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Nicole Bettinger, Analyse der neuen Rechtsprechung des EuGH in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 126 - 145

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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126 des EuGH vorerst jene EU-Gesellschaften, deren Gründungsstaat nationale Mauern für ihren Wegzug durch bloße Verwaltungssitzverlegung errichtet. V. Analyse der neuen Rechtsprechung des EuGH 1. Unmittelbare Konsequenzen der EuGH-Rechtsprechung für die LLP Für die LLP, die ausschließlich über eine (Zweig)niederlassung in Deutschland verfügt, hat die Anerkennung durch den EuGH weit reichende Konsequenzen. a) Zweigniederlassung als de facto Hauptniederlassung Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit wird der Begriff Zweigniederlassung  sehr weit verstanden. Eine Zweigniederlassung muss weder kleiner als die Hauptniederlassung sein noch muss überhaupt eine Hauptniederlassung bestehen.886 In dem Verfahren Inspire Art887 war die Zweigniederlassung die faktische Hauptniederlassung der Gesellschaft. Folglich genügt es, wenn eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat besteht.888 Somit ist die zu erörternde ausschließliche Geschäftstätigkeit in Deutschland mittels einer Zweigniederlassung, die faktisch die Hauptniederlassung darstellt, ohne weiteres möglich.889 b) Originärer deutscher Verwaltungssitz In seiner Überseering-Entscheidung hat der BGH bestätigt, dass es im Rahmen von Art. 43, 48 EGV unerheblich ist, ob der Hauptverwaltungssitz nach Deutschland verlegt wird.890 Auch wenn die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich im Inland aufnimmt, ist der Schutzbereich eröffnet.891 In dem Verfahren Inspire Art892 ging es um eine englische Ltd, die von Anfang an ausschließlich in den Nie- 886 EuGH, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Ziff. 17; EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Ziff. 95ff.; Eidenmüller/Eidenmüller, § 2 Rdnr. 53. 887 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 888 Eidenmüller/Eidenmüller, § 2 Rdnr. 54. 889 Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 23. 890 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185. 891 BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03, RIW 2005, 945; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 26.3.2003  3 W 21/03, NZG 2003, 537, 538; BayObLG, Beschl. v. 19.12.2002  2Z BR 7/02, NZG 2003, 290. 892 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 127 derlanden ansässig war.893 Die Kombination der Auslandsgründung mit dem originären inländischen Verwaltungssitz hat der EuGH als zulässige Ausübung der Niederlassungsfreiheit eingeordnet.894 Insgesamt sind die Konstellation, dass die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt und dass sie von Anfang an nur im Inland geschäftlich tätig wird, gleich zu behandeln.895 Somit kann sich die LLP von Anfang an ausschließlich in Deutschland niederlassen.896 c) Kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit Des Weiteren ist infolge der eindeutigen Formulierungen in Inspire Art897 für die LLP die Gefahr gebannt, gleichsam in Fortsetzung der Stigmatisierung der Scheinauslandsgesellschaften  aufgrund der Wahl des liberalen englischen Gründungsrechts dem Verdacht des Missbrauchs der Niederlassungsfreiheit ausgesetzt zu werden.898 d) Irrelevanz der Wegzugs-Problematik Das Urteil des EuGH in dem Verfahren Cartesio899 zur europarechtlichen Zulässigkeit einer Sanktionierung der Verwaltungssitzverlegung durch den Gründungsstaat gewinnt für die Behandlung der LLP keine Bedeutung. Zwar gestattet dieses Urteil im praktischen Ergebnis für den Fall der Verwaltungssitzverlegung ins EU-Ausland die Verwendung der Sitztheorie und die Nichtanerkennung der Gesellschaft durch einen Mitgliedstaat im Verhältnis zu den nach seinem nationalen Recht gegründeten Gesellschaften. Doch betrifft dies das Innenverhältnis  zwischen dem Gründungsmitgliedstaat und der Gesellschaft als ein Geschöpf, das seinem Rechtssystem entsprungenen ist. 893 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Ziff. 34ff. 894 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Ziff. 138f. 895 BGH, Urt. v. 19.9.2005  II ZR 372/03, RIW 2005, 945 (EWR-Abkommen); OLG Frankfurt, Urt. v. 28.5.2003  23 U 35/2, IPRax 2004, 56, 58 (EWR-Abkommen); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 26.3.2003  3 W 21/03, NZG 2003, 537, 538; BayObLG, Beschl. v. 19.12.2002  2Z BR 7/02, NZG 2003, 290; LG Trier, Beschl. v. 3.4.2003  7 HK. T 1/03, NZG 2003, 778; LG Bielefeld, Beschl. v. 8.7.2004  24 T 7/04, GmbHR 2005, 98; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 6. 896 Henssler/Mansel, NJW 2007, 1393. 897 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 898 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Ziff. 95f.; Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 55. Bei der Bejahung eines Rechtsmissbrauchs wird Zurückhaltung geübt, s. BGH, Beschl. v. 7.5.2007  II ZB 7/06, ZIP 2007, 1306, 1308. 899 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 128 Für den hier zu behandelnden Fall des Wegzuges aus England, wo die Sitztheorie keine Rolle spielt und vielmehr die Gründungstheorie900 den statuserhaltenden Wegzug durch Verlegung des Verwaltungssitzes gestattet901, verpflichtet die Niederlassungsfreiheit den aufnehmenden Mitgliedstaat, hier Deutschland, zur Anerkennung der Rechtsform aus dem EU-Ausland.902 Da der Gründungsstaat, hier England, den Wegzug nicht sanktioniert903, ist die Wegzugsproblematik irrelevant. 2. Kollisionsrechtliche Dimension der EuGH-Rechtsprechung a) Einleitung Inspire Art904 bedeutet für das internationale Privatrecht im Ergebnis eine klare Tendenz zur Anwendung der Gründungstheorie.905 Schließlich werden die Anwendung der inländischen Vorschriften über das Mindestkapital auf Auslandsgesellschaften und die Sanktion der unbeschränkten Geschäftsführerhaftung abgelehnt. Daraus folgt, dass die Gesellschaft diesbezüglich allein ihrem Gründungsrecht untersteht.906 Durch das Cartesio-Urteil ist klargestellt worden, dass dies bei einer Verwaltungssitzverlegung in Bezug auf die Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften durch den aufnehmenden Mitgliedstaat gilt, während die Behandlung einer Gesellschaft durch ihren Gründungsmitgliedstaat im Fall der Verwaltungssitzverlegung vorerst vom europäischen Liberalisierungsprozess abgekoppelt worden ist.907 Aufgrund der Vorgaben für die Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften könnte der Schluss gezogen werden, dass der EuGH den Mitgliedstaaten bestimmte Kollisionsnormen vorgibt. Daher ist zu untersuchen, inwiefern der EuGH Vorgaben für das einzelstaatliche Recht macht. 900 Kegel/Schurig, § 17 II 1; Brown, S. 65. 901 Schnittker, S. 90f. 902 EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919, EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 903 Siehe oben Teil 2 B III 2 b). 904 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 905 Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f.; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f. 906 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Ziff. 141. 