80 V. Exkurs: Suspension auch durch verfassungswidriges Recht? Stellt man sich eine Kollisionslage im Sinne des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG vor, so ist man geneigt, ein Bild des Aufeinandertreffens von auf beiden Regelungsebenen jeweils formell wie materiell verfassungsmäßigem Recht zu zeichnen. Diese Annahme folgte dem logischen Schluss, dass ein Normwiderspruch nur dann durch eine Entscheidungsnorm aufgelöst werden muss, wenn auch tatsächlich eine Kollision vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn – denkt man die Kollisionsbereinigungsnorm hinweg – beide Normen für sich genommen Gültigkeit beanspruchen. Voraussetzung dafür ist wiederum, dass beide Normen verfassungsgemäß sind (in Hinsicht auf die Beachtung der Kompetenzverteilung, des Verfahrens und der materiellen Verträglichkeit mit dem Verfassungsrecht).256 Oder anders ausgedrückt: Nur eine verfassungsgemäße Norm kann eine ältere Regelung nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG in seiner Anwendung verdrängen. Nun bestehen aber an der Absolutheit dieser Aussage Zweifel. Grund dafür ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In der Entscheidung vom 27. Oktober 1998257 zum bayerischen Sonderweg im Abtreibungsrecht hatte sich dieses mit einer grundsätzlichen Frage des Verfassungsrechts zu befassen. Es war dies die Geltungskraft von zwar kompetenzgemäß ergangenen, jedoch materiell verfassungswidrigen förmlichen Bundesgesetzen und deren Tauglichkeit zur Vernichtung von entgegenstehendem Landesrecht. Anlass für das Verfahren war eine Verfassungsbeschwerde betroffener Ärzte gegen das bayerische Schwangerenhilfeergänzungsgesetz (BaySchwHEG), das Ergänzungen zum Schwangerschaftskonfliktgesetz vorsah. Bei der Untersuchung der Landesnorm, stellte sich das Gericht die Frage, ob es auch den (bestehenden258) Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des sperrenden Bundesgesetzes nachgehen solle. Schließlich würde man bei unbefangener Wahrnehmung des Vorganges annehmen, dass eine Norm, die ihrerseits verfassungswidrig ist und damit keine Geltung für sich in Anspruch nehmen kann, auch nicht fähig ist, eine Sperrwirkung im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG gegenüber anderen (Landes- )Normen zu entfalten.259 Jedoch hob das Gericht in seinen Entscheidungsgründen hervor, dass aus den Vorschriften über die Zuständigkeiten des BVerfG und aus denen über die Wirkung seiner Entscheidungen hervorgehe, dass eine Norm solange zu befolgen sei, als sie nicht gem. §§ 31, 78 und 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG für nichtig erklärt werde. Dies gelte unabhängig davon, ob man die Nichtigkeitsfeststellung als recht und Landesrecht, S. 246 f; siehe hierzu außerdem die vergleichenden Ausführungen unter Kapitel 3, C. III. 256 Degenhart, Staatsrecht, Rn. 119; Huber, in: Sachs, GG Rn. 4; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 31, Rn. 2; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 31, Rn. 15. 257 BVerfGE 98, 265 ff. 258 Diese wurden in einem Sondervotum der Richter Papier/Graßhof/Haas vorgetragen, BVerf- GE 98, 265, (329 (354 ff.)). 259 So auch Gärditz, DÖV 2001, 539 (540). Siehe Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 31, Rn. 28: „... verfassungswidrige [...] Bundes- wie Landesgesetze sind eo ipso nichtig“. 81 konstitutiv oder rein deklaratorisch ansehe.260 Solange dies nicht der Fall sei, gelte das Gebot der Beachtung der Norm auch für den Landesgesetzgeber hinsichtlich der besonderen Pflicht, in diesem Bereich Regelungen zu unterlassen. Für die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG soll es also nicht darauf ankommen, ob das entsprechende Bundesgesetz verfassungsgemäß ist. Auch für Evidenzfälle solle keine Ausnahme gelten.261 Vielmehr komme es auf das „faktische Gebrauchmachen“ von der konkurrierenden Bundeskompetenz an.262 Um den verfassungswidrigen Normbefehl des Bundes zu beseitigen, bleibe den Ländern nur der Weg zum Bundesverfassungsgericht über Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG.263 Solange hierdurch noch keine Nichtigkeitserklärung des in Rede stehenden Bundesgesetzes erreicht wurde, seien die Länder gezwungen, seine Existenz zu beachten – die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG greift also.264 Das Sondervotum der Richter Papier, Graßhof und Haas widersprach dem nicht im Grundsatz. Sie wollten die durch materiell verfassungswidriges Bundesrecht ausgelöste Sperre lediglich nicht für Bundesgesetze auf Grund einer Kompetenz kraft Sachzusammenhangs, sowie für Fälle evidenter Verfassungswidrigkeit des Bundesgesetzes anwendbar wissen.265 Nun befindet sich die Abweichungsgesetzgebung ebenfalls in der Gruppe der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen. Die Darlegungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich Art. 72 Abs. 1 GG könnten deshalb auch auf Art. 72 Abs. 3 GG anwendbar sein. Schließlich handelt es sich um vergleichbare Konstellationen. In beiden Fällen geht es um die Verdrängung eines Rechtssatzes durch einen anderen Rechtssatz, der von einer divergierenden Regelungsstufe erlassen wurde. Der Fall, dass ein späteres Bundesgesetz im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsrecht der Länder, gliedstaatliches Recht nach Art. 72 Abs. 1 GG derogiert, liefert also ein nahezu kongruentes Bild eines entsprechenden Vorganges in jenen Regelungsbereichen, in denen Art. 72 Abs. 3 GG greifen kann. Auch hier muss man sich folgerichtig die Frage stellen, ob verfassungswidriges Bundesrecht gegenüber älterem Landesrecht Suspensionswirkung entfalten kann. Da es sich bei der Abweichungsgesetzgebung um einen Fall real konkurrierender Gesetzgebung handelt und mithin kein präjudiziertes Rangverhältnis der Regelungsebenen besteht, muss diese besondere Suspensionswirkung auch für den umgekehrten Fall des späteren, verfassungswidrigen Landesrechts angedacht werden. Tatsächlich äußert sich das Grundgesetz nicht zu den Folgen, die die Nichtbeachtung der Kompetenzstruktur bei der Verabschiedung von Gesetzen haben soll. Im Ergebnis kann die Frage, ob verfassungswidrigem Bundesrecht eine Landesrecht aufhebende Geltungskraft zukommen soll auf die Entscheidung zwischen der Vernichtbarkeits- und der Nichtig- 260 BVerfGE 98, 265 (318). 261 BVerfGE 98, 265 (320). 262 BVerfGE 98, 265 (319). 263 Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GGII, Art. 72, Rn. 64; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 34 264 BVerfGE 98, 265 (319). 265 Sondervotum der Richter Papier, Graßhof, Haas BVerfGE 98, 265 (329 (352 f.)). 82 keitstheorie reduziert werden.266 In der Nichtigkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts wird heute mit der Nichtigkeitstheorie überwiegend ein deklaratorischer Akt gesehen, der nur verdeutlicht, was ohnehin bereits feststeht, nämlich die Nichtigkeit der betreffenden Norm ipso iure.267 Auch das aus Art. 100 Abs. 1 GG abzuleitende Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für nachkonstitutionelle, formelle Gesetze sei danach rein prozessual zu verstehen.268 Die Lehre von der Vernichtbarkeit geht hingegen davon aus, dass rechtswidrige Gesetze lediglich vernichtbar sind. Dies kann dann nur durch einen beim Bundesverfassungsgericht monopolisierten Urteilsspruch geschehen.269 Eine diesbezügliche Streitentscheidung soll hier nicht geleistet werden. Vielmehr soll für den Bereich der Abweichungsgesetzgebung die Feststellung erfolgen, ob hier eine Übertragung des Meinungsstandes zu Art. 72 Abs. 1 GG geboten ist. Sollte dies zu bejahen sein und geht man gleichzeitig für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, der mit der Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG bewehrt ist, davon aus, dass hier auch verfassungswidriges Bundesrecht das entgegenstehende Landesrecht aufhebt, so muss gleiches für den Fall des späteren Gesetzes im Sinne des Art. 72 Abs. 3 GG gelten. Zu klären ist also, ob eine solche (bedingt aufgeschobene) Unbeachtlichkeit der Verfassungswidrigkeit eines verdrängenden