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Alfred Rinken, Vor- und Entstehungsgeschichte des Kommunalunternehmens in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 105 - 108

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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105 Dritter Teil: Das Kommunalunternehmen als Alternative zur Organisationsprivatisierung I. Die Grundstrukturen des Kommunalunternehmens 1. Vor- und Entstehungsgeschichte des Kommunalunternehmens310 Als wesentlicher Grund für Organisationsprivatisierungen im kommunalen Bereich wurde und wird das Fehlen einer für die wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Aktivitäten der Gemeinde geeigneten öffentlich-rechtlichen Rechtsform genannt. In der Literatur sind wiederholt Vorschläge für spezielle öffentlich-rechtliche Unternehmensformen vorgestellt worden, die den Kommunen mehr Autonomie und Flexibilität bieten als der Eigenbetrieb, ihnen zugleich aber eine bessere Steuerung ermöglichen als die privatrechtlichen Gesellschaftsformen;311 doch hat der Gesetzgeber sich keinen dieser Vorschläge zu Eigen gemacht. Zwar ist schon früh darauf hingewiesen worden, dass mit der rechtsfähigen öffentlichen Anstalt durchaus ein geeignetes Mittel zur Verfügung steht, das gegen die Abwanderung der Verwaltung in die Formen des Privatrechts aktiviert werden kann.312 Jedoch war den Gemeinden der Einsatz dieses Mittels versagt, obwohl die Anstalt geradezu als Organisationsprinzip der Leistungsverwaltung313 und als die typische Form der Erbrin- 310 Gesamtdarstellungen: H. Bolsenkötter / H. Dau, / E. Zuschlag, Gemeindliche Eigenbetriebe und Anstalten. Länderübergreifende Darstellung, 5. Aufl., 2004, S. 604-629; U. Cronauge / G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl., 2006, S. 107 ff.; D. Ehlers, Das selbständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 2000, S. 47-66; J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 115 ff., m. w. Nachw.; A. Kirchgäßner / L. Knemeyer, / N. Schulz, Das Kommunalunternehmen, 1997; J. Riedmayer / A. Schraml, Das Kommunalunternehmen – Anstalt des öffentlichen Rechts, 2000; A. Schraml, Kommunalunternehmen (Anstalt des öffentlichen Rechts), in: G. Wurzel / A. Schraml / R. Becker (Hrsg.), Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 2005, S. 117-137; M. Wambach (Hrsg.), Die AöR, das Kommunalunternehmen: Ein Praxishandbuch, 2004. 311 Vgl. dazu den informativen Literaturüberblick bei Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 308 ff. 312 Vgl. vor allem A. Köttgen, VVDStRL 6 (1929), S. 105 ff, 106, 126 ff. 313 So H. Jecht, Die öffentliche Anstalt, 1963, S. 49 ff.; dazu kritisch R. Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 ff., 218 f. Die Kontroverse um die funktionale Deutung der Anstalt muss hier nicht vertieft werden, da die leistungsbezogene Funktionsbeschreibung jedenfalls für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge zutreffend ist, was auch von R. Breuer, ebd. S. 232, betont wird. 106 gung von betrieblichen Leistungen314 charakterisiert worden ist. Die Errichtung rechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts untersteht dem Vorbehalt des Gesetzes und bedarf somit einer formellen gesetzlichen Grundlage.315 Soll den Gemeinden die Möglichkeit zur Errichtung rechtsfähiger Anstalten eingeräumt werden, so liegt die Gesetzgebungskompetenz – und dies im Unterschied zu den Gesellschaftsformen des Privatrechts – bei den Ländern, die aber von dieser Kompetenz bis in die jüngste Zeit keinen Gebrauch gemacht hatten. Erst seit der Mitte der neunziger Jahre haben einige Landesgesetzgeber begonnen, das Gemeindewirtschaftsrecht zu modernisieren und die Rechtsgrundlagen für kommunale rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts zu schaffen. Nachdem in den Stadtstaaten Berlin und Hamburg bereits 1993 und 1994 einzelne bis dahin als Eigenbetriebe bzw. als öffentliche Einrichtungen betriebene Unternehmen als Anstalten des öffentlichen Rechts errichtet worden waren,316 war es Bayern, das als erster Flächenstaat den Kommunen generell die Möglichkeit eröffnete, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unter nehmen in der Rechtsform einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu führen. Dem Beispiel folgten 1998 Rheinland-Pfalz, 1999 Nordrhein- Westfalen, 2001 Sachsen-Anhalt, 2002 Schleswig-Holstein und 2003 Niedersachsen. In den übrigen Bundesländern ist den