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Johann Klinge, Kollision des Versicherungsmonopols der gesetzlichen Rentenversicherung mit Art. 86 EG in:

Johann Klinge

Ein zukünftiger Altersrentenvertrag unter Wettbewerbsbedingungen, page 91 - 108

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4030-0, ISBN online: 978-3-8452-1426-9 https://doi.org/10.5771/9783845214269

Series: Schriften zur Rechtsbiometrik und zum Alterssicherungssystem, vol. 3

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91 Recht und dem Recht der sozialen Sicherheit, dem Sozialversicherungsrecht, Stellung genommen. In einigen Entscheidungen hat der EuGH die streitgegenständlichen Einrichtungen, die zum System der sozialen Sicherheit gehören, an den Normen des EG-Vertrages gemessen, auch wenn er die Anwendbarkeit von bestimmten Normen aus anderen Gründen verneinte.303 In der Entscheidung Sodemare führt der EuGH an, dass ein Mitgliedstaat „im Rahmen der ihm verbliebenen Zuständigkeit für die Ausgestaltung seines Systems der sozialen Sicherheit“ einen Einschätzungsund Entscheidungsspielraum hat. In dem genannten Verfahren ging es um ein System der Sozialhilfe, das vorrangig bedürftigen Personen beistehen sollte.304 Im Gegensatz zu einem System, das vorrangig bedürftigen Personen beisteht, zeichnet sich das System der gesetzlichen Rentenversicherung als ein Teil der Sozialversicherung dadurch aus, dass es trotz des Vorhandenseins von Elementen des sozialen Ausgleichs nicht am Bedürftigkeitsprinzip orientiert ist, sondern nach § 63 Abs. 1 SGB VI Leistungen im Verhältnis zu erbrachten Beiträgen erbringt. Ferner erstreckt sich das System der gesetzlichen Rentenversicherung nicht lediglich auf Bedürftige i.S.d. Sozialhilfe, der Sicherung des Existenzminimums, sondern erfasst nach §§ 1-3 SGB VI pauschal alle abhängig Beschäftigten und weitere Beschäftigungsgruppen unabhängig von ihrer Bedürftigkeit. Das spricht dafür, dass das System der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich am Maßstab des europäischen Rechts zu messen ist. Zum anderen ist zu beachten, dass die Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten nur mit der Maßgabe gilt, dass die europäischen Grundfreiheiten und das Wettbewerbsrecht beachtet werden.305 Im Ergebnis müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der sozialen Sicherungssysteme das europäische Gemeinschaftsrecht berücksichtigen.306 II. Kollision des Versicherungsmonopols der gesetzlichen Rentenversicherung mit Art. 86 EG Die gesetzliche Rentenversicherung gestaltet sich aufgrund eines Versicherungszwangs, der einen großen Teil der Erwerbstätigen betrifft, als Monopol. Im Bereich der jeweiligen Beitragshöhe hat der in der gesetzlichen Rentenversicherung Zwangsversicherte keine Auswahl zwischen mehreren Anbietern, er muß die Beiträge an die gesetzliche Rentenversicherung leisten. Es stellt sich allerdings die Frage, in welcher Weise von einem Monopol der Rentenversicherung auszugehen ist. Als Grundlage des Monopols kann lediglich die gesetzliche Anordnung der Ver- 303 EuGH v. 17.2.1993 Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff.; EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, Albany, ZIP 2001, S. 34 ff.; EuGH v. 16.11.1995, Federation francaise, EuZW 1996, S. 277 ff. 304 EuGH Rs. C-70/95, Sodemare, I 1997. 3395-3440, Tz.6. 305 Haverkate/Huster, Europäisches Sozialrecht, Rn. 60. 306 So auch Herding, Soziale Sicherungssysteme und der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, S. 33. 92 sicherungspflicht nach den §§ 1 - 3 SGB VI angesehen werden. Diese Normen untersagen jedoch keinem anderen Anbieter von Altersvorsorgeprodukten die Tätigkeit. Hier besteht ein Unterschied zu dem Fall, in dem ein Mitgliedstaat anderen Personen eine Tätigkeit in einem bestimmten Bereich untersagt und diese Untersagung mit Sanktionen versieht.307 Aus diesem Grunde stellt sich die Frage, ob die Rentenversicherungspflicht mit dem Fall vergleichbar ist, in dem eine Monopolstellung dadurch bereitet wird, dass der Marktgegenseite, den potentiellen Nachfragern nach Altersvorsorge, keine Pflichten auferlegt werden, sondern anderen Anbietern die Tätigkeit in diesem Markt untersagt wird. In der Literatur wird vertreten, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialversicheurngsträger zur Erfüllung der Sozialversicherungspflicht eine faktische Monopolstellung aus dem Grund schafft, da ein zusäzlicher Abschluss weitergehender privater Versicherungsverträge zwar nicht verboten, aber weil er der gesetzlichen Versicherungspflicht nicht genüge, wirtschaftlich sinnlos sei.308 Dieser Auffassung ist zu folgen. Denn vergleicht man die beiden genannten Konstellationen, so sind sie in ihrer Wirkung ähnlich: In dem einen Fall können andere Anbieter nicht tätig werden, weil ihnen ein Tätigwerden aufgrund gesetzlicher Vorschriften untersagt ist. Im Fall der gesetzlichen Rentenversicherung können Anbieter von anderen Altersvorsorgeprodukten, diese auch an die Pflichtversicherten der gesetzlichen Rentenversicherung anbieten. Allerdings nicht als Substitut für die gesetzliche Rentenversicherung, sondern nur zusätzlich, nicht in Bezug auf die Pflichtbeiträge, die der Versicherte nur an die dem System der gesetzlichen Rentenversicherung angehörenden Rentenversicherungsträger entrichten darf. In dem Bereich der Altersvorsorge, den die gesetzliche Rentenversicherung abdeckt, ist es ihnen damit verwehrt, tätig zu werden. Damit besteht in dem Bereich der Beitragshöhe ein Monopol für die gesetzliche Rentenversicherung. Die §§ 1 - 3 SGB VI entfalten damit die gleiche Wirkung wie ein Verbot, den gesetzlich Rentenversicherten ein Altersvorsorgeprodukt anzubieten, welches sie mit den Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung finanzieren können. Durch die §§ 1-3 SGB VI wird den Trägern der gesetzlichen Rentenversicherung ein Monopol eingeräumt. Art. 86 Abs. 1 EG verbietet den Mitgliedstaaten, in Bezug auf öffentliche Unternehmen keine diesem Vertrag widersprechenden Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten. Durch die gesetzlich vorgeschriebene Versicherungspflicht wird von Seiten des Staates der gesetzlichen Rentenversicherung ein Monopol eingeräumt. Ein Monopol verstößt nicht per se gegen die Vorschriften des Vertrages. Denn Art. 86 Abs. 1 EG geht von der Existenz von Unternehmen aus, denen bestimmte oder ausschließliche Rechte gewährt werden, das beinhaltet auch eine Monopolstellung.309 Allerdings hängt die Vereinbarkeit eines solchen Monopols von den Vorschriften 307 Vgl. EuGH Corbeau, Rs. C-320/91, 1993, Slg. I-2533. 308 So Giesen, Sozialversicherungsmonopol, S. 96 ff. (98). 309 EuGH, Sacchi, Rs. 155/73, Slg. 1974, S. 409, Tz. 14; vgl. Kluth,in Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 49, 50, Rn. 88. 