100 gabenerfüllung diesen unterschiedlichen Handlungsrationalitäten unterstellt. In strukturell unterschiedlicher Weise werden sowohl ihre institutionelle Binnenstruktur (Unternehmensverfassung) und ihre Entscheidungsstrukturen (Art und Umfang der Rechtsbindung, Entscheidungsverfahren, Mitbestimmungsregime) geregelt als auch ihre Außenbeziehungen zum Trägergemeinwesen und zu anderen (öffentlichen, privaten und internationalen) Rechtsträgern sowie zu den Bürgern (Beteiligungsmöglichkeiten, Rechtsschutz).289 Mit der Wahl der Rechtsform wird somit in erheblichem Umfang über die Art und Weise der Aufgabenerfüllung vorentschieden. Die Rechtsform ist der eigentlich bedeutsame Faktor für die Zielbindung und Arbeitsweise der betreffenden Verwaltungseinheit, hier: des kommunalen Unternehmens.290 Vor allem kommt der Rechtsform die entscheidende Bedeutung für die Instrumentierbarkeit eines Unternehmens zu, konkreter: für die Bindung eines öffentlichen Unternehmens an seinen öffentlichen Zweck.291 Die weit verbreitete Meinung, die Wahl einer privatrechtlichen Gesellschaftsform sei »harmlos«, weil »nur« die Rechtsform geändert werde, ist somit nicht haltbar. Die Wahl und nähere Ausgestaltung der privaten Organisationsform für kommunale Unternehmen und vor allem die Einbeziehung privater Teilhaber lassen den Charakter der kommunalen Aufgabenwahrnehmung keineswegs unberührt, sondern sind zugleich »Entscheidungen über Art und Umfang der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung, über das Maß an Kommunalisierung oder Privatisierung einer Aufgabe in der Sache«.292 Die Auslagerung der Aufgabenwahrnehmung auf privatrechtliche Gesellschaften führt – wie im Rechtsformenvergleich deutlich werden wird (vgl. Dritter Teil Abschnitt II.) – zu einer gravierenden Einflussminderung der Gemeinde. 4. Pflicht zur Wahl einer funktionsgerechten Organisationsform Es gibt unterschiedliche Vorschläge, wie einer solchen Aushöhlung der kommunalen Selbstverwaltung zu begegnen und die verfassungsrechtlich geforderte Steuerung der kommunalen Aufgabenwahrnehmung zu sichern ist. 289 R. Loeser, Wahl und Bewertung von Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisatio nen, 1988, S. 28 f.; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 799; H. P. Bull, Über Formenwahl, Formwahrheit und Verantwortungsklarheit in der Verwaltungsorganisation, in: Festschrift für H. Maurer, 2001, S. 545 ff., 552 f. 290 R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 142, m. w. Nachw. 291 Vgl. dazu W. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 142. 292 J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 226 ff., das Zitat auf S. 233. 101 Nach einer in sich konsistenten, aber mit der oben geschilderten Situation des positiven Rechts (vgl. Abschnitt II. 1.) nicht zu vereinbarenden Auffassung ist prinzipiell jede Wahl privatrechtlicher Organisationsformen für staatliches/ kommunales Handeln ein unzulässiger Formenmissbrauch, weil der Staat in allem seinem Handeln dem öffentlichen Recht als seiner spezifischen Rechtsform unterworfen sei.293 Demgegenüber beruhe das Privatrecht auf der in der Menschenwürde gründenden privaten Autonomie, die nur der Bürger, nicht aber der Staat für sich beanspruchen könne. Das staatliche Unternehmen, das die Form des Privatrechts wähle, entziehe sich selbst die rechtliche Basis und löse sich aus den »staatsbegründenden und staatsbegrenzenden Legitimations- und Legalitätszusammenhängen der freiheitlich-demokratischen Verfassung des Grundgesetzes«.294 Dem Vorwurf einer Flucht des Staates