48 C. Verfassungsrechtliche Ausgestaltung der Abweichungsgesetzgebung nach Art. 72 Abs. 3 GG I. Die Einbettung in die legislative Kompetenzordnung Verfolgt man den Aufbau der legislativen Kompetenzverteilung im Sinne einer rechtstheoretischen Dialektik von Grundsatz und Ausnahme,126 so bietet sich das Bild eines verschachtelten Rechtsinstituts. Den Ausgangspunkt bildet dabei Art. 70 Abs. 1 GG, der den Grundsatz aufstellt, dass die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung haben, solange diese nicht dem Bund zugesprochen wird. Schreitet man nun weiter zu den spezielleren Aussagen über die Zuständigkeiten und nimmt die Abzweigung „konkurrierende Gesetzgebung“, so findet sich schon die erste Einwendung gegen die grundsätzliche Landeszuständigkeit: Art. 72 Abs. 1 GG. Hat der Bund von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht, so haben die Länder insoweit keine Regelungsbefugnis mehr. Sollte der Bund seine Regelungen allerdings innerhalb der in Art. 74 Abs. 1 Nrn. 28 bis 33 GG aufgelisteten Sachmaterien erlassen haben, so können die Länder gegen den Ausschluss ihrer Regelungsbefugnis – um hier einen Rechtsbegriff zu variieren – die Replik des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG vorbringen. Innerhalb dieser Gebiete können sie trotz bereits ergangener Bundesregelung abweichende Regelungen treffen.127 Hierbei sind allerdings die in Klammer stehenden Dupliken zu beachten. Diese sind in den Nummern 1, 2 und 5 des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG zu finden und nehmen einzelne Bereiche vom Abweichungsrecht der Länder aus. Auch wenn sich die Frage nach der Übersichtlichkeit128 und generellen Transparenz von mehrstufigen Ausnahmeregelungen stellt, so sind sie doch dem deutschen Recht nicht fremd. Die durch das 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz eingeführte Neuerung, dass die in Art. 72 Abs. 2 GG verortete Erforderlichkeitsklausel nicht mehr für sämtliche Titel des Art. 74 GG gilt, betrifft auch die mit einem Abweichungsrecht versehenen Titel im Sinne des Art. 72 Abs. 3 GG. Dies hat die neuere Literatur veranlasst, von einer Dreiteilung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zu sprechen.129 Diese spalte sich in eine Kernkompetenz, eine Bedarfskompetenz und eine Abweichungskompetenz auf.130 Die erste Untergruppe bilden die Kernkompetenzen. Dieser unterfallen jene Rechtsmaterien, die nunmehr vom Erfordernis des Art. 72 Abs. 126 Zur Grundsatz-Ausnahme Regelungstechnik für die Kompetenzverteilung im Bundesstaat, siehe Kenntner, Justitiabler Föderalismus, S. 18 ff. 127 Diese suspendieren im jeweiligen Geltungsbereich die zuvor ergangene Bundesregelung. Eine Derogation findet dabei nicht statt. 128 So die Kritik von Häde, JZ 2006, 930 (933). Differenzierter während der Kommissionsarbeit die Stellungnahme von Huber, in: Zur Sache 1/2005, AU 0032, S. 65. Einen Gewinn an Übersichtlichkeit konstatiert dagegen Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 32. 129 Siehe bspw. Mammen, DÖV 2007, 376 (376). 130 Siehe Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 556; ders., NJW 2006, 2801 (2803); Differenzierte Umschreibungen finden sich bei Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 20; Häde, JZ 2006, 930 (933). 49 2 GG ausgenommen sind. Hier ist also keine besondere Prüfung mehr erforderlich, ob es einer bundeseinheitlichen Regelung bedarf. Zudem sind diese Kompetenztitel mit der Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG versehen, d.h.: ist der Bund einmal gesetzgeberisch tätig geworden, so verlieren die Länder insoweit ihre Befugnis zur Regelung. Der Kompetenzverlust dürfte sich hier für die Länder dennoch in Grenzen halten, da für wichtige Sachgebiete – wie etwa für das Recht der Wirtschaft – nach wie vor eine Erforderlichkeitsprüfung anhand der strengen Maßstäbe der Verfassungsrechtsprechung131 durchzuführen ist.132 Die