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Nicole Bettinger, Grundlagen der Substitution in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 148 - 150

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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148 Die Begründung des MoMiG legt ausführlich dar, dass aufgrund der Rechtsprechung des EuGH die inländische Niederlassung einer Auslandsgesellschaft auch dann eine Zweigniederlassung im Sinne des HGB ist, wenn sie de facto die Hauptniederlassung ist.1104 Es handele sich um normale Auslandsgesellschaften, die nicht mehr als Scheinauslandgesellschaften  bezeichnet werden könnten.1105 Insgesamt müsste die Eintragung ins Handelsregister erfolgen, wenn die LLP zu den von §§ 13 d ff. HGB erfassten Gesellschaften zählt. 2. Partnerschaftsregister Alternativ könnte die LLP ins Partnerschaftsregister einzutragen sein. Die in § 5 Abs. 2 PartGG enthaltene Verweisung auf § 13 d HGB ebnet den Weg für die Eintragung partnerschaftsähnlicher ausländischer Rechtsformen ins Partnerschaftsregister. Daher besteht für Zweigniederlassungen von ausländischen Gesellschaften, die der Partnerschaftsgesellschaft entsprechen, eine Eintragungspflicht.1106 Auf die vorstehenden Ausführungen zur unmittelbaren Anwendung von § 13 d HGB, insbesondere bezüglich der Konsequenzen des Übergangs zur Gründungstheorie und zur europarechtlich begründeten Gleichstellung von Zweigniederlassungen und faktischen Hauptniederlassungen kann verwiesen werden, da die Niederlassungsfreiheit für die LLP ebenso gilt wie für andere Auslandsgesellschaften.1107 III. Grundlagen der Substitution Um zu ermitteln, in welches Register die LLP einzutragen ist, ist die Methode der Substitution anzuwenden.1108 Anschaulich beschreibt Mansel den Vorgang der Substitution: Die Grundsätze der Substitution beantworten die Frage, wann eine rechtlich geprägte Tatbestandsvoraussetzung (Systembegriff) einer Sachnorm (Ausgangsnorm) als vorliegend angesehen werden kann, auch wenn die rechtlichen Umstände, die unter diese Tatbestandsvoraussetzung subsumiert werden, unter einem anderen Recht erfüllt wurden. Ob ein in einer Sachnorm enthaltener Systembegriff eine bestimmte im Inland zu beachtende sachrechtliche Erscheinung 1104 BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 3, S. 111f. 1105 BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 3, S. 112. 1106 Henssler/Prütting/Henssler, § 5 PartGG Rdnr. 6; Dahns, NJW-Spezial 2005, 333. 1107 Siehe oben Teil 2 B II 1. 1108 Zumeist wird das Ergebnis festgestellt, ohne dass eine ausführliche kollisionsrechtliche Begründung erfolgt, s. die Befürwortung der Eintragung ins Partnerschaftsregister durch BRAK, Empfehlung des Ausschusses Internationale Sozietäten, BRAK-Mitt. 4/2005, 182; Dahns, NJW-Spezial 2005, 333; Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393, 1399; Weller/Kienle, DStR 2005, 1060, 1064. 149 eines fremden Rechts (Substitutionsbegriff) erfaßt, entscheidet sich nach den der Ausgangsnorm zugrunde liegenden sachrechtlichen Interessen. 1109 Folglich beschäftigt sich die Substitution mit der Auslegung der Sachnormen.1110 Der Systembegriff muss in der Norm offen verwendet werden.1111 Sofern eine geschlossene Sachnorm vorliegt, welche den Begriff nur im Sinne des Ausgangsrechts versteht, scheidet eine Substitution des Systembegriffs aus.1112 Ein solcher Ausschluss der Substitution liegt nur in Ausnahmefällen vor.1113 In den §§ 13 d ff. HGB wird gerade die Eintragung der Zweigniederlassung ausländischer Unternehmen unter Umsetzung der Elften Richtlinie geregelt, so dass der Begriff der Gesellschaft mit beschränkter Haftung  offen zu verstehen ist. Auch die Verweisung in § 5 Abs. 2 PartGG auf § 13 d HGB beinhaltet eine Öffnung für ausländische partnerschaftsähnliche Rechtsformen.1114 Mithin liegen keine geschlossenen Sachnormen vor. Mansel stellt in Bezug auf den Vorgang der Substitution fest: Ihre Leitlinie ist die funktionale Äquivalenz der substituierenden und der substituierten Rechtserscheinung. 1115 Auch die Resolution des Institut de Droit International charakterisiert die Substitution anschaulich in sechs Artikeln, wobei die durch einen funktionalen Vergleich zu ermittelnde Äquivalenz zum zentralen Kiterium erhoben wird.1116 Verkürzt wird der Begriff der Funktionsäquivalenz  auch vom BGH verwendet.1117 Zwischen System- und Substitutionsbegriff müssen in Bezug auf ihre Voraussetzungen und Wirkungen Entsprechungen vorliegen.1118 In der Regel ist ausreichend, wenn die beiden Begriffe funktional vergleichbar sind.1119 Somit ist die funktionale Äquivalenz zu prüfen.1120 Grundlegend hat bereits Lewald gezeigt, dass es 1109 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689f.; zur Bedeutung des Regelungszwecks der inländischen Sachnorm siehe auch Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, 1988, S. 226. 1110 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614; Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 691. 1111 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 697. 1112 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 697. 1113 Kropholler, § 33 II 1). 1114 Henssler/Prütting/Henssler, § 5 PartGG Rdnr. 6; siehe auch Entwurf eines Gesetzes zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Änderung anderer Gesetze, BT-Drucks. 12/6152, S. 14, wo bezüglich der Eintragung von Zweigniederlassungen und der entsprechenden Anwendung von § 13 HGB ausländische partnerschaftsähnliche Zusammenschlußformen  Erwähnung finden. 1115 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689. 1116 Institut de Droit International, Résolution, la substitution et l équivalence en droit international privé, 27. Oktober 2007, IPRax 2008, 297. 1117 BGH, Beschl. v. 4.10.1989  IVb ZB 9/88, BGHZ 109, 1, 6 = IPRax 1990, 120, 121. 1118 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 697f. 1119 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 698; Weller, S. 217; Spickhoff, IPRax 2001, 37, 39. 1120 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 698; Hug, S. 131; MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 614 geht auf die Funktionsäquivalenz als Faustregel  ein; Kropholler, § 33 II 2), 150 darum geht, mit Hilfe der Rechtsvergleichung festzustellen, ob équivalents  vorliegen.1121 In diesem Zusammenhang ist ein konkret-individueller Vergleich der Institutionen vorzunehmen.1122 Dabei ist es ausreichend, wenn die Rechtsgebilde in wesentlichen Merkmalen übereinstimmen.1123 IV. Bezugspunkte der Substitution 1. Einführung Folglich kommt es für die Frage, in welches Register die LLP im Wege der Substitution einzutragen ist, auf die Vergleichbarkeit mit einer deutschen Gesellschaft an.1124 Die LLP könnte als Äquivalent einer GmbH oder einer Partnerschaft einzuordnen sein. 2. Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften Bei der Prüfung der Vergleichbarkeit spielt die im deutschen Recht tief verwurzelte Unterscheidung von Personen- und Kapitalgesellschaften eine Rolle. Denn die Partnerschaft wird als Personengesellschaft, die GmbH als Kapitalgesellschaft und somit als Körperschaft eingeordnet.1125 Die Grundlagen der Zweiteilung in Personen- und Kapitalgesellschaften sind zu skizzieren, um eine den traditionellen Grundlegungen Rechnung tragende Basis für die Betrachtung der Partnerschaft als neue Gesellschaftsform und den Vergleich der einzelnen Aspekte von LLP, GmbH und Partnerschaft zu schaffen. Traditionell wird die Personengesellschaft dadurch charakterisiert, dass sie auf den einzelnen Gesellschaftern aufbaut.1126 Da es bei Personengesellschaften auf die Person des Sozius ankommt, gilt in der Regel, dass die Gesellschafterstellung ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter weder übertragbar noch vererblich ist. Die Gesellschafter führen die Geschäfte im Wege der sog. Selbstorganschaft und haften persönlich.1127 Die Sozietätskonstruktion der Personengesellschaften 1128 beinhalerörtert die funktionelle Gleichwertigkeit; BGH, Beschl. v. 4.10.1989  IVb ZB 9/88, BGHZ 109, 1, 6; BayObLG, Beschl. v. 9.12.1987  3 Z 42/87, IPRax 1990, 115, 117. 1121 Lewald, Recueil des Cours 1939  III, Règles Générales des Conflits de Lois, 1939, S. 132; Lewald, Règles Générales des Conflits de Lois, 1941, S. 135. 1122 Mansel, Festschr. f. Lorenz, S. 689, S. 700. 1123 Kropholler, § 33 II 2). 1124 Vgl. auch Staudinger/Großfeld, IntGesR Rdnr. 992; BayObLG, Beschl. v. 18.7.1985  BReg. 3 Z 62/85, BayObLGZ 1985, 272, 277; MünchKomm/Krafka, HGB I, § 13 d HGB Rdnr. 9. 1125 Schmidt, S. 46. 1126 Schmidt, S. 46. 1127 Hueck/Windbichler, S. 25. 1128 Schmidt, S. 209.

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.