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Thomas Fischer, Eric Hilgendorf (Ed.)

Gefahr

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-5745-9, ISBN online: 978-3-8452-9908-2, https://doi.org/10.5771/9783845299082

Series: Baden-Badener Strafrechtsgespräche, vol. 5

Bibliographic information
Gefahr Thomas Fischer | Eric Hilgendorf (Hrsg.) Nomos Baden-Badener Strafrechtsgespräche 5 Baden-Badener Strafrechtsgespräche herausgegeben von Prof. Dr. Thomas Fischer, Vorsitzender Richter am BGH a.D., Baden-Baden Band 5 BUT_Fischer_5745-9.indd 2 29.06.20 08:41 Thomas Fischer | Eric Hilgendorf (Hrsg.) Gefahr Nomos BUT_Fischer_5745-9.indd 3 29.06.20 08:41 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-5745-9 (Print) ISBN 978-3-8452-9908-2 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary BUT_Fischer_5745-9.indd 4 29.06.20 08:41 5 Vorwort der Herausgeber Am 2. und 3. Mai 2019 fand die fünfte Veranstaltung der »Baden-Badener Strafrechtsgespräche« statt, diesmal unter dem Titel »Gefahr«. Der vorliegende Tagungsband dokumentiert die Referate der Einladungstagung sowie die wesentlichen Inhalte der Diskussion. Beteiligt waren, dem Konzept der Tagungsreihe entsprechend, Akademiker und Praktiker. »Gefahr« ist ein Begriff, der sowohl im materiellen wie im prozessualen Strafrecht häufig verwendet wird – als Rechtssetzungsmotiv, Tatbestandsmerkmal, Eingriffsvoraussetzung und Rechtsfolgenkriterium. Strafjuristen, aber auch Verwaltungsrechtler benutzen den Begriff vielfältig und in differenzierten Formeln: die abstrakte, die konkrete und die »abstrakt-konkrete« Gefahr, die einfache, die naheliegende, die sich aufdrängende und neuerdings sogar die »drohende« Gefahr öffnen die Tore zu Rechtserweiterungen und Rechtseinschränkungen, normativen und faktischen Folgen. Vielfach greift das Strafrecht dabei auf Erkenntnisse aus anderen Wissensgebieten und Handlungssystemen zurück und »integriert« deren Definitionen von Schadenswahrscheinlichkeiten in strafrechtliche Gefahr-Begriffe. Nicht immer wird hierbei bedacht und deutlich, dass und inwieweit sich die Verwendungszusammenhänge, Erkenntnisinteressen und Handlungsziele unterscheiden. »Gefahr« kann, bei näherer Betrachtung, kaum als neutral empirische Gegebenheit verstanden werden; vielmehr werden in hohem Maß normative Standards definiert und verarbeitet. Unter diesem Blickwinkel versuchte die Tagung, Sichtweisen aus Gefahrenabwehrrecht, Natur- und Ingenieurwissenschaften, Medizin, Informatik, Soziologie und Kriminologie ins Verhältnis zu den Anforderungen des Strafrechts zu setzen. Allen Teilnehmern und Autoren des Tagungsbands danken wir herzlich für die Mitwirkung. Unser Dank gilt überdies Frau Ri’in am LG Dr. Julia Maria Valentin-Gerecke für die Erstellung des Diskussionsberichts, den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Christian Haagen, Anna Lohmann, Josephine Reschke, Romy Schefenacker, Annika Schömig und Enis Tiz (alle Lehrstuhl Hilgendorf) für die Unterstützung bei der Tagungsabwicklung und der Bandredaktion. Der Tagungsband erscheint als Band 5 der vom Herausgeber Fischer verantworteten Reihe »Baden-Badener Strafrechtsgespräche« im Nomos Verlag Baden-Baden, dessen Lektorat wir für die gute Zusammenarbeit danken. Baden-Baden und Würzburg, Dezember 2019 Thomas Fischer Eric Hilgendorf Te iln eh m er in ne n un d Te iln eh m er d er B ad en -B ad en er S tr af re ch tsg es pr äc he 2 01 9 7 Inhalt Gefahr und Risiko im (Straf-)Recht. Klärungsvorschläge aus interdisziplinärer Perspektive 9 Eric Hilgendorf  Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 29 Michael Zwick  Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 55 Felix Ortgies  Der Gefahrenbegriff im Öffentlichen Recht 69 Jan-Hendrik Dietrich  »Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zwischen Prävention und Repression« 81 Felix Fabis  Preventive Turn  Wie Gefahr und Risiko zum zentralen Gegenstand von Strafrecht und sozialer Kontrolle werden 95 Tobias Singelnstein  Gefahrbegriffe im Strafrecht 113 Hans Kudlich  Gefährliche Sachen 127 Thomas Fischer  Gefährliche Handlungen 145 Ralf Eschelbach  8 Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 161 Simone Kämpfer  Prävention durch Intervention – Terrorismusbekämpfung im Vorfeld der Rechtsgutverletzung 181 Tobias Engelstätter  Prognosen und Risiken im Medizinrecht 199 Michael Tsambikakis  Die »Gefahr« für die Umweltmedien – und die (bescheidene) Rolle des Strafrechts bei deren Feststellung und Eindämmung. 209 Regina Michalke  Diskussionsbeiträge 221 Julia-Maria Valentin-Gerecke  Stichwortverzeichnis 240  Verzeichnis der Autorinnen und Autoren 246  9 Gefahr und Risiko im (Straf-)Recht. Klärungsvorschläge aus interdisziplinärer Perspektive Eric Hilgendorf I. Der Risikodiskurs des Alltags Ohne die Bereitschaft, Risiken einzugehen, gäbe es keinen Fortschritt. Dennoch ist der Begriff »Risiko« in Deutschland eher negativ konnotiert: Fast jeden Tag berichten die Medien über neue Gefahren und Risiken, die uns von allen Seiten mehr oder weniger unausweichlich bedrohen, etwa Klimawandel, Waldsterben, Mikroplastik in der Nahrung, Cyberattacken auf ganze Infrastrukturen und Massenarbeitslosigkeit infolge von KI-Einsatz. Die Intensität des Risikodiskurses scheint proportional zur Sicherheit in unserer Gesellschaft anzusteigen. Gleichzeitig akzeptieren wir z.B. im Sport bereitwillig Risiken, die weit über die mit den eben genannten Phänomenen verbundenen Gefahren hinausgehen. Unser Umgang mit Risiken und Wahrscheinlichkeiten ist hochgradig irrational und oft widersprüchlich.1 Schon der Sprachgebrauch ist unklar: Oft meint »Risiko« eine Situation, die sich zu einem Schaden weiterentwickeln könnte (»ein Risiko eingehen«), nicht selten aber auch die Wahrscheinlichkeit, mit der der Schaden erwartet wird (»hohes Risiko des Schadenseintritts«). Bisweilen wird auch der drohende Schaden selbst als »Risiko« bezeichnet (»As Verletzung ist ein Risiko«), oder die Person, die der Schaden treffen könnte, gilt als Risiko (z.B. in dem Satz: »A ist ein Risiko«). Recht und Rechtswissenschaft spiegeln den öffentlichen Risikodiskurs mitsamt seinen Moden, Inkonsistenzen und Unklarheiten wider. Dies entspricht einerseits den Vorgaben eines demokratisch verfassten Rechtssystems, führt aber andererseits dazu, dass es gelegentlich zu Spannungen zwischen dem Recht und dem (natur-)wissenschaftlich-technischen Sachverstand kommt. Für eine rationale Rechtspolitik, aber auch für die Rechtstheorie ergibt sich daraus die Aufgabe, nach Wegen zu suchen, die Debatte um ____________________ 1 Dazu, mit vielen Beispielen, Gigerenzer, Risiko. Wie man die richtigen Entscheidungen trifft, 2013. Eric Hilgendorf 10 Risiken und Gefahren unter Einbindung (natur-)wissenschaftlicher, technischer und wissenschaftstheoretischer Expertise zu klären, zu versachlichen und transparenter zu gestalten. Die nachfolgenden Ausführungen sollen dazu einen Beitrag leisten. Ziel ist es, der bislang vorherrschenden Segmentierung des Risikodiskurses entgegenzuwirken und die Basis für eine über Plattitüden hinausgehende interdisziplinäre Zusammenarbeit2 bei der Identifikation, Analyse und rationalen Bewältigung von Risiken zu schaffen. Das Thema ist auch für die Rechtsdogmatik von großer Bedeutung. Die Begriffe »Gefahr« und »Risiko« sowie ihre zahlreichen Ableitungen werden im Recht an vielen Stellen verwendet, vor allem im Polizeirecht, im Strafrecht und im Technikrecht, aber auch in der Grundrechtsdogmatik oder im Gesellschaftsrecht. Im geltenden Recht wird in erster Linie der Begriff »Gefahr« gebraucht; der Ausdruck »Risiko« taucht in Gesetzen und Verordnungen weniger häufig auf. Dagegen wird in anderen Disziplinen eher das Konzept »Risiko« benutzt. Dies gilt etwa für die Ökonomie (»risk control«), die Technikwissenschaften (Technikfolgenabschätzung, Risikoabschätzung), die Soziologie (Risikoakzeptanz vs. Risikoakzeptabilität) und die Psychologie (Risikowahrnehmung, Risikoverarbeitung). Ein fächer- übergreifendes Konzept ist das »Risikomanagement«. Es umfasst zum einen die Identifikation und Analyse von Risiken (»Risikoabschätzung«), des Weiteren ihre Systematisierung und Bewertung und schließlich auch die Steuerung von Risiken. Im Recht finden sich Vorgaben zu einem solchen Risikomanagement z.B. in § 91 Abs. 2 (i.V.m. §§ 107 Abs. 3 S. 2 und 171 Abs. 1 S. 2) AktG.3 Niklas Luhmann hat vorgeschlagen, die Begriffe »Risiko« und »Gefahr« zu unterscheiden und als »Risiko« nur solche Gefahren zu bezeichnen, die menschengemacht sind.4 In den Technikwissenschaften und empirischen ____________________ 2 Zu den Herausforderungen gelingender Interdisziplinarität Hilgendorf, JZ 2010, 913 ff. 3 Dazu Kort, in: Hirte/Mülbert/Roth-AktG, Bd. 4/1, 5. Aufl. 2015, § 91 Rn. 20 ff.; vgl. auch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 5.3.1998. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht Romeike, Risikomanagement, 2018, S. 20 ff.; umfassend Gleißner, Grundlagen des Risikomanagements, 3. Aufl. 2017; Hopkin, Fundamentals of Risk Management, 5. ed. 2018. 4 Luhmann, in: Königswieser u.a. (Hrsg.), Risiko-Dialog. Zukunft ohne Harmonieformeln, 1996, S. 38, 39; Luhmann, in: ders., Soziologische Aufklärung, Bd. 5, 1990, S. 131 ff.; ders., Soziologie des Risikos, 1991. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 11 Sozialwissenschaften werden »Risiko« und »Gefahr« dagegen meist als Synonyme verwendet, wobei der Risikobegriff weitaus häufiger benutzt wird als das Konzept »Gefahr«.5 Obwohl die Risikoforschung auf eine eindrucksvolle Geschichte zurückblicken kann,6 wurde sie im Recht nur vereinzelt rezipiert.7 Schon um interdisziplinär anschlussfähiger zu werden, sollte die Rechtswissenschaft die einschlägigen Arbeiten in Disziplinen wie der Techniksoziologie oder Ökonomie zumindest zur Kenntnis nehmen. Die Breite des Risikodiskurses über zahlreiche Disziplinen hinweg8 lässt eine interdisziplinäre Zusammenarbeit durchaus attraktiv erscheinen. Im Folgenden soll deshalb vom allgemeinen Risikobegriff ausgegangen und, wo erforderlich, eine Übersetzung in den traditionellen juristischen Sprachgebrauch, der ebenso wie fast alle Gesetze unverändert von »Gefahren« spricht, geleistet werden. Dazu bedarf es zunächst einiger begrifflicher Klärungen. II. Zur Terminologie Unter »Gefahr« versteht man in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis eine Situation, die bei ungehindertem Fortgang sicher oder doch mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden, also einer Rechtsgutsverletzung, ____________________ 5 Auch Beck verwendet in seiner 1986 erschienenen einflussreichen Schrift über die »Risikogesellschaft« »Gefahr« und »Risiko« zumeist als Synonyme, ohne sich jedoch näher mit terminologischen Fragen auseinanderzusetzen. 6 Überblick zur älteren Diskussion bei Conrad (Hrsg.), Gesellschaft, Technik und Risikopolitik, 1983; Königswiesener u.a. (Hrsg.), Risiko-Dialog. Zukunft ohne Harmonieformel, 1996; ferner Bernstein, Wider die Götter. Die Geschichte von Risiko und Risikomanagement von der Antike bis heute, 1997. 7 Vor allem im Zusammenhang mit der Debatte um die »Risikogesellschaft«, vgl. etwa Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, S. 30 ff., 261 ff., 320 ff.; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der »Risikogesellschaft«, S. 29 ff.; beide mit Nachweisen. 8 Selbst in der Theologie wird das Risikokonzept thematisiert, vgl. zuletzt Christoffersen, Living with Risk and Danger. Studies in Interdisciplinary Systematic Theology, 2019. Eric Hilgendorf 12 führen wird.9 Der Begriff »Risiko« wird in Teilen der Soziologie (und Rechtswissenschaft) enger verstanden und bezeichnet dann solche Gefahren, die von Menschen erzeugt wurden. Der Sprachgebrauch ist allerdings nicht einheitlich. Eine »Gefährdung« liegt vor, wenn durch ein menschliches Verhalten Rechtsgüter in Gefahr gebracht werden, also die Möglichkeit besteht, dass sie geschädigt werden.10 Der Ausdruck »Gefährlichkeit« bezieht sich auf die Eignung einer Person oder einer Sachlage, Schäden herbeizuführen. Vor allem im Polizeirecht wurde der Gefahrbegriff vielfach ausdifferenziert.11 Im Strafrecht unterscheidet man Verletzungs- und Gefährdungsdelikte; letztere werden in abstrakte und konkrete Gefährdungsdelikte unterteilt.12 Das Konzept der »Gefahr«13bzw. »Gefährdung« taucht in einer Vielzahl von Normen des Strafgesetzbuches auf, am prominentesten in § 34 StGB. In der Umgangssprache finden sich verwandte Begriffe, zum Beispiel »Herausforderung«, »Wagnis«, »Mut«, »Verwegenheit« oder »Tollkühnheit«. Hinzu treten Komposita wie »Risikobereitschaft« oder »Risikokalkulation«. Auch in der juristischen Fachsprache finden sich zusammengesetzte Ausdrücke wie etwa »Gefahrenabwehr«, »Gefahrengemeinschaft«, ____________________ 9 Für das Strafrecht: BGHSt 18, 271; 48, 255; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 34 Rn. 4; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 11/7ff.; Erb, in: MüKo- StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 60 ff.; vgl. auch Zieschang, GA 2006, 1, 6 ff. 10 Dementsprechend sind »Gefährder« solche Personen, die zwar keine Handlungsoder Zustandsstörer sind, bei denen aber bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werden. 11 Zu den Gefahrbegriffen des Polizeirechts Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, S. 39 ff.; Korte/Dietrich, JA 2017, 332 ff.; Krüger, JuS 2013, 985 ff.; Schoch, Jura 2003, 473 ff.; eingehend Darnstädt, Gefahr und Gefahrenvorsorge, 1983; Poscher, Gefahrenabwehr. Eine dogmatische Rekonstruktion, 1999. 12 Statt aller Hilgendorf/Kindhäuser, LPK-StGB, 8. Aufl. 2020, Vor § 13 Rn. 265 ff. 13 Allgemein zum Konzept der »Gefahr« im Strafrecht etwa Bassenge, Der allgemeine strafrechtliche Gefahrbegriff und seine Anwendung im zweiten Teil des Strafgesetzbuches und in den strafrechtlichen Nebengesetzen, Diss. jur. Bonn 1961; Zieschang, GA 2006, 1 ff., der zu Recht auf die Vielgestaltigkeit des Gefahrenbegriffs und seine unterschiedlichen Verwendungsformen im Zivilrecht, im Öffentlichen Recht und im Strafrecht hinweist. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 13 »Gefahrenvorsorge«, »gefahrgeneigte Arbeit« und »Gefahrverwirklichung«. Aus der Dogmatik des Strafrechts ist z.B. der Ausdruck »Risikoverwirklichung« bekannt.14 Die genannten Begrifflichkeiten spielen im Recht in zahlreichen Kontexten eine zentrale Rolle. So kommt es etwa im Zusammenhang der Festlegung von Sorgfaltsmaßstäben15 darauf an, ob eine Person in voraussehbarer Weise ein Risiko schafft, welches sie bei einem anderen Verhalten hätte vermeiden können. Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Risikos begründen also eine Sorgfaltspflicht. Je größer der drohende Schaden, desto höher sind auch die Sorgfaltspflichten. Der Grad der anzuwendenden Sorgfalt hängt außerdem von dem »Grad des drohenden Schadens«,16 also der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, ab. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass die Faktoren »zu erwartende Schadenshöhe« und »Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts« den Grad der erforderlichen Sorgfalt jedenfalls mitbestimmen. Begrenzt wird die geforderte Sorgfalt einerseits durch den Vertrauensgrundsatz: bei arbeitsteiligem Zusammenwirken darf sich jeder Beteiligte grundsätzlich darauf verlassen, dass sich die anderen Beteiligten regeltreu verhalten, also kein sozial unübliches Risiko schaffen.17 Der zweite Gesichtspunkt, der den Grad der geforderten Sorgfalt begrenzt, ist das »erlaubte Risiko«: Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist trotz Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit einer Schädigung dann nicht anzunehmen, wenn das Täterverhalten sozialen Nutzen stiftet, dieser Nutzen nach Ansicht der Rechtsgemeinschaft die zu erwartenden Begleitschäden legitimiert (»überwiegt«) und überdies der Schädiger alles ihm Zumutbare tut, um die Schäden so gering wie irgend möglich zu halten. Auch im Kontext von Kausalität und objektiver Zurechnung ist von »Risiken« die Rede. Das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs wird in der ____________________ 14 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 25; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. 1996, § 28 IV; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, 11/44. 15 Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 8. Aufl. 2020, § 15 Rn. 52 ff., 56 ff. 16 Die Formulierung vom »Grad« einer Gefahr wird auch in § 34 StGB (rechtfertigender Notstand) verwendet. Das Urteil über das Vorliegen der Gefahr soll nach h.M. »im Wege einer objektiv nachträglichen Prognose vom Standpunkt eines neutralen Beobachters aus« getroffen werden, Kindhäuser/Hilgendorf, LPK- StGB, 8. Aufl. 2020, § 34 Rn. 19. 17 Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 8. Aufl. 2020, § 15 Rn. 61 f. Eric Hilgendorf 14 deutschen Jurisprudenz mit Hilfe der Figur der notwendigen Bedingung bestimmt (»conditio sine qua non«). Eine Handlung ist danach ursächlich für einen Erfolg, wenn man sie nicht »hinwegdenken« kann, ohne dass der »Erfolg« entfiele.18 Die conditio-sine-qua-non-Formel ist allerdings nur ein Hilfsmittel zur Feststellung eines Kausalzusammenhangs; die Definition von »Kausalzusammenhang« erfolgt nach (zutreffender) h.M. danach, ob zwischen der Handlung und dem Erfolg ein gesetzmäßiger Zusammenhang besteht.19 Über die genaue Natur eines solchen »gesetzmäßigen Zusammenhangs« herrscht wenig Einigkeit, richtigerweise wird man darunter sowohl deterministische als auch statistische (probabilistische) generalisierte Wenn-dann-Aussagen zu fassen haben.20 Um die conditio-sine-qua-non-Formel zu ergänzen, verwendet die h.L. (nicht aber die Rechtsprechung) die Lehre von der objektiven Zurechnung. Danach ist ein (kausal verursachter) Erfolg dem Täter nur dann zuzurechnen, wenn der Täter durch seine Handlung ein nicht mehr sozialadäquates (rechtswidriges) Risiko geschaffen und dieses sich im Erfolg verwirklicht hat.21 Diese Lehre von der objektiven Zurechnung ist in den letzten Jahren vermehrt auf Kritik gestoßen,22 nicht zuletzt deshalb, weil ihre Grundbegriffe: »Risikoschaffung« und »Risikoverwirklichung« kaum als hinreichend geklärt gelten können. In vielen Fällen scheint die Berufung auf die Lehre von der objektiven Zurechnung lediglich auf einen Appell an das »gesunde Rechtsgefühl« hinauszulaufen.23 ____________________ 18 Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 8. Aufl. 2020, Vor § 13 Rn. 67. 19 Eisele, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 75 ff.; Hilgendorf, Jura 1995, 514 ff.; Jäger, in: SK-StGB, Bd. 1, 9. Aufl. 2017, Vor § 1 Rn. 63; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. 1996, § 28 II 4; Kindhäuser/Hilgendorf, LPK- StGB, 8. Aufl. 2020, Vor § 13 Rn. 71. 20 Hilgendorf, JURA 1995, 514, 518 f. 21 So die »Grundformel« der Lehre von der objektiven Zurechnung, dazu etwa Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 4 Rn. 43; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 49. Aufl. 2019, Rn. 251 f. 22 Frisch, GA 2018, 553 ff.; Weigend, in: Hilgendorf (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts, 2015, S. 117 ff.; Goeckenjan, Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung, 2017. 23 Hilgendorf, in: FS Weber, 2004, S. 33, 43; zust. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 24a. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 15 III. Zur Logik des Gefahr- und Risikokonzepts Um mehr Klarheit zu schaffen, bedarf es eines Blicks auf die begrifflichen Grundlagen unseres Verständnisses von »Gefahr« bzw. »Risiko«. Wie bereits ausgeführt, meint »Gefahr« eine Situation, die nach unserem Erfahrungswissen bei unverändertem Fortgang sicher oder wahrscheinlich einen Schaden nach sich ziehen wird.24 Das damit skizzierte Grundkonzept von »Gefahr« ist über die verschiedenen Teildisziplinen des Rechts hinweg bemerkenswert stabil.25 Bei näherem Hinsehen weist der so gedeutete Gefahrenbegriff folgende Elemente auf: 1. Eine Aussage über das Bestehen einer Gefahr besitzt deskriptiven Charakter, es handelt sich also um eine Tatsachenaussage. Ob eine Gefahr besteht oder nicht, ist daher keine juristische, sondern eine Tatsachenfrage. Um sie zu beantworten, ist empirisches Wissen erforderlich. 2. Um das Vorliegen einer Gefahr erkennen zu können, benötigen wir Erfahrungswissen, wir müssen uns also auf ältere Erfahrungen stützen. Es handelt sich dabei um sogenanntes nomologisches Wissen, d.h. Wissen um gesetzmäßige Zusammenhänge zwischen einer Situation A und einer darauf stets oder doch in zahlreichen Fällen folgenden anderen Situation B. 3. Der gesetzmäßige Zusammenhang kann sowohl deterministisch (Immer wenn A, dann B) als auch indeterministisch (statistisch, probabilistisch) (Wenn A, dann B in x Prozent aller Fälle) formuliert sein. 4. Die Aussage über das Vorliegen einer Gefahr zielt auf einen in der Zukunft liegenden, als möglich oder sicher vorgestellten negativ bewerteten Sachverhalt, den «Schaden«. Bei einer Gefahrenaussage handelt es sich mithin um die Prognose eines negativ bewerteten Ereignisses. 5. Da die Einstufung eines Zustands als »Schaden« eine negative Bewertung der damit gekennzeichneten Situation voraussetzt, handelt es sich bei der Qualifikation eines Zustands als Schaden ____________________ 24 S.o. II. a.A. 25 Differenzierend aber Zieschang, GA 2006, 1 ff. Eric Hilgendorf 16 um eine Wertung, also nicht um eine rein deskriptive Aussage.26 Im Gefahrenbegriff verbinden sich also deskriptiv-prognostische mit bewertenden Elementen. Die »Höhe« (oder der »Grad«) eines Risikos bestimmt sich nach der Schwere des drohenden Schadens und der Wahrscheinlichkeit seines Auftretens.27 Wenn etwa die Produktion und Vermarktung eines Kosmetikartikels dazu führt, dass bei einem (sehr geringen) Teil der Nutzer(innen) geringfügige Hautreizungen entstehen, wird man von einem geringen Risiko sprechen. Das (mehr oder weniger wahrscheinliche) Auftreten erheblicher Körperschäden28 lässt das mit dem Produkt verbundene Risiko als bedeutend größer erscheinen. Dasselbe würde gelten, wenn zwar die erwartete Schadenshöhe unverändert bliebe, dafür aber die Eintrittswahrscheinlichkeit erheblich ansteigen würde (wenn also z.B. nach der Nutzung des Produkts bei sehr vielen oder gar (fast) allen Nutzern bestimmte Hautreizungen aufträten). Ein »hohes Risiko« ist von vornherein dann anzunehmen, wenn erhebliche Schäden (v.a. für die körperliche Unversehrtheit) mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die skizzierten Zusammenhänge machen es möglich, in Bezug auf bestimmte Verhaltensweisen bzw. Produkte sog. Risikoklassen zu definieren und diese mit bestimmten Sorgfaltsanforderungen zu kombinieren. Dieser Weg wurde etwa im GenTG gegangen, wo in § 7 Abs. 1 vier Sicherheitsstufen unterschieden werden.29 Auch in den §§ 25 ff. des Medizinprodukte- ____________________ 26 Deskriptiv wäre allerdings die Aussage, in einer gegebenen Gesellschaft würde ein bestimmtes Ereignis oder ein bestimmter Zustand als »Schaden« bewertet. 27 Dies entspricht dem Verständnis von »Risiko« in den Technikwissenschaften. Davon zu unterscheiden ist das subjektiv empfundene Risiko. Näher zu den Varianten des Risikokonzepts Nida-Rümelin/Schulenburg, in: Grunwald (Hrsg.), Handbuch Technikethik, 2013, S. 18 ff. 28 Lederspray-Fall BGHSt 37, 106 ff. 29 Der Sicherheitsstufe 1 werden gentechnische Arbeiten zugeordnet, »bei denen nach dem Stand der Wissenschaft nicht von einem Risiko für die menschliche Gesundheit und die Umwelt auszugehen ist.«. Zur Sicherheitsstufe 2 gehören gentechnische Arbeiten, »bei denen nach dem Stand der Wissenschaft von einem geringen Risiko für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt auszugehen ist.« Sicherheitsstufe 3 erfasst solche gentechnische Arbeiten, »bei denen nach dem Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 17 gesetzes (MPG) findet sich ein vergleichbarer Regelungsansatz. Von Risikoklassen spricht man darüber hinaus im Banksektor, vor allem im Zusammenhang mit Anlageformen und der Früherkennung von Bonitätsproblemen.30 Auch für die Regelung der Künstlichen Intelligenz wird mittlerweile die Herausarbeitung von Risikoklassen und die Formulierung entsprechender Verhaltensanforderungen verlangt.31 Die Herausarbeitung und Festlegung von Risikoklassen erfordert erheblichen technischen Sachverstand; im Kern handelt es sich um eine besondere Form der Technikfolgenabschätzung. Juristischer Sachverstand wird u.U. bei der Formulierung der Verhaltensanforderungen benötigt, die für die jeweiligen Risikoklassen gelten sollen. Für die unmittelbar an der Entwicklung und Herstellung entsprechender Produkte beteiligten Personen kann die Definition von Risikoklassen mit korrespondierenden Verhaltensnormen eine nicht zu unterschätzende Entlastung bedeuten, weil klargestellt wird, wie mit welchen Produkten umgegangen werden muss. Dies gilt auch dann, wenn die entsprechenden Regelungen nur auf der Stufe technischer Normen angesiedelt sind. Die Orientierung an entsprechenden Normierungen indiziert die Einhaltung der »im Verkehr gebotenen Sorgfalt« (§ 276 BGB) und wird in der Regel32 einen Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließen. Gerade im Kontext technischer Neuerungen ist die Formulierung von Risikoklassen mit korrespondierenden Verhaltensnormen deshalb ein sowohl für die Hersteller als ____________________ Stand der Wissenschaft von einem mäßigen Risiko für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt auszugehen ist.« Zur Sicherheitsstufe 4 gehören gentechnische Arbeiten, »bei denen nach dem Stand der Wissenschaft von einem hohen Risiko oder dem begründeten Verdacht eines solchen Risikos für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt auszugehen ist.« Das Gesetz knüpft sodann an die genannten Sicherheitsstufen unterschiedliche Verhaltensnormen. 30 Becker/Berndt/Klein (Hrsg.), Risikofrüherkennung im Kreditgeschäft, 2. Aufl. 2012. 31 Siehe die »Policy and Investment Recommendations for Trustworthy AI« der »High Level Expert Group on Artificial Intelligence« vom 26.6.2019, Abschnitte 11.2 und 26.1, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/policy-and-investment-recommendations-trustworthy-artificial-intelligence. 32 Die Orientierung an einer technischen Norm ist allerdings nur ein Indiz für die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt. Im Einzelfall kann mehr zu verlangen sein. Dazu grundlegend Lenckner, in: FS Engisch, 1968, S. 490, 497 f. Eric Hilgendorf 18 auch für die Verbraucher höchst vorteilhafter Ansatz, der noch dazu die Rechtsanwendung erheblich zu entlasten vermag. IV. Deterministische und indeterministische (statistische) Zusammenhänge Wie bereits ausgeführt, sind zwei Arten gesetzmäßiger Zusammenhänge zu unterscheiden:33 Deterministische Zusammenhänge zeichnen sich dadurch aus, dass eine Situation S1 in allen Fällen mit einer anderen Situation S2 verknüpft ist. Ein Beispiel für einen deterministischen Zusammenhang wäre etwa die Aussage: Immer wenn ein Mensch das Medikament X in der Dosis Y zu sich nimmt, wird er sterben. Die zweite Form gesetzmäßiger Zusammenhänge sind statistische Aussagen. Ein Beispiel hierfür ist etwa der Satz: Wenn ein Mensch das Medikament X in der Dosis Y zu sich nimmt, wird er in 30 % aller Fälle sterben. Eine statistische Aussage verknüpft den Sachverhalt S1 also nicht in allen, sondern nur in einigen Fällen mit dem Sachverhalt S2. Das Spektrum kann von annähernd Null bis hin zu fast völliger Sicherheit (nahezu 1) reichen. Außerhalb von Modellen lassen sich Risiken nur dadurch quantifizieren, dass man reale Abläufe beobachtet und Schadensfälle statistisch erfasst. Treffen mehrere Risiken zusammen, so helfen mathematische Verfahren der Risikoberechnung, wie sie aus der Versicherungswirtschaft oder anderen Bereichen professionellen Risikomanagements bekannt sind.34 Dies ändert jedoch nichts daran, dass zuverlässige Risikobeurteilungen auf einer empirischen Grundlage beruhen müssen. Die meisten Menschen haben große Mühe, mit statistischen Aussagen und Wahrscheinlichkeiten rational umzugehen; in der Praxis helfen uns jedenfalls bei bekannten Risiken aber (z.T. evolutionär erworbene) Faustregeln (Heuristiken), die oft erstaunlich gut funktionieren.35 Daraus folgt, dass sich über neue Technologien oftmals keine seriösen Risikoaussagen treffen lassen, die über Vermutungen hinausgehen, jedenfalls dann, wenn kein verwertbares Erfahrungswissen zur ____________________ 33 Siehe oben III.2. 34 Schmidt, Versicherungsmathematik, 3. Aufl. 2009; Cottin/Döhler, Risikoanalyse: Modellierung, Beurteilung und Management von Risiken mit Praxisbeispielen, 2. Aufl. 2012. 35 Gigerenzer, Risiko, 2014, S. 47 ff. und passim. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 19 Verfügung steht. Dabei werden Risikobeurteilungen umso schwieriger (und fehleranfälliger), je genauer sie sein sollen. Es ist von großer Wichtigkeit zu erkennen, dass die Unterscheidung zwischen deterministischen und statistischen Zusammenhängen nicht zwingend mit der Unterscheidung von sicherem und unsicherem Wissen verknüpft ist: Es kann sein, dass eine Aussage über einen deterministischen Zusammenhang höchst unsicher ist; es ist sogar möglich (und durchaus häufig), dass derartige Aussagen »ins Blaue hinein« geäußert werden. Dagegen können Aussagen über statistische Zusammenhänge nach Maßgabe unseres Erfahrungswissens so gut bewährt sein, dass sie als »praktisch sicher« angesehen werden können. Die Frage nach der »Sicherheit« bzw. »Unsicherheit« von Aussagen stellt sich also bei deterministischen wie bei statistischen Aussagen in nahezu gleicher Weise. »Sicher« meint hier soviel wie »sicher wahr« oder zumindest »gut bewährt«. »Wahr« ist eine Aussage über einen (deterministischen oder statistischen) gesetzmäßigen Zusammenhang dann, wenn die Aussage der Realität entspricht (sog. Korrespondenztheorie der Wahrheit36). Eine Aussage wie »Medikament A führt bei 90% der Nutzer zur Heilung« ist also dann wahr, wenn das Medikament tatsächlich 90% der Nutzer heilt. Die Korrespondenztheorie entspricht unserem alltäglichen Verständnis von »Wahrheit« und liegt auch dem Wahrheitsverständnis im Recht zugrunde, wie etwa die Dogmatik des Betrugstatbestandes, § 263 StGB, zeigt.37 Folgt man der Korrespondenztheorie der Wahrheit, so können Normen nicht wahr (oder falsch) sein. Von großer Bedeutung ist die Unterscheidung von Wahrheitsdefinition und Wahrheitskriterium. Die Definition des Wahrheitsbegriffs legt die Bedeutung von »Wahrheit« fest; sie gibt an, was wir meinen, wenn wir von der »Wahrheit« einer Aussage sprechen. Dagegen bezieht sich die Frage nach einem zuverlässigen Wahrheitskriterium darauf, wie wir feststellen können, ob die Voraussetzungen unseres Wahrheitsbegriffs erfüllt sind oder nicht. Einschlägige Kandidaten sind etwa unsere Sinneswahrnehmung oder die Konsistenz einer Aussage mit unserem bisherigen Erfahrungswissen. Allen Versuchen zum Trotz ist es bislang nicht gelungen, ein zuverlässiges Wahrheitskriterium zu finden. Dies bedeutet, dass wir uns der Wahrheit unserer Tatsachenannahmen niemals sicher sein können. ____________________ 36 Neumann, in: Fischer (Hrsg.), Beweis, 2019, S. 27 ff. 37 Allerdings spricht das Gesetz semantisch inkorrekt von »falschen Tatsachen«; richtigerweise müsste es heißen »falsche Aussagen über Tatsachen«. Eric Hilgendorf 20 Dies gilt auch und gerade für unsere Annahmen in Bezug auf gesetzmä- ßige Zusammenhänge. Völlige Sicherheit, dass eine deterministische oder eine statistische Aussage wahr ist, kann es nicht geben, unser Erfahrungswissen ist immer unsicher.38 Dennoch lassen sich bewährte von weniger bewährten Aussagen unterscheiden, und manche Aussagen sind so gut bewährt, dass sie als »praktisch sicher« angesehen werden können. Die damit angedeuteten Fragestellungen werden in der Erkenntnislehre und Wissenschaftstheorie eingehend behandelt.39 V. Sozialpsychologische Aspekte Oben wurde die Größe von Risiken als Produkt der Schadenshöhe und der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestimmt.40 Man könnte nun meinen, dass Menschen bei ihrer Einschätzung der sie umgebenden Gefahren und ihrem Umgang damit die Formel übernehmen und von zwei gleich wahrscheinlichen Risikoszenarien derjenigen den Vorzug geben, bei der geringere Schäden drohen, während bei Gefährdungen ein und desselben Gutes solche Situationen bevorzugt würden, in denen die Schädigung weniger wahrscheinlich ist. Bemerkenswerterweise ist dies aber keineswegs immer der Fall. Die Bereitschaft, Risiken zu akzeptieren (Risikoakzeptanz), wird weniger von rationaler Risikokalkulation bestimmt als vielmehr von einer Reihe »weicher« Faktoren, die noch dazu von Gruppe zu Gruppe und von Individuum zu Individuum variieren.41 Dazu gehören etwa Vertrautheit mit dem Risiko, das Gefühl, es kontrollieren zu können (Kontrollbewusstsein) und ob wir das Risiko eigenverantwortlich auf uns genommen haben oder ob es uns aufgezwungen wurde (Freiwilligkeit der Risikoübernahme). Weitere ____________________ 38 Nur analytisch wahre Sätze wie »Alle Schimmel sind weiß« sind sicher wahr. 39 Siehe z.B. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Bd. 1: Erklärung, Begründung, Kausalität, 2. Aufl. 1983, Teil D (S. 501 ff.); Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, 7. Aufl. 2014, S. 51 ff.; aus der Rechtswissenschaft Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, 1980, S. 341 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 283 ff.; Hilgendorf, JURA 1995, 514 ff. 40 S.o. III. mit Fn. 27. 41 Risikoakzeptanz in diesem Sinne ist ein wichtiges Thema der Psychologie, aber auch der Kulturanthropologie. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 21 relevante Faktoren sind der Nutzen, den wir uns von der Risikoeingehung versprechen (Kosten-Nutzen-Abwägung) und die Verteilbarkeit bzw. Steuerbarkeit der Risiken, etwa durch die Einrichtung von Versicherungen. Hinzu treten individuelle Besonderheiten; so scheinen etwa Risikoakzeptanz und Risikobereitschaft bei jungen Menschen erheblich größer zu sein als bei älteren, und bei männlichen Personen größer als bei weiblichen. Wie bei allen derartigen Aussagen handelt es sich dabei nur um Durchschnittsaussagen; es kann also durchaus sein, dass auch ein älterer Mensch hohe Risiken auf sich nimmt, zumal wenn andere Faktoren (Gewohnheit, sozialer Druck) darauf hinwirken, während ein junger Mensch keineswegs risikoaffin sein muss. Eine in diesem Zusammenhang wichtige Unterscheidung ist die zwischen der Akzeptanz und der Akzeptabilität von Risiken.42 »Akzeptanz« meint die tatsächliche Inkaufnahme von Risiken, sei sie nun reflektiert oder unreflektiert. Dagegen steht »Akzeptabilität« für die »normativ« bestimmte Akzeptanzfähigkeit bestimmter Risiken. Nicht alles, was akzeptiert wird, ist auch allgemein akzeptabel, und umgekehrt mag die Rechtsordnung bestimmte Risiken als akzeptabel anerkennen, die von Einzelpersonen nicht akzeptiert werden.43 Die (faktische) Akzeptanz von Risiken beeinflusst die (normative) Akzeptabilität, sei es, indem im Normsetzungsverfahren akzeptierte Risiken als akzeptabel ausgezeichnet werden (so dass ihre Schaffung keinen Sorgfaltsverstoß bedeutet), sei es, indem bei der Bestimmung der erforderlichen Sorgfalt im Einzelfall der gesellschaftlich akzeptierte Grad von Risikoschaffung als »sozialadäquat« berücksichtigt wird. Umgekehrt vermag in Normen vorgegebene Akzeptabilität bestimmter Risiken die tatsächliche Risikoakzeptanz zu beeinflussen. Der zuletzt angedeutete Zusammenhang zwischen der gesellschaftlichen Akzeptanz von Risiken und ihrer (normativen) Akzeptabilität wird gelegentlich genutzt, um die normative, also auch rechtliche Akzeptabilität der Schaffung neuer Risiken zu überprüfen. So beträgt etwa in Deutschland das ____________________ 42 Die Unterscheidung entspricht der Differenzierung zwischen deskriptiv und normativ oder, in der Sprache der deutschen Rechtsphilosophie, zwischen »Sein« und »Sollen«. 43 So sind nach manchen Rechtsordnungen die mit rechtlich festgelegtem Impfzwang verbundenen Risiken normativ akzeptabel, auch wenn Einzelne diese Risiken faktisch nicht akzeptieren mögen. Eric Hilgendorf 22 individuelle Risiko, vom Blitz erschlagen zu werden, 107.44 Das Risiko wird als sozialadäquat hingenommen, erscheint also als »akzeptabel« im soeben herausgearbeiteten Sinne. Man könnte deshalb argumentieren, eine neue Technik (z.B. das automatisierte Fahren), deren Wahrscheinlichkeit, Menschenleben zu vernichten, unter dem genannten Wert liegt, müsse ebenfalls akzeptabel sein.45 Von einem strikt rationalen Standpunkt aus gesehen dürfte dies zutreffen; der Ansatz ist sicherlich geeignet, erheblich zu einer Klärung der realen Risikosituation und ihrer grundsätzlichen Akzeptabilität beizutragen. Die gesellschaftliche Risikowahrnehmung folgt allerdings, wie oben bereits dargelegt wurde,46 in vielen Fällen nicht rationalen Standards. Dies liegt schon daran, dass die Risikoakzeptanz bei verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen und sogar von Individuum zu Individuum stark schwankt. Der Normalbürger ist mit der Unterscheidung von echten und bloß vermeintlichen Risiken überfordert; Buchtitel wie »Warum wir uns vor dem Falschen fürchten« sprechen insofern Bände.47 Das Recht folgt zumeist nicht den rationalen Maßstäben der Risikokalkulation, sondern der oft irrationalen gesellschaftlichen Risikowahrnehmung. Gerade bei der Bestimmung von Sorgfaltsanforderungen zeigt sich, dass sich Gesetzgeber wie Rechtsanwender nur höchst unvollkommen von der Irrationalität des gesellschaftlichen Risikodiskurses emanzipieren können.48 Außerdem sind in einer Demokratie auch gefühlte Risiken politisch relevant; für Politiker ist die Angst vor einer neuen Technologie auch dann ein realer Faktor, wenn die Angst als solche unbegründet ist. Insofern unterscheiden sich Technikphobien nicht von unbegründeter Kriminalitätsfurcht.49 ____________________ 44 Junietz/Steininger/Winner, Macroscopic Safety Requirements for Highly Automated Driving, in: Transport Research Record (TRR) 2019, S. 1, 3. 45 Ebenda. 46 S.o. I, V. 47 Renn, Das Risikoparadox. Warum wir uns vor dem Falschen fürchten, 2014. 48 Im Gegenteil: Die Orientierung an der Praxis wird von der Methodenlehre bei der Bestimmung der »im Verkehr erforderlichen Sorgfalt« (vgl. § 276 BGB) geradezu gefordert, man denke nur an den Rekurs auf Maßstabsfiguren wie den »umsichtigen Verkehrsteilnehmer«. 49 Zu letzterem etwa Schwind, Kriminologie, 23. Aufl. 2016, § 20 Rn. 12 ff. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 23 VI. Die Rolle des Staates: Risikovorsorge (auch) durch Recht Es gehört zur Natur des Menschen, Schäden, also individuell (und oft auch kollektiv) als negativ eingestufte Sachverhalte, nach Möglichkeit zu vermeiden. Risikovorsorge gehört zu unserer individuellen biologischen Grundausstattung. In unserer Gesellschaftsordnung ist das Risikomanagement aber auch eine staatliche Aufgabe. Der Staat steht in der Pflicht, Sicherheit zu gewährleisten;50 gelegentlich spricht man sogar von einem »Grundrecht auf Sicherheit«.51 Der Staat hat deshalb u.a. die Aufgabe, das Auftreten riskanter Technologien zu beobachten, Risikolagen zu erforschen, und wann immer erforderlich Maßnahmen zur Risikominimierung oder Risikoverhinderung zu ergreifen.52 Auf welche Weise der Staat seiner Risikominimierungspflicht nachkommt, ist ihm überlassen. Es besteht insoweit ein weites Ermessen. Die Maßnahmen, die der Staat zum Zwecke staatlichen Risikomanagements trifft, lassen sich vielfältig gliedern. Sie umfassen die Risikobeobachtung und Risikosteuerung durch das Verwaltungsrecht (z.B. Atomrecht, Gentechnikrecht, bald KI-Recht?), den Ausgleich entstandener Schäden im Haftungsrecht und dem daran anknüpfenden Versicherungsrecht und die Festlegung von Sanktionen für die Schaffung unerlaubter Risiken oder die Herbeiführung von Schäden durch ein geeignetes Strafrecht. VII. Das »erlaubte Risiko« Im Zusammenhang mit der Haftung für Schäden, die von autonomen technischen Systemen erzeugt wurden, ist in jüngerer Zeit wieder vermehrt über das »erlaubte Risiko« gesprochen worden.53 Die Diskussion ist allerdings ____________________ 50 Hilgendorf, in: AWHH BT, 3. Aufl. 2015, § 1 Rn. 1. 