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Lukas Beck, Systematische Einordnung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG in:

Lukas Beck

Die Abweichungsgesetzgebung der Länder, page 70 - 80

aus staatsrechtlicher, rechtsvergleichender und dogmatischer Sicht

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4038-6, ISBN online: 978-3-8452-1221-0 https://doi.org/10.5771/9783845212210

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 606

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70 IV. Systematische Einordnung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG 1. Kollisionsvermeidung oder Kollisionsbereinigung Die bundesstaatliche Ordnung unter dem Grundgesetz unterscheidet sich in dem Punkt nicht von einem Einheitsstaat, als sie eine geschlossene Einheit199 darstellt und als solche auf an sie herangetragene Fragestellungen immer (genau) eine Antwort parat haben muss. Im Sinne einer Widerspruchsfreiheit des Regelungssystems muss also ein (zeitgleiches) Aufeinandertreffen verschiedener Normen zum selben Regelungsgegenstand, die aber unterschiedliche Normbefehle enthalten, verhindert werden. Es ist dabei ohne Belang, wie intensiv der Widerspruch ist, d.h. ob er nur ein partieller oder ein totaler ist.200 Dem Gebot der Rechtssicherheit für den Rechtsanwender ist allerdings nicht Genüge getan, wenn die Kollision jedes Mal im Einzelfall aufgelöst wird. Die Rechtsordnung muss nicht nur einheitlich, sondern auch berechenbar sein. Es muss also vielmehr von vornherein abstrakt festgelegt werden, wie und mit welchen Folgen Normenkollisionen aufgelöst werden sollen.201 Auftreten können diese zum einen durch beiderseits vom selben Rechtsgeber erlassene Regelungen, die sich inhaltlich widersprechen. Solche Widersprüche werden nach den römisch-rechtlich überkommenen ungeschriebenen allgemeinen Regeln entschieden: So verdrängt das später in Kraft getretene, das ältere Gesetz202 und die speziellere Norm geht der allgemeineren vor203. Sollten beide Konstellationen aufeinandertreffen, so kann die jüngere, allgemeinere Vorschrift die ältere, speziellere Vorschrift nicht derogieren204.205 Diese Regeln bilden die Gruppe des einfachen Kollisionsrechts206 und entspringen den Geboten der Logik. Normkollisionen sind aber auch zwischen Regelungen denkbar, die innerhalb eines föderalistisch organisierten Gebildes jeweils von unterschiedlichen Rechtssetzungsebenen erlassen wurden. Dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung gerecht zu werden, ist im Bundesstaat also ungleich schwerer, als im Einheitsstaat, da hier zwei Regelungsebenen mit Rechtssetzungsbefugnissen ausgestattet sind. Hierdurch erhöht sich die Gefahr einer Normenkollision, das heißt inhaltlicher Normwidersprüche. Sollten beide Regelungsebenen zum selben Gegenstand Regelungen erlas- 199 Rüthers nennt die Einheit der Rechtsordnung ein „Suchbild“. Sie sei kein „vorgegebener objektiver Orientierungspunkt der Rechtsanwendung“, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 774. Zum Begriff der Einheit der Rechtsordnung siehe auch März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 101 (m.w.N.). 200 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 99 f. 201 März, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 12. 202 Lex posterior derogat legi priori. 203 Lex specialis derogat legi generali. Rüthers sieht diese Regel als Unterfall einer “verdrängenden Gesetzeskonkurrenz” an. Deren Unterfälle seien Spezialität, Subsidiarität und Konsumtion, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 771. 204 Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. 205 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 770 ff.; Hensel, in Anschütz/Thoma, Handbuch II, S. 314; Maschke, Rangordnung der Rechtsquellen, S. 8. 206 März, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 14 f. 71 sen haben, so muss das rangordnende Kollisionsrecht klären, welcher Rechtssetzungsautorität (zum Nachteil der anderen) der Vorrang eingeräumt werden soll. Auch hierzu halten die römisch-rechtlichen leges-Rechtssprichwörter eine Regel bereit: Das von der höherrangigen Regelungsebene erlassene Recht, geht dem der niederrangigen vor.207 Diese Regel kann aber nicht vorbehaltlos, das heißt ohne Betrachtung der konkreten Rechtsordnung zur Anwendung kommen, die hierfür unter Umständen eigene Rangfolgebestimmungen bereithält.208 Dem Bundesstaat stehen hierfür zwei elementare Vorgehensweisen zur Verfügung. Er kann von vornherein festlegen, welche Regelungsebene welche Gesetzgebungsbefugnisse hat. Nur unter Einhaltung dieser Voraussetzungen kann dann gültiges Recht entstehen. Sollte eine Ebene Regelungen treffen, ohne hierzu befugt zu sein, so ist die Folge davon die Nichtigkeit der betreffenden Norm. Diese Methode, die schon im Vorfeld vermeiden will, dass überhaupt einander widersprechende Normbefehle ergehen können, ist die der Kollisionsvermeidung.209 Ein Beispiel