93 ab, auf die in Art. 86 Abs. 1 EG verwiesen wird.310 Die Ermöglichung einer Monopolstellung durch eine Maßnahme eines Mitgliedstaates, hier ein Gesetz, könnte somit gegen Art. 86 Abs. 1 EG i.V.m. Art. 49 EG verstoßen. Denn die Schaffung oder Beibehaltung eines Monopols kann der Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 Abs. 1 EG widersprechen. Aufgrund der Dienstleistungsfreiheit ergeben sich Beschränkungen für die Mitgliedstaaten, ausschließliche Rechte zu gewähren.311 Dabei ist zu beachten, dass es sich beim freien Dienstleistungsverkehr um einen „fundamentalen Grundsatz des Vertrages“ handelt, dessen Beschränkung nur zulässig ist, soweit die Regelungen, die zu der Errichtung des Monopols führen, durch „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sind oder Gründe des öffentlichen Interesses herangezogen werden können, dass bestimmte Dienstleistungen dem Wettbewerb entzogen werden.312 Zudem hat der EuGH auch in Hinsicht auf Art. 86 EG entschieden, dass bereits die Schaffung eines Monopols rechtfertigungsbedürftig sein kann.313 Unter diesen Voraussetzungen kann es in Betracht kommen, dass das Monopol der gesetzlichen Rentenversicherung sowohl nach Art. 49 Abs. 1 EG als auch nach Art. 86 Abs. 1 EG als europarechtswidrig anzusehen ist. Daraus ließen sich Schlüsse ziehen, inwieweit der Gesetzgeber verpflichtet ist, das Monopol der gesetzlichen Rentenversicherung dem Wettbewerb zu öffnen und damit hin zu einem kapitalgedeckten System umzustellen. Voraussetzung für die Prüfung des Monopols der gesetzlichen Rentenversicherung am Maßstab von Art. 86 Abs. 1 EG ist allerdings, dass Art. 86 Abs. 1 EG auf die gesetzliche Rentenversicherung bzw. ihre Träger anwendbar ist. Die Vorschrift des Art. 86 Abs. 1 EG bezieht sich auf öffentliche Unternehmen und solche, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte einräumen. 1. Die gesetzliche Rentenversicherung als Unternehmen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 86 Abs. 1 EG ist, dass es sich bei der gesetzlichen Rentenversicherung um ein Unternehmen i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG handelt. Ein Unternehmen i.S.d. Wettbewerbsrechts ist danach jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.314 In Bezug auf die gesetzliche Rentenversicherung stellt sich die Frage, ob sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit ist. Es könnte hier auch eine 310 So Hochbaum, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 86, Rn 24. 311 Hochbaum, a.a.O.; Rn. 34. 312 EuGH, Sacchi, Rs. 155/73, Slg. 1974, S. 409, Tz. 14; Hochbaum, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 86, Rn 34 m.w.N. 313 EuGH Corbeau, Rs. C-320/91, 1993, Slg. I-2533. 314 Grundlegend: EuGH Rs. C-41/90, Höfner, Slg. 1991, I-1979 (= NJW 1991, 2891). 94 hoheitliche Tätigkeit in Betracht kommen und damit kein „Unternehmen“ i.S.d. europäischen Wettbewerbsrechts vorliegen. Das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit wird als eine der Kernfragen des Unternehmensbegriffs bezeichnet.315 Als eine wirtschaftliche Tätigkeit wird dabei jede Tätigkeit angesehen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.316 Eine Einschränkung kann dieser Grundsatz dann erfahren, wenn die die Tätigkeit ausübende Einrichtung im öffentlichen Interesse und nicht zu Erwerbszwecken tätig wird. Die Frage nach dem Vorliegen eines Unternehmens stellt sich insbesondere bei den Systemen der Sozialversicherung. Der EuGH hat in einigen Urteilen Gelegenheit gehabt, zu dieser Problematik Stellung zu nehmen. Dabei ist die Linie, die er verfolgt jedoch nicht ganz konsequent und gibt Anlass, zu prüfen, ob sie zutreffend ist. a. Die Entscheidung Poucet und Pistre In der Rechtssache Poucet und Pistre erklärte der EuGH das Wettbewerbsrecht im Bereich der Sozialversicherung für nicht anwendbar, da es sich bei den in Rede stehenden Einrichtungen nicht um "Unternehmen" i. S. d. europäischen Wettbewerbsrechts handele.317 In der (verbundenen) Rechtssache ging es zum einen (Poucet) um den Widerspruch gegen einen Zahlungsbefehl der Caisse mutuelle regionale du Languedoc- Roussillon, einer regionalen Krankenkasse, zum anderen (Pistre) um den Widerspruch gegen die Caisse autonome nationale de compensation de l‘ assurance vieillesse Clermont-Ferrand, eine Art regionale Rentenkasse für Handwerker. Die französischen Bürger Poucet und Pistre machten beide geltend, dass ein von der Versicherungspflicht Betroffener dieser Pflicht genüge, wenn er sich bei privaten Versicherungsgesellschaften versichere, die auf dem Gebiet der Gemeinschaft ansässig seien. Den Kassen stünde dagegen kein Anspruch auf Zahlung der geforderten Beiträge zu, da ihre beherrschende Stellung mit den im EWG-Vertrag niedergelegten Grundsätzen des freien Wettbewerbs unvereinbar sei. Das angerufene Gericht legte dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor. Zum Einen, ob die genannten Kassen als Einrichtungen, die mit der Verwaltung eines besonderen Systems der sozialen Sicherheit betraut sind, Unternehmen i.S.d. europäischen Wettbewerbsrechts seien, und, wenn ja, ob die beherrschende Stellung, die den Kassen durch die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates eingeräumt wird, mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sei. Der EuGH begründete seine Auffassung, dass es sich bei den beiden Kassen nicht um Unternehmen handele mit im wesentlichen drei Argumenten: Zum einen erfüllten die streitgegenständlichen Kassen eine Aufgabe mit aus- 315 Vgl. Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Bd. II, Art. 86 Rn. 15. 316 St. Rspr.: EuGH Rs. C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Tz. 36. 317 EuGH v. 17.2.1993, Rs. C-159/91, Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff. (670). 95 schließlich sozialem Charakter, ihre Tätigkeit beruhe auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität, zum anderen werde die Tätigkeit ohne Gewinnzweck ausgeübt und schließlich würden die Leistungen von Gesetzes wegen und unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht.318 Das Gericht hob hervor, dass die Solidarität dadurch zum Ausdruck komme, dass die Renten der im Ruhestand befindlichen Leistungsempfänger durch die Beiträge der im Erwerbsleben stehenden Versicherten finanziert werden.319 Ein Grund für die Verneinung der Unternehmenseigenschaft ist also das Prinzip des Umlageverfahrens. Durch dieses Prinzip wird nach Ansicht des EuGH die Solidarität zwischen den Generationen zum Ausdruck gebracht und das Versicherungssystem als ein soziales gekennzeichnet.320 b. Die Entscheidung Federation francaise In einer späteren Entscheidung konkretisierte der EuGH den Begriff des Unternehmens im Bereich der Sozialversicherung. Im Fall „Federation francaise“ bejahte der EuGH bei einer öffentlichen