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Lukas Beck, Der Tatbestand des Art. 72 Abs. 3 GG in:

Lukas Beck

Die Abweichungsgesetzgebung der Länder, page 52 - 63

aus staatsrechtlicher, rechtsvergleichender und dogmatischer Sicht

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4038-6, ISBN online: 978-3-8452-1221-0 https://doi.org/10.5771/9783845212210

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 606

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52 hier vor, wird diesem Grundgedanken in eklatanter Weise widersprochen. Schließlich wäre er auch wegen der Nichtgeltung des Art. 72 Abs. 1 GG zur erstmaligen Regelung ohne weiteres befugt. Auch der generelle Gedanke der Abweichungsgesetzgebung und ihre systematische Verankerung unterstützen diese Annahme. Dass der Bund ohne Einschränkung durch das Erforderlichkeitskriterium des Art. 72 Abs. 2 GG legiferieren darf, heißt nicht sogleich, dass die Länder dadurch ihre Regelungsbefugnis verlieren (diese Aufgabe übernimmt Art. 72 Abs. 1 GG). Das wird durch Art. 72 Abs. 3 GG klar, der Sachbereiche mit einem Abweichungsrecht für die Länder versieht, die samt und sonders in der Vorranggesetzgebung angesiedelt sind. Für Art. 125a Abs. 2 GG entstünde letztlich auch ein Wertungswiderspruch zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Gesamtintention des 52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz. Das Bundesverfassungsgericht stärkte mit seiner Rechtsprechung die Position der Länder in Bezug auf die Ersetzungsbefugnis des Art. 125a Abs. 2 GG. So sollte dem Bund für den Fall, dass eine Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr bestünde, eine Neukonzeption des betreffenden Sachgebiets verweigert sein.139 Die Länder seien stattdessen hierzu berufen. Gleichwohl ist dabei immer noch ein ermächtigendes Bundesgesetz vonnöten, dessen Erlass im Ermessen des Bundesgesetzgebers liegt. Dieses kann in Einzelfällen jedoch auf Null reduziert sein, so dass er die Länder zu ermächtigen hat.140 Durch die Konstruktion einer Ermessensreduzierung stellte dies eine erkennbare Stärkung der Länderposition dar. Dem und der Gesamtintention des 52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz, die Länder im legislativen Feld zu stärken, widerspricht nun die Annahme einer fingierten Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG für alle Bereiche der Vorranggesetzgebung. Denn hierdurch würde der Anwendungsbereich des Art. 125a Abs. 2 GG derart zurückgenommen, dass die von der Rechtsprechung und dem verfassungsänderndem Gesetzgeber beabsichtigte Stärkung der Länderkompetenzen konterkariert würde. Die Annahme einer unwiderleglichen Zuständigkeitsvermutung zu Gunsten des Bundes im Bereich der Vorranggesetzgebung widerspricht also nicht nur dem Wortlaut des Grundgesetzes, sie beschneidet darüber hinaus auch Länderbefugnisse entgegen der grundsätzlichen Konstruktion der legislativen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes. II. Der Tatbestand des Art. 72 Abs. 3 GG 1. Übersicht Auffällig ist, dass nahezu alle Sachbereiche, für die den Ländern die Abweichungsbefugnis zusteht, vormals Gegenstände der Rahmengesetzgebung in Art. 75 GG a.F. waren. Dabei teilten sich das Jagdrecht (Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GG), sowie der 139 BVerfGE 111, 10 (10). 140 BVerfGE 111, 10 (31). 53 Naturschutz und die Landschaftspflege (Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GG) einen einzigen Titel.141 Mit den jetzigen Nummern 3, 4 und 5 teilten sich gar drei Titel eine einzige Titelnummer in Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GG a.F. (Bodenverteilung, Raumordnung und Wasserhaushalt). Auch Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 GG (Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse) stellt keine Ausnahme dar. Dieser Titel fand sein Pendant in Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a GG a.F. der die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens benannte.142 Hiervon waren auch die Hochschulzulassung und das akademische Prüfungswesen umfasst.143 Die Erlaubnis für die Länder, von Bundesrecht abzuweichen, ist nicht durch einfachgesetzliche Öffnungsklauseln,144 sondern durch verfassungsrechtliche Regelung im VII. Abschnitt des Grundgesetzes eingeräumt. Die Regelung des Art. 72 Abs. 1 GG, dass Landesrecht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nur solange gilt, als nicht der Bund bereits auf diesem Gebiet tätig geworden ist, wird also im Umkehrschluss für die in Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG enumerativ aufgelisteten Bereiche aufgehoben. Ist der Bund innerhalb der Regelungsgebiete in Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG gesetzgeberisch tätig geworden, so können die Länder dennoch hiervon abweichen. Die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG gilt hier nicht. Der Bund muss seinerseits in Wahrnehmung seiner Legislativkompetenz innerhalb dieser Gebiete die Restriktionen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht beachten. Denn