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Nicole Bettinger, Prüfung der Anpassungslage anhand des traditionellen Ansatzes in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 386 - 392

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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386 4. Ergebnis Insgesamt sind bisher zwei diametral entgegen gesetzte Lösungsvorschläge in der Literatur entwickelt worden. Auf der einen Seite bejahen Henssler und Mansel eine Anpassungslage.3094 Auf der anderen Seite lehnen Schnittker3095 und Bank3096 sowie Triebel und Silny3097 das Vorliegen eines Normenmangels generell ab. Die von Schnittker3098 und Bank3099 sowie von Triebel und Silny3100 gegen das Bestehen einer Anpassungslage vorgebrachten Gründe3101 sind jedoch nicht stichhaltig. Daher ist im Folgenden detailliert zu prüfen, ob dem Ansatz von Henssler und Mansel3102 zuzustimmen oder ob eine Anpassungslage abzulehnen ist. V. Prüfung der Anpassungslage anhand des traditionellen Ansatzes 1. Einführung Aufgrund der gesellschafts- und deliktsrechtlichen Verweisungen entsteht durch den Wegfall der persönlichen Haftung des Gesellschafters der LLP eine Haftungslücke.3103 Dies könnte einen als Sollenswiderspruch3104 einzuordnenden Normenmangel darstellen. Daher ist zu prüfen, ob das vorläufige Ergebnis der Intention einer oder beider beteiligten Rechtsordnungen widerspricht.3105 Mithin ist das vorläufige Ergebnis mit dem Ergebnis der englischen und der deutschen Rechtsordnung bei reinen Inlandsfällen zu vergleichen. 2. Inlandsfall nach englischem Recht In der englischen Rechtsordnung würde ein reiner Inlandsfall vorliegen, wenn ein LLP-Gesellschafter in England für eine englische Rechtsanwalts-LLP auftreten würde und im Rahmen der Rechtsberatung eines englischen Mandanten ein fahrläs- 3094 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 417ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3095 Schnittker, S. 117ff.; Schnittker/Bank, Rdnr. 193f. 3096 Schnittker/Bank, Rdnr. 193f. 3097 Triebel/Silny, NJW 2008, 1034. 3098 Schnittker, S. 117ff.; Schnittker/Bank, Rdnr. 193f. 3099 Schnittker/Bank, Rdnr. 193f. 3100 Triebel/Silny, NJW 2008, 1034. 3101 Schnittker, S. 117ff.; Triebel/Silny, NJW 2008, 1034, 1035f. 3102 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 413ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3103 Siehe oben Teil 3 C VIII. 3104 Zur Abgrenzung von Seins- und Sollenswiderspruch siehe Kegel/Schurig, § 8 II. 3105 Kegel/Schurig, § 8 II. 387 siger Berufsfehler des solicitor einen Vermögensschaden verursachen würde. Es wurde oben3106 dargelegt, dass der solicitor bei beruflichen Fehlern aus professional negligence persönlich haftet. Es entspricht der Intention der englischen Rechtsordnung, eine allgemeine persönliche Berufshaftung auch im Falle der Gründung einer LLP weiter bestehen zu lassen.3107 3. Inlandsfall nach deutschem Recht Problematisch ist der Inlandsfall nach deutschem Recht. Schließlich geht es um die Nutzung einer LLP und das deutsche Gesellschaftsrecht stellt lediglich deutsche Gesellschaftsformen bereit. Eine Gesellschaft ist die Schöpfung ihres Gründungsrechts. Anders als die Nationalität einer natürlichen Person ist diese Bindung an das Gründungsrecht kein problemlos austauschbarer Umstand bei der Bildung eines Inlandsfalles. Da es um ein national geprägtes rechtliches Gebilde geht, ist auf den ersten Blick kein vergleichbares Inlandsszenario vorstellbar.3108 Solche Umstände wie Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthaltsort, Staatsangehörigkeit, Handlungs- und Erfolgsort oder die Belegenheit der Sache erfahren regelmäßig keine Veränderung ihrer Beschaffenheit, wenn man die jeweiligen Inlandsfälle bildet. Demgegenüber ist eine Gesellschaft untrennbar mit ihrem Gründungsstaat als Norm- und Gestaltgeber verbunden. Andererseits wird im Witwenfall ein Inlandsvergleich unproblematisch