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Nicole Bettinger, § 59 a BRAO in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 243 - 248

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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243 privilegs dazu führen, dass der Status der LLP nach dem Gründungsrecht und dessen Maßgeblichkeit für die Haftungsverhältnisse missachtet würden. Dies stellt eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Ferner würde eine Diskriminierung der partnerschaftsäquivalenten LLP im Verhältnis zur Partnerschaft erfolgen, welche europarechtlich nicht zu rechtfertigen ist. VII. § 59 a BRAO 1. Einführung Fraglich ist, ob die englische LLP zur Einhaltung der deutschen berufsrechtlichen Vorschriften, welche die Nutzung von Rechtsanwaltsgesellschaften regeln, verpflichtet ist. Das Berufsrecht ist regelmäßig Eingriffsrecht und unterliegt der Sonderanknüpfung.2001 Allerdings kann der Gemeinwohlbezug bei einzelnen Vorschriften, die lediglich privatrechtliche Vergünstigungen des Berufsträgers beinhalten, im Einzelfall nicht gegeben sein.2002 Bei Nutzung der LLP als Rechtsberatungsgesellschaft kommen insbesondere die Vorschriften der §§ 59 a, 59 c ff. BRAO in Betracht. Zumindest im Ergebnis gelangt die Literatur zur Anwendbarkeit der berufsrechtlichen Vorschriften.2003 Teilweise wird die Anwendbarkeit von § 59 a BRAO mit der personalistischen Struktur der LLP begründet.2004 Teilweise wird im Rahmen der §§ 59 a ff. BRAO auf die Substitution verwiesen.2005 2. Sonderanknüpfung In der Begründung des Gesetzes, welches § 59 a BRAO zugrunde liegt, wird die Relevanz von Gemeinwohlbelangen eindrucksvoll unterstrichen. Anschaulich führt die Gesetzesbegründung aus: 2001 Sieg, S. 189f.; Mankowski, AnwBl 2001, 249, 252; Spickhoff, S. 194; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104 ziehen verschiedene Anwendungsgrundlagen in Betracht. 2002 MünchKomm/Martiny, Art. 34 EGBGB Rdnr. 116. 2003 Mankowski, AnwBl 2001, 249, 252; Spickhoff, S. 194; Eidenmüller/Rehberg, § 7 Rdnr. 5ff. wendet Berufsrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht auf Auslandsgesellschaften an; ebenso Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 466; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1105 fassen verschiedene Möglichkeiten in Betracht; von einer Anwendbarkeit des Berufsrechts über Art. 34 EGBGB ausgehend, jedoch insbesondere hinsichtlich der Notwendigkeit eines Zulassungsverfahrens differenzierend Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395 und 1398; wohl auch Henssler/Mansel, Festschr. f. Horn, S. 403, S. 423; ebenso Henssler, Festschr. f. Busse, S. 127, S. 142ff.; siehe auch die allgemeine Erörterung der Sonderanknüpfungen in Teil 2 B V 3 e) sowie MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 35ff. 2004 Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1398. 2005 Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104. 244 Ausgangspunkt aller Reformüberlegungen muß aber immer sein, daß an der besonderen Mittlerfunktion des Rechtsanwalts im System der Rechtspflege nicht gerüttelt werden darf, weil dem Bürger ein rechtskundiger Berater in Form eines freien und unabhängigen Rechtsanwalts zur Verfügung stehen muß. Um einerseits diese unabdingbare Funktion des Rechtsanwalts zu stützen und andererseits dem gewandelten Verständnis vom Beruf des Rechtsanwalts in der Praxis gerecht zu werden, sind klare Regeln über die berufliche Zusammenarbeit mit anderen Berufen aufzustellen. Dazu soll die Einfügung von Vorschriften dienen, die die gemeinsame