in das Privatrecht sucht die Lehre vom »Verwaltungsgesellschaftsrecht«295 durch eine Korrektur der privatrechtlichen Form, gleichsam durch dessen »Veröffentlichung«, zu entgehen, indem sie eine Modifikation des Gesellschaftsrechts durch die aus dem Demokratieund Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Bindungen annimmt. So seien der öffentlichen Hand die aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlichen Abberufungs- und Weisungsrechte einzuräumen und den Gesellschaftsorganen die für eine effektive Ingerenz erforderlichen Informationspflichten trotz abweichender gesellschaftsrechtlicher Regelungen aufzuerlegen.296 Zu Recht lehnt der Bundesgerichtshof eine solche Überformung des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht ab297 und findet dabei breite Zustimmung aus der Rechtswissenschaft.298 Der Konstruktion eines Sonderprivatrechts für öffent liche Unternehmen steht zumindest für die Länderebene der Vorrang des bundesrechtlich abschließend geregelten Gesellschaftsrechts entgegen (Art. 31 293 Chr. Pestalozza, »Formenmißbrauch« des Staates, 1973, S. 172. 294 K. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, 1986, S. 261 ff., das Zitat auf S. 270; ders., Der Anspruch auf materiale Privatisierung, 2005, S. 190 ff.; im Anschluss daran B. E. Beck, Kommunale Unternehmen zwischen Selbstverwaltungsgarantie und Europarecht, 2001, S. 55 ff. Für eine Verpflichtung, die staatlichen Leistungseinrichtungen in den Organisationsformen des öffentlichen Rechts zu strukturieren, plädiert nachdrücklich auch J. Burmeister, WiR 1972, 311 ff., 350; ders., VVDStRL 44 (1986), S. 255 f. (Diskussionsbeitrag). 295 E. Th. Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982, S. 231 ff.; Th. v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 620 ff.; Th. Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), S. 309 ff.; der Tendenz nach auch BVerwG, Beschl. vom 28.06.2000, DÖV 2001, 124, 128 – Eisenbahnerwohnungen; dazu J. Hecker, DÖV 2001, 119 ff. 296 E. Th. Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht (Fußn. 295), S. 237, 254. 297 BGH, Urt. v. 13.10.1977, BGHZ 69, 334, 340 ff. 298 D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 144; H. Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000, S. 259 ff.; J. Kämmerer, Privatisierung (Fußn. 82), S. 224 ff.; M. Brenner, AöR 127 (2002), S. 222 ff.; Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 277 ff.; R. Schmidt, ZGR 25 (1996), S. 345 ff., 350 f.; K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 215 ff.; M. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 249 ff.; A. Voßkuhle, VVD- StRL 62 (2003), S. 320; jeweils m. w. Nachw. 102 GG). Gegen diese Konstruktion sprechen vor allem rechtspraktische und rechtssystematische Gründe. Rechtspraktisch würden durch öffentlich-recht liche Überformungen dem Gesellschaftsrecht gerade jene Vorzüge entzogen, derenthalben die Privatrechtsform gewählt worden ist. Rechtssystematisch würde der keinesfalls nur rechtstechnische Unterschied von öffentlichem Recht als Kompetenzordnung und privatem Recht als Freiheitsordnung eingeebnet. Wenn und soweit in der Wahl der Privatrechtsform ein Formenmissbrauch liegt, kann dieser nicht durch Korrektur der gesetzlich strukturierten Privatrechtsform, sondern nur durch die Nutzung bzw. Schaffung geeigneter öffentlich-rechtlicher Formen vermieden werden. Auszugehen ist von der den Kommunen kommunalrechtlich eingeräumten Möglichkeit, zwischen öffentlich-r echtlichen und privatrechtlichen Gesellschaftsformen zu wählen. In