vollzogen.3109 Hierbei handelt es sich um die Rechtswirkungen der Ehe im weiteren Sinne. Daher steht hinter diesem Inlandsvergleich indirekt die Annahme, dass sich die inund ausländischen rechtlichen Konzeptionen der Ehe entsprechen. Mit anderen Worten geht es um eine funktionale Entsprechung. Folglich könnte ein Ausweg aus dem Dilemma das Abstellen auf eine der LLP funktional vergleichbare Gesellschaftsform deutschen Rechts sein.3110 Auch zitieren Kegel und Schurig ein Urteil des BGH3111, in dem an einem Kraftfahrzeug in Frankreich ein französisches Registerpfandrecht bestellt worden war. Später wurde das Fahrzeug nach Deutschland verbracht und es stellte sich die Frage des Fortbestandes dieses Registerpfandrechts. Zunächst wies der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht davon ausging, dass nach der französischen lex rei sitae 3106 Siehe oben Teil 1 E III 4 c). 3107 Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 418; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396 stellen nicht auf die Intention der Rechtsordnung ab, gehen aber von einem Widerspruch gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen aus. 3108 Auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 416 weisen auf die Problematik hin, dass das deutsche Gesellschaftsrecht keine Regeln für englische LLPs bereithält. 3109 Kegel/Schurig, § 8 II. 3110 Siehe Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3111 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 388 dieses besitzlose Registerpfandrecht wirksam entstanden war.3112 Nach Verbringung des Fahrzeuges nach Deutschland sei deutsches Sachenrecht anwendbar, das grundsätzlich die vorherige Prägung der Sache anerkenne.3113 Doch sei die besondere Konstellation des besitzlosen Pfandrechts umstritten.3114 Für den Fall der Verbringung nach Deutschland sei das französische besitzlose Registerpfandrecht anzuerkennen.3115 Dies wird damit begründet, dass im französischen Recht das Registerpfandrecht bestehe, weil keine anderweitige vergleichbare Sicherung durch einen im Konkurs wirksamen Eigentumsvorbehalt oder eine Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstitut vorgesehen werde.3116 Demgegenüber sei in Deutschland zwar kein besitzloses Registerpfandrecht vorgesehen.3117 Jedoch sei anstelle dessen eine Übereignung mittels Besitzkonstitut möglich. Folglich sehen sowohl das deutsche als auch das französische Recht gleichermaßen Finanzierungsinstitute vor.3118 Da in Deutschland die Möglichkeit eines besitzlosen Pfandrechts nicht besteht, wird darauf abgestellt, dass bei Unterstellung eines Inlandsfalles eine Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstitut vorgenommen worden wäre. Daraus wird der Schluss gezogen, dass das französische Registerpfandrecht anzuerkennen sei.3119 Diese Entscheidung des BGH3120 zeigt, dass ein Vergleich mit den in den verschiedenen Rechtsordnungen gegebenen Alternativen möglich ist. Ein Inlandsfall wird gebildet, indem darauf abgestellt wird, welche rechtliche Ausgestaltung bei einem reinen Inlandsfall gewählt würde. Vorliegend kann darauf abgestellt werden, welche Gesellschaft deutsche Rechtsanwälte gewählt hätten, wenn sie vergleichbare Ziele vor Augen gehabt hätten wie die englischen Rechtsanwälte bei der Gründung der LLP. Auch dies lässt den Schluss zu, dass der vergleichbare Inlandsfall durch Unterstellung der Gründung einer der LLP funktional vergleichbaren deutschen Gesellschaft gebildet werden sollte. Die funktionale Vergleichbarkeit von LLP und deutscher Partnerschaft ist oben3121 bejaht worden. Dementsprechend kann der inländische Vergleichsfalls durch Abstellen auf die Gründung einer Partnerschaft gebildet werden.3122 Im Ergebnis kann aufgrund der Zitierung des Urteils des BGH3123 durch Kegel und Schurig3124 davon ausgegangen werden, dass nach dem traditionellen Ansatz die 3112 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3113 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3114 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3115 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 3116 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 3117 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 3118 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507 3119 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 3120 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 3121 Siehe oben Teil 2 C V 14 c), 15. 