Berufsausübung und die Sozietät mit Kollegen und Angehörigen anderer Berufe ausdrücklich regeln. Es handelt sich hier um Berufsausübungsregelungen von erheblichem Gewicht für die Rechtsanwälte und für das Funktionieren des Rechts-, Wirtschafts- und Soziallebens, die durch den Gesetzgeber selbst zu treffen sind. 2006 Die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Rechtsanwalts und das Funktionieren des Rechts-, Wirtschafts- und Soziallebens sind Gemeinwohlbelange, die den Status von § 59 a BRAO als Eingriffsnorm begründen. Auch die vom Bundestag am 11. Oktober 2007 beschlossene und im Dezember 2007 verkündete Änderung der BRAO2007 durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts führt lediglich zur Aufhebung des in § 59 a Abs. 1 BRAO a. F. enthaltenen Verbots der Sternsozietät2008 unter Beibehaltung des Schutzzwecks. Die Erweiterung der Kooperationsmöglichkeiten für Rechtsanwälte durch Gestattung des Zusammenschlusses mit sog. vereinbaren Berufen  ist vom aktuellen Gesetzesprojekt abgekoppelt worden.2009 Im Übrigen würde der grundsätzliche Schutzzweck selbst dann nicht aufgegeben, wenn es in Zukunft zu einer entsprechenden Lockerung der Vorschrift kommen sollte. Diese Gemeinwohlbelange sind relevant und schutzbedürftig, wenn ausländische Gesellschaften durch deutsche Rechtsanwälte zur Rechtsberatung in Deutschland genutzt werden. Somit sind die in § 59 a BRAO enthaltenen berufsrechtlichen Vorschriften zur gemeinsamen Berufsausübung als Eingriffsrecht im Wege der Sonderanknüpfung auf die in Deutschland niedergelassene englische LLP anwendbar. Dies folgt auch aus dem Grundsatz, dass die englische LLP ihre Befugnisse aus den persönlichen Befugnissen der für sie tätigen Rechtsanwälte ableitet2010. Somit trifft die grundsätzliche Regel, dass das Berufsrecht als Eingriffsrecht im Wege der Sonderanknüpfung Anwendung findet2011, auch in Bezug auf § 59 a BRAO zu. Im Fol- 2006 BT-Drucks. 12/4993, S. 23. 2007 BR-Drucks. 705/07, Art. 4, S. 10, Art. 20, S. 24; vgl. BR-Drucks. 705/07, Art. 4 Nr. 3, S. 10f.; vgl. BT-Drucks. 16/3655, Art. 4 Nr. 3, S. 14f. 2008 BR-Drucks. 705/07, Art. 4, Nr. 3, S. 10; vgl. BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82ff.; zur Aufhebung des Verbots der Sternsozietät unten Teil 2 D VII 6. 2009 BMJ, Pressemitteilung v. 11.10.2007; Kleine-Cosack, BB 2007, 2637. 2010 Henssler, Festschr. f. Busse, S. 127, S. 137f. 2011 Mankowski, AnwBl 2001, 249, 252; Spickhoff, S. 194; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1395; Weller/Kienle, DStR 2005, 1102, 1104 ziehen verschiedene Anwendungsgrundlagen in Betracht. 245 genden sind die Anwendbarkeit und die Anforderungen des § 59 a BRAO im Einzelnen zu prüfen. 3. Begriff der Sozietät Fraglich war bisher, wie der Begriff der Sozietät im Sinne von § 59 a BRAO a. F. auszulegen ist. In der Rechtsprechung ist für § 59 a BRAO a. F. ein sehr weiter Sozietätsbegriff entwickelt worden.2012 Jedenfalls wird neben der GbR auch die Partnerschaft von diesem Sozietätsbegriff erfasst.2013 Somit war die Vorschrift im Wege der Substitution auch auf die partnerschaftsäquivalente2014 LLP anwendbar. Durch die im Dezember 2007 in Kraft getretene Reform der BRAO fällt die Verwendung des Begriffs Sozietät  in § 59 a Abs. 1 BRAO weg.2015 Dies wird damit begründet, dass es nicht notwendig sei, den Rechtsanwälten vorzuschreiben, welche gesellschaftsrechtliche Organisationsform sie wählen können.2016 Somit ist die Anwendbarkeit der Norm bei allen Formen der gemeinschaftlichen Berufsausübung gegeben.2017 Im Wege der Substitution greift