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Lukas Beck, Das Verhältnis der Abweichungsgesetzgebung zur Unitarisierung in:

Lukas Beck

Die Abweichungsgesetzgebung der Länder, page 204 - 207

aus staatsrechtlicher, rechtsvergleichender und dogmatischer Sicht

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4038-6, ISBN online: 978-3-8452-1221-0 https://doi.org/10.5771/9783845212210

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 606

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204 onsmuster zu verteidigen, die ihn als einen aus Bequemlichkeitsgründen mitgeschleiften Anachronismus darstellten. III. Das Verhältnis der Abweichungsgesetzgebung zur Unitarisierung Die Anzahl an Möglichkeiten, den Verlauf der Unitarisierung in seiner Rasanz zu bremsen, ist begrenzt. Die Instrumentarien, die hierfür zur Verfügung stehen, können dabei in Hinblick auf ihre Rechtsnatur als unterschiedlich effizient angesehen werden. Es stehen dabei freiwillige Aktionen zur Verfügung, die erwartungsgemäß als wenig wirksam eingestuft werden können. Mehrseitige Rechtsverhältnisse, beispielsweise in der Form eines Vertrages sind eine weitere Möglichkeit. Auch Rechtsprinzipien, die einen föderaleren Staatsaufbau begünstigen, können hier genannt werden. Letztlich aber sind die wirkkräftigsten Instrumente wohl von der Verfassung den Gliedstaaten eingeräumte Handlungsspielräume, die auch als justitiable Rechtspositionen gegen ein kompetenzielles Übergewicht des Bundes dienen. Eine Dämpfung der Unitarisierung der legislativen Kompetenzordnung im Bundesstaat auf freiwilliger Basis kann nur durch Zurückhaltung des Bundes in der Wahrnehmung seiner Kompetenzen stattfinden. Es ist eine Option der Passivität. Zurückhaltung des Bundes bei der Gesetzgebung verschafft den Gliedstaaten keine zusätzlichen Handlungsmöglichkeiten, sie kann lediglich einen etwaigen Kompetenzverlust der Glieder verlangsamen. Dies aber auch nur dann, wenn der legislative self restraint des Bundes auf Kompetenzfeldern stattfindet, die geeignet sind, dem Bund durch Wahrnehmung seiner Möglichkeiten ein Übergewicht gegenüber den Gliedern zu verschaffen. Dies trifft beispielsweise für die gemeinschaftlich betreuten Kompetenzgebiete zu, in denen dem Bund eine Vorrangstellung mit eventueller Verdrängungsbefugnis zukommt. Hier kann eine passivere Haltung des Bundes zur Bewahrung, nicht aber zur Ausdehnung der Handlungsmöglichkeiten der Glieder führen. Will man eine Feststellung zur Nachhaltigkeit der Länderkompetenzen im Zusammenhang mit legislativer Zurückhaltung des Bundes treffen, so kommen einem unweigerlich diverse Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in den Sinn. Jene nämlich, in denen es sich mit Kompetenzüberschreitungen durch den Bund hatte beschäftigen müssen. Vor allem im Bereich der Rahmengesetzgebung überschritt der Bund diverse Male die Grenze zwischen Rahmen- und Detailregelungen.806 Jeder Regelungsebene ist also daran gelegen, ihre Zuständigkeiten voll auszunutzen und neigt manches Mal sogar dazu, diese zu überschreiten. Daher können die Gliedstaaten sich auf einen Schutzschild mit der Beschriftung „freiwillige gesetzgeberische Zurückhaltung des Bundes“ nicht verlassen. Freiwillige Zurückhaltung ist letztlich eben dies: freiwillig, daher nicht justitiabel und mithin als verlässliche Nachhaltigkeitsgarantie für Gliedstaatkompetenzen nicht geeignet. Als beispielhaft hier- 806 Siehe dazu die Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Juniorprofessur (BVerfGE 111, 226) und zum Verbot von Studiengebühren (BVerfGE 112, 226); Reich, ZRP 2004, 27 (27) (m.w.N.). 