der Kollisionsvermeidung im deutschen Verfassungsrecht ist etwa die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz. Eine Materie wird exklusiv einer einzigen Ebene zugeteilt. Die Bedarfsgesetzgebung innerhalb der konkurrierenden Gesetzgebung ist ein weiteres Beispiel. Zwar haben sowohl Bund als auch Länder zunächst Zugriff auf die von ihr umfassten Sachmaterien. Eine Überschneidung ihrer Regelungen ist aber wegen Art. 72 Abs. 1 GG ausgeschlossen. Weitere Beispiele für eine Kollisionsvermeidung sind in den Vorschriften zur Finanzgesetzgebung210 oder zu den Gemeinschaftsaufgaben211 zu finden. Die andere Methode, Normwidersprüchen in der bundesstaatlichen Ordnung zu begegnen, ist die, einen bestehenden Widerspruch zu Gunsten der einen oder der anderen Seite anhand festgelegter Vorgehensweisen zu entscheiden. Sieht sich der Rechtsanwender zwei Vorschriften gegenüber, die denselben Sachverhalt regeln, jedoch unterschiedliche Normbefehle erteilen, so wird diese Kollision derart aufgelöst, dass nur eine der beiden Normen Geltung beanspruchen kann, die andere hingegen nicht.212 Die Verfassung hält also abstrakte Richtlinien zur Kollisionsbereinigung bereit. Ein Beispiel im deutschen Verfassungsrecht für eine klassische Kollisionsbereinigungsnorm ist Art. 31 GG. Sie stellt für den Fall, dass sich formell wie materiell verfassungsmäßiges Bundes- und Landesrecht gegenüberstehen, die Regel auf, dass Bundesrecht Landesrecht „bricht“.213 Hier wird also auf dieselbe Vorgehensweise wie bei den vorgenannten leges-Sprichwörtern gesetzt, die ebenfalls Regeln zur Kollisionsbereinigung darstellen. Der Unterschied zwischen beiden Vorgehensweisen wird klar: Kollisionsvermeidungsnormen weisen 207 Hensel, in Anschütz/Thoma, Handbuch II, S. 314. 208 März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 106. 209 Siehe hierzu (m.w.N.) März, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 21. 210 Art. 105 GG. 211 Art. 91a Abs. 2 GG. 212 Grundlegend dazu Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 84 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 572 ff. 213 Zur Unterscheidung zwischen Kollisionsvermeidung und Kollisionsbereinigung, eingehend März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 100 f. 72 Zuständigkeiten exklusiv zu und vermeiden Kollisionen so im Vorfeld. Kollisionsbereinigungsnormen hingegen weisen keine Zuständigkeiten zu. Sie ordnen lediglich eine Rechtsfolge für den Fall an, dass zwei gültige Normen zum selben Zeitpunkt inhaltlich miteinender in einem Widerspruch stehen. Das deutsche Grundgesetz hat, wie gesehen, beide Varianten, die Vermeidung und die Entscheidung von Kollisionen, instrumentalisiert. Es stellt sich die Frage, ob es sich bei Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG um eine Regel zur Kollisionsvermeidung oder zur Kollisionsbereinigung handelt. Wäre das erstere der Fall, so ist das Eingreifen des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG eine Frage der Inanspruchnahme der Kompetenz zur Gesetzgebung. Würde jedoch das Letztere zutreffen, so ist Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG für die Frage der zutreffenden Anwendung der Kompetenzreglungen ohne Belang. Er führt in diesem Fall lediglich die Auflösung eines Kollisionsfalles von jeweils (formell) verfassungsgemäßem Bundes- und Landesrecht herbei. Die Lösung dieser Frage liegt schon in der Feststellung, dass das spätere Gesetz das vorangegangene der anderen Regelungsebene in seiner Anwendung verdrängt.214 In diesem Fall beziehen sich die Normen beider Staatsebenen auf denselben Sachverhalt. Es soll dabei aber nur eine Norm zur Anwendung kommen können, während die andere Norm nicht derogiert, sondern lediglich suspendiert werden soll. Hierfür ist denklogische Voraussetzung, dass beide Normen einst verfassungsgemäß zu Stande kamen und zu diesem Zeitpunkt für sich genommen (unter Ausblendung aller Kollisionsnormen) Geltung beanspruchen. Die Verdrängung stellt also keine Voraussetzung für eine Inanspruchnahme der Regelungsbefugnis dar, sondern setzt später an. Nämlich erst dann, wenn die neue Regelung das gesamte Verfahren der Gesetzgebung ordnungsgemäß durchlaufen hat. Dies schließt die Beachtung der Kompetenzaufteilung mit ein. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG vermeidet eine Kollision von Bundes- und Landesrecht also nicht im Vorfeld, indem es einzuhaltende Vorgaben zur Ausübung der Gesetzgebungskompetenz aufstellt. Er betrachtet vielmehr zwei an sich ordnungsgemäß zustande gekommene Normen unterschiedlicher Regelungsstufen unter dem formellen Aspekt der Zeit und spricht dann – quasi von außen – der jüngeren Norm den Vorrang der Anwendung zu. Er entscheidet damit eine tatsächlich bestehende Normenkollision. Ob Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG dabei als lex specialis gegenüber der allgemeinen Kollisionsbereinigungsnorm des Art. 31 GG anzusehen ist oder eine Kollisionsregelung sui generis darstellt, wird anschließend behandelt.215 An dieser Stelle kann jedoch wohl noch allgemeiner festgestellt werden, dass eine Kollisionsvermeidungsstrategie immer dort nicht fruchten kann, wo zwei Rechtssetzungsautoritäten – wie im Fall der Abweichungsgesetzgebung – in gleicher Weise die Befugnis zur Regelung einer Sachmaterie haben sollen. Hier steht das Bedürfnis nach der Einheit der Rechtsordnung dem Anliegen gegenüber, zwei Regelungsebenen in ein echtes Konkurrenzverhältnis um die Gesetzgebung zu setzen. Die Einheit der Rechtsordnung kann nur dadurch sichergestellt werden, dass die Kollision sich 214 Siehe oben Kapitel 2, C. III. 2. 