33 X. Ministerpräsidentenkonferenz 2003 In dieselbe Richtung wie die Lübecker Erklärung ging sodann auch das Konzept, das die Ministerpräsidentenkonferenz in einem gemeinsamen Papier im März 2003 vorstellte. Auch hier sollte den Ländern für bestimmte – in einem Positivkatalog festgelegte – Kompetenztitel ein Zugriffsrecht eingeräumt werden. Diese ganz oder teilweise von Bundesrecht abweichenden Landesnormen sollten auch dann in Kraft bleiben, wenn der Bund seinerseits wieder Regelungen erließe.74 Somit ist dieser Vorschlag derselben Kritik ausgesetzt wie jener der Landesparlamente in der Lübecker Erklärung. Der Vorschlag der Ministerpräsidenten hielt allerdings als Diskussionsgrundlage Einzug in die Bundesstaatskommission. Durch die vorgelegte Modellvariante wurde dem Bund auch die Bereitschaft zu Änderungen am Erforderlichkeitskriterium des Art. 72 Abs. 2 GG signalisiert.75 XI. Gemeinsame Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung 2004 1. Der Auftrag der Kommission Das Gros an Vorarbeit für das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes leistete die am 16. und 17. Oktober 2003 eingesetzte Gemeinsame Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung. Als Reformziele wurden ihr drei grobe Richtungen vorgegeben. Die Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit von Bund und Ländern sollte verbessert, die politischen Verantwortlichkeiten klarer zugeordnet und die Zweckmäßigkeit und Effizienz der Aufgabenerfüllung gesteigert werden.76 Zu diesem Zweck sollte vor allem auch die Zuordnung der Gesetzgebungszuständigkeiten auf Bund und Länder überprüft werden.77 Der Kommission gehörten 32 ordentliche Mitglieder an, von denen die erste Hälfte Mitglieder des Bundestages und die zweite Hälfte die Ministerpräsidenten der Länder waren. Des Weiteren partizipierten insgesamt 13 beratende Mitglieder ohne Stimmrecht, die aus Vertretern der Bundesregierung, der Landesparlamente und der kommunalen Spitzenverbände bestanden. Letztlich gehörten der Kommission noch zwölf Sachverständige aus der Wissenschaft an, die lediglich ein Rederecht besa- 74 Siehe dazu den Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 27.03.2003 „Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung – Leitlinien für die Verhandlungen mit dem Bund“, in: Hrbek/Eppler, Deutschland vor der Föderalismusreform, S. 26 ff. 75 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0045, S. 3. 76 Siehe Einsetzungsbeschlüsse BT-Drs 15/1685 und BR-Drs. 750/03. 77 Zusammen mit den Zuständigkeiten und Mitwirkungsrechten der Länder bei der Bundesgesetzgebung, den Finanzbeziehungen und der Frage der Modernisierung des deutschen Bundesstaates vor dem „Hintergrund der Weiterentwicklung der Europäischen Union und der Situation der Kommunen.“ 34 ßen.78 Im Rahmen dieser Kommission wurde das Abweichungsrecht der Länder innerhalb der konkurrierenden Gesetzgebung erstmals wirklich diskutiert. Die bisherigen Erwähnungen dieses Instruments waren lediglich in Vorschläge eingebettet gewesen, die den Status eines Diskussionsgegenstandes nie erreichten. Es wurden mehrere Modelle für ihre konkrete Ausgestaltung vorgetragen, die sich in Ihrer Reichweite und konkreten Ausgestaltung teils erheblich unterschieden.79 Im Folgenden sollen sie kurz skizziert werden. 2. Vorschlag Stünker-Röttgen Die zwei Mitglieder des Bundestages Joachim Stünker (SPD) und Norbert Röttgen (CDU/CSU) schlugen eine Neuerung der konkurrierenden Gesetzgebung dahingehend vor, dass die Landesparlamente innerhalb bestimmter Regelungsgebiete von bereits erlassenem Bundesrecht abweichen dürfen. Gegen hierdurch zwangsläufig entstehende Normenkollisionen sollte eine in Art. 72 GG eingebettete Kollisionsregel geschaffen werden. Die jeweils neuere Bestimmung solle dabei der älteren im Sinne der lex posterior-Regel vorgehen.80 Das hieße, dass eine Novellierung des Bundesgesetzes zunächst wieder das abweichende Landesrecht verdrängen würde; die Landtage müssten dann gegebenenfalls ein erneutes Abweichungsgesetz beschließen. Somit zeichnete sich dieses Modell durch die Herstellung einer echten Konkurrenz in der Gesetzgebung von Bund und Ländern aus, da so beide in der Lage wären, auf denselben Sachgebieten gleichermaßen Recht zu setzen. Diese Gleichwertigkeit sollte durch den Wegfall der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG noch unterstrichen werden. Bei gleichbleibendem Absatz 1 und bei Aufhebung des bisherigen Absatzes 3 wurden folgende Änderungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorgeschlagen: „Hat der Bund auf dem Gebiet des 1. Art. 74 Abs. 1 Nr. ... (aus dem ehem. Art. 75 Abs. 1 Nr. 3 und 4) 2. Art. 74 Abs. 1 Nr. ... von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch gemacht, können die Länder durch Gesetz von den bundesgesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelungen treffen.