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Alfred Rinken, Privatisierungsformen in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 42 - 45

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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42 der Privatisierungsdiskussion und Privatisierungspraxis wirkt die Globalisierungsthese als Legitimationstheorie für eine im Kern marktliberale Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik, die alles Heil von Markt und Wettbewerb erwartet, und damit zugleich als Begründung für einen Abbau von Sozialstaat lichkeit und für eine Entlassung immer weiterer Aufgaben in eine markför mige Leistungsform (zu den Zusammenhängen und zur Kritik Abschnitt IV. 3. b)und c)). III. Privatisierung als Entlastungsstrategie Die Kommunen reagieren auf den Problemdruck, dem die kommunale Daseinsvorsorge vor allem durch die Finanznot und die »stille Gewalt« des Europarechts ausgesetzt ist, in verbreitetem und zunehmendem Maße durch Privatisierungen als Entlastungsstrategie. Sie haben dabei mit der von der Globalisierungstheorie als unaufhaltsam vorgezeichneten marktliberalen Entwicklungsperspektive gleichsam den »Weltgeist« im Rücken. 1. Privatisierungsformen Privatisierung82 ist kein einheitliches rechtswissenschaftliches Institut, sondern ein Sammelbegriff für vielgestaltige und unterschiedlich intensive Verlagerungen vom staatlich-kommunalen in den gesellschaftlichen Bereich. Der Begriff »Privatisierung« ist in seiner Unbestimmtheit einerseits lediglich eine Chiffre für vielfältige Umverteilungsprozesse vom öffentlichen in den priva ten Sektor,83 er ist andererseits für die gegenwärtige Entwicklung so charakteristisch, dass er als »Schlüsselbegriff« der Verwaltungsrechtsreform bezeich- 82 Aus der geradezu unübersehbaren Literatur zur Privatisierung sei hier nur verwiesen auf: W. Däubler, Privatisierung als Rechtsproblem, 1980; F. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung, 1992; ders., DVBl. 1994, 962 ff.; L. Osterloh und H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 204 ff., 243 ff.; H.-P. Bull, VerwArch 86 (1995), S. 621 ff.; W.-W. Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997; Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22); Chr. Gusy (Hrsg.), Privatisierung von Staatsaufgaben, 1998; G. F. Schuppert, Privatisierung und Regulierung, in: M. Nettesheim / P. Schiera (Hrsg.), Der integrierte Staat, 1999, S. 41 ff.; M. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999; J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001; Chr. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001; K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82); W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002; A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 266 ff.; R. Stober, Kooperation mit Privaten und Privatisierung, in: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, 2004, S. 494 ff.; A. Mackeben, Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, 2004; F. A. Löhr, Bundesbehörden zwischen Privatisierungsgebot und Infrastrukturauftrag, 2006; T. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater (Fußn. 35). 83 H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 251. 43 net worden ist.84 Die Rechtswissenschaft hat sich um eine Systematisierung der in der Rechtswirklichkeit anzutreffenden Erscheinungsformen von Privatisierungen bemüht,85 ohne zu einer allgemein akzeptierten Begrifflichkeit zu finden. Von den immer stärker ausdifferenzierten Privatisierungstypen sind für die folgenden Überlegungen nur die aufgabenbezogenen Privatisierungen von Interesse, also diejenigen Vorgänge, die entweder die Aufgabenträgerschaft oder die Organisation bei der Wahrnehmung von Staatsaufgaben (und von kommunalen Aufgaben als deren Teilmenge) betreffen.86 Bei der Aufgabenprivatisierung oder materiellen Privatisierung87 wird eine bisher von der öffentlichen Hand wahrgenommene Aufgabe auf natürliche Personen oder auf »echte« juristische Personen des Privatrechts übertragen. Bei der »radikalen« Variante der echten Aufgabenprivatisierung zieht sich die öffentliche Verwaltung vollständig von