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C. Verfassungsrechtliche Ausgestaltung der Abweichungsgesetzgebung
nach Art. 72 Abs. 3 GG
I. Die Einbettung in die legislative Kompetenzordnung
Verfolgt man den Aufbau der legislativen Kompetenzverteilung im Sinne einer
rechtstheoretischen Dialektik von Grundsatz und Ausnahme,126 so bietet sich das
Bild eines verschachtelten Rechtsinstituts. Den Ausgangspunkt bildet dabei Art. 70
Abs. 1 GG, der den Grundsatz aufstellt, dass die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung haben, solange diese nicht dem Bund zugesprochen wird. Schreitet man nun
weiter zu den spezielleren Aussagen über die Zuständigkeiten und nimmt die Abzweigung „konkurrierende Gesetzgebung“, so findet sich schon die erste Einwendung gegen die grundsätzliche Landeszuständigkeit: Art. 72 Abs. 1 GG. Hat der
Bund von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht, so haben die Länder insoweit
keine Regelungsbefugnis mehr. Sollte der Bund seine Regelungen allerdings innerhalb der in Art. 74 Abs. 1 Nrn. 28 bis 33 GG aufgelisteten Sachmaterien erlassen
haben, so können die Länder gegen den Ausschluss ihrer Regelungsbefugnis – um
hier einen Rechtsbegriff zu variieren – die Replik des Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG vorbringen. Innerhalb dieser Gebiete können sie trotz bereits ergangener Bundesregelung abweichende Regelungen treffen.127 Hierbei sind allerdings die in Klammer
stehenden Dupliken zu beachten. Diese sind in den Nummern 1, 2 und 5 des Art. 72
Abs. 3 S. 1 GG zu finden und nehmen einzelne Bereiche vom Abweichungsrecht der
Länder aus. Auch wenn sich die Frage nach der Übersichtlichkeit128 und generellen
Transparenz von mehrstufigen Ausnahmeregelungen stellt, so sind sie doch dem
deutschen Recht nicht fremd.
Die durch das 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz eingeführte Neuerung, dass
die in Art. 72 Abs. 2 GG verortete Erforderlichkeitsklausel nicht mehr für sämtliche
Titel des Art. 74 GG gilt, betrifft auch die mit einem Abweichungsrecht versehenen
Titel im Sinne des Art. 72 Abs. 3 GG. Dies hat die neuere Literatur veranlasst, von
einer Dreiteilung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zu sprechen.129
Diese spalte sich in eine Kernkompetenz, eine Bedarfskompetenz und eine Abweichungskompetenz auf.130 Die erste Untergruppe bilden die Kernkompetenzen. Dieser unterfallen jene Rechtsmaterien, die nunmehr vom Erfordernis des Art. 72 Abs.
126 Zur Grundsatz-Ausnahme Regelungstechnik für die Kompetenzverteilung im Bundesstaat,
siehe Kenntner, Justitiabler Föderalismus, S. 18 ff.
127 Diese suspendieren im jeweiligen Geltungsbereich die zuvor ergangene Bundesregelung. Eine Derogation findet dabei nicht statt.
128 So die Kritik von Häde, JZ 2006, 930 (933). Differenzierter während der Kommissionsarbeit
die Stellungnahme von Huber, in: Zur Sache 1/2005, AU 0032, S. 65. Einen Gewinn an
Übersichtlichkeit konstatiert dagegen Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 32.
129 Siehe bspw. Mammen, DÖV 2007, 376 (376).
130 Siehe Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 556; ders., NJW 2006, 2801 (2803); Differenzierte Umschreibungen finden sich bei Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 20; Häde, JZ 2006, 930
(933).
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2 GG ausgenommen sind. Hier ist also keine besondere Prüfung mehr erforderlich,
ob es einer bundeseinheitlichen Regelung bedarf. Zudem sind diese Kompetenztitel
mit der Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG versehen, d.h.: ist der Bund einmal gesetzgeberisch tätig geworden, so verlieren die Länder insoweit ihre Befugnis zur Regelung. Der Kompetenzverlust dürfte sich hier für die Länder dennoch in Grenzen halten, da für wichtige Sachgebiete – wie etwa für das Recht der Wirtschaft – nach wie
vor eine Erforderlichkeitsprüfung anhand der strengen Maßstäbe der Verfassungsrechtsprechung131 durchzuführen ist.132 Die Bedarfskompetenz weist diesen Zusammenhang mit Art. 72 Abs. 1 GG ebenfalls auf, jedoch muss sich der Bund die Frage
im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG gefallen lassen, ob seine Normierungen auf diesem
Gebiet auch wirklich erforderlich sind. Dieser zweite Unterfall stellt die konkurrierende Gesetzgebung dar, wie sie vor dem 1. September 2006 galt. Die dritte Variante ist (wie die erste) ein Novum im Vergleich zur alten Rechtslage. Hier gilt weder
für den Bund die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG, noch gilt – und das
ist das Kriterium, das die Abweichungsgesetzgebung ausmacht – für die Länder die
Gesetzgebungssperre des Art. 72 Abs. 1 GG.