51 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983. 52 Eingehend zu den Möglichkeiten der Regulierung von Technik Di Fabio, Grundrechtsgeltung in digitalen Systemen, 2016, insbes. S. 42 ff.; vgl. auch Reus, Das Recht in der Risikogesellschaft. Der Beitrag des Strafrechts zum Schutz vor modernen Produktgefahren, 2010, S. 50 ff. 53 Hilgendorf, in: ders. (Hrsg.), Rechtswidrigkeit in der Diskussion. Beiträge der dritten Tagung des Chinesisch-Deutschen Strafrechtslehrerverbands in Würzburg vom 2. bis 3. September 2015, 2018, S. 97 ff., mit einem Kommentar von Lao, ebenda, S. 151 ff. Eric Hilgendorf 24 viel älter. Die Figur taucht schon im ausgehenden 19. Jahrhundert bei Karl Binding auf, der von den »Spuren eines großen Rechtsgedankens« spricht.54 Dogmatisch wird das erlaubte Risiko teils als Sonderfall von Sozialadäquanz angesehen,55 teils als Fallgruppe der »objektiven Zurechnung«,56 teils als Rechtfertigungsgrund.57 Die wohl überwiegende Meinung verortet das erlaubte Risiko in der Dogmatik der Fahrlässigkeit.58 Diese Positionierung soll auch im Folgenden zugrunde gelegt werden. Unter »erlaubtem Risiko« werden Fälle zusammengefasst, in denen trotz Vorhersehbarkeit einer Risikoschaffung und der Vermeidbarkeit dieses Risikos auf den Vorwurf eines Verstoßes gegen die erforderliche Sorgfalt verzichtet wird, weil das in Frage stehende risikoschaffende Verhalten so viele Vorteile bringt, dass man gewisse Schäden in Kauf nimmt. Tragender Gesichtspunkt der Argumentation mit dem erlaubten Risiko ist also eine Kosten-Nutzen-Abwägung. In dieser Form ist die Figur des erlaubten Risikos vor allem aus der strafrechtlichen Produzentenhaftung bekannt.59 Im »erlaubten Risiko« liegt möglicherweise der Schlüssel für die Bewältigung der meisten mit den modernen Technologien verbundenen Haftungsprobleme. Viele Details sind allerdings noch ungeklärt. Die Schaffung unnötiger oder leicht vermeidbarer Risiken verdient keine Privilegierung. Ein erlaubtes Risiko liegt deshalb nur dann vor, wenn die angestrebten Nutzanwendungen tatsächlich unvermeidbar mit der Schaffung bestimmter Risiken einhergehen. Der Verantwortliche muss die aus seinem Verhalten resultierenden Risiken soweit wie möglich minimieren. Begrenzt wird die Risikominimierungspflicht allenfalls durch Zumutbarkeitsgesichtspunkte, d.h. ____________________ 54 Binding, Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmä- ßige Handlung und die Arten des Delikts. Bd. 4: Die Fahrlässigkeit, 1919, S. 436. 55 Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 15 Rn. 146; ähnlich Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 32 Rn. 13. 56 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 49. Aufl. 2019, Rn. 258. 57 BGHZ 24, 21; Baumann, MDR 1957, 646 ff. (= ders., Beiträge zur Strafrechtsdogmatik. Allgemeiner Teil, 1987, S. 81 ff.). 58 Kindhäuser/Hilgendorf, LPK-StGB, 8. Aufl. 2020, § 15 Rn. 58 f; Lenckner, in: FS Engisch, 1968, S. 490, 499 f. 59 Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der »Risikogesellschaft«, 1993, S. 89 ff. zur historischen Entwicklung. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 25 eine Risikovermeidung oder -verringerung, die den Risikoerzeuger in unzumutbarer Weise übermäßig belasten würde, wird nicht gefordert.60 Vom Risikoerzeuger wird man aber verlangen können, dass er fortlaufend Möglichkeiten erforscht, die angestrebten Nutzanwendungen mit geringeren Risiken zu erreichen. Im Rahmen der Produzentenhaftung bedeutet dies etwa, dass der Hersteller verpflichtet ist, die mit seinem Produkt einhergehenden Risiken nach Möglichkeit zu verringern. In einer Zeit, in der Produktwartung »over the air« möglich geworden ist, kann dies bedeuten, dass auch bereits in den Markt gebrachte Produkte beobachtet und die von ihnen ausgehenden Risiken im Rahmen des Zumutbaren minimiert werden müssen, bei Softwareprodukten etwa durch Aufspielen von »Patches«. Ein Kernproblem der Argumentation mit »erlaubten Risiken« liegt offenkundig daran, welche Risiken als »erlaubt« gelten sollen.61 Teilweise lässt sich die Akzeptanz eines Risikos aus bestimmten Vorschriften ablesen.62 In vielen Fällen beruht die Risikoakzeptanz aber lediglich auf einem Prozess sozialer Gewöhnung.63 Darin zeigt sich die enge Verwandtschaft des erlaubten Risikos mit der Figur der »Sozialadäquanz«.64 So werden etwa die erheblichen Risiken, die mit der Produktion und dem Verkauf von Kraftfahrzeugen einhergehen, vom ganz überwiegenden Teil der Gesellschaft akzeptiert. Die Rechtsprechung übernimmt diese Wertung, wenn die Produktion von PKW trotz der damit einhergehenden erheblichen Risikoschaffung nicht als fahrlässig gewertet wird. Angesichts von mehr als 3200 ____________________ 60 Dabei ist einzuräumen, dass der Maßstab der »Unzumutbarkeit« wenig trennscharf ist. Auch hier kann Fallgruppenbildung helfen, Entscheidungen transparent zu gestalten. 61 Lenckner, in: FS Engisch, 1968, S. 490, 499. 62 Wenn der Gesetzgeber den Straßenverkehr u.a. im StVG und der StVO regelt, ist davon auszugehen, dass er die mit der Mobilität auf Straßen verbundenen Risiken grundsätzlich billigt, wobei der Gesetzgeber aber schon wegen der grundrechtlichen Gewährleistungen von körperlicher Unversehrtheit und Lebens (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) verpflichtet bleibt, wirksame Anstrengungen zu unternehmen, die Mobilitätsrisiken zu minimieren. 63 S.o. V. 64 So schon Welzel, Strafrecht, 10. Aufl. 1967, S. 127. Vgl. auch die Nachweise oben Fn. 55. Eric Hilgendorf 26 Verkehrstoten allein auf deutschen Straßen jährlich65 ist dies keine Selbstverständlichkeit. Stünde man heute vor der Situation, eine neue Technik mit so vielen sicher zu erwartenden Todesfällen einzuführen, so würde man kaum von einem Fahrlässigkeitsvorwurf – vielleicht sogar einem Vorsatzvorwurf – absehen können. Bemerkenswert ist weiter, dass im Kontext des erlaubten Risikos offenbar vom Grundsatz der »Nichtabwägbarkeit« menschlichen Lebens66 abgewichen wird. Ganz im Gegenteil werden 3200 Verkehrstote in Kauf genommen, um die mit der modernen Mobilität verbundenen Vorteile nicht zu verlieren. Hier zeigen sich erneut die bereits oben angesprochenen Inkonsistenzen bei der Risikoakzeptanz. Im Einklang mit dem oben Ausgeführten67 verlangen wir aber immerhin, dass Fahrzeughersteller alles ihnen Zumutbare (und manchmal sogar mehr) unternehmen, um die mit der Fahrzeugproduktion und -vermarktung verbundenen Risiken nach Kräften zu minimieren. Dies läuft auf einen dynamischen Ansatz68 hinaus, der die Produzenten zwingt, ihre Produkte auch noch nach dem Verkauf zu beobachten und bei Risiken Gegenmaßnahmen zu ergreifen, die bis hin zu Rückrufaktionen reichen können. VIII. Zusammenfassung Während in den meisten Wissenschaften von »Risiko« die Rede ist, gebrauchen Juristen meist das Konzept »Gefahr«, ohne dass damit aber ein we- ____________________ 65 2018 kamen in Deutschland 3.275 Menschen bei Verkehrsunfällen ums Leben, 2017 waren es 3.180. Insgesamt wurden 2018 308.271 Unfälle auf deutschen Stra- ßen registriert. Die Zahlen sind seit den 70er Jahren, als jährlich über 20.000 Verkehrstote gezählt wurden, stark zurückgegangen. https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Verkehrsunfaelle/_inhalt.html. 66 Dieser Grundsatz wird im strafrechtsdogmatischen Schrifttum zu Recht weiterhin verteidigt, während in der Grundrechtsdogmatik die Vorstellung eines »abwägungsfesten« Kernbereich von Menschenwürde und Grundrechten zunehmend in Zweifel gezogen zu werden scheint, dazu jetzt Hong, Abwägungsfeste Rechte. Von Alexys Prinzipien zum Modell der Grundsatznormen, 2019 (mit umfassenden Literaturnachweisen). 67 VII. mit Fn. 60. 68 Hilgendorf, ZStW 2018, 674, 700. Gefahr und Risiko im (Straf-)recht 27 sentlicher Unterschied bezeichnet wäre. »Gefahr« enthält ein prognostisches Element und hängt daher eng mit dem Konzept »Kausalität« zusammen. Kausalbeziehungen sind über einen nomologischen Zusammenhang zu definieren, in der Rechtswissenschaft spricht man meist vom »gesetzmä- ßigen Zusammenhang«. Nomologisches Wissen steht uns in deterministischer und in probabilistischer (statistischer) Form zur Verfügung. (Faktische) Risikoakzeptanz und (normativ verstandene) Risikoakzeptabilität sind zu unterscheiden. Die Klärung der Faktoren, die Risikoakzeptanz beeinflussen, ist eine empirische Aufgabe, die überwiegend in den Zuständigkeitsbereich der Psychologie fällt. Die Rechtswissenschaft spiegelt in ihren Konzepten teils objektive Risikoanalysen, teils die (oft irrationale) Sicht der Gesellschaft auf diese Gefahren, wobei nicht immer die nötige begriffliche Klarheit erreicht wurde. Die interdisziplinäre Auseinandersetzung um Risiken und ihre Bewältigung besitzt deshalb gerade für die Rechtswissenschaft ein großes Potential. 28 29 Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten Michael M. Zwick Um die beiden titelnden Phänomene angemessen diskutieren zu können, bedarf es zunächst der begrifflichen Klärung von Risiken und Gefahren sowie rudimentären Einsichten in die Risikogenese und Prozesse der institutionellen und medialen Verstärkung von Risiken, ehe wir zum Kern des Beitrags vorstoßen: zur Risikowahrnehmung, -bewertung und -akzeptanz einschließlich ihrer wichtigsten Bestimmungsgründe. Ein weiterer Abschnitt ist dem Risikoverhalten gewidmet, wobei, je nach soziodemographischen Merkmalen, Lebenslage und persönlichen Präferenzen unterschiedliche Strategien erwartet werden können. Ausgehend von der empirischen Beobachtung, dass die Deutschen das Leben in der Gegenwart für gefährlicher halten als in der Vergangenheit, wird im abschließenden Resümee die Frage aufgegriffen, in welcher Gesellschaft wir eigentlich leben. In seinem gleichnamigen Buch changiert Ulrich Beck zwischen der aufziehenden gesellschaftlichen Realität einer 'Weltrisikogesellschaft'1 und ihrer »globalen Inszenierung«2 als einer Art Weltrisikokommunikationsgesellschaft? I. Risiko und Gefahr – zur semantischen Differenz und ihren Implikationen Abgesehen von einer schwachen Tendenz, quantifizierbare Schadenspotentiale – wie etwa bei der Geldanlage – als Risiken zu betiteln und Phänomene, die qualitativ bedrohlich erscheinen – etwa das Flanieren in urbanen Nogo-Areas – als Gefahren, werden beide Termini in der deutschen Öffentlichkeit weitgehend synonym verwendet. Der wissenschaftliche Diskurs um Risiken und Gefahren verlangt nach einer begrifflichen Differenzierung. Folgen wir der gängigen und zumindest auf den ersten Blick plausiblen definitorischen Unterscheidung Luhmanns, dann zielen beide Begriffe auf unsichere, zukünftige Schadenspotentiale.3 ____________________ 1 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008. 2 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 30. 3 Luhmann, Soziologie des Risikos, 2003, S. 30. Michael M. Zwick 30 Können diese Schadenspotentiale Entscheidungen zugerechnet werden, spricht Luhmann von Risiko, bei externer Verursachung hingegen von Gefahr.4 Im selben Atemzug beklagt er freilich, dass »in der reichhaltigen Literatur zur Risikoforschung [...] diese Unterscheidung Risiko/Gefahr keine nennenswerte Rolle« spiele.5 Angesichts der Prominenz, die seine begriffliche Unterscheidung erlangt hat, mag das überraschen. Bei genauer Betrachtung sind die Schwächen seiner Terminologie aber offensichtlich: Empirisch erweist sich der Differenzierungsversuch von extern zugemuteten Gefahren und durch eigenes Handeln und Entscheiden hervorgerufenen Risiken als irreführend, weil eine trennscharfe Entmischung in vielen Fällen ausgeschlossen ist: Man stelle sich eine Person vor, die in 'relevanter' Entfernung eines Kernkraftwerks lebt – die Möglichkeit durch einen nuklearen Unfall zu Schaden zu kommen ist zugleich Resultante einer extern zugemuteten Gefahr und einer eigenen Entscheidung bei der Wohnortwahl. Anstatt Gefahren und Risiken über die Fremd- bzw. Eigenverursachung von Schadenspotentialen zu definieren, schlage ich deshalb vor, Gefahren als Schadenspotentiale zu verstehen, die unser Leben, unsere Gesundheit oder wertgeschätzte Güter bedrohen. Unter Risiken verstehe ich wahrgenommene und wenigstens rudimentär abgeschätzte Schadenspotentiale, die unser Leben, unsere Gesundheit oder wertgeschätzte Güter bedrohen. Wahrnehmung und Abschätzung möglicher Schadensereignisse machen aus Gefahren Risiken. Das Risikokonzept eröffnet damit Handlungsspielräume für eine rationale Zukunftsgestaltung, sei es als Voraussetzung für Risikovorsorge und -management, sei es, dass verschiedene Handlungsoptionen – beispielsweise für Strategien der Energiegewinnung – bewertet werden und sich eine Gesellschaft gegebenenfalls für eine risikoärmere Variante entscheidet. Seine Implikationen sind lapidar. Für Francois Ewald eröffnet das Risikokonzept nicht nur den Einstieg in die Versicherungsgesellschaft. Insofern der rationale Schadensausgleich einen neuen Typus der Vergesellschaftung bedeutet, sieht er darin auch die Grundlage für den modernen Gesellschaftsvertrag.6 Das Risikokalkül und in seinem Gefolge die Idee, sich kollektiv vor möglichen, zukünftigen Schadenseintritten zu versichern, markieren zugleich den Übergang von der theokratischen zur modernen, säkularen, rationalen Gesellschaftsform. Zum Ende des religiösen ____________________ 4 Luhmann, Soziologie des Risikos, 2003, S. 30 f. 5 Luhmann, Soziologie des Risikos, 2003, S. 31. 6 Ewald, in: Kritische Justiz 1991, 22/4, 385; vgl. auch Bonß, Vom Risiko, 1995, S. 192. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 31 Deutungsmonopols lesen wir bei Alfred Müller-Armack: »Solange man ungebrochen in der Hingabe an einen göttlichen Willen lebte und in Krankheiten, Seuchen, Not und Tod nicht blinden Zufall, sondern Prüfungen und Strafen sah, konnte der Wunsch, sich durch eine rationale Konstruktion gegen das Walten des Zufalls zu schützen, gar nicht erst aufkommen [...]. Nur dort, wo das ursprüngliche, elementare Vertrauen zur Schöpfungsordnung brüchig geworden war, sehen wir Versicherungen sich entwickeln.«7 Hierin liegt nichts weniger als die epochale Bedeutung des Risikokonzepts. Kehren wir zur Frage 'was ist Risiko' zurück. Nach dem Gesagten darf Risiko weder mit Schaden noch mit konkreten Bedrohungen oder sonstigen, 'realen' Phänomenen verwechselt werden. Paul Slovic spitzt dies auf die These zu: »Wenngleich Gefahren real sind, gibt es in der Wirklichkeit nirgendwo so etwas wie Risiko [...]. Im Gegenteil: Menschen haben das Konzept 'Risiko' erfunden, damit sie Gefahren und die Unsicherheiten des Lebens verstehen und zu bewältigen lernen [...]. So gesehen existiert Risiko nicht außerhalb und unabhängig unseres Verstandes und unserer Kultur.«8 Risiken sind gedankliche Konstrukte, Kalküle, die auf Selektions-, Wahrnehmungs- und Kommunikationsprozessen basieren, mit dem Ziel, Schadenspotentiale zu bewerten, Handlungsoptionen vergleichbar zu machen und die Menschheit zu gezielter Risikovorsorge und Risikomanagement zu befähigen. Auf die Frage, wie Risikoexperten und Laien Risiken wahrnehmen und bestimmen, wollen wir im übernächsten Abschnitt eingehen. Zuvor gilt es einen Blick auf die keineswegs trivialen Prozesse zu werfen, wie Gefahren und Risiken entstehen, wie sie auf die soziale Agenda gelangen und auf welche Weise sie gegebenenfalls sozial verstärkt werden. II. Risikogenese und die soziale Verstärkung von Risiken Gefahren und – sofern diese perzipiert und prozessiert werden – Risiken können auf mannigfaltige Weise 'entstehen', weshalb an dieser Stelle nur einige Schlaglichter auf die Genese und soziale Verstärkung von Risiken geworfen werden können. ____________________ 7 Müller-Armack, Genealogie der Wirtschaftsstile, 1944, S. 244. 8 Slovic, Trust, Sex, Politics and Science: Surveying the Risk-assesment Battlefield, in: ders. (Hrsg.), The Perception of Risk, 2000, S. 392 (eigene Übersetzung). Michael M. Zwick 32 Zunächst ist jedes menschliche Entscheiden und Handeln unter Unsicherheit riskant, könnten sich doch unerwünschte Handlungsfolgen einstellen – so gesehen endet erst mit dem Tod die fortwährende Produktion von Risiken. Beinahe ironisch mutet an, dass mit der Zahl an Optionen Risiken in Form von Opportunitätskosten anwachsen. Die Folgen eigener Entscheidungen und Handlungen können sich aber auch für andere als nachteilig erweisen, gleichgültig ob in Form intendierten, devianten Verhaltens, durch Fahrlässigkeit oder durch unbewusste Beeinträchtigung anderer, wobei unsere Kapazitäten, Risiken für uns und andere zu erzeugen, in aller Regel mit dem Grad des Technikeinsatzes variieren. Mit dem wissenschaftlich-technologischen Fortschritt haben sich Optionen und Potentiale der Menschen dramatisch gesteigert, wobei vor allem für das Gros multifunktionaler Artefakte gilt, dass ihre Folgen, je nach Anwendungskontext und Standort sozial erwünscht oder nachteilig sein und im letzteren Falle den Tatbestand von Risiko erfüllen können. Komplexität und Ambivalenz sind weitere Merkmale, die vielen Risikoquellen, vor allem auch Risikoquellen technischer Provenienz, inhärent sind: Automobile können beispielsweise großen Nutzen stiften, aber auch die unterschiedlichsten unerwünschten Nebenfolgen hervorrufen. Wie überhaupt die industrielle Technikanwendung, die Produktion vieler potenziell gefährlicher Stoffe und Artefakte, die mit der gesellschaftlichen Modernisierung9 einhergehen, für die Risikogenese relevant sind.10 Dabei darf freilich zweierlei nicht übersehen werden. Zum einen, dass die durch den wissenschaftlich-technologischen Wandel beflügelte Industriegesellschaft zu großem Wohlstand geführt hat, damit aber zugleich die Vulnerabilität und mögliche Potentiale an Sach- und Vermögensschäden gesteigert hat. Gleiches gilt für die Einführung neuartiger Technik und Verfahren, die, wie sich am Beispiel der Digitalisierung veranschaulichen lässt, mit neuen Risiken behaftet sein können.11 Zum anderen waren es die wissenschaftlich-technologischen Errungenschaften der modernen Industriegesellschaft, die vielen einstmals fatalen Risiken wie Seuchen, Hungersnöten etc. ein Ende bereitet haben. ____________________ 9 Ulrich Beck spricht in diesem Zusammenhang explizit von »Modernisierungsrisiken« (Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986, S. 28). 10 Vgl. Zwick/Renn, in: Felgentreff/Glade (Hrsg.), Naturrisiken und Technikkatastrophen, 2008, S. 78. 11 Vgl. Acatech/Körber-Stiftung (Hrsg.), TechnikRadar 2018, 2018. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 33 Einen gänzlich anderen deshalb aber nicht minder gewichtigen Beitrag zur Risikogenese tragen die modernen, analytischen Naturwissenschaften bei, gelingt es ihnen doch mittlerweile, selbst kleinste Konzentrationen vormals unbekannter oder nicht nachweisbarer Schadstoffe in Produkten oder in der Umwelt nachzuweisen und sie auf diese Weise nach unserem Verständnis in 'Risiken' zu transformieren. »Für die öffentliche Risikowahrnehmung ist diese Horizonterweiterung insofern von Belang, als sich im Verlauf der letzten 100 Jahre die Kenntnis von Risiken immer mehr von der primären Erfahrung aus dem sozialen Nahraum abgelöst hat. Der Großteil von Risiken auf der gegenwärtigen gesellschaftlichen Agenda repräsentiert sinnlich nicht wahrnehmbare Gefährdungen – beispielsweise Nahrungsmittel- und Strahlungsbelastungen oder Risiken durch Chemikalien oder Luftschadstoffe.«12 Um als Risiko gelten zu dürfen, bedarf es allen voran bei klandestinen Gefährdungen zum einen des wissenschaftlichen Nachweises und zum zweiten medialer Kommunikation. Als soziale Konstrukte bedarf es dem Zutun gesellschaftlicher Institutionen – Wissenschaft, Medien und oftmals NGOs – damit ‚Gefährdungen’ ausgewählt und erforscht werden. Aus der Menge mannigfaltiger, konkurrierender Schadenspotentiale, werden in aller Regel durch Interesse und Engagement gesellschaftlicher Institutionen vereinzelte herausgegriffen und in der sozialen Arena13 virulenter Themen als Risiken definiert und zu etablieren versucht. Hierzu bedarf es wirksamer Kommunikation, damit Risiken in gesellschaftliche Glaubens- und Wissensbestände Eingang finden. Auf die besondere Bedeutung der medialen Kommunikation für die Risikogenese hat Niklas Luhmann in aller Deutlichkeit hingewiesen: Solange über ein Risiko »nicht kommuniziert wird, hat dies keine gesellschaftlichen Auswirkungen.«14 Auch für die Hauptvertreter des Social Amplification of Risk Framework spielen deshalb die Medien für die Verbreitung risikobezogener Informationen eine entscheidende Rolle, und zwar ganz besonders im Falle der sinnlich nicht wahrnehmbaren Gefährdungen: »Information flow becomes a key ingredient in public ____________________ 12 Zwick/Renn, in: Felgentreff/Glade (Hrsg.), Naturrisiken und Technikkatastrophen, 2008, S. 79. Vgl. auch Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986, S. 28. 13 Vgl. Hilgartner/Bosk, The Rise and Fall of Social Problems: A Public Arenas Model, AJS 94, 1, 1988, 53 ff. sowie Renn, in: Krimsky/Golding (Hrsg.), Social Theories of Risk, 1993, S. 179 ff. 14 Luhmann, Ökologische Kommunikation, 1990, S. 63. Michael M. Zwick 34 response and acts as a major agent of amplification. Attributes of information that may influence the social amplification are volume, the degree to which information is disputed, the extent of dramatization and the symbolic connotations of the information.«15 Im Wesentlichen sind es zwei Funktionen, die Medien bei der Genese und Verstärkung von Risiko erfüllen: Sie selegieren, senden und verbreiten erste Signale über potentielle Bedrohungen und setzen sie auf die Tagesordnung gesellschaftlicher Debatten (Agenda-Setting)16. Dabei werden Nachrichten unvermeidlich geframt17, d.h. in einer bestimmten, oftmals dramatisierenden und die öffentliche Risikowahrnehmung verstärkenden Weise aufbereitet und kommuniziert. Alarmismus, Sensationen und Kuriositäten versprechen Aufmerksamkeit und im Fall digitaler Medienportale oftmals click-rewards. Dabei ist der Realitätsgehalt von Nachrichten dafür, ob sich Menschen ängstigen, unerheblich – auch bloße 'Information' wie etwa Gerüchte oder Fake-News können entsprechende gesellschaftliche Reaktionen auslösen. Die seit den 60er Jahren vorgetragene und empirisch immer wieder bestätigte 'Kultivierungsthese' besagt, dass Medien beispielsweise von der Kriminalität ein stark verzeichnetes Bild der Realität vermitteln, das im Sinne einer 'Kultivierung' zu einem 'Gewaltbias' seitens der Medienkonsumenten führe, die mit wachsendem Medienkonsum die Wirklichkeit für immer gewalttätiger halten. Thomas Petersen bringt dies wie folgt auf den Punkt: »Das Bild der Bürger von der Kriminalität [ist] eher von spektakulären Einzelfällen geprägt, die eine umfangreiche Berichterstattung nach sich ziehen, als von statistischen Fakten.«18 Nicht alle 'Themen' bieten gleichermaßen Anlass, als Nachricht 'selegiert' und zu einem Risiko stilisiert zu werden. Voraussetzungen hierfür sind nach Carius und anderen bei Themen vor allem dann gegeben, wenn »sie verständlich und anschlussfähig an bestehende Überzeugungen sind, [wenn] sie dramatische Qualitäten haben, [wenn] Betroffene identifizierbar sind, [wenn] sie nah sind, [wenn] Täter gefunden werden können, [wenn] es eine ____________________ 15 R.E. Casperson/Renn/Slovic/Brown/Emel/Goble/J.X. Kasperson/Ratick, in: Slovic (Hrsg.), The Perception of Risk, 2000, S. 241. 16 Vgl. Bulkow/Schweiger, in: Schweiger/Fahr (Hrsg.), Handbuch Medienwirkungsforschung, 2013, S. 171 ff. 17 Vgl. Schemer, Priming, Framing, Stereotype, in: Schweiger/Fahr (Hrsg.), Handbuch Medienwirkungsforschung, 2013, S. 153 ff. 18 Petersen, Die politische Meinung, 63, Mai/Juni 2018, 21. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 35 starke Unterstützergruppe gibt, [wenn] [...] Meinungsführer die Problemsicht unterstützen, [wenn] Medieninteresse vorliegt, [und wenn] das Risiko politisierbar ist.«19 Die Auflistung verdeutlicht, dass über die Medien hinaus auch gesellschaftliche Institutionen dafür verantwortlich sein können, ob und in welcher Weise Themen auf die gesellschaftliche Agenda gesetzt werden. Insofern unter Risiken drohende Verlustereignisse verstanden werden, verwundert es wenig, dass Institutionen, wie etwa bei William Freudenburg, vor allem unter der Perspektive des Institutionenversagens und des Herbeiführens von Schäden diskutiert werden.20 Bei genauer Betrachtung erweisen sich sowohl der Fokus auf das Institutionenversagen bei der Risikogenese und -verstärkung als auch eine verobjektivierte Schadensperspektive als zu einseitig. Schäden sind nicht 'absolut', sondern standortgebunden: Was für wen unter welchen Umständen einen wie hohen Schaden darstellt, kann nicht a priori festgestellt werden. Risiken diskriminieren in der Regel zwischen Nutznießern und Geschädigten, sie sind fundamental ambivalent. Am Beispiel der Folgen von Adipositas führen Seitz und Zwick aus: »Mit Hilfe des Social-Amplification-of-Risk-Ansatzes kann die in der Öffentlichkeit wahrgenommene und in den Medien favorisierte, einseitige 'Schadenssemantik' der Adipositas als Fiktion enttarnt werden. Tatsächlich sind Risiken ambivalent. Gesellschaftlich 'anerkannt', stellen sie einen wirksamen Umverteilungsmechanismus dar. Je nach Standort diskriminieren Risiken zwischen 'Verlierern' und 'Nutznießern'.«21 Und konkreter: »Bei allen Diskussionen um die Tragweite des Adipositasrisikos und die Notwendigkeit seiner Bekämpfung darf nicht übersehen werden, dass bei einer Vielzahl von Akteuren und Institutionen Interessen an einer dauerhaften Etablierung des Adipositasrisikos in der öffentlichen Diskussion und in der Politik angenommen werden müssen, weil anerkannte Risiken die Erschließung von Ressourcen, wie etwa Aufmerksamkeit, Legitimation und vor allem Geld, ermöglichen. Verdient kann nicht nur an Präventions- und Therapiemaßnahmen werden – Ärzte, stationäre und ambulante Hilfen, Pharmazie, Ernährungs- und Lebensberatung, Psychotherapien, Therapiegruppen etc. –, ____________________ 19 Carius/Henschel/Kastenholz/Nothdurft/Ruff/Uth/Wiedemann, Risikokommunikation für Unternehmen, hrsg. vom VDI, 2000, S. 15. 20 Freudenburg, in: Pidgeon/R.E. Kasperson/Slovic, The Social Amplification of Risk, 2003, S. 102 ff. 21 Seitz/Zwick, in: Zwick/Deuschle/Renn (Hrsg.), Übergewicht und Adipositas bei Kindern und Jugendlichen, 2011, S. 261 ff. Michael M. Zwick 36 sondern auch an der Entstehung der Adipositas – Ernährungsindustrie, Hersteller von IT- und Freizeittechnik, Groß- und Einzelhandel, sowie der Staat über das Steueraufkommen – und bei ihrer wissenschaftlichen Erforschung. Infolge seines hohen Aufmerksamkeitswertes können aber auch Politik und Massenmedien zu den Nutznießern dieses Risikos gezählt werden.«22 Risiken ist eine bisweilen nachhaltige Umverteilungswirkung inhärent. Hiermit korrespondieren differentielle Interessen und Strategien von Institutionen beim Umgang mit Risiken. Je nach Standort werden Institutionen bestrebt sein, der Mobilisierung und Politisierung entsprechender Themen entgegenzuwirken und versuchen, ihre Implementation ins politische System abzuwehren, Risikovorsorge und -management zu betreiben, mit dem Ziel, Schadenspotentiale entweder gänzlich zu vermeiden, sie zu reduzieren oder konkrete Schadenseintritte handhabbar zu machen. Andere Institutionen werden hingegen bemüht sein, neue Themen auf die gesellschaftliche Agenda zu setzen, und versuchen, sie soweit zu mobilisieren und politisieren, dass schließlich ihre mediale, gesellschaftliche und politische Ratifizierung als Risiko erfolgen kann. Ob es gelingt das Risiko dauerhaft politisch zu verankern, hängt nach Luhmann davon ab, ob es sich zum politischen System als resonanzfähig erweist23, d.h., ob das Thema für politische Akteure die Erlangung oder den Erhalt von Macht verspricht. Nur unter Resonanzbedingungen darf ein Risiko-Thema auf Unterstützer hoffen und die Chance erlangen, in der Arena konkurrierender Themen nach oben gespült, politisch bearbeitet und gegebenenfalls per Gesetzgebung dauerhaft institutionalisiert zu werden. Es sollte klar geworden sein, dass Risiken nicht einfach 'auf der Straße liegen' und entsprechend der drohenden Schadenspotentiale gleichsam automatisch von der Politik aufgegriffen und prozessiert werden. Als soziale Konstrukte unterliegen 'Themen' vielmehr komplexen und anspruchsvollen Selektions-, Konstruktions- , Definitions- und Mobilisierungsprozessen, wenn sie in Öffentlichkeit und Politik als virulente Risiken wahrgenommen werden und Handlungsimpetus entsteht. Der Versuch, ein Thema als Risiko auszuwählen, aufzubauen und politisch zu implementieren ist anspruchsvoll und kontingent. Hierzu bedarf es der Abfolge notwendiger Schritte, der Themenselektion und Problemdefinition, Kommunikations-, Mobilisie- ____________________ 22 Zwick, Maßnahmen wieder die juvenile Adipositas. Stuttgarter Beiträge zur Risiko- und Nachhaltigkeitsforschung Nr. 9, 2008, S. 3. 23 Luhmann, Ökologische Kommunikation, 1990, S. 40 ff. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 37 rungs- und Politisierungsstrategien, einschließlich der erfolgreichen Mobilisierung von Ressourcen und Unterstützern, die an keiner Stelle unterbrochen werden darf, soll das Thema auf die Agenda öffentlicher Debatten und Chancen auf eine politische Bearbeitung bekommen.24 Es darf vermutet werden, dass die skizzierten Prozesse der Risikogenese nicht folgenlos für die Risikowahrnehmung und -bewertung der Öffentlichkeit bleiben und sie von dem Risikoverständnis von Risikoexperten unterscheidet. III. Risikobestimmung durch Experten – Chancen und Grenzen Mit den so genannten formalen Konzepten der Risikobestimmung versuchen Experten eine 'objektive', kontextunabhängige Quantifizierung von Schadenspotentialen zu erzielen. Die Höhe des Risikos wird dabei im Fall diskreter Schadensereignisse als Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit mal dem Schadensausmaß, bzw. bei schleichenden Risiken als Produkt aus Exposition multipliziert mit dem Schadensausmaß errechnet. Versicherungsmathematisch wird Risiko als Verlusterwartung pro Zeiteinheit ausgedrückt.25 Mit der Risikobestimmung per Produktformel sind Chancen aber auch Probleme und Grenzen assoziiert. Auf der Habenseite schlägt die Möglichkeit zu Buche, das Ausmaß unerwünschter Folgen und gegebenenfalls auch Nebenfolgen verschiedener Handlungsoptionen – etwa die Art und Weise, wie in einer Gesellschaft Energie erzeugt wird – miteinander vergleichbar zu machen und für politische Entscheidungen eine rationale Grundlage zu liefern. Wie eingangs erwähnt, schafft das rationale Risikokalkül aber auch die Voraussetzung, Schadenspotentiale versicherbar zu machen, die Schadenserwartungen zu schätzen und adäquate Prämien zu berechnen. Darüber hinaus kann anhand rationaler Risikovergleiche die Öffentlichkeit gegen- über 'objektiv' großen Gefährdungen sensibilisiert werden – umgekehrt können im Falle von geringen Risiken unrealistische Ängste in der Öffentlichkeit auf dem Weg der Risikokommunikation gedämpft werden. Die Abschätzung drohender Schadenspotentiale befähigt eine Gesellschaft darüber ____________________ 24 Seitz/Zwick, in: Zwick/Deuschle/Renn (Hrsg.), Übergewicht und Adipositas bei Kindern und Jugendlichen, 2011, S. 274. 25 Renn/Zwick, in: Risiko- und Technikakzeptanz. Hrsg. vom Deutschen Bundestag, Enquete-Kommission 'Schutz des Menschen und der Umwelt', 1997, S. 87. Michael M. Zwick 38 hinaus, sich für Maßnahmen des Risiko-, bzw. Katastrophenmanagements zu entscheiden. Last but not least ermöglicht das Expertenkonzept von Risiko, eingeleitete Maßnahmen zur Risikovorsorge mit wissenschaftlichem Monitoring zu begleiten und das Ausmaß der erreichten Risikoreduktion zu ermitteln. Die Risikobestimmung der Experten per Produktformel unterliegt aber auch Problemen und Grenzen, die Ulrich Beck veranlassen, »das Rationalitätsmonopol der wissenschaftlichen Risikodefinition« grundsätzlich in Frage zu ziehen.26 Seitens der Eintrittswahrscheinlichkeit ermöglichen nur häufige Schadensereignisse eine relativ präzise stochastische Schätzung, wohingegen sich schleichende Risiken oder seltene Schadensereignisse dem wahrscheinlichkeitstheoretischen Zugriff entziehen und zu größeren Unsicherheiten bei der Ermittlung der Komponente 'p' führen. Wie beispielsweise die Umweltmedizin zeigt, fußen schleichende Risiken auf oftmals schwer identifizierbaren Schadensauslösern. Bei seltenen Ereignissen, etwa Kernkraftunfällen, muss die Eintrittswahrscheinlichkeit von Unfällen 'induktiv' über die Fehler-, bzw. Versagenswahrscheinlichkeit von Einzelkomponenten und dividiert durch die Zahl voneinander unabhängiger Redundanzen modelliert werden. Darüber hinaus darf nicht vergessen werden, dass eine noch so geringe Eintrittswahrscheinlichkeit nicht mit Sicherheit verwechselt werden darf. Rein rechnerisch droht die Produktformel zu versagen, wenn Eintrittswahrscheinlichkeiten gegen null tendieren, das Schadensausmaß aber gegen unendlich. Nicht vergessen werden darf, dass quantitative Risikobestimmungen nur für Kollektive Bedeutung besitzen. 'Risiko' kann grundsätzlich nichts über den individuellen Schadenseintritt, seinen Zeitpunkt und seine Umstände aussagen.27 Die Quantifizierung des Schadenseintritts auf eins zu einhunderttausend Jahre bedeutet beispielsweise nicht, dass sich ein entsprechender Schadenseintritt erst in einhunderttausend Jahren ereignen wird.28 ____________________ 26 Beck, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft. Grundlagen und Ergebnisse interdisziplinärer Risikoforschung, 1993, S. 305. 27 Japp, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft. Grundlagen und Ergebnisse interdisziplinärer Risikoforschung, 1993, S. 394 f. 28 Hierin kann eines der Argumente dafür gesehen werden, warum in der Laienöffentlichkeit Katastrophenrisiken mit minimaler Eintrittswahrscheinlichkeit kaum Zustimmung finden. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 39 Noch größere Probleme bereitet die Komponente 'S', also die Einbeziehung des Schadensausmaßes in die Produktformel, und zwar aus verschiedenen Gründen. Dass Schäden ambivalent und standortgebunden sind, wurde bereits angesprochen: Was für wen einen wie hohen Schaden darstellt, kann in vielen Fällen a priori nicht bestimmt werden. 'Risiko' nimmt also implizit immer eine bestimmte Perspektive ein, setzt Selektionen voraus, die notwendigerweise stets standort-, wert-, bzw. interessengebunden sind.29 Die Produktformel erweist sich zudem als blind gegenüber Kontext und Semantik von Schadensquellen und -potentialen. Schreckliche oder abscheuliche Folgen, wie etwa die mit BSE assoziierte, tödlich verlaufende Creutzfeldt-Jakob-Krankheit werden in der Öffentlichkeit anders wahrgenommen, bewertet und weniger hingenommen als beispielsweise das Risiko, einen tödlichen Verkehrsunfall zu erleiden. In einigen Fällen, wie zum Beispiel bei Risiken, die aus Devianz resultieren, setzt die Schadensbestimmung das erfolgreiche Durchlaufen eines mehrstufigen Prozesses voraus – Bekanntwerden einer Tat, Anzeigebereitschaft, amtliche Registrierung und Strafverfolgung etc. – wobei die mehrstufige Selektion im Endeffekt zu einer erheblichen Unterschätzung von Risiken führen kann. Nicht weniger anspruchsvoll und problematisch kann sich die kausale Zurechnung von Schäden zu bestimmten Ereignissen gestalten. Vor allem indirekte und Langzeitschäden sind es, die einem Schadensereignis oftmals nicht zweifelsfrei kausal zugeordnet werden können und aus der Produktformel ausgeklammert bleiben, woraus teilweise eine erhebliche Unterschätzung des Risikos resultiert. Beispiele wären etwa die erkrankten oder verstorbenen Liquidatoren oder aber Missbildungen bei Neugeborenen nach der Kernkrafthavarie von Tschernobyl. Die genaue Bestimmung von Schäden setzt deren hinlängliche Operationalisierbarkeit, Messbarkeit und Monetarisierbarkeit voraus. Sofort Getötete und bei diskreten Schadensereignissen entstandene Sach- oder Vermögensverluste lassen sich leicht implementieren. Hingegen laufen schwer mess- und monetarisierbare Schäden, wie etwa seelisches Leid infolge eines Unfalls Gefahr, durch die Risikoformel unberücksichtigt zu bleiben. Der Vollständigkeit halber sei auf die interkulturell erheblichen Unterschiede bei der Bewertung von Verletzungen, Schmerzen oder Todesfällen hingewiesen. Die Zuständigkeit der Experten endet vollends dort, wo Aussagen dar- über getroffen werden, welche Risiken als akzeptabel gelten dürfen und von ____________________ 29 Vgl. Nowitzki, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft. Grundlagen und Ergebnisse interdisziplinärer Risikoforschung, 1993, S. 126. Michael M. Zwick 40 der Öffentlichkeit hinzunehmen seien. Ortwin Renn hat wiederholt darauf hingewiesen, dass Experten weder befähigt noch ermächtigt sind, über die risikobezogenen Präferenzen der Öffentlichkeit zu befinden. Hinsichtlich der Akzeptabilität von Risiken müsse die Öffentlichkeit selbst auf geeignete Art und Weise konsultiert werden. Legitime Risikopolitik bedarf nach Ansicht von Renn einer geeigneten Synthese 'rationaler' Expertenurteile über unterschiedliche Risikoquellen und der Werte und Präferenzen, die von Seiten der Öffentlichkeit beigebracht werden.30 Wenn wir uns nun der Risikowahrnehmung und -bewertung durch die Laienöffentlichkeit zuwenden, die sich bei vielen Risiken deutlich von Expertenurteilen zu unterscheiden pflegt und – gemessen an letzteren – als wenig rational gilt, sollten wir uns der diskutierten Probleme und Grenzen der professionellen Risikobestimmung erinnern. IV. Risikowahrnehmung, -bewertung und -akzeptabilität in der Öffentlichkeit und ihre Bestimmungsgründe Seit dem Beginn der Risikowahrnehmungsforschung durch Chauncey Starr Ende der 1960er Jahre31 hat sich ein breites Portfolio an Ansätzen zur Erklärung von Risikowahrnehmung, -bewertung und -akzeptabilität entwickelt32, das hier im Einzelnen weder vorgestellt noch diskutiert werden kann. Stattdessen will ich nachfolgend jene drei Prädiktoren skizzieren, die sich empirisch wiederholt als triftig herausgestellt haben: Erstens Eigenschaften, die Risiken von Seiten der Öffentlichkeit zugeschrieben werden. Zweitens Eigenschaften von Personen, die sich gegenüber spezifischen Risiken als mehr oder minder tolerant erweisen. Drittens hat es sich immer wieder gezeigt, dass das Ausmaß an Toleranz gegenüber zugemuteten Risiken in erheblicher Weise davon abhängt, inwieweit die Öffentlichkeit den für die Regulierung und Kontrolle verantwortlich gemachten Institutionen – allen voran Politik und Industrie bzw. Betreibern – Glaubwürdigkeit, Kompetenz und Vertrauen attestiert. ____________________ 30 Vgl. Renn/Schweizer/Dreyer/Klinke, Risiko. Über den gesellschaftlichen Umgang mit Unsicherheit, 2007, 188 ff. und Renn, Das Risikoparadox, 2014, S. 597 ff. 31 Starr, Social Benefit versus technological risk, Science, 165, 1969, S. 1232 ff. 32 Vgl. Zwick/Renn, in: Felgentreff/Glade (Hrsg.), Naturrisiken und Sozialkatastrophen, 2008, S. 77 ff. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 41 Anders als Experten, die an einer kontextfreien, möglichst ‚objektiven’ Bestimmung von Risiko interessiert sind, gestaltet sich die Risikowahrnehmung und -bewertung von Laien hochgradig selektiv und subjektiv. Selektiv deshalb, weil, wie oben dargestellt, vor allem sinnlich nicht wahrnehmbare Gefährdungen, sollen sie als Risiko wahrgenommen werden, der medialen Kommunikation bedürfen. Darüber hinaus folgt die Risikobewertung von Laien dem so genannten Thomas-Theorem33. In der von Reinhard Bendix erweiterten Fassung lesen wir: »As long as men live by what they believe to be so, their beliefs are real in their consequences«.34 Gemeint ist die Tatsache, dass Menschen die sie umgebenden Lebenswirklichkeiten nicht unmittelbar, sondern hoch selektiv und subjektiv wahrnehmen und bewerten und aus diesem Grund ihr Handeln und Entscheiden nicht an der ‚objektiven’ Wirklichkeit orientieren sondern auf ihren subjektiven Überzeugungen gründen. Auf diese Weise erlangen persönliche Ansichten und Überzeugungen Realitätsgehalt. Auf Risiko bezogen heißt dies: Risiko ist für die Menschen das was sie fürchten. Je nach Informationsverhalten, Alter, Geschlecht, persönlichen Interessen, Wertorientierungen, Lebenslage und -stil, können es höchst unterschiedliche Gefahrenquellen und Schadenspotentiale sein, vor denen sich Menschen ängstigen und ihnen dramatische Eigenschaften zuschreiben. Auf diesen Aspekt hatte bereits Chauncey Starr, Gründervater der Risikowahrnehmungsforschung hingewiesen. Es gebe Menschen, die Freizeitaktivitäten pflegen, deren Risiko, dabei ums Leben zu kommen tausendmal höher zu veranschlagen sind als zugemutete Risiken, die dieselben Personen gerade noch für hinnehmbar halten.35 Mit der Freiwilligkeit bzw. Zumutung von Risiken betreten wir das Feld des so genannten Psychometrischen Paradigmas der Risikowahrnehmungsforschung. Entlehnt von Persönlichkeitseigenschaften, die uns aus der Persönlichkeitspsychologie bekannt sind, geht Paul Slovic davon aus, dass auch bei der Risikowahrnehmung den verschiedenen Risikoquellen unterschiedliche Eigenschaften zugeschrieben werden, welche mit einer mehr oder minder dramatischen Bewertung von Risiken einhergehen: »Borrowing from personality theory, we [...] asked people to charcterize the 'personality ____________________ 33 W.I. Thomas/D.S. Thomas, The Child in America, 1928, S. 572. 34 Bendix, zit. in Helle, Verstehende Soziologie und Theorie der Symbolischen Interaktion, 1977, S. 61. 35 Starr, in: Bechmann (Hrsg.), Risiko und Gesellschaft, 1997, S. 19 f. Michael M. Zwick 42 of hazards' by rating them on various qualities or characteristics (e.g. voluntariness, catastrophic potential, controllability, dread) that had been hypothesized to influence risk perception and acceptance.«36 Infolge ihrer konzeptionellen Offenheit überrascht es wenig, dass sich über die Jahre ellenlange Listen von Risikocharakteristika herausgebildet haben, deren Ende nicht absehbar ist. Renn und Zwick listen zwei Dutzend Risikocharakteristika auf37, von denen sich einige empirisch wiederholt als triftige Prädiktoren sowohl für die Risikobewertung als auch für die Akzeptabilität von Risiko erwiesen haben38. Stark überbewertet und zumeist stark abgelehnt werden in der Öffentlichkeit Risiken mit hohem Katastrophenpotential oder schrecklichen Folgen wie etwa Krebs oder die im Zusammenhang mit der BSE-Krise diskutierte Creutzfeldt-Jakob-Krankheit. Die Zuschreibung von schrecklichen oder abscheulichen Folgen kann sogar zur Stigmatisierung und zur Meidung von Risikoquellen führen. Während der BSE-Krise im Jahre 2001 brach in der Bundesrepublik beispielsweise der Rindfleischkonsum zeitweise um 80% ein.39 Zwick und Renn gelang im Rahmen einer Repräsentativbefragung in Baden-Württemberg 2001 der Nachweis, dass über 40% der Befragten bei einem Umzug einen Wohnort mit hoher Kriminalitätsbelastung meiden würden – zum Vergleich: Für lediglich 21% wäre ein Kernkraftwerk und für nur 6% ein Kohlekraftwerk Anlass, einen bestimmen Wohnort vermeiden zu wollen.40 Von großer Bedeutung für die Bewertung von Risiken, sind die persönlichen, v.a. aber die gesellschaftlichen Nutzenpotentiale, die einer Risikoquelle zugeschrieben werden. Die Bedenken bezüglich möglicher Strahlungsrisiken beim Mobilfunk wurden beispielsweise, seitdem sich das Smartphone als vom Gros der Menschen als hochgradig nützliche, wenn nicht unverzichtbare Alltagstechnik durchgesetzt hat, regelrecht kannibalisiert. In einer Studie zeigte es sich aber auch, dass als gravierend eingeschätzte Risiken vom Schlage Kernkraft oder Klimawandel in der ____________________ 36 Slovic, in: Krimsky/Golding (Hrsg.), Social Theories of Risk, 1992, S. 119. 37 Renn/Zwick, Risiko- und Technikakzeptanz, 1997, S. 92. 38 Vgl. Fischhoff/Slovic/Lichtenstein/Read/Combs, in: Slovic, Perception of Risk, 2000, S. 86 f. und Zwick/Renn, in: Felgentreff/Glade (Hrsg.), Naturrisiken und Sozialkatastrophen, 2008, S. 82 f. 39 Generalanzeiger: Rindfleischkonsum steigt wieder. Ausgabe vom 21.2., 2001. 40 Zwick/Renn, Wahrnehmung und Bewertung von Risiken. Ergebnisse des Risikosurvey Baden-Württemberg 2001, 2002, S. 30 f. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 43 deutschen Öffentlichkeit auf moderate Akzeptanz stoßen, weil mit der Beheizung von Wohnungen und mit dem motorisierten Verkehr außerordentliche Nutzenpotentiale verbunden werden.41 Hingegen kann eine als ungerecht wahrgenommene Verteilung von Nutzen- und Schadenspotentialen, wie beispielhaft gentechnisch erzeugte Nahrungsmittel, ein Marktversagen von Produkten bewirken. Bei Infrastrukturmaßnahmen werden Widerstände, Klagewellen oder Totalblockaden oftmals dem 'irrationalen' NIMBY-Syndrom42 zugeschrieben. In Wirklichkeit geht es jedoch vielfach um eine als ungerecht empfundene Verteilung von Nutzen und Lasten. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass sich solche Konflikte in Bürgerbeteiligungsprozessen und durch fair ausgehandelte Übereinkünfte oftmals entschärfen lassen. Als besonders relevant für die Bewertung und Akzeptabilität von Risiken erweisen sich die Freiwilligkeit der Risikoübernahme bzw. die Überzeugung, riskante Situationen selbst kontrollieren zu können. Dass die Risiken des Rauchens vor allem von Rauchern heruntergespielt und als akzeptabel erachtet werden, ist beispielsweise wissenschaftlich ebenso belegt, wie die Überschätzung von Flug- und die Unterschätzung von Risiken im Straßenverkehr: Obgleich statistisch weniger gefährlich als der Straßenverkehr, ist Flugangst verbreitet, einfach, weil sich die Menschen im Flugzeug ausgeliefert fühlen und das Geschehen außerhalb ihrer Kontrolle ist. Wie bereits berichtet, sind Vorbehalte, Ablehnung und Widerstände in besonderer Weise bei zugemuteten Risiken zu erwarten. Ein zweiter Komplex von Prädiktoren, der vor allem bei groß- und risikotechnischen Anlagen sowie Infrastrukturmaßnahmen die Bewertung und Akzeptabilität in erheblichem Maße beeinflussen kann, betrifft das Institutionenvertrauen.43 Vertrauen bezieht sich hierbei freilich nicht auf eine entsprechende psychische Disposition. Vielmehr geht es darum, dass dort, wo Risiken als extern zugemutet erlebt werden, Akteure und Institutionen ge- ____________________ 41 Zwick/Renn, in: Felgentreff/Glade (Hrsg.), Naturrisiken und Sozialkatastrophen, 2008, S. 83. 42 Mit ‚Not In My Backyard’ wird auf Betroffenheitsaktivismus angespielt; vgl. Burningham/Barnett/Thrush, The limitations of the NIMBY concept for understanding public engagement with renewable energy technologies: a literature review. ESRC-Working Paper 1.3, University of Surrey, 2006. 43 Siegrist, in: Akademie für Technikfolgenabschätzung in Baden-Württemberg (Hrsg.), Arbeitsbericht, Nr. 197, 2001. Michael M. Zwick 44 sucht werden, die für Regulierung, Kontrolle und gegebenenfalls Sanktionierung verantwortlich gemacht werden. Es geht also um Verantwortlichkeit und institutionelle Performanz. Giddens spricht diesbezüglich von aktivem, sozialen Vertrauen, das nur mit erheblichem Aufwand gewonnen werden kann und wach gehalten werden muss, beispielsweise dadurch, dass sich für verantwortlich gehaltenen Institutionen dauerhaft als glaubwürdig, ehrlich, zuverlässig, verantwortungsbewusst und kompetent erweisen.44 In einer großen Risikowahrnehmungsstudie erwies sich das Institutionenvertrauen – operationalisiert als institutionelle Verantwortlichkeit und Performanz – nach den psychometrischen Risikomerkmalen bei zugemuteten Risiken als zweitbester Prädiktor.45 Die Empirie verdeutlicht aber auch eine beachtliche Glaubwürdigkeits- und Performanzkrise der Politik: Im TechnikRadar wurde 2017 in einer bundesweiten Repräsentativstichprobe beispielsweise danach gefragt, welche Institutionen für den Schutz der Stromnetze gegenüber Angriffen aus dem Internet verantwortlich seien: 69,5% der Bürgerinnen und Bürger sehen hierfür die Politik in der Pflicht, aber nur 16,7% halten sie für glaubwürdig, wenn über derartige Risiken berichtet wird, und nur 21,2% für leistungsfähig!46 In welcher Weise Risiken bewertet und in welchem Ausmaß sie für akzeptabel gehalten werden, hängt schließlich und endlich nicht nur von wahrgenommenen bzw. zugeschriebenen Merkmalen oder der institutionellen Performanz ab, sondern in erheblichem Maße auch von den Personen, die Risiken einschätzen. Seitens des differentiellen Umgangs der Öffentlichkeit, lassen sich vor allem zwei dominierende Muster von Personen mit hoher Risikotoleranz identifizieren, die sich hinter den Redewendungen: »No risk, no gain« und »no risk, no fun« verbergen. Im ersten Fall handelt es sich um Marktindividualisten, für die das unternehmerische Risiko Geschäftsgrundlage ist.47 Bezogen auf den zweiten Fall gewinnen die demographischen Merkmale Alter und Geschlecht diskriminierende Wirkung. Während vor allem alte ____________________ 44 Vgl. Giddens, Konsequenzen der Moderne, 1995, S. 48 f. 45 Zwick/Renn, Wahrnehmung und Bewertung von Risiken. Ergebnisse des Risikosurvey Baden-Württemberg 2001, 2002, S. 94. 46 Acatech/Körber-Stiftung, TechnikRadar 2018, 2018, S. 57. 47 Renn/Zwick, Risiko- und Technikakzeptanz, 1997, S. 3. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 45 Menschen und ganz besonders alte Frauen Risiken in aller Regel zu vermeiden suchen, beschreibt Opaschowski48 vor allem unter männlichen Jugendlichen eine überdurchschnittliche Risikotoleranz und teilweise auch die Bereitschaft, Risiken bewusst zu suchen oder riskante Situationen aktiv herbeiführen. Diese Neigung hat zur Folge, dass Männer vor allem als Jugendliche und Heranwachsende deutlich häufiger als Frauen oder ältere Personen zu 'Tätern' werden, ihrer gesteigerten Risikotoleranz und -exposition aber auch gehäuft zum Opfer fallen. Hierzu zwei Beispiele: Für das Jahr 2015 weist das Statistische Bundesamt nach, dass von 100.000 Männern in Deutschland 6,9 im Straßenverkehr ums Leben kommen, unter den Frauen aber nur 2,2, wobei bei beiden Geschlechtern ein erstes Maximum im Alter von 20 bis 25 Jahren erreicht wird (11,8 Getötete je 100.000 Männer und 2,9 Getötete je 100.000 Frauen), um danach abzufallen und erst im hohen Alter diese Werte zu überschreiten.49 Laut Statistischem Bundesamt wurden 2017 von 100.000 Deutschen der jeweiligen Alters- und Geschlechtsgruppe verurteilt: 319 weibliche aber 1.204 männliche Jugendliche, 546 weibliche aber 2.544 männliche Heranwachsende, 861 Frauen aber 3.411 Männer im Alter zwischen 21 und 25 Jahren, 754 Frauen jedoch 2.856 Männer zwischen 25 und 30, 576 Frauen und 2.191 Männer im Alter zwischen 30 und 40, sowie 166 Frauen hingegen 625 Männer im Alter von 40 oder mehr Jahren.50 Bei beiden Geschlechtern nimmt die Wahrscheinlichkeit, wegen einer Straftat verurteilt zu werden bis zu einem Maximum in der Altersgruppe der 21- bis 25-Jährigen zu, um im weiteren Lebensalter abzufallen. In allen Altersgruppen liegt der Anteil verurteilter Männer mindestens um das 3,7-Fache über dem der Frauen. Im Zusammenhang mit der Ausübung von Risikosportarten spricht Opaschowski von einem »Zeitphänomen«, das sich vor allem auf die Phase der Jugend und Adoleszenz erstreckt. Für die Suche nach vermeintlich kalkulierbaren Risiken, vermutet er »vielfältige Motivbündel«51, wie etwa die Flucht vor Langeweile, Erlebnishunger, Experimentierfreude, die Suche ____________________ 48 Opaschowski, Extrem – der kalkulierte Wahnsinn, 2000, S. 114 ff., 135. 49 Statistisches Bundesamt, Todesursachen in Deutschland. Fachserie 12, Reihe 4, 2017, S. 14. 50 Statistisches Bundesamt, Rechtspflege, Strafverfolgung. Fachserie 10, Reihe, 2018, S. 19. Eine entsprechende Aufschlüsselung ist für Ausländer nicht verfügbar. 51 Opaschowski, Extrem – der kalkulierte Wahnsinn, 2000, S. 94. Michael M. Zwick 46 des Kicks, die Bezwingung von Angst in Grenzerlebnissen, Distinktionsbedürfnisse, aber auch ein kulturell geprägtes Überdrussphänomen gegen die Langeweile der Vollkasko-Gesellschaft.52 Bette identifiziert in seiner Studie zu Abenteuer und Risikosport53 weitere Beweggründe für die Ausübung von Risikosportarten wie beispielsweise Selbstermächtigung und körperliche Selbstaufwertung, sich zu produzieren, bewundert zu werden, sowie ein hedonistisches, ‚autozentrisches’ Sich-Ausleben jenseits gesellschaftlicher Institutionen, Zwänge und Rituale.54 Dabei darf keineswegs übersehen werden, dass Risikotoleranz, -suche und -bewältigung zum normativen Inventar westlicher Kulturen gehören, und zwar keineswegs nur im Wirtschaftsleben. Das Motiv 'dem kühnsten Helden gebührt die schönste Frau' ist gleichsam als ein Leitwert in der westlichen Kultur verankert, der seine alltägliche massenmediale Reproduktion feiert. »Sich über Natur oder Mitkonkurrenten hinwegzusetzen und durch eigenes Verhalten selbstgeschaffene Gefahrenlagen zu meistern, ist der wesentliche Ansporn zum Mitmachen«.55 Nach Renn sind es, um die psychometrischen Risikomerkmale nochmals aufzugreifen, vor allem die folgenden Charakteristika, welche die besondere Attraktivität voluntaristischen Risikoverhaltens für ihre Klientel ausmachen: »Freiwilligkeit, [die] weitgehende persönliche Kontrollierbarkeit und Beeinflussbarkeit des Risikos, [die] zeitliche Begrenzung der Risikosituation, die Fähigkeit, sich auf die riskante Tätigkeit vorzubereiten und entsprechende Fähigkeiten einzuüben und [die] soziale Anerkennung, die mit der Beherrschung des Risikos verbunden ist.«56 ____________________ 52 Opaschowski, Extrem – der kalkulierte Wahnsinn, 2000, S. 104 f. 53 Bette, X-treme. Zur Soziologie des Abenteuer- und Risikosports, 2004. 54 Bette, X-treme. Zur Soziologie des Abenteuer- und Risikosports, 2004, S. 117 ff. 55 Renn, Das Risikoparadox, Warum wir uns vor dem Falschen fürchten, 2014, S. 270. 56 Renn, Das Risikoparadox. Warum wir uns vor dem Falschen fürchten, 2014, S. 270 f. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 47 V. Risikoverhalten Beim Thema Risikoverhalten ruft sich spontan die anthropologische Trias Flucht, Kampf und Totstellen in Erinnerung,57 Archetypen, die mit der Modernisierung von Gesellschaft, der Entwicklung der Wissenschaften und der Implementation von Technik freilich an Bedeutung verloren haben. Ortwin Renn schreibt dazu: Die aus der »biologischen Evolution stammenden Grundmuster der Reaktion des Menschen auf Gefahren [...], Flucht, Kampf und Totstellen sind im Verlauf der kulturellen Entwicklung durch eine Reihe von risiko- und situationsbezogenen Bewertungsmerkmalen angereichert worden.«58 Für Gerd Gigerenzer ist hierbei zentral, sich nicht weiter auf das Lernen durch Primärerfahrung zu verlassen, sondern sein Entscheiden und Handeln am sozialen Lernen dessen, was als gefährlich gilt, auszurichten.59 Dabei nehmen Alter und Geschlecht, die soziale Lage, aber auch der Lebensstil bzw. die Milieuzugehörigkeit, der situative Kontext und persönliche Präferenzen Einfluss auf die verschiedenen Strategien im Umgang mit Risiken. Die komplexe Gemengelage dürfte es sehr schwierig machen, individuelle Strategien im Umgang mit Risiken vorherzusagen. Meiner Auffassung nach sollten vor allem fünf Grundmuster des Risikoverhaltens ins Auge gefasst werden: Risk making, risk taking, risk prevention, risk avoidance und safety claim. Risk making schließt an die im vorangegangenen Kapitel vorgestellten, beiden offensiven Strategien der profitorientierten – 'no risk, no gain' – bzw. voluntaristischen Ausübung von Risikoaktivitäten – 'no risk, no fun' – im Freizeitbereich an, wobei erstere von marktindividualistischen Unternehmern, letztere vor allem von jungen Männern ausgeübt werden. Beispiele wären im ersten Fall riskante Investitionen oder Börsenspekulationen, im zweiten Fall Wingsuit-Fliegen, »chicken game« oder illegale Autorennen. Risk taking repräsentiert eine ähnlich hohe Risikotoleranz, nur mit dem Unterschied, dass riskante Situationen oder Aktivitäten nicht selbst initiiert werden, aber man bereit ist, sich bestehenden Gefahrensituationen auszusetzen. Die soziodemographischen Personenmerkmale dürften den oben be- ____________________ 57 Vgl. Marks/Nesse, Fear and Fitness: An Evolutionary Analysis of Anxiety Disorders. Ethology and Sociobiology, 15, 1994, S. 247 ff. 58 Renn, Das Risikoparadox, Warum wir uns vor dem Falschen fürchten, 2014, S. 247. 59 Gigerenzer, Risiko. Wie man die richtigen Entscheidungen trifft, 2013, S. 94. Michael M. Zwick 48 schriebenen Protagonisten des risk making in hohem Maße ähneln. Beispielhaft wäre an Personen zu denken, die – etwa aus einer Ingroup-outgroup-Motivation heraus – bewusst dorthin gehen, wo Konflikte und harte Auseinandersetzungen erwartbar sind, etwa als Ultras in Fußballstadien. Risk prevention präsentiert sich demgegenüber als defensive Strategie beim Risikomanagement. Risikobewusste Menschen versuchen mit so unterschiedlichen Maßnahmen wie beispielsweise dem Abschluss von Versicherungen, defensivem Einbruchschutz oder der Gründung Bürgerwehren, dem Kriminalitätsrisiko entgegenzuwirken. Erkenntnisse von Risikoexperten haben außerdem zur Entwicklung raffinierter technischer Systeme geführt, anhand derer Schadenspotentiale verringert werden können. Bei Automobilen ist beispielsweise an Sicherheitsgurte, Knautschzonen, Airbags oder Anti-Schleuder- und -Blockiersysteme zu denken. Als noch defensiver erweist sich die Strategie der risk avoidance, läuft sie doch auf eine selbst gewählte Beschneidung eigener Freiheiten und mehr oder minder ausgeprägtes soziales Rückzugsverhalten hinaus, wie beispielsweise die Meidung von gefährlich erscheinenden Orten oder Ereignissen. Entsprechende Entscheidungs- und Handlungsschemata finden sich überproportional bei älteren Personen und/oder Frauen. In diesen Zusammenhang passt auch der safety claim, die Forderung nach politisch-administrativen Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit, die in unterschiedlichste politische Aktivitäten münden kann, wie etwa der Wahl oder Unterstützung von Parteien, die eine Verbesserung der inneren Sicherheit versprechen. Safety claim ist in Deutschland weit verbreitet, weshalb diese Strategie kaum einer bestimmten Trägergruppe zuordenbar ist. Auf die Frage des Instituts für Demoskopie in Allensbach (IfD): »Ich lese Ihnen jetzt verschiedene Maßnahmen zur Verbrechensbekämpfung vor. Sagen Sie mir jeweils, ob Sie dafür oder dagegen sind,« befürworten 90% der 2016 repräsentativ befragten Bundesbürgerinnen und -bürger, eine bessere Ausrüstung der Polizei, 88% die Videoüberwachung öffentlicher Plätze wie zum Beispiel Flughäfen, Bahnhöfe etc., 85% die leichtere Abschiebung von Asylbewerbern bei Kriminalitätsverdacht, 83% von allen nach Deutschland einreisenden Personen die Fingerabdrücke zu nehmen, und 63%, Terrorverdächtige auch dann in Sicherungshaft zu nehmen, wenn kein konkreter Nachweis einer Straftat vorliegt.60 ____________________ 60 Vgl. Köcher, FAZ Nr. 197 vom 24.8.2016: Institut für Demoskopie Allensbach, 2016, Tab. A7 (Umfrage 11059). Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 49 Insgesamt erweisen sich die Strategien im Umgang mit Risiken als wesentlich breiter gestreut, als es die anthropologischen Archetypen Flucht, Kampf und Totstellen suggerieren – und es ist sogar erwartbar, dass ein und dieselbe Person, je nach Risikotypus, zu unterschiedlichem Risikoverhalten greift. Nicht vergessen werden darf, dass wissenschaftliche Risikoexpertisen und Medienkommunikation dazu geführt haben, dass wir heute vielen Risiken informiert begegnen. Dies versetzt uns in die Lage, Risiken selbst herbeizuführen, ihnen bewusst entgegenzutreten, sich gegen unerwünschte Schäden zu wappnen oder Risiken zu vermeiden. VI. 'Weltrisikogesellschaft' oder 'Risikokommunikationsgesellschaft'? Ein Resümee Nach dem Übergang in die säkulare, durch Wissenschaft und Technik geprägte moderne Gesellschaft, schien es Ulrich Beck angemessen, Risiko ein weiteres Mal als prägendes und namengebendes Phänomen für den Übergang in die Risiko- bzw. Weltrisikogesellschaft am Ende des zwanzigsten Jahrhunderts auszuwählen. Vier Eigenschaften sind es, die dies zu rechtfertigen scheinen: Erstens der Eintritt in das Zeitalter von anthropogenen Katastrophenrisiken und unbeabsichtigten Nebenfolgen, angefacht durch Wachstumsimperative, flankiert von stürmischer Technikentwicklung und -anwendung und als solche Ausdruck von Modernisierungserfolgen. Diese Entwicklung wird zweitens begleitet durch Expertendilemmata, einer Erosion des wissenschaftlichen Wissensmonopols und wissenschaftlicher Deutungsmacht. Diese Gemengelage laufe auf ein ‚spekulatives, von Nicht-Wissen geprägtes Zeitalter’61 hinaus. Risiken und Nebenfolgen des neuen Typus entfalten drittens hohes Katastrophen- und Selbstdestruktionspotential und entziehen sich folglich der konventionellen institutionellen Regulierung. Aufgrund ihrer Entgrenzung und individuellen Unentrinnbarkeit begründen sie eine Form neuer, risikobasierter Vergesellschaftung und rechtfertigen die Rede von der Risiko- bzw. Weltrisikogesellschaft. ____________________ 61 Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986, S. 96 f. Michael M. Zwick 50 Ulrich Beck schreibt hierzu: »Risikogesellschaft beschreibt eine Epoche, in der die Schattenseiten des Fortschritts mehr und mehr die gesellschaftlichen Auseinandersetzungen bestimmen. Das, was anfangs niemandem vor Augen stand, nicht gewollt wurde: die Selbstgefährdung, die Zerstörung der Natur wird zum Movens der Geschichte [...]. Es ist die Konfrontation der Gesellschaft mit künstlich erzeugten Selbstvernichtungsmöglichkeiten, die in meinen Augen diese Zäsur markiert. Atomare, chemische, ökologische und gentechnische Gefahren sind im Unterschied zu frühindustriellen Risiken 1. weder örtlich noch zeitlich noch sozial eingrenzbar, 2. nicht zurechenbar nach den geltenden Regeln von Kausalität, Schuld, Haftung und 3. nicht kompensierbar, nicht versicherungsfähig [...]. Die Verwandlung der [...] Nebenfolgen industrieller Produktion in globale ökologische Krisenherde, ist [...] eine eklatante Institutionenkrise der Industriegesellschaft mit beträchtlichem politischen Gehalt: Gefahren werden industriell erzeugt, ökonomisch externalisiert, juristisch individualisiert, naturwissenschaftlich legitimiert und politisch verharmlost,«62 und an anderer Stelle ergänzt er: »Wir werden Mitglieder einer ‚Weltgefahrengemeinschaft’. Die Gefahren sind nicht mehr innere Angelegenheit eines Landes, und ein Land kann die Gefahren auch nicht im Alleingang bekämpfen.«63 Getriggert durch massenmedialen Dauerbeschuss mit oftmals übersteigerten Risikomeldungen64 finden sich in Deutschland empirische Belege für wachsende Risikosensibilität und Ängste. Auf die Frage des Instituts für Demoskopie in Allensbach (IfD): »Halten Sie das Leben jetzt in unserer Zeit alles in allem für gefährlicher als es noch vor 20, 30 Jahren war, oder für weniger gefährlich, oder hat sich nicht viel verändert?«65 bekunden 58% der Befragten, das Leben sei heute gefährlicher als Dekaden zuvor. Ironisch: 1991 wurde dieselbe Frage gestellt und auch damals konstatierten die Deutschen mehrheitlich (62%) gestiegene Risiken. Nur eine kleine Minderheit von 7–8% vertrat in den beiden Befragungen die Ansicht, das Leben sei heute sicherer als zuvor. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass sowohl massenmedial als auch in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit Ängste auf einer Vielzahl weitgehend unbedenklicher Risiken fußen.66 Und ____________________ 62 Beck, Politik in der Risikogesellschaft, 1991, S. 10 f., Hervorhebung im Original. 63 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 27. 64 Vgl. Krämer, Die Angst der Woche, 2013. 65 Petersen, in: Die politische Meinung 63, 2018, S. 23. 66 Vgl. Krämer, Die Angst der Woche, 2013 und Renn, Das Risikoparadox. Warum wir uns vor dem Falschen fürchten, 2014. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 51 auch Ulrich Beck hat, ungeachtet der Plausibilität seiner Thesen Mühe, Evidenz für sein Konzept zu finden: Ob AIDS, saurer Regen, Waldsterben, das Ozonloch oder der Terrorismus, ja selbst Katastrophen vom Schlage Tschernobyl und Fukushima sind die von Beck heraufbeschworenen globalen Untergangsszenarien schuldig geblieben. Ob dies Klimarisiken oder Mikrokunststoffe in der Umwelt zu leisten vermögen, ist ungewiss. Gemeinsam sind all diesen Risiken aber die ausgelösten, heftigen symbolischen und medialen Schockwellen. Es sind aber noch zwei andere Argumente, die bis dato dem Verdikt der Weltrisikogesellschaft entgegenstehen. Die mit der Industrialisierung beschleunigte und gegenwärtig weitere Zunahme der Lebenserwartung67 sowie die Tatsache, dass es die am höchsten entwickelten Industriegesellschaften sind, die im weltweiten Vergleich die Spitzenpositionen des Human Development Index (HDI) belegen. Als Wohlfahrtsindex messen die Vereinten Nationen mit dem HDI neben der Lebenserwartung bei der Geburt, die durchschnittliche Beschulungsdauer und das durchschnittliche Bruttosozialprodukt als wesentliche Parameter für die durchschnittlichen Lebenschancen und den Lebensstandard von Nationen.68 Ungeachtet des verzerrten medialen Bildes von Risiken69, das die Mehrheit der Menschen glauben lässt, das Leben werde immer gefährlicher, wird übersehen, dass die meisten der ‚modernen‘ Risiken im historischen Vergleich gering sind. Die industrielle Versorgung mit Nahrungsmitteln, Infrastruktur, Hygiene, moderner Medizin und Pharmazie, effizienter Risikovorsorge und Schadensmanagement in Rechts- und Sozialstaaten hat dazu geführt, dass die verheerenden Risiken vergangener Epochen ihre Schrecken verloren haben: Naturkatastrophen, Hungersnöte, Seuchen, Feuersbrünste, Massenarmut und die Verelendung breiter Bevölkerungsteile. Seit dem Beginn der Industrialisierung haben die Lebenserwartung, aber auch Lebensstandard und Lebensqualität für die meisten Menschen in den Industriegesellschaften ein historisch beispielloses Maß angenommen. Das Leben war nie sicherer als in der Gegenwart unter den Bedingungen einer modernen Industriegesellschaft. Unterschätzt wird oftmals auch70, dass viele Errun- ____________________ 67 Radtke, Lebenserwartung von Männern und Frauen bei der Geburt in Deutschland im Zeitraum der Jahre 1871 bis 2017, hrsg. von STATISTA, 2019. 68 UNDP, Human Development Indices and Indicators, 2018, S. 22. 69 Krämer, Die Angst der Woche, 2013, S. 48. 70 Dies gilt auch für Ulrich Beck. Michael M. Zwick 52 genschaften der Industrialisierung, wie beispielsweise moderne Verkehrsmittel, nur unter dem Eindruck einer überbordenden Weltbevölkerung und milliardenfacher Anwendung bedrohliche Nebenfolgen hervorbringen können.71 Trotz seines Changierens zwischen verschiedenen Risiken mit großer Reichweite, sieht sich Beck außerstande, auf der Ebene manifester Schadensereignisse Plausibilität für seine These der globalisierten, selbstdestruktiven Weltrisikogesellschaft zu finden. Schlussendlich schwenkt er auf das sozialkonstruktivistische Pendant der Weltrisikogesellschaft, nämlich die »Inszenierung des Weltrisikos«72 ein und versucht seinen Ansatz durch politische Reaktionen auf kommunizierte Großrisiken und ihre unerwünschten Begleiterscheinungen zu retten. Am Beispiel des internationalen Terrorismus führt er aus: »Es ist nicht die terroristische Tat, sondern es sind die globale Inszenierung der Tat und die auf Inszenierung folgenden politischen Antizipationen, Aktionen und Reaktionen, die die westlichen Institutionen der Freiheit und Demokratie zerstören.«73 Mit der Wendung auf Inszenierungen und die Nebenfolgen von Risikomanagement und -politik, droht freilich nicht nur Becks vollmundige Rede von der Risikogesellschaft in die Bedeutungslosigkeit zu versinken – und die Frage, ob es erstens gelingt, die Öffentlichkeit zu Risikomündigkeit und der erforderlichen Distanz gegen medialen Alarmismus zu befähigen und zweitens Freiheitsrechte demokratisch gegen staatliche Übergriffe im Gefolge der Risikovorsorge zu verteidigen. Als prekär erweist sich auch seine These der kosmopolitischen Vergesellschaftung durch ‚Weltprobleme’, die »transnationale Gemeinsamkeiten schaffen« und gemeinsame Copingstrategien erzwingen: »Wer die nationale Karte zieht, verliert«.74 Denn im selben Atemzug muss er nationale und kulturelle Friktionen bei Risikowahrnehmung, -bewertung und -management einräumen: Ein und dasselbe »Risiko wird, in der Perspektive verschiedener Länder und Kulturen betrachtet, auf andere Weise ‚wirklich’ - und auf andere Weise bewertet [...]. Der ‚clash of risk cultures’, der Zusammenprall kulturell unterschiedlicher Risikowirklichkeiten’ [...], wird zu einem Grundproblem der Weltpolitik im 21. Jahrhundert«.75 ____________________ 71 Vgl. von Weizsäcker/Wijkman, Come on!, 2018. 72 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 13. 73 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 31. 74 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 368. 75 Beck, Weltrisikogesellschaft, 2008, S. 34. Risikoakzeptanz und Gefahrenverhalten 53 Entschließt man sich, anders als Beck, nicht nur die Schattenseiten von Wachstumspolitik und Industrialisierungsprozessen einseitig zu überhöhen, sondern im historischen Vergleich ihre Nutzen- und Schadenspotentiale zu bilanzieren, dann erscheint seine Dystopie von Risiko- und Weltrisikogesellschaft ebenso wenig haltbar, wie das Ausmaß an Ängsten in der Bevölkerung vor zumeist blanden Risiken. Ortwin Renn meint hierzu: »Anders als Ulrich Beck dies in seinen Büchern darstellt, ist für mich die Risikogesellschaft keine passende Bezeichnung für das, was die zweite Modernisierung kennzeichnet. Weder haben die Risiken für uns zugenommen, noch haben sich im strengen Sinne die Unsicherheiten unserer gesellschaftlichen Aktivitäten erhöht [...]. Wir leben nicht in einer Risikogesellschaft, sondern in einer Risikowahrnehmungsgesellschaft.«76 ____________________ 76 Renn, Das Risikoparadox, 2014, S. 300 f. 54 55 Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation Felix Ortgies Im Rahmen des gesundheitlichen Verbraucherschutzes steht der Begriff »Gefahr« im Schatten des Begriffs »Risikos«. Der Risikobegriff des europäischen und deutschen Lebensmittelrechts erweitert den Gefahrenbegriff um die Dimension der Exposition. Für die Praxis bedeutet das: Wenn man auch die Gefahr meist nicht beeinflussen kann, so kann man versuchen, das Risiko zu reduzieren. Allein das Wissen, dass es eine Gefahr gibt und welche Charakteristika sie hat, reicht für eine Beurteilung des individuellen Bedrohtseins nicht aus. Erst wenn man weiß, in welchem Maße man der Gefahr exponiert ist, ist eine Beurteilung des Risikos möglich. Die zumeist naturwissenschaftliche Risikobewertung obliegt im Themengebiet des nationalen gesundheitlichen Verbraucherschutzes dem Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR). Zu den zentralen Aufgaben des BfR gehört es, mögliche oder identifizierte Risiken von Lebensmitteln, Stoffen und Produkten auf der Basis von wissenschaftlichen Untersuchungen einzuschätzen (Risikobewertung), die Öffentlichkeit darüber zu informieren (Risikokommunikation) und dazu zu forschen (Risikoforschung). Die entsprechende Strategie des BfR beruht dabei auf den Basiswerten Unabhängigkeit, Wissenschaftlichkeit und Transparenz. I. Rechtlicher Rahmen 1. Ziel Ein hohes Schutzniveau für die menschliche Gesundheit und die Herstellung und Vermarktung sicherer Lebensmittel sind die primären Ziele des deutschen und europäischen Lebensmittelrechts. Unter anderem auf Grund schwerwiegender Lebensmittelkrisen (z.B. BSE) war die Notwendigkeit erkannt worden, das Lebensmittelrecht unionsweit grundlegend zu harmonisieren. Dies gelang 2002 durch die sogenannte Basisverordnung, VO (EG) Felix Ortgies 56 Nr. 178/20021. Diese wurde im Wesentlichen für die Sanktionierung von Verstößen gegen unionsrechtliche Vorschriften erlassen. Um bewusste und unbewusste Regelungslücken zu schließen, wurde ergänzend das nationale Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB)2 erlassen. Der Anwendungsbereich nationaler Regelungen ist jedoch im Bereich des Lebensmittelrechts weiterhin zurückgegangen, da auch der Unionsgesetzgeber in weiten Teilen von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat. Die zentrale Gebotsnorm ist Art. 14 BasisVO3, der die Lebensmittelunternehmer (Hersteller, Importeure und Händler) verpflichtet, nur sichere Lebensmittel auf den Markt zu bringen. ____________________ 1 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl. Nr. L 31/1 (im Folgenden: BasisVO). 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), BGBl. I 2013, 1426. 3 Art. 14 BasisVO: (1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden. (2) Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie a) gesundheitsschädlich sind, b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. (3) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, sind zu berücksichtigen: a) die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher und auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sowie b) die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie. (4) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, sind zu berücksichtigen a) die wahrscheinlichen sofortigen und/oder kurzfristigen und/oder langfristigen Auswirkungen des Lebensmittels nicht nur auf die Gesundheit des Verbrauchers, sondern auch auf nachfolgende Generationen, b) die wahrscheinlichen kumulativen toxischen Auswirkungen, Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 57 2. Gefahr vs. Risiko Nach der Definition in Art. 3 Nr. 14 BasisVO bezeichnet »Gefahr« ein biologisches, chemisches oder physikalisches Agens in einem Lebensmittel oder Futtermittel oder einen Zustand eines Lebensmittels oder Futtermittels, der eine Gesundheitsbeeinträchtigung verursachen kann. Gefahr ist hiernach die Möglichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung; dies ergibt sich aus den Worten »verursachen kann«. Bei der Feststellung, ob eine Gefahr besteht, kommt es mithin nicht auf den Grad der Wahrscheinlichkeit an; eine Gefahr besteht auch dann, wenn eine gesundheitliche Beeinträchtigung nicht auszuschließen ist.4 Der Begriff des »Risikos« ist gemäß Art. 3 Nr. 9 BasisVO definiert als eine Funktion der Wahrscheinlichkeit einer die Gesundheit beeinträchtigenden Wirkung und Schwere dieser Wirkung als Folge der Realisierung einer Gefahr. Ein Risiko ist folglich eine Gefahr, der der Mensch unter bestimmten Umständen in einem gewissen Ausmaß ausgesetzt (exponiert) ist. Diese Definition setzt sich aus zwei Bestandteilen zusammen: Zum einen aus der Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer die Gesundheit beeinträchtigenden Wirkung und zum anderen aus der Schwere dieser Wirkung als Folge der Realisierung einer Gefahr durch den Begriff der Funktion. Diese beiden Umstände sind somit im Prozess der Risikobewertung in Relation zu setzen, um die Wahrscheinlichkeit einer die Gesundheit beeinträchtigenden Wirkung zu ermitteln.5 ____________________ c) die besondere gesundheitliche Empfindlichkeit einer bestimmten Verbrauchergruppe, falls das Lebensmittel für diese Gruppe von Verbrauchern bestimmt ist. (5) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist. […] 4 Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 3 Rn. 85. 5 Vgl. im Einzelnen hierzu II. 2. aa–dd. Felix Ortgies 58 3. Risikoanalyse Um effektive, angemessene und gezielte Maßnahmen des Gesundheitsschutzes veranlassen zu können, wurde das System der Risikoanalyse auch im Lebensmittelrecht verankert. Risikoanalysen zu einzelnen Stoffen werden in vielen Bereichen durchgeführt. Das europäische und deutsche Lebensmittelrecht definiert die Risikoanalyse jedoch eigenständig gemäß Art. 3 Nr. 10 BasisVO als einen Prozess aus den drei miteinander verbundenen Einzelschritten Risikobewertung, Risikomanagement und Risikokommunikation. Trotz der begrifflichen Trennung von Risikobewertung, Risikomanagement und Risikokommunikation sowie der aufgeteilten Zuständigkeit für diese Tätigkeiten sollte nicht übersehen werden, dass die Risikoanalyse ein Vorgang ist, der eine Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände erfordert.6 Da Art. 6 BasisVO zudem nur einen Grundsatz bestimmt, kommt es jeweils auf die Umstände des Einzelfalles an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Risikoanalyse durchzuführen ist.7 Art. 3 Nr. 11 BasisVO definiert »Risikobewertung« als einen wissenschaftlich untermauerten Vorgang mit den vier Stufen Gefahrenidentifizierung, Gefahrenbeschreibung, Expositionsabschätzung und Risikobeschreibung. Es ist folglich ein Prozess der Abschätzung eines Risikos mittels wissenschaftlicher Methoden. »Risikomanagement« ist gemäß Art. 3 Nr. 12 BasisVO ein von der Risikobewertung unterschiedener Prozess der Abwägung strategischer Alternativen in Konsultation mit den Beteiligten unter Berücksichtigung der Risikobewertung und anderer berücksichtigenswerter Faktoren und gegebenenfalls der Wahl geeigneter Präventions- und Kontrollmöglichkeiten. Zwar lautet die Formulierung »nur unter Berücksichtigung der Risikobewertung«; Maßnahmen des Risikomanagements setzen jedoch, wenn sie dem Schutz des Verbrauchers dienen soll, eine Risikobewertung zwangsläufig als Entscheidungsgrundlage voraus.8 Die Bewertung stellt die entscheidende Grundlage sowohl für die Rechtsetzung als auch für einzelne Maßnahmen einschließlich Sofortmaßnahmen zur Gefahrenabwehr oder Vorsorge dar. Als dritter Bestandteil wird die »Risikokommuni- ____________________ 6 So ausdrücklich: Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 3 Rn. 63. 7 Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 6 Rn. 2. 8 Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 3 Rn. 69. Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 59 kation« in Art. 3 Nr. 13 BasisVO als ein Prozess im Rahmen der Risikoanalyse, der den interaktiven Austausch von Informationen und Meinungen über Gefahren und Risiken, risikobezogene Faktoren und Risikowahrnehmung zwischen Risikobewertern, Risikomanagern, Verbrauchern, Lebensmittel- und Futtermittelunternehmen, Wissenschaftlern und anderen interessierten Kreisen einschließlich der Erläuterung von Ergebnissen der Risikobewertung und der Grundlage für Risikomanagemententscheidungen schafft, genannt. II. Risikoanalyse im gesundheitlichen Verbraucherschutz in Deutschland am Beispiel des BfR Risikobewertung und Risikomanagement sind in Deutschland institutionell strikt getrennt, um zu gewährleisten, dass gesundheitliche Risiken rein wissenschaftlich und unbeeinflusst von anderen gesellschaftlichen und politischen Interessen beurteilt werden. Das BfR ist in diesem Rahmen für den gesetzlichen Auftrag zur Risikobewertung und Risikokommunikation verantwortlich. Die im Bundesrecht vorgesehenen Aufgaben des Risikomanagements, z.B. die Lebensmittelüberwachung, üben die Bundesländer gemäß Art. 30 GG und Art. 83 GG als eigene Aufgaben aus. Auf Bundesebene koordinieren das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL) sowie das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) die Maßnahmen des Risikomanagements. 