die Norm weiterhin bei der LLP. 4. Erfordernis der aktiven Berufsausübung Aufgrund von § 59 a Abs. 1 S. 1 BRAO a. F. ist eine aktive Berufsausübung der Rechtsanwälte erforderlich.2018 Die Neufassung von § 59 a Abs. 1 BRAO behält die Formulierung des Zusammenschlusses zur gemeinschaftlichen Berufsausübung  bei.2019 Auch in der Gesetzesbegründung wird auf die Möglichkeit, gesellschaftsrechtliche Organisationsformen für die Berufsausübung zu wählen, eingegangen.2020 Eine anderweitige Klarstellung erfolgt nicht. Eine aktive Berufsausübung ist weiter- 2012 AnwGH Celle, Beschl. V. 7.7.2004  AGH 3/04, NJW 2004, 3270, 3272. 2013 Hartung/Römermann/Römermann, § 59 a BRAO Rdnr. 5; so bereits Hartung/Römermann (3. Aufl.), § 59 a BRAO Rdnr. 6; s. BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f. 2014 Siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c). 2015 Art. 4 Nr. 3 (§ 59 a BRAO) BGBl. 2007 I 2840, 2848f. 2016 BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f. 2017 Feuerich/Weyland/Vossebürger, § 59 a BRAO Rdnr. 8; so wohl auch Römermann, AnwBl 2007, 823, 824, wobei darauf hingewiesen wird, dass für die GmbH die §§ 59 c ff. BRAO als speziellere Regelungen greifen. 2018 Henssler, BRAK-Mitt. 5/2007, 186, 187; a. A. Hartung/Römermann (3. Aufl.), § 59 a BRAO Rdnr. 7, wobei im Übrigen auf die Diskussion zur inhaltlich identischen Formulierung in § 1 Abs. 1 S. 1 PartGG verwiesen wird, hierzu siehe auch Michalski/Römermann, § 1 PartGG Rdnr. 5f. u. M/GvW/H/L/W/Meilicke, § 1 PartGG Rdnr. 89ff.; siehe auch oben Teil 2 C II 1 b) cc) (8). 2019 Art. 4 Nr. 3, § 59 a BRAO, BGBl. 2007 I 2840, 2848f.; vgl. bereits BR-Drucks. 705/07, Art. 4 Nr. 3, S. 10; sowie BT-Drucks. 16/3655, Art. 4 Nr. 3, S. 15. 2020 BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f. 246 hin erforderlich.2021 Im Regelfall wird eine aktive Berufsausübung durch die Rechtsanwälte der LLP vorliegen. Schließlich geht es gerade darum, den Beruf in der LLP auszuüben. Überdies ist die Regelung europarechtlich unbedenklich.2022 5. Sozietätsfähige Berufe § 59 a Abs. 1 BRAO legt die sozietätsfähigen Berufe fest. Den Rechtsanwälten ist nur die Gründung von Gesellschaften mit den dort genannten Berufsträgern gestattet. Infolge der Substitution ist auch die LLP an diese Vorgaben gebunden. Europarechtlich ist die Beschränkung des Gesellschafterkreises jedoch unbedenklich.2023 Zwar ist aufgrund der Einschränkung des zulässigen Gesellschafterkreises eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gegeben.2024 Doch ist eine Rechtfertigung anhand des in der Rechtsprechung entwickelten vierstufigen Rechtfertigungsstandards2025 möglich.2026 Es erfolgt eine Gleichbehandlung von LLP und der funktional vergleichbaren2027 deutschen Gesellschaftsform, der Partnerschaft. Ferner ist anerkannt, dass der Schutz von Verbrauchern und die Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege Beschränkungen der Grundfreiheiten rechtfertigen können.2028 2021 A. A. weiterhin: Hartung/Römermann/Römermann, § 59 a BRAO Rdnr. 7, so bereits Hartung/Römermann (3. Aufl.), § 59 a BRAO Rdnr. 7. 