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Nicole Bettinger, Vorrang der Substitution in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 272 - 275

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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272 sachverhalte konzipiert. Diese Problematik wird im Kollisionsrecht durch die spezielle Methode der Substitution aufgelöst.2220 X. Vorrang der Substitution Nunmehr ist auf die oben2221 vorrangig angewandte Methode der Substitution2222 zurück zu kommen. Um eine Gegenüberstellung der Methoden zu ermöglichen, wurde zunächst die Substitution durchgeführt. Sodann wurde der in eine andere Richtung tendierende, auf Henssler zurückzuführende Ansatz ausführlich erörtert und kritisch gewürdigt. Nachdem die Nachteile dieses Ansatzes geschildert worden sind, gilt es nun zu zeigen, dass die Substitution als vorrangige Methode anzuwenden ist. Ein Vorteil der Substitution liegt in der klaren Trennung der Prüfungsschritte. In einem ersten Schritt wird ermittelt, ob die nationale Vorschrift kollisionsrechtlich zur Anwendung berufen ist und erst in einem zweiten Schritt erfolgt die Substitution der ausländischen Rechtserscheinung.2223 Die Substitution dient zielgerichtet der Bewältigung der Problematik, die dadurch entsteht, dass sich inländische Normen regelmäßig auf Rechtserscheinungen beziehen, ohne expressis verbis klarzustellen, ob damit auch ausländische Rechtserscheinungen gemeint sind.2224 Die Sachnorm wird ausgelegt.2225 Dabei wird ermittelt, ob das ausländische Rechtsinstitut unter deren Tatbestand zu subsumieren ist2226. Zentrales Anliegen der Substitution ist die funktionale Rechtsvergleichung zur Ermittlung der funktionalen Äquivalenz.2227 Bei funktionaler Äquivalenz2228 der Rechtserscheinungen im Lichte der ratio der Sachnorm wird die deutsche Rechtserscheinung durch die ausländische ersetzt 2229 bzw. substituiert.2230 2220 Siehe oben Teil 2 C III, VII 3, VIII 3 zur Anwendung der Substitution bei der registerrechtlichen Erfassung; siehe oben Teil 2 D VI 2 a) bb), VII 3, VII 3 zur Substitution bei berufsrechtlichen Vorschriften. 2221 Siehe oben Teil 2 D VIII 3. 2222 Grundlegend zur Substitution Lewald, Recueil des Cours 1939  III, Règles Générales des Conflits de Lois, Paris 1939, S. 130ff.; Lewald, Règles Générales des Conflits de Lois, Basel 1941, S. 132ff. 2223 Kropholler, § 33 I. 2224 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; v. Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 239. 2225 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; Neuhaus, S. 351. 2226 Basedow, in: Schlosser, S. 131, S. 148; Looschelders Vorbem. zu Art. 3-6 EGBGB Rdnr. 56. 2227 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 698; v. Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 243. 2228 BGH, Urt. v. 4.10.1989  IVb ZB 9/88, BGHZ 109, 1, 6; BayObLG, Beschl. v. 9.12.1987  3 Z 42/87, IPRax 1990, 115, 117 = BayObLGZ 1987 Nr. 68; Hug, S. 131ff.; Münch- Komm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; Neuhaus, S. 353; Rehm, RabelsZ 64 (2000), S. 104, S. 107. 2229 Looschelders Vorbem. zu Art. 3-6 EGBGB Rdnr. 56. 2230 Basedow, in: Schlosser, S. 131, S. 148; Looschelders, Vorbem. zu Art. 3-6 EGBGB Rdnr. 56; Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 697f.; Neuhaus, S. 352; Rehm, RabelsZ 64 (2000), S. 104, S. 107. 273 Folglich ist die Substitution im Verhältnis zur Analogie vorrangig.2231 Im Wege der Substitution wird geprüft, ob der Tatbestand der inländischen Sachnorm die ausländische Rechtserscheinung erfassen könnte.2232 Erst wenn dies verneint wird, geht es um die Anwendung dieser Norm für die Rechtsfolgenseite im Wege der Analogie.2233 Dabei besteht das Risiko eines gewissen Widerspruchs, wenn bei fehlender Substituierbarkeit wegen fehlender Vergleichbarkeit im Rahmen der Analogieprüfung die bloße Ähnlichkeit genügt.2234 Hug fasst das Verhältnis von Substitution und Analogie treffend wie folgt zusammen: Die Analogie auf der Rechtsfolgenseite kann somit allerhöchstens eine abgeschwächte Stufe der Substitution auf der Tatbestandsseite sein, jedoch keine Lösung für mangelnde Substitution auf Grund von völliger Unvergleichbarkeit der Rechtsinstitute. 