171 der Arbeit der einzelnen Ebenen gefragt wurden.630 Hier landeten die Länder nur dicht hinter der kommunalen Ebene auf dem zweiten Platz. Aus diesen zwei, sich auf den ersten Blick widersprechenden Ergebnissen, kann Folgendes geschlossen werden: Die Länder haben nur einen begrenzten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, der ihnen zu freien Verfügung stünde. In den Bereichen jedoch, in denen sie die Möglichkeit zur eigenen Normsetzung haben, tun sie dies zur weitest gehenden Zufriedenheit der Bevölkerung. Den Ländern fehlen also Profilierungsmöglichkeiten, mittels derer sie sich in der Wahrnehmung der Bevölkerung hervortun könnten. Dabei ist die Möglichkeit zur Profilierung nicht unbedingt proportional zum Umfang der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen zu verstehen. Es dürfte vor allem auch auf die Qualität der Mechanismen ankommen, mit der hoheitliches Handeln vollzogen wird. In diesem Sinne könnten die den Ländern mit der Abweichungsgesetzgebung eingeräumten Befugnisse631 das gliedstaatliche Profil stärken. Dies vor allem auch deshalb, weil die Option des Abweichens die Chance zur Profilierung gegenüber der Bundesebene bietet. Das ins Bewusstsein- Rücken eines Vorgehens des Landes, das sich explizit von dem des Bundes abhebt, könnte eine erhöhte aufmerksamkeitsanziehende Wirkung haben, als gesetzgeberisches Handeln auf der Grundlage reiner Landeskompetenzen, bei dem ein Vergleich der Ebenen fehlt. Als Ergänzung zu ausschließlichen Landeskompetenzen könnte der Abweichungsgesetzgebung also die Funktion eines zusätzlich integrierenden Momentes zukommen. Ob die einschlägigen Sachmaterien in den Nummern 28 bis 33 des Art. 74 Abs. 1 GG das passende Vehikel hierfür darstellen, wird sich aber in der Praxis zeigen müssen. C. Aspekte der Rechtsstaatlichkeit I. Verändertes Gesicht der vertikalen Gewaltenteilung Die klassische Schnittfläche von Rechtsstaatlichkeit und Bundesstaatlichkeit bildet die Lehre von der Gewaltenteilung. Während der Rechtsstaat seine Macht im Montesquieu’schen Sinne horizontal auf Legislative, Exekutive und Judikative verteilt, fügt der Bundesstaat dem eine weitere vertikale Gewaltenteilung hinzu, indem er die Zuständigkeiten zwischen Bund und Gliedstaaten aufteilt.632 Nicht nur der Gesamtstaat hat Hoheitsgewalt, sondern die ihn bildenden Gliedstaaten ebenfalls. Die Kompetenzverteilung gehört zu den wesentlichsten Einrichtungen in einem Bundesstaat und ist eine seiner Voraussetzungen. Sie mindert die Rasanz der Staatsgewalt und lenkt sie, indem sie nicht nur einer einzigen, sondern zwei Staatsebenen anvertraut ist. Die Bedeutung dieser Aufteilung wird besonders sichtbar, wenn man die Ver- 630 aaO, S. 15. 631 Die Möglichkeit für die Länder zum Ausscheren stand zur Zeit der Umfrage zwar bereits zur Verfügung, war bis dato jedoch noch nicht genutzt worden. 632 Häberle, ZöR 2007, 39 (47); Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV (1999), § 98, Rn. 241. 172 hältnisse im Einheitsstaat vergleichend hinzuzieht. Während der Einheitsstaat unter Berufung auf seine Qualität als Rechtsträger so handeln kann, wie es die politische Gewalt gebietet, ist dieses Handeln in einem Bundesstaat durch die Kompetenzverteilung von vornherein beschränkt.633 Die Gewalt von Bund und Ländern reicht nur so weit, wie ihre Zuständigkeiten reichen. Die Kompetenzverteilung ordnet Teilbereiche der Gesamtgewalt, da diese auf mehrere Rechtsträger verteilt wird und ist damit mittelbar der Freiheitsentfaltung besonders förderlich.634 Insgesamt will die vertikale Gewaltenteilung eine übermächtige, allumfassende Staatsgewalt verhindern. Durch Möglichkeiten der gegenseitigen Einflussnahme entsteht ein System der Hemmung und Balance der Staatsmacht. Die Verteilung der Kompetenzen verhindert übermäßige Machtkonzentrationen. All dies erklärt auch die ausgeprägte Föderalismusfeindschaft autoritär-diktatorischer Systeme, wie etwa des NS-Regimes.635 Vor dem 01. September 2006 war beispielsweise die deutsche Gesetzgebung in dem Sinne vertikal geteilt, als ihre spezifischen, nach Rechtsgebieten geordneten Bereiche entweder dem Bund oder den Länder zugeteilt waren. Die konkurrierende Gesetzgebung machte in diesem Zusammenhang keine Ausnahme, da durch die Sperrklausel des Art. 72 Abs. 1 GG immer genau eine Regelungsebene zur Rechtsetzung befugt war. Für die seit dem 01. September 2006 bestehende Abweichungsgesetzgebung als Unterfall der konkurrierenden Gesetzgebung entfaltet Art. 72 Abs. 1 GG jedoch keine Wirkung. Dies hat zur Folge, dass die Befugnis zur Regelung der ihr unterliegenden Rechtsmaterien eben nicht exklusiv dem Bund oder den Ländern zugewiesen ist. Beide Staatsebenen teilen sich vielmehr