46 2. Teil: Die innerstaatliche Umsetzung der Behindertenrechtskonvention Die am 13. Dezember 2006 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen beschlossene „Konvention zur Förderung und zum Schutz der Rechte und der Würde von Menschen mit Behinderungen“ wurde einschließlich des fakultativen Zusatzprotokolls am 30. März 2007 von der Bundesregierung unterzeichnet. Bereits seit dem Januar 2007 lag eine Arbeitsübersetzung des Abkommens vor, die mittlerweile durch eine von Vertretern der deutschsprachigen Länder Deutschland, Liechtenstein, Österreich und Schweiz erarbeitete amtliche Übersetzung ersetzt worden ist. Zwar hat das zuständige Bundesministerium für Arbeit und Soziales angekündigt, dass man die Arbeiten an dem Entwurf eines Vertragsgesetzes für die Ratifikation fortführen und intensivieren wolle. Es ist jedoch nicht absehbar, wann das Verfahren für die Verabschiedung eines Vertragsgesetzes gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG eingeleitet wird.105 Daher steht derzeit auch noch nicht fest, zu welchem Zeitpunkt die Behindertenrechtskonvention durch die Bundesrepublik Deutschland ratifiziert werden wird. Auch ist völlig offen, ob und mit welchen Vorbehalten die Bundesrepublik Deutschland die Ratifikation versehen wird.106 Für den Fall, dass das Übereinkommen gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG ratifiziert werden sollte, stellt sich die Frage, ob und inwieweit die dort niedergelegten Verpflichtungen durch die Bundesrepublik Deutschland und ihre Länder bereits erfüllt werden bzw. welche Anpassungsmaßnahmen erforderlich sind. Dabei wird unterstellt, dass die Ratifikation vorbehaltlos erfolgen wird, so dass sämtliche der im ers- 105 Vgl. dazu etwa die Antworten der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion der Linken vom 21.3.2007, BT-Drs. 16/4744, sowie die Antworten des Parlamentarischen Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung Andres auf Fragen des Abgeordneten Seifert (Die Linke), BT-Drs. 16/5683, Frage 15 – Sten. Prot. der Sitzung vom 20.6.2007, S. 10698 und des Abgeordneten Kurth (Bündnis 90/Die Grünen), BT-Drs. 16/6571, Fragen 16 und 17 – Sten. Prot. der Sitzung vom 10.10.2007, S. 12134. In Österreich hat die Bundesregierung im Sommer 2008 das Ratifikationsverfahren eingeleitet, vgl. Nr. 564 der Beilagen zu den Verhandlungen des Nationalrates in der XXIII. Gesetzgebungsperiode. 106 Der bayerische Staatsminister für Unterricht und Kultus, Siegfried Schneider, hat in einem Brief an die Behindertenbeauftragte der Bundesregierung und die behindertenpolitischen Sprecher der Bundestagsfraktionen die Forderung erhoben, bei der Ratifizierung der BRK durch eine Interpretationserklärung klarzustellen, dass auch die Förderung von Menschen mit Behinderungen an besonderen Förderschulen als integrativer Teil des allgemeinen Bildungssystems eine wirksame und individuell ausgerichtete Unterstützungsmaßnahme im Sinne des Art. 24 Ziff. 2 Buchst. e) sei. Die Bundesregierung hat auf eine Frage des Abgeordenten Seifert (Die Linke) klargestellt, dass diese Forderung weder auf der Ebene des Bundes noch in der Kultusministerkonferenz auf Zustimmung gestoßen ist, vgl. das Sten.Prot. der Sitzung vom 25.6.2008, S. 18179 f. 47 ten Teil des vorliegenden Gutachtens herausgearbeiteten Verpflichtungen verbindlich werden. Im Folgenden wird darzulegen sein, ob und inwieweit die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Länder bereits heute den Verpflichtungen genügt, die sich aus Art. 24 BRK ergeben. Dabei muss zum einen zwischen den Ebenen des Bundes (I) und der Länder (II) unterschieden werden, zum anderen zwischen den Vorgaben, die sich aus den jeweiligen Verfassungen, den Landesschulgesetzen sowie aus den auf Grundlage dieser Gesetze erlassenen Rechtsverordnungen ergeben. Wenn im Rahmen der weiteren Ausführungen vorwiegend von „Integration“ die Rede sein wird, dann entspricht dies der Begrifflichkeit der amtlichen Übersetzung der Behindertenrechtskonvention. Dies soll jedoch nicht über den bereits im Rahmen des völkerrechtlichen Teils des Gutachtens herausgearbeiteten Umstand hinwegtäuschen, dass diese Terminologie problematisch ist, weil es in Art. 24 der Behindertenrechtskonvention tatsächlich um „Inklusion“ geht.107 III. Die Vorgaben des Bundesrechts Nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes trifft die Länder die Verantwortung für die Errichtung und Ausgestaltung des schulischen Bildungssystems. Sie sind dabei an die Vorgaben des Grundgesetzes und insbesondere an die Grundrechte gebunden. A. Das Verbot einer Benachteiligung wegen einer Behinderung nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG Im Zusammenhang mit der Umsetzung der Behindertenrechtskonvention kommt dem im Jahre 1994 in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG statuierten Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung besondere Bedeutung zu. 107 Der Streit um die korrekte Terminologie ist immer noch nicht beendet. Verterter der Verbände behinderter Menschen und der Sonderberichterstatter der Vereinten Nationen für das Recht auf Bildung Vernor Munoz haben gefordert, den Begriff der Integration durch den der Inklusion zu ersetzen. Die Bundesregierung hat diese Forderungen mit dem Verweis darauf zurückgewiesen, dass die amtliche Übersetzung mit den anderen deutschsprachigen Ländern und den deutschen Bundesländern abgestimmt sei. Der Inhalt des Abkommens bleibe von der Begrifflichkeit unberührt, vgl. die Antworten des Parlamentatischen Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Brandner auf entsprechende Fragen des Abgeordneten Seifert (Die Linke) in der Sitzung vom 5.3.2008, Sten.Prot. S. 15506 ff., sowie die Antworten des Parlamentarischen Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Thönnes auf Fragen des Abgeordneten Kurth (Bündnis 90/Die Grünen) in der Sitzung vom 23.1.2008, Sten.Prot. S. 14562 f. 48 Insofern ist zunächst festzuhalten, dass sich aus dieser Bestimmung kein Differenzierungsverbot ergibt. Vielmehr legt der systematische Zusammenhang des Art. 3 Abs. 3 GG nahe, dass der Staat die Tatsache, dass ein Mensch behindert ist, durchaus zum Anlass für Ungleichbehandlungen nehmen kann, wenn es darum geht, die nachteiligen Folgen der Behinderung auszugleichen und auf diese Weise zu verhindern, dass die Behinderung zu einer Benachteiligung führt.108 1. Der Begriff der Behinderung Der Begriff der Behinderung wird im Grundgesetz nicht definiert. Man kann davon ausgehen, dass sich der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Formulierung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG im Jahre 1994 an der Definition des damals geltenden Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) orientiert hat.109 In § 3 Abs. 1 dieses Gesetzes hieß es: „Behinderung im Sinne dieses Gesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist der Zustand, der von dem für das Lebensalter typischen abweicht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten. Bei mehreren sich gegenseitig beeinflussenden Funktionsbeeinträchtigungen ist deren Gesamtauswirkung maßgeblich.“ Diese Begrifflichkeit beruht auf einer internationalen Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation WHO aus dem Jahre 1980, nach der Behinderung als eine Kausalkette von Schädigung (Impairment), Funktionsbeeinträchtigung (Disability) und sozialer Beeinträchtigung (Handicap) verstanden wurde. Das Bundesverfassungsgericht und das staatsrechtliche Schrifttum haben sich die Definition des § 3 Abs. 1 SchwbG für die Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG weitgehend zu eigen gemacht.110 Allerdings hat die WHO die frühere Definition im Jahre 2001 durch eine neue Klassifikation abgelöst, nach der es entscheidend auf die Partizipation und Teilhabe 108 BVerfGE 96, 288, 302 f. 109 Vgl. das Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.8.1986, BGBl I S. 1421, 1550. 