Zusatzversorgungskasse die Unternehmenseigenschaft.321 Und das, obwohl die Kasse ohne Gewinnerzielungsabsicht arbeitete. Der EuGH stellte nun klar, dass das entscheidende Kriterium, das für das Vorliegen eines Unternehmens spreche, sei, dass die Kasse nach dem „Kapitalisierungsprinzip“ arbeite.322 Während diese Voraussetzung bei der Entscheidung „Poucet und Pistre“ noch eines von drei Kriterien gewesen ist, stellte der EuGH nun ganz entscheidend darauf ab, ob das streitgegenständliche Versicherungssystem nach dem Umlageoder nach dem Kapitaldeckungsprinzip arbeitet. Wobei anzumerken ist, dass das Kriterium der „Gewinnerzielungsabsicht“, obwohl in der Entscheidung „Poucet und Pistre“ genannt, schon seit der Entscheidung „Höfner-Elsner/Macotron“, in welcher es um das Arbeitsvermittlungsmonopol der deutschen Bundesanstalt für Arbeit ging, nicht mehr als Bewertungskriterium für das Vorliegen eines „Unternehmens“ dienen konnte.323 318 EuGH v. 17.2.1993, Rs. C-159/91 Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff. (670), Rn. 18. 319 EuGH v. 17.2.1993, Rs. C-159/91 Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff. (670), Rn. 11. 320 Vgl. auch den Schlußantrag des GA Tesauro in der Rs. Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I- 637 ff. (662). 321 EuGH v. 16.11.1995, Rs. C-244/94, Federation francaise, EuZW 1996, 277. 322 Vgl. EuGH v. 16.11.1995, Rs. C-244/94, Federation francaise, EuZW 1996, 277 (Tenor und S. 278, Tz.17). 323 Vgl. EuGH v. 23.4.1991, Höfner-Elser/Macotron, NJW 1991, 2891 (2891 f., Tz. 21, 22); so auch Schwintowski, ZEuP 1994, 294 (300). 96 c. Die Entscheidung Albany In dieser Entscheidung des EuGH ging es um die Vereinbarkeit der Pflichtmitgliedschaft in einem niederländischen Betriebsrentenfonds mit dem europäischen Wettbewerbsrecht, insbesondere Art. 86 EG.324 Eine niederländische Firma ging klageweise gegen die Verpflichtung vor, Beiträge an einen Betriebsrentenfonds zu zahlen. Die gesetzliche Pflicht der Beitragszahlung an den Fonds verstoße gegen Art. 81, 82 und 86 EG. In diesem Rahmen stellte sich zur Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln wieder die Frage, ob es sich bei dem Betriebsrentenfonds um ein Unternehmen handele. Obwohl der streitgegenständliche Betriebsrentenfonds eine soziale Funktion ausübt, Bestandteil des niederländischen Systems des sozialen Schutzes ist und keinen Gewinnzweck verfolgt, bejahte das Gericht die Unternehmenseigenschaft. Es stellte darauf ab, dass zum einen der Betriebsrentenfonds die Höhe der Beiträge und Leistungen selbst bestimmt und zum anderen, dass der Fonds nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeite.325 Die sozialen Kriterien prüfte das Gericht nunmehr unter dem Aspekt, ob die Einräumung des Monopols nach Art. 86 Abs. 2 EG gerechtfertigt sei.326 Auch die Argumente der Vertreter des Betriebsrentenfonds in Hinsicht darauf, dass bei einem Wegfall der Versicherungspflicht bei den Fonds nur die schlechten Risiken verbleiben würden, die Unternehmen aber mit jungem Personal (= gute Risiken) sich bei anderen Versicherungen zu günstigeren Bedingungen versichern würden (adverse Selektion), prüfte das Gericht erst auf der Rechtfertigungsebene gemäß Art. 86 Abs. 2 EG. Im Gegensatz dazu führte der EuGH im Urteil Poucet und Pistre dieses Argument noch dafür an, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kassen nicht um Unternehmen handele: Die Versicherungspflicht sei unerläßlich für das finanzielle Gleichgewicht der Systeme.327 Die Entscheidung Albany verzichtet bei der Prüfung, ob ein Unternehmen i.S.d. Europäischen Wettbewerbsrechts vorliegt, auf soziale und solidarische Aspekte. Auch auf den Gewinnzweck kommt es bei der Unternehmenseigenschaft nicht an (wie allerdings schon in der Höfner-Entscheidung, die einige Jahre vor „Poucet und Pistre“ erging). d. Die Entscheidung INAIL Der EuGH traf am 22.1.2002 in der Rechtssache INAIL eine Entscheidung zum italienischen Monopol der Unfallversicherung.328 Die Entscheidung ist insofern interessant, als sich hieran der Standpunkt des EuGH zu staatlichen Versicherungs- 324 EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, C-67/96, Albany, ZIP 2001, S. 34 ff. 325 EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, C-67/96, Albany, ZIP 2001, S. 34 ff. (S. 40, Tz. 81). 326 EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, C-67/96, Albany ,ZIP 2001, S. 34 ff. (S. 41, Tz. 86; S. 42 Tz. 98 ff.). 327 EuGH v. 17.2.1993, Rs. C-159/9,Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff (669, Tz. 13). 328 EuGH Urteil v. 22.1.2002, Rs. C-218/00, INAIL, EuZW 2002, S. 146 ff. 97 monopolen und dem Begriff des „Unternehmens" verdeutlichen lässt. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte ein italienischer Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer privaten Versicherung gegen Arbeitsunfälle versichert. Er weigerte sich, dieselben Risiken bei der INAIL (Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro), einer staatlichen Unfallversicherungsanstalt, pflichtzuversichern. Er führte an, das Monopol der INAIL verstoße gegen das EG-Wettbewerbsrecht. Dem EuGH wurden vom Gericht des Ausgangsverfahrens, dem Tribunale Vicenza, gemäß Art. 234 EG (Vorlageverfahren) zwei Fragen nach der Auslegung der Art. 81, 82 und 86 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt. In der ersten und vom EuGH einzig entschiedenen Frage ging es darum, ob es sich bei der INAIL um ein Unternehmen handele. Der Arbeitgeber argumentierte, bei der INAIL handele es sich um ein Unternehmen, da die Versicherungsleistungen mit denen einer privaten Unfallversicherung völlig vergleichbar seien und ein Zusammenhang zwischen den entrichteten Beiträgen und den erbrachten Leistungen bestehe. Weder die Verfolgung eines sozialen Zwecks noch das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht nähmen den Tätigkeiten der INAIL ihren wirtschaftlichen Charakter.329 Der EuGH verneinte die Unternehmenseigenschaft der INAIL, womit sich die Prüfung, ob das Monopol der INAIL gegen Wettbewerbsrecht verstoße, erübrigte. Zur Begründung führt der EuGH folgende Argumente an330: Die INAIL gehöre zum System der sozialen Sicherheit, sie verfolge einen sozialen Zweck dadurch, dass das System allen geschützten Personen eine Deckung gegen die Risiken des Arbeitsunfalls und der Berufskrankheit gewähre, unabhängig von jeder Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers oder Arbeitgebers.331 Auch gewähre das System Leistungen unabhängig von der Erbringung der Beiträge.332 Die Höhe der Leistungen sei nicht proportional zu den Beiträgen.333 Dies bewirke eine Solidarität zwischen hochbezahlten Arbeitnehmern und solchen, die keine angemessene soziale Absicherung hätten.334 Das Urteil geht hinter die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache Albany zurück, da die sozialen Aspekte wie bei der Entscheidung Poucet und Pistre unter der Frage diskutiert werden, ob ein Unternehmen vorliege, und nicht auf der Rechtfertigungsebene. Der EuGH stellt im Gegensatz zu Poucet und Pistre wesentlich darauf ab, wie das Verhältnis zwischen Leistungen und Beiträgen im Versicherungssystem beschaffen ist.335 Werden die Leistungen unabhängig von den Beiträgen erbracht, deutet es nach der Auffassung des EuGH darauf hin, dass kein Unternehmen vorliegt. Die INAIL-Entscheidung hatte auch Konsequenzen auf die Rechtsprechung deutscher Gerichte zum deutschen Unfallversicherungsmonopol: Am 11.11.2003 entschied das BSG, dass die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Unfallversiche- 329 EuGH Urteil v. 22.1.2002, Rs. C-218/00, INAIL, EuZW 2002, S. 146 ff (147). 