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Alfred Rinken, Kommunale Daseinsvorsorge in der EG als Wirtschafts- und Politikgemeinschaft in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 71 - 84

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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71 4. Kommunale Daseinsvorsorge in der EG als Wirtschafts- und Politikgemeinschaft182 Die Unangemessenheit einer einseitig ökonomischen Betrachtungsweise der mit den Begriffen Sozialstaatlichkeit und Daseinsvorsorge umschriebenen Problemstellungen und die Notwendigkeit, das Verhältnis von Markt und Politik neu zu bestimmen, lässt sich mit besonderer Prägnanz an der europäischen Entwicklung und ihrer kontroversen Einschätzung in der politischen und wissenschaftlichen Diskussion erläutern. Die als Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) gegründete Europäische Gemeinschaft (EG) befindet sich in einem tiefgreifenden Strukturwandel zu einer (auch) politischen Gemeinschaft. Schon der Aufgabenkatalog des Art. 2 EGV umfasst nichtwirtschaftliche Ziele sozialer, ökologischer und gesellschaftspolitischer Art, so dass zutreffend festgestellt worden ist, es gehe in der EG heute um die Verwirklichung eines eigenen Gemeinwesens, dem weite Bereiche hoheitlicher Regelungsaufgaben überantwortet und in dem die Bürger in einem Bund der Soli darität zusammengeschlossen seien.183 Die Politisierung des europäischen Einigungsprozesses, die sich auf der Rechtsebene in der Gründung der Europäischen Union (EU),184 in der Einführung der Unionsbürgerschaft (Art. 17 ff. EGV), in der Diskussion über eine Europäische Verfassung185 und vor allem in dem im Dezember 2007 von den Staats- und Regierungschefs verabschiedeten Vertrag von Lissabon186 abbildet, bedeutet nicht nur eine Ausweitung der Gemeinschaftskompetenzen und -kooperationen auf bisher den Mitgliedstaaten vorbehaltene Politikbereiche, sondern erfasst die Gemeinschaft selbst auf ihren genuinen Aufgabenfeldern. Ist die EG nicht mehr nur Wirtschaftsgemeinschaft, so ist eine Neubestimmung des Verhältnisses von Staat und Wirtschaft, auf die europäische Ebene bezogen exakter: des Verhältnisses von Politik und Markt, erforderlich.187 Wo soll Politik, wo der Markt als Steuerungsmedium eingesetzt werden? Welchen Wirkungsbereich und Stellenwert soll insbesondere sozialstaatliche Politik in der von der Direktive der freien und offenen Märkte bestimmten EG haben? 182 Zu den folgenden Überlegungen vgl. schon A. Rinken / O. Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), S. 1 ff., 16 ff. 183 A. v. Bogdandy, Art. 2 EGV Rn. 33, in: E. Grabitz / M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Stand: 24. Erg.Lfg. 2004. 184 Durch den Vertrag über die Europäische Union [Vertrag von Maastricht] vom 07.02.1992 (BGBl. II S. 1253); er ist in seiner durch die Beitrittsakte vom 16.04.2003 (BGBl. 2003 II S. 1410) am 01.05.2004 in Kraft getreten. 185 Vgl. dazu die Angaben in Fußn. 214. 186 Vgl. dazu die Angaben in Fußn. 213. 187 Zur Notwendigkeit einer Neubestimmung des europarechtlichen Verhältnisses von Markt und Politik F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 59 ff.; M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 98 ff.; jeweils m. w. Nachw. Zum Problembereich vgl. auch S. Boysen / M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht (Fußn. 36), S. 17 ff., 191 ff. 72 In einer Europäischen Gemeinschaft, die sich im Transformationsprozess von einer reinen Wirtschaftsgemeinschaft zu einer wirtschaftlichen und politischen Union befindet kann auch die kommunale Daseinsvorsorge nicht ausschließlich unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt werden, vielmehr bedarf sie einer differenzierten Betrachtungsweise. Diese differenzierte Betrachtungsweise betrifft sowohl den Gegenstandsbereich »Daseinsvorsorge« als auch deren besondere Leistungsform als »kommunale Daseinsvorsorge«. Unter beiden Gesichtspunkten lässt sich innerhalb der EU ein Entwicklungsprozess konstatieren, der aber noch nicht zu einem befriedigenden Ergebnis in der Rechtspraxis geführt hat. a) Schutz und Förderung der Daseinsvorsorge Schutz und Förderung der Daseinsvorsorge haben erst spät Anerkennung als eigenständige Elemente des Gemeinschaftsrechts gefunden.188 In den römischen Verträgen war eine heftige Kontroverse zwischen den Mitgliedstaaten über den Stellenwert öffentlicher Dien stleistungen nur mühsam mit dem dilatorischen Formelkompromiss des Art. 86 Abs. 2 EGV entschärft worden. In der Folgezeit standen die Entfaltung des Wettbewerbsgedankens und seit der Einfügung des Art. 14 EGV im Jahre 1986 und des Art. 4 EGV im Jahre 1992 die Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarkts im Vordergrund der europäischen Politik. Eine Wende deutet sich seit 1993 an. Zunächst war es der EuGH, der eine Akzentverschiebung zugunsten öffentlicher Dienstleistungspflichten vornahm und den Mitgliedstaaten zubilligte, Unternehmen des öffentlichen Sektors als Instrumente der Wirtschafts- und Fiskalpolitik einzusetzen bzw. als Mittel zur Verwirklichung der Ziele ihrer staatlichen Politik zu nutzen.189 Die Kommission folgte 1996 mit der Mitteilung »Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa«,190 in der Solidarität und Gleichbehandlung in einer offenen und dynamischen Marktwirtschaft als grundlegende Ziele der Europäischen Gemeinschaft genannt und Leistungen der 188 Zur Entwicklung des EG-Rechts bis zum Vertrag von Amsterdam vgl. die ausführliche Darstellung bei F. Löwenberg, Service public (Fußn.187), S. 125 ff. Zu den den Entwicklungsprozess mitleitenden ordnungspolitischen Theorien vgl. Chr. Joerges, Macht Europa seiner Wirtschaftsverfassung den Prozess? in: G. Brüggemeier (Hrsg.), Liber Amicorum E. Schmidt, 2005, S. 187 ff. – Zum Problembereich vgl. die Sammelbände H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000; J. Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrechts, 2001; R. Hrbek / M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union (Fußn. 11). 189 So F. Löwenberg, Service public (Fußn. 187), S. 197; vgl. dort S. 186 ff. die Besprechung der einschlägigen EuGH-Urteile: 19.05.1993, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 – Corbeau; 27.04.1994, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 – Almelo; 23.10.1997, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 – Ein- und Ausfuhrmonopole für Gas und Elektrizität. 190 Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa (96/C 281/03), Amtsbl. Nr. C 281/3 vom 26.09.1996; zu den Ausführungen im Text vgl. insbes. Ziff. 1, 4, 6 und 15. 73 Daseinsvorsorge als Beiträge zur Stärkung der europäischen Wettbewerbsfähigkeit und der sozialen Solidarität sowie zur Erhöhung der Lebensqualität gewürdigt werden. Es wird anerkannt, dass die Marktmechanismen unter Umständen bewirken, dass ein Teil der Bevölkerung von den damit verbundenen Vorteilen ausgeschlossen bleibt und die Festigung des sozialen und territorialen Zusammenhalts behindert wird. Leistungen der Daseinsvorsorge hielten die Gesellschaft – über das rein Materielle hinaus – auch symbolisch zusammen; sie seien die festen Bezugspunkte eines Gemeinwesens und begründeten die Zugehörigkeit der Bürger zu diesem Gemeinwesen. In allen europäischen Ländern seien sie bis ins Alltagsleben hinein spürbare Komponenten der kulturellen Identität. Auf der Grundlage dieser neuen offeneren Sichtweise erfolgte ein grundlegender Paradigmenwechsel191 mit der Einfügung des Art. 16 EGV durch den Amsterdamer Vertrag vom 2. Oktober 1997. Art. 16 EGV lautet in der in Amsterdam beschlossenen Fassung: »Unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87 und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.« Mit dieser Bestimmung ist erstmals außerhalb des Wettbewerbsrechts die Existenz von Allgemeininteressen anerkannt worden, die nicht oder zumindest nicht allein durch Marktmechanismen befriedigt werden können.192 Aus dem positiven Wortlaut,193 der Entstehungsgeschichte, der systematischen Stellung und dem Telos der Vorschrift ergibt sich, dass es sich bei Art. 16 EGV zwar nicht um ein Vertragsziel auf der Ebene des Art. 2 EGV, wohl aber um einen echten Vertragsgrundsatz, um ein neues Gemeinschaftsstrukturprinzip handelt, mit dem ein Gleichgewicht zwischen den Wettbewerbsregeln und der Erfüllung öffentlicher Versorgungs aufgaben erreicht werden soll.194 Als Vertragsgrundsatz wirkt Art. 16 als Auslegungsdirektive, die trotz des Vorbehalts »unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87« für die Interpretation dieser Bestimmungen nicht folgenlos sein kann.195 191 So Th. v. Danwitz, Die Rolle der Unternehmen der Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf (Fußn. 61), S. 251, 254. 192 So die zutreffende Verortung der Bestimmung durch M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat (Fußn. 187), S. 104 f. 193 Art. 16 EGV ist im Gegensatz zur Art. 86 Abs. 2 EGV positiv formuliert. 194 Vgl. M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat (Fußn. 187), S. 106 ff., mit ausführlichen Belegstellen zur kontroversen Auslegung des Art. 16 EGV. 195 In diesem Sinne M. Kirchner, ZNER 2002, 201; M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat (Fußn. 187), S.115 f.; P. Badura, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zur 74 Mit der Einfügung des Art. 16 EGV war die Debatte um Funktion und Organisation der Daseinsvorsorge nicht beendet. Vielmehr hat die EG-Kommission mit dem »Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse« vom 21. Mai 2003196 einen intensiven Diskussionsprozess initiiert, an dem sich die europäischen Institutionen, die Mitgliedstaaten und zahlreiche Verbände beteiligt haben und dessen Ergebnisse im »Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse« vom 12. Mai 2004197 zusammengefasst worden sind. Im »Aktionsplan staatliche Beihilfen« vom 7. Juni 2005 wurde die Diskussion weitergeführt und zugleich vertieft.198 Zwar dominiert auch in diesen Dokumenten eine primär ökonomische Betrachtungsweise,199 doch ist eine größere Sensibilität für soziale Probleme vorhanden. Einige wesentliche Punkte seien hier thesenhaft hervorgehoben: • Daseinsvorsorge ist nicht mehr eine unter der Perspektive von Markt und Wettbewerb suspekte Angelegenheit, vielmehr werden Dienstleistungen von allgemeinem Interesse200 verstanden als »eine der Grundsäulen, auf denen das europäische Gesellschaftsmodell gründet«.201 An die Stelle einer Entgegensetzung von Markt und Politik tritt die Erkenntnis der Notwendigkeit, »ein harmonisches Miteinander von Marktmechanismen und Gemeinwohlaufgaben sicherzustellen«.202 Art. 16 EGV und Art. 36 GRCh werden als wichtige Bestandteile der Fortentwicklung des europäischen Integrationsprozesses verstanden: »vom wirtschaftlichen Bereich hin zu allgemeineren Fragen das europäische Gesellschaftsmodell, das Konzept der europäischen Staatsbürgerschaft und die Beziehungen zwischen dem einzelnen Unionsbürger und den staatlichen Behörden betref fend«.203 195 Gewährleistung von Daseinsvorsorge, in: J. Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge (Fußn. 188), S. 25, 30 f.; W. Frenz, EuR 2000, 901, 913 ff.; R. Schmidt, Der Staat 2003, 225 ff., 239; A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 289; a. A. H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge (Fußn. 61), S. 286, m. Nachw. 196 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 21.05.2003, KOM(2003) 270 endg. 197 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 12.05.2004, KOM(2004) 374 endg. 198 EG-Kommission, Aktionsplan staatliche Beihilfen (Fußn. 70). 199 In einer Stellungnahme zum Weißbuch vom 24.09.2004 (BR-Drucks. 466/04 – Beschluss –) hat der Bundesrat festgestellt, dass den Zielen der Kommission ein Konzept zugrunde liege, das im Wesentlichen auf ökonomischen Kriterien beruhe, was der Wirklichkeit, z. B. im Bereich der sozial- und Gesundheitsdienstleistungen, nicht entspreche. 200 Grünbuch und Weißbuch verwenden durchweg den Begriff »Dienstleistungen von allgemeinem Interesse«, mit dem wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen umfasst werden. 201 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 2.1; vgl. auch Grünbuch (Fußn. 196), Ziff. 2; Aktionsplan (Fußn.70), Ziff. 33. 202 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 1. Nach J. Deuster, EuZW 2004, 526, 528, scheint es so, als wolle die Kommission eine Art europäisches Sozialstaatsmodell als Vertragsziel anerkennen. 203 Grünbuch (Fußn. 196), Ziff. 8. 75 • Die politische Dimension der Daseinsvorsorge wird mit zunehmender Deutlichkeit erkannt. Der Mensch erscheint nicht mehr nur als Wettbewerber, Kunde und Verbraucher, sondern auch als Bürger, für den nicht nur die wirtschaftsbezogenen Gemeinschaftsrechte, sondern auch demokratische Mitwirkungs- und Kontrollrechte wichtig sind.204 Der Zugang zu hochwertigen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse wird nicht mehr nur als unerlässlich für die Erhaltung sozialer und territorialer Kohäsion und für die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft gewertet, sondern auch als politisch unverzichtbar. »Für den EU-Bürger stellt dieser Zugang eine essenzielle Komponente der Unionsbürgerschaft dar, die unverzichtbar ist, damit er die ihm zustehenden Grundrechte in vollem Umfang wahrnehmen kann«.205 • Die Legitimität öffentlicher Interessen und die Verantwortung der öffent lichen Hand für ihre Durchsetzung werden stärker betont als in der Frühzeit der Wirtschaftsgemeinschaft. Eine effiziente Evaluierung der Leistungen der Daseinsvorsorge sei – so wird betont – deshalb besonders wichtig, weil zusätzlich zu der ökonomischen Leistung dieser Dienste auch ihre Leistung in Bezug auf andere öffentliche Interessen laufend zu überprüfen sei.206 Und es wird hervorgehoben, »dass die zuständigen öffentlichen Stellen im Rahmen eines wettbewerbsfähigen Binnenmarkts über die benötigten Befugnisse verfügen müssen, damit gewährleistet ist, dass die ausgemachten Ziele öffentlicher Politik effektiv verwirklicht und demokratische Entscheidungsmöglichkeiten gewahrt werden«.207 • Dabei werden als »zuständige öffentliche Stellen« mit bisher nicht gekannter Klarheit die regionalen und lokalen Behörden genannt und in ihrer essenziellen Rolle auf dem Gebiet der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse anerkannt. Zwar trügen nach Art. 16 EGV die Union und ihre Mitgliedstaaten gemeinsam die Verantwortung dafür, dass die Nutzer in der Europäischen Union Zugang zu hochwertigen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu erschwinglichen Preisen haben; dennoch sei es in erster Linie Sache der zuständigen nationalen, regionalen und lokalen Behörden, diese Dienstleistungen zu definieren, zu organisieren, zu finanzieren und zu kontrollieren. Bei ihrer Aktivität werde die Kommission 204 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 13.11.2001 zu der Mitteilung der Kommission »Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa« (KOM (2000) 580 – C 5-0399/2001 – 2001/2156 (COS)), Amtsbl. 2002 Nr. C 140 E, S. 153 ff., insbes. Ziff. 7, 49, 59; EG-Kommission, Bericht für Laeken (Fußn. 47), Ziff. 50 ff.; Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Europäischer Rat von Laeken (SN 300/1/01 REV 1), Ziff. 26. Unklarer ist das Verhältnis von Verbrauchern und Bürgern noch in der Mitteilung der EG-Kommission vom 20.09.2000 (KOM(2000) 580 endg.); dazu die Kritik von Chr. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 74. 205 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 2.1; Aktionsplan (Fußn.70), Ziff. 33. 