110 BVerfGE 96, 288, 301; BVerfGE 99, 341, 356 f.; vgl. auch J. Caspar, Das Diskriminierungsverbot behinderter Personen nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG und seine Bedeutung in der aktuellen Rechtsprechung, EuGRZ 2000, 135, 136; W. Heun, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band 1, 2. Auflage, Tübingen 2004, Rdnr. 135 zu Art. 3 GG; Ch. Kannengießer, in: B. Schmidt- Bleibtreu/H. Hoffmann/A. Hopfauf, Grundgesetz, 11. Auflage, Köln/München 2008, Rdnr. 59 zu Art. 3 GG; L. Osterloh, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Auflage, München 2007, Rdnr. 310 zu Art. 3 GG; kritisch hingegen T. M. Spranger, Wen schützt Art. 3 III 2 GG?, DVBl. 1988, 1058, der jedoch nicht hinreichend zwischen Behinderung im Sinne des § 3 Abs. 1 SchwbG (§ 2 Abs. 1 SGB IX) und der Schwerbehinderung im Sinne des § 1 SchwbG (§ 2 Abs. 2 SGB IX) differenziert, sowie T. Degener, Verfassungsrechtliche Probleme mit der Behindertendiskriminierung in Deutschland, KJ 2000, 425. 49 an der Gesellschaft ankommt.111 Nach dieser Definition erscheint Behinderung nicht als die Auswirkung einer Funktionsbeeinträchtigung infolge eines regelwidrigen Zustandes, sondern als soziales Phänomen: Man ist also nicht behindert, sondern man wird behindert. Der deutsche Gesetzgeber hat sich diese Neuorientierung zumindest teilweise zu Eigen gemacht: Das SchwbG wurde mit Wirkung vom 1. Juli 2001 durch das SGB IX ersetzt.112 Zwar entspricht die Definition der Behinderung in § 2 Abs. 1 SGB IX weitgehend der bisherigen Rechtslage: „Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Sie sind von Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist.“ Indem der Gesetzgeber auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft abstellt, hat er jedoch deutlich gemacht, dass der Begriff der Behinderung nicht mehr ausschließlich als pathologischer Zustand definiert werden kann.113 Der Legaldefinition des Begriffes der Behinderung in § 2 Abs. 1 SGB IX kommt auch für die Auslegung des Grundgesetzes Bedeutung zu, da der verfassungsrechtliche Begriff der Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf.114 2. Exkurs: Arten des integrativen Unterrichts und die Motive für den Wunsch nach Zulassung zur allgemeinen Schule Bevor auf die Frage eingegangen werden kann, ob und welche Vorgaben sich aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG in Bezug auf die schulische Integration von Menschen mit Behinderungen ergeben, erscheint es geboten, kurz auf die verschiedenen Formen des integrativen Unterrichts einzugehen. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass es durchaus eine große Zahl von Schülern mit Behinderungen gibt, die ohne Weiteres am Unterricht der allgemeinen Schulen teilnehmen. Problematisch stellt sich die Lage hingegen für diejenigen Schüler dar, die aufgrund einer Behinderung nur durch eine besondere son- 111 Vgl. die International Classification of Functioning, Disability and Health – ICF. 112 Vgl. das Neunte Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, Art. 1 des Gesetzes vom 19.6.2001 (BGBl. I S. 1046), zuletzt geändert durch Artikel 8 Abs. 2 des Gesetzes vom 18.12.2007 (BGBl. I S. 2984). 113 Vgl. dazu V. Neumann, Der verfassungsrechtliche Begriff der Behinderung, NVwZ 2003, 897; F. Welti, in: K. Lachwitz/ W. Schellhorn/ F.Welti (Hrsg.), Handkommentar zum SGB IX, Neuwied 2002, Rdnr. 18 ff. zu § 2 SGB IX. 114 Bisher besteht keine Einigkeit darüber, ob auch alterstypische Beeinträchtigungen als Behinderungen anzusehen sind, dagegen W. Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band 1, 2. Auflage, Tübingen 2004, Rdnr. 135 zu Art. 3 GG, dafür hingegen V. Neumann, Der verfassungsrechtliche Begriff der Behinderung, NVwZ 2003, S. 898, vgl. auch L. Osterloh, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Auflage, München 2007, Rdnr. 310 zu Art. 3 GG. Für die hier zu untersuchende Frage spielt dieses Abgrenzungsproblem jedoch keine Rolle. 50 derpädagogische Förderung dazu in die Lage versetzt werden, die vorgegebenen Ziele des Unterrichts zu erreichen oder auch nur überhaupt am Unterricht teilzunehmen. In der Bundesrepublik Deutschland fand diese Förderung traditionell in besonderen Institutionen (Förder- oder Sonderschulen) statt, die wiederum nach bestimmten Förderschwerpunkten (Lernen, Sehen, Hören, Sprache, körperliche und motorische Entwicklung, geistige Entwicklung, emotionale und soziale Entwicklung) gegliedert sind. Erst seit relativ kurzer Zeit besteht die Möglichkeit, dass die sonderpädagogische Förderung auch in Form des integrativen Unterrichts an allgemeinen Schulen stattfinden kann. • Die „einfachste“ Form dieses integrativen Unterrichts besteht darin, Schüler mit Behinderungen regulär am Unterricht der allgemeinen Schule teilnehmen zu lassen, wobei durch besondere Maßnahmen darauf hingewirkt werden kann, dass die Schüler die geforderten Leistungen erbringen können (zielgleicher Unterricht mit oder ohne sonderpädagogische Förderung). Bei einem solchen Unterricht handelt es sich um inklusiven Unterricht im Sinne der Behindertenrechtskonvention für diejenigen Schüler, die trotz ihrer Behinderung bei angemessener Unterstützung in der Lage sind, die allgemeinen Bildungsziele zu erreichen. • Eine zweite Möglichkeit des integrativen Unterrichts besteht im sogenannten „zieldifferenten Unterricht“, bei dem das geforderte Leistungsniveau der Leistungsfähigkeit der Schüler mit Behinderungen angepasst wird. Auch hier werden die Schüler mit Behinderungen in den Klassenverband integriert. Auch diese Form des Unterrichts entspricht der Inklusion im Sinne der Behindertenrechtskonvention. • Eine dritte Möglichkeit des integrativen Unterrichts besteht in der Einrichtung von Außenklassen von Förder- bzw. Sonderschulen. Gemeinsamer Unterricht findet hier allenfalls in bestimmten Fächern statt. Daneben treffen Schüler mit und ohne Behinderungen nur in den Pausen und bei außerunterrichtlichen Veranstaltungen aufeinander. Dies ist keine Form der Inklusion im Sinne der Behindertenrechtskonvention. Welche Form des integrativen Unterrichts für einen Schüler mit Behinderungen in Frage kommt, hängt maßgeblich von den Motiven ab, die hinter dem Wunsch nach Zulassung von Schülern mit Behinderungen zur allgemeinen Schule stehen. Dieser Wunsch kann zunächst in dem Bedürfnis von Schülern mit Behinderungen nach Teilhabe am gesellschaftlichen Leben verwurzelt sein. In diesem Fall würde es ausreichen, wenn die Betroffenen überhaupt am Unterricht der allgemeinen Schulen teilnehmen könnten. Dabei käme es nicht darauf an, ob sie in der Lage sind, die Bildungsziele des Unterrichts der entsprechenden Schulart zu erreichen, da die soziale Integration im Vordergrund steht. Diese soziale Integration kann durch einen zielgleichen oder zieldifferenten Unterricht im Klassenverband erreicht werden. Die Einrichtung von Außenklassen der Förder- bzw. Sonderschulen erscheint demge- 51 genüber weniger geeignet, da die Schüler mit und ohne Behinderungen hier nur in den Pausen und bei gemeinsamen Schulveranstaltungen aufeinander treffen.115 Die Teilnahme am Unterricht ist nicht nur Selbstzweck. Vielmehr soll der Unterricht in aller Regel auch auf die Teilnahme an Abschlussprüfungen vorbereiten, deren Ergebnisse wiederum für den Zugang zu weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen – und damit zum Arbeitsmarkt – entscheidende Bedeutung zukommt. Tatsächlich spiegelt die Forderung nach Zulassung von Schülern mit Behinderungen zum Unterricht in der allgemeinen Schule häufig den Wunsch der Betroffenen wider, einen vollwertigen Bildungsabschluss zu erreichen und damit ihre Chancen zu verbessern, zu einer qualifizierten Berufsausbildung Zugang zu erhalten. Um diesem Bedürfnis Genüge zu tun, bedarf es aber in der Regel eines zielgleichen Unterrichts und es kommt entscheidend darauf an, dass die betroffenen Kinder und Jugendlichen dazu in die Lage versetzt werden, die allgemeinen Bildungsziele zu erreichen. Probleme ergeben sich beim zielgleichen Unterricht immer dann, wenn Schüler mit Behinderungen auf sonderpädagogische Förderung angewiesen sind, um die Ziele des jeweiligen Bildungsganges erreichen zu können, oder wenn sie aufgrund ihres körperlichen, geistigen oder seelischen Zustands nicht dazu in der Lage sind, bestimmte Prüfungsleistungen zu erbringen. 