193 Zwingende bzw. Regel-Ausweisung ist demzufolge rechtswidrig. Ferner muss die Entwicklung während der Haft und hernach überprüft werden (Sozialprognose, Wiederholungsgefahr). Dies soll durch eine Instanz ermittelt werden, die dem Verwaltungsgericht vorgeschaltet ist. Hierbei soll die eingetretene Sach- und Rechtslage nach der letzten Behördenentscheidung berücksichtigt werden (Fälle Çetinkaya, Ünal). Andernfalls sei die stichhaltige Sozialprognose nicht möglich. Auch wenn der ARB 1/80 einen weitaus günstigeren Ausweisungsschutz gegen- über dem AufenthG (zuvor AuslG) beinhaltet, muss doch verdeutlicht werden, dass zwischen zwei Gruppen mit unterschiedlichen Rechtspositionen unterschieden werden muss. Denn die Ausweisung türkischer Staatsangehöriger, die für sich keine Rechte aus dem Beschluss 1/80 herleiten können, richtet sich weiterhin allein nach den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes (Ausländergesetzes). Ein absoluter Ausweisungsschutz für einen besonderen Personenkreis von türkischen Staatsangehörigen ist im Übrigen auch durch den ARB 1/80 nicht gewährleistet. 3.7. Leitentscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Die Möglichkeit von Ausweisung und Abschiebung wird neben den Urteilen des EuGH auch durch die Entscheidungen des Straßburger Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) begrenzt. Der EGMR judiziert die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), der alle EU-Mitgliedstaaten und die Türkei angehören. Auch die Entscheidungen des EGMR beanspruchen eine gewisse Bindungswirkung, weswegen sie rechtspolitisch von großer Bedeutung sind. 3.7.1 Bindungswirkung Die Bundesrepublik hat die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) am 4. November 1950 mitunterzeichnet und die Normen der EMRK durch das Zustimmungsgesetz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG am 7. August 1952 in das deutsche Recht inkorporiert bzw. transformiert. Hierdurch wurde ein entsprechender Rechtsanwendungsbefehl erteilt. Die Normen dieses völkerrechtlichen Vertrags sind seither für staatliche Organe und Staatsbürger der Bundesrepublik bindend.445 Innerhalb der deutschen Rechtsordnung hat die transformierte EMRK 445 Vgl. Ulsamer, Gerhard (1985), Europäische Menschenrechtskonvention als innerstaatlich geltendes Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Frowein, Jochen/Ulsamer, Gerhard (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention und nationaler Rechtsschutz, Heidelberg, S. 35. 194 den Rang eines einfachen Gesetzesrechts und ist so formal mit anderen in das innerstaatliche Recht transformierten völkerrechtlichen Verträgen gleichgestellt.446 Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind sowohl die Rechtsprechung als auch die vollziehende Gewalt auf die Einhaltung, Beachtung und Verwirklichung der EMRK als innerstaatlich geltendes Recht verpflichtet.447 Die Einordnung als einfaches Gesetz innerhalb der Rechtsordnung wird vom Völkerrecht und somit von der Konvention nicht eingeschränkt und obliegt der innerstaatlichen Entscheidung.448 Dies hat zur Folge, dass die Konvention in Deutschland weder den Rang einer Verfassung oder mittelbaren Verfassung einnimmt.449 Die Einstufung als »einfaches« Bundesgesetz innerhalb der Normenhierarchie führt dazu, dass die EMRK kein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab sind. Eine Verfassungsbeschwerde war und ist folglich unzulässig, wenn sie lediglich auf eine behauptete