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Nicole Bettinger, Die Problematik der „Scheinauslandsgesellschaft“ in der EU in:

Nicole Bettinger

Englische LLP und Anwaltshaftung in Deutschland, page 116 - 120

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4011-9, ISBN online: 978-3-8452-1679-9 https://doi.org/10.5771/9783845216799

Series: Internationales und europäisches Privat- und Verfahrensrecht, vol. 8

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116 4. Ergebnis Insgesamt verdichten sich die europarechtlichen Vorgaben zu einer übergeordneten Prüfungsebene und sind bei der Anwendung nationaler Vorschriften zu beachten. III. Die Problematik der Scheinauslandsgesellschaft  in der EU 1. Einführung Ausgehend von den europarechtlichen Rahmenbedingungen scheint es offensichtlich, dass sich die englische LLP auf Dauer in Deutschland niederlassen kann und wie eine natürliche Person von der Niederlassungsfreiheit profitiert. Doch bestand lange Zeit Unsicherheit darüber, bis zu welchem Grad Gesellschaften zum Kreis der Niederlassungsbegünstigten zählen.786 Im Fall von sog. Scheinauslandsgesellschaften , die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet werden, aber ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland haben, verfolgte Deutschland in ständiger Rechtsprechung eine Politik der Nichtanerkennung.787 Im zu untersuchenden Fall einer LLP, die ausschließlich in Deutschland zur Rechtsberatung genutzt wird, würde eine solche Scheinauslandsgesellschaft  vorliegen, der die Anerkennung versagt bliebe. Im Folgenden wird die Entwicklung des Umgangs mit EU-Gesellschaften insbesondere unter Berücksichtigung der wegweisenden Urteile Überseering788 und Inspire Art789 und auch der aktuellen Entscheidung im Cartesio-Verfahren skizziert.790 786 Siehe Vorlagebeschluss des BGH v. 30.3.2000  VII ZR 370/98, ZIP 2000, 967. 787 BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urt. v. 21.3.1986  V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.1998  5 U 1/98, JZ 2000, 203; LG Marburg, Urt. v. 27.8.1992  1 O 115/92, NJW-RR 1993, 222; LG Potsdam, Urt. v. 30.9.1999  31 O 134/98, RIW 2000, 145; LG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1989  7 O 64/89, IPRax 1991, 118. 788 EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919. 789 EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 790 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. 210/06 (Cartesio), erhältlich in Beck, BeckRS 2008, 71325, auch abrufbar unter . 117 2. Nichtanerkennung von Scheinauslandsgesellschaften  in Deutschland a) Instrumentalisierung des internationalen Gesellschaftsrechts aa) Grundlagen Der Anknüpfungsgegenstand ist weit zu verstehen, so dass die Anknüpfungsregeln des internationalen Gesellschaftsrechts für juristische Personen wie die LLP und auch für alle organisierten Personenzusammenschlüsse und organisierten Vermögenseinheiten 791 gelten.792 Es gilt der Grundsatz eines einheitlichen Gesellschaftsstatuts, das die Umstände, unter denen die Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht 793, regelt.794 Dazu zählen die Gründung, Rechtsfähigkeit, Geschäftsführung, Vertretungsmacht und Haftung der Organe, die Rechtswirksamkeit der Satzung und auch die Umstrukturierung und die Beendigung der Rechtsfähigkeit.795 Das Gesellschaftsstatut regelt insbesondere das Innenverhältnis sowie die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter.796 Somit unterstehen die gesellschaftsrechtlichen Fragen der LLP dem Gesellschaftsstatut. bb) Abgrenzung von Sitz- und Gründungstheorie Im internationalen Gesellschaftsrecht fand in der Vergangenheit auch gegenüber EU-Auslandsgesellschaften kraft Gewohnheitsrecht die sog. Sitztheorie Anwendung, wonach sich die Rechtsbeziehungen einer Gesellschaft nach dem Recht des Staates beurteilen, in dem der tatsächliche Verwaltungssitz liegt.797 Es zeichnet sich eine grundlegende Neuorientierung des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts ab. In dem Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen798 vom 7. Januar 2008 wird 791 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 3. 792 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 3; vgl. auch Palandt/Heldrich, Anh. Art. 12 EGBGB Rdnr. 1, 10, 22. 793 BGH, Urt. v. 11.7.1957  II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144. 794 BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 33. 795 Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 10ff. 796 Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 22. 797 BGH, Urt. v. 11.7.1957  II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144; BGH, Urt. v. 17.10.1968  VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27, 28; BGH, Urt. v. 30.4.1992  IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 167; BGH, Urt. v. 21.11.1996  IX ZR 148/95, BGHZ 134, 116, 118; MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 5; Hoffmann/Thorn, § 7 Rdnr. 23f.; Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 2; Kegel/Schurig, § 17 II 1. 