206 Bericht für Laeken (Fußn. 47), Ziff. 42. 207 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 2.2. 76 sicherstellen, dass die vielfältigen Traditionen, Strukturen und Gegebenheiten der Mitgliedstaaten gewahrt blieben.208 • Zwar nehmen auch in den neueren Dokumenten die netzgebundenen Infrastrukturleistungen (insbes. Telekommunikation, Postdienste, Verkehr, Energie) einen hervorragenden Rang ein, es wächst aber die Erkenntnis, dass Leistungen der Daseinsvorsorge allgemeiner verstanden werden müssen und zwar als Leistungen, »die für die Lebensführung der Men schen wichtig sind«, dass deshalb auch Leistungen des Bildungswesens, der Krankenhäuser und der Sozialdienste hierher gehören209 und dass diese Aktivitäten sich von denen in den großen netzgebundenen Branchen sowohl von ihrem Wirkungsfeld – auf europäischer, wenn nicht gar globaler oder auch nur lokaler Ebene – als auch vom Charakter her voneinander unterscheiden. Die Organisation dieser Dienste hänge – so wird hervorgehoben – von den kulturellen Traditionen, der Geschichte und den geografischen Verhältnissen des einzelnen Mitgliedstaates und den besonderen Merkmalen der betreffenden Tätigkeit ab. Die Europäische Union respektiere diese Vielfalt und die Rolle der nationalen, regionalen und örtlichen Behörden, die das Wohlergehen ihrer Bürger sicherstellen und demokrati sche Auswahlmöglichkeiten garantieren müssten. 210 Im Anhörungsverfahren sei betont worden, dass der personenbezogene Charakter der Leistungen in den Bereichen Soziales und Gesundheit zur Folge habe, dass sich hier die Erfordernisse merklich von denen unterscheiden, wie sie für die netzgebundenen Wirtschaftsbranchen zutreffen. Jede Gemeinschaftspolitik im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse müsse der Vielgestaltigkeit dieser Leistungen und den divergierenden Gegebenheiten, unter denen sie erbracht werden, gebührend Rechnung tragen.211 b) Die soziale Dimension der Europäischen Union Die mit Art. 16 EGV eröffnete, als Perspektivenwechsel charakterisierte Entwicklungslinie212 wird vom Vertrag von Lissabon (VvL),213 fortgeführt, der 208 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 2.1, 2.3, 3.1; vgl. auch Grünbuch (Fußn. 196), Ziff. 31; Europäischer Rat von Laeken (Fußn. 47), Anlage IV. 209 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 13.11.2001 (Fußn. 204), Ziff. 16; Aktionsplan (Fußn.70), Ziff. 34. 210 Grünbuch (Fußn. 196), Ziff. 10 f. 211 Weißbuch (Fußn. 197), Ziff. 3.7. 212 Die Charakterisierung als Perspektivenwechsel auch bei M. Krajewski, DÖV 2005, 665 ff..; zur Gesamtentwicklung vgl. J. Schwarze, EuZW 2004, 135 ff. 213 Der »Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft« (VvL – ABl. 2007/C 306/1) ist am 13.12.2007 von den Staats- und Regierungschefs unterschrieben worden. Er befindet sich zurzeit (Februar 2008) im Ratifizierungsverfahren; er tritt in Kraft, sobald er von allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ratifiziert worden ist. Der VvL ist ein Mantelvertrag, 77 gerade in dem hier relevanten Zusammenhang in weitem Umfang die im gescheiterten Verfassungsvertrag (EuVV)214 enthaltenen Reformansätze übernimmt.215 Das wird besonders deutlich in einem neuen Leitbild der Europäischen Union. »Die Europäische Union soll nicht mehr ›nur‹ Wirtschaftsgemeinschaft sein, sondern zugleich politische und Sozialunion.«216 Das neue Leitbild sollte nicht so sehr darauf gestützt werden, dass auf eine Initiative Frankreichs hin im Zielkatalog des Art. 3 [2] EUV217 nur noch vom »Binnenmarkt« und nicht mehr vom »Binnenmarkt mit freiem und unverfälschtem Wettbewerb« die Rede ist. Die damit intendierte politische Botschaft ist als solche nicht zu unterschätzen, hat aber keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen, da bei den Einzelpolitiken die Verpflichtung auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb normiert ist (vgl. z. B. Art. 119 [97b] AEUV) und die französische Initiative durch das dem Vertrag beigefügte »Protokoll über den Binnenmarkt und den Wettbe werb« weitgehend konterkariert wird.218 Die stärkere Ausprägung der sozialen Dimension der EU wird an zentralen Stellen des Reformvertrags von Lissabon deutlich. Art. 2 [1a] EUV (entspricht Art. I-2 EUVV) hebt an herausragender Stelle als Werte einer europäischen Gesellschaft Nichtdiskriminierung, Gerechtigkeit und Solidarität hervor. Art. 3 [2] Abs. 3 EUV (entspricht Art. I-3 Abs. 3 EUVV) nennt als eines der Ziele der Union eine »soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt«. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 wird in der am 12. Dezember 2007 in Straßburg angepassten Fassung als primäres, den Verträgen gleichrangiges Gemeinschaftsrecht anerkannt (Art. 6 [6] EUV).219 In dem mit »Solidarität« überschriebenen Titel IV enthält die Grundrechtscharta zahlreiche soziale 213 der den Vertrag über die Europäische Union (EuV) und den EGV umfasst, der in »Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union« (AEUV) umbenannt wird. – Vgl. dazu die übersichtliche Textaufbereitung und erste Kommentierung bei K. H. Fischer, Der Vertrag von Lissabon, 2008. 