907 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), Ziff. 124, erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 129 b) Vorgaben des EuGH für Kollisionsnormen aa) These der versteckten Kollisionsnorm Nach einer Auffassung enthalten Art. 43, 48 EGV eine versteckte Kollisionsnorm 908, welche die Anwendung der Gründungstheorie innerhalb der EU verankert.909 Versteckte Kollisionsnormen sind implizit in Normen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts enthalten.910 Diese Normen setzen gleichsam eine bestimmte kollisionsrechtliche Einordnung voraus.911 In der Regel wird das Vorliegen einer versteckten Kollisionsnorm aus der Aufstellung eines kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips hergeleitet, das zur Anerkennung als Gesellschaft des Rechts des Gründungsstaates und zur Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Aspekte nach Maßgabe des Gründungsrechts verpflichten soll.912 Nach dieser Ansicht folgt die Gründungstheorie unmittelbar aus dem Europarecht.913 bb) Gegenansicht: Keine Vorgaben für das nationale Kollisionsrecht Dem ist entgegen zu halten, dass die neuere Rechtsprechung des EuGH keine Vorgaben für die Gestaltung des nationalen Kollisionsrechts enthält.914 Im EGV ist 908 Zu diesem Begriff s. MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR, Rdnr. 162ff. 909 Weller, DStR 2003, 1800; Weller, IPRax 2003, 207, 208; Leible, ZGR 2004, 531, 534; Drygala, ZEuP 2004, 337, 346; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241f.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25 (anders jedoch Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159, 164ff.); Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 926, 928; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681f.; kritisch, aber von der verbindlichen Vorgabe des EuGH ausgehend: Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 928f.; Paefgen DB 2003, 487; MünchKomm/Sonnenberger Einl. IPR Rdnr. 157ff. u. Rdnr. 162ff.; a. A.: Kindler, NZG 2003, 1086, 1088f.; Kindler, NJW 2003, 1073, 1077; Altmeppen, NJW 2004, 97; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083. 910 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 162ff. u. Rdnr. 479. 911 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 162ff. u. Rdnr. 479. 912 Weller, IPRax 2003, 207, 208; Leible, ZGR 2004, 531, 534; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241f.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25 (anders jedoch Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164ff.); Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925; differenzierend MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 157ff. u. Rdnr. 162ff., der sich zwar für die Annahme einer versteckten Kollisionsnorm, jedoch gegen eine Herleitung aus dem Herkunftslandprinzip ausspricht, da dieses nicht primärrechtlich im EG-Vertrag mit kollisionsrechtlicher Bedeutung verankert sei, und seine Einschätzung bezüglich der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheiten wieder aufgreift. 913 Weller, IPRax 2003, 207, 208; Leible, ZGR 2004, 531, 534; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241f.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25 (anders jedoch Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164ff.); Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925; MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 162 stellt zwar fest, dass der EuGH im Überseering-Urteil nicht offen zum Kollisionsrecht Stellung nimmt, meint jedoch die Verhüllung ist so transparent, dass man an des Kaisers neue Kleider  erinnert wird.  914 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165f.; Mansel, RabelsZ 70 (2006), S. 651, S. 671ff.; Großerichter, DStR 2003, 159, 166; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Ulmer, NJW 2004, 130 keine vorrangig anwendbare Kollisionsnorm enthalten.915 Die Niederlassungsfreiheit schreibt den Mitgliedstaaten nicht die Verwendung bestimmter Kollisionsnormen vor.916 Vielmehr sind die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Anwendung ihrer nationalen Vorschriften im Ergebnis nicht zu einer ungerechtfertigten Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führt.917 Der Niederlassungsfreiheit kommt lediglich eine Schrankenfunktion 918 zu.919 Der EuGH beschäftigt sich mit der Vereinbarkeit der Auswirkungen nationaler Normen mit dem Europarecht, nicht mit kollisionsrechtlichen Theorien.920 Bei Anwendung aller sach- und kollisionsrechtlichen Vorschriften ist die Niederlassungsfreiheit zu achten.921 Der EuGH prüft die europarechtliche Zulässigkeit der Wirkung nationaler Maßnahmen und stellt keine Kollisionsnormen auf.922 Im Vorabentscheidungsverfahren ist nur über die Auslegung und Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht zu entscheiden. Daher wäre aus institutionellen Gründen eine Aussage oder Vorgabe des EuGH in Bezug auf das internationale Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten unzulässig.923 Aufgabe des EuGH ist gemäß Art. 220 EGV die Wahrung des Gemeinschaftsrechts bei der Auslegung und Anwendung des EGV.924 Der EuGH soll den Vorrang des Gemeinschaftsrechts durchsetzen.925 Dem EuGH ist nicht die Funktion zugewiesen worden, nationales Recht auszulegen oder für nichtig zu erklären.926 Ferner ist der EuGH nicht bestrebt, nationale Vorschriften vorzugeben oder zu formulieren.927 Wenn nach dem EuGH das Ergebnis der Anwendung nationalen Rechts gemeinschaftswidrig ist, bestimmt der Mitgliedstaat, wie das Ergebnis vermieden wird.928 In seinen Schlussanträgen im Fall Überseering führte Generalanwalt Colomer hierzu aus: Das Gemeinschaftsrecht hat unter diesem Gesichtspunkt nach wie vor keinen direkten Einfluss auf die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die entsprechenden 1201, 1205; Heidenhain, NZG 2002, 1141, 1143; Lutter/Fleischer, S. 94ff., 98; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 116. 915 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165f.; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; MünchKomm/Kindler, IntGesR, Rdnr. 116; ausführlich Mansel, in: Leible/Ruffert, S. 89ff. 916 Schulz, NJW 2003, 2705, 2706; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205. 917 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 36; Mansel, RabelsZ 70 (2006), S. 651, S. 671ff.; Schulz, NJW 2003, 2705, 2706; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165f. 918 Lutter/Fleischer, S. 98. 919 Lutter/Fleischer, S. 98. 920 Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f. 921 Schulz, NJW 2003, 2705, 2706f.; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549. 922 Spindler/Berner RIW 2004, 7, 9f.; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 116. 923 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 116. 924 Oppermann, § 5 Rdnr. 113; Streinz, Rdnr. 380. 925 Lutter/Fleischer, S. 95. 926 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 117. 927 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 166; Lutter/Fleischer, S. 95. 928 Lutter/Fleischer, S. 95; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 117. 131 Kollisionsregeln nach ihren Vorstellungen zu gestalten, und kann nur die Einhaltung seiner Grundsätze verlangen. 929 und unterstrich ferner: Wie in anderen Rechtsbereichen darf diese  rein gemeinschaftsrechtliche  Art der Prüfung nicht darauf abzielen, das zu untersuchende nationale Recht, insbesondere das internationale Privatrecht, zu gestalten. 