98 rechtsform das zusätzliche Zulässigkeitserfordernis eines spezifischen öffentlichen Interesses, die Aufgabe gerade in gesellschaftsrechtlicher Form zu erfüllen.281 Die Wahl der privatrechtlichen Organisationsform muss im Vergleich zu den zur Verfügung stehenden öffentlich-rechtlichen Organisationsformen unter Aspekten der kommunalen Gemeinwohlverantwortung gerechtfertigt sein. Diese rechtsformspezifische Zulässigkeit ergibt sich aus der Gemeinwohlbindung jeder Verwaltungstätigkeit und gilt in allen Ländern (vgl. dazu näher Abschnitt 4.). Einige Länder haben diese Anforderung in besonderen organisationsformbezogenen Subsidiaritätsregelungen spezifiziert. Diese Regelungen verlangen Vorteile oder wenigstens die Gleichwertigkeit der gewählten privatrechtlichen Form gegenüber öffentlich-rechtlichen Formen und dies entweder generell282 oder in Bezug auf bestimmte privatrechtliche283 oder öffentlichrechtliche284 Gestaltungen. Ergänzt werden diese inhaltlichen Erfordernisse in einigen Ländern durch prozedurale Regelungen, die eine sorgfältige Prüfung vor einer Organisationsprivatisierung sicherstellen sollen. So verlangt § 108 Abs. 4 Satz 2 NGO, in einem Bericht zur Vorbereitung des entsprechenden Ratsbeschlusses unter umfassender Abwägung der Vor- und Nachteile darzulegen, dass die Aufgabe in der gewählten gesellschaftsrechtlichen Form wirtschaftlicher durchgeführt werden kann als in einer Organisationsform des öffentlichen Rechts. § 92 Abs. 1 Satz 1 GO RhPf fordert noch umfassender eine Analyse »über die Vor- und Nachteile der öffentlichen und privatrechtlichen Organisationsformen im konkreten Einzelfall«. 3. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Wahl der Privatrechtsform Nach überwiegender Lehrmeinung und herrschender Rechtsprechung hat die öffentliche Verwaltung, soweit nicht spezielle Vorschriften entgegenstehen, grundsätzlich das Recht, zur Erfüllung ihrer Aufgaben zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen zu wählen. Für die Gemeinden wird diese Wahlfreiheit aus der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG und der auf dieser Garantie beruhenden Organisationshoheit hergeleitet.285 »Soweit ihr das Gesetz keine bestimmte Handlungsform 281 Vgl. zum Folgenden insbes. J. Oebbecke, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 193 ff. Rn. 13 ff., m. w. Nachw. 282 § 108 Abs. 4 Satz 2 NGO, § 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO SchlH. 283 Hinsichtlich der AG § 103 Abs. 2 GO BW, § 108 Abs. 3 GO NW, § 87 Abs. 2 GO RhPh. 284 Z. B. Vorrang des Eigenbetriebs und der Anstalt des öffentlichen Rechts: § 117 Abs. 1 Nr. 1 GO LSA. In Bayern galt bis zur Novellierung der Gemeindeordnung im Jahre 1995 ein Eigenbetriebsvorrang. 285 J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 125 Rn. 10 ff., m. w. Nachw.; R. Stober, § 91, Die privatrechtlich organisierte Verwaltung, in: 99 auferlegt, ist sie [die Verwaltung] grundsätzlich frei zu entscheiden, ob sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Form des öffentlichen oder des privaten Rechts bedient. Sie darf die Erfüllung eines rechtmäßigen öffentlichen Inter esses auch mit Mitteln des Privatrechts bewerkstelligen, wenn ihr diese dafür am besten geeignet erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.«286 Die Entscheidung über die Rechtsform erscheint dann als bloße Frage der Organisation der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung; sie unterstellt, dass die Wahl der Rechtsform die Aufgabenwahrnehmung selbst unberührt lässt. Diese Unterstellung ist aber unzutreffend. Die Wahl der Rechtsform ist keine belanglose »Formsache«, vielmehr geht es bei ihr um den Sinn der Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht.287 Verwaltungsorganisatorische Rechtsformen sind besondere rechtliche Regelungssysteme, die Status und Rolle einer Verwaltungseinheit in ihrer Umwelt verbindlich normieren. Die Wahl einer öffentlich-rechtlichen bzw. einer privatrechtlichen Organisationsform ist eine hochkomplexe Entscheidung, mit der die kommunale Aufgabenwahrnehmung je spezifischen Normsystemen zugeordnet wird, die unterschiedlichen Systemimperativen gehorchen. Öffentliches Recht und Privatrecht sind von strukturell unterschiedlichen Handlungsrationalitäten geprägt. Die maßgebende Steuerungsressource des unter der Systemidee der Privatautonomie