3122 So auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396 stellen lediglich auf die funktionale Vergleichbarkeit von Partnerschaft und LLP ab. 3123 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507. 389 Gründung der Partnerschaft als Inlandsfall nach deutschem Recht zu behandeln ist. Der Rechtsanwalt haftet als Partner nach § 8 Abs. 2 PartGG persönlich für seine beruflichen Fehler. Insgesamt ist bei einem Inlandsfall nach deutschem Recht eine persönliche Haftung des anwaltlichen Gesellschafters für berufliche Fehler gewährleistet.3125 Folglich entspricht es der Absicht der deutschen Rechtsordnung, bei Gründung einer Partnerschaft eine persönliche Haftung des Gesellschafters für seine beruflichen Fehler aufrecht zu erhalten.3126 4. Vergleich der Inlandsfälle mit dem vorläufigen Ergebnis Jede beteiligte Rechtsordnung stellt in reinen Inlandsfällen bei fahrlässigen Berufsfehlern einen Anspruch gegen den handelnden Gesellschafter bereit. Diese Übereinstimmung wird bei Anwendung des Kollisionsrechts nicht aufrechterhalten.3127 Vielmehr entsteht eine transnationale Haftungslücke.3128 Aufgrund der Kombination der Verweisung auf englisches Gesellschaftsrecht und deutsches Deliktsrecht wird der Sachverhalt aufgespalten (dépeçage) und ein Ergebnis erzielt, das keine der beteiligten Rechtsordnungen in reinen Inlandsfällen intendiert.3129 Mithin liegt ein beiderseitiger Normenswiderspruch in Gestalt des Normenmangels vor. Schließlich soll nicht von dem abgewichen werden, was die beteiligten Rechtsordnungen übereinstimmend wollen.3130 Kegel postuliert, dass bei einem beiderseitigen Normenmangel der Anspruchsteller jedenfalls nicht weniger erhalten soll, als nach dem Willen der beteiligten Rechtsordnungen in reinen Inlandsfällen.3131 Mithin ist eine Angleichung durchzuführen. 3124 Kegel/Schurig, § 8 III 1), S. 362, Fn. 110. 3125 So auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 418; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3126 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396, die das Vorliegen eines Widerspruchs gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen bejahen. 3127 So auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3128 Siehe oben Teil 3 C VIII. 3129 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396, die das Vorliegen eines Widerspruchs gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen bejahen. 3130 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 415ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396, die das Vorliegen eines Widerspruchs gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen bejahen; siehe auch BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506, 507; OLG Frankfurt, Urt. v. 2.10.1990  4 UF 4/90, IPRax 1992, 49; OLG Celle, Urt. v. 30.11.1978  5 U 138/76, IPRspr. 1979, Nr. 20, S. 82, S. 85ff.; OLG Köln, Urt. v. 8.3.1994  3 U 75/89, FamRZ 1995, 1200, 1201; AG Münster, Beschl. v. 3.4.1975  26 III 30/74, IPRspr. 1975, Nr. 102, S. 259, S. 262. 