der Geltungsbereich der Erforderlichkeitsklausel wurde mit dem 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes erheblich eingeschränkt. Von 32 geschriebenen Kompetenztiteln des Art. 74 Abs. 1 GG sind gem. Art. 72 Abs. 2 GG nur noch zehn145 mit der Einschränkung der Erforderlichkeitsklausel bewehrt. Die Titel Art. 74 Abs.1 Nrn. 28 bis 33 GG, die durch Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG für die Länder eine Abweichungsmöglichkeit enthalten, befinden sich nicht darunter. Mithin ergeben sich auch keine Zusammenhänge zwischen den Absätzen 3 und 4 des Art. 72 GG. Allerdings ordnet Art. 72 Abs. 2 S. 2 GG für Bundesgesetze, die in den Bereichen 141 Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 GG a.F.. 142 Siehe Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 54. Eine Überführung des Hochschulrechts in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder (mit Ausnahme der Hochschulzulassung und der Hochschulabschlüsse, die in der konkurrierenden Gesetzgebung Platz fanden und somit als einzige Bereiche dem Bund zugänglich sind) war durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Juniorprofessur (BVerfGE 111, 226) und zum Verbot von Studiengebühren (BVerfGE 112, 226) bereits vorgezeichnet; siehe dazu Scharpf, APuZ 50/2006, 6 (9). 143 Stettner, in: Dreier, GG II, Art. 75, Rn. 22. 144 Auch dies wurde in der Kommission von 2004 diskutiert. Da aber zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Möglichkeiten zum Erlass von Öffnungsklauseln kaum wahrgenommen wurden, hat der Vorschlag in den weiteren Beratungen keine Rolle mehr gespielt. Siehe Kirchof, ZG 2004, 209 (217). Ein Beispiel für eine solche einfachgesetzliche Öffnung ist § 90 Abs. 4 S. 1 SGB VIII. Hier wird festgelegt, dass für die „Feststellung der zumutbaren Belastung“ i.S.d. § 90 Abs. 3 SGB VIII, Regelungen des SGB XII entsprechend anzuwenden seien, „soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft.“ Ein weiteres Beispiel ist § 44 BJagdG für das nun ebenfalls mit einem Abweichungsrecht versehene Gebiet des Jagdrechts. Hier werden Landesregierungen (im Benehmen mit dem zuständigen Bundesministerium) zum Erlass abweichender Rechtsverordnungen ermächtigt (wenn auch sachlich und geographisch begrenzt). 145 Art. 74 Abs. 1 Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26. 54 des Art. 72 Abs. 2 S. 1 GG ergehen, einen Aufschub des In-Kraft-Tretens von mindestens sechs Monaten an, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmt sein sollte. Insoweit ist auch die Übergangsvorschrift des Art. 125b Abs. 1 GG zu beachten. Der dritte Satz schreibt schließlich für den Fall, dass ein Sachgebiet sowohl vom Bundes-, als auch von einem Landesgesetzgeber bedient worden ist, zur Klärung des Kollisionsfalles die Geltung des jeweils später ergangenen Gesetzes vor. Ob hierin die normative Festschreibung der Anwendung der rechtssprichwörtlichen leges-Regel lex posterior derogat legi priori gesehen werden kann, wird an anderer Stelle untersucht.146 Abbedingen lässt sich das Abweichungsrecht der Länder nicht, im Gegensatz zum verfahrensbezogenen Abweichungsvorbehalt der Länder in Art. 84 Abs. 2 GG. Dies ist auch folgerichtig, da hier im Bereich der Gesetzgebung ja nicht eine bloße Verfahrens- und Organisationsautonomie der Länder beim landeseigenen Vollzug von Bundesgesetzen gewahrt werden soll, sondern eigene gesetzgeberische Handlungsfreiräume für die Länder dauerhaft gesichert werden sollen.147 2. Die Rechtsnatur der abweichenden Norm Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG verlangt bezüglich der Normqualität eine Abweichung „durch Gesetz“. Es bedarf also zunächst einer Klärung, was an dieser Stelle mit dem Begriff des Gesetzes gemeint ist. Ein weiteres prominentes Beispiel für einen solchen Passus ist im selben Artikel zu finden. Art. 72 Abs. 1 GG spricht davon, dass eine Sperrwirkung erst erfolgt, wenn der Bund von seiner Zuständigkeit durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Mit dem Begriff des Gesetzes ist im Grundgesetz teilweise ein förmliches Gesetz gemeint.148 Es gibt jedoch auch Gegenbeispiele, wie etwa die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte oder Art. 83 GG.149 Art. 104 Abs. 1 GG spricht sogar von einem „förmlichen Gesetz“, was nicht nötig wäre, wenn das Grundgesetz mit dem Begriff des Gesetzes immer ein förmliches Gesetz meinte. Das Grundgesetz verwendet keinen einheitlichen Begriff des Gesetzes. Dieser ist aus dem Verwendungszusammenhang, der systematischen Stellung, sowie dem Sinn und Zweck der jeweiligen Gesetzesbestimmung zu ermitteln.150 Für den Bereich der Kompetenzvorschriften, die in den Artt. 70 – 74 GG151 angesiedelt sind, hat sich das Bundesverfassungsgericht jedoch eindeutig für den die Maßgeblichkeit des formellen Gesetzesbegriffs ausgesprochen.152 Die neuere Datierung des Art. 72 Abs. 3 GG, sowie seine gegenüber der vor 2006 geltenden Fassung des VII. Grundgesetzab- 146 Siehe Kapitel 2, C. IV. 3. 147 Siehe Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 34. 