fungierenden Privatrechts ist das autonom verwaltete Eigeninteresse – »abgesichert durch Institute wie Vertragsfreiheit, Wettbewerb und Privateigentum, aber auch durch weitere Konkretisierungen wie Berufsfreiheit, Erbrecht, Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie. Dabei besteht die Hoffnung, dass autonom verwalteter Eigennutz unter diesen Bedingungen – insbesondere wegen der Notwendigkeit zur Gestaltung im Zusammenwirken mit anderen – reflexhaft auch Gemeinwohlziele verwirklichen hilft und z. B. eine effiziente Allokation der Ressourcen sichert. … Das öffentliche Recht gibt im Unterschied zum Privatrecht Ziele vor, deren normativer Anspruch nicht auf privaten Eigennutz, sondern auf (wie auch immer zu definierende) Gemeinwohlbelange zielt.«288 Durch die Zuordnung einer Verwaltungseinheit zu einer verwaltungsorganisatorischen Rechtsform wird die der Verwaltungseinheit übertragene Auf- 285 H. J. Wolff / O. Bachof / R. Stober, Verwaltungsrecht. Bd. 3, 5. Aufl., 2004, S. 583 Rn. 83, m. w. Nachw.; W. Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 ff., 605 f.; R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform in: G. Püttner (Hrsg.), HKWP, Bd. 5, 2. Aufl., 1984, S. 128 ff., 129 f. 286 BVerwG, Urteil vom 11.02.1993, NJW 1993, 2695 ff, 2697; vgl. auch BGHZ 91, 84, 95 f.: Es besteht »eine grundsätzliche Freiheit der Formenwahl in dem Sinne, daß Staat und Gemeinden sich sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Formen bedienen dürfen« (st. Rspr.). 287 R. Schmidt, ZGR 25 (1996), S. 345 ff., 357; vgl. auch M. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 235 f., 248. 288 W. Hoffmann-Riem, Modernisierung (Fußn. 135), S. 89 f. 100 gabenerfüllung diesen unterschiedlichen Handlungsrationalitäten unterstellt. In strukturell unterschiedlicher Weise werden sowohl ihre institutionelle Binnenstruktur (Unternehmensverfassung) und ihre Entscheidungsstrukturen (Art und Umfang der Rechtsbindung, Entscheidungsverfahren, Mitbestimmungsregime) geregelt als auch ihre Außenbeziehungen zum Trägergemeinwesen und zu anderen (öffentlichen, privaten und internationalen) Rechtsträgern sowie zu den Bürgern (Beteiligungsmöglichkeiten, Rechtsschutz).289 Mit der Wahl der Rechtsform wird somit in erheblichem Umfang über die Art und Weise der Aufgabenerfüllung vorentschieden. Die Rechtsform ist der eigentlich bedeutsame Faktor für die Zielbindung und Arbeitsweise der betreffenden Verwaltungseinheit, hier: des kommunalen Unternehmens.290 Vor allem kommt der Rechtsform die entscheidende Bedeutung für die Instrumentierbarkeit eines Unternehmens zu, konkreter: für die Bindung eines öffentlichen Unternehmens an seinen öffentlichen Zweck.291 Die weit verbreitete Meinung, die Wahl einer privatrechtlichen Gesellschaftsform sei »harmlos«, weil »nur« die Rechtsform geändert werde, ist somit nicht haltbar. Die Wahl und nähere Ausgestaltung der privaten Organisationsform für kommunale Unternehmen und vor allem die Einbeziehung privater Teilhaber lassen den Charakter der kommunalen Aufgabenwahrnehmung keineswegs unberührt, sondern sind zugleich »Entscheidungen über Art und Umfang der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung, über das Maß an Kommunalisierung oder Privatisierung einer Aufgabe in der Sache«.292 Die Auslagerung der Aufgabenwahrnehmung auf privatrechtliche Gesellschaften führt – wie im Rechtsformenvergleich deutlich werden wird (vgl. Dritter Teil Abschnitt II.) – zu einer gravierenden Einflussminderung der Gemeinde. 4. Pflicht zur Wahl einer funktionsgerechten Organisationsform Es gibt unterschiedliche Vorschläge, wie einer solchen Aushöhlung der kommunalen Selbstverwaltung zu begegnen und die verfassungsrechtlich geforderte Steuerung der kommunalen Aufgabenwahrnehmung zu sichern ist. 289 R. Loeser, Wahl und Bewertung von Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisatio nen, 1988, S. 28 f.; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 799; H. P. Bull, Über Formenwahl, Formwahrheit und Verantwortungsklarheit in der Verwaltungsorganisation, in: Festschrift für H. Maurer, 2001, S. 545 ff., 552 f. 290 R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 142, m. w. Nachw. 291 Vgl. dazu W. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 142. 292 J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 226 ff., das Zitat auf S. 233.