einer bisher von ihr wahrgenommenen Aufgabe zurück und überlässt deren Erfüllung einschließlich aller damit verbundenen Risiken privatem Handeln. Die Aufgabenprivatisierung führt zu einer Verringerung des öffentlichen Aufgabenbestandes (Entstaatlichung, Entkommunalisierung). Ob und wie die Aufgabe in Zukunft erfüllt wird, dar- über entscheiden von nun an private Wirtschaftssubjekte. An die Stelle staatlicher Leistungserbringung durch die Verwaltung treten die Mechanismen des Marktes und dies mit allen Risiken für die Nachhaltigkeit der Leistungserbringung. Ausgeschlossen ist eine solche Entlassung der Aufgabenwahrnehmung in den privatwirtschaftlichen Bereich, wenn es sich um Aufgaben handelt, die durch Verfassung oder Gesetz zu obligatorischen Staatsaufgaben erklärt worden sind, wie es bei den kommunalen Pflichtaufgaben der Fall ist. Die echte Aufgabenprivatisierung ist die eindeutigste Form der Privatisierung; sie ist allerdings auch eine eher seltene Form. In der Mehrzahl der Fälle erfolgt kein Totalrückzug des Staates, sondern nur eine Teilrückzug »von der Erfüllungsverantwortung hin zur funktional auf die private Vollverantwortung bezogenen Teilverantwortung«.88 Bei dieser sog. unechten Aufgabenprivatisierung wird die unmittelbare staatliche Aufgabenwahrnehmung abgelöst durch unterschiedlichste Formen der Einflussnahme, Überwachung, Reglementierung und Regulierung, durch die eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sichergestellt werden soll; »staatliche Aufgabenerfüllung tritt zugunsten 84 A. Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), S. 184-215. 85 Vgl. dazu aus jüngster Zeit den Systematisierungsversuch bei G. Kirchhof, AöR 132 (2007), S. 215 ff. 86 Nicht näher eingegangen wird auf die Vermögensprivatisierung, bei der Vermögenswerte öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger an Private verkauft werden. 87 Dazu insbes. Chr. Gramm, Privatisierung (Fußn. 82), S. 107 f. 88 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 86. Als Beispiel sei auf die Gewährleistungspflicht des Bundes nach Privatisierung des Eisenbahnwesens gem. Art. 87e Abs. 4 Satz 1 GG hingewiesen. 44 der staatlichen Gewährleistung der Aufgabenerfüllung durch Private zurück«.89 Bei der Organisationsprivatisierung oder formellen Privatisierung erfolgt keine Aufgabenübertragung auf einen Privaten; privatisiert wird nur die Rechtsform. Der Verwaltungsträger erfüllt die betreffende Staatsaufgabe von nun an in privatrechtlicher (insbes. GmbH und AG) und nicht mehr in öffentlich-rechtlicher Rechtsform (unmittelbar als öffentliche Verwaltung oder mittelbar durch öffentlich-rechtliche Rechtsträger). Befindet sich die privatrechtliche Gesellschaft ausschließlich in staatlicher/kommunaler Hand, so handelt es sich um eine Eigengesellschaft. Ist privates Kapital beteiligt, so liegt eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft vor, die (nur) bei beherrschendem Einfluss der öffentlichen Hand (Kapitalmehrheit; bei Aktiengesellschaften mindestens eine Sperrminorität von mehr als 25%) als öffentliches Unternehmen dem staatlichen/kommunalen Bereich zuzurechnen ist. Obwohl die Aufgabenträgerschaft unverändert weiterhin bei der öffentlichen Hand bleibt, ist es zutreffend, die Organisationsprivatisierung als »Privatisierung« zu bezeichnen, da sich nach dem Formwechsel die Eigengesellschaft Dritten gegenüber im Prinzip ebenso wie ein Privater verhält.90 Eine Zwischenform zwischen den beiden Polen der Aufgabenprivatisierung auf der einen und der Organisationsprivatisierung auf der anderen Seite bildet die funktionale Privatisierung. Bei ihr werden (nur) Vorbereitung und/oder Durchführung der betreffenden Staatsaufgabe auf einen Privaten übertragen, während Zuständigkeit und Verantwortung für die Aufgabenerfüllung insge samt beim Verwaltungsträger verbleiben. Der Private fungiert als Verwaltungshelfer; er erbringt einen Teilbeitrag mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe.91 Dieses Modell der Aufgabenerledigung durch Einschaltung Privater in die Aufgabendurchführung spielt vor allem auf der kommunalen Ebene bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben eine erhebliche Rolle. Umstritten ist die Zuordnung der funktionalen Privatisierung zu den Kategorien der materiellen bzw. formellen Privatisierung. Am zwanglosesten kann sie als materielle Teilprivatisierung charakterisiert werden.92 Die funktionale Privatisierung und die unechte Aufgabenprivatisierung haben gemeinsam, dass der bisher allein verantwortliche Verwaltungsträger sich 89 H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), S. 277 ff.; vgl. auch; M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 63 ff., 86 f. 90 So zutreffend W.