205 für kann die fehlende Nutzung des Art. 72 Abs. 4 GG gelten, der die Möglichkeit für den Bund vorsieht, bundesrechtliche Regelungen, für die eine Erforderlichkeit im Sinne von Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr besteht, zur Ersetzung durch Landesrecht freizugeben. Hierzu ist er berechtigt, nicht verpflichtet. Seit seiner Einführung im Jahre 1994 hat es keinen Fall der Freigabe gegeben; gleiches gilt für die ähnliche Regelung des Art. 125a Abs. 2 GG. Die Bewahrung der gesetzgeberischen Handlungsspielräume der Länder durch die Abweichungsgesetzgebung ist dagegen nicht auf eine freiwillige Zurückhaltung des Bundesgesetzgebers angewiesen. Die Befugnis der Länder zur Regelung der von Art. 72 Abs. 3 GG umfassten Materien bleibt durch die Nichtgeltung der Sperrklausel des Art. 72 Abs. 1 GG auch dann bestehen, wenn der Bund ein einheitliches Regelungswerk verabschiedet hat. Diese Abwandlung gegenüber den übrigen Materien der konkurrierenden Gesetzgebung steht der Machtlosigkeit entgegen, mit der die Länder zuvor ihre Zurückdrängung aus den Kompetenzkatalogtiteln des Art. 74 Abs. 1 GG beobachten mussten. Mit dem zusammen mit dem formellen Abweichungsrecht eingeführten „Durchgriffsverbot“ des Bundes nach Art. 84 Abs. 1 S. 7 GG auf die kommunale Ebene wurde außerdem ein weiteres unitarisierendes Moment der Verfassung zurückgenommen.807 Ein umfassender Richtungswechsel durch die Abweichungsgesetzgebung weg von der unitarisierten Kompetenzordnung kann jedoch nicht erwartet werden. Die Begrenzung ihrer Anwendungsgebiete nur auf Teilbereiche der Art. 74 Abs. 1 Nrn. 28 bis 33 GG lässt im Endeffekt nicht mehr als einen leichten Ruck hin zu mehr Gliedstaatenautonomie zu. Um das Bild einer deutlicheren Hinwendung zu einer föderaleren Kompetenzordnung zeichnen zu können, müssen hier die durch das 52. ÄndG den Ländern zur ausschließlichen Betreuung übertragenen Gesetzgebungskompetenzen hinzugedacht werden. Durch die Streichung einiger Gegenstandsbereiche der konkurrierenden Gesetzgebung aus dem Katalog de Art. 74 Abs. 1 GG fallen diese gemäß Art. 70 GG automatisch in den Zuständigkeitsbereich der Länder.808 Betroffen sind hiervon vor allem der Strafvollzug, das Versammlungsrecht, das Heimrecht, der Ladenschluss, das Gewerberecht, sowie die Laufbahnen, Besoldung und Versorgung der Landesbeamten.809 Doch selbst graduelle institutionelle Reformen können die dem unitarischen Bundesstaat immanenten Verflechtungstrends abschwächen und seine Handlungsfähigkeit sichern.810 Die Wirkung des Abweichungsmodells in Art. 72 Abs. 3 GG und Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG auf den Unitarismus des deutschen Bundesstaates darf auch nicht isoliert dahingehend betrachtet werden, was der Mechanismus des Ausscherens an sich an Handlungsgewinn für die Länder bringt. Es ist zu beachten, dass sich die Qualität des Abweichungsmodells eben auch in seiner Ablösung der alten Struk- 807 So auch Häberle, ZöR 2007, 39 (51). 808 Zur den gesetzgeberischen Techniken dieser „Umzonung“, siehe Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 59. 809 Für einen kompletten Überblick siehe Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 60 ff. 810 Münch, APuZ B 13/1999, 3 (11). 