dieser Wahlmöglichkeit kommt positivrechtlich zum Ausdruck, dass ein strikter Dualismus von öffentlichem Recht und Privatrecht der Komplexität einer Gesellschaft nicht gerecht würde, in der Staat und Kommune nicht mehr die überlegenen Akteure sind, sondern angesichts der wachsenden Staatsaufgaben und der sinkenden Steuerungsfähigkeit des Rechts299 in vielfältiger Weise auf ein Zusammenwirken mit gesellschaftlichen Kräften und ein dafür geeignetes rechtliches Instrumentarium angewiesen sind. Das führt im Kooperationsbereich zur »Entwicklung eines zivilistisch durchwirkten öffentlich-rechtlichen sowie eines publizistisch durchwirkten privatrechtlichen Regelungsfeldes«.300 Die zunehmende Bedeutung eines solchen Kooperationsbereichs darf aber nicht den Blick darauf verstellen, dass die »Public Private Partnership« zwischen zwei verfassungsrechtlich unverfügbaren Polen verortet ist: zwischen der grundrechtlich geschützten freien und privatnützigen Zwecksetzung der Bürger auf der einen Seite und der dem Gemeinwohl verpflichteten Kompetenzordnung des Staates und seiner Kommunen auf der anderen Seite. Die jeweilige Organisationsstruktur muss sich an der jeweiligen Aufgabenstruktur orientieren.301 Deshalb ist auch die Wahlmöglichkeit der Kommune keine freie, sondern eine einer optimalen Aufgabenerfüllung verpflichtete Ermessensentscheidung. »Geeignet« im Sinne einer ermessensfehlerfreien Organisationsentscheidung ist nur die funktionsgerechte Rechtsform. Das ist im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge die Organisationsform, die der Gemeinwohlverantwortung und den verfassungsrechtlichen Ingerenzansprüchen der Kommune am besten entspricht. Das mag Differenzierungsmöglichkeiten zwischen der Organisa- 299 Vgl. dazu programmatisch D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990. 300 W. Hoffmann-Riem, Modernisierung (Fußn. 135), S. 92; vgl. auch ders., in: ders. / Schmidt- Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 264 ff. 301 Zum Zusammenhang von Aufgabenstruktur und Organisationsstruktur vgl. die Nachweise in Fußn. 243. 103 tion gesetzlicher Pflichtaufgaben und freiwilliger Selbstverwaltungsaufgaben eröffnen,302 setzt der Organisationsprivatisierung aber jedenfalls strukturelle Grenzen. »Die über eine Primärorientierung am Eigeninteresse oder am Gemeinwohl erfolgende Verantwortungszuschreibung droht gänzlich verwischt zu werden, wenn die Verwaltung privatrechtliche/-wirtschaftliche Formen sucht, um den öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entrinnen.«303 Da Verwaltungshandeln generell gemeinwohlgebunden ist und die Gemeinwohlgebundenheit organisatorisch durch ausreichende Einflussrechte der öffentlichen Hand zu sichern ist, muss die Organisationsform des öffentlichen Rechts jedenfalls die Regelform staatlicher und kommunaler Tätigkeit bilden und die Privatrechtsform eine begründungsbedürftige Ausnahme bleiben. 304 Es besteht somit ein Vorrang der öffentlich-rechtlichen Rechtsform, wenn diese sich für den jeweiligen Aufgabentyp genauso gut wie die privatrechtliche Rechtsform eignet.305 Wie oben in Abschnitt 2. dargestellt worden ist, haben einige Länder diesen Vorrang der öffentlich-rechtlichen Rechtsform durch kommunalrechtliche Subsidiaritätsgebote ausdrücklich geregelt. Die Rechtspraxis dürfte diesen Anforderungen an eine aufgabenorientierte Ermessensausübung bei der Wahl der Rechtsform in einer Vielzahl von Fällen nicht oder nicht ausreichend genügen.306 Offensichtlich fehlt es häufig im Vorfeld von Ausgliederungsentscheidungen schon an einer