798 Referentenentwurf eines Gesetzes zum internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, abrufbar unter: , Abrufdatum: 28.12.2008 (RefE IntGesR); s. hierzu Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 96; Knof/Mock, GmbHR 2008, R 65; 118 der Übergang zur universellen Anwendung der Gründungstheorie799 vorgeschlagen. Die Gründungstheorie ist von der Sitztheorie abzugrenzen. Bei Verwendung der Gründungstheorie ist in der Regel das Gründungsrecht maßgeblich.800 Das Recht des Staates, in dem die Gesellschaft gegründet wurde, ist Gesellschaftsstatut.801 Die Gründungstheorie wird in England angewandt802, wo an das Inkorporationsrecht angeknüpft wird.803 cc) Praktische Konsequenzen von Sitz- und Gründungstheorie Bei Geltung der Gründungstheorie können Gesellschaftsgründer das anwendbare Recht durch die Gründung in einem bestimmten Staat frei wählen.804 Dadurch werden kollisionsrechtlich die Voraussetzungen für eine statuserhaltende Verlegung des Verwaltungssitzes geschaffen.805 Hingegen wurden bei Anwendung der Sitztheorie Gesellschaften, die im Ausland nach ausländischem Recht gegründet wurden, aber in Deutschland ihren Verwaltungssitz haben, als Scheinauslandsgesellschaften  stigmatisiert.806 Für eine ausländische juristische Person, die ihren Hauptverwaltungssitz in Deutschland hatte oder dorthin verlegte, bedeutete dies, dass sie nicht als juristische Person anerkannt wurde.807 Rechts- und Parteifähigkeit richteten sich nach dem Recht des Staates, in dem der Verwaltungssitz liegt, so dass deutsches materielles Recht zur Anwendung kam. Da keine Gründung und Registereintragung Kußmaul/Richter/Ruiner, DB 2008, 451, 454; Wagner/Timm, IPRax 2008, 81, 84; Leuering, ZRP 2008, 73, 75; Franz/Laeger, BB 2008, 678, 684f.; Rotheimer, NZG 2008, 181. 799 Vgl. Gesetzesbegründung, S. 6f. u. Zu Art. 10 EGBGB-E, S. 8; Rotheimer, NZG 2008, 181, 182; diesbezüglich ist anzumerken, dass in Art. 10 Abs. 1 EGBGB-E auf das Registrierungsbzw. Organisationsrecht abgestellt wird; siehe die ausführliche kritische Analyse der Anknüpfungssystematik des Regelungsvorschlags bei Schneider, BB 2008, 566, 670ff. 800 Zwar kann Anknüpfungspunkt das Inkorporations-, Organisations- oder Registerrecht sein, doch ist im angloamerikanischen Recht das Gründungsrecht entscheidend, s. Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 2f. Zu den möglichen Anknüpfungsmomenten bei der Gründungstheorie s. ausführlich Kaulen, IPRax 2008, 389. Zur Anknüpfung im Referentenentwurf, die primär auf das Recht abstellt, in dem die Gesellschaft in ein öffentliches Register eingetragen ist, s. die kritische Analyse von Schneider, BB 2008, 566, 569ff. 801 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 8. 802 Kegel/Schurig, § 17 II 1; Brown, S. 65. 803 Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 2f.; Kegel/Schurig, § 17 II 1. 804 Dammann Yale J. Int l L. 2004, 477, 487. 805 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 339. 806 BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urt. v. 21.3.1986  V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.1998  5 U 1/98, JZ 2000, 203; LG Marburg, Urt. v. 27.8.1992  1 O 115/92, NJW-RR 1993, 222; LG Potsdam, Urt. v. 30.9.1999  31 O 134/98, RIW 2000, 145; LG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1989  7 O 64/89, IPRax 1991, 118. 807 Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 4ff. 119 nach deutschem Recht erfolgte, wurde die ausländische juristische Person als nicht rechtsfähiges Gebilde betrachtet.808 Später erfolgte durch die Rechtsprechung eine Abschwächung dieses Ergebnisses, indem die ausländische Gesellschaftsform als inländische Personengesellschaft behandelt wurde.809 Dieser Kompromiss wird als sog. modifizierte Sitztheorie  bezeichnet.810 Die Umqualifizierung brachte für die ausländische Rechtsform erhebliche Nachteile mit sich. Unter anderem hafteten die Gesellschafter der ausländischen juristischen Person unbeschränkt persönlich für Gesellschaftsschulden, z. B. gemäß § 128 HGB oder § 714 BGB, und eine mögliche Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG wurde nicht ausgeschlossen.811 dd) Zielsetzung von Sitz- und Gründungstheorie Die Entscheidung zwischen der Anwendung von Sitz- oder Gründungstheorie spiegelt unterschiedliche normative Erwägungen wider. Die Gründungstheorie wurde im 18. Jahrhundert in England hauptsächlich mit der Zielsetzung entwickelt, den Bedürfnissen von Kolonialgesellschaften, die überseeische Unternehmungen mit dortigem Tätigkeitsschwerpunkt betrieben, gerecht zu werden, und sie dem Schutz des englischen Rechts zu unterstellen.812 Die Inkorporationstheorie herrscht im angloamerikanischen Rechtskreis vor.813 Der Vorteil der Gründungstheorie liegt darin, dass das anwendbare Recht schnell und unproblematisch bestimmbar ist.814 Doch können Gesellschaftsgründer die Gründung