930 Darüber hinaus war dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem Gemeinschaftsrecht gar nicht vorgelegt.931 Auch hat sich der EuGH nicht ausdrücklich zum internationalen Gesellschaftsrecht geäußert.932 Der EuGH entschied, dass die vom Gründungsstaat verliehene Rechtsfähigkeit anzuerkennen sei.933 Somit wurde lediglich ein Ergebnis vorgegeben.934 Überdies wäre eine Auslegung der EuGH-Rechtsprechung als versteckte Kollisionsnorm zu eng.935 Dadurch würden die Urteile des EuGH auf die Vorgabe der Anwendbarkeit der Gründungstheorie im Bereich des internationalen Gesellschaftsrechts beschränkt. Dies hätte zur Folge, dass nur für solche Rechtsfragen, die nach der Definition der jeweiligen nationalen Bestimmungen der Mitgliedstaaten zum Gesellschaftsstatut zählen, der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet wäre.936 Zudem läge es in der Hand der Mitgliedstaaten, die europarechtlichen Vorgaben zur Niederlassungsfreiheit zu umgehen.937 Dies verdeutlicht, dass der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht durch die nationale Qualifikation einer Rechtsfrage  z. B. als zum Gesellschaftsstatut gehörig  bestimmt werden darf.938 Die nationale Etikettierung einer Vorschrift ist unbeachtlich.939 Vielmehr kommt es darauf an, ob und wie die Auswirkung der Norm, sei sie materiellrechtlicher oder kollisionsrechtlicher Natur, rechtlich oder tatsächlich die Niederlassungsfreiheit beschränkt.940 Andernfalls bliebe es den Mitgliedstaaten überlassen, durch Änderung der nationalen Einordnung die Rechtsfrage aus dem Schutzbereich der Art. 43, 48 EGV hinaus zu katapultieren.941 Die Definition von Inhalt und Reichweite von Art. 43, 48 EGV stünde zur Disposition der ein- 929 Colomer, GA, EuGH, Schlussanträge v. 4.12.2001, Rs. C-208/00 (Überseering), ZIP 2002, 75, 79, Ziff. 40. 930 Colomer, GA, EuGH, Schlussanträge v. 4.12.2001, Rs. C-208/00 (Überseering), ZIP 2002, 75, 79, Ziff. 43. 931 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 118. 932 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 68; Großerichter, DStR 2003, 159, 166. 933 EuGH, Urt. v. 05.11.2002, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919, Ziff. 82, 94; vgl. Großerichter, DStR 2003, 159, 166. 934 Großerichter, DStR 2003, 159, 166. 935 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 72; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 166; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f. 936 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 72. 937 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 36; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9. 938 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 36; Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 72; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; a. A. Kindler, NJW 2007, 1785, 1787f. 939 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 72f. 940 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 36; Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 72; Schulz, NJW 2003, 2705, 2706f.; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; a. A. Kindler, NJW 2007, 1785, 1787. 941 Lutter/ Fleischer, S. 98. 132 zelnen Mitgliedstaaten, wodurch die Niederlassungsfreiheit sinnentleert würde. Dies entspricht auch nicht dem Rangverhältnis zwischen europäischem und nationalem Recht und dem grundsätzlichen Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.942 Einige Reaktionen im Schrifttum943 unterstreichen die Unzulänglichkeit des Bemühens, durch entsprechende Tarnung nationaler Vorschriften deren Anwendung zu erreichen. In Deutschland hat das Bedürfnis, inländische Werte zu schützen, dazu geführt, dass ein erhöhtes Interesse an den rechtstechnischen Möglichkeiten zur Durchsetzung inländischen Rechts festzustellen ist.944 Dabei ist in der deutschen Literatur eine Tendenz festzustellen, den Kunstgriff der strategischen Umqualifizierung 945 von traditionell dem Gesellschaftsstatut zugeordneten Haftungsfragen als solche des Delikts- oder Insolvenzrechts anzuwenden, um sie aus dem Geltungsbereich des internationalen Gesellschaftsrechts und der Anwendung der Gründungstheorie herauszunehmen.946 Folglich wird trotz Geltung der Gründungstheorie die Anwendung inländischer Normen, die nunmehr dem Delikts- oder Insolvenzstatut, und somit anderen Anknüpfungsregeln unterliegen, erreicht.947 Für das Deliktsstatut galt bisher gemäß Art. 40 EGBGB die lex loci-Regel, so dass deutsches Recht als Recht des Tatorts zur Anwendung gelangen würde. Auch die Rom II-Verordnung sieht ab 11. Januar 2009 die Geltung des Rechts des Schadens- bzw. Erfolgsorts vor.948 Das Insolvenzstatut richtet sich nach dem Interessenmittelpunkt, der in der Regel dem deutschen Verwaltungssitz entspricht.949 Dies beruht darauf, dass für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die internationale Zuständigkeit des Gerichts des Staates begründet ist, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat950 und dass kollisionsrechtlich das Insolvenzrecht des Staates der Verfahrenseröffnung Anwendung findet (lex fori concursus).951 Daraus folgen regelmäßig die Zuständigkeit der Gerichte am Ort des Verwaltungssitzes und die Anwendung des Sitzrechts.952 942 Oppermann, § 17 Rdnr. 1ff.; Streinz, Rdnr. 222. 943 Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210. 944 Siehe Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210 (Insolvenz- oder Deliktsrecht); Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588ff. (Haftungsinstrumente der Durchgriffshaftung, namentlich Haftung wegen Vermögensvermischung, krasser Unterkapitalisierung oder existenzvernichtenden Eingriffs könnten deliktisch qualifiziert werden und für die Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff kommt auch eine insolvenzrechtliche Qualifikation in Betracht.); Bayer, BB 2003, 2357, 2365 (Für die Existenzvernichtungshaftung ist der Weg zum Deliktsstatut eröffnet.). 945 Begriff verwendet von Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9. 946 Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210; zur Existenzvernichtungshaftung im Besonderen siehe Weller, S. 235ff., S. 282. 947 Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588f.; Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210. 948 Art. 32 Rom II. 949 Weller, DStR 2003, 1800, 1804. 950 Für die EU-Auslandsgesellschaften folgt dies aus Art. 3 EuInsVO, für sonstige Auslandsgesellschaften aus § 3 Abs. 1 InsO, § 17 Abs. 2 ZPO, vgl. Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rdnr. 24, 46. 951 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rdnr. 4, 18; Art. 3, 4 EuInsVO; §§ 335ff. InsO. 952 Hirte/Bücker/Mock/Schildt, § 17 Rdnr. 47. 133 Die Argumentationsleistung953 bei der Begründung der neuerdings evident erscheinenden Qualifikation bestimmter Rechtsfragen als delikts- oder insolvenzrechtliche Aspekte ist beachtlich, aber auch verwunderlich. Schmidt geht unter anderem auf die als Reaktion auf Inspire Art954 erfolgte Qualifikation des existenzvernichtenden Eingriffs955 als Rechtsinstitut des Insolvenz- oder Deliktsrechts956 ein. Hierzu meint Schmidt: (...) die formale Flucht in Inspire Art -freie Zonen macht misstrauisch. Kann es sein, dass mit der insolvenzrechtlichen Einordnung einer Haftungsregel alles gewonnen, mit einer gesellschaftsrechtlichen Einordnung alles verloren ist? Die begriffsjuristische Methode mit der hier zu Werke gegangen wird, offenbart uneingestandene Unsicherheit. 