21 II. Begrifflichkeiten um den Art. 72 Abs. 3 GG An dieser Stelle müssen vorab einige Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit der konkurrierenden Gesetzgebung stehen, dargestellt und ihre Bedeutung geklärt werden. Die seit September 2006 neue Spielart der konkurrierenden Gesetzgebung hat im Zuge der Diskussion um seine Einführung diverse Namen erhalten. Am häufigsten wurde hier von einer Abweichungsgesetzgebung gesprochen. Auch gebräuchlich war und ist der Begriff der Zugriffsgesetzgebung. Beides wird teils auch im Sinne einer subjektiven Rechtsposition der Länder als Zugriff- oder Abweichungsrecht deklariert. Auch der Terminus der Durchbrechungsbefugnis reiht sich hier ein. Alle voranstehenden Begriffe umschreiben die in Art. 72 Abs. 3 GG niedergelegte Möglichkeit der Landesparlamente, von geltendem Bundesrecht divergierende Regelungen für ihr jeweiliges Landesgebiet zu erlassen. Sie unterscheiden sich nicht in ihrer Aussagekraft und können daher problemlos synonym verwendet werden. Ob sich im Laufe der Zeit ein bestimmter in Praxis und Wissenschaft gemeinsam genutzter Begriff durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Des Öfteren findet sich in der neueren Literatur auch die Unterteilung in ein materielles und ein formelles Zugriffsrecht der Länder.23 Als materielles Zugriffsrecht wird dabei Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG bezeichnet, der es den Ländern gestattet, von materiellem Bundesrecht abzuweichen. Das formelle Zugriffsrecht solle dann Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG darstellen, der den Ländern die Befugnis zur abweichenden Regelung für den Fall zuschreibt, dass der Bund das Verwaltungsverfahren oder die Behördenorganisation (hier durch ein formelles Gesetz) normiert hat. Zwar beziehen sich die Attribute „materiell“ und „formell“ richtigerweise auf das durch die Ländergesetzgebung zu suspendierende Bundesgesetz und nicht etwa auf die Abweichungsmodalität an sich, wie die Umschreibung glauben machen könnte. Für eine griffige Bezeichnung der zwei unterschiedlichen Abweichungsoptionen sind die Bezeichnungen aber durchaus geeignet. Alle vorgenannten Umschreibungen müssen jedoch vom Begriff der „umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz“ abgegrenzt werden. Richtigerweise umschreibt dieser Terminus ein anderes, seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland nie in die Praxis umgesetztes Konzept. „Umgekehrt“ ist diese Form der konkurrierenden Gesetzgebung deshalb, weil der Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG, dass die Länder nur solange die Befugnis zur Regelung haben, als der Bund nicht von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat, in sein Gegenteil verkehrt wird. Vielmehr soll hier der Bund nur solange die Möglichkeit zur Regelung haben, als die Länder noch nicht tätig geworden sind. Zwar weichen auch hier die Länder von Bundesregelungen ab, die Rechtsfolgen für das betroffene Bundesrecht sind jedoch weitreichender, da endgültig. Der Bund hätte auf diesem Rechtsgebiet allenfalls nach einer Öffnung durch die Länder wieder die Möglichkeit zur Gesetzgebung. Diese Form einer Ab- 23 Siehe die Ausführungen bei Dietsche/Hinterseh, in: Borchard/Margedant, Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, S. 11 (S. 13 ff.). 22 weichung von Bundesrecht wurde ebenfalls des Öfteren diskutiert,24 fand aber keinen Niederschlag im 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz. Probleme und Unstimmigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Konzept einer in Reinform umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebung ergeben, können an dieser Stelle nicht erörtert werden. Es kann aber festgehalten werden, dass sich dieses Modell dadurch auszeichnet, den Ländern das letzte Wort einzuräumen.25 Sind diese einmal vom Kurs des Bundes abgewichen, so besteht für ihn keine Möglichkeit mehr, seine Normen in den betroffenen Landesgebieten wieder zur Geltung zu bringen. Eine umgekehrt konkurrierende Gesetzgebung würde sich also durch eine Sperre gegenüber Bundesregelungen auszeichnen. Ebendies ist bei der Abweichungsregelung des Art. 72 Abs. 3 GG nicht der Fall. Hier gilt nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG der Anwendungsvorrang des jeweils später erlassenen Gesetzes. Sowohl Bund, als auch Länder sind also zur Vollregelung befugt und bleiben dies auch in dem Fall, dass die eine Regelungsebene der anderen „zuvorkommt“. Dennoch wurde die in Art. 72 Abs. 3 GG verankerte Abweichungsmöglichkeit der Länder teilweise als Form einer „umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebung“ bezeichnet.26 Dies ist eine ungeschickte Zuordnung des Begriffes, da die Einräumung von Abweichungsmöglichkeiten für die Länder die Regelungsbefugnis des Bundes nicht tangiert. Die Abweichung ist vielmehr eine aufgesetzte Modalität