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Alfred Rinken, Kommunale Daseinsvorsorge im Sozialstaat des Grundgesetzes in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 25 - 29

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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25 Erster Teil: Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld von Politik und Markt I. Kommunale Daseinsvorsorge im Sozialstaat des Grundgesetzes Zu den kennzeichnenden Merkmalen der grundgesetzlichen Ordnung gehören die Sozialstaatlichkeit der Bundesrepublik und die kommunale Daseinsvorsorge als deren wesentliche Erscheinungsform. Nach der Staatsfundamentalnorm des Art. 20 Abs. 1 GG ist die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. Das damit als rechtsverbindliche Norm geltende Sozialstaatsgebot ist eines der durch die »Ewigkeitsgarantie« des Art. 79 Abs. 3 GG geschützten verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet das Sozialstaatsprinzip den Staat zu »sozialer Gerechtigkeit«.3 Der Staat habe die Pflicht, »für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen«.4 Das Gebot des sozialen Rechtsstaats sei in besonderem Maße auf einen Ausgleich sozialer Ungleichheiten zwischen den Menschen ausgerichtet und diene zuvörderst der Erhaltung und Sicherheit der menschlichen Würde, dem obersten Grundsatz der Verfassung.5 Aus dieser Fundierung des Sozialstaatsprinzips im Menschenwürdegebot des Art. 1 Abs. 1 GG und aus seiner normativen Ausrichtung auf die praktische Realisierung dieses Fundamentalgebots sowie aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf ein nicht nur formal verstandenes Gleichheitspostulat6 ergibt sich als Konsequenz die Sozialpflichtigkeit des Staates.7 Der Sozialstaat ist ein aktiver Staat, seine Aufgaben erschöpfen sich nicht mehr im 2 Zum Folgenden vgl. insbes. E. Stein / G. Frank, Staatsrecht, 17., neu bearb. Aufl., 2000, S. 161 ff.; D. Schiek, Art. 20 Abs. 1-3, V. Sozialstaatsprinzip, in: E. Denninger u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 3. Aufl., 2001. 3 BVerfGE 5, 85, 198 – KPD-Urteil. 4 BVerfGE 22, 180, 204 – Sozialhilfe-Urteil. 5 BVerfGE 35, 348, 355 f. – Armenrecht für juristische Personen. 6 Vgl. dazu auch BVerfGE 5, 85, 206 – KPD-Urteil: »Vorzüglich darum ist das Sozialstaatsprinzip zum Verfassungsgrundsatz erhoben worden; es soll schädliche Auswirkungen schrankenloser Freiheit verhindern und die Gleichheit fortschreitend bis zu dem vernünftigerweise zu fordernden Maße verwirklichen.« 7 E. Stein / G. Frank, Staatsrecht (Fußn. 2), S. 164 f., unter Berufung auf H. Ridder, Zur verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften im Sozialstaat nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1960, S. 3 ff. 26 Schützenden, Bewahrenden, nur gelegentlich Intervenierenden. »Der Staat des Grundgesetzes ist planender, lenkender, leistender, verteilender, individuelles wie soziales Leben erst ermöglichender Staat, und dies ist ihm durch die Formel vom sozialen Rechtsstaat von Verfassungs wegen als Aufgabe gestellt.«8 Sozialpflichtigkeit des Staates bedeutet deshalb nicht nur die Verpflichtung zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz in Notlagen (Sozialhilfe) und zur Sicherung gegen Lebensrisiken (Sozialversicherungen), sondern auch die Verpflichtung zur Sicherung der sozialen Infrastrukturleistungen (insbes. Verkehrs- und Kommunikationsinfrastruktur, Energie- und Wasserversorgung, Bildungs- und Gesundheitswesen, Rechtspflege),9 all jener auf die Gesellschaft als Ganzes bezogenen Leistungen also, »deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf«,10 und die unter dem Begriff der »Daseinsvorsorge« zusammengefasst werden.11 Als materiales Prinzip ist das Sozialstaatsprinzip auf die Umsetzung durch Politik angewiesen. Die zu seiner Verwirklichung erforderlichen Maßnahmen können nicht in justizierbarer Konkretheit aus der Verfassung abgeleitet werden; vielmehr ist das Sozialstaatsprinzip »ein der konkreten Ausgestaltung in hohem Maße fähiges und bedürftiges Prinzip«.12 »Art. 20 Abs. 1 GG bestimmt nur das ›Was‹, das Ziel, die gerechte Sozialordnung; er lässt aber für das ›Wie‹, d. h. für die Erreichung des Ziels, alle Wege offen.