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Alfred Rinken, Verfassungsrechtliche Direktiven der Rechtsformenwahl in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 95 - 97

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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95 II. Rechtsformenwahl als komplexe Systementscheidung Für die Wahl der Rechtsform werden der Kommune einige verfassungsrechtliche Direktiven (dazu Abschnitt 1.) und einfachgesetzliche Bestimmungen (dazu Abschnitt 2.) vorgegeben. Nach überwiegender Lehrmeinung und herrschender Rechtsprechung steht den Kommunen im Rahmen dieser relativ offenen Regelungen grundsätzlich das Recht zu, zur Erfüllung dieser Aufgaben zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen frei zu wählen. Doch wird dieses Dogma der Wahlfreiheit der Bedeutung der Wahl der Rechtsform für die gemeinwohlgebundene kommunale Aufgabenwahrnehmung nicht gerecht, vielmehr hat die Kommune die Pflicht zur Wahl einer aufgabenadäquaten Organisationsform (dazu Abschnitte 3. und 4.). 1. Verfassungsrechtliche Direktiven der Rechtsformenwahl Unter dem Grundgesetz ist jegliches Verwaltungshandeln verfassungsgebundenes Handeln (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG). So ist auch die Wahl der Rechtsform für das Verwaltungshandeln nur in den von der Verfassung vorgezeichneten Schranken und im Rahmen der von ihr vorgegebenen Direktiven rechtmäßig. Zwar ist das öffentliche Recht mit seiner unmittelbaren verfassungsrechtlichen Strukturierung das eigentliche »Hausrecht« öffentlichen (staatlichen und kommunalen) Verwaltungshandelns. Doch gehen Rechtsprechung und Rechtslehre (nahezu) einhellig davon aus, dass das Grundgesetz die von ihm vorgefundene langjährige Staatspraxis des Verwaltungshandelns in Privatrechtsform stillschweigend akzeptiert hat. Die Argumente für diese grundsätzliche Zulässigkeit der Aufgabenerfüllung in privatrechtlichen Organisationsformen, mit der über die Rechtsformenwahl im Einzelfall noch nicht entschieden ist, lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:275 Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, nach dem die vollziehende Gewalt durch »besondere Organe« ausgeübt wird, verknüpft den Grundsatz der Gewaltenteilung mit dem Gebot demokratischer Legitimation, lässt aber im übrigen die Organisationsstruktur offen. Das öffentliche Dienstrecht (Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG) bezieht sich nur auf hoheitsrechtliche Befugnisse und lässt eine Aufgabenerledigung auch durch privatrechtlich Angestellte zu. Dass die Erwähnung von Körper- 275 Vgl. zum Folgenden F. Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 ff., 159 ff.; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 799 f.; Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft , 2002, S. 40 f.; jeweils m. w. Nachw. 96 schaften und Anstalten des öffentlichen Rechts in Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 GG keine abschließende Aufzählung möglicher Verwaltungsträger darstellt, ist nach den Verfassungsänderungen der neunziger Jahre offensichtlich, da die privatrechtliche Form für die Eisenbahnen des Bundes (Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG) ausdrücklich vorgeschrieben und für die als bundeseigene Verwaltung geführte Luftverkehrsverwaltung ein Wahlrecht zwischen öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Organisationsform eingeräumt wird (Art. 87d Abs. 1 GG). Auf der Grundlage der so begründeten bundesverfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit stellt das neuere Landesrecht den Gemeinden die privatrechtlichen Organisationsformen ausdrücklich zur Wahl (vgl. z. B. Art. 86 GO Bay) – allerdings mit bedeutsamen Einschränkungen, auf die noch zurückzukommen ist. Öffentliches Verwaltungshandeln muss in jeder Rechtsform den verfassungsrechtlichen Strukturvorgaben genügen. Vor allem aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 bis 3 GG) in Verbindung mit den Homogenitätsgeboten des Art. 