3. Die Voraussetzungen für die Zulassung zum integrativen Unterricht Der Staat wird durch Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht daran gehindert, besondere Schulen für Kinder und Jugendliche mit Behinderungen einzurichten. Vielmehr kann die Einrichtung solcher Schulen maßgeblich dazu beitragen, dass Kinder und Jugendliche trotz ihrer Behinderungen überhaupt am Unterricht einer Schule teilnehmen und einen Bildungsabschluss erwerben können. Nach der maßgeblichen Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, dass der Staat und die Schulgesetzgeber der Länder für Schüler mit Behinderungen eine besondere Verantwortung tragen. Da der Staat auf der einen Seite auch für die Erziehung und Unterrichtung dieser Schüler im Bereich der Schulen faktisch eine Monopolstellung für sich beansprucht hat und da er die Schüler der Pflicht zum Schulbesuch unterwirft, ist er auf der anderen Seite grundsätzlich gehalten, für Kinder und Jugendliche mit Behinderungen schulische Einrichtungen bereitzuhalten, die ihnen eine sachgerechte schulische Erziehung, Bildung aus Ausbildung ermöglichen.116 Das Bundesverfassungsgericht geht weiterhin in Anlehnung an den „gegenwärtigen pädagogischen Erkenntnisstand“ davon aus, dass die integrative Beschulung eine verstärkt realisierungswürdige Alternative zur Erziehung und Unterrichtung in Förder- und Sonderschulen darstellt. In der Tat ist in diesem Zusammenhang zu be- 115 Sofern sich die Integration in der Regel auf solche Begegnungen beschränkt, genügt diese Form der Integration den Anforderungen der Behindertenrechtskonvention nicht. 116 BVerfGE 96, 288, 304. 52 achten, dass der Besuch einer Förder- bzw. Sonderschule für die Betroffenen auch dann nachteilig sein kann, wenn sie an dieser Schule einen Bildungsabschluss erreichen können, der formal mit dem Abschluss einer vergleichbaren allgemeinen Schule vergleichbar ist. Zum einen deuten erziehungswissenschaftliche Untersuchungen darauf hin, dass Schüler mit Behinderungen beim Besuch einer allgemeinen Schule bessere Leistungen erbringen als beim Besuch von Förder- und Sonderschulen. Zum anderen ist zu beachten, dass der Besuch einer solchen Schule zu einer sozialen Stigmatisierung der betroffenen Kinder und Jugendlichen führen kann. Bewerber, die sich mit dem Zeugnis einer Förder- bzw. Sonderschule um einen Ausbildungsoder Arbeitsplatz bewerben, haben deutlich schlechtere Chancen als Absolventen einer vergleichbaren allgemeinen Schule und erreichen (daher) im Laufe ihres Berufslebens tendenziell auch nur geringere Einkommen.117 Dennoch ergibt sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG kein Rechtsanspruch auf Zulassung zu den allgemeinen Schulen. Vielmehr haben die zuständigen Behörden gegebenenfalls unter Einbeziehung der Erziehungsberechtigten ermessensfehlerfrei über die Zuweisung der Schüler zu den verschiedenen Schularten zu entscheiden. Dabei betont das Gericht ausdrücklich, dass die Gesetzgeber in den Ländern nicht dazu verpflichtet sind, für das jeweilige Land alle Formen integrativer Beschulung bereitzuhalten. Allerdings müssten die verbleibenden Möglichkeiten einer integrativen Erziehung und Unterrichtung den Belangen von Kindern und Jugendlichen mit Behinderung ausreichend Rechnung tragen.118 Die Überweisung eines Schülers mit Behinderungen an eine Förder- oder Sonderschule muss nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts für sich genommen auch dann noch nicht notwendigerweise als Benachteiligung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG angesehen werden, wenn diese Entscheidung gegen den Willen des Schülers oder seiner Eltern ergeht. Vielmehr bedarf es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts für die Zulassung eines Schülers mit Behinderungen einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall, in deren Rahmen nicht nur Art und Schwere der Behinderung und die Vor- und Nachteile der Teilnahme am integrativen Unterricht der allgemeinen Schule bzw. am Unterricht der Förder- bzw. Sonderschule zu berücksichtigen sind, sondern auch die mit einer solchen Maßnahme möglicherweise verbundenen Belastungen. Auch hier soll gelten, dass Maßnahmen zum Ausgleich einer Behinderung nur nach Maßgabe des personell, sachlich und organisatorisch Möglichen verlangt und gewährt werden dürfen. Konkret fordert das Gericht zum einen, dass der personelle und sächliche Aufwand mit den vorhandenen Personal- und 117 Vgl. zu alldem etwa K. Bundschuh, Möglichkeiten und Grenzen von Integration aus sonderund heilpädagogischer Sicht, in: U. Becker/ A. Graser (Hrsg.), Perspektiven der schulischen Integration von Kindern mit Behinderung, Baden-Baden 2004, S. 15 ff. m.w.N. 118 BVerfGE 96, 288, 306; vgl. auch BVerfG (1. Kammer des 1. Senates), NVwZ 2006, 679 zur integrativen Kinderbetreuung. 53 Sachmitteln bestritten werden kann. Zum anderen müssten auch organisatorische Aspekte und die schutzwürdigen Belange Dritter berücksichtigt werden.119 a. Die Kosten als Schranke für die Zulassung zum Unterricht in einer allgemeinen Schule Für die Aufnahme eines Schülers mit Behinderungen in eine allgemeine Schule kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts somit nicht in erster Linie darauf an, ob einem Schüler mit einer entsprechenden sonderpädagogischen Förderung die Teilnahme am Unterricht einer allgemeinen Schule überhaupt ermöglicht werden kann. Von Bedeutung ist vielmehr auch, ob der mit dieser besonderen Förderung verursachte Mehraufwand gegebenenfalls höher ausfällt als diejenigen Kosten, die beim Besuch einer Förder- bzw. Sonderschule anfallen würden. Dieser Aussage des Gerichts liegt die stillschweigende Vermutung zugrunde, dass der integrative Unterricht zu Mehraufwendungen für die öffentliche Hand führen kann. Diese Vermutung scheint in einem deutlichen Widerspruch zu den Annahmen der Verfasser der Behindertenrechtskonvention zu stehen, die bei ihren Beratungen davon ausgegangen waren, dass ein vollständig integratives (inklusives) Schulsystem kostengünstiger wäre als die Gewährleistung von (mindestens) zwei Parallelsystemen. Tatsächlich löst sich dieser Widerspruch allerdings weitgehend in Luft auf, wenn man berücksichtigt, dass das Bundesverfassungsgericht und die Autoren der Behindertenrechtskonvention ihrer jeweiligen Argumentation unterschiedliche Perspektiven zugrunde gelegt haben: Während die Verfasser der Behindertenrechtskonvention auf den Systemvergleich abgestellt haben, hat das Bundesverfassungsgericht seiner Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG eine individuelle Betrachtung auf Grundlage des derzeit in Deutschland üblichen Systems zugrunde gelegt. Innerhalb des bestehenden Systems fallen unter Umständen dann Mehrkosten an, wenn der betreffende Schüler für den Besuch der allgemeinen Schule auf Hilfsmittel oder Unterstützungsmaßnahmen angewiesen ist, die beim Besuch einer Förderschule nicht erforderlich wären, wenn zusätzliches Personal eingestellt werden muss oder wenn Baumaßnahmen erforderlich sind, um dem Schüler den Zugang zu einer allgemeinen Schule zu ermöglichen. Im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Gesamtbetrachtung müssen diese Mehrkosten allerdings zum einen den Einsparungen gegenüber gestellt werden, die sich dadurch ergeben, dass der betref- 119 Vgl. BVerfGE 96, 288, 304/312; zustimmend zur Entscheidung etwa J. Berkemann, JR 1998, 397, 399; H.