330 EuGH Urteil v. 22.1.2002, Rs. C-218/00, INAIL, EuZW 2002, S. 146 ff (148). 331 EuGH, a.a.O., Tz. 35. 332 EuGH, a.a.O., Tz. 36. 333 EuGH, a.a.O., Tz. 42. 334 EuGH, a.a.O., Tz. 42. 335 Dazu kritisch Lübbig, EuZW 2002, 149 f. 98 rung weder gegen EG-Recht noch gegen das GG verstoße und stützte sich dabei im wesentlichen auf die Argumentation des EuGH.336 e. Die Entscheidung Freskot Im Zusammenhang mit dem Unternehmensbegriff ist auch die Entscheidung in der Rechtssache Freskot erwähnenswert.337 Bei der Entscheidung ging es um die Rechtmäßigkeit einer Pflichtabgabe im Bereich der griechischen Landwirtschaft zur Versicherung der Produktion und des Kapitals von landwirtschaftlichen Betrieben. Die Versicherungsabgabe wird in gesetzlich festgelegter Höhe eines festen Prozentsatzes des Wertes landwirtschaftlicher Erzeugnisse erhoben. Die Klägerin, eine Gesellschaft zur Erzeugung und Handel von Geflügel, wandte sich gegen die Pflichtabgabe, da sie gegen europäisches Recht verstoße. Dabei führte sie an, dass die „monopolistische Regelung der Pflichtversicherung" gegen den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs und u.a. gegen die Vorschriften der Artt. 81, 82 und 86 EG verstoße. Der EuGH verneinte sowohl die Unternehmenseigenschaft der Versicherung als auch die Dienstleistungseigenschaft der Leistungen, welche die Versicherung erbringt. Als Begründung für die Verneinung der Unternehmenseigenschaft führte er an, dass die Leistungen und Abgaben der Versicherung, die die beiden wesentlichen Bestandteile des Systems darstellten, vom nationalen Gesetzgeber festgelegt würden, die Abgabe somit im Wesentlichen die Rechtsnatur einer vom Staat auferlegten Belastung darstelle.338 Auch die Art und die Höhe der Leistungen würden vom nationalen Gesetzgeber festgelegt, so dass es sich bei der Versicherung nicht um ein "Unternehmen" i. S. d. europäischen Vertrages handele. Allerdings betonte das Gericht, dass der soziale Zweck des Pflichtversicherungssystems als solcher nicht genüge, um eine Einstufung der Tätigkeit der Versicherung als wirtschaftliche Tätigkeit i. S. d. Wettbewerbsrechts auszuschließen.339 f. Die Auffassung in der Literatur Der EuGH findet mit seiner Auffassung im Bereich der Sozialversicherung auch in der Literatur Zustimmung.340 Allerdings gibt es auch Untersuchungen, die zu ande- 336 BSG vom 11.11.2003, Az.: B 2 U 16/03 R = BSGE 91, 263-269; vgl. auch die Entscheidungen vom LSG Nordrhein-Westfalen v. 8.8.2006, Az.: L 15 U 30/06, Tz. 22; LSG Baden-Württemberg v. 29.9.2005 = ZESAR 2006, S. 128-130 und SG Würzburg v. 21.3.2005 (Az.: S 5 U 296/04). 337 EuGH v. 22.5.2003, C-355/00, Freskot, Slg. I-5263. 338 EuGH v. 22.5.2003, C-355/00 Freskot, Slg. I-5263, Rn. 78. 339 EuGH v. 22.5.2003, C-355/00 Freskot, Slg. I-5263, Rn. 77. 340 Rolfs, Das Versicherungsprinzip im Sozialversicherungsrecht, S. 81 ff. 99 ren Schlüssen kommen: Nach anderer Auffassung stellen die Kranken-, Pflege-, Unfall- und auch die Rentenversicherung wirtschaftliche Aufgaben dar.341 Diese Tätigkeiten seien unternehmerische i. S. d. europäischen Wettbewerbsrechts, da die Risiken allesamt von der privaten Wirtschaft übernommen werden könnten.342 Wenn der Staat Tätigkeiten ausübe, die grundsätzlich auch private Unternehmen anbieten können, dann müssen die Wettbewerbsregeln anwendbar sein.343 Daher schließe die Eigenschaft als Sozialversicherung nicht das Vorliegen eines Unternehmens aus, auch wenn das Sozialversicherungsmonopol im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG gerechtfertigt werden könne.344 Die Unterscheidung des EuGH, in welchen Fällen ein Unternehmen vorliegt (Federation francaise und Albany) und in welchen Fällen nicht (Poucet und Pistre und INAIL) sei nicht überzeugend.345 Auch wird vertreten, dass der EuGH grundsätzlich immer dort zur Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit und damit zum Vorliegen eines Unternehmens tendiere, wo wirtschaftlich werthafte Leistungen in möglicher Konkurrenz mit anderen privaten Leistungserbringern auf Märkten angeboten oder nachgefragt werden.346 Dabei sei es jedoch unerheblich, ob es der Infrage stehenden Tätigkeit an einer Gewinnerzielungsabsicht fehle oder ob sie staatliche Zuschüsse erhalte.347 Zum Teil wird das Kriterium der Umlagefinanzierung als sinnvoll angesehen, eine unternehmerische Tätigkeit von einer nichtunternehmerischen abzugrenzen, da nur der Staat mit seiner Zwangsgewalt die Kontinuität dieses Finanzierungsmodells gewährleisten könne.348 Aus der Rechtsprechung des EuGH wird ferner geschlossen, dass sozialrechtliche Deinstleistungsmonopole gemeinschaftsrechtlich nur noch dann gerechtfertigt seien, wenn sie sich stärker als bisher von Privatversicherungen unterschieden.349 Sie müßten eher der Basissicherung dienen und einen Raum für Zusatzsicherungen lassen, die die private Versicherungswirtschaft bereitstellen könnte.350 g. Stellungnahme Nach den Entscheidungen Poucet und Pistre, Federation francaise und Albany scheint der EuGH bei der Frage, ob es sich bei einer Einrichtung der sozialen Si- 341 Giesen, Sozialversicherungsmonopol und EG-Vertrag, S. 125 ff. 342 Giesen, a. a. O.; ebenso Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 62 ff. 343 Isensee, a.a.O.; so auch Schulz-Weidner, Sozialversicherungsmonopole - ihre Einordnung und ihre Zulässigkeit nach europäischem Wirtschaftsrecht am Beispiel der gesetzlichen Rentenversicherung, S. 57 ff. (62); siehe auch von Maydell, Dürfen gesetzliche Krankenversicherungen Zusatzversicherungen anbieten? S. 63. 344 Giesen, S. 126; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV, Rn. 195. 345 Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, S. 311 ff. (327 f.). 346 Emmerich, in Dauses, H. II, Rn. 44. 347 Emmerich, in Dauses, H. II, Rn. 44. 348 Koenig/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 86, Rn. 12. 349 Eichenhofer, VSSR 1997, 71 (77 f.). 350 Eichenhofer, VSSR 1997, 71 (77 f.). 