Bezüglich der Terminologie fällt auf, dass die Bezeichnungen der Bedarfs- und
der Abweichungsgesetzgebung jeweils einen Zusammenhang mit den für sie typischen Abläufen im Gang der Kompetenzwahrnehmung aufweisen, der Terminus der
Kernkompetenz eine solche Verbindung jedoch vermissen lässt. Dieser suggeriert
entweder eine besondere Vitalität der betroffenen Regelungsmaterien für den Bund
oder aber die Rolle eines zu bewahrenden Restes oder eben Kernes der Bundeskompetenzen. Beides ist nicht der Fall, so dass hier anstatt von Kernkompetenzen, treffender von „Vorrangkompetenzen“ oder der „Vorranggesetzgebung“ gesprochen
werden sollte. Dies trüge dann im selben Umfang, wie es bei der Namensgebung für
die Bedarfs- und Abweichungsgesetzgebung der Fall ist, den Eigenheiten bezüglich
des Verfahrens Rechnung und würde für eine einheitliche Bezeichnungssystematik
sorgen. Verdeutlicht man sich diesen dann durchweg hergestellten Zusammenhang
der Bezeichnungen mit den jeweiligen Verfahrenseigenheiten während der Kompetenzwahrnehmung, so kann man auch über eine andere Unsauberkeit der Terminologie hinwegsehen. Die Namensgebung ist in der Zusammenschau der Trias deshalb
etwas irreführend, weil die ersten beiden Varianten der Kern- (beziehungsweise
Vorrang-) und der Bedarfskompetenz aus Sicht des Bundes umschrieben sind, die
Abweichungskompetenz jedoch aus Sicht der Länder. Aus Sicht des Bundes macht
also eher eine Zweiteilung in Bedarfs- und Vorrangkompetenzen Sinn; wobei die
mit einem Abweichungsrecht für die Länder ausgestatteten Kompetenztitel einen
Unterfall der letzteren darstellen. Das Festmachen einer Dreiteilung an den jeweiligen Eigenheiten der Kompetenzwahrnehmung und eine dementsprechende Terminologie dürften jedoch griffiger sein.
131 Das Bundesverfassungsgericht hatte mit seiner Entscheidung zum Altenpflegegesetz aus dem
Jahr 2002 die zu erfüllenden Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung deutlich angehoben; BVerfG, NJW 2003, 41 ff.
132 Mammen, DÖV 2007, 396 (376).
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Wollte man die Dreiteilung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz schematisch in Zusammenhang bringen mit den Kriterien der Sperrwirkung im Sinne des
Art. 72 Abs. 1 GG und der Erforderlichkeitsklausel im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG,
so ergäbe sich folgende Darstellung:
Vorranggesetzgebung
Bedarfsgesetzgebung
Abweichungsgesetzgebung
Gesetzgebungssperre
(Art. 72 Abs. 1 GG) + + -
Erforderlichkeitsprüfung
(Art. 72 Abs. 2 GG) - + -
Das Zusammentreffen einer fehlenden Gesetzgebungssperre für die Länder mit
der Anforderung der Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung, spiegelt
sich zu Recht in keinem Untertypus der konkurrierenden Gesetzgebung wider. Es
würde auch jedes Sinnes entbehren, eine Normierung durch den Bund für notwendig
zu halten, die Länder aber dennoch abweichend regeln zu lassen.133 Die – aus den
Kompetenzverteilungsregeln abgelesene – Notwendigkeit wäre dann keine mehr,
wenn man divergierendes gliedstaatliches Recht ebenfalls als legitim ansähe. Daher
müssen auch Argumentationsversuche aus der Literatur als unbegründet zurückgewiesen werden, es sei ein Wertungswiderspruch134 beziehungsweise ein Paradoxon,135 dass die Gebiete der Abweichungsgesetzgebung (die in Art. 72 Abs. 2 GG
nicht benannt sind) ausnahmslos in die Vorranggesetzgebung des Bundes fallen, andererseits gleichwohl landesgesetzliche Abweichungen möglich sein sollen.136 Der
alternative Fall, eine Abweichung durch die Länder dann zuzulassen, wenn der
Bundesgesetzgeber bereits die Hürde des Art. 72 Abs. 2 GG genommen hat, bereitet
– wie eben festgestellt – den tatsächlichen Widerspruch. Die Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers darüber, ob die Abweichungsmöglichkeit der Länder entweder in den Bereichen statthaft sein soll, in denen der Bund die Hürde des
Art. 72 Abs. 1 GG überwinden muss oder in jenen Bereichen, in denen er dies nicht
leisten muss, war aus logischer Sicht eine Entweder-Oder-Entscheidung. Diese wurde sachgerecht getroffen; ein Paradoxon kann hier nicht ausgemacht werden.