-W. Lee, Privatisierung (Fußn. 82), S. 149, m. w. Nachw.; a. A. Chr. Gramm, Privatisierung (Fußn. 82), S. 110. 91 Vgl. dazu R. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 501 f.; M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 72, 145 ff.; jeweils m. w. Nachw. und Beispielen. Als Erscheinungsformen der Privatisierung unterscheidet W.-W. Lee, Privatisierung (Fußn. 82), S. 165 ff., Planungs-, Durchführungs-, Finanzierungs-, Kontroll- und Verfahrensprivatisierung. 92 A. A. F.-J. Peine, DÖV 1997, 353, 355: Die funktionale Privatisierung sei ein Unterfall der formellen Privatisierung, da ausschließlich die Aufgabenerfüllung, nicht aber die Aufgabenverantwortung auf das private Unternehmen übertragen werde. 45 nicht völlig aus der Aufgabenerfüllung zu rückzieht, sondern seiner fortbestehenden Verantwortung durch »Regulierung« gerecht werden muss. Diese Gemeinsamkeit kommt auch in den fließenden Übergängen zwischen unechter Aufgabenprivatisierung und funktionaler Privatisierung je nach der konkreten Ausgestaltung der »Regulierungsverantwortung« zum Ausdruck. Flie- ßend sind die Übergänge auch bei der der Organisationsprivatisierung zugerechneten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, die bei Verlust der beherrschenden Staatsbeteiligung nach dem jeweiligen Stand der verbleibenden Einflussrechte in den Bereich der funktionalen Privatisierung oder sogar der unechten Aufgabenprivatisierung rückt. Nicht selten ist die Organisationsprivatisierung nur eine Übergangsstation zur Aufgabenprivatisierung. Von der Organisationsprivatisierung und von der funktionalen Privatisierung zu unterscheiden ist der Bereich der staatlich veranlassten gesellschaftlichen Selbstregulierung. Während Eigengesellschaften und von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften eine Staatsaufgabe wahrnehmen und der Verwaltungshelfer einen Teilbeitrag mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe erbringt, bedeutet gesellschaftliche Selbstregulierung, dass Private im öffentlichen Interesse tätig sind, veranlasst vom Staat und begleitet durch staatliche Überwachung, Förderung oder auch konkurrierende Eigenwahrnehmung.93 Als eine juristisch wenig prägnante Sammelkategorie für freiwillige Kooperationsbeziehungen dient der Begriff der Public Private Partnership (PPP). Er umfasst sehr heterogene Konstellationen sowohl der Aufgabenerfüllung durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als auch der funktionalen Privatisierung (z. B. Betreibermodelle im Abfall- oder im Krankenhausbereich); ihm werden aber auch Fälle der staatlich veranlassten Selbstregulierung zugerechnet (z. B. Kooperationen im Sozialwesen).94 2. Privatisierungsmotive In der politischen und wissenschaftlichen Diskussion wird intensiv über das Für und Wider der materiellen Privatisierung (echte und unechte Aufgabenprivatisierung und funktionale Privatisierung) gestritten95 und dies oft ohne eine klare Trennung politischer und wissenschaftlicher Argumente, da die gesellschafts- und ordnungspolitischen Grundorientierungen als selten offengelegtes Vorverständnis auch die wissenschaftliche Sicht mitbestimmen.96 93 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 89; dort auch weitere Nachw. 94 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 98. 95 Zur formellen Privatisierung vgl. die Ausführungen im Zweiten Teil. 96 Eine Übersicht über die politisch stark polarisierten Befürworter und Kritiker bei W. Däubler, Privatisierung (Fußn. 82), S. 18 ff.; vgl. auch F. Schoch, DVBl. 1994, 962 ff., 965 f.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.