-P. Füssel, RdJB 1998, 250; kritisch hingegen U. Beyerlin, RdJB 1999, 157, 163 ff.; J. Caspar, EuGRZ 2000, 135, 138 f., J. Castendiek/G. Hoffmann, Das Recht der behinderten Menschen, 2. Auflage, Baden-Baden 2007, Rdnr. 330 ff.; P. Reichenbach, Art. 3 Abs. 3 S. 2 als Grundrecht auf Chancengleichheit, RdJB 2001, 53, 56 f., denen die Entscheidung des BVerfG nicht weit genug geht. Vgl. insofern auch OVG Münster, NWVBl. 2004, 425; VGH München; NVwZ-RR 2007, 327, das einen Anspruch auf Zulassung verneint, wenn sich ein Schüler voraussichtlich nicht aktiv am Unterricht beteiligen kann. 54 fende Schüler nun nicht mehr am Unterricht einer Förder- bzw. Sonderschule teilnimmt. Zum anderen muss berücksichtigt werden, dass die Mehrkosten gegebenenfalls durch Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen ausgeglichen werden. (1) Kosten für Hilfsmittel und Unterstützungsmaßnahmen Die Mehrkosten für Hilfsmittel und Unterstützungsmaßnahmen sind bei der Vergleichsrechnung jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn die betroffenen Kinder einen Rechtsanspruch darauf haben, dass Ihnen diese Hilfen oder Unterstützungsmaßnahmen zur Verfügung gestellt werden. Solche Rechtsansprüche können sich in erster Linie aus den SGB V, VIII und XII ergeben. (a) Leistungen der Gesetzlichen Krankenversicherung nach dem SGB V Leistungsansprüche von Schülern mit Behinderungen können sich zunächst aus § 33 SGB V ergeben, da die Teilnahme am Unterricht einer allgemeinen Schule Teil der normalen Lebensführung eines Kindes ist, so dass die gesetzlichen Krankenversicherungen die Kosten für die erforderlichen Hilfsmittel zu tragen haben.120 Allerdings hat das BSG klargestellt, dass sich die Leistungsansprüche auf Schüler beschränken, die noch der Schulpflicht unterliegen.121 Nach dem Ende der Schulpflicht trifft die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung daher keine Einstandspflicht mehr. (b) Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem SGB XII Maßgebliche Bedeutung kommt vor allem der Eingliederungshilfe für Behinderte gemäß §§ 53, 54 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB XII zu, die explizit dazu dient, den Betroffenen eine angemessene Schulbildung im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht, den Besuch weiterführender Schulen, die schulische Ausbildung für einen angemessenen Beruf sowie den Besuch einer Hochschule zu ermöglichen. Dieser Anspruch erfasst sowohl den Aufwand für Hilfsmittel als auch die Kosten für einen Integrationshelfer oder Begleitpersonen sowie die Beförderungskosten zur Schule.122 120 Vgl. BSG SozR 2200 § 182 Nr. 73, BSG SozR 2500 § 33 Nr. 34. 121 Vgl. BSG SozR 2500 § 33 Nr. 6, kritisch dazu J. Reimann, BehindertenR 2005, 114. 122 In Bezug auf die Beförderungskosten ist zu beachten, dass die Träger der Sozialhilfe nur für diejenigen Kosten einstandspflichtig sind, die über das hinausgehen, was nach den schulrechtlichen Bestimmungen vom jeweiligen Schulträger bzw. den Schülern oder ihren Eltern aufzubringen ist, vgl. dazu auch BerlVerfGH NJW 1998, 3632 zur Streichung der unentgelt- 55 Die entsprechenden Ansprüche werden in § 12 der Eingliederungshilfe- Verordnung (EinglHVO) weiter konkretisiert. Danach umfasst die Eingliederungshilfe unter anderem heilpädagogische sowie sonstige Maßnahmen zugunsten körperlich und geistig behinderter Kinder und Jugendlicher, wenn die Maßnahmen erforderlich und geeignet sind, dem Menschen mit Behinderungen den Schulbesuch im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht zu ermöglichen oder zu erleichtern, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Betroffenen auch die allgemeinen Bildungsziele erreichen können. Die Eingliederungshilfe muss weiterhin für Maßnahmen der Schulbildung zugunsten körperlich und geistig behinderter Kinder und Jugendlicher einstehen, wenn die Maßnahmen erforderlich und geeignet sind, dem Menschen mit Behinderungen eine im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht üblicherweise erreichbare Bildung zu ermöglichen. Und schließlich wird nochmals klar gestellt, dass die Eingliederungshilfe auch beim Besuch einer Realschule, eines Gymnasiums, einer Fachoberschule etc. eingreift, wenn nach den Fähigkeiten und den Leistungen des Betroffenen zu erwarten ist, dass er das Bildungsziel dieser Schularten erreichen wird. Zwar sind diese Ansprüche nachrangig gegenüber den Leistungen des Schulträgers. Insbesondere müssen die Träger der Sozialhilfe nicht für die Aufwendungen für solche Tätigkeiten eintreten, die zum Kernbereich der pädagogischen Arbeit der Lehrkräfte gehören. Die Kosten für die sonderpädagogische Förderung von Schülern mit Behinderungen fallen daher in jedem Fall dem jeweiligen Schulträger zur Last. Im Übrigen müssen die Träger der Sozialhilfe jedoch für die Kosten der Eingliederung einstehen. Sie sind dabei an die Entscheidung der Schulbehörden über die Zuweisung eines Schülers an eine bestimmte Schule gebunden.123 Die Träger der Sozialhilfe trifft gegebenenfalls eine Vorleistungspflicht: Sie dürfen die Betroffen daher nicht darauf verweisen, dass es sich bei den beantragten Leistungen um sonderpädagogische Maßnahmen handele, die vom Schulträger zu finanzieren sind. Vielmehr müssen sie die Leistungen finanzieren und gegebenenlichen Beförderung von Schülern mit Behinderungen und der Einführung einer Eigenbeteiligung an den Beförderungskosten. 123 Vgl. dazu grundlegend BVerwGE 123, 316, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 26.10.2007 – 5 C 35/06 (juris), vgl. auch VGH München ZFSH/SGB 2006, 26; LSG Celle, NVwZ-RR 2007, 538; LSG Potsdam, ASR 2006, 138; sowie VGH München, Beschluss vom 4.6.2007 – 12 B 06.2784; LSG Chemnitz, Beschluss vom 24.7.2006 – L 3 B 81/06 SO-ER (beide juris); sowie F. Schmeller in: O. Mergler/G. Zink, SGB XII, Stuttgart (Loseblatt, Stand August 2007), Rdnr. 71 ff. zu § 54 SGB XII. Missverständlich ist insofern die Entscheidung des OVG Münster, NWVBl. 2004, 425, nach der Integrationshelfer entweder durch das Land oder durch den Schulträger eingestellt (und bezahlt) werden müssen. Diese Aussage trifft nur insofern zu, als die Tätigkeit des betreffenden Integrationshelfers zum sonderpädagogischen Förderbedarf und damit zum Schulaufwand gehört; vgl. dazu auch schon BVerwG, Beschluss vom 2.9.2003 – 5 B 259/02, das zu Recht betont hat, dass der Aufwand für einen schulbegleitenden Integrationshelfer von der Eingliederungshilfe erfasst wird, sowie LSG Stuttgart, FEVS 58, 285, nach dem auch beim Besuch einer Sonderschule die Unterstützung durch einen Integrationshelfer erforderlich sein kann. 56 falls beim Schulträger oder den Schulbehörden Regress nehmen, wenn diese ihre Einstandspflicht zu Unrecht verneint haben.124 Gewisse Probleme ergeben sich aus dem Umstand, dass der Träger der Sozialhilfe nach § 9 Abs. 1 S. 2 SGB XII in der Regel solchen Wünschen nicht entsprechen soll, deren Erfüllung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden wäre. Denn diese Regelung könnte durchaus in dem Sinne verstanden werden, dass keine Leistungen der Eingliederungshilfe für den Besuch des integrativen Unterrichts an einer allgemeinen Schule in Betracht kommen, sofern beim Besuch einer Förder- bzw. Sonderschule keine vergleichbaren Leistungen erforderlich wären. Eine solche Auslegung des § 9 Abs. 1 S. 2 SGB XII steht jedoch im Widerspruch zu dem Grundanliegen des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG. Zwar erzwingt das Diskriminierungsverbot keine Ausweitung der Eingliederungshilfe. Wenn sich der Gesetzgeber aber dazu entschlossen hat, solche Leistungen vorzusehen, dann dürfen die entsprechenden Ansprüche nicht durch den Verweis auf § 9 Abs. 1 S. 2 SGB XII unterlaufen werden. Vielmehr muss bei der Entscheidung über die Frage, ob die Kosten „unverhältnismäßig“ sind, auch die Qualität der Leistungsangebote und – bei Leistungen der Eingliederungshilfe – vor allem der voraussichtliche Eingliederungserfolg berücksichtigt werden.125 Aus diesem Grund muss der Träger der Sozialhilfe gegebenenfalls auch die mit dem Besuch des integrativen Unterrichts einer privaten Ersatzschule verbundenen Kosten tragen, wenn die Schulbehörden zum Ergebnis kommen, dass dem sonderpädagogischen Bedarf des Schülers damit am besten Rechnung getragen werden kann.126 In diesem Zusammenhang sei schließlich darauf hingewiesen, dass das Vermögen und das Einkommen der Betroffenen nur in den Grenzen des § 92 SGB XII angerechnet werden.127 124 Vgl. dazu VGH Mannheim, FEVS 54 218; LSG Potsdam, Beschluss vom 8.2.2006 – L 23 B 1064/05 SO ER (juris); J. Castendiek/G. Hoffmann, Das Recht der behinderten Menschen, 2. Auflage, Baden-Baden 2007, Rdnr. 343. Fragwürdig ist daher die Entscheidung des VG Darmstadt vom 27.08.2007 – 3 E 1022/07 (juris), das einen Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe abgelehnt hat, weil die Schule dem in einer Rechtsverordnung verankerten Anspruch auf individuelle Förderung nicht entsprochen habe. Im Ergebnis wurde die gebotene sonderpädagogische Förderung damit unterbunden. Ein Regressanspruch des Trägers der Sozialhilfe gegen den Schulträger setzt voraus, dass der Schüler einen Rechtsanspruch auf sonderpädagogische Förderung hat, vgl. hierzu auch OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 186. 