im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, die in ihrer Grundstruktur unverändert bleibt. Die fehlende Einwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG hat aber auch in der jüngeren Zeit manche Autoren zu der Äußerung veranlasst, der Typus der konkurrierenden Gesetzgebung werde hierdurch in sein Gegenteil, hin zu einer quasi umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz verkehrt.27 Ausgehend vom „Ur-Typus“ der konkurrierenden Gesetzgebung – der auch für diese Argumentation anzunehmen ist – bei welchem ein erlassenes Bundesgesetz eine Sperre für die Landesparlamente bildet und bereits erlassene Landesregelungen derogiert (Art. 72 Abs. 1 GG), wäre das Gegenteil ein Zustand, in dem Landesrecht Bundesrecht derogiert und ebenfalls eine entsprechende Sperre erzeugen würde. Die Konzeption der Abweichungsge- 24 Vorschlag des Ministerpräsidenten des Saarlandes Peter Müller in seiner Rede „Länderfinanzausgleich und Föderalismusreform – Chancen zur Sicherung der Eigenständigkeit des Saarlandes“ vor dem Saarländischen Landtag am 22.08.2001; Vorschlag des Ministerpräsidenten Wolfgang Clement (Nordrhein-Westfalen) in seiner Bundesratsrede, „Verantwortung – Entscheidungsfähigkeit – Transparenz. Gedanken zur Modernisierung des Föderalismus in Deutschland“ am 18. Juni 2001; Lübecker Erklärung vom 31.03.2003, „Bekenntnis zum Föderalismus und zur Subsidiarität – Landesparlamente stärken!“, Gliederungspunkt III. 1., abgedruckt in: Föderalismuskonvent der deutschen Landesparlamente – Dokumentation, herausgegeben vom Landtagspräsidenten in Schleswig-Holstein. 25 Hierauf und nicht etwa auf die Abweichung an sich, bezieht sich auch die Kritik von Möstl, ZG 2003, 297 (303) und Kirchhof, ZG 2004, 209 (217). 26 So beispielsweise die Präsidenten der Landtage i.R.d. Gemeinsamen Kommission von Bundestag und Bundesrat in einem gemeinsamen Positionspapier, Zur Sache 1/2005, Kom-Drs. 38, S. 2. 27 Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (389). 23 setzgebung jedoch weit davon entfernt, eine ins Gegenteil verkehrte Version der konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsbefugnis darzustellen. Hier sind Bund und Länder gleichermaßen befugt, Regelungen zu erlassen. Kollisionen werden nun eben nicht mehr einheitlich zu Gunsten des Bundesgesetzgebers, sondern nach dem Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes aufgelöst. Auch dieser Umstand entfernt die Kompetenzunterart des Art. 72 Abs. 3 GG von der Einordnung als quasi umgekehrt konkurrierende Gesetzgebung. Denn der Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes unterscheidet sich von der kompromissloseren Derogation, die innerhalb der „klassischen“ konkurrierenden Gesetzgebung stattfindet. Dass die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG hier nicht greift, rückt die betroffenen Kompetenztitel eher in Richtung einer konkurrierenden Kompetenz im besten Sinne.28 B. Geschichte des Modells I. Überlegungen bezüglich einer „subsidiären Bundesgesetzgebung“ für die Weimarer Reichsverfassung Schon zu Zeiten der Weimarer Republik wurde der Gedanke diskutiert, Landesgesetzen unter bestimmten Voraussetzungen einen Vorrang vor Reichsgesetzen einzuräumen. Ab dem Jahre 1927 wurde eine Diskussion um die Reform der Weimarer Reichsverfassung geführt, in deren Rahmen Heinrich Herrfahrdt29 erstmals 1928 den Zugriffsgedanken entwickelte. Auslöser für die Überlegungen war das schwierige Verhältnis zwischen dem Deutschen Reich und dem Land Preußen, das als mit Abstand größtes deutsches Land etwa zwei Drittel der Fläche des Reiches einnahm und auch den Großteil der Bevölkerung in seinem Einflussbereich vereinigte. Der aus der Hegemonie Preußens resultierende Umstand, dass sich hier zwei Zentralgewalten gegenüberstanden und das Reich für die Umsetzung seiner Gesetze gleichzeitig auf die Behördenstruktur der Länder angewiesen war, veranlasste Herrfahrdt zu dem Vorschlag, die Staatsgewalten des Deutschen Reiches und Preußens zu vereinigen.30 Den übrigen deutschen Ländern sollte demgegenüber durch einen Passus im „Gesetz über die Vereinigung der preußischen Staatsgewalt mit der Reichsgewalt“ zu mehr Eigenständigkeit verholfen werden. So schlug er einen § 2 mit folgendem Inhalt vor: „Gesetze für Preußen werden als Reichsgesetze erlassen. Sie treten auch in den nichtpreußischen Ländern in Kraft, soweit nicht das einzelne Land im Reichsrat einen Vorbehalt macht“31 Die Länder sollten also bestimmen können, ob Reichsrecht in ihrem Einflussbereich Geltung beanspruchen sollte. Bei einem entsprechenden Vorbehalt hätten sie 28 Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 202); sinngemäß auch Michael, JZ 2006, 884 (887). 29 Damals Privatdozent an der Universität Greifswald und Landgerichtsrat. 30 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 1. 31 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 8.