«13 Die Aufgabe der inhaltlichen Konkretisierung obliegt in erster Linie dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber. Dieser hat sich bei seinen sozialstaatlichen Inventionen und Interventionen einerseits an den »normativen Leitplanken« der Verfassung (Menschenwürdegebot, Gleichheitsgebot, soziale Demokratie)14 zu orientieren, hat andererseits aber – sollen seine Maßnahmen nicht wirkungslos bleiben – in besonderem Maße die »soziale Ambiance« zu berücksichtigen. Zu dieser sozialen Ambiance gehören außer den jeweils aktuellen politischen (insbesondere finanzpolitischen), gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Bedingungs- und Wirkungsfaktoren vor allem die historisch 8 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (Fußn. 1), Rn. 211. 9 Vertiefend dazu D. Schiek, Sozialstaatsprinzip (Fußn. 2), Rn. 76 ff., 91 ff. 10 BVerfGE 66, 248, 258 (m. w. Nachw.) zur Energieversorgung. 11 Zu Geschichte und Gehalt des in der deutschen Verwaltungsrechtstradition verankerten, an sich diffusen Begriffs »Daseinsvorsorge« vgl. D. Scheidemann, Der Begriff der Daseinsvorsorge, 1991; St. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 309 ff.; G. Püttner, Das grundlegende Konzept der Daseinsvorsorge, in: R. Hrbek / M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 32 ff. Zur Kritik des Begriffs vgl. J.-H. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 384 ff.; H. P. Bull, Der Staat 2008, 1 ff. – Da der Begriff in der deutschen und inzwischen auch in der europäischen Rechtssprache (vgl. dazu unten bei Fußn. 40) eingeführt ist, wird er im Folgenden synonym mit dem Begriff Infrastrukturleistungen gebraucht. 12 BVerfGE 5, 85, 198 – KPD-Urteil. 13 BVerfGE 22, 180, 204 – Sozialhilfe-Urteil. 14 D. Schiek, Sozialstaatsprinzip (Fußn. 2), Rn. 58. 27 gewachsenen, die Sozialstaatlichkeit in ihrer konkreten Gestalt prägenden Organisations- und Leistungsstrukturen.15 Diese sind, da das Sozialstaatsprinzip ein zukunftsoffenes und damit dynamisches Prinzip ist, keineswegs unver- änderbar; sie dürfen aber nicht beliebig, sondern nur aus sachgerechten Gründen grundlegend umgestaltet werden.16 Zu den die Sozialstaatlichkeit des Grundgesetzes prägenden Organisationsstrukturen gehört die Erbringung und Gewährleistung der Daseinsvorsorge vornehmlich durch die Kommunen.17 Die kommunale Selbstverwaltung ist dem Sozialstaat in doppelter Hinsicht verbunden: faktisch-historisch und normativ. Historisch ist die gemeindliche Armenfürsorge der früheste Vorläufer sozialstaatlicher Praxis18 und sind Infrastrukturleistungen seit Beginn des 19. Jahrhunderts auf kommunaler Ebene und als Ergebnis eines progressiven Kommunalisierungsprozesses zu Beginn des 20. Jahrhunderts zunehmend von den Gemeinden selbst erbracht worden.19 Normativ ist es die Bürgernähe der kommunalen Selbstverwaltung, die deren besondere Eignung für die existenzwichtigen Leistungen der Daseinsvorsorge begründet. Art. 28 Abs. 1 GG verpflichtet in Satz 1 die Länder ausdrücklich auf eine sozialstaatliche Ordnung und nennt als wesentliche Garanten dieser Ordnung in Satz 2 die demokratisch organisierten und gemäß Art. 28 Abs. 