“ Immer wieder wurde vor dem Hintergrund des Vorschlages der Abgeordneten Stünker und Röttgen, die Gefahr einer „Ping Pong“ – Gesetzgebung betont. Die Möglichkeit von Bund und Ländern, von bereits ergangenen Novellierungen der jeweils anderen Rechtssetzungsebene durch eigene erneute Novellen abzuweichen, 78 Den Vorsitz führten der Vorsitzende der SPD-Bundestagsfraktion Franz Müntefering und der bayerische Ministerpräsident Edmund Stoiber. 79 Eine Übersicht einzelner in der Kommission diskutierter Modelle findet sich auch bei Dietsche, Die „konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht für die Länder“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2006, S. 182 ff. 80 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0017. 35 schade der Rechtssicherheit. Es könne so ein Wettrennen um die aktuelle Herrschaft über den Sachbereich entstehen.81 Hingegen sprach sich das Mitglied des Bundestages Kröning in der Arbeitsgruppe 1 der Kommission für dieses Modell aus und favorisierte es gegenüber den Vorschlägen der Länder und des Bundestagsabgeordneten Steenblock. Im Hinblick auf die von Stünker und Röttgen vorgeschlagene lexposterior-Regel merkte er an, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass es so zu einer Art „Schaukel“ zwischen Bundes- und Landesgesetzgeber komme. Denn Bundesgesetze, die als Antwort auf landesgesetzliche Abweichungsregelungen verabschiedet werden, bedürften der demokratischen Legitimation im Rahmen des allgemeinen Gesetzgebungsverfahrens unter Beteiligung von Bundestag und Bundesrat ebenso wie jedes andere Bundesgesetz.82 Dem muss natürlich entgegengehalten werden, dass die in diesem Modell für das Zugriffsrecht der Länder vorgesehenen Kompetenztitel keine Zustimmungs-, sondern lediglich Einspruchsrechte des Bundesrates im Gange des Gesetzgebungsverfahrens begründet hätten. Eine wirkliche Barriere gegen eine sogenannte „Ping Pong“ - Gesetzgebung kann aus dieser Überlegung allein nicht abgeleitet werden. Auch der Sachverständige Joachim Wieland unterstützte das Modell von Stünker und Röttgen. Er schlug allerdings noch die Modifikation vor, die Abweichung nur dann zuzulassen, wenn nicht die Herstellung oder Wahrung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet eine bundeseinheitliche Regelung erforderlich macht.83 So seien die Interessen von Bund und Ländern noch exakter austariert. Hier müsste allerdings das Bundesverfassungsgericht bemüht werden, das letztlich zur Lösung der Frage der Erforderlichkeit berufen wäre. Der Abgeordnete Steenblock hingegen lehnte das Modell Stünker/Röttgen ab. Es werde mit einer solchen Lösung dazu kommen, dass einige starke Länder abweichende Regelungen träfen, während andere von ihrem Recht keinen Gebrauch machten und der Bund stattdessen für diese regle. Eine solche Struktur weise Züge eines „Staatenbundes“ auf und sei daher abzulehnen.84 Die Kritik Steenblocks muss als haltlos angesehen werden. Die Möglichkeit der Gliedstaaten von bestimmten Bereichen des Bundesrechts abzuweichen, begründet nicht die Annahme, der Bundesstaat verwandle sich damit in einen Staatenbund oder nehme auch nur seine Züge an. Unterschiedliche gesetzgeberische Handhabungen der Gliedstaaten sind gerade Ausdruck eines föderalen Systems. Dass in manchen Fällen eben nicht von Bundesrecht abgewichen, sondern dieses beibehalten wird, ist nicht Malus, sondern Absicht des Systems. Die Länder wandten sich vor allem für den Fall entschieden gegen die beabsichtigte Streichung der Erforderlichkeitsklausel, dass sich das Abweichungsrecht der Länder nicht auf sämtliche Gebiete der konkurrierenden Gesetzgebung erstrecke. Auch der Umstand, dass der Bund eine erfolgte Abweichung wieder überregeln 81 Exemplarisch die Kritik von Grimm und Schneider, siehe Zur Sache 1/2005, AU 0086, S. 5. 82 Zur Sache 1/2005, 7. Sitzung/AG1/30.09.04, Protokollvermerk, S. 4. 83 Zur Sache 1/2005, AU 0085, S. 1. 