2022 Siehe die ausführliche Diskussion des Verbots der Kapitalbeteiligung an Anwaltsgesellschaften bei Henssler BRAK-Mitt. 5/2007, 186, 187ff., wobei dargelegt wird, dass kein Verstoß gegen Art. 56 EGV vorliegt, und dass dieses Verbot auf europarechtlicher Ebene gerechtfertigt ist, weil die Unabhängigkeit der Rechtsanwälte geschützt werden soll; i. E. geht wohl auch Hellwig, NJW 2005, 1217, 1222 davon aus, dass ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht nicht vorliege. Demgegenüber erhebt Kleine-Cosack, DB 2007, 1851, 1854 verfassungs- und europarechtliche Bedenken z. B. gegen das in § 59 c Abs. 2 BRAO enthaltene Fremdbeteiligungsverbot. Siehe auch Henssler, BRAK-Mitt. 6/2007, 238 für einen detaillierten internationalen Überblick über die Reformüberlegungen zur Beteiligung von Fremdkapital an Anwaltsgesellschaften, wobei festgestellt wird, dass bisher eine Öffnung zumeist nicht aktiv angestrebt wird. 2023 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 467; Lörcher, BRAK-Mitt. 1/2008, 2, 4f.; Henssler, BRAK-Mitt. 5/2007, 186; zweifelnd wohl Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 9; Siems, ZVglRWiss 107 (2008), 60, 75 wendet die Regelung unproblematisch auf die LLP an, ohne die Frage der europarechtlichen Zulässigkeit zu erörtern; a. A. Hellwig, NJW 2005, 1217, 1220; Kleine-Cosack, DB 2007, 1851, 1855, spricht sich bereits für die Verfassungswidrigkeit der Norm aus. 2024 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 467; Lörcher, BRAK-Mitt. 1/2008, 2, 4f., stellt bereits das Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in Frage. 2025 EuGH, Rs. 33/74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299, Ziff. 32; EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Ziff. 37. 2026 A. A. Hellwig, NJW 2005, 1217, 1220. 2027 Siehe oben Teil 2 C V 14 a) bb), c), 15. 2028 Siehe nur EuGH, verb. Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421 = BB 2007, 462 zur Dienstleistungsfreiheit; EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Ziff. 15f.; EuGH, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Ziff. 31 u. 38; EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067, Ziff. 33; siehe auch BT-Drucks. 16/3655, S. 30f. 247 Überdies hat der EuGH in der Rechtssache Wouters das niederländische Verbot einer Sozietät von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern, welches unter anderem die Unabhängigkeit und die Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sowie die ordnungsgemäße Berufsausübung gewährleisten soll, gebilligt.2029 § 59 a Abs. 1 BRAO dient dem Schutz von Gemeinwohlbelangen. Denn die Norm bezweckt in der aktuellen Fassung den Schutz der Mandanteninteressen. Die Beschränkung auf die Zusammenarbeit mit den genannten Berufen, welche eine vergleichbare Pflichtenstellung wie Rechtsanwälte haben, z. B. in Bezug auf die Verschwiegenheit, soll die Wahrung der Belange der Rechtsuchenden schützen.2030 Dadurch soll sichergestellt werden, dass das anwaltliche Berufsrecht und insbesondere die Verpflichtung zur Verschwiegenheit, das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen und die anwaltliche Unabhängigkeit beachtet werden.2031 Daher ist die Beschränkung gerechtfertigt.2032 Auch im Zuge der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie2033 bis Ende 2009 ist nicht mit einer Infragestellung der europarechtlichen Unbedenklichkeit von § 59 a BRAO zu rechnen.2034 6. Verbot der Sternsozietät Das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts sieht eine Aufhebung des Verbots der Sternsozietät vor, die im Dezember 2007 in Kraft getreten ist.2035 Da das Verbot der Sternsozietät nunmehr wegfällt2036 und die konkret zu untersuchende Nutzung der LLP nicht auf eine Mehrfachbeteiligung gerichtet ist, sind keine weiteren Ausführungen angezeigt. 2029 EuGH, Rs. C-309/99 (Wouters), Slg. 2002, I-1577, Ziff. 122 i. V. m. Ziff. 97-109. 2030 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 467; Henssler/Prütting/Henssler, § 59 a BRAO, Rdnr. 23. 