die Regelungsbefugnis. Dementsprechend kann für den Bereich der Abweichungsgesetzgebung auch nicht mehr das klassische Verständnis von der vertikalen Gewaltenteilung herangezogen werden, nach dem die Staatsgewalt dann geteilt ist, wenn ihre Einzelbereiche auf Bund und Glieder verteilt sind. Für den Bereich der Abweichungsgesetzgebung hat sich daher das Gesicht der vertikalen Gewaltenteilung insofern verändert, als aus der Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse ein Teilen der Gesetzgebungsbefugnis von Bund und Ländern wurde. Mit der Feststellung dieser Veränderung an sich ist aber noch keine Wertung bezüglich der Effizienz der Kontrolle im Sinne der checks and balances verbunden. Will man eine wertende Betrachtung vornehmen, so kann man durchaus davon ausgehen, dass das System des Teilens der Gesetzgebungsgewalt nicht weniger wirkungsvoll kontrollierend wirkt als eine klassische Verteilung der Gewalt. Die Gesetzgebungsmaterie ist im Bereich der Abweichungsgesetzgebung eben nicht nur einer, sondern beiden Staatsebenen anvertraut, so dass beispielsweise ein Alleingang des Bundes zumindest in seiner Dauerhaftigkeit gehemmt wäre. 633 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 95; BVerfGE 12, 205 (229); 55, 274 (318 f.). 634 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV (1999), § 98, Rn. 241; Ermacora, Allg. Staatslehre, S. 650 f. 635 Siehe die Nachweise bei Deuerlein, Föderalismus, S.194 ff. 173 II. Drei Quellen der Rechtsunsicherheit Die durch Art. 72 Abs. 3 GG ermöglichte parallele Rechtssetzung durch Bund und Länder in speziellen Sachbereichen öffnet Befürchtungen die Türe, es werde durch die neuen Abweichungsoptionen zu einer unüberschaubaren Zerspreißelung der Normenlandschaft kommen. Tatsächlich könnte es im Gefolge der Beanspruchung des Art. 72 Abs. 3 GG zu insgesamt drei Erscheinungen von Ungewissheit in Bezug auf die Anwendbarkeit von Recht kommen. Zunächst könnte Ungewissheit darüber entstehen, welche territoriale Tragweite Bundesrecht in den Sachbereichen der Nrn. 28 bis 33 des Art. 74 Abs. 1 GG hat. Sollten in einem Land oder mehreren Ländern abweichende Regelungen nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG in Kraft getreten sein, so verdrängen diese die Bundesnorm innerhalb ihres Einflussbereiches. Anders als noch vor dem 01. September 2006 kann im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung also nicht mehr vorbehaltlos die territorial uneingeschränkte Geltung eines Bundesgesetzes angenommen werden. Die Abweichungsgesetzgebung macht es vielmehr möglich, dass Bundesrecht nur in einigen der deutschen Bundesländer anwendbar ist, in anderen jedoch nicht. Auf abweichende Landesregelungen kann jedoch in den entsprechenden Sammlungen der Gesetze des Bundes hingewiesen werden, so dass der Rechtsanwender in der Praxis relativ schnell Klarheit darüber wird erlangen können, in welchem Gliedstaat Bundesrecht uneingeschränkt anwendbar ist und in welchem nicht.636 Eine weitere Quelle für Unsicherheiten könnte das partielle Bundesrecht bilden.637 Dieses kann dann entstehen, wenn ein Land durch seine Abweichungsoption nicht das gesamte Bundesgesetz zum selben Regelungssachverhalt ablöst, sondern nur einen Teil davon. Die Bereiche des Bundesgesetzes, von denen nicht abgewichen wurde, bleiben dann weiterhin anwendbar, während die übrigen von den Landesregelungen überlagert werden. Innerhalb eines Regelungskomplexes kann dann Bundesrecht und Landesrecht eng nebeneinander stehen. Diese Konstellation könnte durchaus schwieriger zu überschauen sein, als der eben beschriebene „Flickenteppich differenter Rechtslagen“638. Der Normunterworfene muss in den Fällen partiellen Bundesrechts also sowohl Bundes- als auch Landesrecht im Blick haben und sich Klarheit über die Reihenfolge der jeweiligen Normerlasse verschaffen. Um damit verbundene Ungewissheiten zu vermeiden, sollten die Gesetzgeber auf Seiten des Bundes und der Länder auf eine gewisse Normhygiene achten. Eine dritte Quelle der Rechtsunsicherheit könnte in der Frequenz des Wechsels zwischen der Anwendbarkeit von Bundes- und Landesnorm bestehen. Während der Zeit des Zusammenkommens der Kommission zur Modernisierung der bundesstaat- 636 Bund und Länder wollen voraussichtlich das abweichende Landesrecht systematisch im Rahmen des Dokumentationssystem „juris“ dokumentieren, um eine gesteigerte Klarheit für den Rechtsanwender zu ermöglichen, welches Recht im konkreten Fall anzuwenden ist, BT- Drs. 16/813, BR-Drs. 178/06, 462/06. 637 Siehe dazu die Ausführungen unter Kapitel 2, C. III. 3. 638 Vor diesem warnte F. Kirchhof i.R.d. Bundesstaatskommission, siehe Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0011, S. 6.