193 ren und möglichst abschließenden Katalog aussprechen.737 Für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung muss sich eine Schonung der Landesbefugnisse auch aus einer vertrauensvollen Zusammenarbeit der Ebenen gem. dem in Art 23 Abs. 5 GG vorgesehenen Verfahren bei der Überführung von Hoheitsrechten ergeben,738 denn für die Bereiche der konkurrierenden Gesetzgebung ist das die Länder begünstigende Verfahren des Art. 23 Abs. 6 GG nicht vorgesehen.739 II. Reduzierbarkeit der Vertragsverletzungsverfahren Da europäische Richtlinien lediglich hinsichtlich ihrer Ziele verbindlich sind, die Wahl der Form und Mittel zur Erreichung dieser Ziele aber bei den Mitgliedstaaten verbleibt, bedürfen Richtlinien der innerstaatlichen Umsetzung. Somit liegt die Wahl, auf welche Weise die Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben innerhalb ihres Herrschaftsgebietes sicher zu stellen ist, allein bei den Mitgliedstaaten. Der EuGH fordert dabei jedoch eine Richtlinienumsetzung, die den Erfordernissen der Eindeutigkeit und Bestimmtheit voll gerecht wird.740 Bei der Umsetzungspflicht handelt es sich um eine zwingende Vertragspflicht der Mitgliedsstaaten, für deren Nichterfüllung das Gemeinschaftsrecht Sanktionen vorsieht. So kann die Kommission in ihrer Funktion als „Hüterin der Verträge“ ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG einleiten.741 Setzt der betroffene Mitgliedstaat die Richtlinie trotz Verurteilung durch den EuGH nicht ordnungsgemäß innerhalb der gegebenen Frist um, so kann auf Antrag der Kommission vom Gerichtshof auch nach Art. 228 Abs. 2 EG ein Pauschalgeld oder ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Unter Geltung des Grundgesetzes vor dem 52. ÄndG wurde dem nicht immer in vollem Umfang Rechnung getragen. Ursächlich hierfür war weniger ein fehlender Wille oder eine sachliche Unfähigkeit der nationalen Akteure, das Gemeinschaftsrecht inhaltlich konform und fristgemäß umzusetzen, als vielmehr die Unzulänglichkeit der gesetzgeberischen Instrumente.742 Als Beispiel für ein in hohem Maße europäisiertes Rechtsgebiet,743 sei hier das junge Feld der Umweltpolitik herangezogen, um die teilweise defizitäre Umsetzung europäischer Vorgaben zu beleuchten. Vor 2006 fand sich die 737 Vgl. die Nachweise bei Mayer, ZaöRV 61 (2001), 577 (614 ff.). Dagegen Pernice, JZ 2000, 866 (872); Herchenhan, BayVBl 2003, 649 (652 f.). 738 Eppler, APuZ 50/2006, 18 (22); zu der Einordnungsproblematik der Abweichungsgesetzgebung in die Systematik des Art. 23 Abs. 5 GG siehe Hillgruber, in: Schmidt- Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 23, Rn. 46. 739 Vgl. Classen, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 224. 740 EuGH, Rs. 102/79; Häde, JZ 2006, 930 (935). 741 Die Kommission macht von diesem Instrument rege Gebrauch. So ist Deutschland in der jüngeren Vergangenheit wegen der Nichtumsetzung der Antidiskriminierungs-Richtlinie (RL 2000/43/EG, Abl. L 180 vom 19.07.2000, S. 22) verurteilt worden, EUGH, Rs C-329/04 (Kommission/Deutschland). 742 Ein Überblick über die Ursachen findet sich bei Bartelt, DÖV 2005, 894 (900). 743 Schulze-Fielitz, NVwZ 2007, 249 (250). 194 innerstaatliche Kompetenz für gesetzgeberisches Tätigwerden für den Umweltschutz im Bereich der Rahmengesetzgebung744 (Art. 75 GG a.F.) wieder. Die von Seiten Europas getroffenen Vorgaben in Form von Richtlinien bedurften der Umsetzung durch nationales Recht. In diesem Sinne war zunächst der Bund berufen, ein entsprechendes Rahmengesetz zu erlassen, das die grundlegendsten Anforderungen der Richtlinien bereits umsetzte. Um den Vorgaben jedoch voll gerecht zu werden (und um den Rahmen nicht in seiner Lückenhaftigkeit und fehlenden Umsetzbarkeit zu belassen), mussten die einzelnen Bundesländer noch jeweils konkretisierende Gesetze erlassen, welche die entsprechenden Detailregelungen enthielten und für die direkte Anwendbarkeit sorgten.745 Es mussten im Umweltbereich also zwei Gesetzgebungsverfahren durchlaufen werden. Diese konnten auch erst nacheinander erfolgen, da der Landesgesetzgeber