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II. Begrifflichkeiten um den Art. 72 Abs. 3 GG
An dieser Stelle müssen vorab einige Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit
der konkurrierenden Gesetzgebung stehen, dargestellt und ihre Bedeutung geklärt
werden. Die seit September 2006 neue Spielart der konkurrierenden Gesetzgebung
hat im Zuge der Diskussion um seine Einführung diverse Namen erhalten. Am häufigsten wurde hier von einer Abweichungsgesetzgebung gesprochen. Auch gebräuchlich war und ist der Begriff der Zugriffsgesetzgebung. Beides wird teils auch
im Sinne einer subjektiven Rechtsposition der Länder als Zugriff- oder Abweichungsrecht deklariert. Auch der Terminus der Durchbrechungsbefugnis reiht sich
hier ein. Alle voranstehenden Begriffe umschreiben die in Art. 72 Abs. 3 GG niedergelegte Möglichkeit der Landesparlamente, von geltendem Bundesrecht divergierende Regelungen für ihr jeweiliges Landesgebiet zu erlassen. Sie unterscheiden
sich nicht in ihrer Aussagekraft und können daher problemlos synonym verwendet
werden. Ob sich im Laufe der Zeit ein bestimmter in Praxis und Wissenschaft gemeinsam genutzter Begriff durchsetzen wird, bleibt abzuwarten.
Des Öfteren findet sich in der neueren Literatur auch die Unterteilung in ein materielles und ein formelles Zugriffsrecht der Länder.23 Als materielles Zugriffsrecht
wird dabei Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG bezeichnet, der es den Ländern gestattet, von materiellem Bundesrecht abzuweichen. Das formelle Zugriffsrecht solle dann Art. 84
Abs. 1 S. 2 GG darstellen, der den Ländern die Befugnis zur abweichenden Regelung für den Fall zuschreibt, dass der Bund das Verwaltungsverfahren oder die Behördenorganisation (hier durch ein formelles Gesetz) normiert hat. Zwar beziehen
sich die Attribute „materiell“ und „formell“ richtigerweise auf das durch die Ländergesetzgebung zu suspendierende Bundesgesetz und nicht etwa auf die Abweichungsmodalität an sich, wie die Umschreibung glauben machen könnte. Für eine
griffige Bezeichnung der zwei unterschiedlichen Abweichungsoptionen sind die Bezeichnungen aber durchaus geeignet.
Alle vorgenannten Umschreibungen müssen jedoch vom Begriff der „umgekehrt
konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz“ abgegrenzt werden. Richtigerweise umschreibt dieser Terminus ein anderes, seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland
nie in die Praxis umgesetztes Konzept. „Umgekehrt“ ist diese Form der konkurrierenden Gesetzgebung deshalb, weil der Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG, dass die
Länder nur solange die Befugnis zur Regelung haben, als der Bund nicht von seiner
Kompetenz Gebrauch gemacht hat, in sein Gegenteil verkehrt wird. Vielmehr soll
hier der Bund nur solange die Möglichkeit zur Regelung haben, als die Länder noch
nicht tätig geworden sind. Zwar weichen auch hier die Länder von Bundesregelungen ab, die Rechtsfolgen für das betroffene Bundesrecht sind jedoch weitreichender,
da endgültig. Der Bund hätte auf diesem Rechtsgebiet allenfalls nach einer Öffnung
durch die Länder wieder die Möglichkeit zur Gesetzgebung. Diese Form einer Ab-
23 Siehe die Ausführungen bei Dietsche/Hinterseh, in: Borchard/Margedant, Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, S. 11 (S. 13 ff.).
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weichung von Bundesrecht wurde ebenfalls des Öfteren diskutiert,24 fand aber keinen Niederschlag im 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz. Probleme und Unstimmigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Konzept einer in Reinform umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebung ergeben, können an dieser Stelle nicht erörtert werden. Es kann aber festgehalten werden, dass sich dieses Modell dadurch auszeichnet, den Ländern das letzte Wort einzuräumen.25 Sind diese einmal vom Kurs
des Bundes abgewichen, so besteht für ihn keine Möglichkeit mehr, seine Normen in
den betroffenen Landesgebieten wieder zur Geltung zu bringen. Eine umgekehrt
konkurrierende Gesetzgebung würde sich also durch eine Sperre gegenüber Bundesregelungen auszeichnen.
Ebendies ist bei der Abweichungsregelung des Art. 72 Abs. 3 GG nicht der Fall.
Hier gilt nach Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG der Anwendungsvorrang des jeweils später
erlassenen Gesetzes. Sowohl Bund, als auch Länder sind also zur Vollregelung befugt und bleiben dies auch in dem Fall, dass die eine Regelungsebene der anderen
„zuvorkommt“. Dennoch wurde die in Art. 72 Abs. 3 GG verankerte Abweichungsmöglichkeit der Länder teilweise als Form einer „umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebung“ bezeichnet.26 Dies ist eine ungeschickte Zuordnung des Begriffes, da
die Einräumung von Abweichungsmöglichkeiten für die Länder die Regelungsbefugnis des Bundes nicht tangiert. Die Abweichung ist vielmehr eine aufgesetzte Modalität im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, die in ihrer Grundstruktur
unverändert bleibt.