206 turen zeigt, die die Unitarisierung der bundesstaatlichen Ordnung vorantrieben.811 Der Mechanismus der Abweichungsgesetzgebung hat jedoch prinzipiell mehr Potential in Bezug auf die Rückführung des unitarischen Bundesstaates, als es einfachgesetzliche Öffnungsklauseln hätten. Den länderseitigen Aktivitäten innerhalb der nun seit 2006 mit einer Abweichungsoption versehenen Kompetenztiteln kann jedoch ein Modellcharakter zukommen, der bei folgenden Reformen der grundgesetzlichen Aufgabenverteilung berücksichtigt werden könnte. Auf die Nachhaltigkeit der so gewonnenen Bewegungsspielräume, insbesondere in Bezug auf die fortschreitende europäische Integration, wird dabei allerdings zu achten sein.812 Die Modellfunktion der Abweichungsgesetzgebung als Baustein einer Unitarisierungsrückführung wäre dabei auch als Ausdruck des Subsidiaritätsgedankens zu sehen.813 Inwiefern das Subsidiaritätsprinzip für die Kompetenzverteilung im deutschen Bundesstaat Bedeutung hat, ist zwar umstritten. Generell ist es nicht zu beanstanden, die deutsche Kompetenzordnung als einen Anwendungsfall des Gedankens der Subsidiarität zu bezeichnen.814 Es wird jedoch die Meinung vertreten, Art. 72 Abs. 2 GG sei Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips und habe damit im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (und vormals auch in dem der Rahmengesetzgebung) unmittelbar beschränkende Wirkung für die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Weiterhin sei auf das Subsidiaritätsprinzip bei der Auslegung der Begriffe der gleichwertigen Lebensverhältnisse und der Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse Rücksicht zu nehmen.815 Dem wird zu Recht mit dem Argument widersprochen, die Kompetenzverteilung zwischen Gesamt- und Gliedstaaten sei im Grundgesetz abschließend geregelt. Für ein generelles Subsidiaritätsprinzip, das hier zur Auslegung herangezogen werden könnte, bleibe kein Raum.816 Au- ßerdem ist mit der Rechtseinheit im Bundesstaat bereits ein Verfassungswert innerhalb der Art. 70 ff. GG benannt, der eine Abkehr vom Grundsatz der Zuständigkeit der Länder legitimiert. Diesen mit einem nicht wörtlich benannten Prinzip wieder aufzuweichen scheint nicht angebracht. Es ist zudem einhellige Meinung, dass dem Subsidiaritätsprinzip an sich kein Verfassungsrang zukommt.817 811 Siehe dazu auch die verwandten Ausführungen unter Kapitel 4, B. II. 1. 812 Siehe dazu oben Kapitel 4, F. I. 813 Der dem Subsidiaritätsprinzip zugrundeliegende Gedanke wird oft auf die katholische Soziallehre und die Sozialenzyklika von Papst Pius XI. aus dem Jahre 1931 zurückgeführt, siehe Sturm, Föderalismus in Deutschland, S. 11; Herzog, APuZ 50/2006, 3 (3 f.). Sie proklamierte die größtmögliche Selbstverantwortung und Entfaltung des Individuums und die Bewahrung der Eigenverantwortlichkeit kleiner gesellschaftlicher Einheiten gegenüber staatlichen Übergriffen und ist damit ein gesellschaftspolitisches Modell. 814 So auch Tettinger, DÖV 1995, 169 (174). 815 Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 72, Rn. 43. 816 Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 22; so wohl auch Ernst/Piotrowski, NVwZ 2004, 924 (926). 817 Siehe Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV (1999), § 98, Rn. 242; Sarcevic, ZG 2000, 328 (357); auch die Rechtsprechung lehnt eine allgemeine Geltung des Subsidiaritätsprinzips ab: siehe BVerwGE 39, 329 (338). 207 Davon unabhängig kann den Modellen des Art. 72 Abs. 3 GG und des Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG jedoch die Eigenschaft zugesprochen werden, sich am allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität zumindest zu orientieren. Den Gliedstaaten ist die Möglichkeit eröffnet, auf den einschlägigen Sachgebieten, in mehr oder weniger großem Ausmaß, eigene Systementscheidungen umzusetzen. So wird im Bereich des Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 (Naturschutz und Landschaftspflege) durch die Ausklammerung der allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes (Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2) nicht viel Platz für umfassende