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rechtsform das zusätzliche Zulässigkeitserfordernis eines spezifischen öffentlichen Interesses, die Aufgabe gerade in gesellschaftsrechtlicher Form zu
erfüllen.281 Die Wahl der privatrechtlichen Organisationsform muss im Vergleich zu den zur Verfügung stehenden öffentlich-rechtlichen Organisationsformen unter Aspekten der kommunalen Gemeinwohlverantwortung gerechtfertigt sein. Diese rechtsformspezifische Zulässigkeit ergibt sich aus der
Gemeinwohlbindung jeder Verwaltungstätigkeit und gilt in allen Ländern
(vgl. dazu näher Abschnitt 4.).
Einige Länder haben diese Anforderung in besonderen organisationsformbezogenen Subsidiaritätsregelungen spezifiziert. Diese Regelungen verlangen
Vorteile oder wenigstens die Gleichwertigkeit der gewählten privatrechtlichen Form gegenüber öffentlich-rechtlichen Formen und dies entweder
generell282 oder in Bezug auf bestimmte privatrechtliche283 oder öffentlichrechtliche284 Gestaltungen. Ergänzt werden diese inhaltlichen Erfordernisse in
einigen Ländern durch prozedurale Regelungen, die eine sorgfältige Prüfung
vor einer Organisationsprivatisierung sicherstellen sollen. So verlangt § 108
Abs. 4 Satz 2 NGO, in einem Bericht zur Vorbereitung des entsprechenden
Ratsbeschlusses unter umfassender Abwägung der Vor- und Nachteile darzulegen, dass die Aufgabe in der gewählten gesellschaftsrechtlichen Form wirtschaftlicher durchgeführt werden kann als in einer Organisationsform des
öffentlichen Rechts. § 92 Abs. 1 Satz 1 GO RhPf fordert noch umfassender
eine Analyse »über die Vor- und Nachteile der öffentlichen und privatrechtlichen Organisationsformen im konkreten Einzelfall«.
3. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Wahl der Privatrechtsform
Nach überwiegender Lehrmeinung und herrschender Rechtsprechung hat die
öffentliche Verwaltung, soweit nicht spezielle Vorschriften entgegenstehen,
grundsätzlich das Recht, zur Erfüllung ihrer Aufgaben zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen zu wählen. Für die
Gemeinden wird diese Wahlfreiheit aus der Selbstverwaltungsgarantie des
Art. 28 Abs. 2 GG und der auf dieser Garantie beruhenden Organisationshoheit hergeleitet.285 »Soweit ihr das Gesetz keine bestimmte Handlungsform
281 Vgl. zum Folgenden insbes. J. Oebbecke, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch
(Fußn. 249), S. 193 ff. Rn. 13 ff., m. w. Nachw.
282 § 108 Abs. 4 Satz 2 NGO, § 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO SchlH.
283 Hinsichtlich der AG § 103 Abs. 2 GO BW, § 108 Abs. 3 GO NW, § 87 Abs. 2 GO RhPh.
284 Z. B. Vorrang des Eigenbetriebs und der Anstalt des öffentlichen Rechts: § 117 Abs. 1 Nr. 1
GO LSA. In Bayern galt bis zur Novellierung der Gemeindeordnung im Jahre 1995 ein
Eigenbetriebsvorrang.
285 J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 125
Rn. 10 ff., m. w. Nachw.; R. Stober, § 91, Die privatrechtlich organisierte Verwaltung, in:
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auferlegt, ist sie [die Verwaltung] grundsätzlich frei zu entscheiden, ob sie
sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Form des öffentlichen oder des privaten
Rechts bedient. Sie darf die Erfüllung eines rechtmäßigen öffentlichen Inter esses auch mit Mitteln des Privatrechts bewerkstelligen, wenn ihr diese dafür
am besten geeignet erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder
Rechtsgrundsätze entgegenstehen.«286 Die Entscheidung über die Rechtsform
erscheint dann als bloße Frage der Organisation der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung; sie unterstellt, dass die Wahl der Rechtsform die Aufgabenwahrnehmung selbst unberührt lässt. Diese Unterstellung ist aber unzutreffend. Die Wahl der Rechtsform ist keine belanglose »Formsache«, vielmehr
geht es bei ihr um den Sinn der Unterscheidung zwischen öffentlichem und
privatem Recht.287
Verwaltungsorganisatorische Rechtsformen sind besondere rechtliche Regelungssysteme, die Status und Rolle einer Verwaltungseinheit in ihrer Umwelt
verbindlich normieren. Die Wahl einer öffentlich-rechtlichen bzw. einer privatrechtlichen Organisationsform ist eine hochkomplexe Entscheidung, mit
der die kommunale Aufgabenwahrnehmung je spezifischen Normsystemen
zugeordnet wird, die unterschiedlichen Systemimperativen gehorchen.