1. Auftrag des BfR Das BfR wurde 2002 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet und ist für den gesundheitlichen Verbraucherschutz zuständig.9 Das Institut gehört zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL), ist aber in seiner wissenschaftlichen Bewertung, seiner Forschung und seiner Kommunikation über Risiken weisungsunabhängig. Zu den zentralen Aufgaben des BfR gehört es, mögliche oder identifizierte Risiken von Lebensmitteln, Stoffen und Produkten auf der Basis von wissenschaftlichen Untersuchungen einzuschätzen (Risikobewertung), die Öffentlichkeit darüber zu informieren (Risikokommunikation) und dazu zu ____________________ 9 Vgl. Gesetz zur Errichtung eines Bundesinstituts für Risikobewertung (BfRG), BGBl. I 2002, 3082. Felix Ortgies 60 forschen (Risikoforschung). Die entsprechende Strategie des BfR beruht dabei auf den Basiswerten Unabhängigkeit, Wissenschaftlichkeit und Transparenz. Das BfR erarbeitet auf der Grundlage international anerkannter, wissenschaftlicher Bewertungskriterien Gutachten und Stellungnahmen zu Fragen der Sicherheit von Lebensmitteln, Chemikalien und Produkten. Das BfR wird aktiv, bevor ein Risiko für Verbraucher*innen auftritt. Die Wissenschaftler*innen erforschen und bewerten potenzielle mikrobielle Risiken von Lebensmitteln wie Übertragungswege und Verbreitung von Bakterien bzw. Viren. Sie untersuchen stoffliche Risiken von Lebensmitteln, etwa bei Rückständen, Kontaminanten, Zusatz- und Inhaltsstoffen. Zudem werden Risiken von verbrauchernahen Produkten wie Spielzeug und Kosmetika geprüft und Risiken von Chemikalien, zum Beispiel in Pflanzenschutzmitteln, analysiert. Die Arbeit des BfR für den gesundheitlichen Verbraucherschutz zeichnet sich durch ihren wissenschaftlichen, forschungsbasierten Ansatz aus. Das Institut formuliert Handlungsoptionen zur Risikominimierung und berät die zuständigen Bundesministerien und andere Einrichtungen des Risikomanagements. Durch eine adäquate Erforschung, Bewertung und Kommunikation sollen Risiken minimiert und so mögliche Krisen im Bereich der Sicherheit von Lebensmitteln, Chemikalien und Produkten vermieden werden. Das BfR kooperiert hierbei mit nationalen und internationalen, staatlichen und nichtstaatlichen Einrichtungen und ist der nationale Partner der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA). Das BfR hat zudem den gesetzlichen Auftrag, anwendungsnahe Forschung zu betreiben, soweit diese in engem Bezug zu seinen Arbeitsschwerpunkten und Tätigkeiten steht und für die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben nötig ist. Das Institut sichert und fördert auf diese Weise den wissenschaftlichen Sachverstand für eine von wirtschaftlichen Interessen unabhängige, international anerkannte Risikobewertung. Die Ergebnisse der Forschung fließen in die Bewertungen ein, dienen der Politikberatung10 und fördern den wissenschaftlichen Sachverstand für eine unabhängige international anerkannte Kompetenz und Expertise für die Risikobewertung. Die Forschung des BfR wird ausschließlich aus öffentlichen Geldern und Mitteln der Europäischen Kommission finanziert: Das Einwerben privater ____________________ 10 Hensel, Wissenschaft im Spannungsfeld zwischen öffentlicher Wahrnehmung und wissensbasierter Politikberatung, Journal für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, 2017, S. 13 ff. Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 61 Drittmittel ist dem Institut untersagt, um die wirtschaftliche, politische und gesellschaftliche Neutralität zu wahren. 2. Struktur und Inhalt einer BfR-Risikobewertung Die Risikobewertung im gesundheitlichen Verbraucherschutz setzt sich aus den vier Stufen Gefahrenidentifizierung, Gefahrenbeschreibung, Expositionsabschätzung und Risikobeschreibung zusammen. a) Gefahrenidentifizierung In diesem Abschnitt der Bewertung wird die mögliche Gefahrenquelle (Agens), z.B. ein Produkt, ein Stoff(-gemisch) oder ein Mikroorganismus, dargestellt. Eine dem Verbraucherschutz entsprechende Identifizierung der Gefahr setzt voraus, dass sämtliche verfügbare Tatsachen berücksichtigt und alle vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse beachtet werden.11 Dazu gehören in der Regel: die Identifikation und die chemische, biologische oder physikalische Charakterisierung des Agens, bei Mikroorganismen die Charakterisierung des Erregers einschließlich Pathogenität, Virulenz-Faktoren, minimaler Infektionsdosis, Tenazität, usw., Kenntnisse über die qualitative und ggf. quantitative Verbreitung des Agens in der Umwelt, im Tierbestand und/oder in der Lebensmittelkette, bei Mikroorganismen Kenntnisse über Erreger-Lebensmittel-Kombinationen und den Einfluss der Lebensmitteltechnologie auf den Erreger, die Beschreibung von Vorkommen, Herstellung und Verwendung nach bestimmungsgemäßem und vorauszusehendem Gebrauch des Agens. ____________________ 11 Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 3 Rn. 64. Felix Ortgies 62 b) Gefahrenbeschreibung Im Rahmen der Gefahrenbeschreibung werden das Gefährdungspotenzial der Gefahrenquelle und die Pathogenese unter Berücksichtigung des Verwendungszwecks des Agens (z.B. des Produkts) dargestellt. Es werden Angaben zu möglichen gesundheitlichen Schäden oder anderen unannehmbaren Wirkungen, zur Häufigkeit des Vorkommens von Erkrankungen und ggf. von Komplikationen gemacht. Es wird Stellung zu Schweregrad, Dauer und klinischen Symptomen einer möglichen gesundheitlichen Belastung genommen. Effekte/Wirkungen werden in Beziehung zur Dosis gesetzt. Die Darstellung sollte sich an der üblichen Reihenfolge orientieren, z.B. bei: Toxikokinetik/Pharmakokinetik: Aufnahme, Verteilung, Metabolismus, Ausscheidung toxischen Wirkungen: akute Toxizität, Toxizität nach wiederholter Aufnahme, Genotoxizität, Kanzerogenität, Reproduktionstoxizität infektiösen Wirkungen: Pathogenität, Infektiosität Für die Dosis-Wirkungs-Abschätzung bei mikrobiellen Risiken ist das Zusammenwirken des Erregers (unter Berücksichtigung seiner minimalen Infektionsdosis und seinen Virulenzfaktoren) mit Matrix (z.B. hinsichtlich des Vermehrungsverhaltens des Erregers in einer bestimmten Art von Lebensmitteln) und Mensch (unter Berücksichtigung z.B. von Immunstatus und Alter) zu beschreiben. Toxikologische und epidemiologische Kenngrö- ßen sollen beschrieben werden, ggf. werden gesundheitlich relevante Grenzen abgeleitet (z.B. ADI). Soweit neben toxikologischen Daten auch epidemiologische oder sogar klinische Erkenntnisse vorliegen, können diese besonders relevant für die Beurteilung der Risiken für den Menschen sein. Die Schlussfolgerungen sind auf alle vorhandenen Erkenntnisquellen zu beziehen und hängen ab von der Qualität und Methodologie im Einzelfall. c) Expositionsabschätzung Die Expositionsschätzung ist der Kernbereich der Risikobewertung. Nach einer Entscheidung des EuGH12 ist Gegenstand der Risikobewertung, die der Mitgliedstaat vorzunehmen hat, die Beurteilung des Wahrscheinlichkeitsgrads der schädlichen Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit ____________________ 12 EuGH, Urt. v. 23.9.2003 – Az. C-192/01; LMRR 2003, 34. Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 63 sowie der Schwere dieser potenziellen Auswirkungen. Da eine allgemein verbindliche Werteskala nicht zur Verfügung steht, wird das Risiko in der Regel mit allgemeinen Angaben, z. B. hoch oder niedrig oder mäßig bezeichnet. In den vergangenen Jahren hat sich jedoch eine – zwar nicht verbindliche – aber jedoch unionsweit verbreitete Nomenklatur gebildet.13 Zugrunde liegen z.B.: Angaben zu exponierten Bevölkerungsgruppen sowie ggf. unterschiedlichen Belastungssituationen bei Verbrauchern, Anwendern, Kranken, Schwangeren unter Berücksichtigung von Alter und Körpergewicht Informationen zur Verbreitung des Agens, z.B. aus welcher Art von Produkten das Agens freigesetzt wird Informationen zu Verzehrsdaten und sonstige Angaben zur Expositionshäufigkeit Informationen zu bestimmten Verzehrsgewohnheiten Informationen zum qualitativen und quantitativen Vorkommen eines Agens bzw. Rückstandsgehaltes in und auf Lebensmitteln oder anderen Produkten d) Risikobeschreibung Die Risikobeschreibung muss umfassend die Einzelheiten des Risikos, also die Wahrscheinlichkeit einer die Gesundheit beeinträchtigenden Wirkung und der Schwere dieser Wirkung darlegen. Da für das Risiko zahlreiche Umstände maßgebend sind, deren kausaler Ablauf meist nicht eindeutig vorhersehbar ist, muss zur Risikobeschreibung auch eine Darstellung alternativer Geschehensabläufe gehören.14 Eine Risikobeschreibung besteht in einer qualitativen und/oder quantitativen Einschätzung der Wahrscheinlichkeit, der Häufigkeit und Schwere der bekannten oder potenziellen schädlichen Auswirkungen auf die Gesundheit in einer bestimmten Bevölkerung auf der Grundlage der Gefahrenerfassung, der Gefahrencharakterisierung und der Expositionsabschätzung, unter Berücksichtigung der mit der Bewertung verbundenen Unsicherheiten. ____________________ 13 Vgl. EFSA-Leitfaden https://efsa.onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.2903/ j.efsa.2018.5123. 14 Rathke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, 173. Aufl. 2019, BasisVO, Art. 3 Rn. 67. Felix Ortgies 64 Zur Risikobeschreibung wird unter anderem auf folgende Dimensionen eingegangen: Beschreibung der betroffenen Bevölkerung oder Bevölkerungsgruppe die Wahrscheinlichkeit und ggf. die Häufigkeit und Dauer unerwünschter Ereignisse, die Bewertung von Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Schäden die Reversibilität möglicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen die Evidenz des Kausalzusammenhangs die Art und Qualität der zur Verfügung stehenden Daten sowie Variabilitäten und Unsicherheiten die Kontrollierbarkeit des Risikos 3. Risikokommunikation a) Aufgaben und Grenzen Das BfR hat den gesetzlichen Auftrag die Öffentlichkeit über mögliche, identifizierte und bewertete Risiken zu informieren, die Lebensmittel, Stoffe und Produkte für den Verbraucher bergen können. Das BfR informiert transparent über seine wissenschaftlichen Bewertungen und gibt Empfehlungen zum Schutz der Gesundheit der Menschen. Wichtig ist hierbei, dass das BfR zu allgemeinen, produktunabhängigen Informationen befugt ist. Der Bereich der Produktwarnungen15 obliegt dem Risikomanagement. Adressaten der Risikokommunikation des BfR sind verschiedene Interessengruppen: Politik und Verwaltung, Universitäten und Forschungsinstitute, Unternehmen und Wirtschaftsverbände, Verbraucherverbände, Nichtregierungsorganisationen sowie Öffentlichkeit und Medien. Der Bewertungsprozess soll für alle Beteiligten in der Gesellschaft transparent und nachvollziehbar dargestellt und zudem Wissenschaft durch eine umfassende Kommunikation über Risiken sichtbar und nutzbar gemacht werden. Diese Kommunikation erfolgt sowohl mit klassischen Methoden (Internet, Publikationen, Broschüren, Flyer, Interviews) als auch in partizipativer Form. Hierzu nutzt das BfR Kommunikationsformate wie Experten- ____________________ 15 Beispiele aus der umfangreichen Kasuistik: BVerfGE 105, 279 – Osho; BVerfGE 105, 252 – Glykol; BVerwG, NJW 2006, 1303 – Scientology. Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 65 gespräche, wissenschaftliche Symposien, Anhörungen, runde Tische, Verbraucherschutzforen, Stakeholder-Workshops, Verbraucherkonferenzen, Delphi-Befragungen, Fokusgruppen, Medienanalysen oder Bevölkerungsbefragungen. Mit diesen Formen der transparenten und gezielt gestuften Interaktion mit seinen verschiedenen Stakeholdern fungiert das BfR als Plattform für alle Interessengruppen aus den Bereichen Politik, Wissenschaft, Wirtschaft, Verbänden, Nichtregierungsorganisationen, Medien sowie der Verbraucherschaft. Im Rahmen der Risikobewertung und Risikokommunikation kommt der Verdeutlichung von Unsicherheit eine tragende Rolle zu. Der Umgang mit Nicht-Wissen wird zur entscheidenden Variable bei der Kommunikation wissenschaftlichen Wissens. Wissenschaftler*innen sehen sich bei vielen Fragestellungen einer Situation gegenübergestellt, in der sie entweder nicht auf alle relevanten Daten zugreifen können, die relevanten Einflussgrößen nicht analysiert wurden oder entsprechende Information bislang in der verfügbaren Literatur überhaupt nicht oder nur unzureichend dokumentiert ist. Gleichwohl besteht der Anspruch, qualitativ hochwertige Stellungnahmen vorzulegen. Es ist daher eine Frage der Klarheit und der Transparenz, bestehende Unsicherheiten im wissenschaftlichen Erkenntnisstand und in der möglichen Bearbeitungstiefe zu dokumentieren. Die Bewertung wäre unvollständig, wenn dem Management und der Öffentlichkeit nicht mitgeteilt würde, welche Bewertungen, Folgerungen und Empfehlungen auf gesichertem Wissen und welche auf unsicherem Boden basieren. Die qualitative und quantitative Dokumentation von Unsicherheiten entspricht guter Praxis und regulatorischen Anforderungen.16 b) »Gefahr« und »Risiko« in der Kommunikation In der wissenschaftlichen Risikoabschätzung sind »Gefahr« und »Risiko« deutlich unterschiedliche Konzepte. Auf Grund dessen ist auch die Kommunikation beider Begriffe unterschiedlich. Im Gegensatz zur häufig eher oberflächlichen Kommunikation von Gefahren ist die Risikokommunikation auf Verständnis des Kommunikationsempfängers ausgelegt. Die Verständigung über Risiken ist nur auf der Grundlage von Verständnis der Risiken möglich ist. Wichtig sind deshalb nicht nur Beziehungsqualitäten wie ____________________ 16 Vgl. Empfehlungen der BfR-Kommission für Expositionsschätzung und -standardisierung, Leitfaden zur Unsicherheitsanalyse in der Expositionsschätzung, 2014. Felix Ortgies 66 Vertrauen und Glaubwürdigkeit, sondern auch die Vermittlung von risikobezogenen Bewertungs- und Entscheidungsgrundlagen, die es den Verbraucher*innen ermöglichen, informierte Entscheidungen zu treffen.17 c) Beispiel Von Mai bis Juni 2011 kam es in Deutschland zu Erkrankungen von fast 4.000 Patienten durch EHEC-Infektionen. Mehr als 800 Patienten erkrankten an HUS (hämolytisch-urämische Syndrom), 53 Personen starben. Der EHEC-Ausbruch war somit der größte bakterielle Ausbruch in Deutschland seit dem 2. Weltkrieg mit schwersten, teilweise irreversiblen klinischen Verlaufsformen. Als Ursache wurden aus Ägypten importierte Bockshornkleesamen angesehen, die in einem niedersächsischen Gartenbaubetrieb und von Privatpersonen zur Sprossenproduktion verwendet wurden. Enterohämorrhagische Escherichia coli (EHEC) sind stäbchenförmige Bakterien und weit verbreitet. EHEC-Erreger sind eine besondere Art der Bakterienspezies E. coli. Sie produzieren Zellgifte und können beim Menschen schwere Erkrankungen auslösen. Gefährdet sind vor allem Säuglinge, Kleinkinder, ältere und abwehrgeschwächte Menschen. EHEC-Erreger kommen natürlicherweise im Verdauungstrakt von Wiederkäuern – meist bei Rindern, aber auch Schafen und Ziegen – vor, ohne dass diese selbst erkranken. Die Tiere scheiden die Bakterien mit dem Kot aus. Die Übertragung der Erreger erfolgt oft durch die direkte oder indirekte orale Aufnahme von Verunreinigungen auf Lebensmitteln. Eine Infektion ist auch über kontaminiertes Trink- oder Oberflächenwasser möglich. Da EHEC-Erreger relativ unempfindlich sind, können sie in der Umwelt wochenlang überleben. EHEC-Erreger können das HUS auslösen, eine Krankheit, bei der die Blutgefäße, die Blutzellen und die Nieren angegriffen werden. Die von der »Task Force EHEC«18 im Namen der Bundesrepublik Deutschland mittels Presseerklärung herausgegebenen Verzehrswarnungen ____________________ 17 Vgl. Böl/Hertel/Ulbig, Evaluierung der Kommunikation über die Unterschiede zwischen »risk« und »hazard«, 2009. 18 Die »Task Force EHEC« war ein Zusammenschluss der für diese Thematik zur Verfügung stehenden Fachexperten zur Aufklärung der Ursachen des Ausbruchsgeschehens und dem Krisenmanagement desselben. Die »Task Force« wurde bei ihrer Arbeit zudem von Vertretern der Bundesländer und auch von Vertretern der Herausforderungen der Risikobewertung und Risikokommunikation 67 wurden im Nachgang als rechtmäßig beurteilt.19 Die Behörden hatten die Verbraucher unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots und unter Abwägung der widerstreitenden Interessen (Gesundheit/Wohlergehen vs. wirtschaftliche Interessen) richtig informiert und dabei den jeweils bestehenden Erkenntnisstand und das jeweilige Risiko fortlaufend neu bewertet. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die Warnungen auf unsicheren und sich stetig entwickelnden Informationsgrundlagen beruhten, und davon auszugehen war, dass die Tatsachen sorgfältig ermittelt und gründlich ausgewertet wurden. Die handelnden Behörden hatten zwischen den Risiken für die Gesundheit der Bevölkerung einerseits und den einschneidenden Folgen für landwirtschaftliche Unternehmen andererseits abwägen gewahrt. Auch die europäische Rechtsprechung spricht sich dafür aus, dass die Unmöglichkeit, eine »vollständige« (d.h. auf dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand beruhende) wissenschaftliche Risikobewertung vorzunehmen, die zuständigen öffentlichen Stellen nicht daran hindere, vorbeugende Maßnahmen – erforderlichenfalls auch sehr kurzfristig – zu treffen, wenn derartige Maßnahmen angesichts des Grades des Risikos für die menschliche Gesundheit, den die betreffende Stelle als für die Gesellschaft nicht hinnehmbar festgelegt hat, unerlässlich erscheinen.20 Die Vornahme einer »vollständigen« wissenschaftlichen Risikobewertung kann sich wegen der Unzulänglichkeit der verfügbaren wissenschaftlichen Daten als unmöglich erweisen; die Durchführung einer solchen »vollständigen« wissenschaftlichen Bewertung kann unter Umständen eine sehr gründliche und langwierige wissenschaftliche Untersuchung erfordern. ____________________ EU beraten und unterstützt. Vor dem Hintergrund, dass damit das gesammelte Fachwissen zu bakteriellen Epidemien und Krisenmanagement in der »Task Force« vereint war, handelte es sich in dem Moment um die sachverständigste staatliche Stelle zu dem Thema EHEC. Die grundsätzlich bestehende Trennung zwischen wissenschaftlicher Bewertung und ausführendem Krisenmanagement wurde im Rahmen der Informationssuche und -verarbeitung insofern aufrecht erhalten, als dass die jeweiligen Mitarbeiter der Fachbehörden für die »Task Force« in ihrem jeweiligen Fachbereich tätig waren; LG Braunschweig, Urt. v. 20.5.2014 – 7 O-372/12, Rn. 61 – juris. 19 LG Braunschweig, Urt. v. 20.5.2014 – 7 O-372/12 – juris; KG Berlin, 14.7.2015, 9 U 45/14 nachfolgend zu LG Berlin, Urt. v. 6.6.2014 – 28 O-158/13 und LG Berlin, Urt. v. 6.6.2014 – 28 O-104/13. 20 Z.B.: EuG, Urt. v. 11.11.2002 – Rs T-70/99, Rn. 173–175 – Alpharma, juris; aber auch: EuGH, Urt. v. 23.9.2003 – Az. C-192/01; LMRR 2003, 34. Felix Ortgies 68 In einer solchen Situation müssen die zuständigen öffentlichen Stellen abwägen und sich entscheiden, ob die Ergebnisse einer eingehenden wissenschaftlichen Untersuchung abgewartet werden, oder ob auf der Grundlage der vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse gehandelt wird. Soweit es um Maßnahmen zum Schutz der menschlichen Gesundheit geht, hängt diese Abwägung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls vom Risikograd ab, den die betreffenden Stellen als für die Gesellschaft nicht hinnehmbar festlegt.21 ____________________ 21 EuG, Urt. v. 11.11.2002 – Rs T-70/99, Rn. 173–175 – Alpharma, juris; Meyer, in: Meyer/Streinz, 2 Aufl. 2012, BasisVO, Art. 6 Rn. 31. 69 Der Gefahrenbegriff im Öffentlichen Recht1 Jan-Hendrik Dietrich Im Öffentlichen Recht ist derzeit viel in Bewegung, was den Gefahrenbegriff anbelangt. Insbesondere jüngere Entwicklungen im Polizeirecht haben im Schrifttum für z.T. heftige Kritik gesorgt. Mit Blick auf die Novellierung des bayerischen Polizeirechts und die damit verbundene Einführung der Eingriffsschwelle einer »drohenden Gefahr« konstatierte etwa Markus Löffelmann kürzlich eine »Sicherheitsarchitektur im Wanken«2, Jens Puschke eine verfehlte »Sicherheitsgesetzgebung ohne Zweck«.3 Damit schließt die Kritik an eine frühe Warnung Dieter Kugelmanns an, der schon länger den »polizeilichen Gefahrenbegriff in Gefahr« wähnte.4 Es ist bekannt, dass die Tragödie unweigerlich auf ihren Höhepunkt einer verfassungsgerichtlichen Befassung zusteuert. Wie konnte es nur so weit kommen? Und wie geht es weiter? Das wird durch eine eingehende Auseinandersetzung mit dem öffentlich-rechtlichen Gefahrenbegriff nachvollziehbar. Er soll nachfolgend in vier Schritten besichtigt werden. Zunächst geht es um seine Herkunft und Verbreitung (I.), sodann um seine Funktion (II.). Das bereitet den Boden, um das System (III.) zu ergründen. Abschließend ist auf Durchbrechung und Exzess (IV.) zu kommen. I. Herkunft und Verbreitung Die Wurzeln des modernen öffentlich-rechtlichen Gefahrenbegriffs reichen zeitlich weit zurück.5 Eine naturrechtliche Ableitung ist um 1754 bei Christian von Wolff nachzulesen. Er leitet den Gefahrenbegriff aus dem allgemei- ____________________ 1 Der Beitrag beruht auf dem gleichnamigen Vortrag anlässlich der 5. Baden-Badener Strafrechtsgespräche. Die Vortragsform wurde weitgehend beibehalten. Für die umsichtige Vorbereitung des Beitrags ist Herrn Johannes Sieber zu danken. 2 Löffelmann, GSZ 2018, 86. 3 Puschke, in: FS Eisenberg, 2019, S. 695 ff. 4 Kugelmann, DÖV 2003, 781 ff. 5 Siehe weiterführend und ausführlich Pils, DÖV 2008, 941 ff. Jan-Hendrik Dietrich 70 nen Schädigungsverbot ab: Gefahr sei danach ein Zustand, der die Vollkommenheit des Individuums verhindere.6 Frühe strafrechtliche Deutungen kommen ebenfalls noch im 18. Jahrhundert auf. Im »Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts« von Paul Johann Anselm von Feuerbach wird die »Größe der Gefahr« von der Wichtigkeit des bedrohten Rechtsguts, von dem zu erwartenden Schaden sowie von der Dauer der Gefahr abhängig gemacht.7 Auf diesen relativen Maßstab wird noch einzugehen sein. Eine öffentlich-rechtliche Konkretisierung des Gefahrenbegriffs aus dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1795 gelingt erst über die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts.8 Das Gericht nimmt in seiner berühmten »GrudeKoks-Erkenntnis« als Gefahr »eine die erkennbare objektive Möglichkeit eines Schadens enthaltende Sachlage« an.9 Damit ist ein objektiver Gefahrenbegriff10 in der Welt, der bis heute – wenn auch nur vereinzelt – Zuspruch erhält.11 Ein Idealbeamter prüft hiernach die Tatsachengrundlage so lange, bis er objektiv Gewissheit über die Existenz einer Gefahr erlangt hat.12 Friedrich Scholz legt in einem Aufsatz zur »polizeirechtlichen Gefahr«, der im Jahr 1919 im »Verwaltungsarchiv« erscheint, erstmals ein dogmatisches Konzept vor, das eine Prognoseentscheidung ins Spiel bringt: Ob eine Gefahr vorliege, stehe in pflichtgemäßem, gerichtlich nachprüfbarem Ermessen der Polizei.13 Dabei dienten insbesondere die Wertigkeit des bedrohten Rechtsguts, die Entstehungshäufigkeit des Schadens und die durch das polizeiliche Einschreiten beeinträchtigten Interessen als Kriterien für eine Wahrscheinlichkeitsprognose.14 ____________________ 6 Vgl. Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, 1754, S. 28 sowie S. 800. 7 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1801, S. 96. 8 Pils, DÖV 2008, 942 f. 9 PrOVG, PrVBl. 38 (1916–1917), 360, 361. 10 Näher dazu Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, 2010, S. 90 ff. sowie Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 86 ff.; Schlink, Jura 1999, 169 ff.; Meyer, JA 2017, 1259 ff. 11 Siehe insb. Poscher, Gefahrenabwehr – eine dogmatische Rekonstruktion, 1999, S. 83 ff. 12 Vgl. Pils, DÖV 2008, 942. 13 Vgl. Scholz, VerwArch 27 (1919), 31. 14 Vgl. Scholz, VerwArch 27 (1919), 29. Der Gefahrbegriff im öffentlichen Recht 71 Die Effektivität der Gefahrenabwehr bedingt Flexibilität, im Zweifel frühzeitiges Eingreifen. Hierauf gestützt hat sich inzwischen überwiegend ein subjektiver Gefahrenbegriff in Rechtsprechung und Literatur etabliert.15 Danach ist maßgeblich, wie ein gedachter umsichtiger Polizist in der Rolle des handelnden Beamten die Situation eingeschätzt hätte.16 Unerheblich ist, ob der Gefahrenprognose tatsächlich ein zutreffender Sachverhalt zugrunde lag. In der Konsequenz ist auch die sog. Anscheinsgefahr eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne. Für den subjektiven Gefahrenbegriff sprechen gute Gründe: Das Urteil, welches das Vorliegen einer Gefahr bejaht oder verneint, beruht nur zum Teil auf sicherem Wissen, zu wesentlichen Teilen dagegen auf einer aus Erfahrung gespeisten bewertenden Einschätzung der bekannten Umstände. Insofern liegt dem Gefahrenbegriff ein an einen bestimmten Wissensstand gebundenes – notwendigerweise subjektives – Wahrscheinlichkeitsurteil zugrunde.17 Für den modernen öffentlich-rechtlichen Gefahrenbegriff sind diese polizeirechtlichen Wurzeln prägend. Es lässt sich festhalten: Gefahr bezeichnet im öffentlichen Recht regelmäßig eine Sachlage, in der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bei ungehindertem Geschehensverlauf in absehbarer Zeit ein Schaden für ein geschütztes Rechtsgut eintreten wird.18 Und es wird auch klar, was keine Gefahr ist.19 Besteht etwa lediglich die bloß entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts, liegt ein »Risiko« vor.20 Die Schwelle der »hinreichenden Wahrscheinlichkeit« wird nicht überschritten. Auch unerhebliche Beeinträchtigungen wie Belästigungen, Unannehmlichkeiten oder Geschmacklosigkeiten können nicht unter den Gefahrenbegriff subsumiert werden. Ist der Schaden bereits eingetreten, hat sich also die Gefahr verwirklicht, liegt eine »Störung« vor. Die Eskalationskette Risiko ____________________ 15 Grundlegend Hoffmann-Riem, in: FS Wacke, 1972, S. 338 ff.; siehe außerdem Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 169 ff.; kritisch dagegen Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, 2010, S. 101 ff. 16 Vgl. Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 86. 17 Zutreffend Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, D Rn. 47. 18 Vgl. Zieschang, GA 153 (2006), 3 ff. 19 Zur Abgrenzung der Gefahr von Risiko und Störung näher Voßkuhle, JuS 2007, 908. 20 Zum Risiko als Rechtsbegriff siehe Jaeckel, Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik, 2010, S. 57 ff. Jan-Hendrik Dietrich 72 – Gefahr – Störung beschreibt bis heute ein Stufenmodell für Zeitpunkte behördlicher Eingriffe und behördlicher Zuständigkeiten. In der öffentlich-rechtlichen Rechtsordnung ist der unbestimmte Rechtsbegriff der Gefahr weit verbreitet. Er ist auf allen Regelungsebenen anzutreffen. Gleich mehrfach findet er sich etwa in Art. 13 GG. Hier ist die Rede von »Gefahr im Verzuge«, »gemeiner Gefahr«, »Lebensgefahr« und »Seuchengefahr«. Die relativ junge Norm des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG weist die Gesetzgebung über die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus ausschließlich dem Bundesgesetzgeber zu. Weitere verfassungsrechtliche Vorschriften, die das Vorliegen einer Gefahr voraussetzen, betreffen beispielweise den Spannungs- und Verteidigungsfall oder den Inneren Notstand (Art. 115i GG; Art. 91 GG). Mit Blick auf die Kommentarliteratur ergibt sich die Abwesenheit eines spezifisch verfassungsrechtlichen Gefahrenbegriffs. Trotz der prinzipiellen Eigenständigkeit von Verfassungsnormen wird überwiegend an das polizeirechtliche Verständnis angeknüpft.21 Uwe Volkmann bemerkt etwa zu der die Notstandsverfassung auslösenden Gefahr i.S.v. Art. 91 Abs. 1 GG: »Unter Gefahr ist auch im Rahmen des Art. 91 Abs. 1 GG eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Ablauf des weiteren Geschehens zu einer Verletzung der von ihm erfassten Schutzgüter führen kann. Das ist die klassische Definition des Polizeirechts, die aber nicht deshalb zur Anwendung kommt, weil sie aus dem Polizeirecht stammt, sondern weil es sich dabei um die einzige Möglichkeit handelt, den Begriff der Gefahr angemessen zu erfassen«.22 Der verbreitete Rekurs auf polizeirechtliche Kategorien darf allerdings nicht den Blick darauf trüben, dass im Detail sehr wohl einiges umstritten ist. Nicht einheitlich wird beispielsweise die »Dringlichkeit der Gefahr« i.S.v. Art. 13 Abs. 7 GG beurteilt.23 Unterhalb der Ebene des Verfassungsrechts ist die gesetzgeberische Verwendung des Begriffs der »Gefahr« im öffentlichen Recht kaum noch überschaubar. Eine Suche bei JURIS wirft 24.368 Treffer aus. Das Tatbestandsmerkmal der Gefahr findet sich beispielsweise im Immissionsschutzrecht ____________________ 21 Zum Gefahrenbegriff in Art. 11 GG siehe z.B. Ogorek, in: BeckOK-GG, 41. Ed. 2018, Art. 11 Rn. 34: »(...) kann (...) auf die zum Polizeirecht entwickelten Grundsätze und Maßstäbe zurückgegriffen werden«. 22 Volkmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck-GG, Bd. 3, 7. Aufl. 2018, Art. 91 Rn. 19. 23 Siehe zum Streitstand Gornig, in: v. Mangoldt/Klein/Starck-GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 13 Rn. 159. Der Gefahrbegriff im öffentlichen Recht 73 (z.B. § 3 BImSchG), im Gewerberecht (z.B. § 51 GewO), im Luftverkehrsrecht (z.B. § 29 LuftVG), im Verwaltungsprozessrecht (z.B. § 80 VwGO) oder im Waffenrecht (z.B. § 9 WaffG). Auch in diesem Zusammenhang wird regelhaft auf das polizeirechtliche Verständnis abgestellt. Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen der Gesetzgeber anstelle einer (konkreten) »Gefahr« tatbestandlich eine »Gefährdung« voraussetzt (z.B. § 77g TKG oder § 42 WaffG). Hier ergibt der Blick in Gesetzesbegründung und Kommentierung, dass beide Begriffe zumeist synonym verwendet werden.24 Das überrascht durchaus, denn außerhalb des öffentlichen Rechts, etwa im Arbeitsschutzrecht, ist teilweise die Gefährdung der Gefahr vorgelagert und bezeichnet ein Risiko (vgl. § 5 ArbSchG).25 Die Regentschaft des polizeirechtlichen Gefahrenbegriffs im Öffentlichen Recht wird allenfalls durch das Europarecht etwas angefochten. Wenn im europäischen Sekundärrecht, etwa in der chemikalienrechtlichen REACH-Verordnung, von »hazard« die Rede ist, lässt sich das nicht einfach als »Gefahr« ins Deutsche übersetzen.26 Gemeint ist im Englischen eher eine physische Schädlichkeit. Europarechtlich gesehen ist der deutsche Gefahrenbegriff daher bedingt anschlussfähig. II. Funktion Der Gefahrenbegriff beschreibt zum einen eine behördliche Eingriffsschwelle; zum anderen löst er behördliche Zuständigkeiten aus. Hieraus lassen sich seine Funktionen erschließen. Als Konkretisierung der Eingriffsschwelle dient der Gefahrenbegriff zunächst der Einhegung von Verwaltungshandeln. Dieter Kugelmann spricht in diesem Zusammenhang von einer »grundrechtssichernden Funktion« des Gefahrenbegriffs.27 Allein aufgrund einer normenbestimmten und normenklaren Ermächtigungsgrundlage dürfen Behörden in Grundrechte eingreifen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der »Gefahr« entspricht nur deshalb dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, weil er in oben genanntem Sinne über langjährige Rechtsprechung konkretisiert worden ist.28 Verwaltungshandeln wird auf ____________________ 24 Siehe z.B. Liesching, in: Erbs/Kohlhaas, 224. EL 2019, JuSchG, § 7 Rn. 4. 25 Vgl. Kreizberg, in: Kollmer/Klindt/Schucht-ArbSchG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 70 f. 26 So zutreffend Meyer, JA 2017, 1259. 27 Kugelmann, DÖV 2003, 782 f. 28 Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 37 f. Jan-Hendrik Dietrich 74 diese Weise für Bürger nachvollziehbar und für Gerichte überprüfbar; Willkür wird verhindert. Als Konkretisierung der Eingriffsschwelle ist der Gefahrenbegriff zudem unter legitimatorischen Gesichtspunkten bedeutsam. Er beschränkt nicht nur Verwaltungshandeln, er ermöglicht es auch. Denn zugunsten gesetzlich bestimmter Rechtsgüter ermächtigt er behördliches Handeln trotz Unsicherheit.29 Der Gefahrenbegriff im öffentlichen Recht löst darüber hinaus – wie bereits ausgeführt – behördliche Zuständigkeiten aus. Ausdruck dessen sind insbesondere Aufgabenzuweisungsnormen.30 So begründet beispielsweise Art. 2 des BayPAG eine Zuständigkeit der Polizei, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Über öffentlich-rechtliche Zuständigkeitszuweisungen wie diese legt der Gefahrenbegriff das Fundament der traditionellen deutschen Sicherheitsarchitektur. Aus dem Vorliegen einer Gefahr folgt in der Regel die Zuständigkeit der Polizei als Gefahrenabwehrbehörde. Ist eine Gefahr noch nicht eingetreten, besteht aber gleichwohl eine Besorgnissituation, bedarf es spezialgesetzlicher Ermächtigungen zum behördlichen Einschreiten. Gefahrenvorfeldbefugnisse sind grundsätzlich – das ergibt sich wesentlich aus dem bekannten Trennungsgebot31 – an die deutschen Nachrichtendienste adressiert. Für Gefahrenabwehr wie Gefahrenvorfeld gilt, abgeleitet aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: je unsicherer die Bedrohung eines Schutzguts ist, desto engere Voraussetzungen sind an das Behördenhandeln zu stellen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind für die rechtsstaatliche Einhegung in besonderer Weise verfahrensrechtliche Kompensationen bedeutsam.32 Damit ist nun auch die Funktion des Gefahrenbegriffs als öffentlich-rechtliche Ordnungsidee beschrieben. ____________________ 29 Vgl. Kugelmann, DÖV 2003, 782. 30 Siehe auch Zieschang, GA 153 (2006), 5. 31 Ausführlich dazu Gusy, in: Dietrich/Eiffler (Hrsg.), Handbuch des Rechts der Nachrichtendienste, 2017, IV § 1 Rn. 28 ff. 32 Siehe etwa in jüngerer Zeit BVerfGE 141, 220, 282 ff.; 120, 271, 331 ff.; 125, 260, 337 ff. Kritisch zum Kompensationsgedanken Tanneberger, Die Sicherheitsverfassung, 2014, S. 400 ff. Der Gefahrbegriff im öffentlichen Recht 75 III. System Um die Sorgen des Schrifttums um jüngste Entwicklungen des Gefahrenbegriffs nachvollziehen zu können, ist zunächst noch eine systematische Auseinandersetzung mit dem Gefahrenbegriff erforderlich. Ausgangspunkt hierfür ist die Prognoseentscheidung, die der – subjektive – Gefahrenbegriff mit sich bringt. Die Behörde stellt eine Prognose zum möglichen Schaden und zur Wahrscheinlichkeit seines Eintritts an. Welcher Wahrscheinlichkeitsgrad in einem konkreten Fall »hinreichend« ist, hängt nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wesentlich von der Bedeutung des bedrohten Rechtsguts und dem Ausmaß des Schadens ab. Nach gefestigter Rechtsprechung gilt: Je ranghöher das Schutzgut und je größer und folgenschwerer der drohende Schaden ist, umso geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen.33 Der Gesetzgeber setzt diese Formel in Gestalt von zusätzlichen Anforderungen an die Schadenseintrittsnähe oder das Schadensausmaß um.34 So kann beispielweise tatbestandlich die »Gegenwärtigkeit« einer Gefahr für behördliche Eingriffe gefordert werden (vgl. z.B. § 14 BPolG). Damit wird regelhaft eine besondere zeitliche Nähe der Gefahrenverwirklichung und eine gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorausgesetzt.35 Genauso kann gesetzlich eine »Gefahr im Verzug« vorausgesetzt werden, um wirksames behördliches Einschreiten unter Durchbrechung von Zuständigkeitsregeln zu ermächtigen (vgl. z.B. § 8b Abs. 2 S. 2 BVerfSchG oder § 4 VereinsG). Die »Gefahr im Verzug« betrifft also einen Sachverhalt, bei dem ein Schaden einträte, wenn nicht anstelle des eigentlich zuständigen Kompetenzträgers ein anderer tätig würde.36 In Bezug auf das Schadensausmaß wird der Gefahrenbegriff im Öffentlichen Recht tatbestandlich über die Erfordernisse der »Erheblichkeit« oder der »Gemeinheit« qualifiziert. Eine »erhebliche Gefahr« besteht, wenn sie einem bedeutenden Rechtsgut oder wesentlichen Vermögenswerten droht (vgl. z.B. Art. 54 Abs. 4 BayBauO oder Art. 10 Abs. 1 BayPAG).37 Die »gemeine ____________________ 33 Siehe etwa BVerwGE 47, 31, 40; 62, 36, 39. 34 Zur Systematik anschaulich Krüger, JuS 2013, 985 ff. 35 Vgl. etwa Schenke, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2018, BPolG § 14 Rn. 27. 36 Siehe hierzu z.B. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, 517, 518. 37 In diesem Sinne etwa Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner (Hrsg.), BayPAG, 4. Auf. 2014, Art. 11 Rn. 48. Jan-Hendrik Dietrich 76 Gefahr« wird allgemein angenommen, wenn sie einer unbestimmten oder unbestimmbaren Vielzahl von Personen oder Sachen von insgesamt hohem Wert gilt (vgl. z.B. § 9 Abs. 2 BVerfSchG).38 Soweit zu behördlichen Eingriffen im Einzelfall ermächtigt wird, setzen die gesetzlichen Regelungen stets eine konkrete Gefahr voraus (vgl. z.B. § 29 Abs. 1 S. 1 LuftVG). Ergibt eine abstrakt-generelle Betrachtung für bestimmte Verhaltensweisen oder Zustände, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall eintreten wird, liegt eine »abstrakte Gefahr« vor.39 Auf sie kann sich eine Gefahrenabwehrverordnung gründen (vgl. § 2 Nr. 2 NdsSOG). An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts werden demzufolge keine anderen Anforderungen als bei der konkreten Gefahr gestellt. Der Unterschied besteht darin, dass die abstrakte Gefahr auf den typischen Fall bezogen ist, während die konkrete Gefahr den Einzelfall erfasst.40 Das BVerfG hat in seiner Rechtsprechung zu grundrechtsbeschränkenden Überwachungsmaßnahmen von Sicherheitsbehörden klargestellt, dass eine allgemeine Bedrohungslage oder außenpolitische Spannungen allein nicht ausreichen, um intensive Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.41 Das drohende Schadensereignis muss daher grundsätzlich konkret konturiert werden: durch Informationen über Art, Ort und Zeitpunkt des Schadens, über das betroffene Schutzgut sowie über den Geschehensablauf und die Beteiligten.42 Die Kriterien stehen in einem Verhältnis der Wechselbezüglichkeit, d.h. prognostische Unsicherheit in Bezug auf ein oder mehrere Kriterien kann durch ein hohes Maß an Gewissheit in Bezug auf andere Kriterien ausgeglichen werden. Eine Gefahr ist demnach selbst dann konkret, wenn sich keine verlässlichen Aussagen über die Zeit der Begehung einer Straftat machen lassen, aber gleichwohl feststeht, dass sich eine bestimmte Person an einem bestimmten Schutzgut eines bestimmten Delikts strafbar machen wird. Gegenprobe: Anders liegt der Fall, wenn von einer Person, etwa einem rückfallgefährdeten Sexualstraftäter, lediglich ein bloßes Scha- ____________________ 38 So z.B. Mallmann, in: Schenke/Graulich/Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2018, BVerfSchG, § 9 Rn. 24. 39 Vgl. BVerwG, NJW 1970, 1890, 1892. 40 Voßkuhle, JuS 2007, 908 f. 41 Siehe z.B. BVerfGE 115, 320, 364. 42 Vgl. hierzu und zum Folgenden Ogorek, JZ 2019, 64. Der Gefahrbegriff im öffentlichen Recht 77 densrisiko ausgeht. Entgegen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung43 fehlt es für die Zulässigkeit einer Dauerobservation hier an der konkreten Gefahr, da das Schadensereignis nicht hinreichend konturiert werden kann.44 Das Konzept der Gefahr im öffentlichen Recht, das bis hierhin vorgestellt wurde, beschreibt allerdings nur ein Ideal. In Wirklichkeit erfährt es Durchbrechungen und Modifizierungen. IV. Durchbrechung und Exzess In besonderer Weise sind Durchbrechungen des herkömmlichen Gefahrenkonzepts – verstanden als Zuständigkeitsordnung – im Polizeirecht festzustellen. Hier erlangen zunehmend Gefahrenaufklärungsbefugnisse Bedeutung. Das leuchtet grundsätzlich ein: Eine Gefahr, die man nicht kennt, kann man nicht abwehren.45 Waren früher einmal Gefahrerforschungseingriffe nur ausnahmsweise zulässig, so existiert inzwischen ein bunter Strauß von gesetzlichen Ermächtigungen zum Tätigkeitwerden der Polizei im Gefahrenvorfeld. Immer öfter ersetzt etwa die offene Videoüberwachung öffentlicher Straßen und Plätze die polizeiliche Präsenz vor Ort. Auch lassen die meisten Polizeigesetze die anlasslosen Personenkontrollen (sog. »Schleierfahndung«) zu (vgl. z.B. § 26 PolG BW). Das Vorfeldmonopol der Nachrichtendienste ist spätestens dadurch endgültig gefallen.46 In der Literatur wurde diese Entwicklung gelegentlich als »Vernachrichtendienstlichung des Polizeirechts« kritisiert.47 So sehr das Anlass zur Sorge gibt, so darf trotzdem eines nicht übersehen werden: das BVerfG hat ausufernden Behördenbefugnissen immer wieder detaillierte Grenzmarkierungen gesetzt.48 Das hat ihm zuweilen den Vorwurf der Ersatzgesetzgebung eingebracht.49 Es ist eine Rechtsprechung, die ____________________ 43 OVG Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2013, 492 ff. 44 Zutreffend Ogorek, JZ 2019, 65. 45 Zum Gefahrenaufklärungsauftrag siehe näher Gusy, JA 2011, 641 ff. 46 Baldus, Verw 47 (2014), 4. 47 Vgl. Haverkamp, ZStW 123 (2011), 108; Denkowski, Kriminalistik 2007, 293 ff.; Hefendehl, GA 158 (2011), 210. 48 Gusy, JA 2011, 650. 