Gegenkonzepte zum Bundesrecht sein, während in den Bereichen der Raumordnung und der Bodenverteilung unbeschränkte Spielräume für die Länder vorhanden sind. Eine Eigenschaft des der Abweichungsgesetzgebung zugrunde liegenden Mechanismus, die nicht ganz in das Bild von der Verwandtschaft zum Subsidiaritätsgedanken passt, ist die Möglichkeit des Bundes, Landesregeln durch eigene wieder zu verdrängen. Dies verträgt sich auf den ersten Blick nicht ganz mit der Prämisse, dass das, was die unteren Ebenen alleine bewältigen können, auch durch diese und nicht durch eine übergeordnete (den Bund) geregelt werden soll.818 So ist dem Bund im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung eine Befugnis zur Gesetzgebung eingeräumt, obwohl durch die gleichzeitige Einräumung einer (parallelen) Länderbefugnis durch das Grundgesetz impliziert wird, dass die Länder die Materien im Sinne des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG durchaus selbst regeln können. Da aber den Ländern durch ein (vorausgehendes oder erneutes) Tätigwerden des Bundes keine Befugnisse abhanden kommen,819 sie also jederzeit selbst wieder regelnd tätig werden können, wiegt diese Inkongruenz mit dem Subsidiaritätsprinzip nicht allzu schwer. Dadurch, dass der Bund auf den Gebieten der Abweichungsgesetzgebung ebenfalls eine Regelungsbefugnis besitzt, stellt sich diese zwar als ein Minus gegenüber einer ausschließlichen Landeskompetenz dar, wenn man die Meßlatte des Subsidiaritätsgedankens anlegen will. Gegenüber der Kompetenzart der konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsrecht der Länder erscheint sie aber als ein Plus an Subsidiarität. Daher muss auch den im Laufe der Beratungen der Bundesstaatskommission geäußerten Bedenken, die Abweichungsgesetzgebung verändere den Gedanken der Subsidiarität,820 der Vergleich mit dem „Urtyp“ der deutschen konkurrierenden Gesetzgebung821 entgegengehalten werden. Denn dieser modifiziert(e) die Anwendung des Subsidiaritätsgedankens noch stärker. Auch dort wird durch das generelle Einräumen einer Landesbefugnis zur Gesetzgebung impliziert, dass die entsprechenden Sachgebiete durchaus durch die Länder geregelt werden können. Die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG konterkariert dabei den Primat der unteren Ebenen stärker, als eine schlichte parallele Bundesbefugnis es könnte. 818 Hieran störte sich bereits der Abgeordnete Röttgen in seiner Stellungnahme während der 2. Sitzung der Bundesstaatskommission, Zur Sache 1/2005, Stenographischer Bericht, 2. Sitzung, S. 33. 819 Von der Regelung des Art. 84 Abs. 1 S. 5 GG einmal abgesehen. 820 Stellungnahme Röttgen, Zur Sache 1/2005, Stenographischer Bericht, 2. Sitzung, S. 33. 821 Konkurrierende Regelungsbefugnis ohne Abweichungsrecht der Länder (wie sie ja auch zur Zeit der Gespräche im Rahmen der Kommission bestand).

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Zusammenfassung

Seit der 2006 in Kraft getretenen „Föderalismusreform I“ ist es den Ländern im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung möglich, Regelungen zu erlassen, die Bundesgesetzen widersprechen. Neben den Fragen die durch diese Neuerungen aufgeworfen werden, analysiert der Autor die Möglichkeiten und Grenzen des Modells sowie mit einem Blick ins Ausland ähnliche Konzepte. Er gelangt unter anderem zu dem Ergebnis, dass der bundesdeutschen Kompetenzsystematik durch die erhöhte Bewegungsfreiheit der Länder, Elemente eines lernenden Föderalismus hinzugefügt werden und leistet hiermit einen Beitrag zu der Diskussion um das Abweichungsmodell, die sich bisher noch auf keinen reichhaltigen Erfahrungsschatz beziehen kann.