148 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 76, Rn. 1. 149 BVerfGE 21, 312 (326); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 83, Rn. 5. 150 BVerfGE 24, 184 (195); Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 70, Rn. 11. 151 Und vormals Art. 74a und 75 GG. 152 Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 70, Rn. 24. 55 schnittes abgewandelte Systematik, rechtfertigen beide keine punktuelle Abkehr von der bisherigen Deutung, dass für den Bereich der Art. 70 – 74 GG der formelle Gesetzesbegriff anzuwenden ist. In diesem Sinne fügt sich Art. 72 Abs. 3 GG in die bestehende Systematik der Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes und ist dementsprechend auch dem Regiment des formellen Gesetzesbegriffes unterworfen.153 Der Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 GG („durch Gesetz“) kann daher keinen darüber hinaus gehenden Ausschlag geben.154 Mithin könnte ein Land auch durch Überführung der abweichenden Normierung in seine Landesverfassung von seiner Abweichungsoption Gebrauch machen, denn auch (Landes-)Verfassungsrecht ist formelles Recht in diesem Sinne.155 Rein materielle Gesetze, wie Rechtsverordnungen von Bund oder Ländern, entsprechen den Anforderungen des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG also nicht. Das heißt aber wiederum nicht, dass die Verwendung von Rechtsverordnungen für den Bereich der Abweichungsgesetzgebung ausgeschlossen wäre. Durch eine entsprechende einfachgesetzliche Rechtsgrundlage kann in dem zu regelnden Bereich zum Rechtsverordnungserlass ermächtigt werden (Art. 72 Abs. 3 kann diese Aufgabe also nicht erfüllen). Dies gilt nach Art. 80 Abs. 1 GG für Verordnungen des Bundes, und ist über Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch als notwendige landesverfassungsrechtliche Vorgabe an die Verordnungsgebung zu sehen.156 Ein in dieser Art ermächtigendes formelles Gesetz kann als Gesetz im Sinne des Art. 72 Abs. 3 GG angesehen werden. Sowohl dem Bundes- als auch dem Landesgesetzgeber bleibt es generell unbenommen, die Normsetzung (im Rahmen der im Rechts- und Demokratiegebot wurzelnden Wesentlichkeitsdoktrin157) an ihre Exekutive zu delegieren, die ihrerseits die entsprechenden Materien in die Form einer Rechtsverordnung gießt. Der Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG lässt dies aber für die von der Abweichungsgesetzgebung umfassten Sachbereiche fraglich erscheinen. Dies deshalb, weil der Passus „durch Gesetz abweichende Regelungen treffen“ nahe legen könnte, dass die abweichenden Regelungen direkt aus dem Landesgesetz folgen müssen. In den Gesetzgebungsmaterialien findet sich aber kein Hinweis darauf, dass durch diese Formulierung die Verwendung von Rechtsverordnungen auf Länderseite generell 153 So wohl auch Dittmann, in: Gornig/Kramer/Volkmann, Staat – Wirtschaft – Gemeinde, S. 253 (S. 260), der sich aaO zur formellen Abweichungsgesetzgebung aus Art. 84 Abs. 1 GG äußert. 154 Anderer Ansicht ist Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 51, der „ausweislich des Wortlauts“ als abweichendes Landesrecht nur förmliche Gesetze gelten lassen will. 155 Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 70, Rn. 25. 156 Die aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG abzulesende Notwendigkeit einer Rechtsgrundlage für exekutivische Normsetzung ist fundamentaler Ausdruck der Gewaltenteilung und somit Gegenstand der maßgeblichen Grundsätze „des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates“ i.S.d. Grundgesetzes. Für die Bestimmtheitsanforderungen in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG wird das überwiegend ebenfalls so gesehen, BVerfGE 55, 207 (226); 73, 388 (400). Anderer Meinung ist hier allerdings Tettinger, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 28, Rn. 30. 157 Siehe dazu Brenner, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 80, Rn. 32. 56 ausgeschlossen werden sollte. Denn das wäre die Folge, wenn man Abweichungen von Bundesrecht nur durch formelles Landesrecht zuließe. Auch sind durch die Verwendung von Verordnungen auf Länderseite keine Kompetenzeinschränkungen für den Bund zu befürchten. Der Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG steht der generellen Verwendung von Rechtsverordnungen durch die Länder also nicht entgegen. Der Landesgesetzgeber kann dementsprechend ein Gebiet lückenhaft regeln und die Landesexekutive zum Erlass einer Rechtsverordnung zwecks Lückenfüllung ermächtigen. Auch wenn die generelle Erlaubnis zur Regelung und die zur Verfügung stehenden Mittel dazu nicht gleichzusetzen sind, wäre es im Sinne einer Gesamtbetrachtung darüber hinaus auch nicht einzusehen, weshalb den Gliedstaaten ein generell verfügbares Regelungsinstrumentarium ausgerechnet in einem Kompetenzbereich abgesprochen werden sollte, der ihnen zusätzlichen Regelungsspielraum geben soll. 3. Das „spätere“ Gesetz Das jeweils spätere Gesetz soll laut Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG vorgehen. Keiner der beiden Regelungsebenen wird dabei ein Vorrang eingeräumt. Bund