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Nicole Bettinger, Prüfung unter Berücksichtigung der modernen Entwicklungen in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 392 - 403

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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392 VI. Prüfung unter Berücksichtigung der modernen Entwicklungen 1. Looschelders a) Funktionale Aufspaltung aa) Wesentliche Störung der sachrechtlichen Interessenlage Das Ausbleiben der persönlichen Haftung könnte nach den allgemeinen Grundlegungen von Looschelders als wesentliche Störung der sachrechtlichen Interessenlage zu werten sein.3140 Insbesondere für das englische Recht ist das Abstellen von Looschelders auf eine stillschweigende Verknüpfung zwischen den Normen, welche einen angemessenen Interessenausgleich bewirkt3141, hilfreich. Schließlich ging der englische Gesetzgeber bei der gesellschaftsrechtlichen Regelung der LLP davon aus, dass die Haftungsregel durch die professional liability komplettiert werde.3142 Zudem erfolgt eine sachgerechte Auflösung des Interessenkonflikts3143, wenn die persönliche Haftung des Handelnden neben der LLP fortbesteht.3144 Damit wird das die Grundlage der Einführung der LLP bildende Ziel der freien Berufe, die Beschränkung der Haftung für die Berufsfehler der anderen Gesellschafter3145, erreicht und gleichzeitig ein angemessener Schutz des Mandanten aufrecht erhalten. Durch den Wegfall der persönlichen Haftung wird diese Interessenwertung empfindlich gestört. Hingegen gestalten sich nach diesem Ansatz die Betrachtung der Interessenlage im deutschen Recht und vor allem die Entscheidung, welche Konstellation als Beurteilungsgrundlage für das Feststellen einer Störung der sachrechtlichen Interessenwertung herangezogen werden soll, schwierig.3146 Eine Störung der sachrechtlichen Interessenlage würde jedenfalls dann vorliegen, wenn die Partnerschaft als deutscher Vergleichsfall heranzuziehen wäre. Auf die Problematik der Bildung eines Inlandsfalles wird unten3147 im Detail einzugehen sein. 3140 Siehe die Einführung in die von Looschelders entwickelten Grundsätze oben Teil 3 D III 1. 3141 Looschelders, S. 88. 3142 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3143 Looschelders, S. 88. 3144 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff. 3145 Siehe oben Teil 1 D I, E III 4 a). 3146 Siehe unten Teil 3 D VI 1 b). 3147 Siehe unten Teil 3 D VI 1 b). 393 bb) Funktionale Aufspaltung Auch könnte die spezielle Konstellation der von Looschelders am Beispiel des einheitlichen Ordnungszieles des Schadensausgleichs erörterten funktionalen Aufspaltung vorliegen.3148 Bei diesem Ordnungsziel besteht die Problematik der kollisionsrechtlichen Berufung gerade jenes deliktsrechtlichen bzw. vertragsrechtlichen Abschnitts der jeweiligen Rechtsordnung, welcher keinen Anspruch enthält.3149 Dementsprechend kann vorliegend der Schluss gezogen werden, dass das einheitliche Ordnungsziel der Haftung des Berufsträgers für fahrlässige Vermögensschäden, die auf beruflichen Fehlern beruhen, sowohl gesellschaftsrechtlich als auch deliktsrechtlich verwirklicht werden kann und dass kollisionsrechtlich gerade derjenige Teil der jeweiligen Rechtsordnung berufen wird, welcher keine Regelung enthält.3150 Problematisch ist jedoch, dass der Begriff des einheitlichen Ordnungszieles  bei Looschelders relativ konturlos bleibt. Es wird nicht näher konkretisiert, anhand von welchen übergeordneten Maßstäben ein solches einheitliches Ordnungsziel zu ermitteln ist. Vielmehr nimmt Looschelders eine nicht unproblematische Verweisung auf seine Ausführungen zur funktionellen Qualifikation vor3151 und geht auf das Beispiel des Witwenfalls  ein3152. Der Umstand, dass auf sachrechtlicher Ebene ein Anspruch wegen eines beruflichen Fehlers sowohl gegen den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsrechts als auch aufgrund des sonstigen allgemeinen Deliktsrechts bestehen kann, deutet zwar darauf hin, dass ein einheitliches Ordnungsziel bestehen könnte. Allerdings könnte möglicherweise eingewandt werden, dass eine andere Ausgangssituation bestehe als beim Ordnungsziel der Versorgung des hinterbliebenen Ehegatten, das durch Art. 15 und 25 EGBGB in güter- und erbrechtliche Unterfunktionen zerlegt wird3153 sowie bei dem, ohne besondere Berücksichtigung der Zwischenschaltung einer Gesellschaft diskutierten, Ordnungsziel des Schadensausgleichs, das auf deliktischer oder vertraglicher Basis realisiert werden kann3154. Vielmehr ist die besondere Situation der Gründung einer ausländischen Gesellschaft zu berücksichtigen. Vorliegend kommt eine akzessorische Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut nicht in Betracht.3155 Dies könnte für eine differenzierende Vorgehensweise sprechen. Überdies genügt es in der gegebenen Ausgangskonstellation nicht, sich vorzustellen, dass die Handlungen bzw. maßgeblichen Faktoren in einem anderen Staat anzusiedeln sind. Insbesondere die Ehe bzw. die Ehewirkungen im weiteren Sinne können aufgrund des weitläufigen Konsenses in Bezug auf ihre Funktion und Bedeu- 3148 Siehe hierzu Looschelders, S. 327. 3149 Siehe hierzu Looschelders, S. 327. 3150 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414f. 3151 Looschelders, S. 293, Fn. 4, S. 150ff. 3152 Looschelders, S. 293. 3153 Siehe hierzu Looschelders, S. 293. 3154 Siehe hierzu Looschelders, S. 327. 3155 Siehe oben Teil 3 C IV 2 c) cc), 3. 394 tung zumeist unproblematisch dem Recht eines anderen Staates unterstellt werden. Ähnliches gilt für das von Looschelders in Bezug auf den Schadensausgleich durch Vertrag oder Delikt angeführte Beispiel der Arzthaftung3156. Doch kann die ausländische Gesellschaft nicht ohne weiteres durch eine deutsche Gesellschaft ersetzt werden, um einen Inlandsfall zu bilden. Dann gestaltet sich auch die Herausbildung eines einheitlichen Ordnungszieles im Bereich der Kollisionsnormen schwieriger. Zwar ist die Schlussfolgerung, dass das Kollisionsrecht vorliegend für die allgemeine Frage der Haftung des handelnden Rechtsanwalts für Vermögensschäden gerade das englische Deliktsrecht und das deutsche Gesellschaftsrecht berufe, welche keinen Anspruch gegen den Berufsträger enthalten, durchaus nahe liegend.3157 Doch setzt die englische Haftung aus negligence das Bestehen einer Gesellschaft oder eine Gesellschafterstellung gerade nicht voraus. Vielmehr besteht diese Haftung bei der Gründung einer LLP fort. Demgegenüber existiert in Deutschland die persönliche Gesellschafterhaftung für Berufsfehler aufgrund gesellschaftsrechtlicher Anordnung bei den Rechtsformen der Sozietät, die mit der akzessorischen Haftung der Gesellschafter einhergeht und bei der Partnerschaft nach § 8 Abs. 2 PartGG, nicht jedoch bei GmbH und AG. Daneben tritt keine deliktsrechtliche Haftung. Somit ist der Entschluss, einen gesellschaftsrechtlichen Anspruch vorzusehen, aus deutscher Perspektive im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Gesellschaft und dem für die Gründung zu zahlenden Preis zu sehen. Mithin fließen in die Entscheidung über die Gewährung des Anspruchs potentiell Erwägungen und Abwägungen ein, die über das Kriterium des entweder oder  hinausgehen, welches bei der Wahl zwischen deliktischem und vertraglichem Schadensausgleich oder zwischen güter- und erbrechtlichem Versorgungsanspruch des hinterbliebenen Ehegatten im Vordergrund steht. Dies wirft die Frage auf, welches konkrete einheitliche Ordnungsziel vorliegend verfolgt wird bzw. ob tatsächlich die Haftung des Berufsträgers für Berufsfehler als einheitliches Ordnungsziel anzusehen ist. Auch könnte vorgebracht werden, dass das deutsche Gesellschaftsrecht neben der Sozietät nur für die deutsche Partnerschaft eine spezielle Anspruchsgrundlage gegenüber dem Berufsträger