125 Vgl. dazu etwa BVerwGE 91, 110, 116; 94, 127; 100, 65, sowie zuletzt BVerwG, DVBl. 2008, 319, gegen OVG Bautzen, DVBl. 2006, 856, vgl. auch BayVerfGH, BayVBl. 2007, 208; B. Schiefer, in: E. Oestreicher, SGB XII/SGB II, München (Loseblatt – Stand September 2007), Rdnr. 49 und 62 zu § 9 SGB XII. 126 Vgl. dazu etwa OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 257, das im konkreten Fall einen Leistungsanspruch abgelehnt hat. 127 Vgl. dazu BVerwGE 94, 127; VGH München, Urteil vom 4.6.2007 – 12 B 06.2784 (juris). 57 (c) Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem SGB VIII Für Schüler, die ausschließlich an einer seelischen Behinderung leiden, kommt § 35a SGB VIII Bedeutung zu, der in seinem Absatz 3 unter anderem auf § 54 SGB XII und damit wiederum auf die EinglHVO verweist. Diese Bestimmung hat gegebenenfalls Vorrang vor den Leistungen der Sozialhilfe nach dem SGB XII.128 (d) Leistungsansprüche aus dem SGB IX Da der Gesetzgeber die Ansprüche in § 55 Abs. 2 Nr. 2 explizit auf die heilpädagogische Förderung bis zum Schuleintritt beschränkt hat, ergeben sich keine weiter reichenden Leistungsansprüche aus den §§ 55 ff. SGB IX.129 (e) Zwischenergebnis Geht man wie hier davon aus, dass im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Gesamtbetrachtung auch eventuelle Leistungsansprüche gegenüber den Trägern der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen berücksichtigt werden müssen, so wird deutlich, dass einem Schüler unter Umständen auch dann der Zugang zum Unterricht der allgemeinen Schulen eröffnet werden muss, wenn dies insgesamt zu einer Mehrbelastung der öffentlichen Haushalte führt, so lange diese Mehraufwendungen nur durch ohnehin bestehende Leistungsansprüche abgedeckt werden. 128 Vgl. dazu LSG Bremen-Niedersachsen, NVwZ-RR 2007, 538; VGH München, Beschluss vom 7.8.2003 – 12 CE 03.842 (juris); SG Karlsruhe, Beschluss vom 18.9.2007 – S 4 SO 4036/07 (juris). 129 Kritisch dazu P. Mrozynski, SGB IX, Teil 1, München 2002, Rdnr. 44 ff. zu § 55 SGB IX, der die Entscheidung des Gesetzgebers auf kompetenzrechtliche Erwägungen zurückführt und auf die Ansprüche nach dem SGB VIII und dem SGB XII verweist. 58 (2) Personalkosten Etwas größere Schwierigkeiten ergeben sich im Hinblick auf die Personalkosten für die sonderpädagogische Förderung. Insofern ist allerdings zunächst festzuhalten, dass der integrative Unterricht nicht notwendigerweise zu höheren Personalkosten führen muss. Offensichtlich ist dies beim zielgleichen Unterricht ohne sonderpädagogische Förderung. Aber auch dann, wenn Schüler mit Behinderungen im Rahmen eines zielgleichen oder zieldifferenten Unterrichts sonderpädagogisch gefördert werden, müssen die Personalkosten nicht notwendigerweise höher ausfallen als beim Besuch einer Förder- bzw. Sonderschule. Soweit im Gegenzug zum Ausbau der sonderpädagogischen Förderung an den allgemeinen Schulen die entsprechenden Kapazitäten an den Förder- bzw. Sonderschulen eingespart werden können, sind diese Einsparungen beim Vergleich zu berücksichtigen.130 Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Bestimmung des Klassenteilers zu. Sofern der integrative Unterricht dazu führt, dass an den allgemeinen Schulen mehr Klassen gebildet werden müssen, fallen zusätzliche Personalkosten an, weil in diesem Fall zusätzliche Lehrerstunden erforderlich sind, um die Unterrichtsversorgung zu gewährleisten. Nichts anderes gilt auch dann, wenn die Kapazitäten der Förder- bzw. Sonderschulen nicht entsprechend reduziert werden können.131 Allerdings liegt die Darlegungslast bei den Schulbehörden des jeweiligen Landes, die aufzeigen müssen, dass trotz der vollständigen Ausschöpfung des für die jeweilige Schulart und Klassenstärke geltenden Klassenteilers infolge des integrativen Unterrichts tatsächlich zusätzliche Klassen gebildet werden müssten.132 130 Tatsächlich wurden in einigen derjenigen Bundesländer, in denen das Angebot an integrativen Unterrichtsformen ausgeweitet wurde, Lehrerstellen von den Förder- bzw. Sonderschulen auf Mobile Dienste oder Förderzentren übertragen, die insbesondere für die sonderpädagogische Betreuung derjenigen Schüler mit Behinderungen zuständig sind, die am Unterricht der allgemeinen Schulen teilnehmen, vgl. dazu etwa die nachfolgenden Darstellungen zur Rechtslage in Bayern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 131 Dabei ist zu beachten, dass es nicht ohne Weiteres möglich ist, diese Schulen zusammenzulegen, um die vorhandenen Kapazitäten besser auslasten zu können. Denn zum einen führt dies möglicherweise zu nicht mehr hinnehmbaren Schulwegen für einzelne Schüler. Und zum anderen steigen in jedem Fall die Beförderungskosten an. 132 Hier ergeben sich in der Praxis erhebliche Probleme, da es immer einige Schüler geben wird, die nicht am integrativen Unterricht einer allgemeinen Schule teilnehmen können (oder wollen). Es ist daher nicht möglich, die sonderpädagogischen Kapazitäten der Förder- und Sonderschulen vollständig auf die allgemeinen Schulen umzuverteilen. Allerdings ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keineswegs, dass Schülern mit Behinderungen alleine deshalb der Zugang zum integrativen Unterricht an einer allgemeinen Schule verweigert werden dürfte, weil andernfalls die Kapazitäten der Förder- bzw. Sonderschulen nicht ausgelastet würden. Vielmehr ist umgekehrt zu beachten, dass der Staat und die Schulträger ungeachtet der damit eventuell verbundenen Mehraufwendungen daran gehindert sind, die Förder- bzw. Sonderschulen zu schließen, so lange es Schüler gibt, deren Recht auf Bildung im Rahmen eines integrativen Unterricht in den allgemeinen Schulen nicht Genüge getan werden kann. 59 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe der Schulträger ist, die personellen Voraussetzungen für integrativen Unterricht zu schaffen. Hier sind vielmehr die Länder als Träger des Personalaufwandes für die Lehrkräfte, sowie gegebenenfalls die Träger der Eingliederungshilfe gefordert.133 (3) Baukosten Um einen integrativen Unterricht zu ermöglichen, muss gegebenenfalls das Raumprogramm der jeweiligen Schule angepasst werden. Dies ist insbesondere dann notwendig, wenn zusätzliche Klassen gebildet oder Räume für Außenklassen einer Förder- bzw. Sonderschule geschaffen werden sollen. Die entsprechenden Anpassungen sind mit Mehrkosten verbunden, die nach den landesrechtlichen Regelungen von den Schulträgern übernommen werden müssen. Diese sind wiederum an die Vorgaben des jeweiligen Schulgesetzes gebunden und daher verpflichtet, die entsprechenden Einrichtungen zu schaffen.134 Wiederum ist zu beachten, dass es bei den Schulbehörden bzw. den Schulträgern liegt, die Notwendigkeit zusätzlicher Baumaßnahmen zu belegen. Dabei sind auch die angesichts sinkender Schülerzahlen freiwerdenden Raumangebote zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Mehrkosten, die dadurch entstehen, dass allgemeine Schulen barrierefrei umgebaut werden müssen, um Schülern mit Körperbehinderungen den physischen Zugang zu den Schulgebäuden und die Teilnahme am Unterricht zu ermöglichen, ist zu beachten, dass öffentliche Gebäude aufgrund der bauordnungsrechtlichen Bestimmungen der Länder ohnehin weitgehend barrierefrei ausgestaltet werden müssen.135 Mehrkosten für die Herstellung der Barrierefreiheit im Rahmen von Neubauten oder der allfälligen Sanierungsmaßnahmen dürfen nicht in die Vergleichsrechnung einbezogen und zum Anlass genommen werden, Schülern mit Behinderungen den Zugang zu allgemeinen Schulen zu verwehren. 