und Länder können demnach wechselseitig ihre Regelungen außer Kraft setzen.158 Mit diesem Befund ist klar, dass im Bereich der Abweichungsgesetzgebung der in Art. 72 Abs. 1 GG konkretisierte Grundsatz lex superior derogat legi inferiori nicht mehr gilt. Einziger Anknüpfungspunkt scheint, ausweislich des Wortlautes, das rein formale Kriterium der Zeit zu sein.159 So ist also zu klären, was es mit dem Begriff des späteren Gesetzes auf sich hat, oder anders ausgedrückt, mit welchem Zeitpunkt die Rechtsfolge eintreten soll. Um Unklarheiten zu vermeiden, muss klar sein, an welchen Zeitpunkt Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG mit dem Begriff späteres Gesetz anknüpft. Ist es bereits der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens160 oder doch erst das In- Kraft-Treten des Gesetzes? Der Wortlaut kann hier keine Klärung bringen. Leider finden sich auch weder in den Arbeitsmaterialien der Kommission, noch in den Gesetzesbegründungen deutliche Hinweise auf den von Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG avisierten Zeitpunkt. Aus dem Sichtwinkel der Systematik können aus dem Zusammenspiel mit Satz 2 Rückschlüsse gezogen werden. Dieser ordnet an, dass Bundesgesetze grundsätzlich erst sechs Monate nach ihrem Erlass in Kraft treten. Diese Anordnung ergäbe keinen Sinn, wenn das neuere Bundesrecht dem Landesrecht bereits mit dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens vorginge. Für den anders gelagerten, in Satz 2 nicht erwähnten Fall, dass ein Land zeitlich nach dem Bund regelt, kann sich hieraus aller- 158 Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 40. 159 So beispielsweise Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 32. 160 Von der Darstellung des Streites, ob das Gesetzgebungsverfahren bereits mit der Ausfertigung durch den Bundespräsidenten oder erst mit Verkündung im entsprechenden Gesetzblatt abgeschlossen ist, wird hier mangels Nutzen für die Diskussion abgesehen. 57 dings keine Klärung ergeben. Hier ist aber zu bedenken, dass zwischen dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens und dem In-Kraft-Treten einige Zeit vergehen kann. Durch eine entsprechende Klausel, die das In-Kraft-Treten regelt, kann ein Zeitpunkt weit nach der Verkündung bestimmt werden. Nimmt man nun an, die Landesnorm verdränge die des Bundes bereits mit dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens, so entstünde ein Regelungsvakuum. Die Bundesnorm wird suspendiert, obgleich die Landesnorm noch keine Regelungskraft in der Sache entfaltet. Das kann nicht zweckdienlich sein. Es findet sich allerdings auch ein Makel der Theorie, die auf das In-Kraft-Treten des Gesetzes abstellt: Ob der Landesgesetzgeber die Geltung von Bundesrecht auf seinem Territorium nach Art. 72 Abs. 3 GG wirklich verhindern und dem Bundesgesetzgeber so zuvor kommen kann, erscheint fraglich: Denn sollte ein Land schon vor Ablauf der Karenzzeit ein eigenes Gesetz verabschiedet haben, so gilt das Bundesgesetz mit Fristablauf als späteres Gesetz und würde somit das zuvor ergangene Landesgesetz wieder verdrängen. Dieses müsste also erneut verabschiedet werden, um wiederum den Vorrang der Anwendung zu erlangen. Durch entsprechende Klauseln des Landesgesetzgebers zum terminlichen In-Kraft-Treten seiner Gesetze, kann er die Anwendbarkeit von Bundesrecht jedoch zumindest auf eine juristische Sekunde beschränken. Dieser Nachteil wiegt auch weniger schwer als die beschriebene Gefahr eines Regelungsvakuums, das dann entstehen könnte, wenn man auf den Zeitpunkt der Verkündung für die Qualifikation als „späteres“ Gesetz abstellen wollte. In der Gesamtschau der Argumente muss man also zum Schluss kommen, dass Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG, unabhängig davon welche Regelungsebene später tätig wird, mit dem Begriff des späteren Gesetzes an den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens anknüpft. Weiter oben wurde festgestellt, dass die Länder in den Bereichen der Abweichungsgesetzgebung generell auf das Instrumentarium der Rechtsverordnung zurückgreifen können. Daher ist im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Abschnitt nunmehr zu klären, wie sich ihre Verwendung auf den Eintritt der Suspensionswirkung gegenüber dem Bundesgesetz auswirkt. Denkbar wäre ein Eintritt der Suspension ab dem Zeitpunkt der Verkündung des ermächtigenden Gesetzes oder aber erst ab Verkündung der Rechtsverordnung. Die generelle Annahme, dass eine Suspensionswirkung durch den Erlass einer Verordnung eintreten kann, ist nicht schon durch die Verwendung des Wortes „Gesetz“ in Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG ausgeschlossen. Dies verdeutlicht auch die Diskussion um den Eintritt der Sperrwirkung durch eine Bundesrechtsverordnung im Rahmen des Art. 72 Abs. 1 GG, der ebenfalls das Wort „Gesetz“ wählt. Es wäre daran zu denken, für die Klärung dieser Frage auf Erkenntnisse aus der alten Diskussion um die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG bei Rechtsverordnungen zurückzugreifen.161 Die Lage