215 Siehe unten Kapitel 2, C. IV. 2. 73 widersprechender Normen aufgelöst wird und so nur eine von ihnen einen Normbefehl erteilen kann. Sollen jedoch sowohl Gesamt-, als auch Gliedstaaten gleicherma- ßen regulativen Zugriff auf eine Rechtsmaterie haben, so verbietet sich wegen den Gesetzen der Logik eine Kollisionsvermeidungsstrategie, die einer Rechtssetzungsautorität im vornherein und zum Nachteil der anderen, die Geltung ihrer Normen zuspricht. Schließlich sollen im Rahmen einer echt konkurrierenden Gesetzgebung216 beide Rechtsgeber gleichermaßen fähig sein, formell verfassungsgemäßes Recht zu erlassen. Dies darf nicht schon daran scheitern, dass der eine „schneller war“ als der andere. Es ist dementsprechend unvermeidbar, dass Kollisionslagen entstehen, wenn die verschiedenen Rechtsgeber aktiv in den Wettbewerb um die Regelung der betreffenden Rechtsgebiete einsteigen. Hier muss also auf die Methode der Kollisionsbereinigung zurückgegriffen werden, wie es das deutsche Grundgesetz für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung mit Abweichungsrecht der Länder durch Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG getan hat. 2. Das Verhältnis zu Art. 31 GG Art. 31 GG war bis zum In-Kraft-Treten des 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz für das Aufeinandertreffen von Bundes- und Landesrecht im Bereich der im VII. Abschnitt geregelten konkurrierenden Gesetzgebung nicht anwendbar.217 Sein Wirkungskreis wurde in diesem Bereich immer wieder falsch eingeschätzt.218 Nicht Art. 31 GG, sondern richtigerweise die Kompetenzverteilung im VII. Abschnitt des Grundgesetzes regelte das Aufeinandertreffen von Normen verschiedener Reglungsebenen.219 Jedenfalls unproblematisch war dieser Befund für den Regelfall der alternativ-konkurrierenden Zuständigkeit. Ausnahmefälle einer kumulativ-konkurrierenden Zuständigkeit, die einen Anwendungsbereich für Art. 31 GG eröffnen, traten bis zum 01. September 2006 nach richtiger Auffassung im Bereich des VII. Abschnittes 216 Was im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsrecht der Länder ja nicht der Fall ist. Hier sorgt Art. 72 Abs. 1 GG für eine Vorabentscheidung über die Zuteilung der alleinigen Gesetzgebungsbefugnis. 217 Herrschende Meinung, siehe dazu: März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 54. Dagegen will Maunz Art. 31 GG überall zur Anwendung kommen lassen, „wo ein Bundesrechtssatz, dessen Nichtigkeit sich nicht bereits aus dem Verstoß gegen eine höhere Norm des Bundesrechts ergibt, mit einem Landesgesetz konkurriert, der nicht schon wegen Versto- ßes gegen höheres Landesrecht nichtig ist.“, Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 31, Rn. 22. Zum Streitstand siehe Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 31, Rn. 16 ff. 218 Die notwendige teleologische Reduktion des Anwendungsbereiches von Art. 31 GG auf Fälle tatsächlicher Normenkollisionen, wurde auch vom Bundesverfassungsgericht außer Acht gelassen; siehe etwa BVerfGE 10, 124 (128); 25, 142 (147); 60, 135 (153). Auch rückblickend wird das Verhältnis zu Art. 31 GG falsch beurteilt, siehe Kotulla, NVwZ 2007, 489 (491). 219 März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 157; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 31, Rn. 25; Ipsen, Staatsrecht, Rn. 710. 74 des Grundgesetzes nicht auf.220 Dessen Grundsatz der Primärzuständigkeit der Länder in Art. 30 und 70 GG regelte statt dessen grundsätzlich das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht.221 Tatsächliche Ausnahmefälle kumulativ-konkurrierender Zuständigkeit fanden sich bis dato anerkanntermaßen nur im VIII. Abschnitt des Grundgesetzes, also im Rahmen der Regelung des Verwaltungsverfahrens.222 Für die durch das 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz eingeführten sogenannten Bereiche der Vorranggesetzgebung223 und der Bedarfsgesetzgebung224 des Bundes hat sich insoweit nichts geändert. Die Kompetenzverteilungsregelungen des VII. Abschnittes bieten hier die notwendigen Instrumente zur Kollisionsvermeidung, so dass Art. 31 GG nicht zur Anwendung kommt. Es könnte jedoch der Eindruck entstehen, dass für jenen Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, in welchem den Ländern ein Abweichungsrecht nach Art. 72 Abs. 3 GG zusteht, etwas