vorsieht und dass das deutsche Deliktsrecht keinen Anspruch gewährt, weil es bisher keine allgemeine Berufshaftung anerkennt3158. Daher könnte es schwer fallen, auf der Ebene des Kollisionsrechts von einer Zerlegung eines einheitlichen Ordnungszieles in verschiedene Unterfunktionen zu sprechen. Vielmehr könnte das Problem einseitig darin liegen, dass das englische Deliktsrecht nicht zum Zuge kommt und ein einseitiger Normenmangel besteht. Mithin könnten Einwände dagegen erhoben werden, von einem einheitlichen Ordnungsziel zu sprechen, das in Unterfunktionen zerlegt wird, wenn aufgrund eines zusätzlichen Aspekts, nämlich der beruflichen Tätigkeit als Anwalt, eine Verbindung zwischen Delikts- und Gesellschaftsrecht hergestellt wird. Diese Konstellation 3156 Looschelders, S. 327. 3157 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414. 3158 Siehe oben Teil 3 B I 2-5, siehe auch oben Teil 3 B III 1. 395 unterscheidet sich erheblich von der Verknüpfung des Güter- und Erbrechts durch die Ehe. Andererseits ist nicht zu vernachlässigen, dass die Partnerschaft als spezielle Berufsausübungsgesellschaft für die freien Berufe und die Anwälte im Besonderen die Handelndenhaftung nach § 8 Abs. 2 PartGG vorsieht und im englischen Deliktsrecht die Berufshaftung ebenfalls auf die Ausübung dieses freien Berufes zurückzuführen ist.3159 Zudem könnte darauf verwiesen werden, dass hinsichtlich des Schadensausgleichs nicht nur eine Wahl zwischen vertraglicher und deliktischer Anspruchsgrundlage bestehe, sondern grundsätzlich die gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlage als dritte Option anzuerkennen sei, so dass eine Auswahl zwischen drei Alternativen zur Verfolgung dieses Ordnungszieles bestehe. Überdies könnte der Schadensausgleich bei beruflichen Fehlern ein eigenständiges Ordnungsziel darstellen, welches bei Wegfall der vertraglichen Bindung wegen Zwischenschaltung einer Gesellschaft gesellschaftsrechtlich oder deliktsrechtlich ausgestaltet werden kann. Es zeigt sich, dass die eigene nationale Brille nicht den Blick darauf verstellen darf, dass bei Bestehen eines deliktischen Haftungssystems der Gesetzgeber aufgrund der umgekehrten Ausgangslage nicht zur Anordnung der gesellschaftsrechtlichen Haftung genötigt ist. Auch könnte darauf verwiesen werden, dass in concreto das Ordnungsziel der Haftung des Berufsträgers für fahrlässige Vermögensschäden einheitlich verfolgt werde  bei der LLP auf deliktischer und bei der Partnerschaft auf gesellschaftsrechtlicher Basis  und dass durch die Kollisionsnormen eine funktionelle Aufspaltung des konkreten Zusammenhangs erfolge.3160 Insgesamt zeigt sich, dass in der vorliegenden Ausgangssituation der Schadensausgleich für den beruflichen Fehler durchaus als einheitlich verfolgtes Ordnungsziel gelten könnte. Mithin könnte die Bejahung der funktionalen Aufspaltung über die Schematisierung durch das Kollisionsrecht hinweghelfen. Somit könnte aufgrund des Umstandes, dass das Kollisionsrecht gerade jeweils in den Gesetzesabschnitt verweist, der keinen Anspruch enthält3161, vorliegend von einer funktionalen Aufspaltung auszugehen sein.3162 Dementsprechend wäre von einer wesentlichen Störung der sachrechtlichen Interessenlage auszugehen. b) Problematik der Bildung eines Inlandsfalles Problematisch bleibt jedoch der Aspekt, dass die Anpassungslage infolge funktionaler Aufspaltung nach Looschelders gerade darauf aufbaut, dass nur aufgrund der Verweisung in die falschen Rechtsabschnitte der berufenen Rechtsordnungen keine Anspruchsgrundlage gefunden wird.3163 Dies setzt stillschweigend voraus, dass in 3159 Siehe oben Teil 3 B III 2. 3160 Ähnlich wohl auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 412. 3161 Looschelders, S. 325ff. 3162 I. E. so auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 412. 