20 Kapitel 2: Die Abweichungsgesetzgebung nach dem Grundgesetz A. Begriffsfestlegungen I. Der Begriff der konkurrierenden Gesetzgebung bis 2006 Der Begriff der „konkurrierenden“ Gesetzgebung war für die vor 2006 bestehende Rechtslage irreführend. Es entstand der Eindruck, Bund und Länder würden parallel legiferieren, so dass es zu Widersprüchen zwischen Rechtsnormen des Bundes und der Länder kommen könnte. Das Grundgesetz kannte jedoch kein föderatives Wettbewerbsverhältnis im Bereich der Gesetzgebung. Im VII. Abschnitt hat Art. 72 Abs. 1 GG das Verhältnis der Gesetzgebung in Bund und Gliedstaaten zugunsten einer alternativ-ausschließlichen und nicht einer kumulativ-konkurrierenden Verteilung ausgestaltet, die als unechte Konkurrenz keinen Wettbewerb beider Rechtsetzungsebenen erlaubt.17 Demgegenüber meinen jedoch manche Stimmen in der Literatur, dass sich die Bedeutung dieser Kompetenzart bereits aus dem Wortsinn ergäbe.18 Dies kann aber nicht überzeugen, da der Wortsinn des Terminus „Konkurrenz“ an sich das Vorliegen von „echter Gesetzeskonkurrenz“, also inhaltlich widersprüchlicher Normen innerhalb derselben Regelungsebene vermuten ließe. Doch eben diese lag im Fall des Art. 72 GG a.F. nicht vor, denn hier handelte es sich um divergierende Normen auf unterschiedlichen Regelungsstufen. Letztlich handelte es sich dem Typus nach um eine Vorranggesetzgebung zugunsten des Bundes, deren Gegenstände den Gliedstaaten für den Fall der Nichtinanspruchnahme der Regelungsbefugnis durch den Bund offen standen. Daher konnte auch nicht wie teilweise angeführt,19 von einem Wettbewerb zwischen Bund und Ländern gesprochen werden, der um die Regelung der Sachgebiete des Art. 74 GG geführt würde. Schon im Prozess der Verfassungsgebung war heftig umstritten, ob nicht der Terminus der Vorranggesetzgebung den Regelungsbereich treffender kennzeichne.20 Auch in der Zeit nach Verkündung des Grundgesetzes regten sich Stimmen, die diesen Begriff für angemessener hielten.21 Nach dem 52. Änderungsgesetz zum Grundgesetz von 2006 kann der alte Begriff der Vorranggesetzgebung wieder aufgegriffen werden; diesmal im Zusammenhang mit jenen Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz, die ein Abweichungsrecht der Länder nicht vorsehen und mit der Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG bewehrt sind.22 17 März, in: : v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 31, Rn. 54. 18 Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 72, Rn.1. 19 Maunz, in: Maunz/Dürig, GG (2005), Art. 72, Rn. 2. 20 Oeter, in: : v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 72, Rn. 3 (m.w.N.). 21 Vgl. Ströfer, JZ 1979, 394 (395). 22 Siehe dazu Kapitel 2, C. I. 21 II. Begrifflichkeiten um den Art. 72 Abs. 3 GG An dieser Stelle müssen vorab einige Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit der konkurrierenden Gesetzgebung stehen, dargestellt und ihre Bedeutung geklärt werden. Die seit September 2006 neue Spielart der konkurrierenden Gesetzgebung hat im Zuge der Diskussion um seine Einführung diverse Namen erhalten. Am häufigsten wurde hier von einer Abweichungsgesetzgebung gesprochen. Auch gebräuchlich war und ist der Begriff der Zugriffsgesetzgebung. Beides wird teils auch im Sinne einer subjektiven Rechtsposition der Länder als Zugriff- oder Abweichungsrecht deklariert. Auch der Terminus der Durchbrechungsbefugnis reiht sich hier ein. Alle voranstehenden Begriffe umschreiben die in Art. 72 Abs. 3 GG niedergelegte Möglichkeit der Landesparlamente, von geltendem Bundesrecht divergierende Regelungen für ihr jeweiliges Landesgebiet zu erlassen. Sie unterscheiden sich nicht in ihrer Aussagekraft und können daher problemlos synonym verwendet werden. Ob sich im Laufe der Zeit ein bestimmter in Praxis und Wissenschaft gemeinsam genutzter Begriff durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Des Öfteren findet sich in der neueren Literatur auch die Unterteilung in ein materielles und ein formelles Zugriffsrecht der Länder.23 Als materielles Zugriffsrecht wird dabei Art. 72 Abs. 3 S. 1 GG bezeichnet, der es den Ländern gestattet, von materiellem Bundesrecht abzuweichen. Das formelle Zugriffsrecht solle dann Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG darstellen, der den Ländern die Befugnis zur abweichenden Regelung für den Fall zuschreibt, dass der Bund das Verwaltungsverfahren oder die Behördenorganisation (hier durch ein formelles Gesetz) normiert hat. Zwar beziehen sich die Attribute „materiell“ und „formell“ richtigerweise auf das durch die Ländergesetzgebung zu suspendierende Bundesgesetz und nicht etwa auf die Abweichungsmodalität an sich, wie die Umschreibung glauben machen könnte. Für eine griffige Bezeichnung der zwei unterschiedlichen Abweichungsoptionen sind die Bezeichnungen aber durchaus geeignet. Alle vorgenannten Umschreibungen müssen jedoch vom Begriff der „umgekehrt konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz“ abgegrenzt werden. Richtigerweise umschreibt dieser Terminus ein anderes, seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland nie in die Praxis umgesetztes Konzept. „Umgekehrt“ ist diese Form der konkurrierenden Gesetzgebung deshalb, weil der Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG, dass die Länder nur solange die Befugnis zur Regelung haben, als der Bund nicht von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat, in sein Gegenteil verkehrt wird. Vielmehr soll hier der Bund nur solange die Möglichkeit zur Regelung haben, als die Länder noch nicht tätig geworden sind. Zwar weichen auch hier die Länder von Bundesregelungen ab, die Rechtsfolgen für das betroffene Bundesrecht sind jedoch weitreichender, da endgültig. Der Bund hätte auf diesem Rechtsgebiet allenfalls nach einer Öffnung durch die Länder wieder die Möglichkeit zur Gesetzgebung. Diese Form einer Ab- 23 Siehe die Ausführungen bei Dietsche/Hinterseh, in: Borchard/Margedant, Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, S. 11 (S. 13 ff.).