84 Zur Sache 1/2005, 7. Sitzung/AG 1/Protokollvermerk, S. 5 f. 36 könnte, stieß bei den Ländern auf Ablehnung.85 Dr. Thomas de Maizière86 merkte an, dass das vollständige Entfallen der Erforderlichkeitsklausel in Art. 72 Abs. 2 GG angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schwer verständlich sei. Dies mache zwar für die von dem Abweichungsrecht betroffenen Regelungsgebiete Sinn, nicht aber für sämtliche Titel der konkurrierenden Gesetzgebung.87 Dem muss Recht gegeben werden, da dies sonst in summa zu einer Beschneidung der Landeszuständigkeiten führen würde. Den Ländern wäre für einen Großteil der Regelungsgebiete in Art. 74 GG in absehbarer Zeit dauerhaft der Riegel des Art. 72 Abs. 1 GG vorgeschoben, zumal die Rücküberführungsklausel des Art. 72 Abs. 3 GG entfallen sollte. Stimmig wäre das konkrete Modell in Verbindung mit seiner lex-posterior-Regel nur dann, wenn sämtliche Kompetenztitel des Art. 74 GG dem Zugriff der Länder unterfielen. Dann könnte in Hinblick auf die Nachhaltigkeit der Länderzuständigkeiten auf eine Erforderlichkeitsklausel verzichtet werden. Letztlich sah sich das Modell von Stünker und Röttgen noch dem Vorwurf des Systembruchs bezüglich des Grundsatzes in Art. 31 GG ausgesetzt. Die lexposterior-Regel würde die Kollisionsregel „Bundesrecht bricht Landesrecht“ für die konkurrierende Gesetzgebung aushöhlen. Auf diesen – haltlosen – Kritikpunkt wird noch gesondert eingegangen.88 3. Vorschlag der Länder Einen weitreichenderen Vorschlag machten die Länder Bayern, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt.89 Im Bestreben, eine neue Zugriffsgesetzgebung in der Verfassung zu verankern, sollten folgende Änderungen vorgenommen werden: In Art. 31 GG folgender Halbsatz angefügt werden: „soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt oder zulässt.“ Art. 70 Abs. 2 GG sollte wie folgt gefasst werden: „Die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemisst sich nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche Gesetzgebung, die konkurrierende Gesetzgebung und die Zugriffsgesetzgebung.“ Als Herzstück der Neuerung sollte folgender Art. 72a GG eingefügt werden: „Im Bereich der Zugriffsgesetzgebung haben der Bund und die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung. Gesetze der Länder gehen in diesem Bereich Bundesgesetzen vor. Soweit die Länder von geltendem Bundesrecht abweichen, können/sollen sie von dieser Befugnis nur zur Regelung von Sachzusammenhängen Gebrauch machen. (Alternativ zu Satz 3: Macht ein 85 Zur Sache 1/2005, 5. Sitzung/AG1/Ergebnisvermerk, S. 2. 86 Zu dieser Zeit Staatsminister der Justiz des Landes Sachsen. 87 Zur Sache 1/2005, 7. Sitzung/AG1/Protokollvermerk, S. 5. 88 Siehe unten Kapitel 2, C. IV. 2. 89 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0013. 37 Land von seinem Recht zur Gesetzgebung Gebrauch, so soll es das Bundesgesetz, von dem abgewichen werden soll, insoweit vollständig durch Landesrecht regeln.)“ Art. 75 sollte nicht mehr die (zu streichende) Rahmengesetzgebung beheimaten, sondern folgende neuer Fassung bekommen: „Die Zugriffsgesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete: ...“ Die Länder betonten, dass die Konkurrenz zwischen Bundes- und Landesrecht im Sinne eines Anwendungsvorrangs des Landesrechts gelöst werde. Das Landesrecht verdränge das Bundesrecht nicht vollständig, sondern überlagere es. Dies also nicht im Sinne einer „Derogation“, sondern einer „Suspension“ des Bundesrechts im Herrschaftsbereich des abweichenden Landes. „Kollidierendes“ Bundesrecht sei also gültig, entfalte aber „Nach-Rang“, wenn und soweit von der Zugriffsgesetzgebung Gebrauch gemacht werde.90 Der Anwendungsvorrang des aufgrund eines Zugriffs ergangenen Landesrechts bleibe so auch im Falle von Novellierungen des Bundesrechts bestehen, womit eine Rückholbarkeit der Materien durch den Bund ausgeschlossen wäre. Lediglich im Falle der Unwirksamkeit von Landesrecht lebe das zurückgedrängte Bundesrecht wieder auf. Dem Bund sollte es nicht möglich sein, die verfassungsrechtlich garantierte Zugriffskompetenz der Länder aufzuheben. Durch die Tatsache, dass bestimmte Sachmaterien dem Zugriff der Länder ausdrücklich unterfallen, mache die Konstruierung eines Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Normierung innerhalb dieser Regelungsgebiete unmöglich. Auf diese Weise werde zum Ausdruck gebracht, dass in diesen Bereichen unterschiedliche Regelungen durch die einzelnen Länder möglich sein dürfen.91 Um dies zu verdeutlichen und um „auf der sicheren Seite“ zu sein,92 sollte auch Art. 31 GG, wie oben dargestellt, ge- ändert werden.93 Die Frage, ob die Landesparlamente auch nur punktuelle Änderungen sollten vornehmen dürfen oder ob sie verpflichtet sein sollten, das Gesetz als Ganzes zu ändern, um eine erhöhte Transparenz herzustellen, ließ der Vorschlag allerdings offen. Der Vorschlag der Länder zielte also darauf ab, abweichende Regelungen der Länder im Sinne des letzten Wortes zuzulassen. Setzt man diesen Gedanken konsequent fort, so handelt es sich bei dem Modell um eine Form „umgekehrt konkurrierender“ Gesetzgebung,94 wie sie bereits 2001 durch den Saarländischen Ministerpräsidenten und später durch die Lübecker Erklärung vorgeschlagen wurde. Dieses Modell der umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebung sieht sich allerdings der Kritik ausgesetzt, zu einer bundesseitig geleisteten Gesetzgebung für leistungsschwache 90 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0013, S. 2. 