49 So z.B. von Hillgruber, JZ 2011, 862 f. Jan-Hendrik Dietrich 78 an der Intensität des Eingriffs ansetzt, nicht dagegen am behördlichen Auftrag.50 Die einzelnen Vorgaben sind weitgehend allgemeine Verhältnismä- ßigkeitserwägungen. Sie kommen für Polizeibehörden wie Nachrichtendienste gleichermaßen zur Geltung.51 Weitreichende Konsequenzen für das Konzept der polizeilichen Gefahr hat kürzlich die Entscheidung des Gerichts zur Novelle des BKA-Gesetzes gehabt. Namentlich eine Passage der Entscheidung hat Anstoß zu den gesetzgeberischen Aktivitäten gegeben, die in jüngster Vergangenheit so heftig kritisiert worden sind. Das Gericht führt aus: »Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatverhütung auch weiterziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Eine hinreichend konkretisierte Gefahr kann danach schon dann bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen«.52 Was das Gericht hier ausdrückt, ist ein Wegweiser aus dem »Dilemma der Terrorabwehr« (Thomas Darnstädt) . Es geht dabei um Besorgnis-Konstellationen, in denen zwar Hinweise auf konkrete, geplante Terrorakte fehlen, wohl aber Informationen über potentielle Täter vorliegen, die von Terrororganisationen wie dem IS offenbar zur Durchführung eines Attentats nach Deutschland gesandt wurden. 53 Fälle wie dieser stellen Gesetzgeber wie Rechtsanwender vor das Problem, dass eben eine konkrete Gefahr, die üblicherweise für empfindliche Beobachtungsmaßnahmen zu fordern ist, nicht angenommen werden kann. ____________________ 50 Hierzu ausführlich Poscher, Verw 41 (2008), 350; Schwabenbauer, Heimliche Grundrechtseingriffe, 2013, 216. 51 Ausdrücklich BVerfGE 120, 274, 329 f.; 125, 260, 331. 52 BVerfGE 141, 220, 272. 53 Dazu und zum Folgenden vgl. Darnstädt, DVBl. 2017, 88. Der Gefahrbegriff im öffentlichen Recht 79 Um es vorweg zu nehmen: auch wenn im letzten Teil des Zitats die »drohende Gefahr« auftaucht, entwickelt das Gericht hier keinen neuen Gefahrenbegriff.54 Es geht hier allein um Präzisierungen hinsichtlich des Grads der Konkretisierung der Prognosekriterien. Bei der »drohenden terroristischen Gefahr« lässt das Gericht nun das individuelle Verhalten einer Person zur hinreichenden Wahrscheinlichkeit genügen. Ob man das mit Thomas Darnstädt für eine personenbezogene Variante des Gefahrenbegriffs hält55, sei einmal dahingestellt. Was der bayerische Gesetzgeber aus dieser behutsamen Öffnung des Gefahrenvorfelds gemacht hat, ist bekannt.56 Nach Art. 11 Abs. 3 BayPAG kann nun eine »drohende Gefahr« nicht nur informationelle, sondern auch aktionelle polizeiliche Maßnahmen auslösen, wie etwa die Beschlagnahme von Vermögen, Aufenthaltsverbote, das Tragen einer Fußfessel. Die Gefahr muss sich dabei nicht allein auf den Schutz »überragend wichtiger Rechtsgüter« beziehen. Es genügt dem Gesetz nach z.B., dass erhebliche Eigentumspositionen oder Sachen, deren Erhalt in besonderem öffentlichen Interesse liegt, gefährdet werden. Diese erhebliche Ausweitung von polizeilichen Eingriffsbefugnissen ist gesetzgeberischer Exzess. Die eingangs erwähnten Funktionen des Gefahrenbegriffs laufen leer. Mit der Figur der drohenden Gefahr verändert sich die Zuständigkeitsordnung. Die Polizei wird zu einer omnipotenten Behörde.57 Sie kann sich nun nicht nur auf polizeiliche, sondern auch auf Befugnisse berufen, die zuvor noch den Nachrichtendiensten vorbehalten waren. Hinzu kommen Maßnahmen, die eigentlich dem Strafverfahrensrecht zuzuordnen sind (z.B. das Tragen einer elekt. Fußfessel). Im Falle eines Verstoßes gegen einen Platzverweis oder ein Kontaktverbot nach Art. 16 BayPAG oder eine elektronische Aufenthaltsüberwachung nach Art. 32a BayPAG kann sogar Präventivhaft mittelbar bei einer »drohenden Gefahr« angeordnet werden. Die sicherheitspolitische Ausnahmesituation, die das BVerfG seinerzeit in Bezug auf die Novellierung des BKAG beschäftigte, ist hier außer Sicht geraten. Das Gericht muss nun entscheiden, wie weit der »preventive58 turn« in der Sicherheitspolitik ausschlagen darf. In der Zwischenzeit lohnt es allemal, sich über die Stärkung einer »zweckbezogenen Sicherheitsarchitektur der harmonisierten ____________________ 54 Pieroth, GSZ 2018, 135; wohl auch Kubiciel, ZRP 2017, 59. 55 Siehe Darnstädt, DVBl. 2017, 93 ff. 56 Zur Kritik siehe insb. Petri, ZD 2018, 453 ff.; Löffelmann, GSZ 2018, 85 ff. 57 Vgl. hierzu Löffelmann, GSZ 2018, 88. 58 Siehe hierzu insb. Singelnstein, in diesem Bande, S. 95 ff. Jan-Hendrik Dietrich 80 Unterschiede«59 Gedanken zu machen und sich dabei der Funktionen des guten alten Gefahrenbegriffs im öffentlichen Recht zu erinnern: those were the days, my friend, we thought they'd never end! ____________________ 59 Siehe auch Puschke, in: FS Eisenberg, 2019, S. 710 ff. 81 »Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zwischen Prävention und Repression« Felix Georg Fabis I. »Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zwischen Prävention und Repression« – was bedeutet das? Was macht eigentlich eine Polizeibeamtin, ein Polizeibeamter? Nun ja, als erstes mag man an die durch das heruntergefahrene Autofenster an einen selbst gerichtete Frage denken, ob man sich denn vorstellen könne, warum er oder sie einen gerade angehalten habe. Etwas weiter gefasst mag man hier an Folgendes denken: Straftaten aufklären, Straftäter überführen, die Strafverfolgung ermöglichen einerseits, Straftaten verhindern, Gefahren für die Bevölkerung abwenden, Sicherheit verbreiten andererseits. Wir haben also zwei schon auf den ersten Blick nicht deckungsgleich scheinende Felder vor uns, auf denen man die Polizei, aus der Außenperspektive des Nichtbetroffenen, grundsätzlich gern sieht – die Verfolgung von Straftaten und die Abwehr von Gefahren. Die Aufgabe der Gefahrenabwehr hat dabei eine ganz wesentliche, dem Begriff bereits immanente Voraussetzung: Das Vorliegen einer Gefahr. Wenn man in den Polizeigesetzen der Länder nachschlägt, wird der Begriff der Gefahr festgelegt, per heutigem Stand meist als Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird, die sog. »konkrete Gefahr«, § 2 Nr. 1a Nds. SOG1. Diese bildet in der Mehrzahl der Bundesländer nach heutigem Rechtsstand die zentrale Voraussetzung für präventive Eingriffe in Grundrechte der Bürger. Die danebenstehende Aufgabenzuweisung der Strafverfolgung an die Polizei hat ihre Quelle in § 163 Abs. 1 StPO. Ermittlungsmaßnahmen setzen ____________________ 1 Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 19.1.2005 (Nds. GVBl. 2005, S. 9), inzwischen § 2 Nr. 1 Niedersächsisches Polizei- und Ordnungsbehördengesetz vom 20.5.2019 (Nds. GVBl. 2019, S. 88). Felix Georg Fabis 82 allesamt mindestens voraus, dass der Anfangsverdacht einer Straftat vorliegt, vgl. §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO. Zumindest bei dessen Vorliegen sind Maßnahmen zur Erforschung des Sachverhalts und zur Aufklärung der Straftat zu treffen. Die Strafverfolgung setzt also typischerweise gerade nicht nur eine Gefahr voraus, nicht nur eine Sachlage, bei der der Eintritt eines Schadens für den Fall ungehinderten Fortgangs prognostiziert werden kann, sondern in der Regel, dass zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen bereits eingetretenen Schaden für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit, somit für eine verfolgbare Straftat, erkannt werden. Für ein repressives Tätigwerden muss also nach pflichtgemäßer Einschätzung der Strafverfolgungsbehörden die auf Tatsachen beruhende Möglichkeit einer vollendeten oder auch nur versuchten Straftat vorliegen; die Prognose der künftigen Verletzung eines Strafgesetzes genügt nicht. Dass Prävention und Repression in ein Spannungsfeld geraten können, erscheint auf den ersten Blick wenig erklärlich, geht die Gefahrenabwehr doch mit der typischerweise anzustellenden Schadenseintrittsprognose von einem proaktiven Startpunkt aus, während die Strafverfolgung mit dem Element des Anfangsverdachts einer bereits begangenen Straftat reaktiv geprägt ist. Bei einer vollendeten Straftat ist ein Rechtsgut bereits angegriffen worden. Der Angriff auf ein Rechtsgut muss dabei nicht erst in einem messund greifbar eingetretenen Schaden für ein Rechtsgut bestehen, wie etwa eine Körperverletzung nur erfüllt sein kann, wenn das körperliche Wohlbefinden eines anderen Menschen, seine körperliche Unversehrtheit oder seine Gesundheit erheblich beeinträchtigt worden sind. Sondern auch die reine Gefährdung kann eine Rechtsgutverletzung auslösen. Schutzgut der Straßenverkehrsdelikte etwa ist die Sicherheit des Straßenverkehrs. Diese ist bekanntlich nicht erst dann beeinträchtigt, wenn es zu einer konkreten Verletzung individueller Rechtsgüter wie Leben, körperlicher Unversehrtheit oder Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer kommt, sondern je nach Strafnorm schon dann, wenn eine Verhaltensweise gezeigt wird, der der Gesetzgeber einen abstrakt-generell erhöhten Grad an Gefährlichkeit beimisst, ohne dass diese abstrakt-generelle Gefahr sich konkretindividuell einem hinterlegten Rechtsgut präsentiert haben muss. § 316 StGB, Trunkenheit im Verkehr, ist der Prototyp für ein abstraktes Gefährdungsdelikt unter den Straßenverkehrsdelikten: Der Gesetzgeber erkennt es als abstrakt, generell und typischerweise gefährlich, wenn rauschmittelbedingt Fahruntüchtige etwa ein Fahrzeug im Straßenverkehr führen. Erst recht wird eine Strafwürdigkeit erkannt, wenn eine durch bestimmte Handlungen ausgelöste Gefährdung vorliegt, bei der die Frage von Eintritt oder Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 83 Nichteintritt eines Schadens nur noch vom Zufall abhing – also eine konkrete Gefährdung vorlag, wie etwa bei § 315c StGB.2 In einem solchen Fall, in dem eine konkret-individuelle Gefährdung anderer Rechtsgüter verursacht wird, eine Realisierung der Gefahr naheliegt und sollte keine plötzliche Wendung eintreten alles auf einen Schadenseintritt hindeutet, wird der Eintritt eines Schadens somit vom Täter nicht mehr beherrscht.3 Der Unterschied zwischen abstrakter und konkreter Gefahr besteht in der Nähe zwischen Sachlage und Schadenseintritt, setzt auf einer absehbaren und in Gang gesetzten Ursachenkette auf. Denkbar ist ein Schadenseintritt in beiden Fällen, aber nur im Fall einer konkreten Gefahr bestand eine große Nähe zu mittelbar geschützten Rechtsgütern, im Fall einer abstrakten Gefahr war die konkrete Schädigung eines weiteren, dahinterliegenden Rechtsgutes nicht so naheliegend, dass deren Eintritt oder Nichteintritt allein vom Zufall abhing.4 Bereits die bloße Existenz der Kategorie der Gefährdungsdelikte als solche legt bereits nahe, dass die einfache Dichotomie »wenn konkrete Rechtsgutsschädigung, dann Strafverfolgung, wenn Gefährdung eines Rechtsgutes ohne konkrete Verletzung, dann Gefahrenabwehr« nicht trägt. Wenn es aber Sachlagen gibt, in denen schon die Wahrscheinlichkeit eines messbaren Rechtsgutsschadens für eine Strafbarkeit und damit für repressive Maßnahmen ausreicht, dann bietet sich ein potenzielles Spannungsfeld: Es liegt eine Gefahr als Voraussetzung einer Strafnorm vor. Es liegt eine (konkrete) Gefahr als Grundlage für gefahrenabwehrrechtliche Grundrechtseingriffe vor. II. Zur Gefahr als Strafgrund in einzelnen Fällen 1. Verabredung zu einem Verbrechen § 30 Abs. 2 StGB legt fest: »Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.« Das ____________________ 2 Vgl. nur BGH, NJW 1969, 939, 940. 3 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 315c Rn. 15; Kudlich, in: BeckOK-StGB, 43. Ed. 2019, § 315c Rn. 57. 4 Zieschang, in: NK-StGB, Bd. 3, 5. Aufl. 2017, § 315 Rn. 33. Felix Georg Fabis 84 »Ebenso« verweist auf die Rechtsfolge des § 30 Abs. 1 StGB und meint: Nach den Vorschriften über den Versuch eines Verbrechens, mit zwingender Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB, der umfangsmäßig beschränkten Strafmilderung. »Bereiterklären«, »Sicherbieten« und »Verabreden zu« einem Verbrechen sind sämtlich Handlungen, die klar im Vorfeld des eigentlichen Bereiches der Verwirklichung einer Straftat liegen. Kommt außerhalb des § 30 StGB eine Strafbarkeit regelmäßig erst dann in Betracht, wenn der Täter – bis hierher nur »der Tatgeneigte« – nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Straftatbestandes unmittelbar angesetzt hat, wie es § 22 StGB formuliert, so bildet hier bereits die ernst gemeinte Übereinkunft mindestens zweier Personen, gemeinsam mittäterschaftlich ein Verbrechen oder eine Anstiftung dazu auszuführen, die strafbare Handlung. Dabei müssen die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat nicht vereinbart worden sein. Allein deren wesentliche Grundzüge müssen feststehen, wenn der Täter unbedingt zur Begehung der Tat entschlossen ist.5 So kommt es für die Annahme eines bestimmten Verbrechens zwar nicht unbedingt auf die verbindliche Festlegung von Ort, Zeit und Art der Ausführung des Verbrechens an.6 Allerdings dürfen die Tatzeit, der Tatort und die jeweils vorgesehenen Tatbeiträge nicht so wenig konkretisiert sein, dass sie im völlig Vagen bleiben.7 Überdies ist umstritten, ob die Person des Opfers bereits im Tatplan konkretisiert sein muss.8 Bei Delikten gegen die Person soll im Gegensatz zu Vermögensdelikten eine Individualisierung notwendig sein.9 Andere stellen hingegen darauf ab, ob es nach dem jeweiligen Tatplan auf eine Individualisierung des Opfers ankommt.10 Im Ergebnis bedeutet dies jedenfalls, dass die Strafbarkeit der Verabredung zu einem Verbrechen an nichts anderes anknüpft als an eine zeitlichsituative Vorstufe zum Versuchsbeginn – und damit entsteht allein aufgrund der Strafandrohung, ohne Erreichen der Versuchsschwelle des eigentlichen Verbrechens, eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende ____________________ 5 BGH, BeckRS 2016, 112031; BGH, BeckRS 2016, 109921. 6 BGH, MMR 2011, 404, 405. 7 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 30 Rn. 12a. 8 Zum Streitstand vgl. Joecks, in: MüKo-StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 30 Rn. 58. 9 BGHSt 18, 161; BGH, JR 2019, 199. 10 So etwa Schünemann, in: LK-StGB, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 30 Rn. 68. Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 85 Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird. 2. Weitere Strafbarkeiten von Vorbereitungshandlungen Weitere Delikte, die an eine reine Gefahr im Vorfeld des unmittelbaren Ansetzens zu einer Rechtsgutschädigung anknüpfen, sind etwa Vorbereitung schwerer Gewalttaten in den Fällen der §§ 129, 129a, 89a, 89b, 91 StGB (§ 129 StGB: Bildung krimineller Vereinigungen, § 129a StGB: Bildung terroristischer Vereinigungen, § 89a StGB: Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 89b StGB: Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 91 StGB: Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat), Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens, § 83 StGB, Agententätigkeit zu Sabotagezwecken, § 87 StGB, Vorbereitung einer Geld- und Wertzeichenfälschung, § 149 Abs. 1 StGB, Vorbereitung der Computersabotage, § 303b Abs. 5 StGB, Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten, § 202c StGB. Umso kritischer wird es, wenn die hier genannten »Vorfeldstrafbarkeiten« ihrerseits Verbrechen sind. In diesen Fällen wäre eine Kombination mit § 30 Abs. 2 StGB denkbar. So könnte das Sichbereiterklären zu einem Verbrechen, das ein Verhalten im weiten Vorfeld einer Rechtsgutverletzung zum Gegenstand hat, strafbar werden, sich die Vorverlagerung aus der Vorfeldstrafbarkeit und die Vorverlagerung aus dem Bereiterklärenstatbestand gewissermaßen potenzieren. Wer sich also etwa bereit erklärt, sich an einer terroristischen Vereinigung i.S.v. § 129a StGB mitgliedschaftlich zu beteiligen, deren Zweck darauf gerichtet ist, Tötungsdelikte zu begehen, wäre trotz doppelter »Vorfeldposition« und damit ganz erheblicher Entfernung von manifesten Rechtsgutgefährdungen bereits im Bereich der Strafbarkeit.11 Der BGH verweist darauf, dass die erforderliche Selbstbindung erst und nur dann vorliegen soll, wenn die Erklärung gegenüber einem Repräsentanten der terroristischen Vereinigung abgegeben wird, erkennt jedoch ____________________ 11 Vgl. Cornelius, in: BeckOK-StGB, 43. Ed. 2019, § 30 Rn. 2. Felix Georg Fabis 86 ausdrücklich an, dass »durch die Kumulation dieser Wirkungen im Einzelfall die Grenze zwischen der verfassungsrechtlich noch zu rechtfertigenden Verfolgung strafbaren Unrechts und diesen Bereich verlassenden reinem Präventionsrecht erreicht werden kann«.12 Wegen der unterschiedlichen Strafzwecke von § 30 Abs. 2 StGB und § 129a StGB sieht er in diesem Fall jedoch keine durchgreifenden Bedenken.13 3. Exemplarisch: Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 89a StGB Auch der Straftatbestand der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 89a StGB, knüpft eine Strafbarkeit an eine Handlung im Vorfeld der konkreten Rechtsgutgefährdung. Als schwere staatsgefährdende Gewalttat, deren Vorbereitung unter Strafe gestellt wird, ist eine Straftat gegen das Leben in den Fällen der §§ 211, 212 StGB (Mord und Totschlag) oder gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239a StGB (erpresserischer Menschenraub) oder § 239b StGB (Geiselnahme) genannt, die nach den Umständen bestimmt und geeignet ist, den Bestand oder die Sicherheit eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beeinträchtigen oder Verfassungsgrundsätze der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben. Die Strafbarkeit nach § 89 a StGB knüpft an die in Absatz 2 und 2a der Vorschrift konkret beschriebenen Vorbereitungshandlungen an, in denen sich der auf die Begehung eines der genannten Delikte gerichtete Tatentschluss zeigen muss. Hierzu zählen etwa das Herstellen, Verschaffen, Verwahren oder Überlassen der nachfolgenden Stoffe oder Gegenstände samt Grundstoffen oder Vorstufen hierzu, die Unterweisung oder das Sichunterweisenlassen in der Herstellung von oder im Umgang mit jenen. ____________________ 12 BGH, NJW 2015, 1032 m. Anm. Schiemann, NJW 2015, 1034. 13 BGH, ebd. Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 87 Bezugsgegenstände bzw. -stoffe sind nach Abs. 2 Schusswaffen, Sprengstoffe, Spreng- oder Brandvorrichtungen, Kernbrenn- oder sonstige radioaktive Stoffe, Stoffe, die Gift enthalten oder hervorbringen können, andere gesundheitsschädliche Stoffe, zur Ausführung der Tat erforderliche besondere Vorrichtungen oder in sonstigen Fertigkeiten, die der Begehung einer der in Abs. 1 genannten Straftaten dienen, und zwar gem. Abs. 3 unter den dort genannten Voraussetzungen auch bei Vornahme der Vorbereitungshandlung im Ausland. Abs. 2a stellt dem bereits das Unternehmen der Ausreise aus der Bundesrepublik zum Zweck des Sichunterweisenlassens im Ausland gleich. Der BGH erkennt hierbei, dass es sich »faktisch um den Versuch der Vorbereitung zur Vorbereitung« einer in § 89a StGB genannten Gewalttat handele,14 verweist aber im Rahmen seiner Verfassungsmäßigkeitsprüfung auf den nicht zu bestreitenden Umstand, dass der Moment des Ausreiseversuchs die regelmäßig letzte Gelegenheit sei, der interessierenden Person habhaft zu werden.15 Somit bietet sich ein ausgesprochen früher Ansatzpunkt für strafprozessuale und auch für gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen, was als Hauptziel des Gesetzgebers wenig missverständlich wird. III. Priorisierbarkeit nicht synchronisierbarer Maßnahmen Was passiert aber, wenn eine Gefahr danach sowohl repressives als auch präventives Handeln verlangt, aber ein echtes Spannungsfeld besteht – also wenn die eine Pflicht nur unter Vernachlässigung der anderen Pflicht erfüllt werden kann? Dies wäre etwa der Fall, wenn durch eine Maßnahme der Gefahrenabwehr die Ermittlungstätigkeit unmöglich werden würde. Und – gibt es eine »echte« Pflicht, bereits im Vorfeld unmittelbar bevorstehender Schädigungen einzugreifen, oder können Behörden ein Geschehen trotz Vorliegens einer Gefahr bzw. einer Handlung im Sinne einer Vorfeldstrafbarkeit sich entwickeln lassen, etwa, um weitere Erkenntnisse zu gewinnen, weitere oder vertiefte Straftaten zu erforschen? Die Schutzpflicht des Staates gegenüber den Bürgern stellt den Grundsatz »Prävention vor Repression« auf. Ein Staat, der Schäden an Individu- ____________________ 14 BGH, NJW 2017, 2928, 2931 bei Rn. 31. 15 BGH, a.a.O. bei Rn. 36. Felix Georg Fabis 88 alrechtsgütern seiner Bürger – jedenfalls an bedeutenden Individualrechtsgütern wie Leben, Gesundheit/körperlicher Unversehrtheit und Freiheit – trotz Abwendungsmöglichkeit geschehen lässt, gerade, damit die Tatbestandsvoraussetzungen einer Strafnorm erfüllt sind und damit eine Strafverfolgung stattfinden kann, würde dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass im Zweifel die Abwehr drohender Gefahren wichtiger sei als die Verfolgung schon begangener Straftaten, zuwiderhandeln. Das gefahrenabwehrrechtliche staatliche Handeln hängt von einer Betätigung des pflichtgemäßen Ermessens ab. Sind die Voraussetzungen einer Eingriffsnorm erfüllt, obliegt der zur Gefahrenabwehr berufenen Behörde nur, nach sorgfältiger Bewertung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob und wenn ja, welche, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr getroffen werden sollen, das sog. Entschließungs- und das Auswahlermessen. Bei der Frage des Auswahlermessens – welches das Mittel der Wahl ist – ist die Wahl durch die praktische Eignung des Mittels vorgegeben, wobei die Behörde über Sinnhaftigkeitserwägungen hinaus recht frei ist in der Betätigung ihres Ermessens. Wie die Behörden der Gefahrenabwehr ihre Schutzpflichten ausfüllen, steht prinzipiell in ihrer Diskretion. Der Einzelne kann grundsätzlich nur das Ergebnis – effektiven Rechtsgüterschutz – beanspruchen, nicht aber einen bestimmten Weg dorthin. Nur wenn es lediglich einen einzigen möglichen Weg zum effektiven Rechtsgüterschutz gibt, hat der Bürger einen Anspruch darauf, dass dieser Weg beschritten wird; in solchen Konstellationen reduziert sich das Auswahlermessen der Polizei auf null.16 Bei der vorgelagerten Frage des Entschließungsermessens – der Frage des Ob eines Tätigwerdens – hingegen gilt: Je größer die Gefahr, je wichtiger das betroffene Schutzgut und je naheliegender ein bestimmtes polizeiliches Handeln ist, desto geringer ist der Entscheidungsspielraum für die Polizei. Man spricht von einer Ermessensreduzierung.17 In Betracht kommt eine Ermessensreduzierung, auch sog. Ermessensschrumpfung, auf null, so dass die Behörde eine Pflicht zum Handeln trifft. Umstritten ist aber, wann eine derartige Ermessensreduzierung auf null zu bejahen ist. Die wohl überwiegende Auffassung sieht eine Einschreitenspflicht nur als gegeben an, wenn hochwertige Rechtsgüter – Leben und Gesundheit sowie wohl auch ____________________ 16 Ullrich, in: BeckOK-Polizei- und Ordnungsrecht Niedersachsen, 14. Ed. 2019, Nds. SOG, § 5 Rn. 26. 17 Ullrich, a.a.O., Rn. 21. Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 89 bedeutende Vermögenswerte18 – bedroht sind. Eine andere Auffassung dehnt der Kreis der maßgeblichen Rechtsgüter auf solche »von mittlerem Gewicht« aus.19 Eine Verdichtung der Einschreitenspflicht insbesondere im Fall drohender irreversibler Verletzung höchstwertiger Rechtsgüter erscheint naheliegend. Jedoch kann dabei nicht entscheidend sein, ob es sich um Individualrechtsgüter oder solche der Allgemeinheit handelt. Der Staat befindet nicht über eine Verteidigung seiner eigenen Rechtsgüter, sondern über die Ausübung seiner dem Bürger gegenüber bestehenden Schutzpflicht. Diese kommt gegenüber Rechtsgütern des Einzelnen wie auch gegenüber solchen der Allgemeinheit zum Tragen, sind doch letztere im Ergebnis nichts anderes als kollektivierte Individualrechtsgüter und keine »des Staates« als irgendwie vom Souverän abgekoppelter Instanz. Die Frage der Reversibilität des drohenden Schadens dürfte ein weiteres Element der Ermessensbetätigung sein. Festzuhalten ist danach, dass bei Vorliegen einer Gefahr eine unbedingte Pflicht zum präventiven polizeilichen Handeln bestehen kann, namentlich vor allem dann, wenn Schäden an hochrangigen Individualrechtsgütern wie Leben und körperliche Unversehrtheit bevorstehen. Wenn nun aber eine Gefahr zugleich zur Verwirklichung eines Straftatbestands führt, löst dies die Pflicht des Polizeibeamten zur Strafverfolgung aus § 163 StPO aus. Dessen Abs. 1 S. 1 lautet: »Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes haben Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten.« Sobald die Polizei vom Anfangsverdacht einer Straftat – gem. § 152 StPO dem Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkten für eine solche – Kenntnis erlangt, hat sie dem Legalitätsgrundsatz entsprechend den Sachverhalt zu erforschen und weitere erforderliche Maßnahmen zu treffen.20 Verletzt der Polizeibeamte diese Ermittlungspflicht, kann dies eine persönliche strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Strafvereitelung im Amt nach § 258a StGB nach sich ziehen, ebenso wie eine Teilnahmestrafbarkeit durch Unterlassen, wobei die Pflichtenstellung des Polizeibeamten eine Garantenstellung begründen kann. Dass der Legalitätsgrundsatz strikt einzuhalten ist, zeigt ein Blick auf die Rechtslage bei Einsatz eines (strafprozessualen) verdeckten Ermittlers: Auch dieser ist an die allgemei- ____________________ 18 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 755. 19 Vgl. – ohne nähere Kategorisierung – Ullrich, a.a.O., Rn. 23. 20 von Häfen, in: BeckOK-StPO, 34. Ed. 2019, § 163 Rn. 8. Felix Georg Fabis 90 nen Pflichten eines Polizeibeamten gebunden. Von der Strafverfolgungspflicht des § 163 StPO ist er nicht befreit (vgl. Anlage D II Nr. 2.6 RiStBV); Strafvereitelung im Amt nach § 258a StGB kommt ebenso in Frage wie eine Teilnahmestrafbarkeit durch Unterlassen. Auch eine »Zurückstellung« von Ermittlungsmaßnahmen kommt nur ausnahmsweise – mit Zustimmung oder unverzüglicher Unterrichtung der StA – in Frage: Einzelne Ermittlungshandlungen können nur dann zeitlich zurückgestellt oder nicht mit der möglichen Intensität ausgeführt werden, wenn dadurch ein umfassender Ermittlungserfolg erzielt werden kann und die Aufklärung des Sachverhalts nicht an sich in Frage gestellt wird. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Ermittlungspflicht zumindest suspendiert und eine Strafbarkeit wegen Strafvereitelung im Amt ausgeschlossen. In anderen Fällen gebietet die Ermittlungspflicht die Aufnahme von Ermittlungen. IV. Bewertungsmaßstab doppelfunktionaler Maßnahmen Nimmt die Polizei bei Vorliegen einer Gefahr – sowohl als Eingriffsvoraussetzung für gefahrenabwehrrechtliches Handeln als auch als faktische Tatbestandsvoraussetzung einer verfolgbaren Vorfeldstraftat – eine Maßnahme vor, die sowohl repressiven als auch präventiven Charakter haben kann, stellt sich die Frage, anhand welcher Rechtssystematik die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu bewerten ist, den strafprozessualen oder den gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften. Von Bedeutung wird dies insbesondere, wenn sich die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Maßnahme unterscheiden. Während etwa eine Durchsuchung als strafprozessuale Maßnahme gem. § 105 Abs. 1 StPO dem Richtervorbehalt unterliegt und sie nur bei Gefahr im Verzug ohne richterliche Entscheidung, aufgrund Anordnung auch der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen nach § 152 GVG (somit im Ergebnis: der Polizei), erfolgen darf, kann die Durchsuchung von Sachen nach polizeirechtlichen Vorschriften ohne richterliche Entscheidung vorgenommen werden, etwa aufgrund von § 22 ff. Nds. SOG21. Polizeibehörden dürfen nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG22 Sachen durchsuchen, die ____________________ 21 Inzwischen §§ 22 ff. NPOG. 22 Seit dem 23.5.2019 NPOG. Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 91 von einer Person mitgeführt werden, hinsichtlich derer Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Gegenstände mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. Gleiches gilt nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 Nds. SOG23, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der zu durchsuchenden Sache eine andere Sache befindet, die sichergestellt werden darf. Sichergestellt werden können Sachen nach niedersächsischem Gefahrenabwehrrecht etwa, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren (§ 26 Nr. 1 Nds. SOG24). Die Frage, an welcher Rechtsgrundlage die Rechtsmäßigkeit einer doppelfunktionalen Maßnahme zu messen ist, wird bisher unterschiedlich beantwortet: Nach einer Auffassung gelten stets die Regeln der StPO, wenn der Anfangsverdacht einer Straftat besteht.25 Andere, insbesondere die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, stellen darauf ab, wo der Schwerpunkt des polizeilichen Eingreifens liegt. So sollen Polizeibeamte, die Straftaten (präventiv) verhindern, aber auch (repressiv) erforschen sollen, nicht auf der Grundlage der StPO tätig sein, wenn eine doppelfunktionale Maßnahme »nicht zielgerichtet« Zwecken der Strafverfolgung dient.26 Das LG Münster nimmt an, dass eine Zwangsmaßnahme wie eine Durchsuchung an der Eingriffsgrundlage mit den geringeren Anforderungen zu messen ist, wenn sich präventive und repressive Aspekte gleichberechtigt gegenüberstehen.27 Für den Fall der Tatprovokation hat der BGH entschieden, dass die Rechtmäßigkeit eines Lockspitzeleinsatzes auch bei einer präventiv-repressiven »Gemengelage« einheitlich an den Regeln der StPO zu messen ist.28 Aus der Entscheidung des BGH vom 26.4.2017 zur Rechtmäßigkeit einer sog. legendierten Kontrolle geht hervor, in sog. Gemengelagen, in denen die Polizei sowohl repressiv als auch präventiv agieren könne und wolle, blieben strafprozessuale und gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen grundsätzlich nebeneinander anwendbar; anschließend prüft der Senat die gegen- ____________________ 23 Seit dem 23.5.2019 NPOG. 24 Seit dem 23.5.2019 NPOG. 25 Vgl. nur Gubitz, Anm. z. LG Münster, NStZ 2016, 128. 26 BVerwGE 47, 255; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2014, 327; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 231, 232. 27 LG Münster, NStZ 2016, 126. 28 BGHSt 45, 321, 337. Felix Georg Fabis 92 ständliche Durchsuchung lediglich anhand der präventiven Eingriffsgrundlage, die keinen Richtervorbehalt vorsieht. Im Ergebnis führt dies wohl dazu, dass bei jeder Durchsuchung einer Person oder einer Sache nach illegalen Waffen oder Drogen die präventive Anordnungskompetenz der Polizei auf landesrechtlicher Grundlage ausreicht.29 Zugrunde lag der zuletzt genannten, allgemein mit Interesse aufgenommenen, da mit der früheren Rspr. des BGH als nicht deckungsgleich verstandenen Entscheidung eine sog. legendierte Kontrolle. Der Polizei war im Rahmen eines länger andauernden Ermittlungsverfahrens gegen Personen, die im Verdacht des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln standen, durch Überwachung der Telekommunikation bekannt geworden, dass die Einfuhr einer größeren Menge an Betäubungsmitteln bevorstehe. Um einerseits diese Substanz sicherstellen zu können, andererseits um nicht offensichtlich werden zu lassen, dass die Kommunikation der Hintermänner abgehört worden war, und damit, um das Ermittlungsverfahren nicht zu gefährden, beschloss man, die Substanz im Rahmen einer zufällig scheinenden Fahrzeugkontrolle aufzufinden, ohne zuvor eine richterliche Anordnung einzuholen, der es mangels Gefahr im Verzug strafprozessual bedurft hätte.30 Indem der BGH die Bewertung der Rechtmäßigkeit allein nach dem Gefahrenabwehrrecht vornahm, wurde diese im Ergebnis nicht in Zweifel gezogen. Etwas Anderes hätte sich ergeben, wäre eine richterliche Anordnung der fraglichen Maßnahme aus anderen strafprozessualen Gründen nicht in Frage gekommen. Nicht entscheidungserheblich war die Frage der Rechtzeitigkeit der Belehrung als Beschuldigter. V. Befund Die sicherlich von billigenswerten Motiven getragene Vorverlagerung der Strafbarkeitsschwelle in besonderen Kriminalitätsbereichen birgt die Gefahr einer schleichenden Aufweichung sorgfältig gezogener Linien hin zu einem drohenden Gesinnungsstrafrecht. Zwar werden interessierte Kreise aus Staat und Zivilgesellschaft die Grenzziehungen aufmerksam beobachten. Diese Vermutung ist nicht zuletzt mit Blick auf die öffentliche Aufmerksamkeit, mit der die Reformbestrebungen der Polizeigesetze der Länder begleitet wurden, wohl zulässig. Jedoch lässt sich der Eindruck nicht ____________________ 29 BGH, NStZ 2017, 651. 30 Sachverhalt nach BGH, ebd. Polizeilicher Gefahrenbegriff im Spannungsfeld zw. Prävention und Repression 93 von der Hand weisen, der Gesetzgeber könne der unter Rechtsstaatsaspekten zu Recht so einhellige wie massive Ablehnung erfahrenden Idee »Prävention durch Repression« aktuell einen gewissen Reiz abgewinnen. VI. Ausblick – die »drohende Gefahr« Wird die Erweiterung polizeilicher Handlungsmöglichkeiten durch die Schaffung der »drohenden Gefahr« als Möglichkeit zur zeitlicher Vorverlagerung präventivpolizeilichen Tätigwerdens und zur Absenkung des Prognosemaßstabs hinsichtlich des als möglich erkannten Geschehensablaufs massiv verbesserte Handlungsmöglichkeiten für die Polizei schaffen? Neben dem bereits begrifflich herausfordernden Konstrukt der drohenden Gefahr kann sicher lediglich eins festgehalten werden: Zur Bekämpfung der Spitzenkriminalität, besonders der Herausforderungen durch Akteure und Aktionen aus dem terroristischen Kontext, mag die zeitliche Vorverlagerung und die Absenkung des Prognosemaßstabs hinsichtlich des Verlaufs im Einzelfall sinnvoll sein. Nicht umsonst hat der Begriff der drohenden Gefahr hier seinen Ursprung. Der Bekämpfung der »Breitenkriminalität« scheint jede Erweiterung des Repertoires auf den ersten Blick zuträglich, die Erforderlichkeit einer Ausweitung wird sich jedoch nicht über jeden vernünftigen Zweifel erheben können. 94 95 Preventive Turn Wie Gefahr und Risiko zum zentralen Gegenstand von Strafrecht und sozialer Kontrolle werden Tobias Singelnstein Eine prominente Definition der Themen der Kriminologie lautet: law making, law breaking and the reactions to law breaking.1 Übersetzt könnte man also sagen, es geht um die Prozesse, in denen eine Gesellschaft bestimmt, was als Kriminalität bzw. abweichendes Verhalten gilt und wie sie damit umgeht; die Untersuchung von Handlungsweisen, die gegen diese Bestimmungen verstoßen; und schließlich die Reaktion der Gesellschaft hierauf – insbesondere die der Strafverfolgungsbehörden, aber auch andere Formen sozialer Kontrolle2. Bei der Bearbeitung dieser Themenfelder folgt die Kriminologie seit jeher einem ähnlichen Verständnis und Paradigma wie das Strafrecht: Gegenstand und damit Dreh- und Angelpunkt des Ganzen sind Geschehensabläufe, die in der Vergangenheit liegen und rückwirkend als Normbruch rekonstruiert werden. Allerdings: dieses Verständnis ist ins Wanken geraten. Sowohl im Strafrecht wie auch in der Kriminologie genügt die rückblickende Bearbeitung von Sachverhalten nicht mehr, sondern rücken Gefahren und Risiken ins Zentrum, die in der Zukunft drohen.3 Aus Perspektive der Kriminologie betrifft dies alle ihre Bereiche, also sowohl das law making, als auch law breaking and the reactions to law breaking, wie ich im Folgenden zeigen möchte. ____________________ 1 Sutherland, Principles of Criminology, 3. Aufl. 1939, S. 1. 2 S. auch Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 14 f. 3 Zedner, Theoretical Criminology, 2007, S. 262 ff. Tobias Singelnstein 96 I. Gesellschaftliche Vorstellungen & Bedürfnisse Der staatliche Umgang mit abweichendem Verhalten hat seit dem 19. Jahrhundert einen grundlegenden und kontinuierlichen Wandel erfahren. An die Stelle einer punktuellen Reaktion auf Normverstöße zur Wiederherstellung des Rechts ist eine umfassende Praxis der Sicherheit getreten.4 Exemplarisch nachvollziehen lässt sich dieser Wandel anhand der Veränderungen der gesellschaftlich anerkannten Strafzwecke. 1. Strafzwecke Auf die absoluten Strafzwecke, die Vergeltung und Schuldausgleich verlangten, folgten schon im 19. Jahrhundert die relativen Theorien, denen das nicht mehr genügte. Sie favorisieren eine in die Zukunft gerichtete, präventive Wirkung der Strafe und instrumentalisieren das Strafrecht auf diese Weise für das Erreichen bestimmter Zwecke5 – Resozialisierung, Abschreckung, Sicherung. Diese Denkweise war einerseits neu, indem sie auf eine Wirkung in der Zukunft zielte. Andererseits blieb sie stark von der bis dahin herrschenden Perspektive geprägt: Die gewünschte präventive Wirkung sollte nach wie vor durch eine Reaktion auf einen in der Vergangenheit liegenden Geschehensablauf und damit praktisch mittelbar erreicht werden.6 Diese mittelbare Präventionswirkung ist im modernen Schutz- und Vorsorgestaat des 20. Jahrhunderts mit seinen umfassenden Sicherheitsversprechen und den diesen gegenüberstehenden Bedürfnissen in der Bevölkerung ihrerseits in Verruf geraten.7 Sie wird heute als ungenügend angesehen und es wird nach einer deutlich umfassenderen Herstellung von Sicherheit verlangt. Diese Entwicklung, die auch als Versicherheitlichung bezeichnet wird, beginnt nicht mit dem 11. September 2001, sondern ihre Gründe liegen tiefer. 9/11 wirkt aber wie ein Katalysator.8 Sicherheit wird zu einem bestimmenden Thema in Politik und öffentlicher Debatte. Ihre Bedeutung führt zu einer massiven Einschränkung des politischen Feldes. Sie wird zu ____________________ 4 Zabel, KritV 2011, 18, 28 ff. 5 Hassemer, HRRS 2006, 130, 132 ff. 6 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, §§ 41 f.; Hassemer, HRRS 2006, 130, 142 f. 7 Singelnstein/Stolle, Die Sicherheitsgesellschaft, 3. Aufl. 2012, S. 28 ff. 8 Egbert/Paul, KrimJ 2018, 87 ff. Preventive Turn 97 einem wesentlichen Aspekt in praktisch allen gesellschaftlichen Bereichen.9 2. Kriminalitätsfurcht und Verunsicherung Die somit recht grundsätzlich gewandelten gesellschaftlichen Vorstellungen über abweichendes Verhalten und soziale Kontrolle – vom gerechten Schuldausgleich über den Rechtsgüterschutz der präventiven Strafzwecke hin zur umfassenden Sicherheit10 – lassen sich einerseits in den medialen Diskursen, den kriminalpolitischen Debatten und der Praxis des Gesetzgebers ablesen. Politik und Praxis sehen sich in der Verantwortung, auf die gestiegene Verunsicherung zu reagieren. Es erscheint ihnen geradezu zwingend, ihre Strategien nicht nur auf die Verfolgung von Straftaten, sondern auch auf die Prävention auszurichten. Andererseits spiegelt sich der gesellschaftliche Wandel auch in den Vorstellungen und Bedürfnissen der Bevölkerung wider. So zeigt ein Blick auf die Entwicklung der allgemeinen Kriminalitätsfurcht auf der einen Seite zwar, dass diese sich ziemlich konstant entwickelt. Den vorliegenden kriminologischen Studien zufolge haben sowohl die allgemeine wie auch die persönliche Kriminalitätsfurcht Mitte der 1990er Jahre ihren Zenit überschritten und seit 1997 deutlich abgenommen.11 Lediglich für die jüngere Vergangenheit wird wieder ein leichter Anstieg verzeichnet, der aber vor allem die gefühlte Unsicherheit betrifft, weniger das wahrgenommene Opferrisiko.12 Diese Befunde werden auch durch die Bevölkerungsbefragung der R+V-Versicherung »Ängste der Deutschen« bestätigt – die einzige regelmäßig durchgeführte Langzeitbefragung zu Unsicherheitsgefühlen in ____________________ 9 Dazu schon Singelnstein/Stolle, Die Sicherheitsgesellschaft, 3. Aufl. 2012, S. 118 ff. 10 Hassemer, HRRS 2006, 130, 138 f. 11 Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 355 f.; Reuband, in: Kury/Shea (Hrsg.), Punitivity. International Developments. Vol. 2: Insecurity and Punitiveness, 2011, S. 131; Reuband, NK 2012, 133, 134 f.; Dittmann, in: Statistisches Bundesamt/Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung (Hrsg.), Datenreport 2013, S. 299 f. 12 S. etwa Bundeskriminalamt, Der Deutsche Viktimisierungssurvey 2017, 2019, S. 45 ff., 98 f. Tobias Singelnstein 98 Deutschland. Danach kam der Kriminalitätsfurcht in den vergangenen Jahren keine gesteigerte Bedeutung zu – nur in den 1990er Jahren wurden hier höhere Furchtwerte ermittelt.13 Auf der anderen Seite sehen wir allerdings eine moderate Zunahme der allgemeinen Verunsicherung. Werfen wir noch einmal einen Blick auf die Befragung der R+V-Versicherung zu den »Ängsten der Deutschen«, sehen wir, dass die Verunsicherung in den zurückliegenden Dekaden kontinuierlich zugenommen hat.14 Die allgemeine Kriminalitätsfurcht spielt dabei im Verhältnis zu den sonstigen Ängsten nur eine untergeordnete Rolle. 