214 Der »Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa« war vom Europäischen Konvent am 13.06. und 10.07.2003 im Konsensverfahren angenommen (Amtsbl. Nr. C 169/1) und von den Staats- und Regierungschefs am 29.10.2004 in Rom unterzeichnet (Amtsbl. Nr. C 310), dann aber von den Bürgern in Frankreich und in den Niederlanden in Volksabstimmungen abgelehnt worden. 215 Deshalb ist insoweit auch die zum Verfassungsvertrag erschienene umfangreiche Literatur auch für den Vertrag von Lissabon relevant. 216 H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge (Fußn. 61), S. 269. 217 Zur Zitierweise: Im Text des VvL folgt die Nummerierung der Artikel der Nummerierung der »alten« Verträge. Gemäß Art. 5 Abs. 1 VvL werden die Artikel beider Verträge aber jeweils durchlaufend neu nummeriert. Die Zitierweise oben im Text folgt der neuen Nummerierung; die alte Nummerierung ist in eckigen Klammern beigefügt. 218 Vgl. als Konkretisierung des Protokolls die Mitteilung der Kommission »Ein Binnenmarkt für das Europa des 21. Jahrhunderts« vom 20.11.2007, KOM (2007) 724 endgültig. 219 In Verbindung mit dem dem VvL beigefügten »Protokoll über die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union«, durch das Polen und das Vereinigte Königreich von der Geltung der Charta ausgenommen sind. 78 Rechte (Art. 27 bis 38). Die soziale Dimension der Union betont auch die Kommission in ihrem Binnenmarktpapier vom 20. November 2007220 und vor allem in ihrer Mitteilung »Chancen, Zugangsmöglichkeiten und Solidarität« vom selben Tage, in der sie eine breitere Verteilung von Lebenschancen als »das wichtigste Anliegen« bezeichnet, »damit alle Einwohner der EU Zugang zu Ressourcen, Leistungen, Bedingungen und Kapazitäten haben, mittels derer sie die auf dem Papier garantierte Chancengleichheit und gesellschaftliche Mitwirkung in der Praxis verwirklichen können.« Dies sei – so heißt es in dem »Solidaritätspapier« weiter – eine Frage der sozialen Gerechtigkeit und des sozialen Zusammenhalts. Ein Abstand zwischen »Gewinnern« und »Verlierern« des wirtschaftlichen und technologischen Wandels könne zu neuen Formen der Ungleichheit führen, bei denen sich ein fortgesetztes Armutsrisiko mit neuen Formen der Ausgrenzung verbinde.221 In dieser Übertragung genuin sozialstaatlicher Themen auf die europäische Rechtsebene kommt ein Zweifaches zum Ausdruck. Zunächst ist diese Hochzonung eine Anerkennung der Tatsache, dass der »souveräne Sozialstaat« in Europa der Vergangenheit angehört,222 dass Sozialstaatlichkeit nur noch in europäischer Interdependenz gewährleistet werden kann. Sodann ist sie eine Konsequenz des neuen Leitbilds der Europäischen Union: In dem Maße, in dem die EU von einer Wirtschaftsgemeinschaft zur politischen Union mutiert, ist sie nicht nur auf eine demokratische, sondern auch auf eine sozialstaatliche Integration und Legitimation angewiesen. Das bedeutet nicht, dass nun der nationale Sozialstaat durch einen europäischen Sozialstaat einfach abgelöst würde. Vielmehr zeigt sich gerade in der Sozialstaatlichkeit die Notwendigkeit, die europäische Gesamtordnung nicht von einem überholten »Staatsdenken«, sondern von einem am Bürger orientierten »Verfassungsdenken« her zu begreifen,223 wie es in der Rechtslehre mit dem Begriff des Verfassungsverbundes geschehen ist.224 Die dem Bürger gegenüber bestehende Gemeinwohl verantwortung ist im europäischen Mehrebenensystem zwar aufgeteilt, sie soll aber im europäischen Verbund »als komplementäre und nicht als konträre Wahrnehmung«225 rechtlich zugewiesener Aufgaben verstanden werden. 220 Vgl. Fußn. 218. 221 Mitteilung der Kommission »Chancen, Zugangsmöglichkeiten und Solidarität: eine neue gesellschaftliche Vision für das Europa des 21. Jahrhunderts« vom 20.11.2007, KOM (2007) 726 endgültig, S. 7. 222 Vgl. dazu im Einzelnen St. Leibfried / P. Pierson, Halbsouveräne Wohlfahrtsstaaten: der Sozialstaat in der europäischen Mehrebenen-Politik, in: dies. (Hrsg.), Standort Europa, 1998, S. 58, 64 ff. 223 Vgl. dazu die in Fußn. 1 zitierten Autoren. 224 Begriffsprägend I. Pernice, EuR 31 (1996), 27,29 f.; ders., VVDStRL 60 (2001), S. 148, 163 ff.; daran anschließend Th. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im Europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 381 ff.; vgl. auch F. Schulz-Nieswandt / R. Maier-Rigaud, Sozialer Fortschritt 2005, 136 ff., 137, m. Nachw.; vgl. auch P. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 2. Aufl., 2004. 225 Th. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip (Fußn. 224), S. 389. 