3163 Looschelders, S. 293ff., S. 325ff. 396 entsprechenden Inlandsfällen (beiderseitiger Normenwiderspruch) bzw. in einem entsprechenden Inlandsfall (einseitiger Normenwiderspruch) eine Anspruchsgrundlage zur Verfügung gestellt wird. Mithin baut die Annahme einer wesentlichen Störung der sachrechtlichen Interessenlage3164 und auch der funktionalen Aufspaltung3165 konkludent darauf auf, dass in Bezug auf die englische LLP die Partnerschaft als äquivalenter Inlandsfall nach deutschem Recht anzusehen ist. Somit ist auch bei Berücksichtigung des Ansatzes von Looschelders letztlich die Herausbildung des Inlandsfalles nach deutschem Recht ein Kernproblem. Allerdings liefert Looschelders keine weiterführenden Erkenntnisse hinsichtlich der Ermittlung des vergleichbaren deutschen Inlandsfalles. Dies wäre jedoch erforderlich, um festzustellen, dass der Schadensausgleich des Mandanten in Deutschland tatsächlich in einem Abschnitt geregelt ist, der kollisionsrechtlich nicht zur Anwendung berufen wird. Denn wäre z. B. die GmbH als Inlandsfall anzusehen, wäre anders als bei der Partnerschaft auch bei Berufung deutschen Gesellschaftsrechts keine Anspruchsgrundlage gegen den Gesellschafter gegeben. Die Existenz eines Anspruchs gegen den handelnden Berufsträger, welcher z. B. in § 8 PartGG vorgesehen ist, wäre jedoch zwingend notwendig, wenn von einer Störung der sachrechtlichen Interessenwertung in beiden Rechtsordnungen durch das Vorliegen der transnationalen Haftungslücke die Rede sein soll. Folglich kann nur bei entsprechender Prüfung und Begründung der Äquivalenz auf die Partnerschaft abgestellt werden, sofern ein Zirkelschluss vermieden werden soll. Da die Herausbildung eines Inlandsfalles nach deutschem Recht auf der Grundlage des Ansatzes von Looschelders nicht erreicht werden kann, ist nicht feststellbar, ob eine beiderseitige Störung der sachrechtlichen Interessenlage eintritt. Zwar erachtet dieser Ansatz auch im Falle einer einseitigen Störung der Interessenwertung unabhängig davon, ob eine fremde oder die inländische Rechtsordnung betroffen ist, die Anpassung nicht für ausgeschlossen.3166 Doch ist nach der traditionellen Gegenauffassung ein Normenmangel jedenfalls dann grundsätzlich bestehen zu lassen, wenn das Ergebnis lediglich der Intention einer fremden Rechtsordnung widerspricht.3167 Zudem sollte nicht darüber hinweggegangen werden, dass die Prüfung einer beiderseitigen Störung der Interessenlage daran scheitert, dass keine entsprechenden Kriterien entwickelt werden können. Daher würde ein Abstellen auf den einseitigen Widerspruch nicht als abschließende und umfassende Prüfung der Anpassungslage zu akzeptieren sein.3168 3164 Siehe zum Ansatz von Looschelders auch oben Teil 3 D III 1 a). 3165 Siehe zum Ansatz von Looschelders auch oben Teil 3 D III 1 b). 3166 Looschelders, S. 121ff. 3167 Kegel/Schurig, § 8 III. 3168 Zum einseitigen Normenwiderspruch siehe auch unten Teil 3 D VII 2 j). 397 c) Ergebnis Insgesamt ist die Problematik des Vergleichs mit dem deutschen Inlandsfall und den daraus zu ziehenden Konsequenzen auch unter Berücksichtigung dieser Auffassung nicht zufrieden stellend zu beantworten. Somit kann keine abschließende Prüfung der Anpassungslage erzielt werden. Dennoch konnten wertvolle Erkenntnisse in Bezug auf die kollisionsrechtliche Aufspaltung des Sachverhalts gewonnen werden. 2. Dannemann a) Einführung Vorliegend könnte eine unbeabsichtigte beiderseitige Ungleichbehandlung nach den Grundsätzen von Dannemann3169 bestehen, wenn die Inlandsfälle in den beteiligten Rechtsordnungen, Deutschland und England, verglichen werden. Somit setzt das Bestehen einer Anpassungslage nach dieser Auffassung voraus, dass LLP und Partnerschaft die jeweiligen Inlandsfälle darstellen und es durch das Kollisionsrecht zur unbeabsichtigten Ungleichbehandlung kommt. b) Inlandsfall nach englischem Recht Die Bildung des Vergleichsfalls nach englischem Recht ist ohne weiteres durch Unterstellung