2018 etwa rangierte die Angst vor Straftaten abgeschlagen auf Platz 18 – hinter Trump, Terror, Schuldenkrise und Naturkatastrophen.15 Im Vordergrund der Sorgen stehen vielmehr fast immer soziale und politische Probleme wie Arbeitslosigkeit, Gesundheitsversorgung und Alterssicherheit. Es gibt jedoch auch einige spezifische Ängste aus dem Themenfeld innere Sicherheit, die in den vergangenen Jahren eine hervorgehobene Rolle gespielt haben, namentlich Spannungen durch Migration, Terrorismus und politischer Extremismus.16 Anders als die allgemeine Kriminalitätsfurcht haben bestimmte spezifische Themen aus dem Feld der inneren Sicherheit also durchaus das Potenzial, eine wichtige Angst zu sein. Auffällig ist, dass es sich dabei in der Regel um Themen handelt, die mit grundlegenden gesellschaftlichen Veränderungen zusammenhängen und die eine deutlich diffusere Bedrohung darstellen als Straftaten. Der Einzelne kann sich weniger darunter vorstellen und es ist sehr viel unwahrscheinlicher, dass er persönlich davon betroffen sein wird. Zugespitzt formuliert zeigen sich in der Bevölkerung eine moderat aber kontinuierlich zunehmende Verunsicherung und ein entsprechendes Bedürfnis nach Sicherheit. Im Zentrum dessen stehen Bedrohungen und Risiken, die die Bürgerinnen und Bürger schlecht einschätzen können, nicht hingegen die Kriminalität im Allgemeinen. Die Prioritätensetzung in der ____________________ 13 https://www.ruv.de/presse/aengste-der-deutschen. 14 https://www.ruv.de/static-files/ruvde/downloads/presse/aengste-der-deutschen/grafiken/StaticFiles_Auto/ruv-aengste-index-bundesweit.jpg; s. auch Bundeskriminalamt, Der Deutsche Viktimisierungssurvey 2017, 2019, S. 98 f. 15 https://www.ruv.de/static-files/ruvde/downloads/presse/aengste-der-deutschen/grafiken/StaticFiles_Auto/ruv-aengste-plaetze-1-10.jpg. 16 https://www.ruv.de/static-files/ruvde/downloads/presse/aengste-der-deutschen/grafiken/StaticFiles_Auto/ruv-aengste-platz1-seit2004.jpg. Preventive Turn 99 Bevölkerung zeigt sich weiterhin auch in den Erwartungen, die die Bürgerinnen und Bürger an das Strafrecht richten. Quer durch die aktuellen Erhebungen werden dabei Strafzwecke favorisiert, die auf die Zukunft gerichtet sind. Insbesondere der Aspekt der Sicherung spielt eine hervorgehobene Rolle, während Vergeltung und Resozialisierung weiter hinten rangieren.17 Zusammenfassend betrachtet haben sich die gesellschaftlichen Vorstellungen und Bedürfnisse im Umgang mit abweichendem Verhalten somit deutlich gewandelt. Erstens besteht offenbar die Vorstellung, dass staatliche Sozialkontrolle umfassend für Sicherheit sorgen könne und solle. Zweitens wird die Ahndung von Normverstößen in der Vergangenheit dafür nicht mehr als ausreichend angesehen. Stattdessen gewinnt die präventive Bearbeitung von Gefahren und Risiken an Bedeutung, die Rechtsgutsverletzungen und andere Schädigungen bereits vor ihrem Eintritt verhindern soll.18 Diese Vorstellung stellt die Praxis wie auch die Kriminologie vor erhebliche Herausforderungen; erfordert sie doch, dass abweichendes Verhalten bereits vor seinem Eintritt prognostiziert werden kann. II. Prognose abweichenden Verhaltens Wo Gefahren und Risiken anstelle normabweichenden Verhaltens zum Gegenstand sozialer Kontrolle werden, ist Prognose erforderlich.19 Es bedarf des methodischen Rüstzeugs, um vorhersagen zu können, wo in der Zukunft schadensträchtiges Handeln droht. Je weiter das Geschehen in der Zukunft liegt bzw. je weiter im Vorfeld die Prognose erfolgt, umso anspruchsvoller ist sie. Nun ist es leider so, dass Kriminalität bzw. allgemeiner gesprochen abweichendes Verhalten nicht nur höchst vielfältig ist, sondern auch ein sozial sehr komplexes Geschehen bedeutet. Ob und warum jemanden gegen soziale Normen verstößt, ist von unzähligen Faktoren abhängig, die sehr langfristig wirken, aber ebenso auch von spontanem Einfluss sein können. Im ____________________ 17 Bundeskriminalamt, Der Deutsche Viktimisierungssurvey 2017, 2019, S. 90 f.; eigene Erhebung im Rahmen des Projekts »Strafkulturen auf dem Kontinent« (https://cpc-strafkulturen.eu). 18 Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 326 ff.; Zedner, Theoretical Criminology, 2007, S. 262 ff. 19 Zu den Praxen dessen Legnaro, KrimJ 2018, 123 ff. Tobias Singelnstein 100 Bereich des law breaking besteht eine Lieblingsbeschäftigung von Kriminologinnen und Kriminologen seit Bestehen der Kriminologie darin, den Schleier zu lüften, der über diesen Entstehungszusammenhängen liegt. Gleichwohl ist dies bis heute nicht überzeugend gelungen. Zwar gibt es mittlerweile eine Vielzahl kriminologischer Theorien, die die Entstehung von Kriminalität auf die eine oder andere Weise erklären. Je nach Epoche und gültigem Paradigma suchen sie die Ursachen von Abweichung dabei in Anlage oder Umwelt; in biologischen, psychologischen, sozialen oder sozialstrukturellen Umständen.20 Aber auch wenn sie uns eine Menge über die Entstehungszusammenhänge von Kriminalität lehren, können wir sie doch nach wie vor nur in Ansätzen verstehen. Wir kennen einzelne Faktoren, die das Auftreten abweichenden Verhaltens wahrscheinlicher machen, aber es gibt keine Weltformel für die Erklärung von Kriminalität. Nun ist die theoretische und empirische Klärung von Entstehungszusammenhängen von Kriminalität eine Sache. Etwas völlig anderes ist die konkrete Vorhersage abweichenden Verhaltens. Selbst im Bereich der Kriminalprognosen, die eine sehr spezifische Population von Probanden betreffen bzw. sehr spezifische Fragestellungen, sind die methodischen Möglichkeiten, zukünftige Straffälligkeit zu prognostizieren, hoch umstritten und alles andere als zufriedenstellend.21 Das Phänomen der false positives, der irrtümlich als gefährlich eingestuften Probanden, führt dies eindrucksvoll vor Augen.22 Neuerdings versprechen nun zwei Aspekte des technischen Fortschritts eine Weiterentwicklung in diesem Bereich. Erstens werden heute in allen Lebensbereichen unzählige Daten erfasst und gespeichert und stehen daher für eine Auswertung zu Verfügung. Zweitens ermöglichen neue Techniken der Datenauswertung es, diese sehr umfangreichen Datenbestände zusammenzuführen und komplexen, tiefgehenden Formen der Analyse zu unterziehen.23 Diese unter den Stichworten Big Data und Künstliche Intelligenz verhandelten Entwicklungen werden zukünftig dazu führen, dass hochkomplexe Massenauswertungen sehr heterogener Datenbestände möglich sind. Wendet man diese Methode auf Kriminalitätsdaten an, ließen sich Muster in den Daten erkennen und so nicht nur Entstehungszusammenhänge von ____________________ 20 Dazu Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 53 ff., 183 ff. 21 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 21 Rn. 8 ff. 22 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 21 Rn. 15 f. 23 Martini, DVBl 2014, 1481, 1482 ff. Preventive Turn 101 Kriminalität erhellen. Perspektivisch wollen die Techniker und Unternehmen, die an entsprechenden Lösungen arbeiten, durch die Verknüpfung und komplexe Auswertung massiver Datenbestände Entstehungszusammenhänge abweichenden Verhaltens sichtbar machen, die für unser theoriegeleitetes empirisches Vorgehen in der Kriminologie unsichtbar geblieben sind.24 Zusammenfassend betrachtet besteht also bislang eine erhebliche Diskrepanz zwischen den gesellschaftlichen Erwartungen und Bedürfnissen und den bestehenden methodischen Möglichkeiten. Wir wollen einerseits Schädigungen schon vor ihrem Eintritt verhindern, sind aber andererseits kaum in der Lage, abweichendes Verhalten vorherzusagen. Dies hält den Gesetzgeber in der Praxis allerdings keineswegs davon ab, im Strafrecht wie auch in anderen Bereichen sozialer Kontrolle auf einen präventiven Zugriff zu setzen. III. Prävention abweichenden Verhaltens Seit den 1970er, im Besonderen seit den 1990er Jahren ist im Feld sozialer Kontrolle die Herausbildung einer neuartigen Präventionsorientierung zu beobachten. Die Idee ist nicht mehr, dass es einzelne problematische Sachverhalte gibt, die bearbeitet werden müssen, und auf deren Konkretisierung man wartet. Soziale Kontrolle soll deutlich früher eingreifen, um bei Situationen, Strukturen oder Personen zu intervenieren, die als gefährlich oder risikohaft eingestuft werden.25 Anders als die Strafzwecke mit ihrer eher mittelbaren Präventionswirkung, die sich über die Sanktionierung vermittelt, soll diese Form der Intervention unmittelbar für Prävention sorgen.26 Hierbei handelt es sich um eine Logik, die alle Bereiche sozialer Kontrolle erfasst. ____________________ 24 S. Singelnstein, NStZ 2018, 1, 2 f. 25 Zur Entwicklung Lampe, KrimJ 2018, 178 ff.; insgesamt, auch zum Folgenden, Singelnstein, in: Brunhöber (Hrsg.), Strafrecht im Präventionsstaat, 2014, S. 41 ff. 26 Hassemer, HRRS 2006, 130, 142 f.; s. auch Mona, in: Zabel (Hrsg.), Strafrechtspolitik, 2018, S. 154 ff. Tobias Singelnstein 102 1. Strafrecht und Strafverfahrensrecht Das Strafrecht als eigentliches Kernstück formeller sozialer Kontrolle ist für eine solche Ausrichtung auf unmittelbare Prävention eigentlich reichlich ungeeignet. Es ist auf einen in der Vergangenheit liegenden Geschehensablauf orientiert und weist eine recht festgefügte und formalisierte Praxis auf. Das Denken der Prävention kann sich hier daher nur schrittweise durchsetzen. Gleichwohl kann sich auch das Strafrecht dieser Logik nicht entziehen, sowohl bei den materiellrechtlichen Tatbeständen und im Sanktionenrecht als auch im Strafverfahrensrecht.27 Im materiellen Strafrecht ist bereits seit einigen Jahrzehnten eine kontinuierliche Vorverlagerung der Strafbarkeit in das Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen zu konstatieren. Begonnen hat diese Entwicklung mit der Anerkennung der Kategorie der abstrakten Gefährdungsdelikte,28 an die wir uns nun schon lange gewöhnt haben. In der jüngeren Vergangenheit folgten darauf die so genannten Vorbereitungsdelikte, die durch strafrechtliche Intervention im Vorbereitungsstadium Rechtsgutsverletzungen verhindern sollen, deren Eintritt bei ungehindertem Fortgang des Geschehens prognostiziert wird.29 So stellen etwa die im Jahr 2009 eingeführten §§ 89a, 89b StGB es unter Strafe, sich in einem »Terrorcamp« ausbilden zu lassen bzw. hierfür Kontakt zu einer entsprechenden Organisation aufzunehmen. Eigentlicher Strafgrund ist aber die Verhinderung von daraus eventuell folgenden Taten in der Zukunft.30 Diese Vorverlagerung strafrechtlicher Sozialkontrolle beschränkt sich aber keineswegs auf den Bereich des Terrorismus. Erst noch drohende Gefahren werden auch im Fall des Stalkings (§ 238 StGB) und im Bereich des Schutzes der Persönlichkeitsrechte bearbeitet. Die Idee der unmittelbaren Prävention ist weiterhin auch im Bereich der Rechtsfolgen zu finden. So sind die Maßregeln der Besserung und Sicherung zwar seit jeher Instrument unmittelbarer Prävention in einem auf die Vergangenheit ausgerichteten Schuldstrafrecht.31 Als solche haben sie in den vergangenen Jahrzehnten aber erheblich an Bedeutung gewonnen. Dies ____________________ 27 Singelnstein, in: Brunhöber (Hrsg.), Strafrecht im Präventionsstaat, 2014, S. 41 ff. 28 Hassemer, HRRS 2006, 130, 136 f. 29 Umfassend dazu Puschke, Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbeständen, 2017. 30 Singelnstein, ZfRSoz 2014, 321, 322. 31 Hassemer, HRRS 2006, 130, 133. Preventive Turn 103 gilt nicht nur bezüglich der gesetzlichen Möglichkeiten der Anordnung, die deutlich ausgeweitet wurden. Die Bedeutungssteigerung zeigt sich auch in der tatsächlichen Anordnungspraxis.32 Neben den stationären Maßregeln der Besserung und Sicherung, die seit der zweiten Hälfte der 1990er immer wichtiger geworden sind, betrifft dies etwa auch die Führungsaufsicht.33 Eine noch zugespitztere Form dessen sind die Programme zur Überwachung von Sexualstraftätern, wie KURS in NRW und HEADS in Bayern. Die Vermögensabschöpfung ist nicht nur bemerkenswert, weil sie nach der gesetzlichen Neufassung nun noch umfangreicher schon im Vorfeld eines Urteils zum Einsatz kommen kann. Sie wird von der Praxis – ebenso wie der verwaltungsrechtliche Ansatz34 – auch als Instrument gesehen, neben der nachträglichen Sanktionierung möglichst umfassend gegen bestimmte Personen und Gruppen vorzugehen. Bei solchen Interventionen geht es häufig nicht vorrangig um eine nachträgliche Sanktionierung von Verhaltensweisen, sondern die Kriminalisierung von Gruppen mit Blick auf die Zukunft. Schließlich bleibt auch das Strafverfahren von der beschriebenen präventiven Entwicklung nicht verschont. Zwar bleibt ihm im Kern die Aufgabe, den staatlichen Strafanspruch im Einzelfall festzustellen und umzusetzen. In der StPO finden sich heute und in zunehmendem Maße aber auch präventive Elemente. Die Untersuchungshaft etwa dient nicht nur im Verständnis der Öffentlichkeit neben der Verfahrenssicherung ebenso der Sicherung der Gesellschaft vor dem Verdächtigen. Mit den Haftgründen der Schwere der Tat (§ 112 III StPO) und der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) hat der Gesetzgeber diese Vorstellung auch in Gesetzesform gegossen.35 Ebenso finden sich in der StPO heute verschiedene Maßnahmen der so genannten Strafverfolgungsvorsorge, die also für eine erst in der Zukunft möglicherweise anstehende Strafverfolgung und damit präventiv vorgenommen werden. Hierzu zählen etwa die Speicherung erkennungsdienstlicher Daten und von »genetischen Fingerabdrücken« (§ 81e StPO), aber auch die Vorratsdatenspeicherung.36 Eher organisatorischer Art und vor al- ____________________ 32 Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 313 ff. 33 Eingehend Morgenstern, in: Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro (Hrsg.), Räume der Unfreiheit, 2018, S. 171 ff. 34 Dazu am Beispiel Rocker Feltes/Reiners, KrimJ 2018, 295 ff. 35 Hassemer, HRRS 2006, 130, 133 f. 36 Singelnstein, in: Brunhöber (Hrsg.), Strafrecht im Präventionsstaat, 2014, S. 50 f. Tobias Singelnstein 104 lem im polizeilichen Bereich zu verorten sind die so genannten Intensivtäter-Programme, die darauf abzielen, vor allem junge, Wiederholungstäter frühzeitig zu identifizieren und einer besonderen Behandlung zuzuführen.37 2. Polizeirecht Nun ist das Strafrecht nicht das alleinige Instrument formeller Sozialkontrolle und zudem eines, dass – wie gezeigt – für ein unmittelbar präventives Herangehen nur bedingt geeignet ist. Dies bringt es mit sich, dass solche Formen sozialer Kontrolle an Bedeutung gewinnen, die auf eine unmittelbare Einwirkung auf die Zukunft gerichtet sind. Zuvorderst betrifft dies das Polizeirecht, das im staatlichen Umgang mit Abweichung nicht nur wichtiger wird, sondern dessen Eingriffsschwelle in den zückliegenden Jahren auch deutlich vorverlagert wurde. Seit den 1980er Jahren wurden die Polizeigesetze der Länder in einem ersten Schritt um die Aufgaben der Vorsorge und Vorbeugung erweitert. In den 1990er Jahren sind im Anschluss daran die Befugnisse massiv ausgeweitet worden, die die Landespolizeigesetze den Beamtinnen und Beamten vermitteln. Die Gesetze beinhalten infolge dessen heute praktisch alle Maßnahmen zur Beweiserhebung und Informationsbeschaffung, die auch zur Strafverfolgung zulässig sind und zuvor nur in der StPO zu finden waren. Schließlich sind die Möglichkeiten eines präventiven Ausschlusses ausgeweitet worden, d.h. vorbeugender Gewahrsam, Aufenthaltsverbote und Platzverweise für bestimmte Personen an bestimmten Orten sind mittlerweile deutlich umfassender möglich als dies früher der Fall war.38 Nicht zuletzt finden sich in den Regelungswerken der Länder heute auch Regelungen zu »Gefahrengebieten« bzw. »gefährlichen Orten«, an denen die Polizei ausgeweitete Befugnisse hat und insbesondere verdachtsunabhängige Kontrollen durchführen darf.39 Die Einführung von Verbotszonen für Waffen und gefährliche Gegenstände, wie sie derzeit diskutiert und bereits praktiziert werden, ist ein weiteres Kapitel dieser Geschichte. Mit 9/11 und dem islamistisch motivierten Terrorismus hat sich in der polizeilichen Praxis in einem weiteren Schritt die Figur des Gefährders herausgebildet – und mit ihr eine Perspektive, in der es nicht mehr genügt, auf ____________________ 37 Dazu Lampe, KrimJ 2018, 178, 182 f.; Puschke, vorgänge 2007, 63 ff. 38 Singelnstein, Bürgerrechte & Polizei, CILIP 118/119 (2019), 17, 21 f. 39 S. bspw. § 21 Abs. 2 Nr. 1a ASOG. Preventive Turn 105 das Eintreten einer konkreten Gefahr zu warten.40 Polizeiliches Handeln versteht Sachverhalte und Personen vielmehr schon als »bearbeitungsbedürftig«, bevor sie sich zu einer Gefahr entwickelt haben. Mit der Kategorie der »drohenden Gefahr«, die im Zuge der Reformen der Polizeigesetze in verschiedenen Ländern eingeführt wurde, findet diese Praxis nun auch ausdrücklich Eingang in das Recht.41 Auf diese Weise wird die Einschreitschwelle für polizeiliche Eingriffsmaßnahmen und damit die zentrale Begrenzung polizeilichen Handelns erheblich abgesenkt.42 Zugleich wird das Konzept der Gefahr über die Figur des Gefährders gleichsam personalisiert. Als bearbeitungsbedürftig gelten nicht mehr schadensträchtige Situationen, sondern potenziell gefährliche Personen, deren Handeln sich in zeitlichräumlicher Hinsicht aber noch nicht weiter konkretisiert bzw. verdichtet hat.43 3. Sonstige Formen und Ausblick Schließlich hat sich neben Straf- und Polizeirecht seit den 1980er Jahren ein differenziertes Feld von Techniken der Prävention, Vorsorge und Vorbeugung herausgebildet, die sowohl von Polizei als auch von Privaten oder beiden gemeinsam umgesetzt werden.44 Hierzu gehören neben der kommunalen Kriminalprävention vor allem Techniken situativer oder struktureller Prävention, die bestimmte Orte, Situationen oder Verhaltensweisen unmittelbar beeinflussen, die als risikoerhöhend eingestuft werden.45 Dies umfasst bspw. physische Veränderungen der Umwelt durch die bestimmte Verhaltensweisen – Störungen, Belästigungen, Straftaten – an konkreten Orten erschwert werden sollen, wie das Bemalen von Wänden gegen Graffiti, das Abspielen von klassischer Musik, das Entfernen von Sitzbänken aus dem öffentlichen Raum oder die Installation von besonders ____________________ 40 Hanschmann, KJ 2017, 434 ff.; Singelnstein, Bürgerrechte & Polizei, CILIP 118/119 (2019), 17, 22. 41 S. Art. 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 PAG Bayern; dazu Austermann/Schlichte, KJ 2018, 479, 479 f.; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy, GSZ 2017, 8, 9 ff. 42 Dazu Wegner/Hunold, KriPoZ 2017, 367 ff. 43 Austermann/Schlichte, KJ 2018, 479, 487 ff. 44 Im Einzelnen Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 52 Rn. 15 ff. 45 Allgemein hierzu Stolle, Situative Kriminalprävention: Konzept, Empirie, Bewertung, 2015. Tobias Singelnstein 106 grellen Leuchtkörpern zur Vertreibung von Wohnungslosen.46 Ebenso sind technische Schutzmaßnahmen in diesen Bereich zu zählen,47 wie Wegfahrsperren und Alarmanlagen, und die präventive Überwachung von Situationen oder Orten, denen eine gewisse Risikoträchtigkeit zugeschrieben wird, sei es durch Videoüberwachung48 oder durch private Sicherheitsdienste. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen: Soziale Kontrolle ist heute weniger auf konkrete Ereignisse, wie Straftaten oder konkrete Gefahren ausgerichtet, sondern verfolgt den Anspruch, eine umfassende Sicherheit zu schaffen. Diese Perspektive setzt schon deutlich früher an, um potenzielle Probleme möglichst früh und umfassend zu identifizieren. Risiko und mögliche Gefährlichkeit sind der Maßstab, anhand dessen Situationen und Personen beurteilt werden. Auch rechtlich stark regulierte Bereiche werden zunehmend durch diese Logik der Prävention geprägt. Diese Entwicklung wird in der Zukunft noch dadurch verstärkt werden, dass das präventive Bestreben sozialer Kontrolle auf die neuen technischen Möglichkeiten trifft, von denen bereits die Rede war.49 Künstliche Intelligenz bzw. Big Data können äußerst umfangreiche und heterogene Datenbestände auswerten. Dies lässt sich nicht nur für die Suche nach Entstehungszusammenhängen abweichenden Verhaltens nutzen. Die Technik verspricht auch, durch die Analyse von Mustern und Zusammenhängen perspektivisch vorhersagen zu können, bei welchen Personen und Situationen abweichendes Verhalten wahrscheinlicher ist: Intelligente Videoüberwachung soll in Zukunft Verhaltensweisen erkennen können, die für gefährliches oder strafbares Verhalten typisch sind.50 Gesichtserkennung ermöglicht nicht nur die Identifizierung von Personen, sondern soll perspektivisch auch Gesichtsausdrücke interpretieren können, um daraus Motivation und Absichten zu konstruieren.51 ____________________ 46 Singelnstein/Stolle, Die Sicherheitsgesellschaft, 3. Aufl. 2012, S. 84 ff. 47 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 52 Rn. 23 ff. 48 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 52 Rn. 22. 49 Lampe, KrimJ 2018, 178, 183 f.; Legnaro, KrimJ 2018, 123, 133 ff. 50 Umfassend dazu Desoi, Intelligente Videoüberwachung, 2018. 51 Zu Möglichkeiten und Grenzen Wolf, https://www.spektrum.de/news/emotionenkriminalitaet-und-charakter-was-kann-gesichtserkennung-aus-dem-gesicht-lesen/1629144. Preventive Turn 107 Predictive Policing – also die Vorhersage bestimmter Formen von Straftaten durch Massendatenauswertung – steckt in Deutschland zwar noch in den Kinderschuhen. Ein Blick in die USA zeigt jedoch wie sehr das Konzept zukünftig die Polizeiarbeit bestimmen wird.52 Ein Blick nach China oder in die Privatwirtschaft – sei es die SCHUFA, seien es Versicherungen – zeigt auf, wie Social Scoring53 im Bereich sozialer Kontrolle eingesetzt werden kann. Solche Techniken identifizieren nicht mehr nur mögliche Gefahren und Risiken. Sie knüpfen daran auch unmittelbare Folgen an, die – statt der überkommenen Form sozialer Kontrolle insbesondere durch polizeiliche Intervention – den identifizierten Risiken unmittelbar begegnen, bevor diese sich weiter konkretisieren. Im Falle der SCHUFA besteht diese Folge in der Verweigerung eines Kredits, beim chinesischen Social Scoring System kann sie etwa im Ausschluss vom Ticketkauf für Flüge und Bahnfahrten bestehen.54 IV. Folgen und Probleme Wenngleich der rückwärtsgewandte Blick des Strafrechts aus Sicht der Präventionseuphorie recht old fashioned erscheint, so hatte er doch einige unbestechliche Vorteile: der Gegenstand sozialer Kontrolle war damit vergleichsweise klar gefasst; der Zugriff auf diesen Gegenstand unterlag gewissen Grenzen. Diese Klarheit und Begrenzung gehen sowohl im Strafrecht als auch bei sonstigen Formen sozialer Kontrolle verloren, wenn die Prävention Ziel und Zweck wird – und zwar umso mehr, je weiter im Vorfeld einer möglichen Rechtsgutsverletzung und daher je anlassunabhängiger der Zugriff erfolgt.55 So gesehen bringt die präventive Wende sozialer Kontrolle einige grundlegende Probleme und Folgen mit sich – und zwar im Strafrecht ebenso wie in den anderen Bereichen sozialer Kontrolle. Es handelt sich also um gemeinsame strukturelle Probleme all dieser Formen sozialer Kontrolle.56 ____________________ 52 S. hierzu Singelnstein, NStZ 2018, 1 ff. 53 S. hierzu einführend Maamar, CR 2018, 820 ff. 54 Dazu Legnaro, KrimJ 2018, 123, 133 ff. 55 Zabel, KritV 2011, 18, 35. 56 S. auch Mona, in: Zabel (Hrsg.), Strafrechtspolitik, 2018, S. 154 ff. Tobias Singelnstein 108 Erstens führt die präventive Wende zu einer Entgrenzung des staatlichen Zugriffs. Die Prävention bzw. Gefahr und Risiko als Gegenstand bedeuten eine Vorverlagerung sozialer Kontrolle weit in das Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen bzw. Schädigungen. Präventive Techniken setzen bei als risikohaft identifizierten Personen und Situationen an und greifen damit deutlich früher ein, als Maßnahmen des klassischen Polizei- oder Strafrechts. Es wird festgestellt und errechnet, ob Situationen oder Personen Risikofaktoren aufweisen, die abweichendes Verhalten in der Zukunft statistisch betrachtet wahrscheinlicher machen.57 Das Recht verliert infolge dessen seine begrenzende Wirkung. Je unbestimmter die Anlässe für staatliches Eingriffshandeln formuliert sind, umso weniger können sie exekutives Handeln lenken und begrenzen; umso weniger können sie der Judikative als Maßstab dienen, um dieses Eingriffshandeln zu überprüfen. Zweitens führt diese Entgrenzung zu stärkeren Verzerrungen in der Wahrnehmung und im staatlichen Zugriff auf abweichendes Verhalten. Zum einen rücken stärker solche Formen ins Blickfeld, die gut zu prognostizieren sind, etwa weil sie bestimmten Mustern folgen.58 Zum anderen erfasst staatliche Sozialkontrolle stets nur einen spezifischen Ausschnitt abweichenden Verhaltens in der Gesellschaft. Bestimmte Lebens- und Verhaltensweisen werden herausgegriffen, problematisiert, entsprechend verdinglicht. Je weiter im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen dies geschieht, desto unklarer sind die Anknüpfungspunkte, desto größer ist die Gefahr, dass Wertungen und sachwidrige Kriterien eine Rolle spielen. Nicht umsonst diskutieren wir das Problem des racial profiling vor allem im Zusammenhang mit verdachtsunabhängigen Kontrollen. Die technischen Formen der Umsetzung dessen objektivieren dies: Dateien, aber auch Predictive Policing erscheinen neutral und objektiv. Sie sind aber freilich nur so neutral und objektiv wie die Daten, mit denen sie gefüttert werden, wie die Theorien, auf denen sie basieren, und wie die Programmierer, die sie herstellen.59 Drittens verändert sich mit dem beschriebenen Wandel auch das gesellschaftliche Bild und Verständnis davon, was ein Problem der inneren Sicherheit darstellt und bearbeitungsbedürftig ist. Abweichung als Gegenstand sozialer Kontrolle wird in der Gesellschaft also anders wahrgenom- ____________________ 57 Singelnstein/Stolle, Die Sicherheitsgesellschaft, 3. Aufl. 2012, S. 34 ff. 58 Kaufmann/Egbert/Leese, BritJCriminol 2019, 674 ff.; Singelnstein, NStZ 2018, 1, 5. 59 Singelnstein, NStZ 2018, 1, 4. Preventive Turn 109 men. Die Vorstellung vom Rechtsverstoß, der nach Schuldausgleich verlangt, von der Normabweichung als sozialem Defizit, dem mit Resozialisierung und Abschreckung zu begegnen ist, rückt in den Hintergrund. Wie schon David Garland in seinen Analysen herausgearbeitet hat, wird Kriminalität heute eher als rationales Verhalten verstanden, das in einem bestimmten Umfang in der Gesellschaft vorkommt.60 Soziale Kontrolle fragt weniger nach den sozialen Ursachen dessen und den Anteilen der Gesellschaft hieran, sondern versteht Abweichung als rationale Entscheidung des Individuums und ist um eine möglichst effektive Verwaltung dessen bemüht.61 Mit der präventiven Wende geht diese Entwicklung noch einen Schritt weiter: Neben dem Normverstoß als Bild abweichenden Verhaltens betreten Risikopersonen und -situationen die Bühne. Abweichung besteht nicht mehr nur darin, gegen eine soziale Norm zu verstoßen; sie kann bereits darin bestehen, bestimmte Risikofaktoren aufzuweisen. Viertens schließlich bedeutet die präventive Wende recht grundlegende Veränderungen für die Formen staatlicher Sozialkontrolle und insbesondere für das Strafrecht, um zum Ausgangspunkt zurückzukehren. Wie schon gezeigt, erfährt das Strafrecht zum einen selbst Veränderungen unter dem Diktum der Prävention, was sich als Kolonisierung des Strafrechts beschreiben lässt.62 Das wohlfahrtsstaatlich geprägte Tatstrafrecht mit dem zentralen Ziel der Resozialisierung erscheint angesichts dessen als historische Ausnahme, die sich auf dem Rückzug befindet.63 Zum anderen haben wir gesehen, dass das Strafrecht den Anforderungen der präventiven Wende ein Stück weit entgegensteht. Die gilt nicht nur wegen seiner Orientierung auf vergangene Geschehensabläufe, sondern auch angesichts seiner Orientierung auf die Tat statt auf die Person. Vor diesem Hintergrund büßt das Strafrecht an Bedeutung ein, während das Polizeirecht und andere präemptive Formen sozialer Kontrolle wichtiger werden.64 Wenn Winfried Hassemer 2006 zu solchen präventiven Ansätzen im Strafrecht noch formulierte: »Sie siedeln unter dem Dach des Strafrechts, aber sie ernähren sich von fremder Speise.«65, so muss man sich heute fragen, was denn eigentlich die Hauptmahlzeit ist. ____________________ 60 S. Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 2 ff. 61 Kunz/Singelnstein, Kriminologie, 7. Aufl. 2016, S. 326 ff. 62 S. schon Hassemer, HRRS 2006, 130, 139 f. 63 Dazu umfassend Garland, The Culture of Control, 2001. 64 So auch Mona, in: Zabel (Hrsg.), Strafrechtspolitik, 2018, S. 154 ff. 65 Hassemer, HRRS 2006, 130, 136. Tobias Singelnstein 110 V. Schluss Law making, law breaking and the reactions to law breaking. Die drei Themenfelder der Kriminologie sind von der Idee der Prävention geprägt. Die gesellschaftlichen Erwartungen und Bedürfnisse beschränken sich nicht mehr auf die Reaktion auf den Normverstoß, sondern formulieren – begleitet und befeuert von Teilen der Medien und der Kriminalpolitik – einen Anspruch umfassender Sicherheit. Obgleich wir abweichendes Verhalten nach wie vor nur höchst unzureichend prognostizieren können, folgt das Feld sozialer Kontrolle vor diesem Hintergrund immer stärker einer präventiven Perspektive.66 Dabei handelt es sich, wie anhand der Strafzwecke gezeigt, um keine neue, sondern eine recht grundlegende und langfristige Entwicklung, die in der jüngeren Vergangenheit etwa auch unter den Überschriften Gefahrenabwehrrecht im Strafrecht67 oder Sicherheitsrecht diskutiert worden ist. Bemerkenswert ist, mit welcher Kontinuität und Beharrlichkeit sich die Logik der Prävention in das Regime sozialer Kontrolle einschreibt. Solche Kontrollregime sind zwar stets komplex und vielfältig, weisen also ganz verschiedene Formen sozialer Kontrolle auf.68 Die Idee der Prävention, der Vorbeugung und Vorsorge ist dabei jedoch zu einem zentralen und verbindenden Element geworden. Im Zuge dessen werden die Gefahr und das Risiko von einer Kategorie neben anderen zu einem zentralen Gegenstand sozialer Kontrolle. Hierbei handelt es sich um eine Entwicklung, die sich von der eher mittelbaren Präventionswirkung der Strafzwecke über die polizeirechtliche Gefahrenabwehr und die situative und kommunale Kriminalprävention bis zur personalisierten Prävention in Form des Gefährders und den erst am Horizont aufscheinenden Formen der neuen Präemption erstreckt; um eine Entwicklung, die sich keineswegs auf das Feld des Terrorismus beschränkt,69 auch wenn sie gerade im Fall der Präemption vielfach damit begründet wird; und um eine Entwicklung mit einschneidenden Folgen für das Feld sozialer Kontrolle. Für den angloamerikanischen Raum wird der Wandel sozialer Kontrolle in der Spätmoderne vor allem als punitive turn beschrieben. In Deutschland lässt sich ein repressiverer und härterer strafrechtlicher Zugriff indes fast ____________________ 66 Singelnstein, in: Brunhöber (Hrsg.), Strafrecht im Präventionsstaat, 2014, S. 41 ff. 67 Hassemer, HRRS 2006, 130, 143. 68 Eisenberg/Kölbel, Kriminologie, 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 3 ff. 69 Egbert/Paul, KrimJ 2018, 87, 88. Preventive Turn 111 ausschließlich für Gesetzgebung und Kriminalpolitik konstatieren, nicht hingegen für die strafrechtliche Praxis. Stattdessen dominiert die Prävention das Feld sozialer Kontrolle. Angesichts dessen lässt sich für Deutschland eher von einem preventive turn sprechen, bzw. für die jüngere Vergangenheit noch treffender von einem preemptive turn. 112 113 Gefahrbegriffe im Strafrecht Hans Kudlich I. Einführung Fast jeder Strafjurist wird die Intuition haben, dass – eben nicht nur im Gefahrenabwehrrecht im technischen Sinne, sondern auch – im Strafrecht einschließlich des Strafverfahrensrechts der Topos der Gefahr eine große Rolle spielt. Normativ verankern lässt sich dies schon an der Verwendung des Begriffs in den beiden Kernkodifikationen in Gestalt des Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung: So findet sich im StGB (einschließlich etwaiger Wortzusammensetzungen wie »Kriegsgefahr« o.ä.) ca. 140 mal allein der Begriff der Gefahr; weitere 70 mal finden sich Begriffe wie »Gefährdung« oder »gefährden«; hinzu tritt ca. 40 mal der Begriff »gefährlich«. Spitzenreiter sind insoweit die §§ 34 und 35 StGB, die jeweils viermal den Begriff »Gefahr« auf relativ begrenztem Raum enthalten, was deshalb zumindest bemerkenswert erscheint, als Konzept und Begriff der »Gefahr« bei diesen beiden Vorschriften zumindest rechtspolitisch vergleichsweise weniger umstritten sind. Aber auch in der Strafprozessordnung kommt der Begriff der »Gefahr« auf ca. 90 Erwähnungen, die Begriffe »Gefährdung« bzw. »gefährden« auf ca. 50. Deutlich seltener taucht hier »gefährlich« auf, nämlich nur in der Zusammensetzung der »gemeingefährlichen Straftat« in den §§ 97, 100a und 100g StPO sowie im zugehörigen Substantiv der Gefährlichkeit in § 454 Abs. 2 S. 1 StPO. Daneben spielen Gefahr und Gefährlichkeit aber auch jenseits einer expliziten gesetzlichen Erörterung im strafrechtlichen Diskurs an verschiedenen Stellen eine wichtige Rolle. Dies gilt zunächst für die abstrakten Gefährdungsdelikte, in denen regelmäßig ohne Rückgriff auf einen der entsprechenden Begriffe »Gefahr«, »gefährlich« o.ä. bestimmte Situationen beschrieben werden, in denen die pönalisierten Handlungen typischerweise Gefahren bergen, ohne dass diese expliziert werden. Des Weiteren kann hier die in der Literatur ganz herrschende und in der Rechtsprechung doch vielfach der Sache nach auch aufgegriffene Figur der objektiven Zurechnung erwähnt werden: Diese setzt nach herrschender Hans Kudlich 114 Meinung voraus, dass der Täter eine unerlaubte Gefahr1 schafft und dass sich im eingetretenen Erfolg auch gerade diese Gefahr realisiert.2 Zwar nicht alleiniger, aber doch Hauptanwendungsbereich der Lehre von der objektiven Zurechnung sind gerade auch typische Verletzungsdelikte wie insbesondere Körperverletzung oder Tötungsdelikte,3 in denen der Begriff der Gefahr als solcher nicht auftritt. Schließlich passt – wenn auch auf den ersten Blick vielleicht überraschend – die Versuchsstrafbarkeit in diesen Themenkomplex: Sie setzt keine Vollendung, keine Verletzung, keine Rechtsgutsbeeinträchtigung voraus, knüpft aber – ungeachtet der Formeln zur Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch im Detail4 – an einer zumindest aus Sicht des Täters (§ 22 StGB) mehr oder weniger konkretisierte Gefahr an. Zuletzt sei als ein die strafrechtliche Diskussion im vergangenen Jahrzehnt vielfach beschäftigender Topos aus dem Besonderen Teil die konkrete Vermögensgefährdung erwähnt,5 welche bei den Vermögensdelikten im engeren Sinne (insbesondere bei den §§ 263 und 266 StGB) als bereits tatbestandsmäßiger Erfolg diskutiert wird, obwohl in den Vorschriften selbst von einer Schädigung bzw. von einem Nachteil des fremden Vermögens die Rede ist. ____________________ 1 Nicht selten werden Gefahr und Risiko partiell synonym verwendet, vgl. zu den Begrifflichkeiten auch in diesem Band insbesondere den Beitrag von Hilgendorf, S. 1 ff. Im Folgenden wird hier meist mit dem gesetzlichen Terminus »Gefahr« gearbeitet, obwohl der Begriff des Risikos den Vorteil hat, bereits ein Wahrscheinlichkeitsurteil zwischen Rechtsgutsbeeinträchtigung und Gefahr zu implizieren. 2 Vgl. statt vieler nur Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 4 Rn. 43, 45; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 47; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 49. Aufl. 2019, Rn. 261. 3 Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 52. 4 Vgl. im Überblick nur Kudlich/Schuhr, in: SSW-StGB, 4. Aufl. 2019, § 22 Rn. 39 f. 5 Vgl. hierzu nicht zuletzt auch die Beiträge (etwa von Hefendehl, Schlösser, Piel, Perron, Trüg und Radtke) aus dem Band der »Baden-Badener Strafrechtsgespräche« 2015 Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2015. Gefahrbegriffe im Strafrecht 115 II. Gefahrdefinitionen In den insbesondere strafrechtlichen Kommentaren wird der Begriff der »Gefahr« bei Weitem nicht bei jeder Vorschrift, in welcher er auftaucht, definiert bzw. auf die Definitionen an anderer Stelle verwiesen. Vielfach scheint er vielmehr mehr oder weniger intuitiv verstanden bzw. als verständlich vorausgesetzt zu werden. Zumindest unausgesprochen ist dabei aber dennoch davon auszugehen, dass ein Begriff zu Grunde gelegt wird, wie er auch an anderen Stellen typischerweise erläutert wird. 1. Der Gefahrenbegriff bei § 34 StGB Typischerweise finden sich Gefahrdefinitionen etwa bei § 34 StGB (worauf dann auch in den Kommentierungen zu § 35 StGB verwiesen wird). Danach soll eine Gefahr ein »Zustand (sein), in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines schädigenden Ereignisses besteht«.6 Die Strukturelemente des drohenden schädigenden Ereignisses und der Wahrscheinlichkeit dürften dabei auch prägend für das Verständnis des Gefahrbegriffs in so gut wie allen anderen Vorschriften des StGB sein, wobei insbesondere die Fragen nach dem Wahrscheinlichkeitsmaßstab sowie nach den Kriterien und der Perspektive seiner Bestimmung naturgemäß Schwierigkeiten aufwerfen.7 2. Die konkrete Gefährdung, insbesondere am Beispiel der §§ 315b, 315c StGB Weiter konkretisiert (im doppelten Wortsinn) wird der Gefahrbegriff (bzw. dort speziell das Verb »gefährden«) bei den konkreten Gefährdungsdelikten, wobei sich insbesondere zu den Straßenverkehrsdelikten der §§ 315b, 315c StGB gewisse Formeln und auch eine reichhaltige Kasuistik in der Rechtsprechung herausgebildet haben. Für die konkrete Gefährdung von ____________________ 6 Vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 34 Rn. 4 unter Verweis auf BGHSt 18, 271; 48, 255; Zieschang, in: LK-StGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 26; BGHSt 18, 271, 272; 48, 255, 258. 7 Vgl. hierzu etwa die zusammenfassende Darstellung bei Zieschang, in: LK-StGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 29 ff. Hans Kudlich 116 Leib und Leben einer anderen Person oder fremden Sachen von bedeutendem Wert nennt Fischer in Anlehnung an die sich immer weiter ausdifferenzierende Rechtsprechung des BGH die »naheliegende Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses«, wobei die »Formel, dass der Schadenseintritt wahrscheinlicher sein müsse als sein Ausbleiben [...] zur Bestimmung der konkreten Gefährdung nicht aus (reiche)«. Vielmehr müsse bei »Würdigung aller konkret erheblichen Umstände im Rahmen einer objektiven nachträglichen Prognose im Sinn einer Ex-ante-Beurteilung [...] der Eintritt eines substantiellen Schadens in so bedrohliche Nähe gerückt sein, dass seine Vermeidung sich nur noch als Zufall darstellt«. Dieses Zufallselement sei dabei nicht in dem Sinne zu verstehen, »dass die Vermeidung des Schadenseintritts der Einflussnahme des Täters oder des Gefährdeten entzogen ist; vielmehr kommt es darauf an, ob unter den konkreten Umständen der Täter vernünftigerweise erwarten und darauf vertrauen durfte, dass die Gefahr sich nicht verwirklicht«. Diese Formel sei gleichbedeutend mit dem vom BGH verwendeten Begriff des »Beinahe-Unfalls«, mithin also einer Situation, in der es rückblickend »gerade noch einmal gut gegangen« ist.8 Ganz ähnlich beschreibt König in seiner Kommentierung im Leipziger Kommentar die Gefahr durch einen Zustand,9 in dem »die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache durch das Verhalten des Täters so stark beeinträchtigt wird, dass es nur noch vom Zufall abhängt, ob das Rechtsgut verletzt wird oder nicht«, wobei der BGH darüber hinaus »einen ‚Beinahe- Unfall‘« fordere, »also ein Geschehen, bei dem ein unbeteiligter Beobachter zu der Einschätzung gelangt, dass das noch einmal gut gegangen sei«.10 Durch die Bilder des »Beinahe-Unfalls« und des »gerade noch einmal Gutgehens« wird hier das Erfordernis einer weiteren Zuspitzung und einer größeren Erfolgsnähe nahe gelegt, anders als bei § 34 oder § 35 StGB, was sich etwa auch daran zeigt, dass hier Dauergefahren ausreichend sein sollen.11 Ob der Unterschied darüber hinaus darin liegt, dass die Gefahr bei ____________________ 8 Vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 315c Rn. 15a mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 9 Vgl. König, in: LK-StGB, Bd. 11, 12. Aufl. 2008, § 315c Rn. 151 i.V.m. § 315 Rn. 53. 