2 GG mit Selbstverwaltung ausgestatteten Kommunen als Organisationsformen einer »sozialen Demokratie«. Für diese wird der Auftrag zur Daseinsvorsorge in den Landesverfassungen und Gemeindeordnungen dahingehend präzisiert, dass es zu ihren ureigenen Aufgaben (Aufgaben des eigenen Wirkungskreises) gehört, »in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die öffentlichen Einrichtungen zu schaffen und zu erhalten, die für das wirtschaftliche, soziale und kulturelle Wohl und die Förderung des Gemeinschaftslebens ihrer Einwohner erforderlich sind«.20 Zutreffend ist deshalb der Auftrag zu Daseinsvorsorge als eine Grundpflicht der kommunalen Selbstverwaltung und als in den Funktionskern 15 Zur geschichtlichen Entwicklung des Sozialstaates vgl. G. A. Ritter, Der Sozialstaat. 2. Aufl., 1991, S. 30 ff. 16 Argumentum a maiore ad minus im Anschluss an BVerfGE 84, 90, 121 – DDR-Enteignungen. Das Bundesverfassungsgericht stellt hier fest, auch der verfassungsändernde Gesetzgeber könne wegen Art. 79 Abs. 3 GG die positivrechtlichen Ausprägungen des Rechts- und Sozialstaatsprinzips nur aus sachgerechten Gründen modifizieren. 17 Grundlegend aus der älteren Literatur: H. Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung. 2. Aufl., Stuttgart 1976. 18 Die in der Geschichtsschreibung vernachlässigte Eigenständigkeit bürgerschaftlich-kommunaler Hilfeleistungen gegenüber christlicher Liebestätigkeit schon seit dem Mittelalter betont M. R. Vogel, Die kommunale Apparatur der öffentlichen Hilfe, 1966, S. 48 ff. 19 Vgl. dazu H.-U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Dritter Band, 1995: zur Entwicklung der kommunalen Infrastrukturleistungen, S. 523 ff., und der Kommunalbetriebe, S. 532 f. 20 Art. 57 GO Bay mit einer ausführlichen Aufzählung der schon in Art. 83 Abs. 1 BayLV genannten kommunalen öffentlichen Einrichtungen; vgl. auch § 10 GO BW, § 3 Abs. 2 GO Bbg, § 19 Abs. 1 HessGO, § 2 Abs. 2 GO MV, § 2 Abs. 1 Satz 2 NGO, § 8 GO NW. 28 der Selbstverwaltung gehörend bezeichnet21 und die kommunale Daseinsvorsorge als ein Eckpfeiler unseres Gesellschaftssystems gekennzeichnet worden22. Der verfassungsrechtliche Stellenwert einer dezentralen bürgernahen Aufgabenwahrnehmung ist so hoch, dass er bei allen Aufgaben mit örtlichem Charakter grundsätzlich stärker wiegt als Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung. »Eine zentralistisch organisierte Verwaltung könnte allerdings in vielerlei Hinsicht rationeller und billiger arbeiten; die Verfassung setzt diesen ökonomischen Erwägungen jedoch den politisch-demokratischen Gesichtspunkt der Teilnahme der örtlichen Bürger schaft an der Erledigung ihrer öffentlichen Aufgaben entgegen und gibt ihm den Vorzug.«23 Die Mitverantwortung der Kommunen für die Sicherung der Existenzbedingungen einer modernen Gesellschaft war traditionell und ist auch heute der zentrale Rechtfertigungsgrund für die Existenz öffentlicher kommunaler Unternehmen der Daseinsvorsorge. Die Kommunalgesetzgeber fordern für die Zulässigkeit kommunaler Unternehmen oder Beteiligungen, dass ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert, sehen diese Voraussetzung aber generell als gegeben an, wenn die Gemeinde mit dem Unternehmen Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen will.24 Und auch die Subsidiaritätsregelung, nach der die Gemeinde ein Unternehmen nur betreiben darf, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann, gilt nicht fü r ein Tätigwerden im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge.25 Das Unternehmensziel kommunaler öffentlicher Unternehmen ist nicht die bloße Gewinnerzielung.26 Kommunales Wirtschaften im Bereich der Daseinsvorsorge ist vielmehr ein Modus kommunaler Aufgabenerfüllung. Der Unterschied zu privatwirtschaftlicher Leistung liegt darin, dass hinter der kommunalen Wirtschaftsbetätigung politische Sachziele stehen. Mit dieser seiner Instrumentalfunktion ist das kommunale Unternehmen ein wesentliches Element der politischen Gestaltungsmacht der Kommune und damit ein wesentliches Element der kommunalen Selbstverwal- 21 D. Schefold / M. Neumann, Entwicklungstendenzen der Kommunalverfassungen in Deutschland: Demokratisierung und Dezentralisierung? 