der anwaltlichen Tätigkeit in England für eine in England niedergelassene LLP möglich. Folglich haftet der handelnde Berufsträgers aus professional negligence. c) Problematik der Bildung des Inlandsfalles nach deutschem Recht aa) Berücksichtigung menschlichen Alternativverhaltens Die Herausbildung eines Inlandsfalles in Deutschland ist problematisch, weil eine ausländische Gesellschaft genutzt wird.3170 Insbesondere für die Herausbildung der zu vergleichenden Inlandsfälle hat Dannemann hilfreiche praktische Hinweise erarbeitet.3171 Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens in einem anderen rechtlichen Umfeld.3172 3169 Dannemann, S. 155, S. 158, S. 188ff., S. 193ff. 3170 Siehe hierzu Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415f. 3171 Dannemann, S. 167ff. 3172 Dannemann, S. 169. 398 Dannemann bestätigt und bekräftigt die oben3173 hinsichtlich der traditionellen Grundlagen gewonnene Lösung der Bildung eines Inlandsfalles, indem er herausarbeitet, dass Menschen auf ihr jeweiliges rechtliches Umfeld reagieren.3174 Daher sei zu berücksichtigen, dass sie sich zum Zwecke der Erreichung einer bestimmten Rechtsfolge anders verhalten hätten, wenn sich der Sachverhalt in einem anderen Staat abgespielt hätte.3175 In diesem Zusammenhang geht Dannemann auf das oben3176 im Rahmen der traditionellen Grundlegungen diskutierte Urteil des BGH zum besitzlosen französischen Registerpfandrecht ein.3177 bb) Bildung des Inlandsfalls (1) Eingrenzung der Alternativen Somit ist aufbauend auf dem Ansatz von Dannemann3178 ein Inlandsfall nach deutschem Recht zu bilden, indem unterstellt wird, dass deutsche Rechtsanwälte, denen lediglich die deutschen Gesellschaftsformen zur gemeinsamen Berufsausübung zur Verfügung stehen, sich für eine Gesellschaftsform zu entscheiden haben. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rechtsanwälte mit der Gründung einer deutschen Gesellschaft Interessen verfolgen, welche denjenigen entsprechen, die zur Gründung der LLP Anlass geben. Folglich sind als Kriterien für diese hypothetische Entscheidung jene Vor- und Nachteile zu berücksichtigen, welche auch bei der Entscheidung zur Gründung der LLP Relevanz gewinnen. Denn auch bei Abstellen auf das hypothetische Alternativverhalten in einem anderen rechtlichen Umfeld muss die Vergleichbarkeit dadurch gewährleistet werden, dass die Motive, welche Anlass zur Gründung der Gesellschaft geben, in vergleichbarer Weise berücksichtigt werden. Deutsche Rechtsanwälte können zwischen verschiedenen deutschen Gesellschaften wählen. Den Anwälten stehen neben der klassischen Sozietät und der Partnerschaft auch GmbH und AG zur gemeinsamen Berufsausübung zur Verfügung. Eine AG scheidet von vornherein aus. Gegen die Gründung einer Sozietät spricht, dass wie auch bei der LLP das Erreichen eines Ausschlusses der persönlichen Haftung für die Berufsfehler der anderen Sozien als Leitgedanke der Gründer anzusehen ist.3179 Da in der Sozietät eine allgemeine akzessorische Haftung besteht, könnte ein Ausschluss der Haftung für fremde Berufsfehler nicht erreicht werden. Somit kann 3173 Siehe oben Teil 3 D V 3. 3174 Dannemann, S. 169. 3175 Dannemann, S. 169. 3176 Siehe oben Teil 3 D V 3. 3177 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3178 Dannemann, S. 167ff. 3179 Siehe oben Teil 1 D I, E III 4 c). 