ja nicht nur die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts, sondern auch die noch zu setzenden Bundesrahmenbedingungen zu beachten hatte. Dies war nicht nur unpraktikabel, sondern auch zeitraubend und wurde oft kritisiert.746 Die Folge dieser Hintereinanderstufung von Gesetzgebungsabläufen war eine nicht selten vorkommende Unzulänglichkeit der Umsetzung europäischer Vorgaben durch die nationalen Parlamente hinsichtlich des Inhalts beziehungsweise der Fristen. Als exemplarisch kann hier das Vertragsverletzungsverfahren wegen defizitärer Umsetzung der Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie747 (FFH-Richtlinie) gelten. Den Ländern kam hier die Aufgabe zu, für die entsprechenden Pflanzen- und Tierarten die geeignetsten FFH-Schutzgebiete auszuweisen. Dies taten sie jedoch solange nicht, als mangels bundesgesetzlicher Regelung nicht klar war, welche Folgen die Benennung bedeuten würde. Als die Bundesregelung schließlich verabschiedet wurde, war die Frist zur Umsetzung der Richtlinie verstrichen.748 Nicht nur durch die Notwendigkeit, zwei Gesetzgebungsverfahren innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit durchzuführen, sondern vor allem auch durch den bilateralen Charakter der Rahmengesetzgebung, entstanden erhebliche Komplikationen bei der Richtlinienumsetzung. 744 Für einen Überblick über Art. 75 GG a.F. und zu den Auswirkungen der BVerfGE zur Juniorprofessur (NJW 2004, 2803 ff.) auf die damalige Rahmengesetzgebung des Bundes, siehe Lindner, JuS 2005, 577 ff. 745 Nur in „Ausnahmefällen“ konnten solche Regelungen direkt durch den Bund getroffen werden, siehe Art. 75 Abs. 2 GG a.F. 746 Siehe exemplarisch die Kritik von Kotulla, NVwZ 2007, 489 (489); Frenz, NVwZ 2006, 742 (743); die eingeschränkte Möglichkeit, festzustellen, für welche Regelungen der Rahmengesetzgebung Bund bzw. Länder verantwortlich waren, kritisiert Schulze-Fielitz, NVwZ 2007, 249 (250). 747 Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen. Diese diente gemeinsam mit der Vogelschutzrichtlinie im Wesentlichen der Umsetzung des Berner Abkommens von 1979 und wurde durch das 2. Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 30.04.1998 (BGBl. 1998 I, S. 823) in das bundesdeutsche Recht umgesetzt. 748 Siehe Vorholz, DVBl 2005, 1022 (1024). 195 Die Vollkompetenz749 für den Bund im Bereich des Naturschutzes und der Landschaftspflege erleichtert dem Bund die Erfüllung der an ihn gerichteten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Die rechtzeitige und effektive Umsetzung europäischer Richtlinien dürfte hierdurch deutlich gefördert werden.750 Auch die Gefahr von Vertragsverletzungsverfahren, wie jenes, das der unzureichenden Umsetzung der FFH- Richtlinie folgte, wird deutlich gesenkt. Zwar kann ein Land gem. Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG von den EU-Recht umsetzenden Bundesnormen abweichende Regelungen erlassen, die ihrerseits den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen. In diesem Fall muss jedoch noch nicht einmal die Überlegung angestrengt werden, dass im Außenverhältnis nach wie vor der Bund in der Verantwortung gegenüber der Europäischen Gemeinschaft steht.751 Denn der Anwendungsvorrang zu Gunsten der Landesvorschrift greift nur dann, wenn sich dieser innerhalb der umzusetzenden EU- Vorgaben hält.752 Das supranationale Recht ist in diesem Sinne Schranke der wirksamen Instrumentalisierung der Abweichungsbefugnis aus Art. 72 Abs. 3 GG.753 Zudem genügt auf nationaler Ebene, unabhängig von einer eventuell zeitlich nachfolgenden Abweichung durch die Länder, bereits der erste den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben genügende Umsetzungsakt dem Transformierungserfordernis von Art. 249 Abs. 3 EG.754 Daher dürfte sich der Fall der unzureichenden Richtlinienumsetzung durch die Länder kaum realisieren. Bezüglich der Sanktionsfolgen dennoch nicht europarechtskonformer Umsetzungsakte der Länder ist darauf hingewiesen worden, dass die in der Bundesstaatskommission geäußerte Ansicht, die Länder seien im Falle eines Zugriffs