91 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0013, S. 4. 92 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0013, S. 3. 93 Die Unsicherheit in der Bewertung des Verhältnisses zur Kollisionsregel des Art. 31 GG sprechen die Verfasser des Vorschlages sogar selbst an, siehe Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0013, S. 3. Für eine eingehendere Untersuchung des Verhältnisses einer positiv-rechtlich normierten lex posterior-Regel zur Kollisionsnorm des Art. 31 GG siehe weiter unten bei Kapitel 2, C. IV. 2. 94 So auch Dietsche, Die „konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht für die Länder“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2006, S. 182 (S. 189). 38 Länder zu geraten. Denn der Bund bleibt zwar zur Gesetzgebung befugt, erreicht aber mit seinen Novellierungen jene Länder nicht, die bereits eigene Regelungen im betreffenden Sachgebiet erlassen haben, denn hier gilt der Anwendungsvorrang des bereits erlassenen Landesrechts. Wirkung entfaltet das Bundesgesetz somit lediglich in jenen Bundesländern, die nicht willens oder in der Lage sind, eigenes Recht zu setzen. Vom arbeitsökonomischen Standpunkt aus wäre es daher sinnvoller, diese Materien entweder sogleich den Ländern zur ausschließlichen Betreuung zu überlassen95 oder aber Mechanismen vorzusehen, mittels derer das Bundesrecht die Möglichkeit hat, über einen ersten Erlass und über die Gebiete der untätig gebliebenen Länder hinaus, Wirkung zu entfalten. Ansonsten würden möglicherweise Ressourcen der Bundeslegislative in einem Ausmaß gebunden, das außer Verhältnis zu seiner bundesweit nur partiellen Wirkung steht. Eine Überlegung wert ist allerdings der optionale Aspekt des Modells, das Abweichungsrecht der Länder an die Bedingung zu knüpfen, die betroffene Sachmaterie vollständig zu regeln. Auf diese Weise könnte der vielfach geäußerten Befürchtung begegnet werden, durch die partielle Abweichung von Bundesrecht könne ein unüberschaubarer „Flickenteppich“ auf dem Gebiet der Abweichungsgesetzgebung entstehen.96 Der Vorschlag der Länder fand im Gange der Arbeit der Arbeitsgruppe 1 der Kommission kaum Befürworter. Vor allem die Vertreter des Bundes kritisierten das Modell heftig.97 4. Vorschlag Steenblock Der Bundestagsabgeordnete Rainder Steenblock (Bündnis 90 / Die Grünen) machte folgenden Vorschlag zur Regelung von verfassungsrechtlich verankerten Öffnungsklauseln98, die es dem Bund ermöglichen sollten, bundeseinheitlich geregelte Sachmaterien durch einfachgesetzliche Erlaubnisklauseln für die Länder freizugeben: Art. 75 GG sollte unter Aufteilung der Materien der bisherigen Rahmenkompetenz auf die ausschließliche Kompetenz des Bundes und die ausschließliche Kompetenz der Länder aufgehoben werden. Soweit hierbei Kompetenztitel aus der bisherigen Rahmenkompetenz in die ausschließliche Kompetenz des Bundes verlagert werden, sollte eine Verpflichtung des Bundes zur Öffnung von Gesetzen geschaffen werden. Diese Vorgaben sollten in einem dem Art. 73 GG anzufügenden Absatz 2 verankert werden: Auf den Gebieten 1. ... 2. ...[Titel aus der bisherigen Rahmengesetzgebung] räumt der Bund den Ländern im Rahmen seiner Gesetze die Befugnis zur Regelung ein, wenn hierfür wegen regionaler Besonderheiten ein Bedürfnis besteht (Öffnungsklausel). Dies gilt nicht für Rege- 95 So auch die Kritik von Grimm und Schneider, siehe Zur Sache 1/2005, AU 0086, S. 2. 96 So die von Ferdinand Kirchhof i.R.d. Kommission vorgetragenen Befürchtungen, Siehe Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0011, S. 6f. 97 Siehe dazu exemplarisch die in der Stellungnahme des Bundesjustizministeriums vorgetragene Kritik, Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0014. 98 Zur Sache 1/2005, PAU – 1/0018. 39 lungen, bei denen zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit oder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet im gesamtstaatlichen Interesse ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht. Durch Landesgesetz ersetzbare Regelungen bedürfen auch dann nicht der Zustimmung des Bundesrates, wenn diese nach einer anderen Bestimmung des Grundgesetzes erforderlich wäre. Auch auf einzelnen Gebieten der konkurrierenden Gesetzgebung sollte ebenfalls eine Verpflichtung des Bundes zur Öffnung von Gesetzen geschaffen werden. Diese Änderung sollten in einem neuen Art. 72 Abs. 2 GG Platz finden: Auf den Gebieten 1. ... 