79 Dabei kann sich – das ist der Kerngedanke des gerade für die Bereiche der Gesundheits- und Sozialpolitik bedeutsamen Subsidiaritätsprinzips226 – die Gemeinsamkeit der Gemeinwohlverantwortung gerade auch in der Achtung und Förderung der Gemeinwohlagenden einer anderen Ebene des Verbundes äußern. c) Nationale Identität und kommunale Selbstverwaltung Die neue soziale Dimension der Gemeinschaft bewirkt eine größere Sensibilität auch für die Besonderheiten der sozialstaatlichen Verfasstheit der Mitgliedsstaaten und hier vor allem für deren regionale und kommunale Organisationsformen. Die kommunale Selbstverwaltung war, da für die Wirtschaftsgemeinschaft als nicht relevant angesehen, von den Römischen Verträgen nicht zur Kenntnis genommen worden. Einen ersten Fortschritt brachte die vom Europarat verabschiedete »Charta der lokalen Selbstverwaltung«,227 die am 1. September 1988 in Kraft trat und von allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie allen Beitrittskandidaten unterzeichnet und mit Ausnahme Frankreichs auch ratifiziert worden ist. Die Charta formuliert einen europaweiten Standard kommunaler Selbstverwaltungsrechte und geht dabei von einem grundlegenden Recht der Kommunen aus, einen wesentlichen Teil der öffentlichen Aufgaben wahrzunehmen (Art. 3 Abs. 1). Jedoch tritt allein durch die vertraglichen Bindungen der einzelnen Mitgliedstaaten keine unmittelbare Bindungswirkung für die EU ein, der ihrerseits gemäß Art. 15 der Charta der Beitritt verwehrt ist. Allerdings könnte die kommunale Selbstverwaltung dann gemeinschaftsrechtlichen Schutz genießen, wenn – wofür gute Gründe sprechen – die Bestimmungen der Charta als allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts Anerkennung finden würden.228 Versuche, die Absicherung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie auf EG-Ebene durch Anknüpfung an bestehende Prinzipien der Verträge zu erreichen, hatten zunächst keinen durchschlagenden Erfolg.229 Der erste Erfolg 226 Vgl. dazu die Ausführungen im folgenden Abschnitt c). Auf die Hauptverantwortung der Mitgliedstaaten im sozialen Bereich und auf das Subsidiaritätsprinzip bezieht sich nachdrücklich auch das »Solidaritätspapier« der Kommission (Fußn. 221), S. 10 ff. 227 European charter of local self-government vom 15.10.1985; vgl. A. Faber, DVBl. 1991, 1126, 1128, m. w. Nachw.; ausführlich M. W. Schneider, Kommunaler Einfluss in Europa, 2004, S. 273 ff. 228 Diese Position vertritt mit beachtlichen Gründen B. Schaffarzik, HKWP 3. Aufl., Bd. 1, 2007, Rn. 23 ff. 229 Vgl. P. J. Tettinger, Absicherung kommunaler Selbstverwaltung, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Kommunale Perspektiven im zusammenwachsenden Europa, 2002, S. 145, 154, m. w. Nachw.; F. Schoch, Kommunale Selbstverwaltung und Europarecht, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Kommunen und Europa, 1999, S. 11, 24 ff., 32 f.; St. Hobe / D. Biehl / N. Schroeter, Europarechtliche Einflüsse auf das Recht der deutschen kommunalen Selbstverwaltung, 2004, S. 81 ff.; J. Kaltenborn, Der Schutz der kommunalen Selbstverwaltung im Recht der Europäischen Union, 1996, S. 65 ff. 80 versprechende Anknüpfungspunkt für eine kommunale Selbstverwaltungs garantie im Primärrecht hätte die Aufnahme des Subsidiaritätsprinzips in Art. 5 Abs. 2 EGV durch den Maastrichter Vertrag vom 7. Februar 1992 sein können.230 Jedoch war es der deutschen Seite nicht gelungen, eine Formulierung durchzusetzen, mit der auf die kommunale Selbstverwaltung Bezug genommen werden sollte.231 Ebenso fehlte im damaligen »Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit« jede Erwähnung der kommunalen Ebene, so dass eine Gewährleistung der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch kommunale Untergliederungen aus dem Subsidiaritätsprinzip alter Fassung nicht abgeleitet werden konnte.232 Einen Durchbruch bringt auch hier – wiederum in Anlehnung an den Verfassungsvertrag – der Vertrag von Lissabon, indem er zwei in der neueren Entwicklung angelegte Tendenzen aufgreift und verstärkt: die Betonung der nationalen Identität – gleichsam die Transformationsform der nationalen Souveränität im europäischen Mehrebenensystem – und die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung.233 In der Präambel zur »Charta der Grundrechte der Union« heißt es, die Union trage zur Erhaltung und zur Entwicklung der gemeinsamen Werte (Menschenwürde, Freiheit, Gleichheit und Solidarität) unter »Achtung der Vielfalt der Kulturen und Traditionen der Völker Europas sowie der nationalen Identität der Mitgliedstaaten und der Organisation ihrer staatlichen Gewalt auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene« bei. In Art. 4 [3a] Abs. 2 EUV (entspricht Art. I-5 Abs. 1 EUVV), der von den Beziehungen zwischen der Union und den Mitgliedstaaten handelt, wird diese feierliche Proklamation in einen Normtext übersetzt: »Die Union achtet die … nationale Identität der Mitgliedstaaten, die in deren grundlegender politischer und verfassungsrechtlicher Struktur einschließlich der regionalen und kommunalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt.« Verfahrensmäßig wird diese materiellrechtliche Garantie durch die Grundsätze der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 [3a] Abs. 3 EUV; entspricht Art. I-5 Abs. 2 EUVV), der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 [3b] Abs. 4 EUV; entspricht Art. I-11 Abs. 4 EUVV) und der Subsidiarität (Art 5 [3b] Abs. 3 EUV; entspricht Art. I-11 230 Art. 3b Abs. 2 EGV a. F.; Art. 2 Abs. 2 EUV; Art. 5 Abs. 2 EGV n. F. 231 Vgl. BR-Drs. 550/90, Band 16, S. 2; BR-Drs. 780/90, Band 21, S. 4. 232 So auch F. Schoch, Kommunale Selbstverwaltung (Fußn. 229), S. 27; P. J. Tettinger, Absicherung kommunaler Selbstverwaltung (Fußn. 229), S. 157. 