Bedarfskompetenz weist diesen Zusammenhang mit Art. 72 Abs. 1 GG ebenfalls auf, jedoch muss sich der Bund die Frage im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG gefallen lassen, ob seine Normierungen auf diesem Gebiet auch wirklich erforderlich sind. Dieser zweite Unterfall stellt die konkurrierende Gesetzgebung dar, wie sie vor dem 1. September 2006 galt. Die dritte Variante ist (wie die erste) ein Novum im Vergleich zur alten Rechtslage. Hier gilt weder für den Bund die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG, noch gilt – und das ist das Kriterium, das die Abweichungsgesetzgebung ausmacht – für die Länder die Gesetzgebungssperre des Art. 72 Abs. 1 GG. Bezüglich der Terminologie fällt auf, dass die Bezeichnungen der Bedarfs- und der Abweichungsgesetzgebung jeweils einen Zusammenhang mit den für sie typischen Abläufen im Gang der Kompetenzwahrnehmung aufweisen, der Terminus der Kernkompetenz eine solche Verbindung jedoch vermissen lässt. Dieser suggeriert entweder eine besondere Vitalität der betroffenen Regelungsmaterien für den Bund oder aber die Rolle eines zu bewahrenden Restes oder eben Kernes der Bundeskompetenzen. Beides ist nicht der Fall, so dass hier anstatt von Kernkompetenzen, treffender von „Vorrangkompetenzen“ oder der „Vorranggesetzgebung“ gesprochen werden sollte. Dies trüge dann im selben Umfang, wie es bei der Namensgebung für die Bedarfs- und Abweichungsgesetzgebung der Fall ist, den Eigenheiten bezüglich des Verfahrens Rechnung und würde für eine einheitliche Bezeichnungssystematik sorgen. Verdeutlicht man sich diesen dann durchweg hergestellten Zusammenhang der Bezeichnungen mit den jeweiligen Verfahrenseigenheiten während der Kompetenzwahrnehmung, so kann man auch über eine andere Unsauberkeit der Terminologie hinwegsehen. Die Namensgebung ist in der Zusammenschau der Trias deshalb etwas irreführend, weil die ersten beiden Varianten der Kern- (beziehungsweise Vorrang-) und der Bedarfskompetenz aus Sicht des Bundes umschrieben sind, die Abweichungskompetenz jedoch aus Sicht der Länder. Aus Sicht des Bundes macht also eher eine Zweiteilung in Bedarfs- und Vorrangkompetenzen Sinn; wobei die mit einem Abweichungsrecht für die Länder ausgestatteten Kompetenztitel einen Unterfall der letzteren darstellen. Das Festmachen einer Dreiteilung an den jeweiligen Eigenheiten der Kompetenzwahrnehmung und eine dementsprechende Terminologie dürften jedoch griffiger sein. 131 Das Bundesverfassungsgericht hatte mit seiner Entscheidung zum Altenpflegegesetz aus dem Jahr 2002 die zu erfüllenden Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung deutlich angehoben; BVerfG, NJW 2003, 41 ff. 132 Mammen, DÖV 2007, 396 (376). 50 Wollte man die Dreiteilung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz schematisch in Zusammenhang bringen mit den Kriterien der Sperrwirkung im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG und der Erforderlichkeitsklausel im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG, so ergäbe sich folgende Darstellung: Vorranggesetzgebung Bedarfsgesetzgebung Abweichungsgesetzgebung Gesetzgebungssperre (Art. 72 Abs. 1 GG) + + - Erforderlichkeitsprüfung (Art. 72 Abs. 2 GG) - + - Das Zusammentreffen einer fehlenden Gesetzgebungssperre für die Länder mit der Anforderung der Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung, spiegelt sich zu Recht in keinem Untertypus der konkurrierenden Gesetzgebung wider. Es würde auch jedes Sinnes entbehren, eine Normierung durch den Bund für notwendig zu halten, die Länder aber dennoch abweichend regeln zu lassen.133 Die – aus den Kompetenzverteilungsregeln abgelesene – Notwendigkeit wäre dann keine mehr, wenn man divergierendes gliedstaatliches Recht ebenfalls als legitim ansähe. Daher müssen auch Argumentationsversuche aus der Literatur als unbegründet zurückgewiesen werden, es sei ein Wertungswiderspruch134 beziehungsweise ein Paradoxon,135 