2. ... räumt der Bund den Ländern im Rahmen seiner Gesetze die Befugnis zur Regelung ein (Öffnungsklausel). Dies gilt nicht für Regelungen, bei denen zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit oder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet im gesamtstaatlichen Interesse ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht. Durch Landesgesetz ersetzbare Regelungen bedürfen auch dann nicht der Zustimmung des Bundesrates, wenn diese nach einer anderen Bestimmung des Grundgesetzes erforderlich wäre. Steenblock nannte als Zielsetzung seines Vorschlages, die Abschichtung einer ganzen Reihe von Kompetenzen. So viele Kompetenztitel wie möglich sollten dabei entweder dem Bund oder den Ländern zur ausschließlichen Gesetzgebung übertragen werden. Für den verbleibenden Rest müsse es eine vorrangige Befugnis des Bundes geben, zu definieren, in welchen Bereichen eine Öffnung für die Länder ermöglicht werden solle. Im Zuge der Umstrukturierung sollte auch die Rahmengesetzgebung abgeschafft werden. Hierdurch solle es ermöglicht werden, viele Gestaltungsfelder für die Länder zu öffnen.99 Dies gelänge nur mit dem Modell einer verfassungsrechtlichen Verankerung der Möglichkeit bundesgesetzlicher Öffnung. So könne man auch dem zentralen Ziel gerecht werden, die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse im gesamten Bundesgebiet zu gewährleisten, das weiter auch im Grundgesetz Erwähnung finden solle.100 Die Verpflichtung zur Schaffung von einfachgesetzlichen Öffnungsklauseln war von Steenblock aber nur für enumerativ aus der Rahmengesetzgebung entnommene Kompetenztitel vorgesehen. Der Grundgedanke der verfassungsrechtlich verankerten Möglichkeit zur Schaffung von Öffnungsklauseln, erinnert an den nie in Kraft getretenen § 66 der Frankfurter Reichsverfassung („Paulskirchen-Verfassung“).101 Letztlich sieht sich dieses Modell dem Vorwurf ausgesetzt, dass die Nachhaltigkeit der Länderkompetenzen von einem legislative self-restraint des Bundes abhängig ist. Daran kann auch die „verfassungsrechtliche Verankerung“, die Steenblock erwähnt, nichts ändern. Gerade das macht es äußerst unwahrscheinlich, dass eine breite Öffnung von Sachmaterien für die Länderregelung besser erreicht werden könnte als durch die unmittelbar verfassungsrechtlich begründete Abweichungsbefugnis der Länder. Auch wäre die Einführung eines Abweichungsrechts im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes inkonsequent. In der Sa- 99 Diesen Vorschlag aufgreifend, äußerten sich befürwortend auch Geis/Krausnick, in: Borchard/Margedant, Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, S. 215 (S. 226). 100 Zur Sache 1/2005, 7. Sitzung/AG 1/Protokollvermerk, S. 5 f. 101 Siehe oben Kapitel 2, B. I. 40 che birgt die Einführung des unbestimmten Rechtsbegriffes des „Bedürfnisses“ zur regionalen Regelung im neu zu schaffenden Art. 73 Abs. 2 GG außerdem Unklarheiten. Die Auslegung des Begriffes obläge dabei wohl, wie aus der Verwandtschaft mit dem Begriff des „Bedürfnisses“ in Art. 72 Abs. 2 GG (a.F. bis 1994) zu schlussfolgern wäre, dem Bundesgesetzgeber. Dies gilt um so mehr, als die Öffnung für die Landesgesetzgeber durch weitere unbestimmte Rechtsbegriffe102 wieder begrenzt wäre, die ebenfalls der Einschätzungsprärogative des Bundesgesetzgebers unterlägen. Eine „Pflicht zur Öffnung“ durch den Bund, wie Steenblock sie beschreibt, wäre dann nur in Evidenzfällen zu erkennen. Der Vorschlag Steenblocks sieht sich weiterhin dem Vorwurf ausgesetzt, zwar die Rahmengesetzgebung abschaffen zu wollen, durch die beabsichtigte Novellierung aber ein Pendant derselben zu kreieren. Hier wie dort reglementiert der Bund einen Sachbereich durch eigene Vorgaben und teilt den Gliedstaaten gleichzeitig Bereiche zu, die diese dann durch eigene Gesetze regeln dürfen. Im Falle der Rahmengesetzgebung geschieht das durch die bundesseitige Nichtregelung detaillierter Bereiche, die so gleichzeitig den Ländern offen stehen. Im Falle der Öffnungsklauseln weist der Bund den Ländern durch positiv-rechtliche Benennung Bereiche zu, die diese durch eigene Regelungen abdecken dürfen. Die staatspolitischen Realitäten würden den Bund dabei aller Voraussicht nach dazu verleiten, den Ländern keine Abweichungsmöglichkeiten von grundsätzlichen Systementscheidungen zu ermöglichen, sondern vielmehr lediglich Teilsegmente des Rechtsgebietes zur optionalen Regulierung freizugeben. Der Bund steckt