133 Wie bereits deutlich wurde, können sich hier unter Umständen Zuständigkeitsprobleme ergeben, weil die Träger der Eingliederungshilfe nicht dazu verpflichtet sind, auch solche Aufgaben zu finanzieren, die an sich von Lehrkräften übernommen werden müssten. Integrationshelfer oder andere Begleitpersonen übernehmen aber in der Regel auch Aufgaben, die von Lehrkräften erfüllt werden könnten. Hier muss im Einzelfall nach Lösungen gesucht werden. Zuständigkeitsstreitigkeiten dürfen jedenfalls nicht auf dem Rücken der betroffenen Schüler ausgetragen werden. Vgl. hierzu beispielhaft die Entscheidung des OVG Münster vom 9.6.2004 – 19 A 2962/02 (juris). 134 Allerdings trifft die finanzielle Belastung im Ergebnis zumeist doch die Länder, da entweder freiwillige Landeszuschüsse für Schulbauten gewährt werden oder die kommunalen Schulträger aufgrund eines landesverfassungsrechtlich geregelten Konnexitätsprinzips sogar einen Rechtsanspruch darauf haben, dass sie die notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt bekommen. 135 Zum Verhältnis von Bauordnungsrecht und Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vgl. etwa OVG Lüneburg NVwZ-RR 2007, 155; VGH Mannheim NVwZ-RR 2005, 795. 60 b. Organisatorische Aspekte als Schranke für die Zulassung zu einer allgemeinen Schule Das Bundesverfassungsgericht ist in seiner Leitentscheidung davon ausgegangen, dass Schülern mit Behinderungen aufgrund organisatorischer Schwierigkeiten der Zugang zu den allgemeinen Schulen verwehrt werden kann. Welche Schwierigkeiten das sein könnten, hat das Gericht allerdings nicht erläutert. Da die Teilnahme von Schülern mit Behinderungen am Unterricht der allgemeinen Schulen im bisher üblichen Schulsystem in der Regel eine organisatorische Herausforderung darstellt, müssen die zuständigen Behörden gegebenenfalls darlegen, dass und warum sich organisatorische Schwierigkeiten nicht überwinden lassen.136 Das größte organisatorische Problem besteht darin, dass es nicht für jeden Schüler mit Behinderungen ein passendes Bildungsangebot an einer allgemeinen Schule gibt. Offensichtlich ist dies bei Schülern, die aufgrund ihrer Behinderung nicht dazu in der Lage sind, die Ziele des Unterrichts der allgemeinen Schule zu erreichen. Diese Schüler können nur dann am Unterricht der allgemeinen Schulen teilnehmen, wenn es dort zieldifferente Angebote gibt. Dieser Einschränkung könnte aber wiederum deshalb entscheidende Bedeutung zukommen, weil die Länder nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu verpflichtet sind, alle denkbaren Formen integrativer Beschulung bereitzuhalten.137 Allerdings sind die Länder insofern nicht völlig frei in ihrer Entscheidung. Vielmehr impliziert die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Schüler trotz seiner Behinderung voraussichtlich dazu in der Lage sein wird, die allgemeinen Ziele des Unterrichts zu erreichen. Konsequenterweise kann es nur darauf ankommen, ob sich im konkreten Einzelfall ein zieldifferenter Unterricht innerhalb des bestehenden Systems organisieren lässt, ob dafür Mehraufwendungen anfallen, die innerhalb des vorgegebenen Rahmens nicht ausgeglichen werden können und ob die Rechte Dritter gewahrt sind. 136 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigten, dass sich viele Organisationsprobleme bei einer näheren Betrachtung als Ressourcenprobleme erweisen: Dies betrifft etwa die Raumausstattung oder die Barrierefreiheit der allgemeinen Schulen oder auch ihre Ausstattung mit sonderpädagogisch geschultem Personal. 137 Vgl. BVerfGE 96, 288, 306. 61 c. Die schutzwürdigen Rechte Dritter als Schranke für die Zulassung zu einer allgemeinen Schule Die zuvor erwähnte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wirft schließlich die Frage auf, welche Interessen Dritter übermäßig beeinträchtigt werden könnten, wenn einem Schüler mit Behinderungen der Besuch der allgemeinen Schule ermöglicht wird. Zu denken ist hier zunächst und in erster Linie an die Grundrechte der – behinderten und nicht-behinderten – Mitschüler. Die Grenze des Zumutbaren wird in der Tat dann überschritten, wenn die Teilnahme eines Schülers mit Behinderungen am Unterricht der allgemeinen Schule zu solch schwer wiegenden Störungen führt, dass kein ordnungsgemäßer Unterricht mehr möglich ist. Hier ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen.138 Die Tatsache, dass ein Schüler erkennbar behindert ist, stellt für sich genommen unter keinen Umständen eine Störung dar. Insbesondere kann sich die Schule nicht darauf berufen, dass ein Schüler wegen seiner Behinderung von seinen Mitschülern ausgegrenzt werden könnte. Vielmehr ist es Aufgabe der Schule, dafür zu sorgen, dass es zu keiner solchen Ausgrenzung kommt, indem sie bei den Mitschülern Verständnis für die besonderen Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen weckt.139 Die Interessen der Mitschüler würden aber dann übermäßig beeinträchtigt, wenn sich infolge der Teilnahme eines oder mehrerer behinderter Schüler das Lerntempo so weit verlangsamt, dass die vorgegebenen Lernziele nicht mehr erreicht bzw. die geforderten Kompetenzen nicht mehr in angemessener Zeit erworben werden können. Hier kann allerdings durch zieldifferenten Unterricht und dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass Schüler mit Behinderungen in bestimmten Fächern separat unterrichtet oder durch besondere Fördermaßnahmen unterstützt werden.140 138 Vgl. dazu etwa OVG Saarlouis, Beschluss vom 29.9.2004 – 3 W 18/04 (juris). 139 Vgl. dazu etwa K. Engelken, DVBl. 1997, 762; W. Holfelder/W.Bosse/S. Reip, Schulrecht Baden-Württemberg, 13. Auflage, Stuttgart et al. 1005, Anm. 2 zu § 15 BW-SchG. Zu den praktischen Schwierigkeiten vgl. Bundschuh, Möglichkeiten und Grenzen von Integration aus sonder- und heilpädagogischer Sicht, in: U. Becker/A. Graser (Hrsg.), Perspektiven der schulischen Integration von Kindern mit Behinderung, Baden-Baden 2004, S. 15 ff. m.w.N. 140 In der Praxis ist es in vielen Ländern durchaus üblich, dass die Einrichtung integrativer Unterrichtsformen von der Zustimmung aller Beteiligten abhängig gemacht wird. Grundsätzlich ist die Einbindung der Lehrkräfte und auch der Eltern der Schüler der allgemeinen Schulen sinnvoll, da der Erfolg des integrativen Unterrichts nicht zuletzt davon abhängt, ob alle Beteiligten diesen Unterricht akzeptieren. Allerdings darf die Entscheidung über eine ansonsten mögliche Aufnahme von Schülern mit Behinderungen nicht von der Zustimmung Dritter abhängig gemacht werden. 