dass die Gebiete der Abweichungsgesetzgebung (die in Art. 72 Abs. 2 GG nicht benannt sind) ausnahmslos in die Vorranggesetzgebung des Bundes fallen, andererseits gleichwohl landesgesetzliche Abweichungen möglich sein sollen.136 Der alternative Fall, eine Abweichung durch die Länder dann zuzulassen, wenn der Bundesgesetzgeber bereits die Hürde des Art. 72 Abs. 2 GG genommen hat, bereitet – wie eben festgestellt – den tatsächlichen Widerspruch. Die Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers darüber, ob die Abweichungsmöglichkeit der Länder entweder in den Bereichen statthaft sein soll, in denen der Bund die Hürde des Art. 72 Abs. 1 GG überwinden muss oder in jenen Bereichen, in denen er dies nicht leisten muss, war aus logischer Sicht eine Entweder-Oder-Entscheidung. Diese wurde sachgerecht getroffen; ein Paradoxon kann hier nicht ausgemacht werden. 133 So zu Recht auch Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (391); Möstl, ZG 2003, 297 (303); Klein/Schneider, DVBl 2006, 1549 (1551 f.). 134 Degenhart, in Sachs, GG, Art. 72, Rn. 42. 135 Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 48. 136 Diese Aussage steht zudem im Zusammenhang mit der falschen Annahme, für die Inanspruchnahme der in Art. 72 Abs. 2 GG nicht aufgeführten Kompetenztitel bestehe eine unwiderlegliche Erforderlichkeitsvermutung; siehe dazu sogleich den nächsten Absatz. 51 Im Zusammenhang mit der Abschaffung der vollumfänglichen Geltung der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG für sämtliche Titel der konkurrierenden Gesetzgebung wurde in der Literatur punktuell die Auffassung vertreten, für die in Art. 72 Abs. 2 GG nicht (mehr) aufgeführten Kompetenztitel des Art. 74 GG gelte eine unwiderlegliche Erforderlichkeitsvermutung zugunsten des Bundes.137 Dem kann nicht zugestimmt werden. Die in Art. 72 Abs. 2 GG niedergelegten Tatbestandsmerkmale grenzen die Befugnis des Bundes ein, dürfen aber ausweislich nur auf die in Art. 72 Abs. 2 GG selbst enumerativ aufgelisteten Kompetenztitel des Art. 74 GG angewandt werden. Das Kriterium des Erfordernisses einer bundesgesetzlichen Regelung gilt hier und nur hier. Dementsprechend muss es für die in Art. 72 Abs. 2 GG nicht erwähnten Kompetenztitel auch nicht fingiert werden. Der Bund kann hier Regelungen treffen, ohne dass es auf dieses Kriterium ankäme. Gegenüber der Fiktions-These liegt darüber hinaus auch die Annahme viel näher, dass das teilweise Wegfallen des Erforderlichkeitserfordernisses in Art. 72 Abs. 2 GG schlicht das Ziel hat, die tatsächliche Wahrnehmung der Gesetzgebungsbefugnisse den politischen Kräften zu überlassen. Es findet sich im Normtext des Art. 72 GG auch kein Wertungswiderspruch, dem mittels ungeschriebenen Verfassungsrechts zu begegnen wäre. Von einer Erforderlichkeitsvermutung kann mithin keine Rede sein. Diese Einschätzung erhärtet sich, wenn man sich die Auswirkungen auf den Umfang der Ersetzungsbefugnis der Länder nach Art. 72 Abs. 4 GG (und Art. 125a Abs. 2 GG) vor Augen führt. Bundesrecht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, das nicht mehr erlassen werden kann, weil es nicht mehr erforderlich im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG ist, kann demnach durch Landesrecht ersetzt werden. Verträte man nun tatsächlich die Auffassung, dass für die Bereiche der Vorranggesetzgebung eine unwiderlegbare Vermutung der Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG bestünde, so würde damit der Anwendungsbereich der Rückholklauseln des Art. 72 Abs. 4 GG und des Art. 125a Abs. 2 GG entscheidend zurückgenommen.138 Denn der Tatbestand beider Rückholklauseln setzt ja voraus, dass eine Erforderlichkeit nach Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr besteht. Damit wäre dann der gesamte Bereich der Vorranggesetzgebung für eine Ersetzung nach Art. 72 Abs. 4 GG gesperrt, da für diese Bereiche eine Erforderlichkeit ja immer bestehen