der Dinge wäre schließlich vergleichbar. In beiden Fällen geht es um die Art und Weise der Inanspruch- 161 Siehe dazu die Darstellungen bei Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 73 ff.; Degenhart, in : Sachs, GG, Art. 72, Rn. 24 ff.; differenzierter bei Jarass, NVwZ 1996, 1041 ff.. 58 nahme einer Regelungsbefugnis, die der Geltung beziehungsweise der Möglichkeit zur zukünftigen Geltung einer Regelung der jeweils anderen Normsetzungsebene entgegensteht: im Falle des Art. 72 Abs. 1 GG als Sperre für zukünftige und als Derogationsanordnung bestehender Landesgesetze, im Fall des Art. 72 Abs. 3 GG als Suspension einer bestehenden Bundesregelung. Jedoch offenbart der Wortlautvergleich zwischen Art. 72 Abs. 1 GG und Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG, dass doch ein Unterschied dergestalt besteht, dass er eine einfache Übertragung der Meinungslage verbietet. Die Sperrwirkungsanordnung des Art. 72 Abs. 1 GG spricht davon, dass der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit „Gebrauch gemacht“ haben muss. Die Abweichungsoption in Art. 72 Ab. 3 S. 1 GG verwendet den Passus „Gebrauch machen“ nicht. Dafür wird hier davon gesprochen, dass „durch Gesetz“ „abweichende Regelungen“ getroffen werden müssen. Das Grundgesetz geht also davon aus, dass in Ausübung des Abweichungsrechts überhaupt Regelungen getroffen werden.162 Das ist dann unproblematisch, wenn das ermächtigende Landesgesetz seinerseits bereits Regelungen trifft und nur einen Rest an Differenzierungsaufwand an den Verordnungsgeber delegiert. Anders ist der Fall jedoch gelagert, wenn das Ermächtigungsgesetz keinerlei Aussage über die Ausgestaltung der Regelung trifft, denn sämtliche konkreten Regelungsinhalte, die das Bundesrecht ablösen sollen, sind dann erst in der Verordnung enthalten. Hier kann die Unterscheidung danach fruchtbar gemacht werden, ob das ermächtigende Gesetz konstitutiver Natur ist, also erst eine darauf folgende Verordnung die entsprechenden Regelungen enthält, oder deklaratorischer Natur, bereits bestehende Regelungen also lediglich konkretisiert werden. Das Abstellen auf diese beiden Unterscheidungskriterien geht auf Jarass163 zurück und war ein Beitrag zur Diskussion um die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit Rechtsverordnungen. Ist die Landes-Rechtsverordnung konstitutiv – legt sie also selbst und erstmals Regelungen fest, die erst mit ihrem Erlass zum Tragen kommen – so spricht dies für einen Eintritt der Suspensionswirkung erst mit Erlass der Rechtsverordnung. Ist sie dagegen deklaratorischer Natur, konkretisiert oder wiederholt sie also lediglich Normbefehle, die durch das ermächtigende Gesetz bereits vorgegeben wurden, so ist ein Eintritt der Suspensionswirkung mit Verkündung des ermächtigenden Landesgesetzes sinnvoll. Dies wird bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Landesgesetzes an der mehr oder weniger ausreichenden Differenzierung der Regelungen erkennbar sein. Landesgesetze, die nur einen lockeren Rahmen vorgeben oder etwa bloße Blankoermächtigungen können demnach mit ihrer Verkündung noch keine Suspensionswirkung gegenüber dem betreffenden Bundesgesetz auslösen. 162 Degenhart, in : Sachs, GG, Art. 72, Rn. 43. Der Befund enthält an dieser Stelle kein darüber hinaus gehendes Präjudiz, die Frage betreffend, ob eine negative Regelung auch von Art. 72 Abs. 3 S.1 GG umfasst ist. Dazu weiter unten. 163 Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1045 f.). 59 4. Anforderungen an den Norminhalt Nach der Klärung der Anforderungen an die Form einer Abweichungsregelung nach Art. 72 Abs. 3 GG stellt sich anschließend noch die Frage nach den Maßstäben, an denen sich die inhaltliche Ausgestaltung der Landesregelungen messen lassen muss. Schon bei der Frage, ob das spätere Gesetz im Sinne des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG auch den Norminhalt der älteren Norm der anderen Regelungsstufe einfach wortgleich wiedergeben darf, oder ob eine im besten Wortsinn „abweichende“ Norm zu verlangen ist, besteht keine Einigkeit. Teilweise wird Art. 72 Abs. 3 GG dahingehend interpretiert, dass eine wortgleiche Wiedergabe sehr wohl statthaft sein soll. Es werde lediglich auf das rein formale Kriterium der Zeit abgestellt. Auf den Inhalt der Regelungen werde hingegen kein Bezug genommen, sodass gefolgert werden könne, dass, wenn der Inhalt der Regelung keine Rolle spielt, mithin auch das wortgleiche Landesgesetz das frühere Bundesgesetz verdrängt.164 Eine entgegenstehende Ansicht konstatiert, dass sich eine inhaltsgleiche Wiedergabe der Bundesvorschrift durch die Länder deshalb verbiete, weil der Wortlaut des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG von „abweichenden“ Regelungen spreche.165 Das Wortlautargument ist insofern gewichtig, als der verfassungsändernde Gesetzgeber es in der Tat in der Hand gehabt hätte, von „eigenen“, anstatt von „abweichenden“ Gesetzen zu sprechen. Der vom verfassungsändernden Gesetzgeber verfolgte Zweck, den Ländern durch die Abweichungsoption in Art. 72 Abs. 3 GG