62 4. Das Gebot zur Förderung behinderter Menschen und der Anspruch auf Nachteilsausgleich bei schulischen Prüfungen Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Teilnahme am Unterricht der allgemeinen Schule für Schüler mit Behinderungen nicht nur Selbstzweck und Mittel zur Integration in die Gesellschaft. Vielmehr geht es in der Regel auch darum, einen Bildungsabschluss zu erwerben, der den Absolventen den Zugang zu weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen bis hin zum Studium an einer Hochschule eröffnet sowie den chancengleichen Übergang ins Berufsleben ermöglicht. Voraussetzung für den Abschluss eines schulischen Bildungsganges ist die Zulassung zu diesem Bildungsgang sowie die Versetzung in die jeweils nächsthöhere Klassenstufe bis hin zur Abschlussklasse. Da der Zugang zu weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen maßgeblich vom Ergebnis schulischer Prüfungen abhängt, kommt in diesem Zusammenhang zum einen dem in Art. 3 Abs. 1 GG statuierten Grundsatz der Chancengleichheit maßgebliche Bedeutung zu. Zum anderen müssen das Grundrecht auf Berufsfreiheit im Sinne des Art. 12 GG – bei berufsbezogenen Prüfungen – oder die Allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG – bei sonstigen Leistungsfeststellungsverfahren durch die öffentliche Hand – berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Chancengleichheit bei schulischen Prüfungen wird in der Regel durch eine strikte formale Gleichbehandlung der Schüler Rechnung getragen. Diese Gleichbehandlung kann für Schüler mit Behinderungen jedoch zu Nachteilen führen, da sie unter Umständen nicht dazu in der Lage sind, den geforderten Nachweis unter den allgemeinen Voraussetzungen zu erbringen. Ihre Behinderung besteht in diesem Fall gerade darin, dass es ihnen nicht oder nur teilweise möglich ist, die geforderten Kompetenzen auf die übliche Art und Weise nachzuweisen.141 In diesem Zusammenhang ist nun aber zu beachten, dass eine Bevorzugung behinderter Menschen in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Insofern unterscheidet sich diese Bestimmung von den anderen besonderen Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Durch diese Differenzierung hat der verfassungsändernde Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass es zulässig sein soll, die Folgen einer Behinderung zu kompensieren. Tatsächlich ist eine solche Kompensation jedenfalls dann geboten, wenn es um den Zugang zu staatlichen Leistungen – wie etwa einem Hochschulstudium – geht.142 141 Unter Umständen kann die Pflicht, sich den allgemeinen Prüfungsanforderungen zu stellen, zu einer Verschärfung der Behinderung führen. So kann der Druck von mündlichen Prüfungen etwa die Sprechangst von Stotterern befördern. 142 In diesem Sinne auch C. Langenfeld, Maßnahmen des Nachteilsausgleichs und des besonderen Schutzes für Schüler und Schülerinnen mit Legasthenie an allgemeinbildenden Schulen – Rechtsgutachten, in: Bundesverband Legasthenie und Dyskalkulie e.V. (Hrsg.), Chancengleichheit herstellen, Diskriminierung vermeiden, 2006, S. 22, vgl. auch M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 2. Auflage, Bonn 1998, S. 34; J. Caspar, EuGRZ 2000, 135, 139. 63 Diese Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG entspricht nicht nur der Forderung der Behindertenrechtskonvention nach einer umfassenden Gleichstellung behinderter Schüler. Sie spiegelt sich auch in § 126 SGB IX wider, nach dem die Vorschriften über Hilfen für behinderte Menschen zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile oder Mehraufwendungen so zu gestalten sind, dass sie unabhängig von der Ursache der Behinderung der Art oder Schwere der Behinderung Rechnung tragen – wobei festzuhalten ist, dass sich aus dieser Bestimmung kein Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich ergibt. Es handelt sich lediglich um einen Programmsatz. Mittlerweile ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Schüler mit Behinderungen aufgrund von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG bei Prüfungen einen Anspruch auf Nachteilsausgleich haben.143 Ein solcher Nachteilsausgleich setzt allerdings voraus, dass es sich bei der Behinderung um kein sogenanntes Dauerleiden handelt, das die Leistungsfähigkeit des betreffenden Kandidaten prägt.144 Für die Abgrenzung zwischen einer Behinderung im Allgemeinen und dem Dauerleiden im Besonderen kommt es letzten Endes darauf an, ob es dem Prüfungskandidaten durch angemessene Ausgleichsmaßnahmen ermöglicht werden kann, diejenigen Kompetenzen nachzuweisen, die im Rahmen der jeweiligen Prüfung festgestellt werden sollen.145 Bei Dauerleiden stellt sich die Frage, ob und inwieweit den betroffenen Schülern durch einen zieldifferenten Unterricht der Besuch einer allgemeinen Schule ermöglicht werden kann. Dies betrifft zum einen Schüler, bei denen eine geistige Behinderung festgestellt wurde. Zum anderen kommt ein zieldifferenter Unterricht auch für solche Schüler in Betracht, die an einer sogenannten Lernbehinderung leiden – wobei festzuhalten ist, dass der Begriff der „Lernbehinderung“ hier entgegen dem im deutschen Sprachraum üblichen Verständnis nicht im Zusammenhang mit einer Minderbegabung oder unterdurchschnittlichen kognitiven Fähigkeiten verwendet wird. Vielmehr erscheint es geboten, sich an die ICD-Klassifikationen der Weltgesundheitsorganisation WHO anzulehnen,146 die unter „learning disabilities“ vor allem Teilleistungsstörungen erfasst, die zwar keineswegs auf eine geringere Intelligenz hindeuten, es den Betroffenen aber unverhältnismäßig schwer oder gar unmöglich machen, die Ziele der allgemeinen Schulen zu erreichen. Der Begriff der Ziel- 143 Vgl. dazu etwa VGH Kassel, NJW 2006, 1608; OVG Schleswig, NordÖR 2003, 88, VG Augsburg, Urteil vom 20.1.2004 – Au 9 K 03.1366 (juris – alle zur Legasthenie); C. Langenfeld, Maßnahmen des Nachteilsausgleichs und des besonderen Schutzes für Schüler und Schülerinnen mit Legasthenie an allgemeinbildenden Schulen – Rechtsgutachten, in: Bundesverband Legasthenie und Dyskalkulie e.V. (Hrsg.), Chancengleichheit herstellen, Diskriminierung vermeiden, 2006, S. 5, 15 ff. 144 Vgl. dazu BVerwG, NVwZ 1986, 377; VG Freiburg, Beschluss vom 30.8.2007 – 2 K 1667/07 (juris – zu ADHS/ADS). 145 Dies verkennt der BayVerfGH, wenn er unter Verweis auf den Grundsatz der Chancengleichheit bei Prüfungen jeden Nachteilsausgleich ablehnt, vgl. BayVerfGHE 34, 14, 26. Entscheidend ist letzten Endes, welche Kompetenzen durch die Prüfung nachgewiesen werden sollen. 146 Vgl. ICD-10 F81.0-9. 64 differenzierung ist dementsprechend nicht notwendigerweise gleichbedeutend mit einer Absenkung des Niveaus. Ein Nachteilsausgleich ist demgegenüber nur beim zielgleichen Unterricht sinnvoll und möglich. Er soll sicherstellen, dass die Betroffenen trotz ihrer Behinderung dazu in die Lage versetzt werden, den Nachweis dafür zu erbringen, dass sie die allgemeinen Ziele des Unterrichts erreicht haben. Als Mittel des Nachteilsausgleichs kommen insbesondere Schreibzeitverlängerungen, die Verwendung bestimmter Hilfsmittel wie z.B. Laptops oder Lesegeräte oder die Zuordnung einer Schreibkraft in Betracht, aber auch eine Verlängerung der Pausenzeiten. Vom Nachteilsausgleich im engeren Sinne zu unterscheiden ist die teilweise als Notenschutz147 bezeichnete Freistellung von bestimmten Prüfungsleistungen, die von dem Betroffenen aufgrund seiner Behinderung nicht oder nur unzureichend erbracht werden können.148 Ob eine solche Freistellung erforderlich ist, hängt in erster Linie vom Zweck der jeweiligen Prüfung ab: Schulische Abschlussprüfungen dienen in der Regel dazu, den Absolventen den Zugang zu einer Fülle von weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen oder zu einer beruflichen Tätigkeit zu eröffnen. Zwar sollen die Ergebnisse der Prüfungen die Eignung der Absolventen für diese weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgänge bzw. die Ausübung des betreffenden Berufes widerspiegeln. Es kann aber keine Rede davon sein, dass die Absolventen einer schulischen Abschlussprüfung notwendigerweise über sämtliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten verfügen müssen, die Gegenstand dieser Abschlussprüfung waren, um mit Erfolg an allen weiterführenden Bildungs- oder Ausbildungsgängen teilnehmen bzw. alle beruflichen Tätigkeiten ausüben zu können, die ihnen aufgrund der erfolgreichen Teilnahme an der Abschlussprüfung offen stehen.149 Aus dieser Perspektive wird aber deutlich, dass ein behinderter Schüler jedenfalls dann von bestimmten Prüfungsleistungen freigestellt werden kann, wenn die spezifische Kompetenz, die durch diese Prüfungsleistung nachgewiesen werden soll, nicht 147 Der Begriff erklärt sich dadurch, dass sich die Endnoten der betroffenen Schüler drastisch verschlechtern würden, wenn sie gezwungen wären, die betreffenden Prüfungsleistungen zu erbringen. Der Begriff des Notenschutzes wird allerdings teilweise auch verwendet, um eine Differenzierung bei der Bewertung von Prüfungsleistungen zu bezeichnen, vgl. in diesem Sinne etwa J. Ennuschat, Chancengleichheit für Schülerinnen und Schüler mit Legasthenie oder Dyskalkulie, Rechtsgutachten März 2008, Gliederungspunkt E.II.3. 