Die fehlende Einwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG hat aber auch in der jüngeren
Zeit manche Autoren zu der Äußerung veranlasst, der Typus der konkurrierenden
Gesetzgebung werde hierdurch in sein Gegenteil, hin zu einer quasi umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz verkehrt.27 Ausgehend vom „Ur-Typus“ der
konkurrierenden Gesetzgebung – der auch für diese Argumentation anzunehmen ist
– bei welchem ein erlassenes Bundesgesetz eine Sperre für die Landesparlamente
bildet und bereits erlassene Landesregelungen derogiert (Art. 72 Abs. 1 GG), wäre
das Gegenteil ein Zustand, in dem Landesrecht Bundesrecht derogiert und ebenfalls
eine entsprechende Sperre erzeugen würde. Die Konzeption der Abweichungsge-
24 Vorschlag des Ministerpräsidenten des Saarlandes Peter Müller in seiner Rede „Länderfinanzausgleich und Föderalismusreform – Chancen zur Sicherung der Eigenständigkeit des
Saarlandes“ vor dem Saarländischen Landtag am 22.08.2001; Vorschlag des Ministerpräsidenten Wolfgang Clement (Nordrhein-Westfalen) in seiner Bundesratsrede, „Verantwortung –
Entscheidungsfähigkeit – Transparenz. Gedanken zur Modernisierung des Föderalismus in
Deutschland“ am 18. Juni 2001; Lübecker Erklärung vom 31.03.2003, „Bekenntnis zum Föderalismus und zur Subsidiarität – Landesparlamente stärken!“, Gliederungspunkt III. 1., abgedruckt in: Föderalismuskonvent der deutschen Landesparlamente – Dokumentation, herausgegeben vom Landtagspräsidenten in Schleswig-Holstein.
25 Hierauf und nicht etwa auf die Abweichung an sich, bezieht sich auch die Kritik von Möstl,
ZG 2003, 297 (303) und Kirchhof, ZG 2004, 209 (217).
26 So beispielsweise die Präsidenten der Landtage i.R.d. Gemeinsamen Kommission von Bundestag und Bundesrat in einem gemeinsamen Positionspapier, Zur Sache 1/2005, Kom-Drs.
38, S. 2.
27 Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (389).
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setzgebung jedoch weit davon entfernt, eine ins Gegenteil verkehrte Version der
konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsbefugnis darzustellen. Hier sind
Bund und Länder gleichermaßen befugt, Regelungen zu erlassen. Kollisionen werden nun eben nicht mehr einheitlich zu Gunsten des Bundesgesetzgebers, sondern
nach dem Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes aufgelöst. Auch dieser Umstand entfernt die Kompetenzunterart des Art. 72 Abs. 3 GG von der Einordnung als
quasi umgekehrt konkurrierende Gesetzgebung. Denn der Anwendungsvorrang des
späteren Gesetzes unterscheidet sich von der kompromissloseren Derogation, die
innerhalb der „klassischen“ konkurrierenden Gesetzgebung stattfindet. Dass die
Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG hier nicht greift, rückt die betroffenen Kompetenztitel
eher in Richtung einer konkurrierenden Kompetenz im besten Sinne.28
B. Geschichte des Modells
I. Überlegungen bezüglich einer „subsidiären Bundesgesetzgebung“ für die
Weimarer Reichsverfassung
Schon zu Zeiten der Weimarer Republik wurde der Gedanke diskutiert, Landesgesetzen unter bestimmten Voraussetzungen einen Vorrang vor Reichsgesetzen einzuräumen. Ab dem Jahre 1927 wurde eine Diskussion um die Reform der Weimarer
Reichsverfassung geführt, in deren Rahmen Heinrich Herrfahrdt29 erstmals 1928 den
Zugriffsgedanken entwickelte. Auslöser für die Überlegungen war das schwierige
Verhältnis zwischen dem Deutschen Reich und dem Land Preußen, das als mit Abstand größtes deutsches Land etwa zwei Drittel der Fläche des Reiches einnahm und
auch den Großteil der Bevölkerung in seinem Einflussbereich vereinigte. Der aus
der Hegemonie Preußens resultierende Umstand, dass sich hier zwei Zentralgewalten gegenüberstanden und das Reich für die Umsetzung seiner Gesetze gleichzeitig
auf die Behördenstruktur der Länder angewiesen war, veranlasste Herrfahrdt zu dem
Vorschlag, die Staatsgewalten des Deutschen Reiches und Preußens zu vereinigen.30
Den übrigen deutschen Ländern sollte demgegenüber durch einen Passus im „Gesetz
über die Vereinigung der preußischen Staatsgewalt mit der Reichsgewalt“ zu mehr
Eigenständigkeit verholfen werden. So schlug er einen § 2 mit folgendem Inhalt vor:
„Gesetze für Preußen werden als Reichsgesetze erlassen. Sie treten auch in den nichtpreußischen Ländern in Kraft, soweit nicht das einzelne Land im Reichsrat einen Vorbehalt macht“31
Die Länder sollten also bestimmen können, ob Reichsrecht in ihrem Einflussbereich Geltung beanspruchen sollte. Bei einem entsprechenden Vorbehalt hätten sie
28 Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 202); sinngemäß auch Michael, JZ 2006, 884 (887).
29 Damals Privatdozent an der Universität Greifswald und Landgerichtsrat.
30 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 1.
31 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 8.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Seit der 2006 in Kraft getretenen „Föderalismusreform I“ ist es den Ländern im Rahmen der Abweichungsgesetzgebung möglich, Regelungen zu erlassen, die Bundesgesetzen widersprechen. Neben den Fragen die durch diese Neuerungen aufgeworfen werden, analysiert der Autor die Möglichkeiten und Grenzen des Modells sowie mit einem Blick ins Ausland ähnliche Konzepte. Er gelangt unter anderem zu dem Ergebnis, dass der bundesdeutschen Kompetenzsystematik durch die erhöhte Bewegungsfreiheit der Länder, Elemente eines lernenden Föderalismus hinzugefügt werden und leistet hiermit einen Beitrag zu der Diskussion um das Abweichungsmodell, die sich bisher noch auf keinen reichhaltigen Erfahrungsschatz beziehen kann.