Öffentliches Recht und Privatrecht sind von strukturell unterschiedlichen
Handlungsrationalitäten geprägt. Die maßgebende Steuerungsressource des
unter der Systemidee der Privatautonomie fungierenden Privatrechts ist das
autonom verwaltete Eigeninteresse – »abgesichert durch Institute wie Vertragsfreiheit, Wettbewerb und Privateigentum, aber auch durch weitere Konkretisierungen wie Berufsfreiheit, Erbrecht, Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie. Dabei besteht die Hoffnung, dass autonom verwalteter Eigennutz unter
diesen Bedingungen – insbesondere wegen der Notwendigkeit zur Gestaltung
im Zusammenwirken mit anderen – reflexhaft auch Gemeinwohlziele verwirklichen hilft und z. B. eine effiziente Allokation der Ressourcen sichert. …
Das öffentliche Recht gibt im Unterschied zum Privatrecht Ziele vor, deren
normativer Anspruch nicht auf privaten Eigennutz, sondern auf (wie auch
immer zu definierende) Gemeinwohlbelange zielt.«288
Durch die Zuordnung einer Verwaltungseinheit zu einer verwaltungsorganisatorischen Rechtsform wird die der Verwaltungseinheit übertragene Auf-
285
H. J. Wolff / O. Bachof / R. Stober, Verwaltungsrecht. Bd. 3, 5. Aufl., 2004, S. 583 Rn. 83,
m. w. Nachw.; W. Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 ff., 605 f.; R. Scholz / R. Pitschas,
Kriterien für die Wahl der Rechtsform in: G. Püttner (Hrsg.), HKWP, Bd. 5, 2. Aufl., 1984,
S. 128 ff., 129 f.
286 BVerwG, Urteil vom 11.02.1993, NJW 1993, 2695 ff, 2697; vgl. auch BGHZ 91, 84, 95 f.:
Es besteht »eine grundsätzliche Freiheit der Formenwahl in dem Sinne, daß Staat und
Gemeinden sich sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Formen bedienen
dürfen« (st. Rspr.).
287 R. Schmidt, ZGR 25 (1996), S. 345 ff., 357; vgl. auch M. Heintzen, VVDStRL 62 (2003),
S. 235 f., 248.
288 W. Hoffmann-Riem, Modernisierung (Fußn. 135), S. 89 f.
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gabenerfüllung diesen unterschiedlichen Handlungsrationalitäten unterstellt.
In strukturell unterschiedlicher Weise werden sowohl ihre institutionelle Binnenstruktur (Unternehmensverfassung) und ihre Entscheidungsstrukturen
(Art und Umfang der Rechtsbindung, Entscheidungsverfahren, Mitbestimmungsregime) geregelt als auch ihre Außenbeziehungen zum Trägergemeinwesen und zu anderen (öffentlichen, privaten und internationalen) Rechtsträgern sowie zu den Bürgern (Beteiligungsmöglichkeiten, Rechtsschutz).289 Mit
der Wahl der Rechtsform wird somit in erheblichem Umfang über die Art und
Weise der Aufgabenerfüllung vorentschieden. Die Rechtsform ist der eigentlich bedeutsame Faktor für die Zielbindung und Arbeitsweise der betreffenden Verwaltungseinheit, hier: des kommunalen Unternehmens.290 Vor allem
kommt der Rechtsform die entscheidende Bedeutung für die Instrumentierbarkeit eines Unternehmens zu, konkreter: für die Bindung eines öffentlichen
Unternehmens an seinen öffentlichen Zweck.291
Die weit verbreitete Meinung, die Wahl einer privatrechtlichen Gesellschaftsform sei »harmlos«, weil »nur« die Rechtsform geändert werde, ist somit
nicht haltbar. Die Wahl und nähere Ausgestaltung der privaten Organisationsform für kommunale Unternehmen und vor allem die Einbeziehung privater
Teilhaber lassen den Charakter der kommunalen Aufgabenwahrnehmung keineswegs unberührt, sondern sind zugleich »Entscheidungen über Art und
Umfang der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung, über das Maß an Kommunalisierung oder Privatisierung einer Aufgabe in der Sache«.292 Die Auslagerung der Aufgabenwahrnehmung auf privatrechtliche Gesellschaften führt
– wie im Rechtsformenvergleich deutlich werden wird (vgl. Dritter Teil
Abschnitt II.) – zu einer gravierenden Einflussminderung der Gemeinde.
4. Pflicht zur Wahl einer funktionsgerechten Organisationsform
Es gibt unterschiedliche Vorschläge, wie einer solchen Aushöhlung der
kommunalen Selbstverwaltung zu begegnen und die verfassungsrechtlich
geforderte Steuerung der kommunalen Aufgabenwahrnehmung zu sichern
ist.
289 R. Loeser, Wahl und Bewertung von Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisatio nen, 1988, S. 28 f.; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 799; H. P. Bull, Über
Formenwahl, Formwahrheit und Verantwortungsklarheit in der Verwaltungsorganisation,
in: Festschrift für H. Maurer, 2001, S. 545 ff., 552 f.
290 R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 142, m. w.
Nachw.
291 Vgl. dazu W. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S.
142.
292 J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 226
ff., das Zitat auf S. 233.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.