148 So kann sich ein stummer Schüler offensichtlich nicht mündlich am Unterricht beteiligen. Würde seine mündliche Leistung dennoch bewertet, so würde sich dies zwangsläufig auf das Gesamtergebnis der Prüfungen auswirken und die Chancen des Betroffenen drastisch verringern, das Ziel des Bildungsganges zu erreichen bzw. zu einem weiterführenden Bildungs- oder Ausbildungsgang zugelassen zu werden. 149 Daher hängt die Zulassung zu weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen in der Regel nicht nur von dem Gesamtergebnis ab, das der betreffende Bewerber in der vorausgegangenen schulischen Abschlussprüfung erreicht hat. Vielmehr kommt es auf einzelne Fachnoten und gegebenenfalls auch auf andere Faktoren an, die nicht im Abschlusszeugnis dokumentiert werden. Der Abschluss des schulischen Bildungsganges ist häufig nur die formale Voraussetzung für die Aufnahme in das Auswahlverfahren. 65 für alle weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgänge bzw. alle Berufstätigkeiten erforderlich ist, die den Absolventen der schulischen Abschlussprüfung theoretisch offen stehen.150 Tatsächlich ist eine solche Freistellung dann zwingend notwendig, wenn dem Betroffenen andernfalls der Zugang zu einem weiterführenden Bildungs- oder Ausbildungsgang verwehrt würde, den er trotz seiner Behinderung voraussichtlich mit Erfolg abschließen könnte.151 Damit wird deutlich, dass es sich bei dem mit einer Freistellung von bestimmten Prüfungsleistungen erreichten Notenschutz im Grunde um eine besondere Form der Zieldifferenzierung handelt. Auch bei anderen schulischen Prüfungen stellt sich die Lage zumindest im Ergebnis nicht sehr viel anders dar: Zwar geht es hier nicht unmittelbar um die Zulassung zu weiterführenden Bildungs- und Ausbildungsgängen, wohl aber um die Versetzung in die nächsthöhere Klassenstufe und damit mittelbar eben doch um den Abschluss des betreffenden Bildungsganges. Ob und inwieweit eine Behinderung durch Zieldifferenzierung, Nachteilsausgleich oder die Freistellung von bestimmten Prüfungsleistungen kompensiert werden kann, muss im Einzelfall auf Grundlage einer Differentialdiagnose und sonderpädagogischen Bewertungen entschieden werden. Soll ein Schüler aufgrund seiner Behinderung von bestimmten Prüfungsleistungen freigestellt werden, kann und muss zugleich festgelegt werden, ob und inwieweit er die geforderten Kompetenzen auf andere Weise nachzuweisen hat – was im Ergebnis wiederum mit einer Zieldifferenzierung einhergehen kann. Geht man wie hier davon aus, dass der Nachteilsausgleich und der Notenschutz lediglich die Chancengleichheit von Schülern mit Behinderungen gewährleisten sollen, so ergibt sich daher zwar auf der einen Seite zwangsläufig, dass diese Maßnahmen keine ungerechtfertigte Schlechterstellung der übrigen Schüler darstellen. Auf der anderen Seite dürfen sie aber auch nicht dazu führen, dass Schülern mit Behinderungen – etwa in schulischen Abschlusszeugnissen – solche Kompetenzen attestiert werden, über die sie aufgrund ihrer Behinderung gerade nicht verfügen. Vergleichsweise unproblematisch erscheint insofern der Nachteilsausgleich: Da den Betroffenen hier gerade ermöglicht werden soll, die verlangten Kompetenzen nachzuweisen, darf die Tatsache des Ausgleichs nicht auf dem Zeugnis vermerkt werden.152 Ganz anders stellt sich die Lage hingegen beim Notenschutz und der Freistellung 150 Vgl. dazu C. Langenfeld, Maßnahmen des Nachteilsausgleichs und des besonderen Schutzes für Schüler und Schülerinnen mit Legasthenie an allgemeinbildenden Schulen – Rechtsgutachten, in: Bundesverband Legasthenie und Dyskalkulie e.V. (Hrsg.), Chancengleichheit herstellen, Diskriminierung vermeiden, 2006, S. 23, zur Freistellung legasthener Schüler von der Bewertung der Rechtschreibung: In der Tat ist zu beachten, dass eine Rechtschreibstörung durch technische Hilfsmittel ohne Weiteres kompensiert werden kann. 151 Bereits hier wird deutlich, dass sich im Zusammenhang mit der Allgemeinen Hochschulreife gewisse Probleme ergeben, da es für Menschen mit Behinderungen gegebenenfalls nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand oder auf Umwegen möglich ist, die Zulassung zu einem Hochschulstudium zu erreichen. Hierauf wird sogleich im Zusammenhang mit der Darstellung der Rechtslage in den Ländern noch genauer einzugehen sein. 152 Tatsächlich würde ein solcher Vermerk dazu führen, dass der Nachteilsausgleich ins Leere liefe. 66 von bestimmten Prüfungsleistungen dar: Sofern diese Freistellung nicht auf andere Weise kompensiert wurde, muss sie in der Regel auf dem Abschlusszeugnis dokumentiert werden.153 B. Das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG Die Behindertenrechtskonvention lässt die Frage, wer über den Bildungsweg von Schülern mit Behinderungen entscheiden soll, letzten Endes offen. Klar ist die Lage nur dann, wenn der Schüler selbst eine Entscheidung treffen kann und will. In diesem Fall entspricht es dem Grundanliegen der Behindertenrechtskonvention, die Entscheidung des Schülers zu respektieren. Tatsächlich sind die meisten Schüler jedoch nicht geschäftsfähig, so dass sich die Frage stellt, ob und welche Bedeutung dem Willen der Eltern zukommen kann. Die Behindertenrechtskonvention lässt den Signatarstaaten insofern einen breiten Gestaltungsspielraum. Nachdem auch die Verfasser der Konvention anerkennen, dass der vollständig integrative (inklusive) Unterricht für einen bestimmten Anteil der Schüler keine Option darstellt, können und müssen die Staaten bei der Umsetzung der Konvention festlegen, wem die Entscheidung darüber zustehen soll, welche Form des Unterrichts den Interessen der Schüler am besten gerecht wird. Bei der Umsetzung der Behindertenrechtskonvention in der Bundesrepublik Deutschland kommt insofern dem in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG statuierten Erziehungsrecht der Eltern entscheidende Bedeutung zu. Zwar gebietet es dieses Recht nicht, die Entscheidung letzten Endes den Eltern zu überlassen. Denn der Staat hat einen eigenen Erziehungsanspruch, der vom Grundsatz der staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG vorausgesetzt wird und der mit dem Erziehungsrecht der Eltern zum Ausgleich gebracht werden muss. Auch hat der Staat darüber zu wachen, dass die Eltern ihr Erziehungsrecht im Interesse der Kinder wahrnehmen. Und schließlich ist die Unterscheidung zwischen Erziehung und Bildung zu beachten, die dazu führt, dass alleine der Staat über die Bildungsziele der öffentlichen Schulen entscheidet.154 Allerdings liegt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG offensichtlich die Vorstellung zu Grunde, dass die Eltern grundsätzlich dazu in der Lage sind, die Interessen ihrer Kinder wahrzunehmen. Sofern es eine Wahlmöglichkeit gibt, muss den Eltern – oder anderen Personensorgeberechtigten – daher auch ein maßgeblicher Einfluss auf die Schulwahl zugestanden werden. Wenn der Staat von den entsprechenden Wünschen 153 Eine denkbare Alternative besteht darin, die Abschlusszeugnisse auszudifferenzieren. Schülern mit Teilleistungsstörungen käme es beispielsweise sehr entgegen, wenn es neben der allgemeinen (Fach-)Hochschulreife auch unkomplizierte Wege zur Erlangung einer fachgebundenen (Fach-)Hochschulreife gäbe. 154 Vgl. dazu ausführlich N. Niehues/J. Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Band 1: Schulrecht, 4. Auflage, München 2006, Rdnr.145 ff. m.w.N.