10 Ergänzend auch noch Kudlich, in: BeckOK-StGB, 43. Ed. 2019, § 315c Rn. 57; sowie zu den damit verbundenen Schwierigkeiten der Feststellung/epistemologischen Anforderungen an den Tatrichter Simmert, ZStW 2016 (128), 1141. 11 Vgl. Zieschang, in: LK-StGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 36. Gefahrbegriffe im Strafrecht 117 §§ 315b bzw. 315c StGB »unbeherrschbar« sein müsse, ist im Detail umstritten.12 Ein ähnlicher Begriff der konkreten Gefährdung dürfte in den zahlreichen Vorschriften zu Grunde zu legen sein, welche als qualifizierendes Merkmal die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes enthalten, so etwa in § 176a Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5; § 177 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 7 Nr. 3, Abs. 8 Nr. 2a; § 218 Abs. 2 Nr. 2; § 221 Nr. 2; § 233 Abs. 2 Nr. 2; § 235 Abs. 4 Nr. 1; § 238 Abs. 3; § 250 Abs. 1 Nr. 1c; Abs. 2 Nr. 3b StGB. Gerade hier ist auffällig, dass in den Kommentierungen der Gefahrenbegriff bei diesen Vorschriften häufig nicht näher spezifiziert wird. Soweit sich in umfangreichen Kommentierungen13 zumindest kurze Hinweise finden, wird der Begriff offenbar ähnlich wie bei den Straßenverkehrsdelikten verstanden, wenn der »Nachweis einer Situation« gefordert wird, »in der es nur mehr vom Zufall abhängt, ob eine schwere Gesundheitsschädigung eintritt oder nicht«.14 3. Definitionen des Gefahrbegriffs in der StPO Exemplarisch für die Definition des Gefahrenbegriffs in der strafprozessualen Literatur sei hier auf die Vorschriften zur Untersuchungshaft hingewiesen: Für die Fluchtgefahr nach § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO nimmt Schmitt eine Gefahr an, »wenn die Würdigung der Umstände des Falles es wahrscheinlicher macht, dass sich der Beschuldigte dem Strafverfahren entzieht, als dass er sich ihm zur Verfügung halten werde«.15 Demgegenüber fordert Hilger in seiner Kommentierung im Löwe/Rosenberg eine hohe (Wahrscheinlichkeit), welche gerade mehr als die überwiegende Wahrscheinlichkeit sein soll, sondern »stets deutlich höher sein muss als die (Wahrscheinlichkeit) dass er (sc.: der unerwünschte Erfolg) ausbleibt«, da die Gefahrenklausel im Haftrecht »eine der geradezu gehäuften Kautelen (sei) mit denen ____________________ 12 Für eine Unterscheidung danach Zieschang, in: LK-StGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2006, § 34 Rn. 26a; a.A. wohl Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 315c Rn. 15a, wenn er betont, dass die Entziehung von der Einflussnahme des Täters oder des Gefährdeten kein erforderliches Kriterium sei. 13 So etwa in der zehn Randnummern und fast vier Seiten umfassenden Kommentierung zu § 250 I Nr. 1c StGB im Leipziger Kommentar von Vogel. 14 Vgl. Vogel, in: LK-StGB, Bd. 8, 12. Aufl. 2010, § 250 Rn. 19. 15 Vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt-StPO, 62. Aufl. 2019, § 112 Rn. 17. Hans Kudlich 118 der Gesetzgeber bemüht ist, die Untersuchungshaft zu beschränken«, so dass es im Sinn des Gesetzgebers läge, »den Begriff so auszulegen, dass der Gefahrenfall möglichst selten eintritt«.16 Die Wiederholungsgefahr wird entweder überhaupt nicht konkretisiert17 oder aber explizit auf die Gefahrendefinition der Fluchtgefahr verwiesen.18 Die landläufig so bezeichnete »Verdunkelungsgefahr« trägt den Gefahrenbegriff bekanntlich nicht unmittelbar im Wortlaut, sondern ist durch ein »Verhalten des Beschuldigten« beschrieben, das »den dringenden Verdacht begründet«, er werde Beweismittel vernichten, auf Zeugen einwirken etc., weshalb auch die Kommentierungen konsequenterweise keine Ausführungen zu einem Gefahrenbegriff enthalten, sondern auf die Erläuterungen zum dringenden Tatverdacht verweisen.19 4. Zwischenfazit Die gesetzlichen Definitionen des Gefahrbegriffs sind zwar im Detail durchaus unterschiedlich, gehen aber alle von den Strukturelementen einer Wahrscheinlichkeit und eines unerwünschten Erfolges aus, welcher im materiellen Strafrecht regelmäßig die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts ist, aber etwa in den Vorschriften zum Maßregelrecht auch die Begehung einer weiteren Straftat oder im Strafprozessrecht eine unerwünschte Einflussnahme auf das Verfahren sein kann. Zum Teil grundsätzlich umstritten, zum Teil aber auch abhängig von der jeweils geregelten Situation ist insbesondere der anzulegende Wahrscheinlichkeitsmaßstab. Das oben angeführte Beispiel der Kommentierung von Hilger und seiner Interpretation der Funktion der Anforderungen an die Untersuchungshaft zeigen, wie aus einem bestimmten normativen Zusammenhang Anhaltspunkte für einen engen oder eher weiten Gefahrenbegriff gefunden werden können. Letztlich ähnlich dürfte wohl die Motivation zu deuten sein, durch das Erfordernis eines »Beinahe-Unfalls« den Anwendungsbereich des § 315c StGB umgrenzt zu halten, wenn bei Verstößen gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften schon das Strafrecht (und nicht ____________________ 16 Vgl. Hilger, in: LR-StPO, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 112 Rn. 25, 32. 17 So bei Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt-StPO, 62. Aufl. 2019, § 112 Rn. 11. 18 So bei Hilger, in: LR-StPO, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 112a Rn. 38. 19 Vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt-StPO, 62. Aufl. 2019, § 112 Rn. 26; Hilger, in: LR-StPO, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 112 Rn. 41. Gefahrbegriffe im Strafrecht 119 nur das Ordnungswidrigkeitenrecht) und dann ganz spezifisch auch das konkrete Gefährdungsdelikt des § 315c StGB (und nicht nur das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 316 StGB) zur Anwendung kommen soll. III. Typen von Gefährdungsdelikten im Strafgesetzbuch Im materiellen Strafrecht wird herkömmlich zwischen konkreten und abstrakten Gefährdungsdelikten unterschieden: 1. Konkrete Gefährdungsdelikte Die sogenannten konkreten Gefährdungsdelikte setzen voraus, dass eine Gefahr tatsächlich eintritt. Im Gesetzestext kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass der Täter etwa jemanden »gefährden« oder »in eine Gefahr bringen« muss. Diese konkrete Gefährdung ist ein Erfolg, sodass es sich im Sinne der Dichotomie zwischen Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten unstreitig um Erstere handelt (was etwa auch für die Anwendung deutschen Strafrechts nach Maßgabe der §§ 3, 9 Abs. 1 StGB von Bedeutung ist). Prominente Beispiele für konkrete Gefährdungsdelikte sind die oben bereits erwähnten §§ 315b, 315c StGB, aber z.B. auch § 221 Abs. 1 oder § 306a Abs. 2 StGB. Ferner findet sich, wie oben ebenfalls bereits erwähnt, in vielen Fällen als mögliche Qualifikation der Umstand, dass der Täter das Opfer durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und/oder des Todes bringt. Auch diese Qualifikationen sind insoweit konkrete Gefährdungsdelikte. Da es sich hinsichtlich dieser Gefahr um ein gesetzlich geregeltes Merkmal des objektiven Tatbestands handelt, muss auch zumindest bedingter Vorsatz vorliegen. Die durch einen solchen Gefahrerfolg qualifizierten Delikte des StGB sind also keine erfolgsqualifizierten Delikte im Sinne des § 18 StGB.20 Die Gefahr, die vom Gesetz verlangt wird, ist in nicht wenigen Fällen diejenige des Todes einer anderen Person, was zur Frage nach dem Verhältnis zwischen entsprechenden Gefährdungsdelikten und einem (zumindest versuchten) Tötungsdelikt führt. Hat der Täter direkten Vorsatz hinsichtlich der Gefährdung, so liegt zumindest nicht fern, dass auch ein bedingter Vorsatz hinsichtlich des Eintritts der Verletzung vorliegen könnte. Allerdings ____________________ 20 Vgl. auch Kudlich, in: BeckOK-StGB, 43. Ed. 2019, § 18 Rn. 6. Hans Kudlich 120 muss dies nicht notwendig sein, und es gibt jedenfalls einen (wenngleich vielleicht praktisch letztlich nur schmalen, gerade auch mit Blick auf den Grundsatz in dubio pro reo aber nicht zu vernachlässigenden) Bereich, in dem zwar ein Gefährdungsvorsatz nachgewiesen werden kann, die Überzeugung für einen Verletzungsvorsatz aber nicht gefunden werden kann, weil der Täter trotz Kenntnis der Gefahr unwiderleglich auf einen nicht tödlichen Ausgang gehofft hat. 2. Abstrakte Gefährdungsdelikte Von diesen konkreten Gefährdungsdelikten, welche die Gefahr bzw. Gefährdung als Tatbestandsmerkmal tragen, sind die sogenannten abstrakten Gefährdungsdelikte zu unterscheiden. Diese setzen – wie oben bereits erwähnt – nicht voraus, dass es tatsächlich zu einer Gefahr kommt, sondern lassen es genügen, dass das tatbestandliche Verhalten die Schutzobjekte regelmäßig oder zumindest häufig auch konkret gefährden kann.21 So ist etwa in § 316 StGB das Fahren im fahruntüchtigen Zustand genannt, das natürlich Gefahren für Leib oder Leben anderer Verkehrsteilnehmer birgt, ohne dass diese hier erwähnt werden (und somit auch nicht nachgewiesen werden müssen). Ähnliches gilt für § 306a Abs. 1 StGB, welcher das Inbrandsetzen von Räumlichkeiten beschreibt, im Zusammenhang mit denen es regelmäßig zu einer Gefährdung von Personen durch das Feuer kommt, ohne dass diese ein Tatbestandsmerkmal wäre. Weitere Beispiele sind etwa die Aussagedelikte (bei denen es nicht darauf ankommt, ob der Richter die falsche Aussage glaubt oder durch sie veranlasst sogar eine falsche Entscheidung trifft), die meisten Urkundsdelikte der §§ 267 ff. StGB (da es unerheblich ist, ob durch die unechte Urkunde der Rechtsverkehr tatsächlich getäuscht worden ist) oder die auf eine Vermögensschädigung bewusst verzichtenden Betrugsderivate der §§ 264 ff. StGB (bei denen letztlich aus Gründen der vereinfachten Beweisführung die Vornahme typischer täuschungsgeeigneter Tathandlungen in besonders betrugsanfälligen Bereichen für ausreichend erklärt wird, ohne dass eine Täuschung oder ein Vermögensschaden nachgewiesen werden müssten). Als ein sehr aktuelles Beispiel sei schließlich die Ende 2015 in Kraft getretene Vorschrift des § 217 StGB erwähnt, welche die geschäftsmäßige Förderung eines Suizids unter Strafe stellt und damit nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere die ____________________ 21 Vgl. auch T. Walter, in: LK-StGB, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, Vor § 13 Rn. 65. Gefahrbegriffe im Strafrecht 121 abstrakte Gefahr für andere Personen als den Suizidenten – nämlich durch einen etwaigen Handlungsdruck, der durch ein den Suizid akzeptierendes Klima entstehen könnte – vermeiden soll, ohne dass diese anderen Personen im Gesetzestext erwähnt werden. Dass der Begriff der »Gefahr« o.ä. in diesen Vorschriften nicht erwähnt wird, ist insoweit auch ganz konsequent, als es sich in einem eng verstandenen Sinne gar nicht um Gefährdungsdelikte handelt. Denn auf den Eintritt einer konkreten Gefahr wird gerade verzichtet und stattdessen für ausreichend erachtet, dass eine solche in den genannten Konstellationen typischerweise eintreten kann.22 Als Unterfall der abstrakten Gefährdungsdelikte werden teilweise noch die »abstrakt-konkreten« oder auch potentiellen Gefährdungsdelikte genannt. Diese setzen eine generelle Gefährlichkeit der konkreten Tat (z.B. bei § 130 StGB) oder des Tatmittels (so bei § 224 StGB) tatbestandlich voraus, welche eine besondere Eignung zur Auslösung einer konkreten Gefahr beinhalten, verzichten aber darauf, dass es tatsächlich zu einer solchen kommt. 23 Der Kreis dieser Delikte ist – zumindest jenseits der expliziten Eignungsdelikte des StGB – ebenso umstritten wie die Bedeutung gegen- über den »normalen« abstrakten Gefährdungsdelikten gering. Nach früherer, allerdings wohl überholter oder zumindest als überholt zu geltender24 Rechtsprechung hatte die Einordnung für die Frage nach der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts dann Bedeutung, wenn (allein) die Eignung zum Hervorrufen einer bestimmten konkreten Gefährdung (etwa zur Störung des öffentlichen Friedens) im Inland aufgetreten ist. IV. »Gefahr« als zentrale Kategorie im Strafrecht? 1. Schon einleitend wurde festgestellt, dass der Gefahrenbegriff quantitativ von erheblicher Bedeutung im Strafgesetzbuch ist. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Begriff der »Verletzung« ebenfalls rund 140 mal im StGB auftaucht, ist doch hinsichtlich der »Gefahr« noch zu beachten, ____________________ 22 Vgl. LK/T. Walter, Vor § 13 Rn. 65. 23 Vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 19; T. Walter, in: LK-StGB, Bd. 2, 12. Aufl. 2010, Vor § 13 Rn. 66. 24 Vgl. zur abweichenden Entwicklung der neueren Rechtsprechung zu dieser – hier nicht zu vertiefenden – Frage (in chronologischer Reihenfolge) BGH, NStZ-RR 2013, 253; BGH, NStZ 2015, 81, 82; BGH, NStZ 2017, 146, 147; BGH, NJW 2018, 2742, 2743; BGH, NStZ-RR 2019, 108. Hans Kudlich 122 dass die Häufigkeit mit Wendungen wie »gefährden«, »gefährlich« etc. insgesamt im StGB noch größer ist, was angesichts der besonderen Drastik und möglicherweise auch generalpräventiven Bestrafungsnotwendigkeit gerade von Rechtsgutsverletzungen durchaus beachtlich erscheint. Hinzu kommt überdies, dass auch bei den ausschließlich als Verletzungsdelikt formulierten Tatbeständen häufig über die Figur der objektiven Zurechnung und die hierin eingebetteten Gefahrerfordernisse bei einer Prüfung die Gefahrschaffung bzw. die Gefährlichkeit des Handelns noch eine zusätzliche Rolle spielen. Qualitativ könnte man für das Verhältnis zwischen Gefährdung und Verletzung auch sagen: Für die (und zwar gleichviel abstrakten wie konkreten) Gefährdungsdelikte spielt die Verletzung des Schutzguts keine Rolle (wenn man einmal davon absieht, dass der Eintritt einer Verletzung regelmäßig auch die vorherige Gefährdung indiziert), während bei den Verletzungsdelikten trotz des Eintritts einer solchen Verletzung der gefahrschaffende Charakter der Tathandlung ex ante und die Realisierung dieser Gefahr in der Verletzung ex post jedes Mal eine Strafbarkeitsvoraussetzung darstellt. 2. Betrachtet man die Schutzfunktion des Strafrechts, ist dies bei genauerem Hinsehen auch ganz einsichtig: Strafrecht dient – das soll hier einmal in dieser Kürze einfach behauptet werden – jedenfalls zentral auch dem Rechtsgüterschutz.25 Dabei ist die Verletzung des Rechtsguts bzw. des Schutzobjekts zwar der intensivere Eingriff und auch derjenige, der eigentlich verhindert werden soll. Allerdings geht es hierbei dem Recht nicht vorrangig um eine Haftung für Zufälle, sondern um eine Verhaltenssteuerung mittels des Strafrechts. Diese kann aber weniger darin liegen, dass tatsächlich verletzende Handlungen vermieden werden sollen. Denn einerseits kann man sich nicht auf das Glück verlassen, dass bei einer gefährlichen Handlung der Verletzungserfolg tatsächlich ausbleibt; andererseits macht es auch keinen Sinn, ungefährliche Verhaltensweisen deswegen zu verbieten, weil – ex post betrachtet zufällig – auch an diese einmal ein Verletzungserfolg anknüpfen kann. Effektiver Rechtsgüterschutz kann daher nur dadurch erfolgen, dass ein gefahrschaffendes Verhalten untersagt wird.26 Bei den abstrakten Gefähr- ____________________ 25 Vgl. statt vieler nur Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 2 insb. Rn. 7 ff., 68 ff.; Kudlich, ZStW 127 (2015), 635 ff. 26 Nicht nur implizit, sondern explizit ist dieses Verbot bei Anordnung einer Versuchsstrafbarkeit, vgl. dazu nochmals oben bei Fn. 4. Gefahrbegriffe im Strafrecht 123 dungsdelikten erfolgt das dadurch, dass aus der Vielzahl denkbarer gefährlicher Verhaltensweisen bestimmte besonders gefährliche gleichsam »herausgestanzt« und in einen Tatbestand überführt werden; bei den konkreten Gefährdungsdelikten und insbesondere auch den Verletzungsdelikten erfolgt dies dadurch, dass dem Täter zwar die konkrete Gefährdung bzw. die Verursachung der Verletzung untersagt wird, dass er selbst sich aber Gedanken darüber machen muss, wie er ein möglichst geringes Strafbarkeitsrisiko bei gleichzeitig möglichst weitgehender Ausnutzung seiner Handlungsfreiheit dadurch erreichen kann, dass er gerade gefahrschaffende Handlungen vermeidet. Dieses zweckrationale Vorgehen des Täters wird in der Bewertung seines Verhaltens ex post dadurch abgebildet, dass in Fällen einer fehlenden Gefahrschaffung bzw. einer fehlenden Realisierung der Gefahr in der Verletzung die Strafbarkeit mangels objektiver Zurechnung abgelehnt wird. Dieses Anerkenntnis der Gefahr als zentralen Begriff der Strafrechtsdogmatik schließt die kritische Betrachtung einer zu weiten Ausdehnung der Fälle der abstrakten Gefährdungsdelikte, wie sie in den vergangenen beiden Jahrzehnten auch in der Literatur immer wieder angestellt worden ist,27 keinesfalls aus. Entscheidend ist hier nämlich stets die Prüfung, ob bei den abstrakten Gefährdungsdelikten die vertatbestandlichte Handlung tatsächlich einen so hohen Gefahrengrad hat, dass ihre strafrechtliche Ahndung jedenfalls noch verhältnismäßig ist. Dabei hat der Gesetzgeber zwar anerkanntermaßen eine weite Gefahreneinschätzungsprärogative. Soweit es aber keine Hinweise für eine Plausibilität bzw. typischerweise eingreifende konkrete Gefährdungen gibt und der Gesetzgeber sich nur darauf berufen kann, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Einzelfall Gefährdungen auftreten, ist bei der Güterabwägung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung eben auch nur dieses geringe Gefahrenpotenzial einzustellen. Dieses kann dann möglicherweise ein strafrechtliches Verbot von sozial nützlichen oder ihrerseits grundrechtlich geschützten Verhaltensweisen nicht rechtfertigen. 3. Beispielhaft kann das an der oben schon erwähnten relativ neuen Vorschrift des § 217 StGB über die geschäftsmäßige Suizidförderung gezeigt ____________________ 27 Vgl. exemplarisch – mit unterschiedlich kritischer oder affirmativer Grundhaltung zu Einzelfragen – Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002; Krüger, Entmaterialisierungstendenzen beim Rechtsgutsbegriff, 2000; Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts, 2000; Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998. Hans Kudlich 124 werden, die insoweit gegenwärtig28 auch Gegenstand mehrerer Verfassungsbeschwerden ist, über die im April 2019 verhandelt worden ist und deren Entscheidung aussteht: Der Gesetzgeber hat als Ziel der neuen Strafnorm (und damit als legitimen Zweck i.S. der Prüfung der Schranken- Schranken) bekanntlich insbesondere den Schutz der Autonomie hervorgehoben.29 Zum einen dahingehend, dass auch originär suizidwillige Personen durch die Einbeziehung eines Dritten einen Teil ihrer Autonomie darüber einbüßen würden, ob sie dann eine entsprechende Entscheidung im konkreten Fall tatsächlich umsetzen oder nicht; zum anderen aber auch insoweit, als genuin nicht suizidwillige Personen bei Entstehung eines suizidfreundlichen Klimas oder des Anscheins »gesellschaftlicher Normalität«30 der Selbsttötung einen latenten Druck verspüren könnten, aus dem Leben zu scheiden, statt Angehörige und Solidargemeinschaft länger zu belasten. Nun hat der Gesetzgeber freilich für solche potentiell Autonomie beeinträchtigenden Erwartungshaltungen nicht nur im Gesetzgebungsverfahren keinerlei konkrete empirische Hinweise genannt, sondern auch die zweitägige Anhörung zahlreicher Sachverständiger in der mündlichen Verhandlung vor dem BVerfG hat dafür nicht wirklich Hinweise erbracht. Von bereits bestehenden »greifbaren« Gefahrensituationen kann also offenbar keine Rede sein. Das dürfte zwar nicht ausschließen, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative eine pauschal-abstrakte Gefahrprognose trifft, dass solche Gefährdungen im Einzelfall nicht auszuschließen sind. Ist eine solche Prognose aber Legitimationsgrundlage, so muss auch bei der Güterabwägung i.R. der Verhältnismäßigkeitsprüfung diese nur sehr vage-theoretische Autonomiegefährdung der sehr greifbar-konkreten Autonomiebeeinträchtigung gegenübergestellt werden, die für den Suizidwilligen besteht, welchem § 217 StGB gegenwärtig einen legalen fachkundigen Helfer im Inland praktisch nimmt. Beim identischen Rechtsgut in beiden Schalen der Waage ist dann also eine ungewisse, abstrakte, zukünftige und ____________________ 28 Stand der Manuskripterstellung: Mitte Juni 2019. Im Februar 2020 hat das BVerfG § 217 StGB für verfassungswidrig und deshalb nichtig erklärt. Im Zentrum der Entscheidung steht freilich nicht die gesetzgeberische Gefahrprognose, sondern – als zweiter Pol der Verhältnismäßigkeitsabwägung – das Grundrecht auf selbstbestimmtes Sterben. 29 Vgl. BT-Drs. 18/5373, 8 ff. 30 Vgl. BT-Drs. 18/5373, 13. Gefahrbegriffe im Strafrecht 125 durch Dritte vermittelte Gefährdung einer feststehenden, konkreten, aktuellen und unmittelbar durch Hoheitsakt festgesetzten Beeinträchtigung gegenüber zu stellen. Zumindest prima facie sollte man meinen, dass diese Abwägung nur zugunsten des Suizidwilligen ausfallen kann. V. Zusammenfassung und Fazit 1. »Gefahr«, »Gefährdung« und »gefährlich« sind zentrale, häufig gebrauchte Begriffe im Straf- und Strafprozessrecht. Aber auch ungeschrieben – etwa in der Lehre von der objektiven Zurechnung – spielt der Gefahrbegriff eine Rolle. 2. Dabei wird in der Kommentarliteratur der Gefahrbegriff nicht immer explizit definiert. Wesentliche Strukturelemente dürften aber immer ein unerwünschter Erfolg und die (mehr oder weniger hohe) Wahrscheinlichkeit seines Eintritts sein. Für einen konkreten Gefährdungsbegriff, wie er den konkreten Gefährdungsdelikten zu Grunde liegt, werden zusätzlich noch eine Beinaheschädigung und der Umstand genannt, dass der Schadenseintritt vom Zufall abhängt. 3. Im StGB lassen sich konkrete und abstrakte Gefährdungsdelikte danach unterscheiden, ob der Eintritt einer Gefahr ein positiv normiertes Tatbestandsmerkmal ist oder ob nur eine Situation umschrieben wird, in der typischerweise Gefahren auftreten können. Beide Arten von Delikten folgen in verschiedener Hinsicht unterschiedlichen Regeln (z.B. bei der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts, beim Erfordernis eines Gefahrenvorsatzes, bei der Diskussionswürdigkeit einer teleologischen Reduktion etc.). 4. Die Gefahr ist ein Zentralbegriff des Strafrechts, da mit Blick auf die Verhaltenssteuerung durch Normen das Gebot, sich nicht gefährlich zu verhalten, viel bedeutsamer ist als dasjenige, keinen Schaden zu verursachen. Die »Gefahr« ist daher auch ein wichtiger, freilich aber auch im Einzelfall kritisch zu hinterfragender Topos bei der Legitimation von strafrechtlichen Verboten. 126 127 Gefährliche Sachen Thomas Fischer I. Gefährliche Sachen und Rechtsgüterschutz Die folgenden Ausführungen befassen sich mit gefährlichen Sachen im Strafrecht. Ob dieser Blickwinkel auf unser Thema lohnt, wird sich zeigen. Er könnte deshalb überraschen, weil schon der Begriff ersichtlich in hohem Maß relational ist. Das positive Strafrecht ordnet die Welt auf sprachliche Weise. Die Begriffe, mit denen es dies unternimmt, beschreiben Subjekte, Objekte, Handlungen, Ursachenzusammenhänge und Bewusstseinszustände. Sachen sind im aufgeklärten Strafrecht nicht Gegenstand des Strafens, da ihnen keine »Täterqualität« zukommt, sie also nicht als Verkörperung eines in ihnen steckenden (subjektiven) Willens (etwa von Göttern, Dämonen, Geistern, Zauberern) angesehen werden. Das gilt auch für Tiere, von denen es in § 90a BGB heißt: »Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.« Das »andere« bezieht sich insb. auf Einschränkungen des Eigentumsrechts aus § 903 BGB: »Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren [...]. Der Eigentümer eines Tieres hat bei der Ausübung seiner Befugnisse die besonderen Vorschriften zum Schutz der Tiere zu beachten.« In Art. 20a GG heißt es: »Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere [...]«. Erstaunlicherweise sind Tiere – also Wesen, die zwar Sachen sind, aber nicht so genannt werden sollen – einer der wenigen Gegenstände, die in Gesetzen gelegentlich ausdrücklich als »gefährlich« bezeichnet werden: Neben »gefährlichen Werkzeugen«, auf die ich noch zu sprechen komme, sind es die »gefährlichen Hunde« (in Abgrenzung zu: Kampfhunde) in den Landesgesetzen und -verordnungen über »gefährliche Hunde«. Im Übrigen sind die Tiere, selbst die grimmigsten, allenfalls »wild« oder »jagdbar«, sofern sie nicht zum Reich der »Nutz«- oder »Haus«tiere gehören. Thomas Fischer 128 Wir bestrafen Tiere nicht mehr, wie es im – vermutlich unzutreffenden – Bild des sog. Tierprozesses der frühen Neuzeit erscheint.1 Wir bestrafen Menschen für rechtswidrige und schuldhafte Handlungen, also für begangene Taten, nicht für subjektive Eigenschaften, insbesondere im Grundsatz nicht für »Gefährlichkeit« – obwohl man hieran mit Blick auf die Versagung der Strafrestaussetzung zur Bewährung bei schlechter Legalprognose (§§ 57, 57a StGB) zweifeln könnte, ebenso im Zusammenhang mit der Sicherungsverwahrung (§§ 66, 66a, 66b StGB). In beiden Fällen steht »Gefährlichkeit« ausdrücklich im gesetzlich-dogmatischen Mittelpunkt. Gleichwohl ist es kein Zufall, dass die Unterscheidung zwischen dem repressiven und dem präventiven Anteil der Vollstreckung von Freiheitsentzug in der medialen Darstellung kaum gesehen und noch weniger ernst genommen wird: Sicherungsverwahrung zusätzlich zur Freiheitsstrafe gilt hier allemal als besonders hohe Strafe – ganz gleichgültig, was Strafrechtsdogmatik und Verfassungsrecht zur Frage der Vollzugsgestaltung und des Sonderopfers sagen mögen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch richten sich Straftaten gegen »Rechtsgüter«. Es ist bekanntlich heute streitig (geworden), ob diesem Begriff eine materielle, qualitative Bedeutung im Hinblick auf die Legitimität des Strafens zukommt2 oder ob er sich in einer an Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB (Bestimmtheit) zu messenden Beschreibung von Handlungs- oder Wirkungsobjekten – im Sinn von »geschützter Gegenstand« – erschöpft.3 Im letzteren Sinn – also als »Schutzobjekte« – können auch Sachen ____________________ 1 Echte »Straf«prozesse gegen Tiere mit Verurteilungen wie gegen Menschen gab es entgegen verbreiteter Ansicht in Europa wohl nicht; vgl. dazu Schumann, in: Herrmann (Hrsg.), Beiträge zum Göttinger umwelthistorischen Kolloquium, 2009, S. 181 ff. Dem steht freilich nicht entgegen, dass bis ins 17. Jhd. Tieren Verantwortung für Unheil zugeschrieben oder sie als Medien verantwortlichen Wirkens (Teufel, Dämonen) angesehen und sanktioniert wurden. Dazu auch M. Fischer, Tierstrafen und Tierprozesse zur sozialen Konstruktion von Rechtssubjekten, 2005; Sickert, in: Chimaira – Arbeitskreis für Human-Animal Studies (Hrsg.), Tiere, Bilder, Ökonomien. Aktuelle Forschungsfragen der Human-Animal Studies, 2013, S. 161 ff. 2 Das BVerfG hält dies nicht (mehr) für unbedingt erforderlich; vgl. BVerfGE 120, 224 ff., Rn. 39. Dies teilte es erstaunlicherweise in einem Urteil mit, in welchem es eingangs klarstellte, das Strafrecht sei »ultima ratio des Rechtsgüterschutzes«. 3 Überblick zur aktuellen Literatur dazu bei Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, Vor § 13 Rn. 2a. Gefährliche Sachen 129 »Rechtsgüter« sein und werden in Gesetzesmaterialien, Kommentaren und Lehrbüchern oft so bezeichnet. Als besonders augenfälliges Beispiel kann etwa § 306 (Brandstiftung) zitiert werden, dessen Absatz 1 folgende Schutzgegenstände aufführt, deren Inbrandsetzen und dessen gänzliches oder teilweises Zerstören durch Brandlegung mit der Verbrechensstrafe von einem bis zehn Jahren bedroht sind: 1. Gebäude oder Hütten, 2. Betriebsstätten oder technische Einrichtungen, namentlich Maschinen, 3. Warenlager oder -vorräte, 4. Kraftfahrzeuge, Schienen-, Luft- oder Wasserfahrzeuge, 5. Wälder, Heiden oder Moore, 6. land-, ernährungs- oder forstwirtschaftliche Anlagen oder Erzeugnisse. Natürlich fragt man sich, warum ausgerechnet diese Dinge (Sachen) durch einen Verbrechenstatbestand geschützt sind, während das Inbrandsetzen auch der wertvollsten Bücher, Bilder oder Möbel mit fünf Tagessätzen zu einem Euro bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe dem Gesetzgeber hinreichend bestraft erscheint.4 Es liegt dem zugrunde – ist aber wie fast alles im Strafrecht streitig –, dass die in § 306 StGB genannten Gegenstände sozusagen vor anderen Schutzgütern stehen, also eine Art vorverlegte Schutzebene darstellen, weil ihre Beschädigung oder Vernichtung durch das Tatmittel Feuer spezifische Gefahren für ganz andere Rechtsgüter beinhaltet.5 So sind etwa in § 329 Abs. 3 StGB das verwaltungsrechtswidrige Entwässern (also Vernichten) von Mooren (Nr. 4) sowie das Roden (Vernichten) von Wald (Nr. 5) mit Freiheitsstrafe von einem Monat bis 5 Jahre bedroht, das Inbrandsetzen, also das bloße Beschädigen dieser Objekte aber in § 306 Abs. 1 StGB mit Strafe von einem bis zehn Jahre. Das ist nur erklärlich, weil das Tatmittel (Feuer) im letzteren Fall so auf die Gegenstände einwirkt, dass sich aus diesen eine weiter gehende Gefahr für andere Rechtsgüter entwickeln kann. Die Differenzierung ist freilich gerade bei den beiden genannten Beispielen – und vielen anderen ebenso – je nach den konkreten Umständen eher nicht naheliegend. Man kann also jedenfalls sagen, dass ____________________ 4 Die Strafe für das leichte Ankokeln einer Parkbank liegt bei drei Jahren (§ 304), die für das Verheizen einer millionenteuren Holzskulptur im Privateigentum bei zwei Jahren (§ 303). 5 Vgl. dazu vor allem Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998. Thomas Fischer 130 die Brandstiftungsdelikte Beispiele für Tatbestände sind, in denen Sachen (körperliche Gegenstände, § 90 BGB) als Schutzobjekte des Gesetzes durch die Tat zu »gefährlichen Sachen« für andere Schutzobjekte werden. Nicht der Wert der Gegenstände ist der Grund der hohen Strafdrohung, sondern die Gefährlichkeit des Tatmittels: Was immer man mit den Objekten des § 306 Abs. 1 StGB außer Inbrandsetzen oder durch Brandlegung Zerstören macht, wird geringer bestraft als der kleinste Brand.6 Anders liegt die Sache beim speziell herausgehobenen Diebstahlschutz des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB, wonach das Stehlen von Handfeuerwaffen, Gewehren, Kriegswaffen oder Sprengstoff als Regelbeispiel eines besonders schweren Falls des Diebstahls angesehen wird. Hier sind es nicht Form und Mittel der Tatbegehung, sondern die spezifischen Eigenschaften (die »Art«) der Tatobjekte (Schutzgegenstände) selbst, welche eine (abstrakte) Gefahr begründen. Diese Gefahr droht wiederum anderen, mit der Tat (§ 242 StGB) gar nicht zusammenhängenden Rechtsgütern; ihre Konkretisierung oder Verwirklichung setzt voraus, dass eine Person, die weder der Täter des § 242 sein muss noch mit diesem in Kontakt oder Zusammenhang steht noch gar die Folge kennt, billigt, veranlasst oder unterstützt, die gestohlene Sache in »gefährlicher« Weise einsetzt. Dies ist bei Waffen eine bestimmungsgemäße, bei Sprengstoff eine jedenfalls mögliche und naheliegende Verletzung von Leib oder Leben. Allerdings ergeben sich auch hier gewisse Fragen, wenn man die gesetzlichen Wertungen im Einzelnen betrachtet. So wird etwa der Diebstahl eines Säbels (Waffe) auch nicht entfernt so viele sekundäre abstrakte Gefahren begründen wie der Diebstahl von hochgiftigen Chemikalien. Umgekehrt ist die Gefahr, die von einem gestohlenen Messer (keine Waffe, sondern »gefährliches Werkzeug«) ausgeht, vermutlich regelmäßig deutlich größer als die Gefahr, welche einer nicht geladenen, aber funktionsfähigen Vorderlader-Pistole innerwohnt. Dass man solche Ungleichgewichtigkeiten über die Regelungen des Strafzumessungsgrunds nach § 243 StGB ausgleichen kann, steht ihrer Feststellung nicht entgegen. ____________________ 6 Nach BGH, Urt. v. 6.12.2018 – 4 StR 371/18 sind Wechselbrücken von LKW »Warenlager« im Sinne von § 306 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Gefährliche Sachen 131 II. Gefährliche Sachen im Gesetz Sachen, die im Hinblick auf »Gefährlichkeit« – wie auch immer definiert – in Tatbeständen des StGB aufgeführt sind, erscheinen unter einer Vielzahl von Begriffen und Beschreibungen, die teilweise sehr konkret, überwiegend aber weniger oder mehr abstrakt sind. Die abstraktesten dürften die Begriffe »Mittel« (bzw. sonstiges Mittel«) in §§ 177, 219a, 244, 250/255 StGB sowie, noch extremer, »Sache« in § 297 StGB sein. Im letztgenannten Fall nimmt die Sache eine Spezialstellung ein: Sie ist eine Art gegenständliches Blankett, das seine »Gefährlichkeit« nicht in Bezug auf seine Fähigkeit erhält, anderen Sachen oder Menschen unmittelbaren Schaden zuzufügen, sondern in Bezug auf seine Fähigkeit, einen Akt der Exekutive eines beliebigen Staates auszulösen: Die »Gefahr der Beschlagnahme« – und zwar nicht etwa der Sache, sondern des Transportmittels. Diese Sachgefahr ist beinahe vollkommen abstrahiert und kaum noch von Tatbeständen unterscheidbar, die Gefährlichkeit aufgrund von Handlungen von Personen annahmen, die sich dazu beliebiger Gegenstände bedienen. Folgende Bezeichnungen für gefährliche Sachen finden sich im Strafgesetzbuch: Propagandamittel 86 Kennzeichen 86a Sabotagemittel 87 Gegenstände 89a, 92b, 101a Schriften 91, 130, 130a, 131, 140, 166, 176a, 184–184d, 186, 219b Abbildungen von Wehrmitteln 109g Waffen 89a, 113, 127, 177, 224/340; 244, 250/255 Andere Waffen 121, 125a Schusswaffen 121, 125a, 316c Gefährliche Werkzeuge 121, 125a, 127, 177, 224/340, 244, 250/255 Sonstige Werkzeuge 177, 244, 250/255 Mittel 177, 219a, 244, 250/255 Falschgeld 146 ff. Falsche Wertzeichen 146 ff. Falsche Wertpapiere 146 ff. Gegenstände zur Herstellung 89a, 149 Falsche Zahlungskarte 152a, 152b Thomas Fischer 132 Pornografische Schriften 184 ff. Tonträger 201 ff. Bildaufnahmen 201 ff. Gift 224, 314, 330a Gesundheitsschädliche Stoffe 224 Feuerwaffen; Sprengstoff 243 Falsche Urkunden 267 technische Aufzeichnungen 268 Falsche Daten 269 Vorrichtungen, Papier, Vordrucke 275 Zeugnisse 275 Spieleinrichtungen 286 Geld (zum Spielen) 286 Sachen 297 Sprengstoff 243 (Objekt), 308, 316c, Stoffe 89a, 310, 316c, 329 Gesundheitsgefährliche Stoffe 314 Hindernisse 315, 315b Fahrzeuge 315a, 315c, 316 Kraftfahrzeuge 315d Verunreinigungen 324, 324a, 325 Gefährlicher Abfall 326 Anlage 327, 329 Eine Sonderstellung nehmen Kernenergie (§ 307), radioaktive Stoffe (§ 328) und ionisierende Strahlen (§ 309) ein, da ihre Sachqualität zweifelhaft ist. Schließlich sind noch Sachen als Teilmenge von Gegenständen zu erwähnen, die aus fremden Taten »Herrühren« (§ 261 Abs. 2 Nr. 1). Im Rechtsfolgenbereich sind § 74b (Einziehung gefährlicher Gegenstände), auch in Verbindung mit § 76a (selbstständige Einziehung) sowie § 74d (Einziehung von Schriften) zu erwähnen. Fast alle genannten Sachen sind nicht im Hinblick auf konkrete Gefährlichkeit im Gesetz aufgeführt. Stets und unter allen Umständen gefährliche Sache kennt das Gesetz nur ausnahmsweise. Es handelt sich dabei um solche Sachen, bei denen bereits der Besitz als Straftat verfolgt wird. Das ist vor allem bei kinderpornografischen Schriften der Fall (§ 184b Abs. 3 StGB), weiterhin bei unerlaubtem Besitz erlaubnispflichtiger Sachen (Waffen im Sinne des Waffengesetzes, Betäubungsmittel), bei Vorrätighalten von Sachen (z.B. Propagandamittel nach § 86a) und bei der nicht genehmigten Ausübung der tatsächlichen Gewalt über bestimmte Stoffe und der Gefährliche Sachen 133 Umgang mit ihnen. Insgesamt lässt die Liste eine übergreifende Systematik nicht erkennen. Die Gegenstände sind nicht nach Sachklassifizierungen ausgesucht oder geordnet, sondern im Hinblick auf Handlungen, Schadensneigung und mögliche Taterfolge. Die einzigen Orte, in denen der Gesetzgeber eine an der Objektqualität orientierte Systematik schaffen wollte, erweisen sich seit 20 Jahren als Desaster. Gemeint sind die Vorschriften über Schusswaffen, Waffen, andere Gefährliche Werkzeuge, sonstige Werkzeuge oder Mittel, insbesondere in den §§ 125a, 177 Abs. 7 und Abs. 8 Nr. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 2, § 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB. Hierzu, im Hinblick auf die Beteiligung zahlreicher Nichtjuristen und Nicht-Strafrechtler, nochmals ein kurzer Überblick:7 Bis 1998 war in § 113 Abs. 2, § 125a das Mitführen von Schusswaffen sowie von anderen Waffen (in nichttechnischem Sinn) in Verwendungsabsicht bedroht; in § 244, § 250 das Mitführen von Schusswaffen, das Mitführen von Waffen oder sonstigen Werkzeugen oder Mitteln in Verwendungsabsicht. Nach h.M. wurde hier unter »Waffe« diejenige im technischen Sinn gemeint, womit nicht auf den waffenrechtlichen Begriff, sondern auf die »artgemäße« technische Bestimmung abgestellt ist: »Waffe« ist, was seiner Art nach zur Verursachung von (körperlichen) Verletzungen bestimmt und zu diesem Zweck hergestellt ist.8 »Sonstige Werkzeuge« im Sinn der alten Regelung waren alle sonstigen Gegenstände. Dazu gehörten zum einen sämtliche Sachen, die zwar nicht zu Verletzungszwecken bestimmt, aber hierfür abstrakt und konkret geeignet sind.9 Zum anderen waren solche Sachen »Werkzeuge«, die gerade nicht (konkret) gefährlich sind, jedoch den Anschein erwecken, als seien sie es, und deshalb insbesondere zum Zweck der Drohung verwendet werden können: Dies waren nach der Rechtsprechung des BGH die sog. »Scheinwaffen«. ____________________ 7 Vgl. dazu, neben vielen anderen, Fischer, NStZ 2003, 569 ff.; ders., StGB, 67. Aufl. 2020, § 244 Rn. 3 ff.; § 250 Rn. 4 ff.; Bosch, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 244 Rn. 2 ff., § 250 Rn. 4 ff.; Hoyer, in: SK-StGB, Bd. 5, 9. Aufl. 2018, § 244 Rn. 3 ff.; jeweils mit weiteren Nachweisen. 8 Eine nicht auf Verletzung abzielende Möglichkeit der Verwendung steht dem nicht entgegen. Mit einem Revolver kann man auch Nägel einschlagen; er ist dazu aber nicht bestimmt. 9 Ein Brotmesser ist seiner Art nach nicht zum Verletzen von Menschen bestimmt, aber hierfür geeignet. Thomas Fischer 134 Bei der Konzeption des 6. StrRG 199810 bestand Einigkeit, dass die sog. Scheinwaffen weiter strafbar sein sollten. Zugleich wollte man, um den strafrechtlichen Schutz der körperlichen Integrität zu erhöhen, eine nach Gefährlichkeit differenzierte Strafrahmenerhöhung umsetzen. Dies führte in einem vielfach als »überstürzt« oder »chaotisch« bezeichneten Gesetzgebungsverfahren11 zu folgenden Unterscheidungen (am Beispiel des § 250 StGB): § 250 Abs. 1 droht Strafe von drei bis 15 Jahre an, wenn beim Raub eine Waffe mitgeführt (Abs. 1 Nr. 1 a) ein anderes gefährliches Werkzeug mitgeführt (Abs. 1 Nr. 1 a) ein Sonstiges Werkzeug oder Mittel in Verwendungsabsicht mitgeführt wird (Abs. 1 Nr. 1 b). § 250 Abs. 2 droht Strafe von fünf bis 15 Jahre an, wenn beim Raub eine Waffe verwendet wird (Abs. 2 Nr. 1) ein gefährliches Werkzeug verwendet wird (Abs. 2 Nr. 1) eine Waffe beim Bandenraub mitgeführt wird (Abs. 2 Nr. 2). Dabei legte der Gesetzgeber zur Definition der genannten Sachen zugrunde, dass »Waffen« solche »im technischen Sinn« seien, »gefährliche Werkzeuge« solche »im Sinn von § 224 Abs. 1 Nr. 2«. Die »Scheinwaffen« sollten zu den »sonstigen Werkzeugen oder Mitteln« gehören. Das darin verborgene Problem liegt in der Gleichsetzung von Waffen und gefährlichen Werkzeugen in der qualifizierten Rechtsfolge (ebenso übernommen in §§ 113 Abs. 2 Nr. 1, 125a Nr. 2, 177 Abs. 7 Nr. 1 StGB). Denn die Definition des gefährlichen Werkzeugs ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Die Verweisung der Gesetzesbegründung auf § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB aber ging in die Irre, weil die mittels gefährlichem Werkzeug qualifizierte (»gefährliche«) ____________________ 10 Sechstes Strafrechtsreformgesetz vom 26.1.1998 (BGBl I 164); dazu BT-Drs. 13/8587 (Gesetzentwurf der Bundesregierung), 13/8991 (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses). 