399 vorab eine Eingrenzung auf die beiden Alternativen GmbH und Partnerschaft vorgenommen werden. (2) Vergleich von GmbH und Partnerschaft (a) Relevanz der Haftungsbeschränkung Es könnte auf den Vorteil der vollumfänglichen Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen verwiesen werden, um die Wahrscheinlichkeit einer GmbH- Gründung zu begründen. Doch ist das bei der Gründung einer LLP vorrangig verfolgte Ziel der Ausschluss der Haftung für die Berufsfehler anderer Gesellschafter3180, welches durch die Gründung der Partnerschaft ebenso effektiv erreicht werden kann. Zudem ist bei einer Berufsausübungsgesellschaft im Gegensatz zu gewerblichen Unternehmern das eigentliche Haftungsrisiko die Haftung für Berufsfehler, nicht jedoch die Einstandspflicht für sonstige Verpflichtungen.3181 Folglich ist der Verweis auf die vollumfängliche Haftungsbeschränkung bei der GmbH nicht geeignet, eine Entscheidung zugunsten dieser Rechtsform zu begründen. (b) Überwiegen der Vorteile der Partnerschaft Im Übrigen überwiegen die sonstigen Vorteile einer Partnerschaft, so dass die deutschen Rechtsanwälte sich für diese Gesellschaftsform entscheiden würden. Schließlich ist darauf abzustellen, dass eine vergleichbare Zielsetzung verfolgt wird wie im Falle der Gründung einer englischen LLP durch englische solicitors. Selbst wenn der Vorteil der Haftungsbeschränkung bei der GmbH-Gründung in die Abwägung eingebracht würde, überwiegen die mit der Partnerschaft verbundenen Vorteile. Denn selbst wenn die Haftungsregelung außen vor bleibt, wurde oben3182 ausführlich gezeigt, dass die Partnerschaft in allen sonstigen relevanten Aspekten der Anwalts-LLP funktional vergleichbar ist. Zudem ist die LLP gerade als Alternative zur Ltd geschaffen worden, um den Interessen der freien Berufe zu entsprechen und eine flexible Ausgestaltung des Innenverhältnisses nach dem Vorbild der partnership zu ermöglichen.3183 Demgegenüber ist die GmbH bereits im Vergleich zur englischen Ltd mit erheblichen Nachteilen verbunden und sieht sich einem nicht unerheblichen Wettbewerb 3180 Siehe hierzu oben Teil 1 D I, E III 4 c). 3181 Siehe oben Teil 2 C V 13 d). 3182 Siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c). 3183 Siehe oben Teil 1 D I, E III 4 a). 400 gerade durch die Ltd ausgesetzt3184. Wenn schon die englische Ltd der GmbH vorgezogen wird, kann die deutsche GmbH kaum als echte Alternative zur LLP angesehen werden. Insbesondere sprechen die oben3185 aufgezeigten Nachteile gegen eine GmbH- Gründung. Ferner ist an die GmbH-Gründung das Erfordernis der berufsrechtlichen Zulassung nach §§ 59 c ff. BRAO geknüpft. Zusätzlich stellt die Versicherungspflicht nach § 59 j BRAO eine beachtliche finanzielle Belastung dar. Im Vergleich zur GmbH bietet die Partnerschaft den Vorteil, dass der Gesellschaftsvertrag nicht offen zu legen ist.3186 Es existieren keine Kapitalaufbringungsbzw. Kapitalerhaltungsregeln.3187 Im Übrigen ist auch bei der UG als Rechtsformvariante der GmbH z. B. die besondere Pflicht zur Rücklagenbildung ein Nachteil und Ausdruck des Kapitalgesellschaftsrechts.3188 Zusätzlich ist die Partnerschaft keinem berufsrechtlichen Zulassungsverfahren unterworfen und uneingeschränkt postulationsfähig. Überdies ist die GmbH als Kapitalgesellschaft für den anwaltlichen Berufsstand mit einem Reputationsdefizit behaftet. Dementsprechend hat sich die GmbH anders als Sozietät und Partnerschaft nicht auf dem Rechtsberatungsmarkt durchsetzen können.3189 Dies wird durch die Statistiken der BRAK belegt, die zeigen, dass die Partnerschaft im Vergleich zur GmbH die bevorzugte Gesellschaftsform der Rechtsanwaltschaft ist.3190 (3) Schlussfolgerung Insgesamt überwiegen bei Berücksichtigung der mit einer Anwalts-LLP verfolgten Zielsetzung die mit der Partnerschaft einhergehenden Vorteile. Angesichts der mit der GmbH einhergehenden gravierenden Nachteile und der zahlreichen Vorteile der Partnerschaft würde bei hypothetischer Betrachtung die Abwägung deutscher Rechtsanwälte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zugunsten der Gründung der Partnerschaft ausfallen. Im Ergebnis ist bei Berücksichtigung des 3184 Siehe Westhoff, GmbHR 2007, 474, 487; Westhoff, GmbHR 2006, 525, 526f.; Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 10ff.; Hirte/Bücker/Hirte, § 1 Rdnr. 35ff. 3185 Siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c). 3186 Siehe oben Teil 2 C V 4 d). 3187 Siehe oben Teil 2 C V 3 d) aa). 