selbst für die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht verantwortlich,755 unzutreffend sei.756 Auch in diesem Fall muss der Bund für Verletzungen des Europarechts einstehen. Die Umlegung der Sanktionsfolgen kann dann selbstverständlich intraföderal nach dem Verursacherprinzip gem. Art. 104a Abs. 6 S. 1 GG erfolgen. Diese Konstellationen dürften nur in den Fällen denkbar sein, in denen die Länder unionsrechtliche Vorgaben noch vor dem Bund umsetzen und dieser innerhalb der von der Gemeinschaft gesetzten Frist kein eigenes Konzept vorlegt. Dann allerdings folgt die Kompetenz der Länder zur Gesetzgebung nicht aus der Abweichungsbefugnis des Art. 72 Abs. 3 GG, sondern direkt aus Art. 72 Abs. 1 GG. Dieser Fall kann allerdings erst eintreten, wenn die einschlägige Übergangsvorschrift des Art. 125b Abs. 1 S. 3 GG gegenstandslos geworden ist, denn diese untersagt den Ländern bis zum 01. Januar 2010 den Zugriff auf die Materie. 749 Abs. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GG i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG. 750 Dieser Ansicht ist auch Mammen, DÖV 2007, 376 (377). 751 Gellermann, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 288, Rn. 50 f. 752 Dies unterstreichen Schulze-Fielitz, NVwZ 2007, 249 (251); Kotulla, NVwZ 2007, 489 (492); Frenz, NVwZ 2006, 742 (747). 753 Siehe oben Kapitel 2, D. VI. 754 Kotulla, NVwZ 2007, 489 (492). 755 Zur Sache 1/2005, S. 203. Diese Auffassung lag auch dem Gesetzentwurf zum 52. ÄndG zu Grunde, siehe BT-Drs. 16/813, S. 11. 756 Niedobitek, „Europa als Gegenstand der Föderalismusreform“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2007, S. 191 (S. 203). 196 Die Frage der Kostentragung im Falle eines tatsächlich verursachten Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ist zudem von der Frage nach der grundsätzlichen strukturellen Geeignetheit des Modells der Abweichungsgesetzgebung für die sachgerechte Umsetzung europarechtlicher Vorgaben zu trennen. Die Abweichungsgesetzgebung eignet sich dementsprechend um einiges besser als die alte Rahmengesetzgebung für die Umsetzung europäischen Rechts.757 Der Bund kann hier umfassende Regelungen schaffen und alle europäischen Vorgaben fristgerecht umsetzen. Es besteht im Gegensatz zur Rahmengesetzgebung also die Möglichkeit der Umsetzung von Richtlinien durch einen einzigen hoheitlichen Akt. Die Länder haben dann immer noch die Möglichkeit zur abweichenden Regelung,758 dies muss jedoch nicht abgewartet werden, um die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (vorerst) vollends umsetzen zu können. Der Abweichungsgesetzgebung wurde diesbezüglich schon im Zuge der Arbeit der Bundesstaatskommission der Charakter einer „Vorgriffsgesetzgebung“ zugesprochen.759 So wurde letztlich auch die Auffassung geäußert, dass die Reform des Deutschen Bundesstaates – deren Teilaspekt auch die materielle und formelle Abweichungsgesetzgebung ist – das außenpolitische Element der deutschen Europapolitik gestärkt habe.760 Neben die gemeinschaftsrechtlichen Aspekte treten auch Effizienzgesichtspunkte, die dafür sprechen, dass die Aufnahme des Umweltrechts in den Kreis der Abweichungsgesetzgebung sachlich nicht verfehlt ist. Auf diese Weise bleibt den Ländern ein gewisser Handlungsspielraum in einem Politikfeld erhalten, das ursprünglich eine Domäne eben der Gliedstaaten war. Diese betrieben Umweltschutz mit entsprechenden regionalen Maßnahmen, noch bevor der Bund die Thematik für sich entdeckte.761 Sie waren hierbei auch erfolgreich, da im Umweltbereich räumlich begrenzte Problemlagen auch ein Tätigwerden auf der entsprechend „nächsten“ Ebene erfordert, die mit zugeschnittenen Konzepten unter Umständen sachgerechter agieren kann als der Bund. Selbstverständlich sind die überregionalen Aspekte der Umweltpolitik in der jüngeren Vergangenheit vor allem unter dem Stichwort des Klimaschutzes in den Vordergrund getreten. Dies dürfte einer der Beweggründe gewesen 757 Dies räumt auch Niedobitek ein, sagt aber gleichzeitig, dass dies um den Preis einer komplizierten Regelung (gemeint ist Art. 72 Abs. 3 GG) geschehen sei, die „nicht frei von Wertungswidersprüchen“ sei und „möglicherweise europarechtlichen Bedenken“ unterliege, Niedobitek, „Europa als Gegenstand der Föderalismusreform“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2007, S. 191 (S. 203). Die „Bedenken“ und „Wertungswidersprüche“ werden von ihm allerdings nicht argumentativ untermauert. 758 Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 204). 759 Siehe die Stellungnahme der Bundesregierung, in: Zur Sache 1/2005, S. 203. 760 So Breuer, in: Grote/Härtel, Die Ordnung der Freiheit S. 165 (S. 172). Scholz, in: Gaitanides/Kadelbach, Europa und seine Verfassung, S. 274 (S. 276); Niedobitek, „Europa als Gegenstand der Föderalismusreform“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2007, S. 191 (S. 204). 761 Beispiele sind etwa die Gewässerschutzregelungen, die bereits in den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts von Baden-Württemberg getroffen wurden, siehe Eppler, Das materielle Abweichungsrecht in der deutschen Umweltpolitik, in: Jahrbuch des Föderalismus 2007, S. 238 (S. 240) (m.w.N.). 197 sein, weshalb während der Arbeit der Bundesstaatskommission mit dem bekannten Hinweis „Umweltprobleme machen nicht an den Staatsgrenzen halt“ für eine ausschließliche Bundeskompetenz in Sachen Umweltschutz geworben wurde.762 Die Grundentscheidung dafür, solchen Problemlagen auch mit überregionalen Ansätzen zu begegnen, kann jedoch ohnehin nicht mehr auf nationaler Ebene getroffen werden, da die ausschlaggebenden Richtungsweisungen nahezu sämtlich „aus Brüssel“ kommen.763 In diesem Sinne stellt die Ausstattung der Länder mit einer Abweichungsoption innerhalb des Umweltbereiches auch einen passablen Kompromiss dar, zwischen der Erhaltung der regionalen Problemlösungskapazität der Länder auf der einen Seite und der Instrumentalisierung überregionaler Konzepte auf der anderen Seite.764 G. Die Abweichungsgesetzgebung im Lichte des unitarischen Bundesstaates I. Begriff der Unitarisierung Die Darstellung von Begrifflichkeiten, die sich um den Bundesstaat ranken, ist immer mit einer gewissen Schwierigkeit verbunden. Zwar gibt es an ihnen keinen quantitativen Mangel, doch fehlt es an einer einheitlichen Strukturierung und Verwendung. Eine typisierende Umschreibung des Bundesstaates ohne Heranziehen von Gegenbeispielen ist bekanntermaßen bislang nicht gelungen.765 Auch die Nähe des Begriffes zum Föderalismus erschwert das Finden einer eigenständigen Bedeutung. So werden beispielsweise nicht selten die Begriffe „Bundesstaat“ und „Föderalismus“ synonym verwendet – eine Konturlosigkeit, die den Unterschied zum Staatenbund verwischt.766 Oder der Bundesstaat wird als eine spezielle Ausformung des föderalen Prinzips bezeichnet.767 Eine positive Bestimmung muss auch schwer fallen, da die inneren Verhältnisse in einem bundesstaatlichen Gefüge eben nicht nur von einem, nämlich dem föderalen Element abhängen, sondern noch eine weitere Kraft mit im Spiel ist: der Unitarismus. Dieser umschreibt das Bemühen der politisch Verantwortlichen um eine möglichst gleichmäßige Problemlösung durch die Vereinheitlichung materieller Regelungen. Damit lässt er sich von der „Zentralisierung“ absetzen, deren Ergebnis sich in der Verfügungsmacht der übergeordneten über die untergeordnete Ebene ausdrückt.768 Für den deutschen Föderalismus wurde 762 Siehe das Sondergutachten „Der Umweltschutz in der Föderalismusreform“ des Sachverständigen für Umweltfragen Hans-Joachim Koch im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses des Bundestages zur Föderalismusreform am 18.05.2006, Stenographischer Bericht der 15. Sitzung, S. 174 ff. 763 Seit 1972 betreibt die EU eine eigene Umweltpolitik. 764 Diesen Vorteil sieht auch Frenz, NVwZ 2006, 742 (746, 747). 765 Jestaedt, in: Isensee/Kirchhof, HStR II (2004), § 29, Rn. 10. 766 Dagegen schon Kimminich, in: Isensee/Kirchhof, HStR I (1987), § 26, Rn. 10. 767 Vgl. Hain, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 79 III, Rn. 120. 768 Münch, APuZ B 13/1999, 3 (4).