100 cherheit um ein Unternehmen handelt, im wesentlichen darauf abzustellen, ob die Einrichtung nach dem Umlage- oder nach dem Kapitaldeckungsverfahren arbeitet. Den Entscheidungen ist übereinstimmend zu entnehmen, dass die Einrichtungen, deren Leistungen durch Beiträge finanziert werden, ohne dass ein Kapitalstock angelegt wird, keine Unternehmen sind i.S.d. Wettbewerbsrechts.351 Der EuGH kommt damit bei umlagefinanzierten Versicherungssystemen gar nicht zu einer Prüfung, ob Voraussetzungen vorliegen, die eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts begründen. Folgt man dieser Rechtsprechung, würde dies auf das System der gesetzlichen Rentenversicherung gewendet bedeuten, dass es bei ihr am Merkmal des "Unternehmens" fehle und sie nicht auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit überprüft werden kann. In der Entscheidung INAIL trifft der EuGH zum Kriterium, ob die staatliche Versicherung im Kapitaldeckungsverfahren oder Umlageverfahren durchgeführt wird, keine Aussagen. Allerdings werden andere Aspekte angeführt, um die Unternehmenseigenschaft zu verneinen, wie die Unabhängigkeit der Leistungen von den Beiträgen der Versicherung.352 Dieser Aspekt wiederum könnte nicht gegen die Unternehmenseigenschaft der gesetzlichen Rentenversicherung angeführt werden, denn hier herrscht nach § 63 Abs. 1 SGB VI eine Äquivalenz zwischen Beitrag und Leistung. In den Entscheidungen Albany und Freskot macht der EuGH das Vorliegen eines Unternehmens davon abhängig, ob die Beiträge und Leistungen vom Gesetzgeber bestimmt werden. Ist dies der Fall, so läge kein Unternehmen vor.353 Wobei der EuGH in der Rechtssache Freskot betont, dass es bei der Annahme, dass kein Unternehmen vorliegt, nicht davon abhänge, ob die Pflichtversicherung einem sozialen Zweck genüge.354 Insgesamt ist damit die Rechtsprechung des EuGH zur Unternehmenseigenschaft von bestimmten Versicherungen, die den "Systemen der sozialen Sicherheit" zugeordnet werden können, uneinheitlich.355 Mit unterschiedlichen Argumenten wird eine Unternehmenseigenschaft verneint. Dass ein umlagefinanziertes Versicherungssystem nicht unter den Unternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts fällt, begründet der EuGH in seiner Rechtsprechung nicht explizit. Lediglich in der Entscheidung Poucet und Pistre deutet er eine Begründung an: Dass das System dem sozialen Zweck diene und auf dem Grundsatz der Solidarität beruhe und 351 EuGH v. 17.2.1993, Rs. C-159/91 Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff. (670), Rn. 11; EuGH v. 16.11.1995, Rs. C-244/94, Federation francaise, EuZW 1996, 277 (Tenor und S. 278, Tz.17); EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, C-67/96, Albany, ZIP 2001, S. 34 ff. (S. 40, Tz. 81). 352 EuGH Urteil v. 22.1.2002, Rs. C-218/00, INAIL, EuZW 2002, S. 146 ff (148), Tz. 42. 353 EuGH v. 22.5.2003, C-355/00 Freskot; Slg. I-5263; EuGH, Urteil v. 21. 9. 1999, C-67/96, Albany, ZIP 2001, 34. 354 EuGH v. 22.5.2003, C-355/00 Freskot, Slg. I-5263, Rn. 77. 355 Vgl. Koenig/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 86, Rn. 12, die die Rechtsprechung des EuGH als durch "politisches Taktieren" gekennzeichnet sehen, nicht aber durch eine "überzeugende dogmatische Orientierung". 101 die Solidarität darin zum Ausdruck komme, dass die Renten der im Ruhestand befindlichen Arbeitnehmer durch die von den erwerbstätigen Arbeitnehmern geleisteten Beiträge finanziert werden.356 Das Umlageprinzip zieht der EuGH also anfangs heran, um den sozialen Charakter des Systems hervorzuheben, der ihm hier noch zur Begründung dient, die Unternehmenseigenschaft abzulehnen. In den weiteren Urteilen (Federation francaise und Albany) prüft der EuGH die solidarischen und sozialen Elemente jedoch verstärkt auf der Rechtfertigungsebene, nachdem er festgestellt hat, dass das System kapitalgedeckt („nach dem Kapitalisierungsprinzip“) arbeitet. Ist die Art und Weise des Finanzierungsverfahrens, Umlage oder Kapitaldeckung, anfangs noch ein Indiz für den sozialen Charakter der Einrichtung, gewinnt es in der nachfolgenden Rechtsprechung eine eigenständige Bedeutung, von der der EuGH die Beurteilung abhängig macht, ob es sich bei der zu untersuchenden Einrichtung um ein Unternehmen handelt oder nicht. Im Ergebnis scheint sich der EuGH damit zu widersprechen: Einerseits verlagert er das Kriterium der Solidarität auf die Rechtfertigungsebene, andererseits behält er aber auf der Tatbestandsebene das Kriterium der Umlagefinanzierung bei, welches ja eigentlich Teil und Kennzeichen des solidarischen Elemts ist. Und in einem weiteren Punkt ist die Argumentation des EuGH instringent, wenn er es vom Vorliegen des Kapitaldeckungsprinzips abhängig macht, ob ein Unternehmen vorliegt oder nicht: Seit der Entscheidung zum Arbeitsvermittlungsmonopol357 wiederholt der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass ein Unternehmen jede Einheit sei, die unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung eine Tätigkeit ausübe, die darin bestehe, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten und die zumindest im Grundsatz von einem Privaten mit Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte.358 Das Kriterium „unabhängig von der Art der Finanzierung“ verliert jedoch in dem Falle seine Bedeutung, da der EuGH schon auf der Tatbestandsebene zwischen Umlageverfahren und Kapitaldeckungsverfahren unterscheidet. Denn die Verfahren stellen nichts anderes dar als zwei unterschiedliche Finanzierungsverfahren. Unabhängig von der Art der Finanzierung muss dann bedeuten, dass auch eine umlagefinanzierte Einrichtung ein „Unternehmen“ i.S.d. Wettbewerbsrechts darstellt.359 Mit der Herausnahme einer umlagefinanzierten Einrichtung aus dem Anwendungsbereich des europäischen Wettbewerbsrechts widerspricht sich der EuGH somit selbst. Daneben könnten aber weitere Gründe dafür sprechen, bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts das Vorliegen eines Unternehmens nicht am Umlageprinzip scheitern zu lassen. 356 EuGH v. 17.2.1993 Poucet und Pistre, EuGH Slg. 1993 I-637 ff. (668,Tz.8 u. 11). 357 EuGH, Höfner-Elser/Macotron, NJW 1991, 2891. 358 Zusammenfassung der Rechtsprechung von GA Jacobs in den Schlussanträgen zur Rs. Ambulanz Glöckner, EuGH vom 25.10.2001, Rs. C-475/99 Rn. 67. 359 Dieser Ansicht ist auch Seewald in Bezug auf die gesetzliche Unfallversicherung: SGb 2004, 387 (460). 