anderes gilt. Hier könnte der Grundsatz des Art. 31 GG Platz greifen (der sodann gleichwohl durch die ihm dann speziellere Norm des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG verdrängt würde). Die Äußerung, dass Art. 72 Abs. 3 GG die Grundregel des Art. 31 GG partiell außer Kraft setzt,225 könnte also erstmals ein korrektes In-Verbindung-Bringen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz mit Art. 31 GG darstellen. Denn Ausnahmen können nur von Grundsätzlichem gelten. Ausgangspunkt für diese Überlegung ist der Umstand, dass es hier erstmals in der Geschichte der konkurrierenden Gesetzgebung des VII. Abschnittes möglich ist, dass sich jeweils in Übereinstimmung mit der Kompetenzordnung ergangenes Landes- und Bundesrecht gegenübersteht. Hat der Bund hier eine Regelung erlassen, so ist es den Ländern wegen der Nichtgeltung von Art. 72 Abs. 1 GG unbenommen, dennoch eigene Regelungen zu erlassen. Diese sind dann unter korrekter Anwendung der Kompetenzregeln erlassen und mithin insoweit formell verfassungsgemäß. Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, dass der Bund zeitlich nach den Ländern regelt. 220 Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 74, Rn. 9; März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 62; Stettner, in: Dreier, GG II, Art. 70, Rn. 32; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 70, Rn. 53. Dagegen jedoch: Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG III, Art. 70, Rn. 9. 221 März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 62.; missverständlich: Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 33. 222 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 84, Rn. 8; März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 64; Lerche, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 84, Rn. 86; Dittmann, in: Sachs, GG, Art. 84, Rn. 22. 223 Konkurrierende Kompetenz des Bundes, ohne Erfordernis des Art. 72 Abs. 2 GG und ohne Abweichungsoption für die Länder nach Art. 72 Abs. 3 GG. 224 Konkurrierende Kompetenz des Bundes mit dem Erfordernis des Art. 72 Abs. 2 GG (eine Abweichungsoption für die Länder ist hier verfassungsrechtlich auch gar nicht vorgesehen) 225 BR-Drs. 178/06, S. 30; BT-Drs. 16/813, S. 11; auch Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1212); Mammen, DÖV 2007, 376 (377); als lex specialis zu Art. 31 GG bezeichnet Dietsche den Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG, allerdings ohne eine ensprechende Begründung, siehe Dietsche, Die „konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht für die Länder“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2006, S. 182 (S. 184) und Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 205). 75 Es ist also die Frage zu klären, ob Art. 31 GG eigentlich auf die Abweichungsgesetzgebung Anwendung fände, gleichwohl aber durch Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG verdrängt würde. Oder anders formuliert: ob zwischen den beiden Normen des Grundgesetzes ein Spezialitätsverhältnis dergestalt besteht, dass Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG lex specialis gegenüber Art. 31 GG ist. Entscheidend für die Annahme eines Spezialitätsverhältnisses ist, ob die Normen denselben Lebenssachverhalt betreffen und dabei für denselben Normadressaten unterschiedliche Rechtsfolgen vorsehen.226 Die Unterschiedlichkeit der Rechtsfolgen ist also kein Hindernis für die Annahme, dass die beiden Kollisionsnormen zueinander in einem Spezialitätsverhältnis stehen. Dies ist vielmehr eine denklogische Voraussetzung.227 Die Tatbestandsvoraussetzungen beider Normen bewegen sich auf dem gleichen Terrain. Sowohl der Bundes-, als auch der Landesgesetzgeber erlässt staatlich gesetztes Recht, das formell wie materiell verfassungsgemäß ist. Beide Normen befinden sich dabei miteinander in einer Kollisionslage, d.h. beide Gesetzgeber haben dieselbe Rechtsfrage mit einander widersprechenden Rechtsfolgen geregelt.228 Die sich gegenüber stehenden Rechtssätze wurden jeweils unter Beachtung der Kompetenzverteilung des VII. Abschnittes des Grundgesetzes erlassen. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG hinweggedacht, würde sowohl das Bundes-, als auch das Landesgesetz, für sich genommen, Geltung beanspruchen. Dies ist auch der Grundfall für die Anwendung des Art. 31 GG. Ist eine der in Rede stehenden Normen schon nicht formell verfassungsgemäß, so erübrigt sich auch die Auflösung einer Kollision, da eine solche nicht vorliegt.229 In beiden Fällen geht es also um die Lösung einer tatsächlichen Kollision von verfassungsgemäßem Bundes- und Landesrecht.230 Zur Erinnerung: Diese Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 31 GG sind nicht erfüllt bei einander widersprechendem Bundes- und Landesrecht, das im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz ohne Abweichungsmöglichkeit der Länder erlassen wurde. Hier fehlt es an der formellen Verfassungsmäßigkeit des Landesgesetzes, da Art. 71 Abs. 1 GG bei einer bestehenden Bundesnorm zur selben Rechtsfrage den Ländern (auch rückwirkend) die Befugnis zur Regelung nimmt. Eine Kollision findet dort also tatsächlich gar nicht statt. Die Rechtsfolgen des Art. 31 GG einerseits und des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG andererseits sind freilich verschieden. Art. 31 GG löst die ihm unterfallenden Kollisions- 226 Siehe dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 771. 227 Daher handelt es sich bei der folgenden, von Länderseite aus im Rahmen der Kommissionsarbeit getätigten Aussage um einen falschen Denkansatz: „Im Hinblick auf die Rechtsfolgen der neuen „Zugriffsgesetzgebung“ des Bundes mit einem Anwendungsvorrang abweichenden Landesrechts ist umstritten, ob es überhaupt einer Ausnahme von dem Grundsatz „Bundesrecht bricht Landesrecht“ bedarf, weil bloßer Anwendungsvorrang des Landesrechts keine Verdrängung des Bundesrechts bedeutet. Um aber auf der sicheren Seite zu bleiben und den Anwendungsvorrang des Landesrechts zweifelsfrei zu ermöglichen, sollte [...] [eine] Ergänzung von Art. 31 vorgenommen werden.“, Protokollvermerk AG1, 7. Sitzung, S. 49. 228 Siehe hierzu März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 25 ff. 229 Siehe dazu eingehend März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 98 ff. 230 Siehe oben Kapitel 2, C. III. 2. 76 lagen zugunsten des gesamtstaatlichen Rechts. Das „Brechen“ des Landesrechts durch das Bundesrecht bedeutet dabei eine Derogation des ersteren, also eine vollständige und auch endgültige Vernichtung seiner Rechtskraft.231 Es wird nicht etwa nur für die Dauer der Überlagerung der unterschiedlichen Rechtssätze suspendiert, sondern derogiert,232 also dauerhaft vernichtet und lebt damit nach dem Wegfall der Überlagerung auch nicht wieder auf. Die Anweisung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG stellt dagegen nicht auf das formale Kriterium der Regelungsebene, sondern auf das – ebenfalls formale – Kriterium der Zeit ab. Das jeweils spätere Gesetz geht vor. Eine Derogation findet dabei nicht statt. Vielmehr wird das frühere Gesetz der anderen Regelungsebene suspendiert. Im Falle des Wegfalls der suspendierenden Rechtsnorm kann die verdrängte also wieder aufleben. Wenn die Rechtsfolgenanordnungen auch verschieden sind, so regeln sie doch beide das Schicksal der zurücktretenden Norm und sind damit unabdingbar für den Normanwender. Im Lichte dieser Feststellungen muss eine punktuell in der jüngeren Literatur vertretene Auffassung als unrichtig zurückgewiesen werden, die das Verhältnis von Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG und Art. 31 GG betrifft. Im Bemühen, ein Einfügen des Abweichungsrechts in das System der Kompetenzverteilung ohne einen (tatsächlich ja nicht existenten) Systembruch233 mit Art. 31 GG zu konstruieren, sieht Germann das Abweichungsrecht der Länder als eine tatbestandliche Ausnahme zum „erschöpfenden Gebrauchmachen“ im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG an.234 Seine Ausführungen beziehen sich auf den insoweit kongruent ausgestalteten Abweichungsvorbehalt der Länder innerhalb des Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG,235 dessen Rechtsfolgen sich durch den Verweis in Art. 84 Abs. 1 S. 4 GG nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG bemessen. Die Bundesregelung könne mit der von ihr abweichenden Landesnorm aus dem Grund von vornherein nicht kollidieren, weil die Anwendbarkeit der Bundesnorm durch die Landesnorm eingeschränkt sei.236 Dies ergebe sich aus der Einstufung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG als Einschränkung des „Gebrauchmachens“ in Art. 72 Abs. 1 GG. Diese Interpretation sieht sich folgendem Einwand ausgesetzt: Der Äußerung Ge- 231 Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 31, Rn. 2; Huber, in: Sachs, GG, Art. 31, Rn. 13; März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 43; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 31, 43 f.. 232 Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 31, Rn. 13; März, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 43. 233 Diesen sehen beispielsweise Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (389); Hömig, in: Hömig, GG, Art. 84, Rn. 5; Trute, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 156. 234 Germann, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 84, Rn. 38. Seine Ausführungen werden in diesem Zusammenhang auch dadurch inkonsistent, dass er den Anwendungsvorrang eines späteren Bundesgesetzes i.S.d. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG mithilfe eines „Spezialitätsverhältnisses“ konstruiert, das zwischen ursprünglicher Bundesnorm und abweichender Landesnorm bestünde. Dieses würde durch eine erneute Überregelung des Bundes aufgelöst. Diese Konstruktion sieht sich dem Einwand ausgesetzt, dass die Verwendung des Spezialitätsbegriffes hier nicht wirklich korrekt ist, denn dies würde eine Einstufung des lex posterior Grundsatzes als Unterfall des lex specialis Grundsatzes implizieren. 235 Siehe dazu die Ausführungen unter Kapitel 2, E. II. 236 Germann, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 84, Rn. 41. 77 rmanns, das Abweichungsrecht setze nicht bei der Kompetenzverteilung selbst an, sondern bei der Anwendbarkeit der auf ihrer Grundlage getroffenen Regelungen,237 ist dabei noch zuzustimmen. Germann zieht dann aber die falschen Schlussfolgerungen, indem er konstatiert, dass die beiden konkurrierenden Regelungen dadurch einer Kollisionslage entzogen seien. Denn der Umstand, dass die Lösung einer Kollisionslage nicht bereits auf der Stufe der Kompetentverteilung stattfindet, sondern erst auf der der Zuweisung eines Vorrangs zugunsten einer der beiden jeweils kompetentiell korrekt ergangenen Normen, spricht eindeutig für das Vorliegen einer Kollisionsbereinigung – nicht einer Kollisionsvermeidung.238 Somit ist Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG auch kein Gegenstück des Tatbestandes239 des Art. 31 GG, sondern – wie bereits dargelegt – im Verhältnis zu letzterem lex specialis. Mit der Einordnung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG als lex specialis zu Art. 31 GG, fasst dessen Grundgedanke der Kollisionsbereinigung erstmals im Gefüge der konkurrierenden Gesetzgebung Fuß. Daher muss auch nicht im Hinblick darauf, dass die Möglichkeit für die Landesgesetzgebung, Bundesrecht zu verdrängen, bisher im Grundgesetz ohne Beispiel ist, auf eine Klassifizierung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG als eine Kollisionsnorm sui generis zurückgegriffen werden. 3. Das Verhältnis zum Satz „lex posterior derogat legi priori“ Die Kollisionsregel des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG ist in der bundesdeutschen Rechtsgeschichte bisher ohne Beispiel und insofern ein echtes Novum. Noch nie wurden Normenkonflikte durch Regelungen unterschiedlicher Regelungsstufen anhand einer zeitlichen Komponente entschieden. Die Formulierung von Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG erinnert stark an den römisch-rechtlich tradierten Grundsatz lex posterior derogat legi priori.240 Auch in den Stellungnahmen241 und Aussprachen242 während der Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung aus dem Jahre 2004, wurde die neu angedachte Kollisionslösung durch einen Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes des Öfteren als lex-posterior-Regel bezeichnet. Die Einordnung der lex-posterior-Konfliktlösungsregel wurde und wird vom Schrifttum unterschiedlich beurteilt. So wird sie (zusammen mit denen vom Vorrang der lex specialis und der lex superior) teilweise als rechtslogisches Prinzip, allgemeiner Rechtsgrundsatz, Interpretationsregel, Vermutungsregel, (bedingt anwendbare) Rechtsregel, Gewohnheitsrecht oder bloßes Rechtssprichwort eingeordnet.243 Es 237 Germann, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 84, Rn. 39. 238 Siehe dazu oben Kapitel 2, C. IV. 1. 239 Germann, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 84, Rn. 41. 240 Siehe Liebs, Lateinische Rechtsregeln, L 43, S. 124 241 So Stünker und Röttgen für das von ihnen erarbeitete Modell, PAU 1/0017, S. 2. Dass die leges-Regel eigentlich nur für Kollisionslagen innerhalb derselben Regelungsebene gedacht ist, erkannte Grimm, AU 86, S. 4. 242 Siehe Protokollvermerk, 7. Sitzung AG 1, S. 3, 7, 9. 243 Siehe hierzu Vranes, ZaöRV, 391 (392 ff.) (m.w.N.). 78 existieren auch Deutungsansätze, die der Konfliktlösungsregel keine eigenständige Bedeutung zukommen lassen wollen, sondern sie lediglich als Ausdruck eines komplizierten Zusammenspiels anderer Mechanismen sehen.244 Andere wiederum wollen jede Einordnung vermeiden.245 Diese Vielfalt an Einschätzungen macht deutlich, dass schon um den isoliert betrachteten Bereich des lex-posterior-Satzes an sich keineswegs Einigkeit besteht und die ihm zugrundeliegenden Fragestellungen auch bisher nur unbefriedigend gelöst sind. Dies vereinfacht die vergleichende Untersuchung in Bezug auf Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG nicht. Jedoch kann festgehalten werden, dass wenn man im Satz von der lex posterior einen Bestandteil eines außerhalb der positivierten Rechtsordnung verorteten Regelkonglomerats (gleich welcher genauen Provenienz) sieht, Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG dann aus zwei Gründen nicht als ein positiv-rechtlich normierter Gebrauch dieser Regel gelten kann. Zum einen ist die leges-Regel Teil des einfachen Kollisionsrechts.246 Als solche findet sie nur Anwendung auf unterschiedliche Normen innerhalb derselben Regelungsebene,247 und diese ist bei Bund und Ländern notgedrungen verschieden. Auf Normkonflikte mit bundesstaatlichem Anstrich ist die lexposterior-Regel also gar nicht anwendbar.248 Dies wird auch deutlich, wenn man die Ansicht zu den leges-Regeln betrachtet, diese seien