2235 Insgesamt zeigt sich, dass eine Analogieprüfung erst bei fehlender Substituierbarkeit bzw. Ausschluss der Subsumtion unter den Wortlaut des Gesetzes Relevanz gewinnt.2236 Natürlich sind die Grenzen zwischen Vergleichbarkeit und Ähnlichkeit flie- ßend.2237 Ferner mag eingewandt werden, die Unterscheidung zwischen Substitution und Analogie sei bei internationalen Sachverhalten rein terminologischer Natur. Überdies könnte argumentiert werden, soweit von der entsprechenden Anwendung einer Sachnorm die Rede sei, könnten beide Methoden gemeint sein. Auch könnte der Schluss gezogen werden, dass in der Praxis der Begriff der Analogie verwendet wird, wenn es eigentlich um Substitution geht. Vielleicht liegt die Problematik oftmals darin, dass methodisch eine Substitution erfolgt, ohne dass dieser Begriff verwendet wird.2238 All dies könnte vorgebracht werden, um die Differenzierung hinfällig werden zu lassen. Für diese Arbeit von Interesse ist nicht vorrangig die Verteidigung eines Rechtsbegriffes. Doch ist der Methode der Substitution der Vorrang einzuräumen, weil sie den Blick auf die wesentliche Problematik lenkt und den Akzent auf die im Kern zu bewältigende Problemstellung legt. Denn die Substitution baut die Prüfung auf der Feststellung auf, dass inländische Normen konzeptionell nicht ausdrücklich auf ausländische Rechtserscheinungen bezogen werden.2239 Diese Methodik ist darauf zugeschnitten, die sachgerechte Erfassung des Auslandssachverhalts zu erreichen, 2231 Kropholler, § 33 IV. 2232 Hug, S. 170. 2233 Hug, S. 170f. 2234 Hug, S. 171; Kropholler, § 33 IV, legt dar, dass es bei fehlender Vergleichbarkeit zumeist auch an der Rechtsähnlichkeit fehlen wird. 2235 Hug, S. 171. 2236 Hug, S. 170f.; Kropholler, § 33 IV; Neuhaus, S. 353. 2237 Hug, S. 170; für die Substitution genügt die Ähnlichkeit der Bezeichnung nicht, s. BayObLG, Beschl. v. 9.12.1987  3 Z 42/87, IPRax 1990, 115, 117; Hug, S. 123f. 2238 Auf die Problematik, dass teilweise in der Sache eine Substitution erfolgt, aber der Begriff nicht verwendet wird, weist auch Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 691, hin, wobei Kegel als Beispiel genannt wird. Bei Kegel/Schurig, § 1 VIII, S. 67, wird der Begriff der Substitution anerkannt. 2239 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; v. Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 239. 274 indem danach gefragt wird, ob die Norm offen formuliert ist2240 und ob eine Funktionsäquivalenz vorliegt.2241 Durch den Rückgriff auf die funktionale Rechtsvergleichung2242 wird eine in sich stimmige und gleichmäßige Erfassung ausländischer Rechtsinstitute gewährleistet. Der Vorteil dieses Ansatzes liegt darin, dass z. B. hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 59 c ff. BRAO allein die funktionale Äquivalenz zwischen ausländischer und inländischer GmbH geprüft wird. Die Rechtslage bei der AG ist bedeutungslos. Überdies beanspruchen diese Normen nach der Rechtsprechung auch für die inländische AG keine (analoge) Geltung, so dass eine Substitution bei einer ausländischen AG nicht zur Debatte stünde. Allein in Bezug auf die für die deutsche AG geltenden (richterrechtlichen) Grundsätze wäre eine Substitution bei der ausländischen AG zu prüfen. Somit würde eine klare Trennung der Prüfung der unterschiedlichen ausländischen Kapitalgesellschaften gewährleistet. Diese Vorgehensweise bietet den Vorteil der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Auch begrifflich ist es vorzugswürdig, bei ausländischen Rechtserscheinungen von Substitution zu sprechen. Überdies setzt die Analogie grundsätzlich das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke voraus.2243 Wenn es um die rechtliche Erfassung von ausländischen Sachverhalten geht, entbehrt dieses Kriterium der notwendigen Trennschärfe. Demgegenüber beruht die Substitution gerade auf der Erkenntnis, dass sich der Gesetzgeber gedanklich bei der Formulierung inländischen Rechts meist im geschlossenen nationalen System 2244 bewegt.2245 Vor diesem Hintergrund wird in dieser Arbeit vorrangig die Methode der Substitution angewendet. Dementsprechend wird das oben2246 gewonnene Ergebnis, dass eine Anwendung der §§ 59 c ff. BRAO auf die LLP im Wege der Substitution ausscheidet, bestätigt. Vielmehr finden die für die Partnerschaft als funktional vergleichbare Gesellschaftsform geltenden Vorschriften Anwendung.2247 Die LLP ist weder einem Zulassungszwang unterworfen, noch besteht für sie eine Zulassungsmöglichkeit.2248 2240 Nur ausnahmsweise erfolgt ein völliger Ausschluss der Substitution, s. Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 697; Hug, S. 110ff. 2241 Kropholler, § 33 II; v. Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 243. 2242 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 698; v. Bar/Mankowski, § 7 Rdnr. 243. 2243 Palandt/Heinrichs, Einl. vor § 1 BGB Rdnr. 48. 2244 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 690. 2245 Schurig, Festschr. f. Kegel, S. 549, S. 569. 2246 Siehe oben Teil 2 D VIII 3. 2247 Zu § 59 a BRAO siehe oben Teil 2 D VII 3. 2248 So auch Kilian, Anm. zu BGH, Beschl. v. 10.1.2005  AnwZ (B) 27/03 u. 28/03, JR 2006, 206, 208. 275 XI. Sonderproblem der Versicherungspflicht 1. Fehlende Substituierbarkeit Es wurde bereits gezeigt, dass §§ 59 c ff. BRAO nicht auf die LLP anwendbar sind.2249 Dies gilt auch für die Vorschrift des § 59 j BRAO, welche die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung für die Kapitalgesellschaft statuiert und das Zuwiderhandeln durch Anordnung der persönlichen Haftung der Gesellschafter sanktioniert. Denn die in § 59 j BRAO getroffene Regelung soll die Problematik abfedern, die daraus entsteht, dass bei der Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft in der Regel nur die Gesellschaft, nicht aber der handelnde Rechtsanwalt haftet.2250 Da in der partnerschaftsäquivalenten LLP die handelnden Rechtsanwälte persönlich haften2251, ist dieser Schutzbelang nicht tangiert. Die Handelndenhaftung in der LLP entspricht der für die Partnerschaft in § 8 Abs. 2 PartGG vorgesehenen Handelndenhaftung.2252 Im Übrigen würde bei Anwendung von § 59 j BRAO eine europarechtlich unzulässige Diskriminierung der LLP im Verhältnis zur Partnerschaft erfolgen. 2. Berücksichtigung von § 8 Abs. 2 EuRAG Nach der Gegenauffassung besteht für die Anwalts-LLP trotz der persönlichen Handelndenhaftung der LLP-Gesellschafter aus negligence eine Versicherungspflicht.2253 Teilweise wird eine Versicherungspflicht aus § 8 Abs. 2 EuRAG abgeleitet.2254 Dabei wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass in § 8 Abs. 2 EuRAG ein Rechtsgedanke des Inhalts enthalten sei, dass ein Ausschluss einer persönlichen Haftung nur bei Abschluss einer § 59 j BRAO entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung zulässig sei.2255 Dies könne auf die LLP übertragen werden.2256 Dem ist nicht zu folgen. Denn § 8 Abs. 2 EuRAG sieht die Versicherungspflicht nur bei Ausschluss der Handelndenhaftung, mithin durch Nutzung einer Kapitalgesellschaft, vor.2257 Zudem wurde oben2258 gezeigt, dass § 8 EuRAG eine in 2249 Siehe oben Teil 2 D VIII 3, X; auch Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 468 gehen davon aus, dass § 59 j BRAO ausländische Kapitalgesellschaften betrifft und legen weiterhin dar, dass die Versicherungspflicht nur besteht, wenn keine Handelndenhaftung besteht. 2250 Feuerich/Weyand, § 59 j BRAO Rdnr. 1. 2251 Siehe oben Teil 1 E III 4 c). 2252 Siehe oben Teil 2 C V 13 d). 2253 Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1399; so auch Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 296. 2254 Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 296. 2255 So wohl Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 296; zur Bedeutung des EuRAG siehe oben Teil 2 D II. 2256 So wohl Sassenbach, AnwBl 2007, 293, 296. 2257 In diese Richtung tendierend wohl noch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 423; Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, problematisieren die Reichweite des Anwendungsbe-

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.