einen erhöhten Gestaltungsspielraum zu geben,166 wird durch das Zulassen einer inhaltsgleichen Ersetzung auch nicht gefördert. Die Auslegung des Art. 72 Abs. 3 GG ergibt demnach, dass den Ländern eine bloße inhaltsgleiche Wiedergabe der Bundesnorm zum alleinigen Zwecke der Auslösung eines Anwendungsvorranges der Landesnorm nicht möglich ist. Gleiches kann aber nicht für ein von Landesrecht wiederum abweichendes Bundesrecht gelten. Denn letzteres weist, anders als eine abweichende Landesnorm, keinen bilateralen, sondern einen multilateralen Zusammenhang auf. Die abweichende Landesnorm ist lediglich auf die vom Bund erlassene Regelung bezogen und will diese in ihrer Anwendbarkeit verdrängen. Das Bundesgesetz, das später als seine Pendants auf Landesebene ergeht, weist demgegenüber einen Zusammenhang mit bis zu 16 (teils oder weitestgehend divergierenden) Landesnormen auf. Ein Bundesgesetz, das ein einzelnes Landesgesetz inhaltlich identisch wiedergibt, ändert mit dieser Maßnahme also womöglich die Rechtslage in 15 anderen Ländern ab. Diese Deutung entspricht auch dem 164 So Ipsen, NJW 2006, 2801 (2804). Sinngemäß auch Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 32. 165 Siehe Rengeling, DVBl 2006, 1537 (1542); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 72, Rn. 80i; siehe auch Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 51, der allerdings als weiteren Grund für eine eine solche Unzulässigkeit einer inhaltsgleichen Wiedergabe von Bundesnormen durch eine Landesvorschrift „Sinn und Zweck des neuen Gesetzgebungstypus“ angibt, ohne dies jedoch argumentativ zu untermauern. 166 Zur Sache 1/2005, Sten. Bericht 2. Sitzung, S. 27. 60 Gedanken, die Abweichungsgesetzgebung als Sockel einer Modellgesetzgebung zu begreifen.167 Ein anderes Problem betrifft die Zulässigkeit von bloßen Negativregelungen durch das später erlassene Gesetz. So wurde in der jüngeren Literatur wiederholt die Auffassung vertreten, es sei jedenfalls unzulässig, dass der Landesgesetzgeber lediglich negative Regelungen erlässt.168 Oft werden diese auch „Sperrgesetze“ genannt, die keine normative Regelung zum Gegenstand der in Art. 72 Abs. 3 GG aufgezählten Titel enthalten, sondern lediglich das betreffende Bundesgesetz für nicht anwendbar erklären wollen. Als Beispiel könnte man an ein fiktives, badenwürttembergisches JagdG denken, dessen einziger Regelungsinhalt der Satz „Bundesjagdrecht ist nicht anwendbar“ wäre, ohne dass weitere bereichsspezifische Regelungen getroffen würden. Die Problematik hat eine klare Anlehnung an die Sperrgesetzthematiken im Rahmen des Art. 72 Abs. 1 GG (durch den Bund)169 und des Art. 125a Abs. 2 S. 2 GG (hier durch die Länder).170 So hob das BVerfG für den Bereich des Art. 72 Abs. 1 GG hervor, dass als sperrende Bundesregelung nur Vorschriften in Betracht kommen, „die selbst und materiell alles oder etwas über die rechtliche Regelung der Gesetzgebungsmaterie bestimmen“, nicht aber Vorschriften, die ohne eigene inhaltliche Regelung allein den Landesgesetzgeber von der weiteren Gesetzgebung ausschließen wollen.171 Der Bund muss also, anders ausgedrückt, seine Regelungskonzeption durch das betreffende Bundesgesetz als verbindlichen Rechtsmaßstab vorgegeben haben.172 Tatsächlich spricht für die Annahme, Negativregelungen der Länderseite seien im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung unzulässig, ein systematisches Wortlautargument. Art. 72 Abs. 1 GG, der von der durch Bundesgesetz eintretenden Sperrwirkung für Landesrecht handelt, spricht von einem „Gebrauch machen“ der Gesetzgebungskompetenz; eine Umschreibung, die keine wörtliche Anforderung an den Inhalt der Normsetzung erkennen lässt. Doch in diesem Zusammenhang wurden bloße Sperrgesetze als nicht ausreichend angesehen, um dem Landesgesetzgeber seine Regelungsbefugnis zu nehmen.173 Art. 72 Abs. 3 GG dagegen spricht vom Treffen abweichender Regelungen durch Gesetz. Hier lässt sich in der Zusammenschau mit Art. 72 Abs. 1 GG der divergierende Wortlaut in Hinsicht auf die inhaltlichen Anforderungen an die Normsetzung erkennen. Es wird nicht davon gesprochen, dass der Landesgesetzgeber abweichend Gebrauch machen könne, es wird vielmehr der 167 So Ipsen, Staatsrecht, Rn. 582; ders., NJW 2006, 2801 (2804). 168 Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 43; ders., NVwZ 2006, 1209 (1213). Ders., ebenso für den Bereich der Ersetzungsbefugnis der Länder nach Art. 125a Abs. 2 GG, NVwZ 2006, 1209 (1211). 169 Dazu Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 66. 170 Dazu Uhle, in: Maunz/Dürig, GG (2006), Art. 125a, Rn. 31. 171 BVerfGE 34, 9 (28); dem zustimmend Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1044); Stettner, in: Dreier, GG II, Art. 72, Rn. 25. 172 Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 66; Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1044); Stettner, in: Dreier, GG II, Art. 72, Rn. 24. 