nach laxerem ausländischem Recht nutzen, um Schutzbestimmungen des Staates, in dem der Verwaltungssitz der Gesellschaft liegt und wo sie ihren Tätigkeitsschwerpunkt hat, zu umgehen.815 Die Verwendung der Sitztheorie beruht auf dem Bedürfnis, den deutschen Rechtsverkehr, insbesondere Arbeitnehmer und Gläubiger, zu schützen und Unternehmer zur Gründung einer inländischen Gesellschaftsform, für die bestimmte Vor- 808 BGH, Urt. v. 5.11.1980  VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urt. v. 21.3.1986  V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.1998  5 U 1/98, JZ 2000, 203; LG Marburg, Urt. v. 27.8.1992  1 O 115/92, NJW-RR 1993, 222; LG Potsdam, Urt. v. 30.9.1999  31 O 134/98, RIW 2000, 145; LG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1989  7 O 64/89, IPRax 1991, 118. 809 BGH, Urt. v. 1.7.2002  II ZR 380/00, BGHZ 151, 204; siehe hierzu Leible/Hoffmann, DB 2002, 2203. 810 Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 950; Behrens, IPRax 2003, 193, 199 verwendet die Bezeichnung neue Sitztheorie ; Paefgen, GmbHR 2005, 957, 959 spricht von der  Wechselbalg -Theorie . 811 Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 6. 812 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 339; s. MünchKomm/Kindler IntGesR Rdnr. 367 - 399 zu Modifikationen der Gründungstheorie. 813 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 339f. 814 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 348. 815 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 348. 120 schriften über das Gesellschaftskapital und die Kapitalerhaltung gelten, zu zwingen.816 Zielsetzung der Sitztheorie ist es, das Schutzinteresse des am stärksten betroffenen Staates817 zu realisieren.818 Dem Sitzstaat, der das Wächteramt 819 inne hat, fällt die Aufgabe zu, zu entscheiden, welche Gesellschaften in seinem Hoheitsgebiet zulässig sind.820 Der Sitzstaat verhindert die Umgehung nationaler Schutzinteressen durch die Auslandsgründung.821 Daher realisiert die Sitztheorie das Schutzund Kontrollbedürfnis des Staates, in dem der tatsächliche Verwaltungssitz liegt.822 b) Konsequenzen für die LLP in Deutschland Für die LLP als juristische Person des englischen Rechts bedeutet dies hypothetisch betrachtet, dass sie im Fall eines deutschen Verwaltungssitzes nach der in England geltenden Gründungstheorie823 weiter besteht. Doch wendet der deutsche Richter das deutsche internationale Gesellschaftsrecht an. Da die LLP nur in Deutschland zur Rechtsberatung niedergelassen ist, liegt dort ihr Hauptverwaltungssitz. Somit wäre nach der deutschen Sitztheorie deutsches Recht maßgebliches Gesellschaftsstatut. Da keine Eintragung als juristische Person in Deutschland erfolgt ist, besteht nach deutschem Sachrecht keine juristische Person.824 Die Identität als LLP wird in Deutschland ignoriert. Nach der modifizierten Sitztheorie 825 kommt nur eine Behandlung als deutsche Personengesellschaft in Betracht. 826 IV. Die Anerkennung von EU-Auslandsgesellschaften durch den EuGH 1. Einführung Nunmehr ist diese Missachtung des ausländischen Status einer juristischen Person innerhalb der EU infolge der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit beendet. Insbesondere aufgrund der Urteile Überseering827 und Inspire Art828 sind 816 Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 6. 817 Dies ist in der Regel der Sitzstaat, s. MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 401. 818 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 401. 819 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 403. 820 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 403. 821 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 403. 822 Eidenmüller/Eidenmüller, § 1 Rdnr. 6. 823 Kegel/Schurig, § 17 II 1; Brown, S. 65. 824 MünchKomm/Kindler, IntGesR Rdnr. 339. 825 Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 950; Behrens, IPrax 2003, 193, 199 verwendet die Bezeichnung neue Sitztheorie ; Paefgen, GmbHR 2005, 957, 959 spricht von der  Wechselbalg -Theorie . 826 BGH, Urt. v. 1.7.2002  II ZR 380/00, BGHZ 151, 204. 827 EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919.

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Zusammenfassung

Die englische Limited Liability Partnership (LLP) kann für in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte eine attraktive Alternative sein. Die Arbeit untersucht die in der Praxis für solche Anwalts-LLPs relevanten berufs-, haftungs-, gesellschafts- und registerrechtlichen Fragen aus internationalprivatrechtlicher und europarechtlicher Perspektive und vergleicht funktional die LLP mit Partnerschaft und GmbH. Insbesondere erörtert die Autorin die Haftung der LLP-Gesellschafter für Berufsfehler sowie die Frage, welche Normen der BRAO Anwendung finden. Die kollisionsrechtlichen Methoden der Substitution und der Anpassung werden diskutiert. De lege ferenda wird eine Neuregelung für das Kollisionsrecht vorgeschlagen.