111 2. Teil: Die LLP als Rechtsberatungsgesellschaft in Deutschland A. Einführung Fraglich ist, inwieweit die Nutzung der Anwalts-LLP durch deutsche Rechtsanwälte in Deutschland möglich ist. Im Folgenden werden die von der Rechtsprechung des EuGH konkretisierte Reichweite der europarechtlichen Vorgaben und die Konsequenzen für die Anwendung von nationalem Recht auf EU-Auslandsgesellschaften, wie die LLP, untersucht. Es wird aufgezeigt, dass die europarechtlichen Vorgaben erhebliche Konsequenzen für die Anwendung deutscher kollisions- und materiellrechtlicher Vorschriften auf die LLP haben. Darauf aufbauend sind die register- und berufsrechtliche Erfassung der LLP sowie die Frage der Postulationsfähigkeit zu erörtern. B. Europarechtliche Rahmenbedingungen I. Sekundärrechtliche Ebene Im Bereich des internationalen Privatrechts ist bisher keine umfassende Reglementierung durch europäisches Sekundärrecht erfolgt.738 Die Rom II -Verordnung, die das internationale Deliktsrecht vereinheitlicht, gilt ab dem 11. Januar 2009.739 Dadurch kündigt sich ein Paradigmenwechsel an, der auf eine Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts hinausläuft.740 Das EGBGB wird ab 11. Januar 2009 im Hinblick auf diese Verordnung angepasst.741 In der neuen Fassung des Art. 3 EGBGB-E soll der Vorrang des Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Rom II-Verordnung klargestellt werden.742 Auch die Rom I 743-Verordnung, die für vertragliche Schuldverhältnisse das Kollisionsrecht vereinheitlicht, gilt ab dem 17. Dezember 2009.744 738 Kegel/Schurig, § 1 IV 1) b) und § 4 II; zur kritischen Würdigung der verschiedenen europäischen Rechtsakte s. Jayme/Kohler, IPRax 2006, 537, 539ff. 739 Verordnung 864/2007/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( Rom II ), ABl. EG 2007, Nr.L 199, S. 40 (Rom II). 740 Wagner, IPRax 2008, 314, 317. 741 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 v. 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401. 742 BMJ, Pressemitteilung vom 21.05.2008; Die Art. 38-42 EGBGB bleiben in ihrer bisherigen Fassung erhalten und spielen aufgrund des sachlich und zeitlich begrenzten Anwendungsbereichs der Rom II-Verordnung weiterhin eine Rolle, s. Wagner, IPRax 2008, 314, 317. 743 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. EG v. 112 Der Dienstleistungsrichtlinie745, die bis zum 28. Dezember 2009 umzusetzen ist746, kommt für das internationale Privatrecht keine unmittelbare Wirkung zu.747 Daher erfolgt keine Einwirkung auf das deutsche Kollisionsrecht. In Art. 3 Abs. 2 Dienstleistungsrichtlinie wird festgeschrieben, dass die Richtlinie nicht die Regeln des internationalen Privatrechts betrifft.748 Auch wenn die Formulierung der Vorschrift als unklar kritisiert wird, ergeben sich keine Zweifel daran, dass diese Richtlinie, wie auch die Normen des EGV in kollisionsrechtlicher Hinsicht lediglich mittelbare Wirkung entfaltet.749 Das ursprünglich intendierte und stark kritisierte750 Herkunftslandprinzip, das dem Dienstleister lediglich die Beachtung der Vorschriften des Herkunftslandes auferlegte751, wurde erheblich entschärft.752 Insbesondere ist die generelle Freistellung von der Beachtung des Rechts des Bestimmungslandes entfallen.753 Es ist sogar davon auszugehen, dass das Herkunftslandprinzip aufgegeben wurde.754 Für europäische Rechtsanwälte werden die europäischen Grundfreiheiten insbesondere durch EU-Richtlinien, wie z. B. die Rechtsanwaltsdienstleistungsrichtlinie755, die mittlerweile durch die Berufsanerkennungsrichtlinie756 ersetzte Hoch- 04.07.2008, Nr. L 177, S. 6 (Rom I); Ende 2007 wurde der vom EU-Parlament angenommene Vorschlag vom Rat der EU-Justizminister inhaltlich gebilligt, Europäische Kommission, Pressemitteilung v. 7.12.2007; s. zur Entwicklung des Entwurfs: Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 29. November 2007 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) Nr. &/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), P6_TC1-COD(2005)0261, abrufbar unter: , Abrufdatum: 28.12.2008 (Rom I-E); vgl. den Entwurf aus dem Jahre 2005, Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I)/Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) v. 15.12.2005, COM 2005/650 final  COD 2005/261. 744 Art 29 Rom I; vgl. Art. 29 Rom I-E. 745 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EG Nr.L 376, v. 27.12.2006, S. 36 (Dienstleistungsrichtlinie). 746 Art. 44 Dienstleistungsrichtlinie. 747 Kampf, IPRax 2008, 101, 103. 748 Art. 3 Abs. 2 Dienstleistungsrichtlinie. 749 Kampf, IPRax 2008, 101, 103; zur Ablehnung einer in Art. 43, 48 EGV verankerten Kollisionsnorm siehe unten Teil 2 B V 2 b), c). 750 Mankowski, IPRax 2004, 385. 751 Mankowski, IPRax 2004, 385, 386; Hatje, NJW 2007, 2357, Fn. 4 m. w. N. 752 Hatje, NJW 2007, 2357, 2360ff. 753 Hatje, NJW 2007, 2357, 2362; Kampf, IPRax 2008, 101; vgl. Art. 16 Dienstleistungsrichtlinie. 754 Jayme/Kohler, IPRax 2007, 493, 498; Kampf, IPRax 2008, 101, 104; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721; zweifelnd Lemor, EuZW 2007, 135, 138; a. A. Calliess, DVBl 2007, 336, 344. 755 Richtlinie 77/249/ EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, ABl. EG Nr. L 78 v. 26.3.1977, S. 17. 113 schuldiplomanerkennungsrichtlinie757 und die Niederlassungsrichtlinie758 verwirklicht.759 Im deutschen Rechtsraum werden diese Richtlinien durch das Gesetz zur Umsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte (EuRAG) umgesetzt.760 Die speziell für die Anwaltschaft geltenden Richtlinien gehen der Dienstleistungsrichtlinie in ihrem Regelungsbereich vor.761 Hierzu zählt neben der Rechtsanwaltsdienstleistungsrichtlinie und der Niederlassungsrichtlinie auch die sog. Berufsanerkennungsrichtlinie762.763 Daher sind infolge der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie bis Ende 2009 lediglich beschränkte Auswirkungen auf die Rechtsanwaltschaft zu erwarten.764 Aufgrund der weitgehenden Öffnung des Rechtsmarkts durch die für die Anwaltschaft geltenden Richtlinien ergeben sich kaum Spielräume, in denen sich die Dienstleistungsrichtlinie auswirken kann.765 Eine detaillierte Analyse aller denkbaren zukünftigen Konsequenzen der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie und insbesondere des nach Art. 15 Dienstleistungsrichtlinie durchzuführenden Normenscreenings geht über die Zielsetzung dieser Arbeit hinaus. Zudem entspricht z. B. die nach Art. 15 Abs. 3 Dienstleistungsrichtlinie erforderliche Überprüfung der nationalen Normen im Wesentlichen der allgemeinen Prüfung des Vorliegens einer nicht zu rechtfertigenden Beschränkung von primärrechtlich verankerten Grundfreiheiten766.767 Auch Art. 25 Dienstleistungsrichtlinie läuft auf eine solche Rechtfertigungsprüfung hinaus.768 756 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen v. 7.9.2005, Abl. EG Nr. L 255 v. 30.9.2005, S. 22. 757 Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. EG Nr. L 19 v. 24.1.1989, S. 16; diese Richtlinie ist aufgehoben und ersetzt worden durch die Berufsanerkennungsrichtlinie. 758 Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl. EG Nr. L 77 v. 14.3.1998, S. 36. 759 Henssler/Prütting/Schroeder/Federle, Einl. EuRAG Rdnr. 1. 760 Henssler/Prütting/Schroeder/Federle, Einl. EuRAG Rdnr. 1. 761 Hatje, NJW 2007, 2357, 2362f.; Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 6; Lemor, EuZW 2007, 135, 136, 138, Fn. 38; Art. 3 Dienstleistungsrichtlinie; siehe auch Erwägungsgrund 88, Art. 9 Abs. 3, Art. 17 Nr. 4 Dienstleistungsrichtlinie. 762 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen v. 7.9.2005, Abl. EG Nr. L 255 v. 30.9.2005, S. 22; vgl. Art. 3 Abs. 1 d) Dienstleistungsrichtlinie. 763 Lemor, EuZW 2007, 135, 136, 138, Fn. 38; Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 6f. 764 Siehe die Analysen von Hatje, NJW 2007, 2357, 2362f.; Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5; Lörcher BRAK-Mitt. 1/2008, 2, 4f.; siehe auch EuGH, verb. Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421. 765 Hatje, NJW 2007, 2357, 2362; ähnlich Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 7. 766 EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Ziff. 37; vgl. auch EuGH, Rs. C-19/92 (Kraus), Slg. 1993, I-1663, Ziff. 32; siehe unten Teil 2 B II 3. 114 Das materielle Gesellschaftsrecht ist Gegenstand vielfältiger europäischer Rechtsakte.769 Insbesondere die Elfte Richtlinie770, sog. Zweigniederlassungsrichtlinie, ist relevant. Insgesamt bestehen sekundärrechtliche Rahmenbedingungen, die zu berücksichtigen sind. Da sich das Sekundärrecht noch nicht zu einem in sich geschlossenen, abschließenden Regelwerk verdichtet hat, ist die Analyse der primärrechtlichen Vorgaben von wesentlicher Bedeutung. II. Primärrechtliche Ebene 1. Schutz der LLP durch Art. 43, 48 EGV Auf primärrechtlicher Ebene spielt für die LLP, die einen inländischen Verwaltungssitz anstrebt, vor allem die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43, 48 EGV eine Rolle, die für alle Gesellschaften, die Erwerbszwecken dienen, gilt und auch Partnerschaft sowie LLP umfasst.771 Es genügt, dass die Gesellschaft in einem Mitgliedstaat gegründet wird und der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung in der EU liegt.772 In Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit erfasst sie nicht die vorübergehende, sondern die auf Dauer angelegte selbstständige Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat.773 Die Dienstleistungsfreiheit ist subsidiär zur Niederlassungsfreiheit.774 Die Niederlassungsfreiheit greift bei Rechtsanwälten.775 767 Zur Sonderproblematik der Einschränkung der Rechtfertigungsmöglichkeiten in Art. 16 Dienstleistungsrichtlinie in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit bzw. die grenzüberschreitende vorübergehende Dienstleistungserbringung siehe insbesondere Calliess, DVBl 2007, 336, 343f.; Lemor, EuZW 2007, 135, 138f. 768 Siehe nur die Diskussion bei Kühling/Müller, BRAK-Mitt. 1/2008, 5, 9. 769 Siehe nur die Lehrwerke zum Thema Europäisches Gesellschaftsrecht  von Grundmann und Habersack; siehe auch zur Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts Bayer/Schmidt, BB 2008, 454. 770 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 36 (Elfte Richtlinie). 771 Grundmann, Rdnr. 12; Oppermann, § 26 Rdnr. 8. 772 Art. 48 Abs. 1 EGV. 773 Oppermann, § 26 Rdnr. 1; EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Ziff. 22ff. 774 EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Ziff. 22; Art. 50 Abs. 1 EGV. 775 Die in Art. 45 EGV vorgesehene Ausnahme vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit bei Tätigkeit in Ausübung öffentlicher Gewalt ist eng auszulegen und greift nicht, s. Oppermann, § 26 Rdnr. 55.