173 Siehe die Darstellung bei Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 63 ff. 61 Erlass von Regelungen gefordert. Wenn also schon die Sperrgesetz-Praxis zu Art. 72 Abs. 1 GG nicht verfassungskonform war, so müsste sich diesen Vorwurf ein „Abweichungssperrgesetz“ im oben beschriebenen Sinne im „Erst-Recht-Schluss“ ebenfalls gefallen lassen. Diese Argumentation kann aber so nicht stehen gelassen werden, weil sie impliziert, dass eine bewusste Negativregelung, also das Absehen von Vorgaben, keine Regelungsqualität besitze. Hier muss entgegnet werden, dass der Landesgesetzgeber durch eine Negativregelung von der Technik der bewussten Nichtregelung Gebrauch machen kann, wenn er die Entwicklung in dem betreffenden Sachbereich den gesellschaftlichen Kräften überlassen will. Eine gewollte Normlücke also, die ebenfalls Regelungsqualität hat.174 Hier darf nicht unerwähnt bleiben, dass die Entwicklung dieser Anforderungen an das „Gebrauch machen“ im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG auch dem Umstand geschuldet ist, dass die hierin enthaltene Sperre für die Länder eine (mit Ausnahme der Ersetzungsbefugnisse in Art. 72 Abs. 4 GG und Art. 125a Abs. 2 S. 2 GG) endgültige ist, während der Bundesgesetzgeber im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung trotz zwischenzeitlich ergangener Landesgesetze jederzeit wieder legislativ tätig werden kann. Im ersten Fall wird das Landesrecht derogiert, also in seiner Geltung vernichtet, ohne dass es je wieder aufleben könnte. Im zweiten Fall wird das Bundesrecht durch das verdrängende Landesrecht lediglich suspendiert – ein gewichtiger Unterschied. Die Karenzzeit von sechs Monaten, die Art. 72 Abs. 3 S. 2 GG für Bundesgesetze anordnet, relativiert diesen Einwand nur unwesentlich. Eine direkte Übertragung des Streitstandes bezüglich der Zulässigkeit der Ersetzung nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG mittels einer Negativregelung kann daher auch nicht ohne Weiteres erfolgen.175 Hier liegt dieselbe Inkompatibilität zur Abweichungsgesetzgebung vor, wie bei Art. 72 Abs. 1 GG – gleichwohl unter anderen Vorzeichen. Bei der Ersetzungsbefugnis nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG ist es der Bund, der wegen der nunmehr fehlenden Qualifikation der Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr regeln darf. Auch hier wird sein Bundesgesetz durch die ersetzende Landesnorm derogiert, während bei der Abweichungsgesetzgebung lediglich eine Suspension stattfindet. In der Gesamtschau der Argumente muss man daher zu der Erkenntnis gelangen, dass eine länderseitige Negativregelung im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung nicht deshalb als verfassungswidrig angesehen werden kann, weil sie den Bund unter kompetenzwidriger Anwendung des Art. 72 Abs. 3 GG „aussperre“; sie ist vielmehr ein zulässiges Instrument zum Zwecke der Deregulierung. Dies gilt sowohl für eine teilweise, als auch konsequenterweise für eine vollständige Negativregelung eines Rechtsgebietes. Eine Beschränkung dieser Negativregelungsmethode durch 174 So beispielsweise für die Einordnung der schlichten Anordnung der Nichtanwendbarkeit fortgeltenden Bundesrechts als „abweichende Regelung“ Uhle, in: Maunz/Dürig, GG (2006), Art. 125a, Rn. 30; siehe auch Oeter, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 119. 175 So aber Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 43 unter Verweis auf Uhle, in: Maunz/Dürig, GG (2006), Art. 125a, Rn. 31. 62 andere Rechtsgrundsätze, wie etwa den Vertrauensschutz Dritter, bleibt davon selbstverständlich unberührt. 5. Die sechsmonatige Karenzzeit für Bundesrecht Laut Art. 72 Abs. 3 S. 2 GG tritt ein Bundesgesetz auf den Gebieten des ersten Satzes desselben Artikels frühestens sechs Monate nach seiner Verkündung in Kraft.176 Der verfassungsändernde Gesetzgeber hielt diese Regelung für erforderlich, damit die Länder innerhalb der Karenzzeit die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Abweichungsoption prüfen und über den Erlass einer abweichenden Regelung entscheiden können.177 Der Wortlaut lässt hier keine Beschränkung der Friständerung nur nach oben oder nur nach unten zu. Die Gesetzgebungsmaterialien geben aber zu erkennen, dass der Gesetzgeber die Frist gerade nach unten variabel wissen wollte. Für Eilfälle solle auch eine Verkürzung der Frist möglich sein.178 Zu einer Fristverlängerung lassen sich keine expliziten Hinweise in den Materialien finden. Allerdings ist es mit dem Grundgedanken, rasch wechselnde Rechtsbefehle vermeiden zu wollen, unvereinbar, eine Fristverlängerung auszuschließen. Auch die Formulierung „frühestens“ legt die Vermutung nahe, dass eine Fristverlängerung nicht ausgeschlossen sein soll. Manche Regelungsgebiete können auf Grund komplexerer Materie durchaus eine Eruierungsphase von mehr als sechs Monaten erfordern. Je länger allerdings die Frist bemessen ist, desto weiter entfernt sie sich auch von ihrem Zweck, kurzfristig ändernde Normbefehle zu vermeiden, weil dann auch mittel- bis langfristig wechselnde Normbefehle miterfasst werden. Auch wächst mit der Verlängerung der Frist die Gefahr, dass das Bundesgesetz zu veralten beginnt, noch bevor es in Kraft tritt. Darüber hinaus kann eine über Gebühr verlängerte Karenzzeit in ein Spannungsverhältnis zu europarechtlich vorgegebenen Umsetzungsfristen geraten.179 So sollte eine Verdoppelung der Frist auf 12 Monate die Höchstgrenze darstellen. Unter systematischen Gesichtspunkten muss allerdings verwundern, dass für eine abweichende Fristenregelung dasselbe Zwei-Drittel-Quorum im Bundesrat wie für eine Verfassungsänderung gilt. Dies nimmt der Regelung einiges an Flexibilität. 