1996, S. 227, m. w. Nachw. 22 D. Sterzel, Verfassungs-, europa- und kommunalrechtliche Rahmenbedingungen für eine Privatisierung kommunaler Aufgaben, in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung, 1998, Rn. 228. 23 BVerfGE 79, 127, 153 – Rastede; erst wenn ein Belassen der Aufgabe bei den Gemeinden zu einem unverhältnismäßigen Kostenanstieg führen würde, können Gründe der Wirtschaft lichkeit und Sparsamkeit eine »Hochzonung« rechtfertigen. 24 Vgl. z. B. Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 GO Bay. 25 Vgl. z. B. Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 GO Bay. 26 Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GO Bay: »Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnehmen, um Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.« 29 tung.27 Für den Bereich der Daseinsvorsorge lässt sich mit Rupert Scholz zusammenfassend feststellen: »Die Gemeindewirtschaft, die gemeindliche Daseinsvorsorge und die Verwaltung der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen prägen seit jeher das Wesen der kommunalen Selbstverwaltung. Vor allem bestimmen sie das Maß politisch aktueller Selbstverwaltungskompetenz; gerade im System einer sozialstaatlich verfassten Selbstverwaltung ist ihr Mandat typusbestimmend für die kommunale Selbstverwaltung schlechthin. In diesem Sinne gehört die Gemeindewirtschaft und gehören die gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen zum funktionellen Kern der gemeindlichen Selbstverwaltung, zählt die gemeindliche Wirtschaftsbetätigung zum unantastbaren Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung.«28 II. Kommunale Daseinsvorsorge unter Problemdruck Der Sozialstaat und mit ihm die kommunale Daseinsvorsorge sind in neuerer Zeit unter erheblichen Problemdruck geraten. Auf einer pragmatischen Ebene sind es die Finanznot, die die Kommunen zu einer Überprüfung ihres Aufgabenbestandes zwingt (dazu Abschnitt 1.), und der Prozess der Europäisierung, welcher der sozialstaatlich-kommunalen Daseinsvorsorge in ihren überkommenen Formen keine günstigen Entfaltungschancen bietet (dazu Abschnitt 2.). Auf einer grundsätzlicheren Ebene werden unter dem Schlagwort der Globalisierung Sozialstaat und kommunale Daseinsvorsorge prinzipiell in Frage gestellt (dazu Abschnitt 3.). 1. Die Finanzlage der Kommunen Die Finanzkrise der Kommunen ist seit Beginn der 90er Jahre ein die kommunale Daseinsvorsorge bedrängendes Problem.29 Steigende Ausgaben durch Zuweisung neuer Aufgaben und sinkende Einnahmen führten nach einer kur- 27 Zur Instrumental-(Gemeinwohl-)funktion öffentlicher Unternehmen vgl. auch G. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 260 ff.; Th. Mann, JZ 2002, 810 ff.; H.- G. Henneke, Der Landkreis 2003, 15, 17 ff. 28 R. Scholz, DÖV 1976, 441 ff., 442. 29 Soweit nicht anders vermerkt, sind die im folgenden Abschnitt genannten Zahlen den Ver- öffentlichungen des Deutschen Städtetages und des Deutschen Städte- und Gemeindebundes, insbesondere den jährlich erscheinenden Gemeindefinanzberichten entnommen (vgl. unter: www.staedtetag.de und www.dstgb.de).

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.