Gemeinden die Errichtung rechtsfähiger Anstalten nach wie vor untersagt. Vorwiegender Anlass der Novellierungen war nach Auskunft der insoweit weitgehend übereinstimmenden Gesetzesbegründungen 317 einerseits – und wohl in erster Linie – der Aspekt der Steigerung von Effektivität und Effizienz der kommunalen Wirtschaftstätigkeit und andererseits die Erweiterung der Handlungsspielräume sowie die Verbesserung der Wettbewerbssituation der Kommunen. Das Kommunalunternehmen vereinige, so wird ausgeführt, die Vorteile der privaten Rechtsform mit denen des öffentlichen Rechts. So 314 In diesem Sinne (allerdings primär auf die nichtrechtsfähige Anstalt bezogen) K. Lange, Die öffentlich-rechtliche Anstalt, VVDStRL 44 (1986), S. 170 ff., 196, 208 (dort zur rechtsfähigen Anstalt). 315 K. Lange, VVDStRL 44 (1986), S. 170 ff., 196; R. Breuer, ebd., S. 211 ff., 235. – Die als rechtsfähige Anstalten organisierten kommunalen Sparkassen basieren auf einer spezialgesetzlichen Ermächtigung des jeweiligen Bundeslandes. 316 Berlin: Berliner Betriebegesetz (BerlBG) vom 09.07.1993 (GVBl. S. 319); vgl. dazu Th. Mann, ZögU 19 (1996), S. 53 ff., 56 ff., m. w. Nachw. Hamburg: Gesetz zur Errichtung der Anstalt Stadtreinigung Hamburg (Stadtreinigungsgesetz) vom 09.03.1994 (HmbGVBl. I S. 79); Gesetz zur Errichtung der Anstalt Hamburger Stadtentwässerung (Stadtentwässerungsgesetz) vom 20.12.1994 (HmbGVBl. I S. 435) 317 Auf eine Gesetzesbegründung kann nur für Schleswig-Holstein nicht zurückgegriffen werden. Das »Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung« vom 25.06.2002 wurde im Sonderausschuss »Fortschreibung des kommunalen Verfassungsrechts« ohne eine schriftliche Gesetzesbegründung entwickelt. Über die Beratungen im Sonderausschuss liegen keine Protokolle vor. Vgl. Bericht und Beschlussempfehlung des Sonderausschusses »Fortschreibung des kommunalen Verfassungsrechts«, Drucks. 15/1908; darin: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des kommunalen Verfassungsrechts. 107 biete die Anstalt des öffentlichen Rechts im Vergleich zu Regie- und Eigenbetrieben wie die private Rechtsform den Vorteil der größeren Selbständigkeit. Zugleich blieben die Vorteile des öffentlichen Rechts erhalten. So könne zugunsten der Anstalt ein Anschluss- und Benutzungszwang festgelegt werden, die rechtsfähige Anstalt könne hoheitlich tätig werden, ihre steuerliche Behandlung entspreche der von Eigenbetrieben, die Rechtsaufsicht über das Unternehmen bleibe erhalten und dass Landesrecht maßgeblich. Damit könne die Steuerbarkeit des Unternehmens, die gesellschaftsrechtlich vor allem bei der Aktiengesellschaft stark beschränkt sei, landesrechtlich flexibel geregelt werden.318 Zusammenfassend formuliert die Begründung zum Niedersächsischen Gesetzentwurf, mit der Novellierung solle eine Erweiterung der kommunalen Handlungsmöglichkeiten erreicht und die Konkurrenzfähigkeit der öffentlichen Rechtsform bei der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden wiederhergestellt werden.319 Nicht unerwähnt bleiben soll die Erwartung einer höheren Akzeptanz der neuen Organisationsform und einer besseren Motivation der Bediensteten.320 Die vom Gesetzgeber gehegte Akzeptanzerwartung scheint nicht unberechtigt zu sein. Vor allem in Bayern kann man von einem Siegeszug des Kommunalunternehmens sprechen. Nach Angabe des Bayerischen Innenministeriums existierten in Bayern zum 1. Februar 2006 bereits 100 Kommunalunternehmen (30 Krankenhäuser, 40 Wasser-/Abwasserbetriebe, 8 Betriebe des Abfallwesens, 10 Beteiligungsverwaltungen, weitere im Kultur-, Freizeitund Versorgungsbereich).321 Ein Grund für die große Resonanz in Bayern dürfte der bis 1995 bestehende Eigenbetriebsvorbehalt sein, der umfangreichen Privatisierungen entgegenstand; nach 1995 lag dann eine Umwandlung in die neue Rechtsform des Kommunalunternehmens nahe. 318 Bayern: Bayerischer Landtag, Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts vom 05.04.1995, Drucks. 13/1182, S. 9; Niedersachsen: Niedersächsischer Landtag, Gesetzentwurf der Fraktion der SPD vom 18.09.2003, Drucks. 14/ 3720, S. 6; Nordrhein-Westfalen: Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung, Erstes Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 25.02.1999, Drucks. 12/3730, S. 1, 85; Rheinland-Pfalz: Landtag Rheinland-Pfalz, Gesetzentwurf der Landesregierung. Viertes Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1997, Drucks. 