176 Diese Karenzzeitregelung hätte systematisch korrekt eher in Art. 82 Abs. 2 GG Platz finden sollen. 177 BT-Drs. 16/813, S. 11. 178 BT-Drs. 16/813, S. 11. 179 Mammen, DÖV 2007, 376 (379); Haslach, DÖV 2004, 12 (15); Rehbinder, NVwZ 2002, 21 (22). 63 III. Die Rechtsfolgenanordnung des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG 1. Der Anwendungsbereich Zunächst ist der von Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG umfasste Anwendungsbereich zu beleuchten. Der durch das 52. ÄndG eingefügte Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG lautet: „Auf den Gebieten des Satzes 1 geht im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor.“ Er regelt damit die Rechtsfolgen für den Fall, dass ein Land von seinem in Satz 1 verbrieften Recht zur Abweichung von Bundesrecht Gebrauch macht oder Gebrauch gemacht hat und der Bund seinerseits neu regelt. Für Regelungen des Bundes, die Sachgebiete des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG betreffen und zeitlich nach denen eines Landes ergehen, ergeben sich keine Besonderheiten. Hier greift samt und sonders Satz 3. Auf der anderen Seite werden aber nicht sämtliche Landesregelungen umfasst, die zeitlich nach denen des Bundes erlassen werden. Zu denken ist hier im Besonderen an Landesnormen, die auf Grund des Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG (Naturschutz und Landschaftspflege) erlassen werden. Für diesen Bereich gestattet Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GG den Ländern zwar die abweichende Regelung, dies jedoch nicht ausnahmslos. Unter anderem sollen hier die Grundsätze des Naturschutzes von einer Abweichung durch die Länder ausgeschlossen sein. Legiferieren die Länder nun in der Weise, dass sie zwar keine Grundsätze an sich regeln (dann würde sogleich Art. 72 Abs. 1 GG eingreifen180), in ihren Normen aber jenen durch den Bund festgelegten Grundsätzen widersprechen, so tritt über Art. 72 Abs. 1 GG eine Sperrwirkung dergestalt ein, dass für das Landesrecht, welches den Bundesgrundsätzen inhaltlich widerspricht, die Befugnis zur Gesetzgebung fehlt. Im Umfang der vom Bund vorgegebenen Grundsätze des Naturschutzes verlieren die Länder die Möglichkeit zur autonomen Rechtsetzung. Ein Rückgriff auf Art. 31 GG ist also nicht notwendig. Es stellt sich insoweit also eine ähnliche Lage dar, wie sie auch bei der mittlerweile abgeschafften Kompetenzart der Rahmengesetzgebung auftreten konnte. Allerdings war bei Art. 75 GG a.F. der Rückgriff auf die Kompetenzverteilungsregeln des VII. Abschnittes zur Bereinigung von inhaltlich widersprechendem Bundesrahmenrecht und ausfüllendem Landesrecht schon deshalb geboten, weil Art. 31 GG wegen der unterschiedlichen Normadressaten181 nicht zur Anwendung kommen konnte.182 Im Fall der inhaltlich den Bundesgrundsätzen widersprechenden Landesgesetzgebung ist also der Anwendungsbereich des Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG nicht eröffnet, da es bereits an einem gültigen Landesgesetz fehlt. 180 Wie schon für den Bereich der früheren Rahmengesetzgebung bedarf es also insoweit keines Rückgriffs auf Art. 31 GG, siehe Rozek, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 75, Rn. 31. 181 Zwar waren gem. Art. 75 Abs. 2 GG a.F. in eng umrissenen Ausnahmefällen auch unmittelbar geltende Bundesrahmenvorschriften möglich. In diesen Fällen hätten Bundesrahmenrecht und konkretisierendes Landesrecht tatsächlich die selben Normadressaten gehabt. Ein Rückgriff auf Art. 31 GG wäre dann gleichwohl nicht notwendig gewesen, siehe zu diesem Themengebiet Rozek in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 75, Rn. 31 ff. 182 Rozek, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 75, Rn. 32; März, Bundesrecht bricht Landesrecht, S. 161.

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References

Zusammenfassung

Seit der 2006 in Kraft getretenen „Föderalismusreform I“ ist es den Ländern im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung möglich, Regelungen zu erlassen, die Bundesgesetzen widersprechen. Neben den Fragen die durch diese Neuerungen aufgeworfen werden, analysiert der Autor die Möglichkeiten und Grenzen des Modells sowie mit einem Blick ins Ausland ähnliche Konzepte. Er gelangt unter anderem zu dem Ergebnis, dass der bundesdeutschen Kompetenzsystematik durch die erhöhte Bewegungsfreiheit der Länder, Elemente eines lernenden Föderalismus hinzugefügt werden und leistet hiermit einen Beitrag zu der Diskussion um das Abweichungsmodell, die sich bisher noch auf keinen reichhaltigen Erfahrungsschatz beziehen kann.