233 Vgl. zum Folgenden insbes. M. Ruffert, HKWP 3. Aufl., Bd. 1, 2007, Rn. 13 ff.; zum Problembereich weiterführend: S. Magiera, Speyer-Jahrbuch 1, 2000, S. 163 ff.; D. Schefold, Zur Gestalt der Regionen in: Ch. Gaitanides / St. Kadelbach / G. C. R. Iglesias (Hrsg.), Europa u. seine Verfassung, Festschrift Zuleeg, 2005, S. 288 ff. Nach H.-J. Papier, DVBl. 2003, 686, 696 f., kann »das Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht« (so der Titel des Aufsatzes) nur im Rahmen einer europäischen Verfassung abgebaut werden, die für die kommunale Selbstverwaltung und die kommunale Daseinsvorsorge hinreichende Rechtsgrundlagen beinhaltet. 81 Abs. 3 EUVV) abgesichert. Dabei wird das Subsidiaritätsprinzip – und dies ist eine entscheidende Weichenstellung – über die bisherige Regelung in Art. 5 Abs. 2 EGV hinaus ausdrücklich auf die regionale und kommunale Ebene ausgedehnt234 und durch das dem Vertrag von Lissabon beigefügte, mit primärrechtlichen Rang geltende (vgl. Art. 5 [3b] EUV) »Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit« ergänzt. Das Protokoll verpflichtet die Kommission ausdrücklich, bei ihren Gesetzgebungsvorschlägen der regionalen und lokalen Bedeutung der in Betracht gezogenen Maßnahmen Rechnung zu tragen (Art. 2), und schaltet die nationalen Parlamente in höchst wirksamer Weise in die Subsidiaritätsprü fung ein (Art. 6 f.).235 Mit der Achtung der nationalen Identität und mit der Anerkennung des für diese Identität – zumindest in Deutschland – zentralen Instituts der kommunalen Selbstverwaltung hat das Gemeinschaftsrecht seine oft kritisierte »Kommunal-Blindheit«236 überwunden. d) Die kommunale Daseinsvorsorge nach Lissabon Der Vertrag von Lissabon bestätigt und verstärkt den schon mit Art. 16 EGV vorgenommene Paradigmenwechsel in zweifacher Weise: einmal durch den nun primärrechtlich verbindlichen Art. 36 GRCh und sodann durch eine Neufassung des Art. 16 EGV. Gemäß Art. 36 GRCh anerkennt und achtet die Union den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie er – und dieser Hinweis ist bemerkenswert – »durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten im Einklang mit der Verfassung« geregelt ist, um den sozialen und territorialen Zusammenhalt der Union zu fördern.237 Art. 16 EGV erhält als Art. 14 [16] AEUV folgende Fassung (die Änderungen zu Art. 16 EGV a. F. sind kursiv gesetzt): »Unbeschadet des Artikels 3a des Vertrags über die Europäische Union und der Artikel 73, 86 und 87 dieses Vertrags und in Anbetracht des Stellenwerts, den 234 Auf diesem Hintergrund plädiert M. W. Schneider, Kommunaler Einfluss in Europa (Fußn. 227), S. 600 ff., mit beachtlichen Gründen für eine die Kommunen einbeziehende Neuinter pretation des Subsidiaritätsprinzips des Art. 5 Abs. 2 EGV. Auf diese Weise könnten die elementaren Rechte der Charta der kommunalen Selbstverwaltung Einzug in das Gemeinschaftsrecht erhalten. 235 Das Protokoll übernimmt im Wesentlichen das Protokoll zum EUVV, verschärft aber das Prüfungsverfahren durch den auf Vorschlag der Niederlande eingefügten Art. 7 Abs. 3. 236 A. Faber, DVBl. 1991, 1126, 1128; vgl. auch St. Schmahl, DVBl. 1999, 852, 858. Zum Problembereich: P. J. Tettinger, Absicherung kommunaler Selbstverwaltung (Fußn. 229), S. 145, 154; F. Schoch, Kommunale Selbstverwaltung (Fußn. 229), S. 11, 24 ff., 32 f.; St. Hobe / D. Biehl / N. Schroeter, Europarechtliche Einflüsse (Fußn. 229), S. 81 ff.; J. Kaltenborn, Der Schutz der kommunalen Selbstverwaltung (Fußn. 229),, S. 65 ff. 237 Vgl. dazu T. Winner, Die europäische Grundrechtscharta und ihre soziale Dimension, 2005, S. 181 ff. 82 Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Union und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen, insbesondere jene wirtschaftlicher und finanzieller Art, für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. Diese Grundsätze und Bedingungen werden vom Europäischen Parlament und vom Rat durch Verordnungen nach dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren unbeschadet der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten festgelegt, diese Dienste im Einklang mit den Verträgen zur Verfügung zu stel len, in Auftrag zu geben und zu finanzieren.« Die Bestimmung, die bis auf redaktionelle Anpassungen Art. III.-122 EUVV entspricht, war schon in den Konventsberatungen zum Verfassungsvertrag heftig umstritten.238 Umstritten war vor allem die Einführung einer Gesetzgebungskompetenz der EU in Satz 2. Die Befürworter dieser Regelung erhofften sich die leichtere Verabschiedung von Normen, durch die öffentliche und sozialstaatliche Dienste gegen EU-wettbewerbsrechtlich begründete Einschränkungen geschützt werden könnten. Die Gegner dieses Vorschlags, dar unter die deutschen Konventsvertreter, befürchteten, mit dieser Kompetenzzuweisung könnte der gerade errungene Erfolg in der Festschreibung des Subsidiaritätsprinzips wieder konterkariert werden. Diese Befürchtungen wurden durch die auf der Regierungskonferenz von Neapel eingefügte ausdrückliche Verweisung auf das Subsidiaritätsprinzip in Satz 1 gegenstandslos. Art. 14 [16] AEUV hat – wie es bei umstrittenen Regelungen häufig der Fall ist – in hohem Maße den Charakter eines dilatorischen Formelkompromisses mit allen daraus für die Rechtsanwendung folgenden Problemen. Eine wettbewerbsorientierte Sicht wird vor allem auf die aus Art. 16 EGV übernommene Unbeschadet-Klausel verweisen, mit der auf die materiell unveränderten Beihilfevorschriften verwiesen wird. Durch die neue Gesetzgebungskompetenz werde – so lautet hier die Argumentation – die Position der EU gestärkt. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu finanzieren, sei, da sie »im Einklang mit den Verträgen« und damit unter voller Wahrung des Wettbewerbsrechts ausgeübt werden müsse, wie bisher funktional zu verstehen, betreffe also die Aufgabe als solche, nicht aber deren Form und Organisation. Demgegenüber lässt sich auf dem Hintergrund der oben geschilderten stärkeren Gewichtung einer effektiven kommunalen Selbstverwaltung darauf hinweisen, dass eine solche Interpretation den Entstehungsprozess der Vorschrift und den gesamten Kontext der oben referierten Vertragsbestimmungen schlechtweg ignoriert. Es ist der Zweck der Neufassung 238 Vgl. CIG 37/03, Nr. 16 sowie die Plenardebatten des Konvents vom 7.02. und 4.07.2003. 83 des Art. 16 EGV, die Gestaltungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten und ihrer regionalen und lokalen Ebenen gerade auch im Hinblick auf die Organisation der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu stärken. Im Normtext kommt dies vor allem in der Aufnahme des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 [3a] EUVV) in die Unbeschadet-Klausel des Satzes 1 zum Ausdruck. Das bedeutet, dass die Anwendung der Wettbewerbs- und Beihilferegelungen unter Achtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten einschließlich der regionalen und kommunalen Selbstverwaltung erfolgen muss.239 Eine rigorose Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ohne Rücksichtnahme auf die besonderen Funktionen der kommunalen Unternehmen übt aber einen unaufhaltsamen Privatisierungsdruck auf die Kommunen aus und drängt sie auch gegen ihren politischen Willen in die Rolle einer Vergabe- und Gewährleistungsinstanz. Das ist mit Art. 5 [3a] EUVV nicht zu vereinbaren. Auch die Ausübung der Gesetzgebungskompetenz der Union steht unter dem Vorbehalt von Art. 5 [3a] EUVV und muss den Grundsätzen der Subsidiarität und der loyalen Zusammenarbeit entsprechen; das verlangt eine Rücksichtnahme auf die identitätsbildende kommunale Selbstverwaltung. Die Wahl der Organisationsform liegt in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Das wird deutlich in dem dem Vertrag von Lissabon beigefügten «Protokoll über Dienste von allgemeinem Interesse«. Dort heißt es in Art. 1: »Zu den gemeinsamen Werten der Union in Bezug auf Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Artikels 16 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union zählen insbesondere: – die wichtige Rolle und der weite Ermessensspielraum der nationalen, regionalen und lokalen Behörden in der Frage, wie Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auf eine den Bedürfnissen der Nutzer so gut wie möglich entsprechende zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu organisieren sind; … .«240 Ein unverändertes Festhalten an der funktionalen Rechtspraxis der Kommission, die in ihrer starken Wettbewerbsorientierung die Besonderheiten des öffentlichen Sektors vernachlässigt, wü rde hinter dieser Rechtsentwicklung zurückbleiben.241 Eine Synchronisation dieser Rechtspraxis mit der schon in 239 Die Bedeutung des Hinweises auf das Subsidiaritätsprinzip gerade für die kommunale Daseinsvorsorge betont zutreffend M. Krajewski, DÖV 2005, 665, 669. 240 Vgl. dazu die Erläuterungen in der dem »Binnenmarktpapier« (Fußn. 218) als Begleitdokument beigefügte Mitteilung der Kommission »Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen: Europas neues Engagement« vom 20.11.2007, KOM (2007) 725 endgültig, S. 10 ff. 241 Kritik an der neoliberalen Selbstbindung der Kommission und Vorschläge zu einer besseren Sicherung der Kompetenzen öffentlicher Behö rden, des Subsidiaritätsprinzips und der Lokalautonomie in der Einführung zu dem von der SPE-Fraktion im Europäischen Parlament vorgelegten Entwurf einer Rahmenrichtlichtlinie über Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, Brüssel, 30.5.2006 (Internetdokument). 84 Art. 16 EGV eingeleiteten, in der Charta der lokalen Selbstverwaltung und im Vertrag von Lissabon zum Ausdruck kommenden Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts sollte den Stellenwert des öffentlichen Sektors und hier insbesondere den Stellenwert der kommunalen Daseinsvorsorge neu bestimmen und aufwerten. Kommunale Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen sollte nicht länger als eng definierte und immer unter Verdacht stehende Ausnahme von den im Übrigen uneingeschränkten Regeln des Wettbewerbs betrachtet werden. Vielmehr sollte ein demokratisch verfasster öffentlicher Sektor einen eigenständigen Stellenwert als Alternative zum privaten Markt- und Wettbewerbssektor erhalten.242 242 Die letzte Passage im Anschluss an: Arbeitsgruppe Alternative Wirtschaftspolitik, Memorandum 2005. Sozialstaat statt Konzern-Gesellschaft. Alternativen der Wirtschaftspolitik – Kurzfassung -. www.memo.uni-bremen.de/docs/memo05-kurz.pdf

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.