133 So zu Recht auch Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (391); Möstl, ZG 2003, 297 (303);
Klein/Schneider, DVBl 2006, 1549 (1551 f.).
134 Degenhart, in Sachs, GG, Art. 72, Rn. 42.
135 Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 48.
136 Diese Aussage steht zudem im Zusammenhang mit der falschen Annahme, für die Inanspruchnahme der in Art. 72 Abs. 2 GG nicht aufgeführten Kompetenztitel bestehe eine unwiderlegliche Erforderlichkeitsvermutung; siehe dazu sogleich den nächsten Absatz.
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Im Zusammenhang mit der Abschaffung der vollumfänglichen Geltung der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG für sämtliche Titel der konkurrierenden
Gesetzgebung wurde in der Literatur punktuell die Auffassung vertreten, für die in
Art. 72 Abs. 2 GG nicht (mehr) aufgeführten Kompetenztitel des Art. 74 GG gelte
eine unwiderlegliche Erforderlichkeitsvermutung zugunsten des Bundes.137 Dem
kann nicht zugestimmt werden. Die in Art. 72 Abs. 2 GG niedergelegten Tatbestandsmerkmale grenzen die Befugnis des Bundes ein, dürfen aber ausweislich nur
auf die in Art. 72 Abs. 2 GG selbst enumerativ aufgelisteten Kompetenztitel des Art.
74 GG angewandt werden. Das Kriterium des Erfordernisses einer bundesgesetzlichen Regelung gilt hier und nur hier. Dementsprechend muss es für die in Art. 72
Abs. 2 GG nicht erwähnten Kompetenztitel auch nicht fingiert werden. Der Bund
kann hier Regelungen treffen, ohne dass es auf dieses Kriterium ankäme. Gegenüber
der Fiktions-These liegt darüber hinaus auch die Annahme viel näher, dass das teilweise Wegfallen des Erforderlichkeitserfordernisses in Art. 72 Abs. 2 GG schlicht
das Ziel hat, die tatsächliche Wahrnehmung der Gesetzgebungsbefugnisse den politischen Kräften zu überlassen. Es findet sich im Normtext des Art. 72 GG auch kein
Wertungswiderspruch, dem mittels ungeschriebenen Verfassungsrechts zu begegnen
wäre. Von einer Erforderlichkeitsvermutung kann mithin keine Rede sein.
Diese Einschätzung erhärtet sich, wenn man sich die Auswirkungen auf den Umfang der Ersetzungsbefugnis der Länder nach Art. 72 Abs. 4 GG (und Art. 125a Abs.
2 GG) vor Augen führt. Bundesrecht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung,
das nicht mehr erlassen werden kann, weil es nicht mehr erforderlich im Sinne des
Art. 72 Abs. 2 GG ist, kann demnach durch Landesrecht ersetzt werden. Verträte
man nun tatsächlich die Auffassung, dass für die Bereiche der Vorranggesetzgebung
eine unwiderlegbare Vermutung der Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2
GG bestünde, so würde damit der Anwendungsbereich der Rückholklauseln des Art.
72 Abs. 4 GG und des Art. 125a Abs. 2 GG entscheidend zurückgenommen.138 Denn
der Tatbestand beider Rückholklauseln setzt ja voraus, dass eine Erforderlichkeit
nach Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr besteht. Damit wäre dann der gesamte Bereich
der Vorranggesetzgebung für eine Ersetzung nach Art. 72 Abs. 4 GG gesperrt, da für
diese Bereiche eine Erforderlichkeit ja immer bestehen soll. Zu diesen Erwägungen
gegen die Annahme einer unwiderleglichen Erforderlichkeitsvermutung kommen
sodann weitere hinzu. Schon der Grundgedanke der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im VII. Abschnitt des Grundgesetzes spricht gegen diese Lesart. Art.