957 Auch die im Jahre 2007 erfolgte Änderung des Haftungskonzepts zum existenzvernichtenden Eingriff 958, reduziert die Überzeugungskraft der Analyse von Schmidt nicht.959 Letztlich gelten die europarechtlichen Vorgaben unabhängig von den  potentiell unterschiedlichen  einzelstaatlichen kollisionsrechtlichen Einstufungen. In Bezug auf den durch das MoMiG beabsichtigten Transfer der Insolvenzantragspflicht und der Insolvenzverschleppungshaftung in den Geltungsbereich des Insolvenzstatuts960 wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit infolge eines bloßen Kleiderwechsels 961 nicht reduziert wird.962 Im Ergebnis vermag kein eleganter Griff in die Trickkiste den eigentlichen europarechtlichen Gehalt der neueren Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auszuhöhlen.963 Plastisch ausgedrückt entsteht der Verdacht der Normerschleichung 964, die eine Verkürzung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit bezweckt.965 Insgesamt ist festzustellen, dass die Überprüfung auf die Vereinbarkeit der konkreten Norm mit dem Gemeinschaftsrecht selbst dann nicht umgangen wer- 953 Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210. 954 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 955 Zur Änderung des Haftungskonzepts des existenzvernichtenden Eingriffs durch BGH, Urt. v. 16.7.2007  II ZR 3/04, DB 2007, 1802, siehe unten Teil 3 C IV 2 c) cc). 956 Weller, IPRax 2003, 207, 208, 210 (Insolvenz- oder Deliktsrecht); Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588ff. (Delikts- oder insolvenzrechtliche Qualifikation); Bayer, BB 2003, 2357, 2365 (Deliktsstatut); Dierksmeier, BB 2005, 1516, 1519f. (Delikts- oder insolvenzrechtliche Qualifikation). 957 Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 499. 958 BGH, Urt. v. 16.7.2007  II ZR 3/04, DB 2007, 1802; Rubner, FAZ v. 1.8.2007, S. 21. 959 Siehe auch unten Teil 3 C IV 2 c) cc). 960 § 15 a InsO n. F.; vgl. bereits BR-Drucks. 354/07, MoMiG-RegE, Begr., Zu Art. 9, Nr. 3, S. 127. 961 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853. 962 Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 853. 963 Lutter/Schmidt, S. 25, beschreibt die ergebnisorientierte Qualifikation als vermeintliche Zauberformel ; Bitter, WM 2004, 2190, 2191. 964 Lutter/Fleischer, S. 98. 965 Lutter/Fleischer, S. 98. 134 den kann, wenn eine ergebnisorientierte Umqualifizierung zu begründen wäre.966 Sofern eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt, ist eine Rechtfertigung der Beschränkung auf europarechtlicher Ebene erforderlich.967 Schließlich wird in dem neuen Urteil des EuGH in Sachen Cartesio darauf abgestellt, dass bisher keine einheitliche europarechtliche Anknüpfung für die Feststellung, welche Gesellschaften sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, vorgegeben worden ist.968 Die Frage, ob sich eine Gesellschaft auf Art. 43 EGBGB berufen könne, wie auch die Frage der Staatsangehörigkeit von natürlichen Personen müsse nach nationalem Recht beantwortet werden.969 Die Entscheidung über die maßgebliche Anknüpfung in Bezug auf Statusverleihung und Statuserhalt bleibe bei Gesellschaften den jeweiligen Mitgliedstaaten überlassen.970 c) Zwischenergebnis Im Ergebnis ist der EuGH-Rechtsprechung keine versteckte Kollisionsnorm und auch keine konkrete Aussage oder Vorgabe hinsichtlich des Kollisionsrechts, insbesondere des internationalen Gesellschaftsrechts der Mitgliedstaaten, zu entnehmen. Die Gründungstheorie ist nicht durch den EuGH zur verbindlichen Regel erhoben worden. Vielmehr ist es weiterhin Aufgabe der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die Anwendung des nationalen Rechts im Einklang mit der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43, 48 EGV steht. d) Übergang zur Gründungstheorie aa) Praktische Notwendigkeit Auch wenn die EuGH-Rechtsprechung keinen kollisionsrechtlicher Gehalt aufweist, ist im praktischen Ergebnis die Gründungstheorie am besten geeignet, die Anerkennung der EU-Auslandsgesellschaft durch den Mitgliedstaat der Niederlassung zu erreichen.971 In der Tat ist dies ohne Rückgriff auf die Gründungstheorie rechtstech- 966 Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f.; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 955; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3591f.; Lutter/Schmidt, S. 25. 967 Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f.; Lutter/Fleischer, S. 98. 968 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), Ziff. 109, erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 969 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), Ziff. 109, erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 970 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), Ziff. 110, erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 971 Ähnlich Mansel, RabelsZ 70 (2006), S. 651, S. 674ff. 135 nisch nur schwer möglich.972 Daher kann das deutsche Recht dem Schutz von EU- Auslandsgesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit wohl nur durch den Übergang zur einheitlichen Anwendung der Gründungstheorie Rechnung tragen.973 Zwar wird vorgebracht, es sei rechtstechnisch nicht ausgeschlossen, dass durch eine Reform des materiellen Rechts eine Achtung der EU-Auslandsgesellschaften in Deutschland erreicht werden könnte.974 So wird z. B. eine Ergänzung des GmbHG und des AktG vorgeschlagen, um eine Gleichstellung zu erreichen.975 Doch ist schwer vorstellbar, dass eine materiellrechtliche Gleichstellung der EU-Auslandsgesellschaft mit deutschem Verwaltungssitz erfolgen kann, die über eine bloße Akzeptanz der ausländischen Rechtsform hinausgeht. Selbst wenn eine Ergänzung des materiellen Rechts zum Zwecke der Gleichstellung der EU-Auslandsgesellschaften rechtstechnisch möglich sein sollte976, so würde dies zu einer Sinnentleerung der Sitztheorie führen. Die Zielsetzung der Sitztheorie, namentlich Schutz vor Scheinauslandsgesellschaften , welche inländische Schutzvorschriften umgehen977, würde ad absurdum geführt. Eine grundsätzliche Anwendung der Sitztheorie in Deutschland, welche deutsches Gesellschaftsrecht zum Gesellschaftsstatut erheben würde, könnte nur in Kombination mit materiellrechtlichen Vorschriften, die zu einer Akzeptanz der ausländischen Rechtsform führen und gleichzeitig deren Behandlung nach den Grundsätzen des Gründungsrechts vorsehen, erreicht werden. Rechtstechnisch scheinen hier Grenzen bzw. Grenzbereiche erreicht zu werden. Denn eine materiellrechtliche Norm, die diese Ergebnisse herbeiführt, steht unter dem Verdacht, letztlich nichts anderes als eine versteckte nationale Kollisionsnorm, welche die Anwendung der Gründungstheorie beinhaltet, zu sein. Somit ist es im praktischen Ergebnis unvermeidlich 978, durch Übergang zur Gründungstheorie die europarechtlich gebotene Achtung von EU-Auslandsgesellschaften zu erreichen.979 Insgesamt ist den europarechtlichen Vorgaben durch die grundsätzliche Anwendung der Gründungstheorie Rechnung tragen.980 972 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 69, Rdnr. 87. 973 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 37. 974 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 70; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165f.; ähnlich Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 929. 975 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 70. 976 So Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 70. 977 Siehe oben Teil 2 B III 2 a) dd). 978 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 87. 979 Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 87. 980 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 37; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1208f.; Bayer, BB 2003, 2357, 2363; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587; Weller, IPRax 2003, 520, 522; Weller, DStR 2003, 1800; Borges, ZIP 2004, 733; Sandrock, BB 2004, 897, 901. 