2031 Siehe nur BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 83f. 2032 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 467; zweifelnd wohl Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 9; a. A. Hellwig, NJW 2005, 1217, 1220, der die Regelung für unverhältnismäßig erachtet und auch auf verfassungsrechtlicher Ebene von einer Übermaßregelung ausgeht. 2033 Siehe insbesondere Art. 25 Dienstleistungsrichtlinie. 2034 Lörcher, BRAK-Mitt. 1/2008, 2, 4f.; zweifelnd im Hinblick auf Art. 25 Dienstleistungsrichtlinie wohl Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 9. 2035 BR-Drucks. 705, Art. 4 Nr. 3, S. 10f., Art. 20, S. 24. 2036 Art. 4 Nr. 3 BGBl 2007 I 2840, 2848f.vgl. bereits BR-Drucks. 705/07, Art. 4 Nr. 3, S. 10f., Art. 20, S. 24; sowie BT-Drucks. 16/3655, Art. 4 Nr. 3 und Nr. 4, S. 14f.; Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f.; zu Art. 4 Nr. 4, S. 84; siehe hierzu Hommerich/Kilian, NJW 2007, 2308, 2313; Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 46. 248 7. Anforderungen an die Sozietät § 59 a Abs. 2 BRAO a. F. sah vor, dass die Sozietät  eine gemeinschaftliche Kanzlei oder mehrere Kanzleien erfordert, in denen mindestens ein Mitglied verantwortlich tätig ist, für das die Kanzlei den Mittelpunkt der Berufstätigkeit bildet. Durch eine Reform der BRAO fallen das Verbot der Sternsozietät2037 und die bisherige Fassung von § 59 a Abs. 2 BRAO weg.2038 Es ist nicht mehr erforderlich, dass am Ort der Zweigniederlassung ein Partner schwerpunktmäßig tätig ist.2039 Somit bestehen für Zweigniederlassungen der LLP keine Einschränkungen. VIII. §§ 59 c ff. BRAO 1. Einführung Aus den §§ 59 c ff. BRAO ergeben sich spezielle Anforderungen für Rechtsanwaltsgesellschaften mit beschränkter Haftung. Insbesondere ist ein Zulassungsverfahren durchzuführen.2040 Weiter bestehen Beschränkungen hinsichtlich der Personen, die als Gesellschafter2041 und Organe2042 in Betracht kommen sowie in Bezug auf die Geschäftsführung2043 und die aktive Berufsausübung2044. Ferner ist eine Berufshaftpflichtversicherung vorgeschrieben.2045 Zwar ist die Vorschrift des § 59 i Abs. 2 BRAO, die § 59 Abs. 2 BRAO a. F. entspricht, bisher nicht aufgehoben worden.2046 Doch liegt ein gesetzgeberisches Versehen vor2047, dessen Korrektur eine geplante Gesetzesreform2048 vorsieht. 2037 Der Wegfall des Verbots der Sternsozietät folgt aus der Neuregelung des § 59 a BRAO; Art. 4 Nr. 3 BGBl 2007 I 2840, 2848f.; s. BT-Drucks. 16/3655, Zu Art. 4 Nr. 3, S. 82f.; BR- Drucks. 705/07, Art. 4 Nr. 3, S. 10f. 2038 Art. 4 Nr. 3 u. Art. 20 BGBl 2007 I 2840, 2848f.; vgl. hierzu auch Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 46f. 2039 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47. 2040 §§ 59 c ff. BRAO. 2041 § 59 e BRAO. 2042 § 59 f BRAO. 2043 § 59 f BRAO. 2044 § 59 e Abs. 1 S. 2 BRAO. 2045 § 59 j BRAO. 2046 Kritisch hierzu Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47. 2047 Römermann, AnwBl 2007, 823, 824. Zu Recht zeigen Hommerich/Kilian, NJW 2007, 2308, 2311, Fn. 29, auf, dass bereits keine Gründe erkennbar sind, die eine Ungleichbehandlung von Sozietäten und Einzelanwälten rechtfertigen. Dies gilt a fortiori auch für die aufgrund der unterlassenen Streichung von § 59 i Abs. 2 BRAO drohende Ungleichbehandlung von Sozietäten und Anwalts-GmbHs. Auch Römermann, AnwBl 2007, 823, 824, weist darauf hin, dass es bei § 59 a Abs. 2 BRAO um dasselbe geht wie bei § 59 i Abs. 2 BRAO. 2048 Art. 1 Nr. 24, S. 8, Referentenentwurf zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, abrufbar unter

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.