3131 Kegel/Schurig, § 8 III. 390 5. Ergebnis Im Ergebnis liegt nach traditionellem Verständnis ein Normenmangel vor, der einen beiderseitigen Normenwiderspruch darstellt und durch Anpassung aufzulösen ist. 6. Offene Fragen Allerdings liegt im Fall der Gründung einer ausländischen Gesellschaft aufgrund ihrer Verbundenheit mit dem Gründungsrecht, welche der Gesellschaft eine individuelle Gestalt gibt, eine besonders schwierig gelagerte Anpassungsproblematik vor. Der Einwand, dass diese Lösung und insbesondere der Kunstgriff einer unterstellten Gründung einer Partnerschaft nicht in ausreichendem Maße gerechtfertigt wurden, ist möglicherweise nicht unberechtigt. Es verbleibt der Eindruck, dass noch nicht alle Aspekte hinreichend gewürdigt worden sind. Somit bestehen offene Fragen. Problematisch ist, dass, wie die Kritik von Looschelders3132 verdeutlicht, bei der traditionellen Prüfung das Vorliegen eines Normenmangels vorrangig aus der Widersprüchlichkeit des Ergebnisses abgeleitet wird und nicht explizit eine ausführliche Prüfung der ratio der beteiligten Rechtsordnungen postuliert wird.3133 Zwar zwingt dies nicht zu dem Schluss, dass die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen bei der traditionellen Ermittlung des Normenmangels nicht hinreichend berücksichtigt würden. Doch erscheint es aufgrund des vorliegenden Sachverhalts erforderlich, sich ausdrücklich und gesondert mit den Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen auseinanderzusetzen.3134 Denn vorliegend ist die besondere Komplikation der Nutzung einer ausländischen Gesellschaftsform gegeben. Im Ansatz zeigt sich diese Problematik bereits bei der Bildung des Inlandsfalles nach deutschem Recht. Begnügt man sich mit der Feststellung, dass aufgrund der funktionalen Vergleichbarkeit von LLP und Partnerschaft die Gründung der Partnerschaft zu unterstellen sei, verbleibt dennoch das Bedürfnis, diesen Schluss zu rechtfertigen. Eine solche Rechtfertigung beinhaltet eine wertende Betrachtung.3135 Das unterschwellig schwelende Problem ist nämlich, dass die englische LLP im Gegensatz zur deutschen Partnerschaft keine Gesellschafterhaftung kennt. Vielmehr ist eine Haftung nach den deliktsrechtlichen Grundsätzen der professional negligence vorgesehen. Daher bedarf ein Austausch von Partnerschaft und LLP einer zusätzlichen 3132 Looschelders, S. 115, S. 120. 3133 Zum traditionellen Ansatz siehe auch oben Teil 3 D II 1. 3134 Auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 418; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396 heben in ihrer Analyse hervor, dass ein Widerspruch gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen vorliege. 3135 Auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 418; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396 heben in ihrer Analyse hervor, dass ein Widerspruch gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen vorliege. 391 Rechtfertigung. Schließlich entspricht das Fehlen einer gesellschaftsrechtlichen Anordnung der Haftung der LLP-Gesellschafter auf den ersten Blick dem Haftungsregime der deutschen GmbH.3136 Auch setzt sich die Problematik der Herausbildung eines Inlandsfalls im Rahmen der Feststellung der Intentionen der beteiligten Rechtsordnungen in den Inlandsfällen aufgrund der besonderen Konstellation der Nutzung einer ausländischen Gesellschaft fort. Anders als bei der Versorgung des Ehegatten im Witwenfall  ist das zugrunde liegende Rechtsinstitut nicht einer in gewissen Grenzen austauschbaren Konzeption der Ehe entsprungen, sondern eine spezifisch durch das Gründungsrecht vorgeprägte Gesellschaftsform. Somit geht es um den Vergleich der Intentionen der verschiedenen Rechtsordnungen hinsichtlich der national stark unterschiedlichen Ausgestaltungen einer Rechtsform. Dies stellt einen wesentlichen Unterschied im Vergleich zum Witwenfall  dar. Auch wenn es die verschiedensten Ausprägungen der Ehe gibt, besteht ein weitgehender Konsens hinsichtlich dessen, was eine Ehe bedeutet. Diese Übereinstimmung bildet augenscheinlich die Grundlage der Diskussion um die Versorgung des hinterbliebenen Ehegatten. Vorliegend ist nicht die Entscheidung, ob eine Ehe vorliegt, zu treffen. Vielmehr wären möglicherweise Entsprechungen unter verschiedenen Gesellschaftsformen zu suchen und daran die jeweiligen, vom Gesellschaftstyp abhängigen Konsequenzen zu knüpfen. Auch könnte eingewandt werden, dass diese Zweifel an dem gewonnen Ergebnis durch die Entscheidung des BGH3137 zum registerlosen französischen Pfandrecht nicht vollständig auszuräumen seien. Die Sicherung des Kredites durch die überschaubare Anzahl der möglichen Sicherungsinstrumente in Deutschland und Frankreich wirft nicht die vielschichtigen Fragestellungen der zu untersuchenden Fallkonstellation auf. Zudem bietet das alternative Abstellen auf das Vorliegen eines einseitigen Normenwiderspruchs zur Vermeidung dieser Schwierigkeiten keinen insgesamt zufrieden stellenden Ausweg. Schließlich würden nur die Zwecke des ausländischen bzw. englischen Rechts verfehlt. In diesem Fall ist ein Anpassungsbedarf nach dem traditionellen Ansatz schwer zu begründen.3138 Insgesamt zeigt sich, dass die Prüfung der Auswechselbarkeit von LLP und Partnerschaft eine tiefer gehende wertende Analyse der Gesamtsituation erforderlich werden lässt.3139 Hierbei können sich die modernen Literaturansichten, welche die Methode der Anpassung weiterentwickelt haben, als hilfreich erweisen. Daher ist nachstehend eine Prüfung der Anpassungslage unter besonderer Berücksichtigung der modernen Entwicklungen durchzuführen. 3136 So auch Schnittker, S. 117ff. 3137 BGH, Urt. v. 20.3.1963  VIII ZR 130/61, WM 1963, 506. 3138 Kegel/Schurig, § 8 III. 3139 Auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 418; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396, heben in ihrer Analyse hervor, dass ein Widerspruch gegen die Wertungen der beteiligten Rechtsordnungen vorliege. 392 VI. Prüfung unter Berücksichtigung der modernen Entwicklungen 1. Looschelders a) Funktionale Aufspaltung aa) Wesentliche Störung der sachrechtlichen Interessenlage Das Ausbleiben der persönlichen Haftung könnte nach den allgemeinen Grundlegungen von Looschelders als wesentliche Störung der sachrechtlichen Interessenlage zu werten sein.3140 Insbesondere für das englische Recht ist das Abstellen von Looschelders auf eine stillschweigende Verknüpfung zwischen den Normen, welche einen angemessenen Interessenausgleich bewirkt3141, hilfreich. Schließlich ging der englische Gesetzgeber bei der gesellschaftsrechtlichen Regelung der LLP davon aus, dass die Haftungsregel durch die professional liability komplettiert werde.3142 Zudem erfolgt eine sachgerechte Auflösung des Interessenkonflikts3143, wenn die persönliche Haftung des Handelnden neben der LLP fortbesteht.3144 Damit wird das die Grundlage der Einführung der LLP bildende Ziel der freien Berufe, die Beschränkung der Haftung für die Berufsfehler der anderen Gesellschafter3145, erreicht und gleichzeitig ein angemessener Schutz des Mandanten aufrecht erhalten. Durch den Wegfall der persönlichen Haftung wird diese Interessenwertung empfindlich gestört. Hingegen gestalten sich nach diesem Ansatz die Betrachtung der Interessenlage im deutschen Recht und vor allem die Entscheidung, welche Konstellation als Beurteilungsgrundlage für das Feststellen einer Störung der sachrechtlichen Interessenwertung herangezogen werden soll, schwierig.3146 Eine Störung der sachrechtlichen Interessenlage würde jedenfalls dann vorliegen, wenn die Partnerschaft als deutscher Vergleichsfall heranzuziehen wäre. Auf die Problematik der Bildung eines Inlandsfalles wird unten3147 im Detail einzugehen sein. 3140 Siehe die Einführung in die von Looschelders entwickelten Grundsätze oben Teil 3 D III 1. 3141 Looschelders, S. 88. 3142 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff.; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1396. 3143 Looschelders, S. 88. 3144 Ähnlich Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 414ff. 3145 Siehe oben Teil 1 D I, E III 4 a). 3146 Siehe unten Teil 3 D VI 1 b). 3147 Siehe unten Teil 3 D VI 1 b).

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.