11 Es eilte, weil die Legislaturperiode im Oktober 1998 endete und das Projekt unbedingt zu Ende gebracht werden sollte. Eine wissenschaftliche Beratung fand daher fast nur im Rahmen einzelner externer Projekte statt. Die endgültige Formulierung des Gesetzestextes beruhte auf einem Formulierungsvorschlag des Bundesministeriums der Justiz, dessen Entstehungsbedingungen Gegenstand von abenteuerlichen Gerüchten wurden. Gefährliche Sachen 135 Körperverletzung ein Erfolgsdelikt ist: Die Rechtsprechung und h.M. haben daher seit jeher angenommen, »gefährlich« im Sinne von § 224 (früher: § 223a) sei ein Werkzeug12 dann, wenn es eine »gefährliche Verletzung« verursacht habe – was wiederum regelmäßig in zirkulärem Schluss daraus abgeleitet wird, dass die Verletzung eines Körpers überhaupt mittels eines Werkzeugs verursacht wurde: Gefährliche Werkzeuge im Sinn von § 224 sind also auch Stecknadeln, Gemüsemesser, Streichhölzer, Hosengürtel oder Halstücher, sofern ein Mensch unter ihrer Zuhilfenahme am Körper verletzt wurde (§ 223 Abs. 1). Diese Definition kann man aber unmöglich auf die Bestimmung von Sachen übertragen, die sich nicht durch eine konkrete Erfolgsverursachung von anderen unterscheiden lassen, sondern denen eine solche Kausalität nur als abstrakte Möglichkeit eigen ist: Das »Mitführen« eines Streichholzes oder eines Halstuchs ohne Verwendung und ohne Verwendungsabsicht kann unmöglich dazu führen, die Mindeststrafe für einen Raub (ein Jahr) oder einen sexuellen Übergriff (sechs Monate) auf drei Jahre und die Höchststrafe von fünf (§ 177 Abs. 1) auf 15 Jahre zu erhöhen. Dieser absurde Fehler des Gesetzgebers wurde alsbald nach Verkündung des Gesetzes offenbar. Trotz zahlloser Appelle hat der Gesetzgeber aber seit 20 Jahren keinen Anlass gesehen, sich zu korrigieren, sondern in einer (leider üblichen) Mischung aus legislativer Dickfelligkeit und Vertrauen auf praktische Notwendigkeiten13 abgewartet. Das ist ihm auch nicht wirklich vorzuwerfen, denn es kann nicht bestritten werden, dass der Wortlaut des Gesetzes keine logischen Fehler enthält. Alle Probleme beruhen vielmehr »nur« auf den Schwierigkeiten der Auslegung durch Rechtsprechung und Wissenschaft, für welche der Gesetzgeber nach der Verfassung nun einmal ____________________ 12 Nach allg. Ansicht eine bewegliche, nicht dem menschlichen Körper zugehörige Sache. Der Begriff enthält seinerseits ein paar Unsicherheiten; nach ganz h.M. sind aber weder feste Bestandteile der Erde (Boden, Felsen, Seen) oder gar der Natur im Allgemeinen (Sonne, Luft, Gase) noch unbewegliche Artefakte (Gebäude, sonstige Bauwerke) erfasst. 13 The Show (in diesem Fall: die Rechtsanwendung) must go on: Die Gerichte können nicht einfach die Tätigkeiten einstellen, weil sie die gesetzlichen Begriffe nicht widerspruchsfrei oder vorhersehbar auslegen können. Hierfür gibt es vielmehr ihrerseits gesetzlich begründete Verfahrenslösungen. Thomas Fischer 136 nicht zuständig ist. Die Lösung kann daher, solange das Gesetz am – einigermaßen verfehlten14 – Begriff des »gefährlichen Werkzeugs« festhält, nur in der Rechtsanwendung gefunden werden. Die Strafrechtswissenschaft hat, wie es ihre Natur ist, sogleich mit den Mitteln der Systematisierung Lösungen angeboten. Sie können unterschieden werden in Bestimmungen des »gefährlichen Werkzeugs« nach »rein objektiven« Kriterien (»waffenvertretend«), »rein subjektiven« Kriterien (»Verwendungsabsicht«; »Verwendungsvorbehalt«) und allerlei »gemischten«, die mit Begriffen wie »objektiv-konkretisierend«, »nach den Umständen generell geeignet« sowie Plausibilitätsbildern aus dem Alltagsleben (Schraubendreher »gefährliches Werkzeug« bei der Rentnerin, nicht gefährlich beim Elektriker) hantieren. Überzeugend sind sie – wohl unstreitig – alle nicht. Den Gipfelpunkt setzte schließlich der Große Senat für Strafsachen des BGH im Beschluss vom 4.2.200315 auf die Vorlage des 2. Strafsenats. Er hat ausgeführt: »Die Rechtsprechung hat bisher Schreckschusswaffen nicht als »Waffen« angesehen [...] Daran hält der Große Senat jedenfalls in Bezug auf die geladene Schreckschusswaffe nicht mehr fest.«16 Diese Entscheidung hat zwar zu einer Scheinlösung »für die geladene Schreckschusswaffe« geführt, tatsächlich aber zu einem dogmatischen Desaster, denn sie ist darauf gestützt, dass geladene Schreckschusspistolen im konkreten Fall »gefährlich« eingesetzt werden können.17 Dies ist aber, wie ausgeführt, gerade nicht das Kennzeichen von »Waffen«, wohl aber von allen Gegenständen, auf deren Verwendung ein Schuldspruch nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 (»gefährliches Werkzeug«) beruht. Da man einen systematischen Gattungsbegriff unmöglich nur »für« einen einzigen Gegenstand aufgeben (»nicht mehr daran festhalten« kann, wurde mit dieser unsinnigen Entscheidung die ____________________ 14 Die Verwendung des Begriffs ist ja ihrerseits aus der Praxis der Rechtsprechung zu § 224 (§ 223a a.F.) abgeleitet, so dass sich der Fehler sozusagen zirkulär und im Wechselspiel zwischen den beiden Gewalten fortpflanzt, die jeweils auf die andere verweisen. 15 BGH, GSSt 2/02 – Beschl. v. 4.2.2003; BGHSt 48, 197. 16 BGHSt 48, 197, 200 f. 17 BGHSt 48, 197, 201. Gefährliche Sachen 137 Abgrenzung zwischen »Waffen« und »gefährlichen Werkzeugen« insgesamt aufgegeben18 – obwohl doch zumindest § 250 Abs. 2 Nr. 2 sie gerade voraussetzt. Ausgerechnet im Bereich der im Gesetz ausdrücklich und an hervorgehobener Stelle genannten gefährlichen Sachen sehen wir uns also einer dogmatisch-systematischen Wirrnis ohne gleichen gegenüber. Fragt man einen Universitätsprofessor für Strafrecht oder einen Strafrichter des Obersten Gerichtshofs, was ein »gefährliches Werkzeug« sei, kann er darauf keine Antwort geben, die nicht die Form eines längeren wissenschaftlichen Referats hat. Zugleich wird ohne weiteres vom Bürger erwartet, dass er in zutreffender »Parallelwertung in der Laiensphäre« entscheidet, ob er durch Mitführen z.B. eines Regenschirms oder eines Hosengürtels beim gewalt-, drohungs-, nötigungs- und verletzungsfreien »Sexuellen Übergriff« eine Mindeststrafe von drei Jahren verwirklichen will. III. Quellen von Gefährlichkeit Sachen gewinnen Gefährlichkeit auf verschiedene Weise: aus der »Art« aus der Verwendung aus Absichten und Motiven aus anderen Umständen, insb. Potenzialen Ihrer Art nach gefährlich sind »Waffen« (Feuerwaffen, Kriegswaffen) »im technischen Sinn«: Sachen, die zum Zweck körperlicher Verletzungen gemacht sind (auch wenn sie möglicherweise anders verwendet werden können). Mit den in den Anlagen zum Waffengesetz überaus detailliert ausge- ____________________ 18 Erneut (vgl. Fischer, NStZ 2003, 569 ff.) sind zur Veranschaulichung die folgenden Beispiele zu zitieren: Wenn ein Gesetz das Halten von »Hunden und anderen Raubtieren« verbietet oder das Fahren von »Porsche und anderen Sportwagen« unter Strafe stellt, und dann gefragt wird, ob a) schwarze Katzen auch Raubtiere und b) blaue Smart auch Sportwagen seien, kann man darauf nicht sinnvoll antworten: a) »Für schwarze Katzen hält der große Senat am Begriff des Hundes nicht fest«; und b) »Für blaue Smart hält der Große Senat am Begriff des Porsche nicht fest«. Thomas Fischer 138 führten Katalogen bestehen Überschneidungen: Nicht alles was dort »Waffen gleichsteht«, ist Waffe im technischen Sinn. Ihrer Art nach gefährlich sind auch Sachen, die in Gefährdungsdelikten genannt sind. Beispiele sind namentlich die in den §§ 315 ff. genannten Fahrzeuge und Kraftfahrzeuge. Sie enthalten eine insoweit latente Gefahr, als ihr bestimmungsgemäßer Gebrauch eine Wahrscheinlichkeit verursacht, dass es zu Verletzungen von Rechtsgütern kommen wird. Diese Eigenschaft haben natürlich außerordentlich viele Sachen des täglichen Gebrauchs: So dürfte etwa die Anzahl von Verletzungen menschlicher Körper durch Haushaltsgeräte, Haushaltswerkzeuge und sonstige Werkzeuge viel höher liegen als die der durch Fahrzeuge verursachten. Der öffentliche Verkehr stellt insoweit einen Sonderbereich dar, als hier die Verwendung von Sachen zur Verursachung von Gefahren unter Strafe gestellt ist, und zwar überwiegend von konkreten, aber auch von abstrakten (§ 316) Gefahrenlagen. Überdies weisen alle Vorschriften spezielle Fahrlässigkeits-Tatbestände auf, die ein positives Bewusstsein weder von der konkreten noch von der latent-abstrakten Gefahr voraussetzen. Ähnliche Konstruktionen finden sich im Bereich des Umweltstrafrechts, wo etwa in § 324a Abs. 3 (Bodenverunreinigung) das fahrlässige Verursachen einer abstrakten Gefahr bestraft wird (Einbringen von Stoffen in den Boden in einer Weise, die »geeignet« ist, andere Sachen zu schädigen). Sachen, die nicht zur Verletzung gemacht sind, aber dazu »ihrer Art nach« objektiv geeignet sind (gefährliche Werkzeuge), sind aus den genannten Gründen nicht zuverlässig abzugrenzen, soweit sie nur besessen oder »mitgeführt« werden. Eine spezielle Kategorie von »ihrer Art nach« gefährlichen Sachen sind pornografische Schriften (einschließlich Datenspeicher, Abbildungen, Filme usw.). Die Liste der erfassten Sachen ist seit 20 Jahren insoweit ausgeweitet worden, als der Umgang mit einzelnen Arten mit besonders hoher Strafe bedroht ist. Das sind gewaltpornografische Schriften (§ 184a), tierpornografische Schriften (§ 184a) sowie kinder- (§ 184b) und jugendpornografische Schriften (§ 184b). Erwähnenswert sind diese Sachen, weil sich nach h.M. das »Rechtsgut« (im Sinn von Schutzzweck und Legitimationsgrundlage) dieser Vorschriften verändert hat. Denn der 13. Abschnitt des BT dient nicht mehr dem »Schutz der Sittlichkeit«, sondern dem der »sexuellen Selbstbestimmung«. Die Gefahr einer Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung liegt bei den §§ 184 ff. freilich nicht auf der Hand. Bei Kinder- und Jugendpornografie ist noch am ehesten an einen Vorfeldschutz für solche Personen zu denken, die Opfer von Darstellungen werden (können), welche für einen Gefährliche Sachen 139 Markt produziert werden. Vielfach wird auch auf die durch Verbreiten geschaffene Nachfrage hingewiesen, die ihrerseits die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass zur Herstellung (kinder)pornografischer Schriften Taten nach §§ 176, 176a, 182 StGB begangen werden. Schwieriger ist es insoweit allerdings bei rein fiktiven Darstellungen (virtuelle Bilder) oder verbalen Schilderungen. Hier soll die Gefahr für das Rechtsgut in der Eigenschaft der Sache liegen, Neigungen potenzieller Täter zu stimulieren. Überdies hat der Begriff der Pornografie in § 184b seine ursprüngliche Bedeutung insoweit verloren, als Abs. 1 Nr. 1 die allgemeine Definition wesentlich ausweitet. Nicht unproblematisch ist auch die Konstruktion, dass in § 184a Herstellen und Verbreiten von Abbildungen solcher Handlungen bestraft wird, die als solche gar nicht strafbar sind (Gewalt- und Tier-Sex). Anders als in § 131 (Gewaltdarstellung) ist keine inhaltliche Tendenz (Verherrlichung) erforderlich. Damit entfällt hier die Legitimation des »Vorfeldschutzes«, so dass sich die Strafbewehrung als reiner »Gefühls«schutz für unfreiwillige Rezipienten darstellt. Dagegen ergibt sich die Gefährlichkeit von Werkzeugen und Sachen in unbegrenzter Zahl aus dem Umstand, dass sie bei der Verursachung oder dem Versuch einer tatsächlich eingetretenen Rechtsgutsverletzung verwendet werden, entweder notwendig oder »überschüssig«. Hierbei unterscheidet das Gesetz im Vorsatzbereich jedenfalls formal zwischen gefährlichen und anderen Sachen (§ 224). Im Fahrlässigkeitsbereich findet sich diese Unterscheidung nicht (§ 229 StGB). In der justiziellen Praxis wird eher zwischen Verletzungen mit und ohne »Werkzeug« sowie zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit unterschieden: Die »Gefährlichkeit« ergibt sich in § 224 tatbestandlich aus dem Eintritt der Verletzung (oder der beim Versuch); in § 229 wird die (konkrete oder abstrakte) Gefährlichkeit eines verwendeten Werkzeugs ggf. im Rahmen des Strafrahmens berücksichtigt. Sonderprobleme liegen insoweit beim Versuch von Taten mit »gefährlichen Werkzeugen« sowie beim Verwenden von (gefährlichen oder nicht gefährlichen) Werkzeugen zum Zweck der Drohung vor. Im Ergebnis geht es bei Letzterem um ein »Drohen mit einer gefährlichen Verwendung« von beliebigen Sachen. Hierbei kommt es nach der Rspr. grundsätzlich auf die Thomas Fischer 140 subjektive Sicht des Tatopfers an.19 Das gilt aber wiederum nur innerhalb bestimmter normativer Grenzen: In der so genannten »Labello«-Rechtsprechung des BGH erreicht die dogmatische Wirrnis einen weiteren Höhepunkt: Nach vermutlich allgemeiner Ansicht – ob und wie auch immer begründet – verwirklicht das Mitführen eines handelsüblichen Lippenpflegestifts beim Diebstahl oder bei der räuberischen Erpressung nicht die Voraussetzungen der Qualifikationen nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 a; §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 a. Diese Sichtweise würde sich aber ändern, wenn der Täter einen solchen Stift einer Person/dem Tatopfer ins Auge drückt und eine schwere Verletzung verursacht (§ 224 Abs. 1 Nr. 2). »Eigentlich« müsste also, wenn der Täter dem Opfer androht, dies zu tun, die Qualifikation nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 verwirklicht sein. Andererseits wird der Lippenpflegestift zur »Scheinwaffe«, wenn er dem Opfer von hinten – unter Vortäuschen eines Pistolenlaufs – in den Rücken gepresst wird. In diesem Fall gilt im Grundsatz Abs. 1 Nr. 1 b: Mitführen von »sonstigem Werkzeug« zwecks Verwendens; es kommt also nicht auf die objektive Gefährlichkeit als Augen-Verletzungswerkzeug an, sondern nur auf die vorgetäuschte Gefährlichkeit als Schießwerkzeug. An dieser Stelle schlägt die Rspr. nun einen weiteren Haken: Weil das Opfer, wenn es den »Labello« sähe, sich vor ihm als »Pistole« gar nicht fürchten würde, soll es nun wiederum auf die objektive Ungefährlichkeit als Schießwerkzeug ankommen – damit entfällt jegliche Qualifikation und die Tat ist nur aus dem Grunddelikt (§§ 255, 249) strafbar. Aus dem täuschenden Charakter, der notwendiges Kennzeichen jeder »Schein«(!)-Waffe ist, leitet die Rspr. also ab, dass eine Sondergruppe von Sachen keine Scheinwaffen sei, weil sie ohne Täuschung als solche erkannt würde. Das ist eine in sich verdrehte Billigkeitsdogmatik, denn ohne Täuschung würden ja alle Scheinwaffen als solche erkannt. Absichten und Motive machen vielfach Sachen zu Gefahrenquellen, von denen ohne solche Intentionen kein gesteigertes Risiko einer Rechtsgutverletzung ausgeht. Das gilt bei allen Tatbeständen, die eine Absicht der Verwendung zur Verletzung oder Drohung voraussetzen; weiterhin für Tatbe- ____________________ 19 So dass etwa eine besonders schwere räuberische Erpressung nach §§ 255, 250 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorliegt, wenn der Täter – täuschend – aus drei Metern Entfernung androht, das Opfer mit einer in der Hand gehaltenen brennenden Zigarette zu verbrennen (Mindeststrafe fünf Jahre). Dagegen liegt nur eine nicht qualifizierte Tat vor (§§ 255, 249), wenn der Täter dasselbe androht, aber – unerkannt – keine Zigaretten dabeihat (Mindeststrafe ein Jahr). Gefährliche Sachen 141 stände, die die Absicht missbräuchlicher Verwendung an sich neutraler Sachen verlangen, z.B. »Gegenstände« (§ 89a), Tonträger, Bildaufnahmen (§§ 201 ff.). Eine Sonderstellung nimmt § 89c (»Terrorismusfinanzierung«) ein, der »Vermögenswerte« (also ggf. auch Sachen) als gefährliche Tatobjekte bezeichnet; sie erlangen diese Gefahr durch die Absicht des Täters, sie »böse« (zur Begehung von Straftaten Dritter) zu verwenden bzw. ihre Verwendung zu ermöglichen. Namentlich die §§ 267 ff. (Urkundenfälschungen usw.) beschreiben Sachen, die erst durch die tatbestandliche Handlung des (Ver-)Fälschens spezifische Gefährlichkeit erlangen, die regelmäßig nicht konkret sein muss. Das gilt auch für die Geldfälschungsergebnisse der §§ 146 ff. StGB. Schließlich kann noch auf »Potenziale« und kommunikative, symbolische Wirkungen hingewiesen werden. Das gilt für manche Schriften-Verbreitungs-Tatbestände sowie für Kennzeichen-Verwendungen (§§ 86, 86a, 130a – Anleitung). Besonders stark abstrahierend ist die Bezeichnung von Sachen als »Gegenständen«, die aus einer Straftat »herrühren«, in § 261 StGB (Geldwäsche). Der Tatbestand der Ersatzhehlerei ist bekanntlich inzwischen so weit ausgedehnt, dass er auch legal erworbene Sachen erfasst, beispielsweise wenn diese aus (betrieblichen) Steuerverkürzungen »herrühren«, wenn diese ins Gesamt-(Betriebs-)vermögen eingehen. Die Gefährlichkeit dieser (aber auch sonstiger Sachen im Sinne von § 261) ergibt sich allenfalls mittelbar aus dem bloßen Umstand ihrer Existenz und ihres Ursachenzusammenhangs mit einer bereits begangenen Tat. Die dahinterstehende kriminalpolitische Strategieidee ist bekannt: Durch Herstellen sogenannter »Verkehrsunfähigkeit« aller aus Straftaten herrührenden Gegenstände soll für alle potenziellen zukünftigen Täter der Anreiz entfallen, überhaupt solche oder andere Taten zu begehen. Dass die Geschichte dieses Konzepts eine des Scheiterns ist, ist offensichtlich. Dies ändert nichts daran, dass unver- ändert weiter zusätzliche Ausweitungen der Strategie gefordert werden. Im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Sachen ist festzustellen, dass ein spezifischer Zusammenhang mit möglichen zukünftigen Taten meist nicht zu sehen ist; es handelt sich um eine allgemeine kriminologische Fragestellung. Die selbstständige Strafbarkeit nach § 261 ist gegenüber der Einziehung nach §§ 73, 73b, 76a StGB im Grunde ein Fremdkörper. Thomas Fischer 142 IV. Zusammenfassung und Ausblick Sachen, die im Strafgesetz als gefährlich angesehen werden, stehen in Verbindung mit Personen, Handlungen, Risikopotenzialen und äußeren Umständen. Handlungen, die solche Sachen betreffen, sind vor allem das Erwerben, Herstellen, Mit-sich-Führen und Verwenden; sowie weiterhin Umgangshandlungen, die sich als »missbräuchlicher Einsatz« beschreiben lassen. Einzelne Tatbestände stellen das bloße Besitzen von Sachen – ohne konkrete Gefährdung oder Verwendungsabsicht – unter Strafe, teils mit (Waffen), teils ohne Erlaubnisvorbehalt (kinderpornografische Schriften). Müssen alte »gefährliche Sachen« ausgeschieden, neue bedacht und einbezogen werden? Diese Frage knüpft an die Eingangsfrage nach dem »Rechtsgut« an. Das neuzeitliche Strafgesetz hat stets die Botschaft zu vermitteln versucht, es beruhe auf einer halbwegs abschließenden Beurteilung des Verhältnisses von Personen, Sachen, Gegenständen, Handlungen, Verletzungen, Risiken. Der Grund dafür ist der Grund für das Strafrecht selbst: Personen, Subjekte, treten mittels Verwendung von Sachen – Objekten – in Verbindung mit der Umwelt, anderen Personen und sich selbst. Die Objektivierung von Sachen ist es, die sie sich als Subjekte empfinden lässt. In der Natur der Sache liegt es, dass jedenfalls überall da, wo im Hinblick auf als strafwürdig angesehene Gefahren, Gefährdungen und Gefahrverwirklichungen in Tatbeständen in Bezug auf Sachen konkretisiert sind, dies einer ständigen Überprüfung und Fortentwicklung, damit auch einem Prozess des Veraltens unterliegt. Dafür kann man aber auf die sprichwörtlichen Pferdefuhrwerke verweisen, die von anderen, nicht geregelten, aber ungleich gefährlicheren Mobilitätskonzepten verdrängt wurden. Als »gefährliche Sachen« könnten heute und in näherer Zukunft – nur beispielsweise – digitale Endgeräte angesehen und neuen Regelungen zugeführt werden, Drohnen, Freizeitgeräte von Snowboards und Waterboards bis zu neuen Individualflugmaschinen. Andere Gefahren, die in der Vergangenheit in hohem Maß an Sachen gekoppelt waren und als Funktionen derselben auch rechtlich erfasst wurden, mögen zunehmend ihre Sachbezogenheit im Welt- und Lebensverständnis der Menschen verlieren: Ob etwa »die Cloud« überhaupt noch eine Sache ist oder sich – buchstäblich – in eine nicht mehr fassbare Wolke auflöst, ist eine nicht ganz fernliegende Frage. Schließlich erweitern sich die objektbezogenen Zugriffsmöglichkeiten der Zivilisation weit über früher vorstellbare Dimensionen hinaus auf den »Umgang« mit Gefahren, die einst als bloße »Natur« wahrgenommen wurden (Ozonschicht, Stratosphäre, »Klima«, Asteroide), jedoch schon Gefährliche Sachen 143 diesseits der science fiction in den Zuständigkeits- und Regelungsbereich sachenbezogener Betrachtung gelangen. Ob meine kleine Zusammenstellung von »gefährlichen Sachen« für den einen oder anderen Blickwinkel unserer Tagung nützlich ist, mag sich zeigen. Sie macht jedenfalls deutlich, dass die Konstruktionen strafbarer Gefährlichkeiten im Spanungsfeld zwischen bösem Willen, Risikopotenzialen der natürlichen und sozialen Umwelt und Handlungen sehr vielgestaltig sind. 144 145 Gefährliche Handlungen Ralf Eschelbach I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund Risiken für Menschen und ihre Güter folgen aus schicksalhaften Ereignissen, bisweilen aber auch aus gefährlichen Handlungen anderer. Strafrecht greift nur ein bei Verursachung einer rechtlich missbilligten Gefahr1 durch eine tatbestandsrelevante Handlung eines anderen. Die Rechtsordnung dient dem geordneten Zusammenleben und soll angemessene Lebensbedingungen herstellen. Riskante Handlungen, durch die Rechtsgüter anderer Menschen so gefährdet werden, dass Rechtsgutsverletzungen wahrscheinlich werden oder sogar eintreten, sind nicht generell verboten. Es besteht vielmehr gemäß Art. 2 Abs. 1 GG allgemeine Handlungsfreiheit. Grundsätzlich ist danach alles erlaubt, was nicht ausdrücklich verboten wurde, und es ist nicht grundsätzlich verboten, was nicht besonders erlaubt wurde.2 Eine strafrechtliche Verurteilung wegen eines bestimmten Verhaltens verstößt deshalb auch gegen Art. 2 Abs. 1 GG, wenn die zugrunde gelegte Strafnorm vor der Entscheidung entfallen ist.3 Zum Beispiel das Tragen von Waffen oder die Durchführung von Autorennen auf öffentlichen Straßen4 ist verboten, wenn und weil gesetzliche Verhaltensvorschriften entgegenstehen. Sich-Berauschen ist für sich genommen straflos, der Erwerb und Besitz gesetzlich bestimmter Betäubungsmittel dagegen wegen der Möglichkeit von Fremdgefährdungen verboten.5 Die Grenzziehung leuchtet nicht immer auf den ersten Blick ein, beruht aber auf Entscheidungen des Strafgesetzgebers, der eine Einschätzungsprärogative bei der Genussmittelsbeurteilung hat. Die Handlungsfreiheit stößt nach der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG an Grenzen, wenn der Handelnde die Rechte anderer verletzt, gegen die ____________________ 1 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 25 mwN. 2 Hufen, Staatsrecht II, 7. Aufl. 2018, § 14 Rn. 5. 3 BVerfG, NJW 1993, 2167, 2168. 4 Rostalski, GA 2017, 585 ff.; zur Strafbarkeit hinsichtlich in Kauf genommener Todesfolgen Herzog, in: Festschrift für Eisenberg, 2019, S. 147 ff. 5 BVerfGE 90, 145, 172. Ralf Eschelbach 146 verfassungsmäßige Ordnung oder gegen das Sittengesetz verstößt. Zu den »Rechten anderer« zählen alle verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte Dritter, jedoch nicht bloß faktische Interessen. Als Grundrechtsschranke unzureichend sind rein objektiv-rechtlich geschützte Belange der Allgemeinheit ohne jeden Individualbezug.6 Strafdrohungen ohne wenigstens mittelbaren Bezug zu einem Individualrechtsgüterschutz könnten aufgrund des ultima-ratio-Prinzips des Strafrechts gegen ein »Grundrecht auf Freiheit von Sanktionierung«7 verstoßen. Dagegen sind alle von der Rechtsordnung subjektiv-rechtlich ausgestalteten Positionen von der Grundrechtsschranke umfasst. Was die »Rechte anderer« als Grundrechtsschranke für die Handlungsfreiheit im Einzelnen bedeuten, bleibt allerdings für Detailfragen undefiniert. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist der Begriff angesichts der umfassenden Bedeutung der »verfassungsmäßigen Ordnung« als zentrale Grundrechtsschranke praktisch ohne Bedeutung. Der Begriff »Rechte anderer« darf jedoch nicht untergehen, zumal er im Verfassungstext zur Schrankentrias an erster Stelle genannt wird. Es geht bei gesetzlichen Verhaltensnormen, welche die Handlungsfreiheit des Einzelnen zum Schutz anderer beschränken, um den latenten Konflikt zwischen Freiheit und Sicherheit. Insoweit ist auch das Übermaßverbot zu beachten. Absolute Handlungsfreiheit würde zu Anarchie führen, absolute Verhaltensreglementierung zu rechtsstaatswidriger Unfreiheit. Deshalb sind die Möglichkeiten zu riskanten Handlungen und Handlungsverbote durch Interessenabwägung auszutarieren. Strafrechtliche Verhaltensnormen bilden dabei einen äußeren Rahmen, denn Strafrecht bleibt die ultima ratio des Staates,8 um gefährliche Handlungen auszuschließen. Daneben sind abgestufte Reaktionsformen zu beachten. Gefährliche Handlungen können in der die Rechtsgebiete übergreifenden Gesamtschau von Fall zu Fall erlaubt, zivil- oder verwaltungsrechtlich rechtswidrig, als Ordnungswidrigkeiten bußgeldbedroht oder – äußerstenfalls – bei Strafandrohung verboten sein. Bei der Ausgestaltung strafbewehrter Verhaltensnormen hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber einen Beurteilungsspielraum, der einerseits weit ist, andererseits nicht unbegrenzt sein darf, damit die Freiheit ____________________ 6 Di Fabio, in: Maunz/Dürig-GG, 87. EL 2019, Art. 2 Abs. 1 Rn. 44. 7 Jahn/Brodowski, ZStW 129 (2017), 363, 377 ff. 8 Vgl. zu diesem ultima-ratio-Satz Helwig, DRiZ 2017, 92 ff.; zu den Deutungsmustern in der Literatur Jahn/Brodowski, ZStW 129 (2017), 363, 367 ff. Gefährliche Handlungen 147 nicht durch Überreglementierung annulliert wird. Eine solche Überreglementierung kann zum Beispiel bei den neuen Tatbeständen der §§ 177, 184i StGB vorliegen, soweit darin nach einem sogenannten Paradigmenwechsel9 auch bisher sozialadäquate Handlungen nunmehr unter Strafandrohung verboten werden, ohne dass noch eine Bagatelluntergrenze des Strafbaren erkennbar ist. Diese bestand bisher in dem Postulat, dass nur sexuelle Handlungen von einiger Erheblichkeit strafrechtlich im Sinne der §§ 174 ff. StGB von Belang sein sollen. Jetzt wird aber auch der darunterliegende Bereich durch § 184i StGB erfasst, ohne dass die Unerheblichkeit der Handlungen im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB entgegenstünde. Was danach aber erheblich, was trotz Unerheblichkeit als Handlung im Sinne der §§ 174– 184h nach § 184i StGB strafbar und was straflos sein soll, erschließt sich nicht. Es muss nach einer überkommenen Formel bei einer Straftat, die eine sexuelle Handlung betrifft, um einen sozial nicht mehr akzeptablen Eingriff in das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung gehen.10 Sozialadäquanz besteht aber auch bei sexuell konnotierten Handlungen unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB nicht, wenn diese nach § 184i StGB auch bei Strafe verboten sind.11 Die Praxis behilft sich mit diffusen Gesamtwürdigungen und intuitiv postulierten Ergebnissen unter der Behauptung, es habe sich gegenüber dem vormaligen Rechtszustand nichts ge- ändert.12 Das trifft aber jedenfalls hinsichtlich der Sozialadäquanz als Grenze des Strafbaren im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB nicht zu. Von normativer Bestimmtheit der Strafbarkeitsabgrenzung kann streng genommen nicht mehr gesprochen werden. Der Strafgesetzgeber ist in der Wahl der Anlässe und Ziele seines Handelns zur Vermeidung von Überreglementierungen nach dem ultima-ratio- Prinzip des Strafrechts nicht völlig frei. Er ist vielmehr beschränkt auf den Schutz elementarer Werte des Gemeinschaftslebens, auf die Sicherung der ____________________ 9 Zu den »Groß-Aufregern«, die dem Paradigmenwechsel zum Durchbruch verholfen haben, Fischer, in: Rettenberger/Dessecker, Sexuelle Gewalt als Herausforderung für Gesellschaft und Recht, 2017, S. 51, 55 f. 10 BGH, StV 2018, 231 f.; Beschl. v. 29.1.2019 – 2 StR 490/18. 11 El Ghazi, ZIS 2017, 157, 160. 12 BGH, NStZ 2018, 91 f.; NStZ-RR 2017, 277 f. mit abl. Anm. El Ghazi, StV 2018, 250 ff. Ralf Eschelbach 148 Grundlagen einer geordneten Gesellschaft und auf die Bewahrung wichtiger Gemeinschaftsbelange.13 Danach muss eine Strafnorm nicht nur ein legitimes Ziel der Allgemeinheit verfolgen, das Grund und Rechtfertigung für die strafgesetzliche Einschränkung der Handlungsfreiheit ist. Es muss sich zudem um einen wichtigen Belang, um einen elementaren Wert, um eine Grundlage des Zusammenlebens handeln. Die Definition von verbotenem Unrecht, das Strafe rechtfertigt, muss im Gesetz hinreichend bestimmt geregelt sein. Das folgt aus dem strikten Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG. Strafe setzt zudem Schuld voraus, die an gesetzlich vordefiniertes und auch im Einzelfall tatsächlich festgestelltes Unrecht anknüpft.14 Nur der wahre Täter soll bestraft werden und dieser auch nur nach dem feststellbaren Maß seiner Schuld. Gesetzlich bestimmtes Unrecht und individuelle Vorwerfbarkeit bei dessen Erfüllung sind die Strafbarkeitsvoraussetzungen, die sich aus dem Schuldgrundsatz ergeben; dieser und Art. 103 Abs. 2 GG stehen in einer Wechselbeziehung. Ob repressives Strafrecht oder präventives Polizeirecht zur Abwehr von Rechtsgutsgefährdungen durch riskante Handlungen heranzuziehen ist, bleibt vor allem eine Frage der Abgrenzung verschiedener Gesetzgebungskompetenzen. Es ist weniger eine Frage der materiellen Legitimation freiheitsbeschränkender Gesetze. Ob allerdings eine Vorverlagerung der Strafbarkeit in das Vorfeld denkbarer Rechtsgutsverletzungen unter der Geltung des Schuldgrundsatzes legitim ist,15 erscheint fragwürdig. II. Problemzonen Im Strafrecht stellen sich bezüglich gefährlicher Handlungen unter anderem die Fragen nach der Legitimation der Strafdrohung, nach der Einordnung riskanten Verhaltens als sozial inadäquat, nach der Grenze von Polizei- und Strafrecht bei abstrakt gefährlichen Handlungen, nach der Zurechenbarkeit von einvernehmlichen Fremdgefährdungen und nach der Wirksamkeit einer Einwilligung des Gefährdeten in ein Verletzungsrisiko. ____________________ 13 Hassemer in BVerfGE 120, 255, 256 mwN. 14 BVerfGE 133, 168, 199; krit. zur Verknüpfung von formellem und materiellem Recht Stuckenberg, GA 2016, 689, 690 ff. 15 Dafür BGHSt 59, 218, 231; 63, 161, 173 f. Gefährliche Handlungen 149 1. Strafbarkeit trotz Ausschlusses der Gefahr durch den Täter Repressives Strafrecht ist legitimiert, wenn Rechtsgüter verletzt werden. Es kann auch Geltung beanspruchen, wenn konkrete Gefahren für Rechtsgüter zu sanktionieren sind, ohne dass ein Erfolg eingetreten ist. Das zeigt die Strafbarkeit des Versuchs der Begehung der Tat, der jedenfalls nach objektiven Theorien16 mit Einschränkungen in den Fällen des untauglichen Versuchs auch eine Art von Gefährdungsdelikt ist. Ausgedehnt wird die Strafbarkeit, wenn das Gesetz von vornherein bei bestimmten Straftatbeständen abstrakte Gefährdungsdelikte formuliert, die nicht einmal die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Rechtsgutsverletzung durch abstrakt gefährliche Handlungen voraussetzen. Deren Legitimation wird kaum noch hinterfragt, zumal das Bundesverfassungsgericht betont hat, der Gesetzgeber benötige keine solche anhand der Rechtsgutslehre.17 Dabei ist die Rechtsgutslehre doch in besonderer Weise geeignet, die verfassungsrechtliche Legitimation von Strafnormen zu begründen und zu begrenzen; eine Orientierung an Verhältnismäßigkeitsüberlegungen ohne plausiblen Maßstab kann demgegen- über nicht überzeugen.18 Die Legitimationsproblematik abstrakter Gefährdungsdelikte wird besonders deutlich, wenn der Täter sich im Einzelfall tatsächlich darum bemüht, konkrete Gefahren für Rechtsgüter anderer auszuschließen und danach eine nur noch theoretisch gefährliche Handlung vornimmt. Meistgenanntes Beispiel19 dafür ist der Fall der schweren Brandstiftung im Sinne des § 306a StGB an einem Gebäude, das Menschen zur Wohnung dient, in dem sich zur Tatzeit aber niemand aufhält, was der Täter vor dem Inbrandsetzen überprüft. Das 6. StrRG hat dieses Problem gesehen, aber nur die Möglichkeit einer Strafmaßreduzierung für einen minder schweren Fall geregelt.20 Im Übrigen hat er auf die von der Rechtsprechung21 beiläufig angedeutete Minimalrisiko-Lösung hingewiesen, wonach ein Ausschluss ____________________ 16 Hoffmann-Holland, in: MüKo-StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 22 Rn. 12; Zimmermann, JR 2018, 23, 27 ff.; weitere Nachweise bei Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 22 Rn. 66. 17 BVerfGE 120, 224, 241 mit Sondervotum Hassemer. 18 Vgl. Roxin, GA 2013, 433, 449 ff. 19 Radtke, in: MüKo-StGB, Bd. 5, 3. Aufl. 2019, § 306a Rn. 43. 20 BT-Drs. 13/8587, S. 47. 21 BGHSt 26, 121, 123  f.; 34, 115, 118  f.; BGH, NJW 1982, 2329; NStZ 1999, 32, 34. Ralf Eschelbach 150 des an sich abstrakten Gefährdungstatbestands ausnahmsweise in Betracht kommen kann, wenn eine konkrete Gefahr für Menschenleben völlig sicher ausgeschlossen ist und der Brandstifter dafür ausreichend Vorsorge getroffen hat. In der Wissenschaft werden weitere Modelle einer teleologischen Reduktion der Strafnorm vorgeschlagen. Der gemeinsame Kern besteht darin, für eine Strafbarkeit neben der Inbrandsetzung des Objekts die schuldhafte Schaffung eines konkreten Risikos für Leben und Gesundheit vorauszusetzen. Dadurch wird jedoch der gesetzgeberische Wille, wie er im Normtext zum Ausdruck gekommen ist, abgeändert. Der beiläufige Hinweis des Gesetzgebers auf obiter dicta in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ändert nichts daran. Die herrschende Meinung lehnt es auch ab, die betroffenen Rechtsgüter einer Gefährlichkeitseinschätzung des Täters auszuliefern. Deshalb hat sich die Strafbarkeitsbeschränkung nicht durchgesetzt; verwiesen wird nur auf die Option der Strafmilderung. Die bereits den Schuldspruch betreffende Legitimationsfrage ist dadurch aber nur verdrängt worden. Sie kommt in anderen Konstellationen wieder zum Vorschein. Eine Möglichkeit des Nachweises eines Ausschlusses der Rechtsgutsgefährdung kann sich in Fällen des neuen § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB ergeben, der den Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts bezweckt. Ist eine Person mit sexuellen Handlungen tatsächlich einverstanden, was sie auch bekundet, war sie aber zurzeit der Vornahme der sexuellen Handlungen in ihrer Fähigkeit zur Bildung oder Äußerung eines in Wahrheit nicht bestehenden Gegenwillens erheblich eingeschränkt, kann eine Rechtsgutsgefahr im Einzelfall tatsächlich ausgeschlossen werden. Gleichwohl ordnet das Gesetz nach seinem Wortlaut die Strafbarkeit der Vornahme aller sexuellen Handlungen an dieser Person an. Zur Erklärung wird auf die Gestaltung der Norm als abstraktes Gefährdungsdelikt hingewiesen. Dies bewegt sich aber im Bereich der Fiktion und die normative Gleichsetzung mit einem Fall der Nötigung zur Duldung sexueller Handlungen ist zudem nicht mit dem Schuldgrundsatz vereinbar.22 Die Frage der teleologischen Reduktion des Strafrechts ist hier nach dem »Paradigmenwechsel« (besser: Perspektivenwechsel) im Sexualstrafrecht erneut zu stellen. Strafrechtliche Überreglementierung beschränkt an dieser Stelle das Freiheitsrecht im Übermaß. ____________________ 22 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 177 Rn. 24. Gefährliche Handlungen 151 2. Soziale Adäquanz riskanter Handlungen Die Figur der sozialen Adäquanz ist meist nicht relevant, soweit es um Tatbestände mit konkreter Handlungsbeschreibung geht. Erklärt der Gesetzgeber nämlich ein bestimmtes Verhalten, das für Rechtsgüter anderer gefährlich sein kann, für strafbar, so entfällt die soziale Akzeptanz eines solchen Verhaltens. Anders liegt es bei Erfolgsdelikten, die nur irgendeine für die Realisierung der Gefahr kausale Handlung voraussetzen, ohne dass das Gesetz bestimmte Handlungsweisen definiert, die bei Strafe verboten sein sollen. Die Problematik der Abgrenzung von straflosem Handeln und Strafbarkeit gefährlicher Verhaltensweisen als Körperverletzung zeigt sich in besonderer Weise bei der Mitwirkung an einem sportlichen Wettkampf, etwa beim Fußball. Hier wird verwiesen auf ein erlaubtes Risiko,23 speziell auch auf ein besonders akzeptiertes Sportrisiko,24 oder auf die Eigenverantwortlichkeit des Verletzten, auf soziale Adäquanz oder schließlich sogar auf die Annahme eines rechtsfreien Raumes.25 Das Spektrum wirkt weit, ein Teil der Ansichten entfernt sich auch deutlich vom Maß des sonst Üblichen, um den Sport vor strafprozessualen Hemmnissen zu retten. Die Erwägungen wirken zumindest zum Teil angreifbar, unbestimmt und kaum verallgemeinerungsfähig. Grundlage für die Einhaltung eines erlaubten Risikos sind zunächst die Wettkampfregeln. Wer sie einhält, verletzt keine Sorgfaltspflicht und macht sich schon deshalb keiner Fahrlässigkeit schuldig, wenn ungewollt ein Gegenspieler zu Schaden kommt.26 Zu demselben Resultat gelangt eine Einordnung sportregelkonformer gefährlicher Handlungen mit der Folge einer Verletzung von Gegenspielern als sozialadäquat.27 Problematisch sind Verstöße gegen die Spielregeln bei unfairem Verhalten oder Foulspiel. Auch insoweit wird die Strafbarkeit einer fahrlässig verursachten Verletzung eines Gegenspielers meist ausgeschlossen, wenn das Fehlverhalten eine typische Erscheinungsform des »körperbetonten« Sports ist. Für vorsätzliche ____________________ 23 Eser, JZ 1978, 368, 372. 24 Hirsch, in: FS Szwarc, 2009, S. 559, 563; Rössner, in: FS Hirsch, 1999, S. 313, 319. 25 Schild, Jura 1982, 464, 520, 585. 26 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 228 Rn. 22; Wolters, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. 2017, § 228 Rn. 27. 27 Hardtung, in: MüKo-StGB, Bd. 4, 3. Aufl. 2017, § 228 Rn. 44. Ralf Eschelbach 152 Verletzungen tendiert die Literatur dagegen eher zur Annahme tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Verhaltens.28 Auf den Grad der verursachten Verletzung kommt es in diesem Zusammenhang jedenfalls grundsätzlich nicht an.29 Ob dasselbe aber auch bei grober Fahrlässigkeit oder gar Verletzungsvorsatz gelten kann, ist jedenfalls offen, weil praktisch keine Strafverfolgung stattfindet. Bei schuldhaften Verletzungen anderer außerhalb des Wettkampfgeschehens, in einer Unterbrechungspause oder nach Spielende, kann weder von Sozialadäquanz noch von einer konkludenten Einwilligung des Verletzten ausgegangen werden.30 Die Annahme, dass die Verursachung einer körperlichen Verletzung eines Gegenspielers schon tatbestandlich keine Körperverletzung sei, ist allerdings schwer zu begründen. Sie kollidiert auch mit der abweichenden Handhabung im Arztstrafrecht, bei dem nach bisher herrschender Meinung jede invasive Maßnahme, auch bei Einhaltung der »lex artis«, den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt und nur durch erklärte Einwilligung nach Patientenaufklärung oder im Notfall durch mutmaßliche oder hypothetische Einwilligung gerechtfertigt werden kann.31 Über einen Tatbestandsausschluss wegen sozialer Adäquanz medizinischer Maßnahmen denkt die herrschende Meinung in diesem Zusammenhang nicht mehr nach. Verletzungen von Gegenspielern beim Fußball sind aus einer entsprechenden Perspektive dann aber auch nicht tatbestandslos im Sinn von § 223 oder, beim Zutreten mit stollenbewehrten Fußballschuhen, im Sinn von § 224 StGB. Verletzte Sportler stellen regelmäßig keinen Strafantrag, weil das »unsportlich« wäre. Eine Strafverfolgung ex officio findet selbst dann nicht statt,32 wenn ein böses Foulspiel, das einen Gegenspieler erheblich verletzt, im Fernsehen übertragen wird und offenkundig ist. Das wirkt intuitiv im Ergebnis richtig. Der »körperbetonte« Ballsport würde erheblich gestört, wenn er durch medial begleitete Strafverfahren gestört würde. Damit bleibt andererseits in Dunkeln, ob und wie im materiellen Recht eine Straflosigkeit begründet werden kann. