48 sierung die erwartete Entlastung des öffentlichen Haushalts auch wirklich erbringe; da ein durchaus kostenintensiver Regulierungs- und Kontrollbedarf entstehen könne, würden die Transaktionskosten von Privatisierungsvorgän gen häufig unterschätzt.102 (5) Die kosten- und effizienzorientierte Argumentationsebene. Dass private Unternehmen unbürokratischer, effizienter und wirtschaftlicher arbeiten als öffentliche Unternehmen, ist eines der Hauptargumente der Privatisierungsbefürworter103 – ein Argument, das auch Privatisierungsskeptiker nicht schlechthin von der Hand weisen, demgegenüber sie aber auf sorgfältiger Differenzierung bestehen werden. Zu differenzieren ist zunächst zwischen erwerbswirtschaftlicher Betätigung auf der einen und der Daseinsvorsorge auf der anderen Seite. Ist für erstere Privatwirtschaftlichkeit plausibel, so bedarf ihre Überlegenheit für letztere des Nachweises in jedem Einzelfall.104 Werden die Spezifika öffentlicher Güter auch bei privater Produktion gewahrt? Ist die Breite und Nachhaltigkeit der Leistungserbringung gewährleistet oder übernimmt das private Unternehmen auf Dauer nur gewinnträchtige Bereiche, während es defizitäre Aufgaben vernachlässigt oder der öffentlichen Hand überlässt? Werden die Gewinne privatisiert und die Verluste sozialisiert? Ist die mit jeder privatwirtschaftlichen Tätigkeit unabdingbar verbundene Notwendigkeit der Gewinnerzielung wirklich eine Gewähr für eine kostengünsti gere Leistungserbringung?105 Wird der Kostenvorteil in unvertretbarer Weise zu Lasten der Arbeitnehmer (geringere Entlohnung, größere Leistung) erwirtschaftet? Vor allem aber wird die Prämisse in Zweifel gezogen, dass Private öffentliche Leistungen bei gleicher Qualität wirtschaftlicher erstellen können als die öffentliche Hand – eine Prämisse, die nicht durch Privatisierung als sich selbst erfüllende Prophezeiung bestätigt, sondern durch Steigerung der Effizienzpotentiale des öffentlichen Sektors widerlegt werden sollte.106 3. Privatisierungsgrenzen Es ist das durch einen breiten Konsens gestützte Ergebnis einer ausführlichen rechtswissenschaftlichen Diskussion, dass dem Grundgesetz als verfassungs- 102 A. Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), S. 184 ff., 209, m. w. Nachw. 103 Zum Effizienzgedanken als Legitimation von Privatisierungen vgl. B. Gromoll, Grenzen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben untersucht am Beispiel kommunaler Dienstleistungen, 1982, S. 184 ff. 104 Vgl. den Hinweis auf den in Großbritannien entwickelten sog. Public-Service-Comparator bei R. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 506 Rn. 28. 105 Vgl. dazu die Zweifel bei H. P. Bull, VVDStRL 54 (1995), S. 334 f. (Diskussionsbeitrag). 106 Zur Effizienzsteigerung auf dem Gebiet des viel kritisierten öffentlichen Dienstes vgl. H. P. Bull, Vom Staatsdiener zum öffentlichen Dienstleister, 2006. 49 rechtlicher Rahmenordnung ein allgemeines Verbot der Aufgabenprivatisierung nicht entnommen werden kann.107 Die für ein solches generelles Privatisierungsverbot angeführten Gründe vermögen nicht zu überzeugen. Das sei für den hier im Vordergrund stehenden Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge stichwortartig erläutert:108 – Aus einer der Verfassung vorgelagerten Staatsaufgabenlehre lassen sich privatisierungsfeste originäre Staatsaufgaben nicht ableiten. Die Frage nach dem Gegenstand von Staatsaufgaben kann nicht einem vorpositiven Wesen moderner Staatlichkeit,109 sondern muss im Rahmen der positiven Verfassung und der auf ihrer Grundlage aufbauenden Rechtsordnung in einem stufenweisen politischen Prozess (Gesetzgebung, Verwaltungsentscheidungen) beantwortet werden.110 Auch die Frage der notwendigen Staatsaufgaben, die Frage also, welche öffentlichen Güter aus Gründen des Mangels und der Effektivität nicht über den Markt, sondern vom Staat bereit gestellt werden müssen, kann nicht mit rechtlicher Verbindlichkeit aus einer Theorie öffentlicher Güter abgeleitet worden, sondern muss – unter den Direktiven einer Freiheit, Sicherheit und Menschenwürde garantierenden Verfassung – politisch entschieden werden.111 – Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG verbietet lediglich die Übertragung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe auf Private. Er »setzt einer Flucht aus dem Beamtenrecht eine Schranke, nicht einer Entstaatlichung von Handlungsfeldern. Einer auch großflächigen Ausgliederung staatlicher Aufgabenbereiche aus der staatlichen Verwaltungsorganisation steht diese Vorschrift daher nicht im Wege«.112 Außerdem lässt die Bestimmung Ausnahmen zu und dies nicht nur für einzelne Fälle, sondern auch für bereichsspezifische Gruppen, sofern dafür ein sachlicher Grund besteht.113 Ist dem Funktionsvorbehalt somit kein unmittelbares 107 J. Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, 1979, S. 50 ff.; W. Däubler, Privatisierung (Fußn. 82), S. 70 ff.; B. Gromoll, Grenzen der Privatisierung (Fußn. 103), S. 152 ff.; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 88 ff. – Zu einigen punktuellen Privatisierungsverboten (insbes. Streitkräfte, Justiz, Bundesbank, Bundespolizei, Finanzverwaltung) vgl. J. Kämmerer, JZ 1996, 1042, 1047. 108 Zum Folgenden vgl. insbes. die zusammenfassenden Darstellungen bei F. Schoch, DVBl. 1994, 962 ff., 969 ff.; H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 263 ff.; F.-J. Peine, DÖV 1997, 353 ff., 355 f.; Th. Mayen, DÖV 2001, 110 ff., 111 f. 109 So aber M. Ronellenfitsch, DÖV 1999, 705 ff., 708 f. 110 Grundlegend H. P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., 1977, S. 99 ff.; zum formalen Begriff der Staatsaufgaben auch F. Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 ff., 151 ff., m. w. Nachw.; M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 41 ff.; gute zusammenfassende Darstellung bei A. Mackeben, Grenzen der Privatisierung (Fußn. 82), S. 47 ff., m. w. Nachw. 111 Zur Theorie öffentlicher Güter vgl. Chr. Gramm, Privatisierung (Fußn. 82), S. 190 ff.; kritisch zu dessen These der Ableitbarkeit notwendiger Staatsaufgaben A. Mackeben, Grenzen der Privatisierung (Fußn. 82), S. 58 ff. 112 BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – Beleihungsgesetz, LVerfGE 13, 209 ff., 232. 113 BremStGH (Fußn. 112), S. 232 f., unter Berufung auf G. Lübbe-Wolff, Art. 33 Rn. 56, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 1998. 50 Privatisierungsverbot zu entnehmen, so setzt er als verbindliches Verfassungsgebot dem Gesetzgeber bei Privatisierungen doch unter einen beachtlichen Begründungsdruck; er kann daher als beachtliche Privatisierungshürde bezeichnet werden.114 – Das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ist grundlegendes Legitimations- und Kontrollprinzip für das »besondere Organ« der vollziehenden Gewalt und hat deshalb erhebliche Bedeutung für die Organisationsstruktur der öffentlichen Verwaltung und damit für die funktionale Privatisierung sowie für die Organisationsprivatisierung115 enthält aber keine Antwort auf die Frage nach dem Aufgabenbestand der Verwaltung. – Das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) verpflichtet – wie im Abschnitt I. dargestellt worden ist – den Staat zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz und zur Sicherung der sozialen Infrastrukturleistungen, überlässt aber die Wahl der Mittel den staatlichen Organen, die sich bei der Einlösung der sozialstaatlichen Pflichten auch der Mithilfe Privater bedienen dürfen. Deshalb lässt sich aus dem Sozialstaatsprinzip kein generelles Privatisierungsverbot entnehmen, wohl aber lassen sich Garanten- und Gewährleistungspflichten ableiten (vgl. dazu Abschnitt IV. 2. und 3.), bei deren Nichteinlösung eine materielle Privatisierung sozialstaatswidrig sein kann. – Auch die Grundrechte von Betroffenen stehen materiellen Privatisierungen nicht generell entgegen, können ihnen allerdings Schranken ziehen. Als Leistungs- und Schutzgebote verpflichten sie den Staat, dem Bürger ein Mindestmaß an tatsächlichen Freiheitschancen zu gewährleisten. Diese Schutzpflicht umfasst auch die Pflicht, »durch leistungsrechtliche Gewährung sicherzustellen, dass die Verwirklichung der grundrechtlichen Freiheit gesellschaftsweit in einem zugleich auch sozialstaatlich gebotenen Maße eröffnet wird«.116 Doch besteht diese Pflicht nur im Rahmen des Untermaßverbotes, so dass eine völlige oder teilweise Aufgabenprivatisierung nicht ausgeschlossen ist, solange Staat und Kommune ihrer Garantenstellung für die ihnen grundrechtlich und sozialstaatlich anvertrauten Güter gerecht werden (vgl. Abschnitt IV. 2.).117 Auch soweit spezielle Grundrechte (vgl. z. B. Art. 12 Abs. 1 GG) grundsätzlich das Recht auf Teilhabe an staatlichen Leistungen umfassen, verdichtet sich dieses Teilhaberecht in der Regel nicht zu einem Anspruch auf konkrete Leistungen. 114 So zutreffend T. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater (Fußn. 35), S. 166; dort S. 154 ff. auch ein Überblick über die Argumentation zu Art. 33 Abs. 4 GG. 115 Zur Relevanz des Demokratieprinzips für die Organisationsprivatisierung vgl. Zweiter Teil Abschnitt II. 1. 116 A. Scherzberg, Wozu und wie überhaupt noch öffentliches Recht? 2003, S. 39. 117 Vgl. J. A. Kämmerer, JZ 1996, 1042, 1048 f. 51 Insbesondere schützen Grundrechte bei Beachtung des Untermaßverbotes die Gemeindeeinwohner nicht vor einem teilweisen Leistungsabbau und der Schließung einer kommunalen Einrichtung. – Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) garantiert den kommunalen Aufgabenbestand und die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenerledigung nur »im Rahmen der Gesetze«; er schützt somit die Kommunen nur im innersten Kernbereich vor einem Aufgabenentzug durch eine vom Gesetzgeber verordnete materielle Privatisierung. – Auch der haushaltsrechtliche Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (Art. 114 GG, § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO, § 6 Abs. 1 HGrG) kann weder ein generelles Privatisierungsverbot noch ein allgemeines Privatisierungsgebot begründen, wenn bei den erforderlichen Nutzen-Kosten-Vergleichen nicht nur betriebswirtschaftliche, sondern auch volkswirtschaftliche und allgemeingesellschaftliche Zwecke in die Abwägung eingestellt werden.118 – Nicht das Ob, sondern das Wie materieller Privatisierungen betrifft der Vorbehalt des Gesetzes, der für bestimmte Privatisierungsvorgänge Entscheidungen des parlamentarischen Gesetzgebers fordert, so z. B. für Beleihungen und für zwangsweise durchgesetzte Aufgabenübertragungen. Umstritten ist die Geltung des Gesetzesvorbehalts bei der funktionalen Privatisierung; hier wird eine gesetzliche Regelung nur dann zu fordern sein, wenn es nach den Maßstäben der Wesentlichkeitstheorie um eine systematische Übertragung von Daueraufgaben der Verwaltung geht.119 Hervorzuheben ist für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge eine einfachgesetzliche kommunalrechtliche Privatisierungsdirektive. Während bei den freiwilligen kommunalen Verwaltungsaufgaben eine Aufgabenprivatisierung prinzipiell möglich ist, scheidet diese bei den kommunalen Pflichtaufgaben aus. Rechtlich zulässig sind hier allerdings Aufgabenteilprivatisierungen etwa durch die Einbeziehung privater Verwaltungshelfer in die Aufgabendurchführung sowie – was Gegenstand des Zweiten und Dritten Teils sein wird – Organisationsprivatisierungen. 118 Zur Nichteignung des Wirtschaftlichkeitsgebotes als generelles Privatisierungsverbot vgl. ausführlicher H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 243 ff., 264 f., m. w. Nachw. Aus der Prüfungspflicht des § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO kann ein generelles Privatisierungsgebot nicht abgeleitet worden. Die Bestimmung ist in § 6 HGrG nicht übernommen worden; vgl. dazu T. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater (Fußn. 35), S. 144 ff. 119 Vgl. dazu vertiefend F. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82). 52 IV. Das Kernproblem: Verortung im Spannungsfeld von Politik und Markt 1. Die Weichenstellung a) Privatisierung als Systemwechsel Lassen sich der Verfassung zur Aufgabenübertragung auf Private nur wenige und nur recht allgemeine Direktiven entnehmen, so ist über die einzelnen Fälle materieller Privatisierung primär politisch zu entscheiden. Zuständig für die Privatisierungsentscheidungen ist in erster Linie der Gesetzgeber und innerhalb des gesetzlichen Rahmens die staatliche oder kommunale Verwaltung. Diese Entscheidungsinstanzen müssen sich darüber im Klaren sein, dass mit jeder materiellen Privatisierung (und in modifizierter Form gilt dies auch für formelle Privatisierungen, vgl. dazu Zweiter Teil Abschnitt II. 3. und 4.) eine grundlegende Weichenstellung erfolgt, eine Umstellung vom Handlungssystem »Politik« auf das Handlungssystem »Markt«. In idealtypischer und damit unvermeidlich zugespitzter Weise lassen sich die hier relevanten Unterschiede der beiden Systeme folgendermaßen beschreiben: Im politischen System sind Entscheidungen zur staatlichen/kommunalen Aufgabenerfüllung final an Sachzielen orientiert und werden in strukturierten Verfahren getroffen. Wirtschaftlichkeit ist ein wesentlicher Modus der Aufgabendurchführung, nicht aber Zweck der Staatstätigkeit; dabei ist das Wirtschaften grundsätzlich am Prinzip der Kostendeckung und nicht an der Gewinnerzielung orientiert. Die Institutionen des demokratischen Verfassungsstaates sollen gewährleisten, dass die Sachzielorientierung nicht eine beliebige, sondern eine unmittelbar »gemeinwohlorientierte« ist. Das Gemeinwohl ist den politischen Entscheidungen nicht als feste Konstante vorgegeben, sondern muss im Rahmen allgemeiner verfassungsrechtlicher Vorgaben (insbesondere Menschenwürdegebot, Grundrechte, Sozialstaatsgebot) im demokratischen Prozess definiert werden.120 Im Marktsystem sind die Entscheidungen systemnotwendig primär gewinnorientiert; Sachziele müssen sich »im Ernstfall« der Gewinnorientierung unterordnen, weil ein Unternehmen, das keinen Profit bringt, mitsamt der von den Unternehmern subjektiv verfolgten Sachziele aus dem Markt ausscheidet. »Gemeinwohl« stellt sich (nur) mittelbar als von der »unsichtbaren Hand« bewirktes Ergebnis des ökonomischen Wettbewerbs ein. Der Vorteil des Systems »Markt« und der Grund seiner Überlegenheit über jede Form von Planwirtschaft ist die hohe Problem- 120 Vgl. dazu P. Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 468 ff.; A. Rinken, Demokratie als Organisationsform der Bürgergesellschaft (Fußn. 1), S. 237 ff.