102 Weiteres Kriterium für den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff ist nach der Rechtsprechung des EuGH, ob die in Frage stehende Einrichtung eine Tätigkeit aus- übt, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten und die zumindest im Grundsatz von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte.360 Im Rahmen der Sozialversicherung übt der Staat nämlich Tätigkeiten aus, die grundsätzlich auch von Privaten übernommen werden können: Altersvorsorge, Berufsunfähigkeit, Hinterbliebenenversorgung, Krankenversicherung und Pflegeversicherung. Die gesetzliche Rentenversicherung hat primär zur Aufgabe, die Versorgung im Alter zu sichern (daneben im begrenzten Umfang auch die Versorgung bei Invalidität und die Hinterbliebenenversorgung). Diese Leistungen können grundsätzlich auch von privaten Versicherungsgesellschaften erbracht werden. Zwar erbringen private Versicherungsgesellschaften die Leistungen im Wege der Kapitaldeckung und die gesetzliche Rentenversicherung im Wege des Umlageverfahrens. Das allerdings ist nur ein Unterschied in der Finanzierung der Versicherungsleistungen. Die gesetzliche Rentenversicherung ist in anderen Belangen mit privaten Rentenversicherungen vergleichbar: Die Höhe der Leistungen bestimmt sich auch bei der gesetzlichen Rentenversicherung im wesentlichen nach der Höhe der Beiträge und nach der Versicherungsdauer. Aus der Entscheidung INAIL folgt, dass der EuGH die Äquivalenz zwischen Beitrag und Leistung als Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmens ansieht.361 Dass das System der GRV auch Elemente sozialen Ausgleichs enthält, könnte allerdings gegen die Annahme sprechen, dass es sich bei der GRV um ein Unternehmen handelt. Zu erwähnen ist hier die Berücksichtigung beitragsfreier Zeiten: So werden den Versicherten bestimmte Zeiten, in denen sie keine Beiträge entrichtet haben, bei der Berechnung der Rentenleistung anerkannt. Es handelt sich um Zeiten für die Kindererziehung, um Ausbildungszeiten und Zeiten des Wehr -und Ersatzdienstes. 362 Bei der Berücksichtigung dieser Zeiten handelt es sich um eine Durchbrechung des Äquivalenzprinzips. Daneben ist auch die Möglichkeit der Frühverrentung ohne versicherungsmathematisch korrekte Abschläge als ein Element der Umverteilung zu nennen.363 Hier besteht eine Umverteilung zwischen den vorzeitig verrenteten Versicherten und den Versicherten, die mit dem „gesetzlichen Rentenalter“ in den Ruhestand eingetreten sind. Auch existiert eine Umverteilung zwischen männlichen und weiblichen Versicherten: Da die Beiträge gleich sind, Frauen aber länger leben, findet eine Umverteilung von Männern zu Frauen statt, da Männer nach versicherungsmathematischen Grundsätzen niedrigere Beiträge als Frauen entrichten müßten. 360 Vgl. Schlussantrag des GA Jacobs, EuGH vom 25.10.2001, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner, Rn. 67, in EuZW 2002, 25. 361 EuGH Urteil v. 22.1.2002, INAIL, EuZW 2002, 146 (148). 362 Vgl. §§ 56 ff. SGB VI. 363 § 36 SGB VI. 103 Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese Elemente des sozialen Ausgleichs eine Vergleichbarkeit mit privaten Altersvorsorgesystemen, insbesondere der privaten Rentenversicherung als unzulässig erscheinen lassen. Denn die Elemente des sozialen Ausgleichs können in ihrer Ausgestaltung einem Wandel unterliegen und sind keine starren Bestandteile der gesetzlichen Rentenversicherung. In dem Bereich, den die gesetzliche Rentenversicherung abdeckt, ist eine Wettbewerbssituation zumindest denkbar.364 Damit scheint es stringenter zu sein, die Elemente des sozialen Ausgleichs ebenso wie das Umlageverfahren auf der Ebene der Rechtfertigung des Rentenversicherungsmonopols zu prüfen.365 Die Argumentationslinie, die der EuGH in den Urteilen Albany und Freskot verfolgt, wonach dann kein Unternehmen vorliege, wenn die Beiträge und Leistungen vom Gesetzgeber bestimmt würden, scheint zur Bestimmung der Unternehmenseigenschaft ebenfalls nicht tauglich zu sein. In diesem Falle würde man dem Mitgliedstaat die Entscheidung darüber überlassen, ob eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art ist oder nicht, was zur Folge hätte, dass der Mitgliedstaat desto eher dann ohne Beachtung von Art. 86 EG tätig werden könnte, je intensiver er eine Tätigkeit regelte.366 h. Ergebnis Es erscheint damit logischer und dogmatisch stringenter, Einrichtungen der Sozialversicherung generell als „Unternehmen“ i.S.d. europäischen Wettbewerbsrechts anzusehen. Die Argumente, die gegen eine Ausgestaltung der streitgegenständlichen Einrichtungen der sozialen Sicherheit als Teilnehmer in einem Wettbewerbssystem angeführt werden, könnten eher im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG zu untersuchen und abzuwägen sein.367 2. Die gesetzliche Rentenversicherung als öffentliches Unternehmen Als öffentliches Unternehmen i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG gilt jedes Unternehmen, auf deren Wirtschaftsplanung und Unternehmensführung der Staat unmittelbar oder mittelbar Einfluss ausüben kann.368 Nach § 125 Abs. 1, S. 1 SGB VI werden die Aufgaben der gesetzlichen Rentenversicherung von Regionalträgern und der Deutschen Rentenversicherung Bund wahrgenommen. Nach § 29 Abs. 1 SGB IV sind die Träger der Sozialversicherung Körperschaften des Öffentlichen Rechts. Der Staat kann damit Einfluß auf die Träger der Sozialversicherung ausüben. Somit handelt es 364 Isensee nennt dies eine „virtuelle Wettbewerbssituation“, VSSR 1996, 174. 365 So auch Giesen, VSSR 1996, 311, vgl schon Giesen, Sozialversicherungsmonopol und EG- Vertrag, S. 123, 126, 150. 366 Vgl. Emmerich in: Dauses, H I § 1, Rn. 14 ff. 367 Vgl. Giesen, VSSR 1996, 311 (323). 368 Stadler, in Langen/Bunte, Art. 86, Rn. 18. 104 sich bei den Trägern der gesetzlichen Rentenversicherung um öffentliche Unternehmen. 3. "Maßnahme" des Staates i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG Nachdem die Anwendbarkeit des Art. 86 EG bejaht worden ist, muss untersucht werden, ob eine Maßnahme gemäß Art. 86 Abs. 1 EG seitens des Staates in Bezug auf die gesetzliche Rentenversicherung vorliegt, die dem Europäischen Vertrag und den in Art. 86 Abs. 1 EG genannten Vorschriften widerspricht. Als Maßnahme, die nach Art. 86 EG zu beurteilen sein könnte, kommt die gesetzliche Anordnung der Versicherungspflicht gemäß §§ 1 - 3 SGB VI in Betracht. Der Begriff der Maßnahme wird weit ausgelegt. Jede rechtliche oder tatsächliche Einflussnahme (z. B. in Form von Verordnungen oder Maßnahmen) der Mitgliedstaaten auf öffentliche Unternehmen ist eine Maßnahme, wenn sie zu einem dem Vertrag widersprechenden Verhalten des Unternehmens oder des Mitgliedstaates führt oder darauf hinwirkt.369 Grundsätzlich kann die gesetzliche Anordnung der Versicherungspflicht somit eine Maßnahme i. S. d. Art. 86 Abs. 1 EG darstellen. a. Schaffung eines Monopols als Maßnahme i. S. d. Art. 86 Abs. 1 EG Problematisch ist, dass die Anordnung der Versicherungspflicht erst das Monopol der gesetzlichen Rentenversicherung schafft. Art. 86 Abs. 1 EG geht seinem Wortlaut nach ( „in Bezug auf Unternehmen, denen sie ausschließliche Rechte gewähren“) davon aus, dass Unternehmen existieren, denen von Seiten des Staates eine Monopolstellung zugewiesen worden ist. Zweifelhaft