13/2306, S. 37; Sachsen- Anhalt: Landtag von Sachsen-Anhalt, Gesetzentwurf der Landesregierung vom 26.04.2000, Drucks. 3/3022, S. 22- 319 Niedersächsischer Landtag, Gesetzentwurf der Fraktion der SPD (s. Fußn. 318), S. 5. 320 Bayerischer Landtag, Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung (s. Fußn. 318), S. 9; Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 115. Plenarsitzung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung, Drucks. 14/3720, S. 11561. 321 Angaben nach M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt in Niedersachsen, 2007, S. 275; vgl. auch die Zahlen bei M. Wambach, Die Anstalt des öffentlichen Rechts, in: M. Wambach (Hrsg.), Die AöR (Fußn. 310), S. 14 f.; in dem Sammelband weitere Berichte über Kommunalunternehmen in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen; vgl. auch die Einzelstudien von St. Detig, Die kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts als Wirtschaftsförderungsinstitution, 2004; Th. Troidl, Öffentliche Theater als Kommunalunternehmen (Art. 89 BayGO), 2004. 108 2. Rechtsgrundlagen des Kommunalunternehmens Bayern:322 Durch das Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts vom 26. Juli 1995 (GVBl. S. 376) sind die das selbständige Kommunalunternehmen regelnden Art. 96-98 in die Bayerische Gemeindeordnung (GO Bay) eingefügt worden; diese Bestimmungen sind durch das Vierte Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 2. April 1998 (GVBl. S. 108) zu Art. 89-91 GO Bay in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. August 1998 (GVBl. S. 796) geworden.323 Entsprechende Bestimmungen enthalten die Bayerische Landkreisordnung (LKrO Bay) in Art. 77- 79 sowie die Bayerische Bezirksordnung (BezO Bay) in Art. 75-77. Durch Art. 2 Abs. 4, 49 und 50 des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (KommZG) in der Fassung vom 26. Juli 2004 (GVBl. S. 272) ist Gemeinden und Landkreisen sowie unter gewissen Einschränkungen gemäß § 49 Abs. 3 KommZG den Zweckverbänden die Möglichkeit zur Bildung gemeinsamer Kommunalunternehmen eröffnet worden. Ergänzt werden die gesetzlichen Bestimmungen durch die Verordnung über Kommunalunternehmen (KUV) vom 19. März 1998 (GVBl. S. 220) in der Fassung vom 4. Januar 2006 (GVBl. S. 59). Niedersachsen:324 Durch das Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts vom 27. Januar 2003 (Nds. GVBl. S. 36) ist mit den §§ 113a bis 113g der Niedersächsischen Gemeindeordnung (NGO) die Möglichkeit geschaffen worden, kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts zu führen. Die Vorschriften finden über § 65 der Niedersächsischen Landkreisordnung (NLO) entsprechende Anwendung auf die Landkreise und gem. § 18 des Niedersächsischen Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (NKomZG) auf die Zweckverbände. Durch das NKomZG vom 19. Februar 2004 (Nds. GVBl. 2004 S.63) ist Gemeinden, Samtgemeinden und Landkreisen die Möglichkeit eröffnet worden, ein 322 Zum bayerischen Kommunalunternehmen: ausführlich jetzt U. Kummer, Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen, 2003; vgl. auch St. Detig, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 92 ff.; F.-L..Knemeyer, Das selbständige Kommunalunternehmen des Öffentlichen Rechts in Bayern, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, 1997, S. 131 ff.; ders., BayVBl. 1999, 1 ff.; H. Köhler, BayVBl. 2000, 1 ff.; Th. Mann, NVwZ 1996, 557 f.; U. Neusinger / P. Lindt, BayVBl. 2002, 689 ff.; J.-Chr. Pielow, Zwischen Flexibilität und demokratischer Legitimität, in: Festschrift K. Ipsen, 2001, S. 775 ff.; N. Schulz, BayVBl. 1996, 97 ff., 129 ff.; W. Lindl, KommunalPraxis BY 2005, 334 ff.; B. Thode / H. Peres, BayVBl. 1999, 6 ff.; C. Vilgertshofer, KommunalPraxis BY 2005, 4 ff. 323 Durch Änderungsgesetz vom 26.07.2004 (GVBl. S. 272 ff.) ist dem Art. 89 ein Abs. 2a hinzugefügt worden, der die Umwandlung einer kommunalen Eigengesellschaft in ein Kommunalunternehmen ermöglicht; vgl. dazu unten im Text im Abschnitt I. 4.). 324 Zum niedersächsischen Kommunalunternehmen: ausführlich jetzt M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321); vgl. auch Chr. Kappe, NSt-N 2003, 180 ff.; V. Mehde, Zwischen Flexibilität und Steuerung. Kommunale Aufgabenwahrnehmung in Unternehmensform unter besonderer Berücksichtigung der Niedersächsischen Gemeindeordnung, in: H. P. Bull / Th. Fraatz-Rosenfeld, Festgabe für W. Thieme, 2003, S. 103-120.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.