136 bb) Reaktion der Rechsprechung Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Gründungstheorie entspricht der Reaktion des BGH auf die neuere Rechtsprechung des EuGH. Der BGH tendiert zur Anwendung der Gründungstheorie, wobei keine Anerkennung einer europarechtlichen Verpflichtung erfolgt.981 Der BGH hat im Überseering-Urteil982 ausgeführt, dass es nicht mit Art. 43, 48 EGV vereinbar sei, wenn die Rechtsfähigkeit einer EU-Auslandsgesellschaft nicht geachtet werde.983 Die Gesellschaft müsse in die Lage versetzt werden, nach der Sitzverlegung in Deutschland ihre vertraglichen Rechte geltend zu machen.984 Ferner stellte der BGH fest: Das erfordert es, die Klägerin nach deutschem internationalen Gesellschaftsrecht hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit dem Recht des Staates zu unterstellen, in dem sie gegründet worden ist. 985 Dies könnte als höchstrichterliche Bejahung einer europarechtlichen Verpflichtung zur Anwendung der Gründungstheorie interpretiert werden.986 Doch sind die Formulierungen des BGH, die Gesellschaft sei zu achten 987 und das erfordert 988 die Beurteilung der Rechtsfähigkeit nach dem Gründungsrecht, vorsichtig gewählt. Auch in einem weiteren Urteil geht der BGH lediglich darauf ein, dass eine nach dem Recht der British Virgin Islands gegründet Gesellschaft in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit einbezogen sei.989 Unter Verweisung auf Überseering und Inspire Art wird festgestellt, dass die Gesellschaft selbst dann, wenn der Verwaltungssitz in Deutschland liegen sollte, rechts- und parteifähig wäre.990 Ferner erkennt die Entscheidung des BGH991 vom 14. März 2005 nicht explizit die Vorgabe der Gründungstheorie durch den EuGH an.992 Die Rechtsprechung des EuGH wird dahingehend interpretiert, dass eine EU-Auslandsgesellschaft unabhängig vom Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in der Rechtsform anzuerkennen sei, in der sie gegründet wurde.993 Daraus folge, dass das ausländische Personalstatut auch für die 981 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461; BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016; BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706; auch in einem Urteil zum EuGVÜ hat der BGH unterstellt, dass zu Lasten einer luxemburgischen Gesellschaft, die nur einen Briefkasten  in Luxemburg unterhält, nicht die Sitztheorie gelte, s. BGH, Urt. v. 2.6.2003  II ZR 134/02, NJW 2003, 2609. 982 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185. 983 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185. 984 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190. 985 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190. 986 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 116, Fn. 443. 987 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 189. 988 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190. 989 BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3707. 990 BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3707. 991 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016; OLG Hamm, Urt. v. 27.1.2006  12 U 108/05, NJW-RR 2006, 1631. 992 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016. 993 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016. 137 Haftung des Geschäftsführers maßgeblich sei. Daher sei eine Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG wegen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit abzulehnen.994 Weiter führt der BGH bezüglich einer Rechtfertigung durch Aspekte des Gläubigerschutzes aus: Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des EuGH ist es selbst unter Gläubigerschutzgesichtspunkten mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, wenn das Landgericht im vorliegenden Fall hinsichtlich der Frage einer Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers der U. Ltd. deren maßgebliches Personalstatut (ausnahmsweise) nicht an das am Ort ihrer Gründung geltende Recht, sondern an das Recht ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes anknüpfen will. 995 Diese Wortwahl deutet zwar auf einen Übergang zur Gründungstheorie hin. Von der Anerkennung einer entsprechenden europarechtlichen Vorgabe kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Schließlich lehnt der BGH eine Rechtfertigung der Anwendung von § 11 Abs. 2 GmbHG anhand der Kriterien der Inspire Art996-Entscheidung ab.997 Dabei wird auf die Auswirkungen der nationalen Vorschrift, nämlich die Haftung der Gesellschafter, eingegangen. Dies zeigt, dass es um den Effekt der Anwendung der Norm geht. Im Ergebnis wandte der BGH in diesen Urteilen998 die Gründungstheorie an. Dies entspricht dem aktuellen Stand des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts in Bezug auf EU-Auslandsgesellschaften.999 Sowohl die herrschende Literaturmeinung1000 als auch die Rechtsprechung1001 wenden mittlerweile  mit unterschiedlichen Begründungen  bei EU-Auslandsgesellschaften die Gründungstheorie an.1002 Der BGH geht von der Geltung des Gründungsrechts für die Haftung von Geschäftsführern aus.1003 Dies beinhaltet ein Bekenntnis zur Lehre vom gesellschaftsrechtli- 994 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016. 995 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016, 1017. 996 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 997 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016, 1017. 998 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461; BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016, 1017; BGH, Urt. v. 13.9.2004  II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3707. 999 Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 6. 1000 Weller, DStR 2003, 1800; Weller, IPRax 2003, 207, 208; Leible, ZGR 2004, 531, 534; Drygala, ZEuP 2004, 337, 346; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241f.; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 25; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 926, 928; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681f.; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 928f.; Paefgen, DB 2003, 487; Münch- Komm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 157ff. u. Rdnr. 162ff.; Eidenmüller/Rehm, § 2 Rdnr. 87; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 165f.; Großerichter, DStR 2003, 159, 166; Schulz/Sester, EWS 2002, 545, 549; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Heidenhain, NZG 2002, 1141, 1143; Lutter/Fleischer, S. 94f.; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 6; a. A.: Kindler, NZG 2003, 1086, 1088f.; Kindler, NJW 2003, 1073, 1077. 1001 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461; BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016f. 1002 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 124. 1003 BGH, Urt. v. 