systematischen Bewertung und Abwägung der rechtsförmlichen Handlungsalternativen.307 Es spricht Vieles dafür, dass die konkreten Entscheidungen in starkem Maße vom »Mythos des Privaten« beeinflusst sind, von der Vorstellung, Privatrechtsformen seien als solche schon wirtschaftlich und dynamisch, öffentlichrechtliche Organisationsformen dagegen bürokratisch und ineffizient. Dabei 302 So J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge (Fußn. 292), S. 234 f. 303 W. Hoffmann-Riem, Modernisierung (Fußn. 135), S. 95, unter Hinweis auf den Versuch, der Verwaltung durch das sog. Verwaltungsprivatrecht den Fluchtweg zu erschweren – ein Versuch, der das Gebot der funktionsgerechten Organisationsform nur unvollkommen erfüllen kann. 304 M. Zuleeg, VerwArch 73 (1982), S. 393 ff., 398; vgl. auch Chr. Gusy, DÖV 1996, 573 ff., 582: »Der Staat ist grundsätzlich verpflichtet, eigene Aufgaben mit eigenen Mitteln wahrzunehmen.« 305 D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 115 ff., 368 ff.; ders., Gutachten zum 64. DJT, 2002, S. E 107 f.; W. Krebs, HdbStR Bd. III, 1988, § 69 Rn. 6; H. P. Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2000, Rn. 326; ders., Über Formenwahl (Fußn. 289), S. 545 ff.; R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 128 ff.; jeweils m. w. Nachw.; vgl. auch H. Dreier, Hierarchische Verwaltung (Fußn. 243), S. 255, der diese Auffassung als die wohl herrschende bezeichnet, während sich nach J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 125 Rn. 11, diese restriktivere Beurteilung insgesamt noch nicht hat durchsetzen können. Kritisch zur Eignung der Privatrechtsform schon D. Schefold, VOP 1985, 101 ff. 306 Zum Folgenden vgl. N. Müller, Rechtsformenwahl (Fußn. 97), S. 327 ff., 353 ff.; W. Hauser, Die Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen, 1987, S. 221; M. Uechtritz, Rechtsform kommunaler Unternehmen, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 535 ff.; jeweils m. w. Nachw. 307 Vgl. dazu die Angaben bei K. Schneider, Arbeitspolitik (Fußn. 79), S. 102. 104 ist ein Zusammenhang von Rechtsform und Wirtschaftlichkeit empirisch keineswegs erwiesen. Einwänden gegen eine solche zumindest prekäre Ermessenspraxis wird als Rechtfertigungsargument entgegengehalten, es fehle an einer hinreichend flexiblen öffentlich-rechtlichen Organisationsform, so dass die Wahl der Privatrechtsform zumindest als »Notlösung« unausweichlich sei.308 Dem ist schon für den Eigenbetrieb widersprochen worden.309 Im Hinblick auf das selbständige Kommunalunternehmen ist diese Argumentation jedenfalls nicht mehr haltbar. Mit dieser öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird den Kommunen vielmehr ein flexibles Handlungsinstrument zur Verfügung gestellt, dass die Wahl von Privatrechtsformen in weitem Umfang – Ausnahmen gelten für Kooperationen mit Privaten – überflüssig und somit nach dem Regel- Ausnahmeprinzip unzulässig macht. Das soll nach einer kurzen Darstellung des selbständigen Kommunalunternehmens (Dritter Teil Abschnitt I.) in einem Rechtsformenvergleich von Kommunalunternehmen und Eigengesellschaft dargelegt werden (Dritter Teil Abschnitte II. und III.). 308 So z. B. H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 3 Rn. 9; M. Ganske, Corporate Governance (Fußn. 254), S. 75 f.; vgl. auch die Nachweise bei H. Dreier, Hierarchische Verwaltung (Fußn. 243), S. 282. 309 D. Ehlers, DÖV 1986, 897 ff., 902 f.; ders., DVBl. 1997, 137 ff., 141; R. Scholz / R. Pitschas, Gemeindewirtschaft zwischen Verwaltungs- und Unternehmensstruktur, 1982, S. 27.