Verletzung der EMRK gestützt wird.450 Gemäß Art. 46 EMRK haben sich die Vertragsparteien dazu verpflichtet, ein endgültiges Urteil des EGMR zu befolgen. Somit sind die am Verfahren beteiligten Parteien dazu gehalten, die Urteile des Gerichtshofs als verbindlich anzuerkennen. Nichtbeteiligte Parteien sollen die Entscheidungen des Gerichtshofs mit ihrer nationalen Rechtsordnung abgleichen und sich an diesen orientieren. Eine direkte Bindungswirkung wird primär bei den am Verfahren beteiligten Parteien in Verbindung mit dem endgültigen Urteil in Bezug auf den bestimmten Streitgegenstand (res iudicata) entfaltet. 446 Vgl. Ernst, Martina (1994), Die Haltung Deutschlands und Frankreichs zur EMRK: unter besonderer Berücksichtigung der Anwendung des Art. 6 Abs. 3 in den beiden Staaten, Frankfurt am Main, S. 147. 447 Vgl. Ulsamer, Gerhard (1985), Europäische Menschenrechtskonvention als innerstaatlich geltendes Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Frowein, Jochen/Ulsamer, Gerhard (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention und nationaler Rechtsschutz, Heidelberg, S. 43. 448 Innerhalb der Unionsstaaten nimmt die EMRK einen unterschiedlichen Rang in den jeweiligen Rechtsordnungen ein. Weder das Vereinigte Königreich noch Irland, Schweden, Norwegen, Island und Malta räumen der Konvention den Rang eines innerstaatlichen Rechts ein. In Österreich hat die Konvention Verfassungsrang. In den Benelux-Staaten und in Frankreich geht die Konvention den Gesetzen vor. Vgl. hierzu Hilf, Meinhard (1986), Der Rang der Europäischen Menschenrechtskonvention im deutschen Recht, in: Mahrenholz, Ernst/Hilf, Meinhard/Klein, Eckart (Hrsg.), (1987), Entwicklung der Menschenrechte innerhalb der Staaten des Europarates, Heidelberg, S. 31 f. 449 Vgl. Hilf, Meinhard (1986), Der Rang der Europäischen Menschenrechtskonvention im deutschen Recht, in: Mahrenholz, Ernst/Hilf, Meinhard/Klein, Eckart (Hrsg.), (1987), Entwicklung der Menschenrechte innerhalb der Staaten des Europarates, Heidelberg, S. 35 f. 450 Vgl. Ernst, Martina (1994), Die Haltung Deutschlands und Frankreichs zur EMRK: unter besonderer Berücksichtigung der Anwendung des Art. 6 Abs. 3 in den beiden Staaten, Frankfurt am Main, S. 147. 195 Im Falle einer Konventionsverletzung erlässt der Gerichtshof ein Feststellungsurteil. Dieses verpflichtet die betroffene Vertragspartei, den Zustand wieder herzustellen, der vor der Konventionsverletzung bestand.451 Aufgrund der Rangordnung der EMRK innerhalb der deutschen Normenhierarchie konnte grundsätzlich die lex-posterior-Regel angewendet werden. Das bedeutet, dass später erlassenes Bundesrecht bei Widersprüchlichkeit der EMRK vorging. Zeitlich früher erlassenes Bundesrecht wurde durch die EMRK modifiziert oder verdrängt.452 Jedoch wurden die Gerichte durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu angehalten, völkerrechtliche Verträge auch dann nach dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit anzuwenden, wenn diese durch spätere Gesetze modifiziert oder aufgehoben wurden.453 Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte in seinem Urteil vom 16. Dezember 1999 nicht nur den Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Anwendung, sondern wies der gefestigten Rechtsprechung des EGMR einen Anwendungsvorrang zu.454 In der zu behandelnden Rechtssache ging es um eine Revision, die darauf beruhte, dass ein Normenkontrollantrag ohne mündliche Verhandlung abgewiesen und ausgeführt wurde. Das Gericht urteilte, dass im gegebenen Fall455 Art. 6 EMRK mit dem Inhalt, den die Vorschrift in der Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat, vorrangig zu beachten sei. Würde entgegen Art. 6 EMRK ohne öffentliche mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden, liege ein »absoluter Revisionsgrund«456 vor. In den Gründen wies das Gericht darauf hin, dass der EGMR die Konvention in evolutiv-dynamischer Weise auslegt und so ihren Anwendungsbereich allmählich erweitert. Die Entscheidungspraxis des EGMR zeige, dass etwa das Recht auf Grundeigentum bzw. das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums zu den »zivilrechtlichen Ansprüchen« i.S. von Art. 6 EMRK gehöre. Dadurch habe der Gerichtshof den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK schrittweise auch auf Streitigkeiten erstreckt, die nach deutschem Recht verwaltungsrechtlicher Natur sind. Der Anwendungsvorrang der Konvention in dieser Rechtssache ergebe sich nicht aus der Rechtskraftwirkung, die den Urteilen des Gerichtshofs aufgrund von Art. 46 EMRK zukommen würde, sondern aufgrund der rechtlichen Wirkung, die ihrer Vertragsauslegung im deutschen Rechtsraum zukomme. 451 Vgl. Bundesverfassungsgericht – Urteil vom 14.10.2004 – Rs. 2 BvR 1481/04. 452 Vgl. Ernst, Martina (1994), Die Haltung Deutschlands und Frankreichs zur EMRK: unter besonderer Berücksichtigung der Anwendung des Art. 6 Abs. 3 in den beiden Staaten, Frankfurt am Main, S. 148. 453 Vgl. ebenda, S. 152. 454 Vgl. Bundesverwaltungsgericht – Urteil vom 16.12.1999 – Rs. 4 CN 9/98, in: NVwZ 2000, Heft 7, S. 810. 455 Es handelte sich um eine Baustreitigkeit. 456 Bundesverwaltungsgericht – Urteil vom 16.12.1999 – Rs. 4 CN 9/98, in: NVwZ 2000, Heft 7, S. 810. 196 Jede Entscheidung des Gerichtshofs sei in erster Linie ein Einzelfall, die jeweils die am Verfahren beteiligten Parteien, binden würde. Es handele sich somit um die Feststellung der Konventionswidrigkeit eines ganz bestimmten staatlichen Verhaltens. Unter bestimmten Voraussetzungen sei es jedoch möglich, den Auslegungen der Konvention durch den Gerichtshof eine über den Einzelfall hinausreichende normative Leitfunktion beizumessen, an der sich die Vertragsstaaten zu orientieren haben. Diese Annahme konkretisierte das BVerwG, in dem es auf eine gefestigte Rechtsprechung in der Auslegung einer Konventionsbestimmung von Seiten des EGMR verwies. Sei diese allgemeine Gültigkeit beanspruchende Auslegung einer Konventionsbestimmung festzustellen, so hätten die deutschen (Verwaltungs-) Gerichte diese vorrangig anzuwenden. Das Gericht betonte in diesem Zusammenhang, dass die durch die Konvention gewährleisteten Rechte weitgehend ineffektiv bzw. wirkungslos wären, wenn sich die gefestigte Rechtssprechung nicht über den Einzelfall hinaus erstrecken könnte. Hieraus folge zwar kein Verhaltensgebot, sich strikt an die vom Gerichtshof vertretene Auslegung zu binden, jedoch trage eine abweichende Entscheidung hierfür die Argumentationslast. Im Fall »Görgülü« hat das Bundesverfassungsgericht am 14.10.2004 der Bindungswirkung von EMRK-Entscheidungen einen verfassungsrechtlichen Aspekt hinzugefügt.457 Der Görgülü-Beschluss gibt zwar keine klare Antwort auf die Frage, ob sich die Bindungswirkung auf die Entscheidungen des EGMR erstreckt. Das Bundesverfassungsgericht eröffnete jedoch die Möglichkeit, eine Konventionsverletzung mittelbar zu rügen. Dies basiert auf dem argumentativen Weg der