Gesetzes auch für die im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung aufeinander treffenden Bundes- und Landesgesetze gelten kann. Hierzu müssen die Gründe beleuchtet werden, die das BVerfG zu seiner Entscheidung bewogen. In einem zweiten Schritt ist dann zu untersuchen, ob diese Gründe auch für die Abweichungsgesetzgebung ein ähnliches Ergebnis nahe legen. Ein erstes Argument des Bundesverfassungsgerichts ist die „notwendige Abgrenzung und Balance der Verfahren“270 und begibt sich damit auf eine Ebene rein prozessualer Anschauung. Was genau es darunter verstanden wissen will, führt es nicht aus. Man muss aber wohl die unterschiedlichen Gegenstände und Tenorierungen der einzelnen Entscheidungsarten verstehen.271 Das BVerfG hat die Möglichkeit eine Norm für nichtig zu erklären, nur im Rahmen der konkreten und abstrakten Normenkontrollen sowie der Verfassungsbeschwerde (§§ 78, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 BVerfGG). Für andere Verfahrensarten ist diese Nichtigkeitserklärung nicht vorgesehen. Diese vorgegebene Strukturierung wolle das Bundesverfassungsgericht nicht durch eine Inzidentprüfung der Verfassungsmäßigkeit innerhalb eines nicht dafür 266 Siehe dazu Gräditz, DÖV, 2001, 539 (540 f.) (m.w.N.). 267 Battis, in: Isensee/Kirchhof, HStR VII (1992), § 165, Rn. 30, Löwer, in: Isensee/Kirchhof, HStR II (1998), § 56, Rn. 100; Schlaich, Bundesverfassungsgericht, Rn. 344 ff; Rn. 30; Gril, JuS 2000, 1080 (1082); Stuth, in: Umbach/Papier, BVerfGG, § 78, Rn. 4 f. 268 Löwer, in: Isensee/Kirchhof, HStR II (1998), § 56, Rn. 100. 269 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 44; Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen, S. 41 f.; Götz, NJW 1960, 1177 ff. 270 BVerfGE 98, 265 (318). 271 Gärditz, DÖV 2001, 539 (541). 83 vorgesehen Verfahrens beeinträchtigen.272 Unter diesem Gesichtspunkt kann zwischen der Problematik im Rahmen des Art. 72 Abs. 1 GG und derer bei Art. 72 Abs. 3 GG kein Unterschied festgestellt werden, der eine Unübertragbarkeit der vom Bundesverfassungsgericht entworfenen Grundsätze ausschließen würde. Will man eine Nichtigerklärung von Rechtssätzen nur durch die explizit dafür vorgesehenen Verfahren möglich wissen, so muss dies natürlich auch für die Überprüfung jener Gesetze gelten, die einen Anwendungsvorrang nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG genie- ßen. Eine weitere Begründung führt das Gericht mit der Hervorhebung der Rechtssicherheit an. Diese erfordere eine Sperrwirkung auch durch materiell verfassungswidriges Bundesrecht, da sich die Länder sonst durch die Behauptung, das Bundesrecht sei verfassungswidrig, seiner Bindung entziehen und eigene Regelungen erlassen könnten.273 Die Beurteilung, ob Bundesrecht verfassungswidrig ist, läge aber eben nicht bei den Landesparlamenten. Dem vom Gericht erwähnten Aspekt der Rechtssicherheit muss wohl im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung konsequenterweise mindestens derselbe Stellenwert beigemessen werden. Dies freilich mit dem Unterschied, dass im Bereich des Art. 72 Abs. 3 GG eine von Bundesrecht abweichende Landesregelung nicht als eine mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarende Gefahr angesehen werden kann, denn die Befugnis hierzu ist der Abweichungsgesetzgebung immanent. In diesem Bereich geht es vielmehr um die mögliche Nichtbeachtung der jüngeren Rechtsnorm der einen Regelungsebene (unabhängig davon, ob dies dann Bundes- oder Landesrecht ist) durch die andere Regelungsebene, die dann womöglich weiterhin gegenüber den Normbetroffenen die eigene, ältere Regelung anwendet. Die Frage der Rechtssicherheit für die Regelungsunterworfenen stellt sich im Bereich der Abweichungsgesetzgebung also konsequenterweise ebenfalls (und sogar in bilateraler Weise). Unterschiede zwischen den Konstellationen des Art. 72 Abs. 1 GG und des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG sind dennoch auszumachen. So handelt es sich im Falle der Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG um eine Kollisionsvermeidungsnorm, während der von Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG angeordnete Anwendungsvorrang eine Kollisionsbereinigungsnorm darstellt.274 Jedoch tut sich hierdurch keine Abweichung im entscheidenden Aspekt auf. In beiden Fällen geht es – auch unabhängig davon, ob Derogation oder Suspension einer Norm eintritt – um die Verdrängung der einen Regelung durch eine andere. Die Unerheblichkeit dieses Unterschiedes wird auch bei der Lektüre des Sondervotums zur hier in Rede stehenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts klar. Die (ausnahmsweise) Verdrängung durch materiell verfassungswidriges Bundesrecht müsse unabhängig davon geprüft werden, ob die betreffende Kollision gemäß Art. 72 Abs. 1 GG oder Art. 31 GG aufzulösen ist.275 272 BVerfGE 98, 265 (319). 273 BVerfGE 98, 265 (319). 274 Siehe dazu oben Kapitel 2, C. IV. 1. 275 BVerfGE 98, 265 (329 (354)). 84 Ein weiterer Unterschied besteht in dem von der Rechtsfolgenseite der Kollisionsregelung angeordneten Schicksal der verdrängten Norm. Die (auch rückwirkende) Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG derogiert bereits erlassenes Landesrechts dauerhaft und verhindert bis zum (ungewissen) Zeitpunkt des Eintretens der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 4 GG eine Regelung durch die Länder. Der Anwendungsvorrang des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG hingegen wirkt nur temporär. Die Regelungsebene, die es hinnehmen musste, dass ihre alten Normen durch jüngere der anderen Regelungsebene ersetzt wurden, hat es in der Hand sich nunmehr selbst den Vorteil des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG zu verschaffen und erneut zu regeln. Eine Möglichkeit, die unter dem Einfluss des Art. 71 Abs. 1 GG nicht besteht und die im erst-recht-Schluss dafür spricht, dem Gut der Rechtssicherheit durch die (vorübergehende) Suspensionswirkung auch von verfassungswidrigem, späteren Recht Vorschub zu leisten. Denn hier fallen die Folgen für die negativ betroffene Regelungsebene geringer aus, als im Falle der Sperrwirkung. Sie hat es wie gesagt jederzeit in der Hand, ihren Regelungszielen durch erneute Normierung wieder zur Geltung zu verhelfen. Im Ergebnis muss also festgestellt werden, dass wenn man materiell verfassungswidrigen Gesetzen mit dem Bundesverfassungsgericht eine (durch ein bis dahin noch nicht erfolgtes Normenkontrollverfahren bedingt aufgeschobene) Sperrwirkung gegenüber Landesrecht zuspricht, dies konsequenterweise auch entsprechend für die „späteren Gesetze“ im Rahmen des Art. 72 Abs. 3 GG gelten muss. Diese suspendieren dann trotz ihrer materiellen Verfassungswidrigkeit das vorangegangene Gesetz der anderen Regelungsebene unabhängig davon, ob der Bund oder die Länder das spätere Gesetz erlassen haben. VI. Lückenauslegung Ein Gliedstaat kann also von seiner gesetzgeberischen Option aus Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG auch in der Weise Gebrauch machen, dass er in einem bestimmten Sachbereich nicht gänzlich von Bundesrecht abweichende Regelungen erlässt, sondern nur Einzelfragen einer eigenen Normierung zuführt und somit Bundesrecht auch nur teilweise ersetzt. Dies hat dann zwangsläufig zur Folge, dass in dem betreffenden Bundesland partielles Bundesrecht gilt.276 Weiterhin wurde festgestellt, dass der Gesetzgeber, der ein späteres Gesetz nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG erlässt, auch vom Instrument der Nichtregelung Gebrauch machen kann,277 so dass in Bezug auf sein Regelungswerk eine Normlücke auftaucht. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie eine Regelung (sei sie von Bundes- oder Länderseite erlassen worden) zu deuten ist, die nicht all die Sachbereiche abdeckt, die ihre Vorgängernorm der anderen Regelungsstufe bediente. Im Lichte des zuvor Gesagten bieten sich hier zwei Möglichkeiten an: 276 Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 53. Siehe oben B. III. 3. c). 277 Siehe oben Kapitel 2, C. II. 4.