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GG lassen sich einige Verfassungsdirektiven für die durch ausgegliederte Verwaltungseinheiten wahrgenommene kommunale Daseinsvorsorge herausarbeiten. Die aus der Verfassung ableitbaren verfassungsrechtlichen Gestaltungsvorgaben betreffen die Verfolgung öffentlicher Zwecke der ausgegliederten Verwaltungseinheit, die Ingerenzpflicht der Gemeinde auf diese und ihre organisatorisch-personelle demokratische Legitimation.276 (1) Öffentliche (staatliche und kommunale) Entscheidungen bedürfen im sozialen Rechtsstaat des Grundgesetzes der prinzipiellen Orientierung an den Interessen einer als gleich gedachten Allgemeinheit, an Zielen des Gemeinwohls. Diese Gemeinwohlverpflichtung öffentlichen Handelns verlangt bei einer Auslagerung kommunaler Aufgabenwahrnehmung auf verselbständigte Verwaltungseinheiten eine explizite Institutionalisierung des das öffentliche Unternehmen legitimierenden öffentlichen Zwecks (Zweckverdeutlichungspflicht). »In diesem Sinne ist eine Zweckprogrammierung, verstanden als Sicherung der Instrumentalfunktion der Unternehmen durch Transformation des ihnen eingestifteten öffentlichen Zwecks in konkrete öffentliche Aufga ben, erforderlich. Nur durch präzise Zielfestlegungen können Maßstäbe geschaffen werden, anhand derer eine effektive Steuerung und Aufgabenerfüllungskontrolle der öffentlichen Unternehmen erst möglich wird.« 277 276 Zum Folgenden vgl. insbes. Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 55 ff. 277 Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 117. 97 (2) Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die in Staat und Kommunen verfasste »Staatsgewalt« ist in der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes verfassungsgemäß nur als von der Mehrheit des Volkes anvertrautes und legitimiertes, dem Volke verantwortliches Handeln.278 Die notwendige sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation staatlicher und kommunaler Aufgabenerfüllung bedarf klarer und effektiver Regelungen, durch welche die allgemeine verfassungsrechtliche Verantwortlichkeit in kontrollierbare und sanktionierbare Verantwortung konkreter Akteure umgesetzt wird. Für die Ausgliederung kommunaler Agenden auf verselbständigte Verwaltungseinheiten öffentlichen oder privaten Rechts bedeutet dies, dass die Gemeinde ausreichende Einwirkungs- und Kontrollrechte gegenüber dem öffentlichen Unternehmen besitzen und wahrnehmen muss (Ingerenz- und Kontrollpflicht). (3) Schließlich bedürfen alle öffentlichen (staatlichen und kommunalen) Ent scheidungen der Rückführung auf das Volk, von dem gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG alle Staatsgewalt ausgeht. Die damit notwendige organisatorischpersonelle demokratische Legitimation muss auch bei ausgegliederter Aufgabenwahrnehmung in effektiver Weise institutionell gesichert sein.279 2. Einfachgesetzliche Rechtsformbestimmungen Zusätzlich zur verwaltungsinternen Rechtsform des Regiebetriebs stellt das Kommunalwirtschaftsrecht den Gemeinden für ihre ausgegliederte Aufgabenwahrnehmung sowohl den Eigenbetrieb und in einigen Ländern das selbständige Kommunalunternehmen (vgl. dazu ausführlich Dritter Teil Abschnitt I.) als Organisationsformen des öffentlichen Rechts als auch die gesellschaftsrechtlichen Organisationsformen des Privatrechts (insbesondere GmbH und AG) zur Verfügung. Über die für alle gemeindlichen Unterneh men unabhängig von ihrer Rechtsform geltenden allgemeinen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen – öffentlicher Zweck; angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde; Subsidiarität, wenn Private die Aufgabe besser und wirtschaftlicher erledigen können; Örtlichkeitsprinzip (vgl. z. B. Art. 87 GO Bay)280 – hinaus ergibt sich für die Wahl der Privat- 278 Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (Fußn. 1), Rn. 153. 279 Zu den Modifikationen der personellen demokratischen Legitimation bei funktioneller Selbstverwaltung und bei ausgegliederten Verwaltungseinheiten vgl. Dritter Teil Abschnitt IV. 2. b). 280 Eine Übersicht über die Zulässigkeitsvoraussetzungen und ihre unterschiedliche Regelung in den einzelnen Ländern bei M. Uechtritz / O. Otting, Kommunalrechtliche Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 57 ff.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.