3188 Siehe oben Teil 2 C V 3 d) aa). 3189 Auch Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1394, weisen auf die geringe Attraktivität der Kapitalgesellschaften hin, welche vom Markt mit einer gewerblichen Tätigkeit assoziiert werden. Auch MünchHdb. GesR I/Salger, § 36 Rdnr. 25, spricht von einem Image- oder Seriositäts-Vorteil  der Partnerschaft gegenüber der GmbH. 3190 Die große Statistik der BRAK weist zum 1.1.2008 297 GmbHs, 8 AGs und 2061 Partnerschaften aus, abrufbar unter: , Abrufdatum: 28.12.2008. 401 hypothetischen menschlichen Alternativerhaltens im deutschen Rechtsraum davon auszugehen, dass eine Partnerschaft gegründet würde. (4) Stellungnahme Auf der Grundlage des Ansatzes von Dannemann3191, welcher aus der BGH- Rechtsprechung zum französischen Registerpfandrecht3192 allgemeine Grundsätze entwickelt hat, ist eine ausführliche Prüfung und abschließende Beantwortung der offen gebliebenen Frage nach der Herausbildung eines vergleichbaren Inlandsfalles möglich. Trotz der Feststellung, dass die Partnerschaft als der LLP funktional vergleichbare deutsche Gesellschaftsform einzustufen ist, verblieb bisher ein residualer Rechtsfertigungsbedarf.3193 Dies lag vorrangig daran, dass die zusätzliche Frage, ob deutsche Rechtsanwälte, sofern lediglich deutsche Gesellschaften zur Auswahl stünden, bei vergleichbarer Interessenlage tatsächlich die Entscheidung getroffen hätten, eine Partnerschaft und nicht etwa eine GmbH zu gründen, nicht zufrieden stellend beantwortet wurde. Demgegenüber führt die Berücksichtigung des hypothetischen menschlichen Alternativverhaltens nach Dannemann bei Unterstellung eines anderen rechtlichen Umfeldes dazu, dass dem Aspekt der bewussten Entscheidung zur Gründung einer bestimmten Gesellschaftsform in angemessener Weise Rechnung getragen wird. Dies führt zum Wegfall des verbliebenen Rechtfertigungsbedarfs bei der Festlegung auf die Partnerschaft als Inlandsfall nach deutschem Recht. Im Ergebnis ist der Ansatz von Dannemann heranzuziehen und die Gründung einer Partnerschaft als maßgeblicher Inlandsfall nach deutschem Recht anzusehen. d) Beidseitig unbeabsichtigte Ungleichbehandlung Ein Vergleich des reinen Inlandsfalles nach englischem Recht mit dem reinen Inlandsfall nach deutschem Recht zeigt, dass in beiden Rechtsordnungen die persönliche Haftung des Anwalts für seine beruflichen Fehler gewährleistet wird. Während in England der Gesellschafter neben der LLP nach den allgemeinen Grundsätzen der professional liability haftet, ist im hypothetisch gebildeten Inlandsfall bei Gründung einer Partnerschaft die Haftung des Gesellschafters für berufliche Fehler gemäß § 8 PartGG gesellschaftsrechtlich gewährleistet. Somit widerspricht das vorläufige Ergebnis einer transnationalen Haftungslücke infolge des Zusammenspiels der Verweisungsregeln den Ergebnissen, welche in 3191 Dannemann, S. 167ff. 3192 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3193 Siehe oben Teil 3 D V 6. 402 beiden Rechtsordnungen bei reinen Inlandsfällen erzielt werden. Da anderweitige Anzeichen nicht erkennbar sind, ist nicht von einer Intention der Ungleichbehandlung auszugehen3194. Folglich liegt keine von den beteiligten Rechtsordnungen beabsichtigte Ungleichbehandlung vor. Allerdings wird durch dieses Abstellen auf die Abwesenheit von Indizien für eine beabsichtigte Ungleichbehandlung im praktischen Ergebnis keine über die nach den traditionellen Grundlagen erfolgte Prüfung3195 hinausgehende zusätzliche Rechtfertigung der Anpassungslage erreicht. Schließlich wäre eine Absicht in Bezug auf die Erfassung der vorliegenden Ausgangssituation, die durch die Besonderheit des Imports einer ausländischen Gesellschaft gekennzeichnet ist, in beiden Rechtsordnungen praktisch kaum anhand entsprechender Indizien feststellbar. Daher bleiben die offenen Fragen3196 teilweise unbeantwortet. e) Ergebnis Dementsprechend