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016f. 138 chen Einheitsstatut.1004 Auch die Instanzgerichte wenden grundsätzlich die Gründungstheorie für die dem Gesellschaftsstatut zuzuweisenden Rechtsfragen an.1005 Insgesamt wird das Gesellschaftsstatut der Gründungstheorie unterstellt.1006 cc) Referentenentwurf zum internationalen Gesellschaftsrecht Mittlerweile liegt ein Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vor.1007 Dieses Gesetzesvorhaben baut auf Vorarbeiten der Spezialkommission Internationales Gesellschaftsrecht  des Deutschen Rates für internationales Privatrecht auf1008, die die Anwendung der Gründungstheorie vorschlägt.1009 Dementsprechend sieht der Entwurf die Gründungstheorie vor.1010 Zusätzlich soll die Möglichkeit des grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels eröffnet werden.1011 Nach der Gesetzesbegründung soll die Anknüpfung an das Gründungsrecht der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit Rechnung tragen.1012 Gleichzeitig wird die Anwendbar- 1004 Weller, ZGR 2006, 748, 751; siehe auch Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 1, 10ff. 1005 OLG Hamm, Urt. v. 27.1.2006  12 U 108/05, NJW-RR 2006, 1631; OLG Hamm, Beschl. v. 28.6.2005  15 W 159/05, RIW 2006, 63, 64; OLG München, Beschl. v. 17.8.2005  31 Wx 49/05, ZIP 2005, 1826, 1827; LG Freiburg, Beschl. v. 22.7.2004  10 T 5/04; ZIP 2005, 84, 85; LG Hannover, Beschl. v. 2.7.2003  20 T 39/03, NZG 2003, 1072; LG Leipzig, Beschl. v. 14.9.2004  06 HK T 3146/04, NZG 2005, 759, 760; AG Duisburg, Beschl. v. 14.10.2003  63 IN 48/03, IPRax 2005, 151f.; eine Abkehr von der Sitztheorie signalisierte bereits das OLG Naumburg, Beschl. v. 6. 12. 2002  7 Wx 3/02, GmbHR 2003, 533; a. A. noch LG Frankenthal, Beschl. v. 6.12.2002  1 HK.T 9/02, BB 2003, 542, 543, aufgehoben durch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 26.3.2003  3 W 21/03, NZG 2003, 537. 1006 BGH, Urt. v. 13.3.2003  VII 370/98, BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461; BGH, 14.3.2005  II ZR 5/03, BB 2005, 1016; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 7, 10ff. 1007 Ref-E IntGesR; BMJ, Pressemitteilung v. 7.1.2008. 1008 RefE IntGesR, S. 6; BMJ, Pressemitteilung v. 7.1.2008; siehe auch Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451. 1009 Sonnenberger/Bauer, Beilage 1 zu RIW, Heft 4/2006, 1, 3 (Art. 2 Vorschlag für eine Regelung auf europäischer Ebene, im Folgenden EG-VO), 4 (Vorschlag für eine autonome Neuregelung in Art. 10 Abs. 2 und Abs. 3 EGBGB); der Vorschlag ist gleichfalls abgedruckt in: Sonnenberger, Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, 2007. 1010 RefE IntGesR, Art. 1 Nr. 5 (Art. 10 Abs. 1 EGBGB), S. 2; Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 96; Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65; Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451, 454; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84; Leuering, ZRP 2008, 73, 75; Rotheimer, NZG 2008, 181; Staudinger, AnwBl 2008, 316, 319. 1011 RefE IntGesR, Art. 1 Nr. 5 (Art. 10b EGBGB), S. 3f. u. Zu Art. 10b, S. 13f.; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84, 88; aus sachrechtlicher Perspektive bleibt deutschen Gesellschaften die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland derzeit noch verwehrt, siehe ausführlich Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65, R 66; Schneider, BB 2008, 566, 572; so auch Leuering, ZRP 2008, 73, 76. 1012 RefE IntGesR, S. 6f. 139 keit des Gründungsrechts auf Gesellschaften aus Drittstaaten ausgedehnt.1013 Dadurch soll eine einheitliche Anknüpfung erreicht und eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der verschiedenen Gesellschaften unterbunden werden.1014 dd) Zusammenfassung Insgesamt vollziehen Rechtsprechung, Literatur und auch der Referentenentwurf zum internationalen Gesellschaftsrecht bei EU-Auslandsgesellschaften einen generellen Übergang zur Gründungstheorie. Bei der LLP sind trotz des deutschen Verwaltungssitzes die gesellschaftsrechtlichen Aspekte prinzipiell nach englischem Gründungsrecht zu beurteilen. e) Auf deutsches Recht verweisende Kollisionsregeln aa) Einführung Fraglich ist, aufgrund welcher Kollisionsregeln deutsches Recht bei Auslandsgesellschaften Anwendung finden kann. Außerhalb des internationalen Gesellschaftsrechts sind aufgrund sonstiger Kollisionsregeln, z. B. des internationalen Deliktsrechts, vielfach deutsche Normen auf die englische LLP mit deutschem Verwaltungssitz anwendbar. Zusätzlich kommen im Geltungsbereich des Gesellschaftsstatuts insbesondere der in Art. 6 EGBGB verankerte ordre public-Grundsatz1015 oder Sonderanknüpfungen von Eingriffsnormen1016 in Betracht. Dabei darf die Anwendung einer nationalen Vorschrift unabhängig davon, ob sie kollisions- oder sachrechtlicher Natur ist, nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen.1017 1013 RefE IntGesR, S. 7; Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 96; Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65; Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451, 454; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84; Rotheimer, NZG 2008, 181. 1014 RefE IntGesR, S. 7; kritisch Leuering, ZRP 2008, 73, 75. 1015 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 121; Sandrock, AG 2004 57, 62f. 1016 Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2442; Eidenmüller/Eidenmüller, § 3, Rdnr. 121; Lutter/Fleischer, S. 90f. 1017 Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696f.; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 955; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9f.; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3591f.; Lutter/Schmidt, S. 25; Bitter, WM 2004, 2190, 2192; Horn, NJW 2004, 893, 898 (für Sonderanknüpfungen); MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 163 (Sonderanknüpfungen); siehe oben Teil 2 B V 2 b) bb), c). 140 bb) Ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB Art. 6 EGBGB stellt eine Ausnahme von der grundsätzlichen Anwendung des designierten ausländischen Rechts dar und ist zurückhaltend anzuwenden.1018 Ferner kommt Art. 6 EGBGB in erster Linie eine negative Abwehrfunktion zu.1019 Dies bedeutet, dass bei Unanwendbarkeit einer ausländischen Norm das sonstige ausländische Recht anwendbar bleibt.1020 Falls eine Lücke im anwendbaren Recht entsteht, ist sie vorrangig aus dem ausländischen Recht heraus zu schließen. Erst bei Fehlen von solchen ausländischen Normen ist hilfsweise deutsches Recht anwendbar.1021 Aufgrund seiner abwehrenden, negativen Funktion ist Art. 6 EGBGB zur Durchsetzung der Anwendung nationalen Rechts kaum geeignet.1022 cc) Sonderanknüpfungen Sonderanknüpfungen stellen eine Möglichkeit dar, trotz Berufung ausländischen Rechts durch die Kollisionsregel zur Anwendung nationalen Rechts zu gelangen.1023 Die Verweisung auf ausländisches Recht ist problematisch, wenn auf die Anwendung von deutschem ordnungspolitischem Recht, das überindividuelle Gemeininteressen verfolgt, nicht verzichtet werden kann.1024 In Art. 34 EGBGB ist die Sonderanknüpfung von international zwingenden deutschen Vorschriften mit wirtschafts- oder sozialpolitischem Inhalt (sog. Eingriffsnormen1025) für vertragliche Schuldverhältnisse geregelt.1026 In dieser Norm kommt der allgemeine Rechtsgedanke der Sonderanknüpfung von zwingenden deutschen Normen zum Ausdruck.1027 Unter der Eingriffsnorm wird überwiegend ordnungspolitisches Recht, das vorwiegend Gemeinwohlinteressen dient, verstanden.1028 Gemeinwohlinteressen umfassen 1018 MünchKomm/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 14. 1019 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 121; Weller, DStR 2003, 1800, 1804; Münch- Komm/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rdnr. 3. 1020 BGH, Urt. v. 21.11.1958  IV ZR 107/58, BGHZ 28, 375, 378f.; BGH, Urt. v. 18.10.1965  VII ZR 171/63, BGHZ 44, 183, 190. 1021 BGH, Urt. v. 21.11.1958  IV ZR 107/58, BGHZ 28, 375, 378f.; BGH, Urt. v. 18.10.1965  VII ZR 171/63, BGHZ 44, 183, 190; Weller, DStR 2003, 1800, 1804. 1022 Weller, DStR 2003, 1800, 1804; Sandrock, AG 2004, 57, 62f. zu deutschen Mitbestimmungsregelungen. 1023 Lutter/Fleischer, S. 90f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 180ff. 1024 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 35. 1025 Zu diesem Begriff: MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 37. 1026 Siehe ausführlich zu Art. 34 EGBGB und zum Begriff der international zwingenden Norm Mansel, Festschr. f. Canaris, S. 809, S. 827ff.; Palandt/Heldrich, Art. 34 EGBGB Rdnr. 1. 1027 Lutter/Fleischer, S. 91; Sonnenberger, IPRax 2003, 104, 107. 1028 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 50; Sonnenberger, IPRax 2003, 104, 107. 141 Angelegenheiten der politischen Ordnung sowie der Wirtschafts- und Sozialordnung.1029 3. Konkretisierung des europarechtlichen Beschränkungsbegriff a) Grundlagen Aufgrund der EuGH-Rechtsprechung ergibt sich bildlich gesprochen ein EU-Patent für einen Filter, der Vorschriften, welche die Niederlassungsfreiheit beschränken, herausfiltert.1030 Problematisch ist, dass ein sehr weiter Beschränkungsbegriff verwendet wird.1031 Mithin stehen alle inländischen Vorschriften, die die Tätigkeit einer LLP mit deutschem Verwaltungssitz tangieren, potentiell unter dem Vorbehalt der europarechtlichen Zulässigkeit.1032 b) Keck-Formel des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit Die Begrenzung des Beschränkungsbegriffs könnte durch Übertragung der Rechtsprechung des EuGH in Keck und Mithouard1033 zur Warenverkehrsfreiheit erreicht werden.1034 Im Bereich der Warenverkehrsfreiheit sind gemäß Art. 28, 29 EGV mengenmäßige Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung verboten. Die Rechtsprechung zur Einfuhr von Waren könnte auf den Import von ausländischen Gesellschaften, die letztlich ein rechtliches Produkt darstellen, übertragbar sein. In dem EuGH-Urteil Dassonville1035 wird dem Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung  in Art. 28 EGV eine weite Bedeutung zugemessen.1036 Ferner wird ein Beschränkungsverbot festgeschrieben.1037 Der EuGH stellt fest: Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen. 1038 1029 MünchKomm/Sonnenberger, Einl. IPR Rdnr. 50; siehe ausführlich Mansel, Festschr. f. Canaris, S. 809, S. 828 (insbesondere zu Art. 34 EGBGB). 1030 Siehe oben Teil 2 B V 2 b) bb). 1031 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 4; EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Ziff. 37. 1032 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 10. 1033 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1034 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 11; Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 38f.; Lutter/Schmidt, S. 25f., Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 167f.; Habersack, § 3 Rdnr. 5ff.; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255. 1035 EuGH, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837. 1036 Oppermann, § 19, Rdnr. 25. 1037 Streinz, Rdnr. 862. 142 In dem Urteil Cassis de Dijon1039 stellt der EuGH klar, dass auch Maßnahmen, die unterschiedslos auf inländische Ware und Einfuhrware angewandt werden, Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, sofern sie faktisch zu einer Benachteiligung der Einfuhrware führen.1040 Diese Maßnahmen sind durch zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls als sog. immanenten Schranken 1041 zu rechtfertigen.1042 Durch die Keck-Formel1043 vollzog der EuGH eine Präzisierung des Begriffs der Maßnahmen gleicher Wirkung.1044 In Keck und Mithouard1045 wird klargestellt, dass bei Maßnahmen gleicher Wirkung eine Beeinträchtigung erkennbar sein muss, um den Tatbestand des Beschränkungsverbots in Art. 28 EGV zu erfüllen.1046 Daher wird zwischen warenbezogenen Produktanforderungen und bloßen Verkaufsmodalitäten unterschieden.1047 Unterschiedslose1048 produktbezogene Maßnahmen fallen unter das Verbot des Art. 28 EGV und sind nur als Ausnahmen des Art. 30 EGV oder nach der Cassis de Dijon1049-Rechtsprechung zulässig.1050 Demgegenüber sind (unterschiedslose1051) bloße Verkaufsmodalitäten, die für alle im Inland tätigen Wettbewerber gelten und den Absatz in- und ausländischer Produkte in gleicher Weise rechtlich oder tatsächlich berühren, keine verbotenen Maßnahmen.1052 Bereits im Keck1053-Urteil war der Umstand, dass Verkaufsmodalitäten unter diesen Voraussetzungen nicht geeignet sind, den Marktzugang zu versperren oder stärker zu behindern als für inländische Produkte, eine tragende Erwägung.1054 Daher gewährt die Warenverkehrsfreiheit ein Marktzugangsrecht 1055 für EU-Produkte und enthält ein Verbot der Errichtung von Marktzugangshindernissen.1056 Ferner führte der EuGH  vorsichtig formuliert  zu den bloßen Verkaufsmodalitäten aus, 1038 EuGH, Rs. 8/74 (Dassonville), Slg. 1974, 837, Ziff. 5. 1039 EuGH, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649. 1040 Oppermann, § 19, Rdnr. 27; EuGH, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649, Ziff. 8. 1041 Oppermann, § 19, Rdnr. 27; vgl. auch Streinz, Rdnr. 828. 1042 EuGH, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649, Ziff. 8; EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097; Ziff. 15; Oppermann, § 19, Rdnr. 27; Streinz, Rdnr. 828. 1043 Begriff verwendet von Oppermann, § 19, Rdnr. 26 unter Bezugnahme auf EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1044 Oppermann, § 19, Rdnr. 26; Streinz, Rdnr. 864. 1045 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1046 Oppermann, § 19, Rdnr. 26. 1047 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097, Ziff. 15f. 1048 Bei unterschiedlich anwendbaren Maßnahmen ist stets der Tatbestand des Art. 28 EGV erfüllt. 1049 EuGH, Rs. 120/78 (Cassis de Dijon), Slg. 1979, 649. 1050 Oppermann, § 19, Rdnr. 26. 1051 Bei unterschiedlich anwendbaren Maßnahmen ist stets der Tatbestand des Art. 28 EGV erfüllt. 1052 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097, Ziff. 16f. 1053 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1054 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097, Ziff. 17. 1055 Streinz, Rdnr. 864. 1056 Streinz, Rdnr. 864. 143 dass die Wettbewerber in ausuferndem Maße den Schutz der Warenverkehrsfreiheit suchten, um nationale Regelungen auszuschalten.1057 c) Übertragbarkeit auf die Niederlassungsfreiheit Der Grundsatz der Marktzugangserschwerung könnte auch auf das Rechtsprodukt EU-Auslandsgesellschaft  übertragbar sein. Die vom EuGH hinsichtlich der Einfuhr von Waren festgestellte Tendenz, jedwede nationale Regelung als europarechtlich grenzwertig zu monieren, ist in gleichem Maße zu befürchten wie bei EU-Ware. Im Schrifttum wird überwiegend eine Übertragung der Keck1058-Formel auf die Niederlassungsfreiheit befürwortet.1059 Dafür spricht die Konvergenz der Grundfreiheiten.1060 Zudem entspricht es der Teleologie der Niederlassungsfreiheit 1061, eine freie Standortwahl zu gewährleisten, nicht jedoch, die Standortbedingungen im Verhältnis zu nationalen Wettbewerbern zu ändern.1062 In diesem Sinne wären produkt- bzw. gesellschaftsbezogene1063 Regelungen stets als Beschränkungen einzustufen. Demgegenüber würden die tätigkeitsbezogenen1064 Regelungen den bloßen Verkaufsmodalitäten entsprechen, weil sie alle im Rechtsverkehr präsenten Gesellschaften ebenso wie Produkte im Warenverkauf treffen. Daher bietet es sich an, auf das Element der Marktzugangserschwerung abzustellen.1065 Folglich kann zwischen Maßnahmen, die korporative bzw. gesellschaftsbezogene Wirkung zeigen, indem sie die Organisation oder die Haftungsverhältnisse betreffen, und lediglich tätigkeitsbezogenen Regelungen unterschieden werden.1066 Während korporativ wirkende Maßnahmen in der Regel den Marktzugang erschweren und die Niederlassungsfreiheit beschränken, wäre dies bei tätigkeitsbezogenen Regelungen nur der Fall, wenn sie ausnahmsweise ein Marktzugangshindernis beinhalten.1067 1057 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097, Ziff. 14. 