somit den Rahmen ab, in dem sich die Länder bewegen können. Bezüglich des Ausschlusses der Öffnungsklauseln für Bereiche, in denen „zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit oder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ ein „Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht“, wurde in der Literatur auch die Kritik erhoben, hierin liege eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Bundes innerhalb eines ohnehin schon äußerst bundesfreundlich ausgestalteten Modells. Hier müssten gegebenenfalls die Länder darlegen, dass für bestimmte Teile eines ohne Öffnungsklauseln verabschiedeten Bundesgesetzes unter keinem Gesichtspunkt ein Bedarf für eine bundeseinheitliche Regelung ersichtlich ist.103 Letztlich waren bundesgesetzliche Öffnungsklauseln im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung auch schon im Rahmen der Kompetenzausgestaltung zur Zeit der Kommissionsberatungen möglich. Art. 71 und 72 GG standen dem nicht entgegen. Der Bund machte lediglich keinen Gebrauch davon, was den Nutzen des Modells Steenblock weiter in Frage stellt. Im Gange der Verhandlungen der Arbeitsgruppe 1 der Kommission stieß der Vorschlag Steenblocks 102 Siehe beabsichtigte Änderung von Art. 72 Abs. 2 GG und Art. 73 GG: „Dies gilt nicht für Regelungen, bei denen zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit oder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet im gesamtstaatlichen Interesse ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht.“ 103 Dietsche, Die „konkurrierende Gesetzgebung mit Abweichungsrecht für die Länder“, in: Jahrbuch des Föderalismus 2006, S. 182 (S. 191). 41 bei den Ländern auf einhellige Ablehnung. Auch Vertreter des Bundestages wandten sich gegen den Vorschlag.104 5. Weitere Einzelpositionen innerhalb der Kommission Einen Vorschlag zur Schaffung einer Auffanggesetzgebung des Bundes mit Zugriffsrecht der Länder machte der Staatsrechtsprofessor Peter M. Huber105 und stützte seine Ausführungen dabei im Grundsatz auf die bereits durch die Ministerpräsidentenkonferenz eingebrachte Diskussionsgrundlage.106 Er regte die Schaffung eines neuen Art. 72a GG an: (1) Im Bereich der Auffanggesetzgebung mit Zugriffsrecht hat der Bund das Recht der Gesetzgebung. Die Länder können Gesetze nach Satz 1 ersetzen, soweit nicht zwingende Gründe des Verfassungs- oder Unionsrechtsentgegenstehen (Zugriff). (2) Die Länder unterrichten die Bundesregierung von einem Zugriff, bevor Gesetze nach Absatz 1 Satz 2 in Kraft treten. Der Vorschlag läuft – wie schon die Konzepte der Lübecker Erklärung und der Ministerpräsidentenkonferenz – auf eine umgekehrt konkurrierende Gesetzgebung hinaus, was Huber auch intendierte. Die entsprechende Kritik wird hier nicht wiederholt. Die Auffanggesetzgebung mit Zugriffsrecht bezeichnete er dabei als „lohnenden Systembruch“.107 Ein weiterer Diskussionsbeitrag kam von den Sachverständigen Hans-Peter Schneider und Dieter Grimm.108 Sie wollten dem Problem der „Ping Pong“- Gesetzgebung begegnen, das beispielsweise dem Modell der Bundestagsabgeordneten Stünker und Röttgen vorgeworfen wurde. Um dieses in den Griff zu bekommen, müssten materielle Regeln aufgestellt werden, die Kriterien dafür enthalten, „wann bundeseinheitliche Regelungen unverzichtbar sind und wann nicht“.109 So sollten die Abätze 2 und 3 des Art. 72 GG wie folgt abgeändert werden: (2) Der Bund hat in diesem Bereich das Gesetzgebungsrecht, wenn eine Angelegenheit durch Landesrecht nicht wirksam oder ausreichend geregelt werden kann oder die Wahrung oder Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet nur durch bundeseinheitliches Recht zu erreichen ist oder ein gesamtstaatliches Interesse an der Rechts- und Wirtschaftseinheit im Bundesgebiet besteht. (3) Sind die Voraussetzungen von Absatz 2 entfallen, können die Länder von Bundesgesetzen abweichende Regelungen erlassen. Hält der Bundestag die Voraussetzungen weiterhin für ge- 104 Siehe Zur Sache 1/2005, 7. Sitzung/AG1/Protokollvermerk, S. 2. Lediglich MdB Funke wollte sich dem Vorschlag Steenblocks „im Kern“ anschließen, siehe dort. 105 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0008, S. 8 ff. Formulierungsvorschlag in aaO, AU 0032, S. 63 ff. 106 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0045, S. 3. 107 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0008, S. 9. 108 Zur Sache 1/2005, AU 0086, S. 7. 109 Zur Sache 1/2005, AU 0086, S. 4. 