Ausdruck des Verständnisses, dass der moderne Staat neben der Rechtssetzungs- eine Rechtsänderungsbefugnis habe. Die Ermächtigung zur Derogation existierenden Rechts sei also der Rechtsordnung bereits inhärent,249 einer ursächlichen Wirkung von leges-Regeln bedürfe es also nicht, da die Auflösung der Konflikte durch einfache Auslegung der sich widersprechenden Normen zu erfolgen habe.250 Eine solche Rechtsänderungsbefugnis ist jedoch im bundesstaatlichen Gefüge für den Bund in Bezug auf Landesnormen (oder im umgekehrten Sinne) weder per definitionem, noch im konkreten Fall des Grundgesetzes normativ niedergelegt. Der Grundsatz des Vorrangs des späteren Gesetzes muss also positiviert werden, wenn er zwischen zwei unterschiedlichen Rechtsset- 244 Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen S. 157. 245 So Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 47, der konstatiert, „daß alle diese Regeln nur bedingt Geltung besitzen, ihrem Sinne nach nicht hinreichend aufgeklärt, in der Anwendung kompliziert sind, daß sie außerdem miteinander in Kollision geraten können und schließlich – was das wichtigste ist – doch nur eine lückenhafte Lösung des Problems bieten.“ 246 Siehe oben Kapitel 2, C. IV. 1. 247 Diese Erkenntnis geht auf die Wiener rechtshistorische Schule zurück, vgl. Kelsen, AöR 32 (1914), 2002 ff.; siehe auch Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz, S. 11 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 572 f.; Hermann, Das Verhältnis des Bundesrechtes zum Landesrechte, S. 11; März, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 17. 248 Treffend führte Helmut Quaritsch zur fehlerhaften Anwendung der leges-Regeln aus: „Als eingeschliffene Gewohnheitsregel ist der Satz „lex posterior derogat legi priori“ längst in Gefahr geraten, auch dort angewendet zu werden, wo die Vernunft seines rechtsdogmatischen Fundaments zum Unsinn mechanischen Subsumtionsdenkens wird – Sprichwörter sind allemal wirksame Reflexionsbremsen.“, Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz, S. 18. 249 Vranes, ZaöRV 65 (2005), 391 (403). 250 Vranes, ZaöRV 65 (2005), 391 (399 f.). 79 zungsebenen Geltung beanspruchen will. Aus dem Sprichwort an sich kann er also nicht abgeleitet werden.251 Zum anderen widerspricht folgender Befund der Annahme, bei Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG handle es sich um eine Anwendung der klassischen lex-posterior-Regel. Hierzu muss man sich den Wortlaut des Sprichwortes verdeutlichen: „Lex posterior derogat legi priori“. Das jüngere Gesetz derogiert das ältere, vernichtet es also und beansprucht alleinige Geltungskraft. Eine Derogation findet im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung jedoch gerade nicht statt.252 Weder das neuere Bundesrecht vernichtet das ältere Landesrecht, noch vernichtet das neuere Landes- das ältere Bundesrecht. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG ordnet lediglich einen Anwendungsvorrang an. Die ältere Norm – sei es Bundes- oder Landesrecht – wird nur suspendiert. Mithin handelt es sich bei dem durch Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG angeordneten Anwendungsvorrang des neueren Gesetzes nicht um eine positivrechtliche Normierung des Rechtssprichwortes lex posterior derogat legi priori. Es handelt sich vielmehr um eine eigene Kollisionsbereinigungsnorm, die als Kriterium zur Auflösung eines Normwiderspruches nicht (wie Art. 31 GG) auf die Hierarchie der Normebenen, sondern auf das formale Kriterium der Zeit abstellt. Sie stellt sich dabei, wie oben festgestellt, als lex specialis zu Art. 31 GG dar. Dem Gedanken folgend, dass die Kollisionsnorm des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG nicht das einfache Kollisionsrecht positiv in der Verfassung verankert, kann im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung auch der entsprechende Ausnahmesatz vom lex posterior Rechtssprichwort – „lex posterior generalis non derogat legi priori speciali“ – nicht gelten. Erlässt also der Bund Regelungen allgemeinen Charakters auf einem Sachgebiet, das bereits durch die Länder in detaillierterer Form bearbeitet wurde, so gehen in der Anwendung dennoch die Bundesnormen vor. Insofern fühlt man sich an die Ausführungen des wichtigen Vertreters der Wiener Schule des Rechtspositivismus, Merkl erinnert: Dieser forderte, dass der lex-posterior-Grundsatz positiviert sein müsse, um überhaupt Geltung beanspruchen zu können.253 Er argumentierte weiter: „Nicht richtig ist zu sagen: Der Satz „lex posterior derogat priori“ ermögliche die Abänderung der Gesetze, vielmehr ist es umgekehrt die (in der Rechtsordnung niedergelegte) Abänderungsmöglichkeit, die erst den Satz von der lex posterior auszusprechen erlaubt.