Verletzung des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem jeweils einschlägigen Grundrecht. Seither wacht das Bundesverfassungsgericht gewissermaßen selbst über die Wahrung der Konventionsgarantien. Dies hat zur Folge, dass ein Betroffener zwar nicht unter direkter Berufung auf die EMRK, wohl aber unter Berufung auf das mittels des Rechtsstaatsprinzips aufgeladene vergleichbare Grundrecht des GG Verfassungsbeschwerde erheben kann.458 Auch aus diesem Grund haben die Ausländerbehörden und Gerichte nunmehr folgende Leitentscheidungen des EGMR mit neuer Ernsthaftigkeit zu beachten. 457 Der Beschwerdeführer legte zuvor eine Individualbeschwerde beim EGMR hinsichtlich desselben Falles ein. Die Beschwerde hatte Erfolg. Vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht – Entscheidung vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04. 458 Vgl. Bergmann, Jan (2006), Diener dreier Herren? – Der Instanzrichter zwischen BVerfG, EuGH und EGMR, in: Europarecht, Heft1-2006, S. 106 ff. 197 3.7.2 Einzelfälle des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK Um das Schutzkonzept des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Fällen der Ausweisung besser verstehen zu können, seien hier einige Einzelfälle aufgeführt. 3.7.2.1 Der Fall »Moustaquim« – Ausweisungsschutz der 2. Generation Die Menschenrechtsbeschwerde des marokkanischen Staatsangehörigen beim EGMR hatte Erfolg. Herr Moustaquim hatte nach seinem zweiten Lebensjahr Marokko für lediglich zwei Tage besucht. Er und seine Familie lebten in Belgien. Er hatte keinerlei Beziehungen zum Herkunftsland seiner Eltern. Er konnte lediglich einige Worte Arabisch und seine Muttersprache war Französisch. Bis zum siebzehnten Lebensalter hatte Herr Moustaquim 22 schwere Diebstähle begangen, wobei die letzte Straftat mit einer zweijährigen Freiheitsstrafe geahndet wurde. Fünf Jahre später wurde die Ausweisung verfügt. Die Grundlage für den ihm vom EGMR zuerkannten Ausweisungsschutz war Art. 8 Abs. 1 der EMRK, der das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens garantiert. Zwar ermöglicht Absatz 2 der Norm Einschränkungen aufgrund des ordre public, dieser wurde jedoch vom Gerichtshof geringer gewichtet als das Interesse des Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in Belgien. Ausschlaggebend hierfür waren der Schutz des familiären Lebens und die fehlenden arabischen Sprachkenntnisse.459 Der EGMR stellte also fest, dass es einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens darstellen kann, wenn eine Person aus einem Land ausgewiesen wird, in dem ihre nahen Verwandten wohnen. 3.7.2.2 Der Fall »Beldjoudi« – Ausweisungsschutz für Eheleute der 2. Generation Der mit einer Französin verheiratete und in Frankreich geborene algerische Staatsangehörige Beldjoudi, wurde zwischen 1969 und 1986 zu insgesamt zwölf Jahren und fünf Monaten Gefängnis verurteilt. Im Jahre 1991 wurde er wegen des Verdachts der qualifizierten Hehlerei in U-Haft genommen. Die schon 1979 verfügte Ausweisung wurde nicht vollstreckt. Die Menschenrechtsbeschwerde vor dem EGMR war erfolgreich. Der EGMR hob hervor, dass der Beschwerdeführer die arabische Sprache nicht verstehe und außer seiner Staatsangehörigkeit keine Beziehungen zu Algerien habe. Weiterhin betonte der EGMR, dass die Ausweisung einen Nachzug der Ehefrau nach Algerien erzwingen würde, die kein Ara- 459 Vgl. EGMR, Urteil vom 10.4.1989 – Nr. 12313/86 (Moustaquim), in: InfAuslR 1991, S. 66 ff.