42 geben, kann er gegen das Inkrafttreten des Landesrechts Einspruch erheben. Gegen den Einspruch kann das Bundesverfassungsgericht angerufen werden. Dieser Vorschlag reduziert die Durchsetzbarkeit der länderseitigen Abweichung erheblich und verkompliziert die Handhabung durch unbestimmte Rechtsbegriffe, wie die „wirksame oder ausreichende Regelung“. Durch den in Absatz 3 dem Bund eingeräumten Beurteilungsspielraum stellt sich zudem die Frage der Nachhaltigkeit dieser Regelungsbefugnis der Länder. Die Frage, ob die Länder zur Regelung befugt sind, wird so an das Bundesverfassungsgericht delegiert. Ein Modell, das sich stark an dem des Heinsen-Vorschlags aus dem Jahre 1976 orientierte, schlug der Sachverständige Fritz W. Scharpf vom Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung vor. So sollte der Großteil der Gesetzgebungskompetenzen auf die ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern verteilt werden. Der verbleibende Rest sollte dann in einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Platz finden, auf deren gesamter Bandbreite den Ländern ein Zugriffsrecht eingeräumt wäre.110 Dies habe den Vorteil, dass auf die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG verzichtet werden könne, deren Handhabung schwer zu kalkulieren sei.111 Die Modifizierung gegenüber dem Modell von Heinsen bestand dabei in den sog. „gegenständlich unbeschränkten Abweichungsrechten mit justitiabler Verträglichkeitsklausel“.112 Hiernach sollten die Länder zur Abweichung innerhalb der konkurrierenden Gesetzgebung dann befugt sein, sofern und soweit dadurch nicht die verfassungsrechtlich geschützten Interessen anderer Länder oder gesamtstaatliche Erfordernisse verletzt werden.113 So sieht sich auch dieser Vorschlag demselben Vorwurf ausgesetzt, wie jener der Sachverständigen Grimm und Schneider, nämlich dem der Delegation der Problemlösung an das Bundesverfassungsgericht. Dem entgegnete Scharpf, dass sich die Streitfälle hier immer auf konkrete Landesgesetze vor dem Hintergrund konkreten Bundesrechts bezögen,114 was den Kern der Problematik natürlich nicht beseitigt. Von dem Sachverständigen Hans Meyer115 wurde eine Lösung vorgeschlagen, die als eine modifizierte Variante des Ländermodells bezeichnet werden kann. Die Länder sollten allerdings die Abweichungsoption nur für bestimmte Rechtsmaterien der konkurrierenden Gesetzgebung bekommen. Im Falle ihrer Ausübung könne der Bund seine ursprüngliche Regelung zwar novellieren, das abweichende Landesrecht würde dadurch aber nicht verdrängt. Anderes solle nur dann gelten, wenn der Bund „für das ganze Gesetz eine neue Konzeption durchsetzen will“. Dann könne sich ergeben, dass die Abweichungen ihren Sinn ganz oder teilweise verlieren.116 Hier ergibt sich natürlich die Problematik der Feststellung, wann eine gänzlich neue Konzeption angenommen werden kann und an wem es wäre, diese Frage zu klären. 110 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0007, S. 8 ff. 111 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0080, S. 2. 112 Auch „konditionierte Abweichungsrechte“ genannt, siehe Scharpf, APuZ 50/2006, 6 (11). 113 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0087, S. 4. 114 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0087, S. 4. 115 Staatsrechtslehrer an der HU Berlin. 116 Zur Sache 1/2005, AU 0096, S. 7 f. 43 Auch Modelle, die den Gedanken des Bundeseinspruchs als Restriktion der Abweichungsbefugnis117 aufgriffen, wurden im Rahmen der Kommissionsarbeit vorgestellt. So schlug etwa der Hagener Politikwissenschaftler Arthur Benz vor, den Ländern auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung ein Recht zur Abweichung von Bundesrecht zu geben, wenn die abweichenden Ländergesetze dem Zweck eines Bundesgesetzes nicht entgegenstünden und die Länder bessere oder den Gegebenheiten ihrer Landesgebiete besser angepasste Regelungen treffen wollten. Ob diese Bedingungen der „Experimentierklauseln“118 erfüllt sind, solle der Bundesgesetzgeber entscheiden, dem daher die Möglichkeit zum Widerspruch gegen den Zugriff eines Landesgesetzgebers zustehen müsse.119 Auch hier wurde wieder mit unbestimmten Rechtsbegriffen gearbeitet, deren Auslegung Voraussetzung für die Feststellung der Länderbefugnis wäre. Zur Justitiabilität äußerte sich Benz nicht. Sollte man eine solche annehmen, so müsste wieder, wie auch bei den Vorschlägen von Grimm/Schneider und Scharpf das Bundesverfassungsgericht bemüht werden, was eine flexible Handhabung der Kompetenzordnung erschweren würde. Sollte eine nicht, oder nur begrenzt nachprüfbare Einschätzungsprärogative des Bundes gemeint sein, so wäre das Abweichungsrecht der Länder wenig effektiv, da es sich im Konfliktfall kaum realisieren ließe. 