ist deshalb, ob die Schaffung eines Monopols gegen Art. 86 EG verstoßen kann. Die Rechtsprechung des EuGH hat sich in diesem Bereich gewandelt. Nach der alten Rechtsprechung hindert der EG-Vertrag weder die Schaffung noch die Erweiterung einer monopolartigen Stellung durch Verleihung ausschließlicher oder besonderer Rechte. Den Mitgliedstaaten stehe es frei, Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte zu gewähren.370 Diese Rechtsprechung kann sich auf den Wortlaut des Art. 86 EG stützen, der die Existenz von Monopolen voraussetzt.371 Die Rechtsprechung entwickelte sich weiter, da festgestellt wurde, dass der Akt der Einräumung von Sonderrechten (oder der Errichtung eines Monopols) von einer folgenden Einflussnahme der öffentlichen Hand auf das begünstigte Unternehmen nur schwer zu trennen sei.372 Der EuGH hat danach die Anwendbarkeit des Art. 86 Abs. 1 EG dann bejaht, wenn die Mißbrauchsmöglichkeit schon in der Einräumung 369 Kapp, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht; Art. 86, Rn. 33. 370 EuGH vom 30.4.1974- Rs. 155/73 - Sacchi, Slg. 1974 I- 409 ff. 371 So auch Kapp, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 86, Rn. 63. 372 Vgl. Stadler, in: Langen/Bunte, Art. 86 Rn. 30. 105 von Sonderrechten in der Weise angelegt ist, dass das begünstigte Unternehmen sich zwangsläufig missbräuchlich verhalten muss oder ein solches Verhalten begünstigt wird.373 aa. Das Urteil in der Rechtssache Corbeau In der Entscheidung Corbeau zum Postmonopol schließlich hat der EuGH schon die Schaffung eines Monopols als rechtfertigungsbedürftig angesehen.374 In der Entscheidung ging es um die Rechtmäßigkeit der Einräumung eines Monopols seitens eines Mitgliedstaates zur Erbringung von Postdienstleistungen. In dem entsprechenden belgischen Gesetz wurde es anderen Personen untersagt, ebenfalls Postdienstleistungen anzubieten und durchzuführen. Der Gerichtshof hatte über die Vereinbarkeit dieser Regelungen mit dem europäischen Recht zu entscheiden und einen Verstoß gegen Art. 86 EG375 bejaht. Art. 86 EG "lasse es nicht zu, dass eine Regelung eines Mitgliedstaates, die einer Organisation (...) das ausschließliche Recht überträgt, Postsendungen zu sammeln (...), es einem (...) Wirtschaftsteilnehmer (...) untersagt, (...) Dienstleistungen anzubieten".376 Die Verleihung ausschließlicher Rechte sei den Mitgliedstaaten nur insoweit erlaubt, „als die Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist, um die Erfüllung der den Unternehmen, die über die auschließlichen Rechte verfügen, übertragenen Aufgabe sicherzustellen“. Im Anschluß daran prüfte der EuGH, „in welchem Maße eine Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sei, um es dem Inhaber des Ausschließlichkeitsrechts zu ermöglichen, seine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erfüllen“.377 Der EuGH prüfte also, ob die Schaffung des Monopols selbst mit den Wettbewerbsregeln zu vereinbaren ist. Zu erwähnen ist auch die Auffassung des Generalanwalts in dem Verfahren. Seiner Ansicht nach unterscheiden sich Maßnahmen (gemeint sind hier Gesetze von Mitgliedstaaten), die den Wirkungsbereich eines ausschließlichen Rechts ausdehnen, nicht von denen, die ein ausschließliches Recht begründen.378 Denn sie beseitigten in einem bestimmten Bereich die Möglichkeit der freien Ausübung der Wirtschaftstätigkeit und damit des Wettbewerbs.379 373 EuGH vom 23.4.1991 Höfner-Elser, Slg. 1991, I-1979, 2018; EuGH vom 18.6.1991 ERT, Slg. 1991, I-2925, 2962; vgl. Stadler, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Art. 86 Rn. 30, m. w. N. 374 EuGH Corbeau, Rs. C-320/91, 1993, Slg. I-2533. 375 Im Urteil Art. 90 EG. 376 EuGH Corbeau, Rs. C-320/91, 1993, Slg. I-2533,aus den Leitsätzen. 377 EuGH v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/ 91 – Corbeau, Slg. 1993, I-2533 (2568 Rn. 14 u. 16). 378 Schlussanträge von GA Tesauro, EuGH v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/91 - Corbeau, Slg.1993, I- 2533 (2555). 379 Schlussanträge von GA Tesauro, a.a.O. 106 Aus der Entscheidung Corbeau wird der Schluß gezogen, dass die Errichtung von Monopolen, speziell von Dienstleistungsmonopolen, an Art. 86 EG zu prüfen ist.380 Die Kommission hat in dem Zusammenhang festgestellt, dass ausschließliche Rechte, für die keine Gründe angeführt werden können und die den freien Warenoder Dienstleistungsverkehr behindern, abgeschafft werden müssen.381 Ob die Schaffung von Monopolen seitens des Staates an Art. 86 EG überprüft werden sollte, wird jedoch trotz des Corbeau-Urteils in Frage gestellt. Es wird angeführt, dass der EuGH bisher seine Rechtsprechung aus dem Corbeau-Urteil nicht wiederholt habe.382 Es wird auch angeführt, in der Entscheidung Corbeau habe der EuGH lediglich darauf hingewiesen, dass der EG-Vertrag die Mitgliedstaaten verpflichte, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit des Art. 82 EGV ausschalten könnten. Damit gehe die Corbeau-Entscheidung nicht weiter als Höfner-Elser/Macotron.383 Die letzte Auffassung ist zweifelhaft, da der EuGH in der Corbeau-Entscheidung ausdrücklich den Ausschluss von Wettbewerb als rechtfertigungsbedürftig erachtet.384 Ferner hat der EuGH in einer weiteren späteren Entscheidung abermals festgestellt, dass eine Verpflichtung, nach der eine Dienstleistung bei einem bestimmten Unternehmen nachgefragt werden muss (es ging um die Verbrennung gefährlicher Abfälle) gegen Art. 86 Abs. 1 EG verstößt.385 Auch hier hat der EuGH damit die Existenz eines Monopols als Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG bewertet und so die Corbeau-Rechtsprechung fortgeführt. bb. Die Auffassung in der Literatur Unabhängig von der Rechtsprechung des EuGH, die uneinheitlich ist386, wird die Frage, ob die Schaffung eines Monopols an Art. 86 EG zu messen sein sollte, seit längerer Zeit auch in der wissenschaftlichen Literatur diskutiert und sie ist umstritten. Ein Teil der Literatur verneint sie: Die bloße Schaffung eines Monopols von Seiten des Staates könne keine Verletzung des Art. 86 Abs.1 EG darstellen.387 Die Gewährung eines Monopols sei keine „Maßnahme“ i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG, da die konstituierende Maßnahme selbst nicht "in Bezug auf ein privilegiertes Unterneh- 380 Kapp, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 86, Rn. 65; Emmerich, in: Dauses, H II, Rn. 80 f., 122; Ehricke EuZW 1993, 211; Basedow, EuZW 1994, 359; Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 129. 381 Europäische Kommission, XXIV. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1994, Rn. 216. 382 Vgl. Kapp, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 86, Rn. 75 m. w. N. 383 So Rolfs, Versicherungsprinzip, S. 92. 384 EuGH v. 19. 5. 1993, Rs. C-320/ 91 – Corbeau, Slg. 1993, I-2533 (2568 Tz. 14, 16) 385 EuGH v. 25.6.1998, Rs. C-203/96, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp, Slg. 1998 I-4075, Rn. 62 f. 386 Dazu die Nachweise bei Kapp, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 86, Rn. 75. 387 Vgl. Pernice/Wernicke, in Grabitz/Hilf, Bd.2, Art.86 EGV, Rn.46. 107 men getroffen werde, sondern die Privilegierung erst begründe".388 Staatliche Maßnahmen seien nicht an Wettbewerbsvorschriften zu messen, wenn sich ein Unternehmen darauf beschränke, nur die bereits vorliegende Entscheidung des Gesetzgebers zu vollziehen und wenn die staatliche Maßnahme eine unternehmerische Handlung überflüssig mache; somit sei auch die Einräumung einer gesetzlichen Monopolstellung nicht an den Wettbewerbsvorschriften des Vertrags zu messen.389 Die Gegenauffassung bejaht die Frage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH, der davon ausgehe, dass die Verleihung von Sonderrechten an Unternehmen seitens der Mitgliedstaaten der Kontrolle des Vertrages unterliege.390 Begründung, Verstärkung und Ausdehnung von Monopolen gingen ineinander über, so dass bei der Überprüfung von Monopolen nicht getrennt werden könne zwischen Begründung und mißbräuchlicher Ausdehnung eines Monopols.391 Seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Corbeau könne die Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG (Rechtfertigungsebene) zum alleinigen Zulässigkeitsmaßstab für Dienstleistungsmonopole der Mitgliedstaaten erhoben werden.392 Schon vor der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Corbeau wurde die Auffassung vertreten, dass die Einräumung von Sonderrechten seitens eines Mitgliedstaates einen Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG darstelle, da der Anwendungsbereich des Art. 86 EG mit den unmittelbaren Interventionen der Mitgliedstaaten zusammenfalle.393 In der Literatur werden weitere Gründe für die Überprüfung der Schaffung eines Monopols am europäischen Wettbewerbsrecht angeführt. So könne den europäischen Wettbewerbsregeln allgemein entnommen werden, dass auch diejenigen Handlungen gegen die Regeln verstoßen können, die dem Wettbewerb durch einen Eingriff in seine Struktur Schaden zufügen.394 Zwar seien im europäischen Wettbewerbsrecht Monopole grundsätzlich zulässig, jedoch seien öffentliche Dienstleistungsmonopole anders zu bewerten, da sie nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs seien, sondern auf einem gesetzlichen Ausschließlichkeitsrecht beruhten.395 Die Monopolstellung sei in diesem Fall nicht Ausdruck eines leistungsfähigen unternehmerischen Wettbe- 388 Stadler, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Art. 86 Rn. 30; Pernice/Wernicke, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II, Art. 86 EG, Rn. 46. 389 Vgl. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, S. 79. 390 Kapp, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Art. 86, Rn. 65; Emmerich, in: Dauses, H II, Rn. 80 f., 122; Ehricke EuZW 1993, S. 211; Basedow, EuZW 1994, S. 359. 391 Emmerich, in: Dauses, H II, Rn. 67 f. 392 Emmerich, in: Dauses, H II, Rn. 79 f. 393 Mestmäcker, Offene Märkte im System unverfälschten Wettbewerbs in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 345 ff. (389). 394 Fesenmair, S. 113 in Bezug auf Art. 82 EG unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH in Continental Can (EuGH vom 21.2.1973, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215). 395 Fesenmair, S. 114 f. 108 werbs.396 Die Schaffung eines Monopols sei jedenfalls dann rechtfertigungsbedürftig, wenn es sich dabei um ein Dienstleistungsmonopol handelt.397 cc. Stellungnahme Die besseren Argumente sprechen dafür, die Schaffung eines Monopols als Maßnahme i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG anzusehen. Zentral ist der Gedanke der Schaffung eines wettbewerbsfreien Raumes durch die Schaffung eines Monopols. Der Wettbewerb wird nicht lediglich beschränkt, sondern von Anfang an gar nicht zugelassen. Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Schaffung eines monopolisierten Bereiches ist damit höher als bei einer bloß beschränkenden Maßnahme. Für die Überprüfung der Schaffung (oder Beibehaltung) eines Monopols am Maßstab des Art. 86 EG spricht im übrigen auch das Effektivitätsgebot (effet utile) des Art. 10 Abs. 2 EG. Denn nach Art. 10 Abs. 2 EG haben die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten Die Schaffung oder Beibehaltung eines Monopols und der Ausschluß von Wettbewerb als stärkste Form der Einschränkung widerspricht diesen Zielen, wie sie in den Regelungen des Art. 4 Abs. 1 und Art. 98 EG, aber auch den Wettbewerbsregeln selbst, Art. 81 ff. EG, ihren Niederschlag finden. Aus diesen Gründen muss die Schaffung eines monopolisierten Bereiches unter den Begriff der „Maßnahme" des Art. 86 Abs. 1 EG subsumiert werden, wie es der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache Corbeau getan hat. Durch die §§ 1-3 SGB VI wird den Trägern der gesetzlichen Rentenversicherung ein Monopol eingeräumt.398 Die Anordnung der Versicherungspflicht stellt damit eine "Maßnahme" dar i.S.d. Art. 86 Abs. 1 EG. 4. Zwischenergebnis Die Einräumung eines Monopols für die gesetzliche Rentenversicherung verstößt auf der Tatbestandsebene gegen Art. 86 Abs. 1 EG. III. Verstoß des Rentenversicherungsmonopols gegen Art. 49 Abs. 1 EG Ein wesentlicher Teil der Diskussion um Sozialversicherungsmonopole beschäftigt sich mit der Frage, ob die Schaffung von Monopolen gegen Art. 86 Abs. 1 EG ver- 396 Fesenmair, S. 115. 397 Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II, Art. 86 EG, Rn. 46; Ehlermann, ECLR 1993, S. 61 ff (66 f.), der die Rechtfertigungsbedürftigkeit allerdings ausdrücklich lediglich für Dienstleistungsmonopole auf den Märkten für Telekommunikation, Elekrtizität, Gas und Postdienstleistungen fordert (S. 67). 398 Siehe oben unter F. II.

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References

Zusammenfassung

Das Buch thematisiert die Herausforderungen der Alterssicherung in Deutschland unter Berücksichtigung des Europarechts. Der Autor beurteilt das System der gesetzlichen Rentenversicherung aus der Perspektive des Europarechts und kommt zu dem Ergebnis, dass der deutsche Gesetzgeber aufgrund der demografischen Veränderungen das Umlagesystem der gesetzlichen Rentenversicherung in einem größeren Maße als bislang auf ein kapitalgedecktes System umstellen muss. Dabei geht er auch auf die ökonomischen Möglichkeiten einer derartigen Umstellung ein. Er zeigt auf, welche Handlungsspielräume der Gesetzgeber hat und untersucht, welche Anforderungen hinsichtlich einer wettbewerblichen Ausgestaltung die kapitalgedeckte Vorsorge erfüllen muss. Mit seinem Werk gibt der Autor einen Einblick in die Probleme der Alterssicherung in Deutschland und kommt dabei zu neuen rechtlichen Schlussfolgerungen.