70 Abs. 1 GG legt den Grundsatz fest, dass die Länder „das Recht der Gesetzgebung“ haben, soweit das Grundgesetz nicht ausdrücklich dem Bund Befugnisse erteilt. Konstruiert man nun eine unwiderlegbare Zuständigkeitsvermutung zugunsten
des Bundes für jene Bereiche, die nicht in Art. 72 Abs. 2 GG Erwähnung finden und
enthält dem Landesgesetzgeber so die Ersetzungsbefugnis nach Art. 72 Abs. 4 GG
137 Siehe Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 576; ders., NJW 2006, 2801 (2803); Degenhart, in: Sachs, GG,
Art. 72, Rn. 2; ders., NVwZ 2006, 1209 (1210); dies aufgreifend Uhle, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, Art. 72, Rn. 48. Vgl. auch die Begründung, BT-Drs. 16/813, S. 9.
138 Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1211).
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hier vor, wird diesem Grundgedanken in eklatanter Weise widersprochen. Schließlich wäre er auch wegen der Nichtgeltung des Art. 72 Abs. 1 GG zur erstmaligen
Regelung ohne weiteres befugt. Auch der generelle Gedanke der Abweichungsgesetzgebung und ihre systematische Verankerung unterstützen diese Annahme. Dass
der Bund ohne Einschränkung durch das Erforderlichkeitskriterium des Art. 72 Abs.
2 GG legiferieren darf, heißt nicht sogleich, dass die Länder dadurch ihre Regelungsbefugnis verlieren (diese Aufgabe übernimmt Art. 72 Abs. 1 GG). Das wird
durch Art. 72 Abs. 3 GG klar, der Sachbereiche mit einem Abweichungsrecht für die
Länder versieht, die samt und sonders in der Vorranggesetzgebung angesiedelt sind.
Für Art. 125a Abs. 2 GG entstünde letztlich auch ein Wertungswiderspruch zur
diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Gesamtintention des
52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz. Das Bundesverfassungsgericht stärkte mit
seiner Rechtsprechung die Position der Länder in Bezug auf die Ersetzungsbefugnis
des Art. 125a Abs. 2 GG. So sollte dem Bund für den Fall, dass eine Erforderlichkeit
im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr bestünde, eine Neukonzeption des betreffenden Sachgebiets verweigert sein.139 Die Länder seien stattdessen hierzu berufen. Gleichwohl ist dabei immer noch ein ermächtigendes Bundesgesetz vonnöten,
dessen Erlass im Ermessen des Bundesgesetzgebers liegt. Dieses kann in Einzelfällen jedoch auf Null reduziert sein, so dass er die Länder zu ermächtigen hat.140
Durch die Konstruktion einer Ermessensreduzierung stellte dies eine erkennbare
Stärkung der Länderposition dar. Dem und der Gesamtintention des 52. Änderungsgesetzes zum Grundgesetz, die Länder im legislativen Feld zu stärken, widerspricht
nun die Annahme einer fingierten Erforderlichkeit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG
für alle Bereiche der Vorranggesetzgebung. Denn hierdurch würde der Anwendungsbereich des Art. 125a Abs. 2 GG derart zurückgenommen, dass die von der
Rechtsprechung und dem verfassungsänderndem Gesetzgeber beabsichtigte Stärkung der Länderkompetenzen konterkariert würde. Die Annahme einer unwiderleglichen Zuständigkeitsvermutung zu Gunsten des Bundes im Bereich der Vorranggesetzgebung widerspricht also nicht nur dem Wortlaut des Grundgesetzes, sie beschneidet darüber hinaus auch Länderbefugnisse entgegen der grundsätzlichen
Konstruktion der legislativen Kompetenzverteilung des Grundgesetzes.
II. Der Tatbestand des Art. 72 Abs. 3 GG
1. Übersicht
Auffällig ist, dass nahezu alle Sachbereiche, für die den Ländern die Abweichungsbefugnis zusteht, vormals Gegenstände der Rahmengesetzgebung in Art. 75 GG a.F.
waren. Dabei teilten sich das Jagdrecht (Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GG), sowie der
139 BVerfGE 111, 10 (10).
140 BVerfGE 111, 10 (31).
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Seit der 2006 in Kraft getretenen „Föderalismusreform I“ ist es den Ländern im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung möglich, Regelungen zu erlassen, die Bundesgesetzen widersprechen. Neben den Fragen die durch diese Neuerungen aufgeworfen werden, analysiert der Autor die Möglichkeiten und Grenzen des Modells sowie mit einem Blick ins Ausland ähnliche Konzepte. Er gelangt unter anderem zu dem Ergebnis, dass der bundesdeutschen Kompetenzsystematik durch die erhöhte Bewegungsfreiheit der Länder, Elemente eines lernenden Föderalismus hinzugefügt werden und leistet hiermit einen Beitrag zu der Diskussion um das Abweichungsmodell, die sich bisher noch auf keinen reichhaltigen Erfahrungsschatz beziehen kann.