soll. Zu diesen Erwägungen gegen die Annahme einer unwiderleglichen Erforderlichkeitsvermutung kommen sodann weitere hinzu. Schon der Grundgedanke der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im VII. Abschnitt des Grundgesetzes spricht gegen diese Lesart. Art. 70 Abs. 1 GG legt den Grundsatz fest, dass die Länder „das Recht der Gesetzgebung“ haben, soweit das Grundgesetz nicht ausdrücklich dem Bund Befugnisse erteilt. Konstruiert man nun eine unwiderlegbare Zuständigkeitsvermutung zugunsten des Bundes für jene Bereiche, die nicht in Art. 72 Abs. 2 GG Erwähnung finden und enthält dem Landesgesetzgeber so die Ersetzungsbefugnis nach Art. 72 Abs. 4 GG 137 Siehe Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 576; ders., NJW 2006, 2801 (2803); Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn. 2; ders., NVwZ 2006, 1209 (1210); dies aufgreifend Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 48. Vgl. auch die Begründung, BT-Drs. 16/813, S. 9. 138 Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1211). 52 hier vor, wird diesem Grundgedanken in eklatanter Weise widersprochen. Schließlich wäre er auch wegen der Nichtgeltung des Art. 72 Abs. 1 GG zur erstmaligen Regelung ohne weiteres befugt. Auch der generelle Gedanke der Abweichungsgesetzgebung und ihre systematische Verankerung unterstützen diese Annahme. Dass der Bund ohne Einschränkung durch das Erforderlichkeitskriterium des Art. 72 Abs. 2 GG legiferieren darf, heißt nicht sogleich, dass die Länder dadurch ihre Regelungsbefugnis verlieren (diese Aufgabe übernimmt Art. 72 Abs. 1 GG). Das wird durch Art. 72 Abs. 3 GG klar, der Sachbereiche mit einem Abweichungsrecht für die Länder versieht, die samt und sonders in der Vorranggesetzgebung angesiedelt sind. Für Art. 125a Abs. 2 GG entstünde letztlich auch ein Wertungswiderspruch zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Gesamtintention des 52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz. Das Bundesverfassungsgericht stärkte mit seiner Rechtsprechung die Position der Länder in Bezug auf die Ersetzungsbefugnis des Art. 125a Abs. 2 GG. So sollte dem Bund für den Fall, dass eine Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr bestünde, eine Neukonzeption des betreffenden Sachgebiets verweigert sein.139 Die Länder seien stattdessen hierzu berufen. Gleichwohl ist dabei immer noch ein ermächtigendes Bundesgesetz vonnöten, dessen Erlass im Ermessen des Bundesgesetzgebers liegt. Dieses kann in Einzelfällen jedoch auf Null reduziert sein, so dass er die Länder zu ermächtigen hat.140 Durch die Konstruktion einer Ermessensreduzierung stellte dies eine erkennbare Stärkung der Länderposition dar. Dem und der Gesamtintention des 52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz, die Länder im legislativen Feld zu stärken, widerspricht nun die Annahme einer fingierten Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG für alle Bereiche der Vorranggesetzgebung. Denn hierdurch würde der Anwendungsbereich des Art. 125a Abs. 2 GG derart zurückgenommen, dass die von der Rechtsprechung und dem verfassungsänderndem Gesetzgeber beabsichtigte Stärkung der Länderkompetenzen konterkariert würde. Die Annahme einer unwiderleglichen Zuständigkeitsvermutung zu Gunsten des Bundes im Bereich der Vorranggesetzgebung widerspricht also nicht nur dem Wortlaut des Grundgesetzes, sie beschneidet darüber hinaus auch Länderbefugnisse entgegen der grundsätzlichen Konstruktion der legislativen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes. II. Der Tatbestand des Art. 72 Abs. 3 GG 1. Übersicht Auffällig ist, dass nahezu alle Sachbereiche, für die den Ländern die Abweichungsbefugnis zusteht, vormals Gegenstände der Rahmengesetzgebung in Art. 75 GG a.F. waren. Dabei teilten sich das Jagdrecht (Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GG), sowie der 139 BVerfGE 111, 10 (10). 140 BVerfGE 111, 10 (31).