6. Würdigung Schon in der Zusammensetzung der Reformkommission wurde klar, dass Konzepte zur ausweislichen Stärkung der Landesparlamente, die auf Kosten des Bundes oder der Landesregierungen gingen, einen schweren Stand haben würden. Die Vertreter der Landesparlamente hatten, wie oben erwähnt, nur ein Antrags-, jedoch kein Stimmrecht. Am 17. Dezember 2005 beendete die Kommission ihre Arbeit ohne ein klares Konzept erarbeitet zu haben. Die Gründe für ihr Scheitern waren vielschichtig120 und wurden ebenso facettenreich diskutiert. Ihre Darstellung wäre hier nicht zielführend. Auch die Projektgruppe 1 der Kommission, die sich unter anderem mit den Fragen der Neugliederung der Gesetzgebungskompetenzen zu befassen hatte, gelangte hinsichtlich der Abweichungsgesetzgebung zu keinem Konsens. Die konkret vorgeschlagenen Modelle hatten durchweg strukturelle Schwächen. Als besonders unfruchtbar muss dabei der Vorschlag Steenblocks angesehen werden, der die Abweichungsmöglichkeit der Länder quasi vom Gutdünken des Bundes abhängig machen wollte. Auch der Vorschlag der Länder muss als zu radikal und in der Ausführung inkonsequent gelten. Letztlich kann auch der Vorschlag von Stünker und Röttgen nicht gänzlich überzeugen, da er die Nachhaltigkeit der Länderkompe- 117 Wie beispielsweise den Vorschlag Hessens i.R.d. Gemeinsamen Verfassungskommission 1994. 118 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0010, S. 5. 119 Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 0071 – neu – c, S. 5. 120 Ein Überblick findet sich bei Schultze, APuZ 13-14/2005, S. 1 ff. 44 tenzen im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung allgemein in Frage stellt. Jene Modelle, die die Feststellung, ob den Ländern eine Befugnis zur Abweichung zustehen sollte, von unbestimmten Rechtsbegriffen abhängig machen wollten, müssen sich den Vorwurf gefallen lassen, für schleppende Klärungsprozesse anfällig zu sein. Andere Vorschläge die ein Einspruchsrecht des Bundes(-tages) gegen ein abweichendes Landesrecht vorsehen, könnten Folgefragen dahingehend auslösen, wie im Falle eines bereits eingelegten Bundesvetos mit ähnlichen Vorstößen anderer Länder umzugehen ist. Diese Problematik könnte deshalb auftreten, weil die Motivation für einen Einspruch durch den Bund vernünftigerweise nicht in einer Ablehnung der Tatsache liegen kann, dass die Regelung gerade durch das betroffene Land erfolgte. Hierzu wäre es durch die Kompetenzordnung legitimiert. Wenn man, wie es derlei Vorschläge durchweg taten, einen Bundeseinspruch dann zulassen will, wenn die Wahrung beziehungsweise Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse (oder zwingendes Bundesrecht) eine einheitliche Regelung durch den Bund indiziert, so kann der Beweggrund für das Veto nur in der Ablehnung einer Regelung „durch die Länder“ liegen. Ohne entsprechende Klarstellungen im Verfassungstext wäre eine Diskussion um eine entsprechende Präzedenz-Sperrwirkung des Bundeseinspruchs gegenüber ähnlich gelagerten Abweichungsvorhaben anderer Länder vorprogrammiert. Einzelaspekte der verschiedenen Lösungsvorschläge haben allerdings ihre Berechtigung. So kann die Kollisionsregelung nach dem lex posterior-Grundsatz aus dem Modell Stünker/Röttgen nicht von vornherein als unbrauchbar zurückgewiesen werden. Auch der Gedanke, den der Ländervorschlag formuliert, die Länder dazu zu verpflichten, im Falle eines Zugriffs das Sachgebiet umfassend zu regeln, ist in der Sache nicht falsch. XII. Koalitionsvereinbarung von CDU und SPD Ende 2005 Nach dem Scheitern der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung fanden sich die damaligen Vorsitzenden Franz Müntefering und Edmund Stoiber im darauffolgenden Frühjahr nochmals zu diskreten Nachverhandlungen zusammen, deren Ergebnisse allerdings die Aufnahme einer Abweichungsgesetzgebung, auf die man sich schon während der Arbeit der Kommission nicht vollständig einigen konnte, nicht mehr vorsahen.121 Auf der Basis dieser Gespräche entwickelte die Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform ein Einigungspapier, das am 07. November 2005 vorgelegt und in den Koalitionsvertrag vom 18. November 2005 übernommen wurde. Dieses Verhandlungsergebnis enthielt nun auch wieder Klarstellungen dazu, wie im Rahmen einer durch die große Koalition durchgeführte Reform des deutschen Bundesstaates die neu entwickelte Abweichungsgesetzgebung auszusehen hätte. Die Gegenstände, die bisher in der Rahmengesetzgebungskompe- 121 Siehe Stock, in: ZG 21 (2006), 226 (233); für einen eingehenderen Einblick in die Rahmenbedingungen der Nachverhandlungen von Stoiber und Müntefering, siehe Grotz, Europäisierung und nationale Staatsorganisation, S. 137 ff.