1058 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1059 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 11; Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 38f.; Lutter/Schmidt, S. 25f.; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 167f.; Habersack, Rdnr. 27f.; Bitter, WM 2004, 2190, 2193; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667; Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 466; Eidenmüller, NJW 2005, 1618; a. A. Kieninger, ZEuP 2004, 685, 691. 1060 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 418; a. A. Kieninger, ZEuP 2004, 685, 691. 1061 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 38. 1062 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 38. 1063 Dieser Begriff wird verwendet von Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10f.; Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 17 spricht von korporativ wirkenden Normen . 1064 Dieser Begriff wird verwendet von Eidenmüller/Eidenmüller, § 3, Rdnr. 16f. 1065 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3, Rdnr. 16; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 27; Leible, ZGR 2004, 531, 543, Fn. 56; Eidenmüller, NJW 2005, 1618; ähnlich Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10f.; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667. 1066 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16. 1067 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16. 144 Vorschriften des allgemeinen Verkehrsrechts, z. B. des Vertrags-, Bereicherungsoder Deliktsrechts, die alle Gesellschaften gleichermaßen betreffen, sind grundsätzlich unbedenklich.1068 Solche Normen bilden die rechtlichen Standortbedingungen.1069 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die nationale gesellschaftsrechtliche Qualifikation bei der Beurteilung dieser europarechtlichen Grundsätze keine Rolle spielt.1070 Auch eine Zuordnung zum Gesellschaftsstatut ist nicht automatisch ein Signal für eine Ausnahme vom Beschränkungsverbot.1071 Letztlich sind bei dauerhafter Auslandstätigkeit die Standortbedingungen zu akzeptieren.1072 Zudem unterstreicht das SEVIC1073-Urteil des EuGH, dass die Niederlassungsfreiheit dem Zweck dient, die Teilnahme am Wirtschaftsleben unter denselben Bedingungen, die für inländische Wirtschaftsbeteiligte gelten, zu gewährleisten.1074 Dies deutet auf die Akzeptanz der für alle Wettbewerber geltenden Standortbedingungen hin. Mit der Zielsetzung der EU und des im EGV verankerten Zieles der Errichtung eines Binnenmarktes ist die Außerkraftsetzung der nationalen Vorschriften in Bezug auf eine EU-Auslandsgesellschaft  unter generellem Vorbehalt der europarechtlichen Rechtfertigung  kaum in Einklang zu bringen.1075 Vielmehr muss die Integration der ausländischen Rechtsform in den inländischen Rechtsverkehr erreicht werden. Andernfalls könnte das Etikett EU-Auslandsgesellschaft  gleichsam als Tarnkappe dienen, mit deren Hilfe sich die Gesellschaft trotz deutschen Verwaltungssitzes und Bearbeitung des deutschen Marktes, bzw. Rechtsberatung deutscher Mandanten in Deutschland durch die englische LLP, ungestört durch das nationale Regelwerk bewegt. Jedoch kann nicht schlechthin die gesamte Rechtsordnung auf den Stempel der EU-Verträglichkeit angewiesen sein.1076 Insgesamt ist die Keck1077- Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen.1078 1068 Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10f.; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 955; Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 45; Bitter, WM 2004, 2190, 2193; i. E. Lutter/Schmidt, S. 25f. 1069 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 45. 1070 Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255. 1071 Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2 Rdnr. 42, Fn. 171. 1072 Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 466; Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16. 1073 EuGH, Rs. C-411/03 (SEVIC), Slg. 2005, I-10805. 1074 EuGH, Rs. C-411/03 (SEVIC), Slg. 2005, I-10805, Ziff. 18. 1075 Nach Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16, rechtfertigt die Niederlassungsfreiheit keine Generalüberprüfung der nationalen Rechtsordnung; Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 466 sprechen sich gegen eine inhaltliche Prüfung des gesamten nationalen Berufsrechts aus. 1076 Ähnlich Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16. 1077 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1078 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 11; Hirte/Bücker/Forsthoff, § 2, Rdnr. 38f.; Lutter/Schmidt, S. 25f.; Spindler/Berner RIW 2004, 7, 10f.; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 167f.; Habersack, Rdnr. 27f.; Bitter, WM 2004, 2190, 2193; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667; Grunewald/Müller, NJW 2005, 465, 466; Eidenmüller, NJW 2005, 1618; a. A. Kieninger, ZEuP 2004, 685, 691. 145 d) Ergebnis Im Ergebnis ist die Keck1079-Formel auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen. Im Gegensatz zu den gesellschaftsbezogenen sind die tätigkeitsbezogenen Maßnahmen nur ausnahmsweise bei Erschwerung des Marktzugangs an der Niederlassungsfreiheit zu messen.1080 VI. Zusammenfassung Aufgrund der EuGH-Rechtsprechung ist im praktischen Ergebnis die Gründungstheorie im Fall von EU-Auslandsgesellschaften anzuwenden. Ferner ist die Anwendung sowohl des nationalen Kollisionsrechts als auch des Sachrechts an den europarechtlichen Vorgaben zu messen. Zur Begrenzung des Beschränkungsbegriffs ist die Keck1081-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen. Ausgehend von diesen europarechtlichen Vorgaben ist die Integration der LLP in die deutsche Rechtsordnung, insbesondere die Anwendung der register- und berufsrechtlichen Normen sowie die Postulationsfähigkeit, zu untersuchen. C. Registerrechtliche Erfassung der englischen LLP I. Einleitung Das Registerverfahren unterliegt als Verwaltungsverfahren dem Recht des Staates, in dem die jeweiligen Behörden oder Gerichte liegen.1082 Die registerrechtlichen Vorschriften sind als lex fori anwendbar. Die Eintragung durch deutsche Behörden und Gerichte unterliegt somit deutschem Register(verfahrens)recht.1083 Zur Frage der Anmeldung einer Zweigniederlassung der LLP liegt keine Rechtsprechung vor. Da die LLP keine Gesellschaft des deutschen Rechts ist und die Registervorschriften nicht auf sie eingehen, kann sie nicht unmittelbar einem Register zugeordnet werden. Von der GbR unterscheidet sich die LLP unter anderem aufgrund ihrer Rechtspersönlichkeit und der Haftungsbeschränkung gemäß s. 6 (4) LLPA 2000. Auch eine Vergleichbarkeit mit der AG scheidet aus. Für die LLP könnte eine Eintragung ins Handelsregister oder ins Partnerschaftsregister in Be- 1079 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1080 Eidenmüller/Eidenmüller, § 3 Rdnr. 16; Bitter, WM 2004, 2190, 2193, Fn. 55 (in Bezug auf allgemeines Verkehrsrecht). 1081 EuGH, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097. 1082 Hirte/Bücker/Mankowski/Knöfel, § 13 Rdnr. 2; BGH, Beschl. v. 7.5.2007  II ZB 7/06, ZIP 2007, 1306, 1307. 1083 Hirte/Bücker/Mankowsk/Knöfel, § 13 Rdnr. 2; Eidenmüller/Rehberg, § 5 Rdnr. 73; Münch- Komm/Kindler, IntGesR Rdnr. 909.

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References

Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.