würde bei Abstellen auf den Ansatz von Dannemann eine Anpassungslage in Gestalt einer beiderseitig unbeabsichtigten Ungleichbehandlung vorliegen. Im Ergebnis wird eine weitgehende Übereinstimmung mit dem nach den traditionellen Grundsätzen gewonnenen Ergebnis erreicht. Eine zusätzliche Absicherung des Ergebnisses ist nur teilweise möglich. Insbesondere ist es auf der Basis dieses Ansatzes möglich, die Problematik der Herausbildung eines Inlandsfalles durch das Abstellen auf hypothetisches menschliches Alternativverhalten im inländischen Rechtsraum in zufrieden stellender Weise zu lösen. Allerdings bleiben die oben3197 skizzierten offenen Fragen teilweise unbeantwortet. 3. Sonnenberger Vorliegend könnte nach Sonnenberger eine sog. funktionelle Disharmonie gegeben sein. Dies setzt voraus, dass infolge der kollisionsrechtlichen Verweisungen die Berufung passender Sachnormen sinnwidrig ausbleibt.3198 Die kollisionsrechtliche Berufung des englischen Gesellschaftsrechts neben dem deutschen Deliktsrecht könnte eine solche funktionelle Disharmonie der berufenen Rechte darstellen.3199 Schließlich wird gerade jener Abschnitt des Sachrechts berufen, der für die Frage 3194 Siehe hierzu Dannemann, S. 193f. 3195 Siehe oben Teil 3 D V 1-5. 3196 Siehe oben Teil 3 D V 6. 3197 Siehe oben Teil 3 D V 6. 3198 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 601 und 610. 3199 Siehe Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415. 403 der Haftung des Rechtsanwalts keinen Anspruch enthält.3200 Folglich wäre von einer Anpassungslage auszugehen. Problematisch ist jedoch, dass Sonnenberger nicht detailliert darlegt, welche Anforderungen an die Feststellung eines sinnwidrigen Ausbleibens von Rechtsfolgen zu stellen sind. Daher können in Bezug auf die besondere Konstellation der Nutzung einer ausländischen Gesellschaft, ähnlich wie bei der Prüfung anhand des traditionellen Ansatzes, letzte Zweifel eventuell nicht gänzlich ausgeräumt werden. 4. Ergebnis Die besondere Berücksichtigung der modernen Entwicklungen liefert wertvolle Anhaltspunkte für die Prüfung, ob in der vorliegenden Ausgangssituation eine Anpassungslage besteht. Allerdings kann die Untersuchung auf der Basis der Ansicht von Looschelders angesichts der besonderen Konstellation der Nutzung einer Auslandsgesellschaft keine umfassende Prüfung der Anpassungslage gewährleisten. Die Prüfung anhand der Auffassung von Sonnenberger weist eine starke Tendenz zur Bejahung einer Anpassungslage auf, auch wenn Zweifel an einer erschöpfenden Erörterung der Problemstellung fortbestehen. Dannemann arbeitet ausführlich heraus, wie die Herausbildung des hypothetischen Inlandsfalles erfolgen kann. Ferner ist bei Prüfung anhand der Auffassung von Dannemann von einer Anpassungslage auszugehen. Mithin wird das von Henssler und Mansel in Bezug auf die in Deutschland niedergelassene Anwalts-LLP erreichte Ergebnis3201 bestätigt. Insgesamt hat sich gezeigt, dass die Prüfung der Anpassungslage bei der Nutzung einer ausländischen Gesellschaftsform eine besondere Herausforderung darstellt. Nach den traditionellen Grundlagen wäre von einer Anpassungslage auszugehen, wobei ein residualer Rechtfertigungsbedarf verbleibt. Dies gilt auch in Bezug auf die von Sonnenberger und Dannemann vertretenen Ansätze. VII. Stellungnahme 1. Rechtfertigungsbedarf Das Resultat der bisherigen Prüfung ist, dass dem Ansatz von Henssler und Mansel3202 zuzustimmen ist. Zusätzlich konnte auf der Grundlage des Ansatzes von Dannemann herausgearbeitet werden, dass die mit der LLP funktional vergleichbare Partnerschaft von deutschen Rechtsanwälten als Alternativgesellschaft gewählt 3200 Siehe Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415. 3201 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3202 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396.

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.