“254 Die Verwendung eines der lex-posterior-Regel verwandten Grundsatzes auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung erscheint unorthodox, findet jedoch in der Diskussion um die Kollisionswirkungen zwischen österreichischem Bundes- und Landesrecht ein Pendant.255 251 Insofern richtig ist die Äußerung bei Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 72, Rn. 80r, der äußert, dass Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG die leges-Regel dem hier gewollten Anwendungsvorrang im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht „anpasse“. 252 Siehe oben Kapitel 2, C. III. 2. 253 Merkl, Die Rechtseinheit des österreichischen Staates, in: Mayer-Maly, Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften, Bd. I, 169 (191 f.). 254 Merkl, aaO (192). 255 Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 31, Rn. 15; Jabloner, ZÖR 65 (2005), 163 (166 f.); Für einen Überblick über den Meinungsstand in der österreichischen Literatur, siehe Wiederin, Bundes- 80 V. Exkurs: Suspension auch durch verfassungswidriges Recht? Stellt man sich eine Kollisionslage im Sinne des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG vor, so ist man geneigt, ein Bild des Aufeinandertreffens von auf beiden Regelungsebenen jeweils formell wie materiell verfassungsmäßigem Recht zu zeichnen. Diese Annahme folgte dem logischen Schluss, dass ein Normwiderspruch nur dann durch eine Entscheidungsnorm aufgelöst werden muss, wenn auch tatsächlich eine Kollision vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn – denkt man die Kollisionsbereinigungsnorm hinweg – beide Normen für sich genommen Gültigkeit beanspruchen. Voraussetzung dafür ist wiederum, dass beide Normen verfassungsgemäß sind (in Hinsicht auf die Beachtung der Kompetenzverteilung, des Verfahrens und der materiellen Verträglichkeit mit dem Verfassungsrecht).256 Oder anders ausgedrückt: Nur eine verfassungsgemäße Norm kann eine ältere Regelung nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG in seiner Anwendung verdrängen. Nun bestehen aber an der Absolutheit dieser Aussage Zweifel. Grund dafür ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In der Entscheidung vom 27. Oktober 1998257 zum bayerischen Sonderweg im Abtreibungsrecht hatte sich dieses mit einer grundsätzlichen Frage des Verfassungsrechts zu befassen. Es war dies die Geltungskraft von zwar kompetenzgemäß ergangenen, jedoch materiell verfassungswidrigen förmlichen Bundesgesetzen und deren Tauglichkeit zur Vernichtung von entgegenstehendem Landesrecht. Anlass für das Verfahren war eine Verfassungsbeschwerde betroffener Ärzte gegen das bayerische Schwangerenhilfeergänzungsgesetz (BaySchwHEG), das Ergänzungen zum Schwangerschaftskonfliktgesetz vorsah. Bei der Untersuchung der Landesnorm, stellte sich das Gericht die Frage, ob es auch den (bestehenden258) Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des sperrenden Bundesgesetzes nachgehen solle. Schließlich würde man bei unbefangener Wahrnehmung des Vorganges annehmen, dass eine Norm, die ihrerseits verfassungswidrig ist und damit keine Geltung für sich in Anspruch nehmen kann, auch nicht fähig ist, eine Sperrwirkung im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG gegenüber anderen (Landes- )Normen zu entfalten.259 Jedoch hob das Gericht in seinen Entscheidungsgründen hervor, dass aus den Vorschriften über die Zuständigkeiten des BVerfG und aus denen über die Wirkung seiner Entscheidungen hervorgehe, dass eine Norm solange zu befolgen sei, als sie nicht gem. §§ 31, 78 und 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG für nichtig erklärt werde. Dies gelte unabhängig davon, ob man die Nichtigkeitsfeststellung als recht und Landesrecht, S. 246 f; siehe hierzu außerdem die vergleichenden Ausführungen unter Kapitel 3, C. III. 256 Degenhart, Staatsrecht, Rn. 119; Huber, in: Sachs, GG Rn. 4; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 31, Rn. 2; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 31, Rn. 15. 257 BVerfGE 98, 265 ff. 258 Diese wurden in einem Sondervotum der Richter Papier/Graßhof/Haas vorgetragen, BVerf- GE 98, 265, (329 (354 ff.)). 259 So auch Gärditz, DÖV 2001, 539 (540). Siehe Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 31, Rn. 28: „... verfassungswidrige [...] Bundes- wie Landesgesetze sind eo ipso nichtig“.

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References

Zusammenfassung

Seit der 2006 in Kraft getretenen „Föderalismusreform I“ ist es den Ländern im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung möglich, Regelungen zu erlassen, die Bundesgesetzen widersprechen. Neben den Fragen die durch diese Neuerungen aufgeworfen werden, analysiert der Autor die Möglichkeiten und Grenzen des Modells sowie mit einem Blick ins Ausland ähnliche Konzepte. Er gelangt unter anderem zu dem Ergebnis, dass der bundesdeutschen Kompetenzsystematik durch die erhöhte Bewegungsfreiheit der Länder, Elemente eines lernenden Föderalismus hinzugefügt werden und leistet hiermit einen Beitrag zu der Diskussion um das Abweichungsmodell, die sich bisher noch auf keinen reichhaltigen Erfahrungsschatz beziehen kann.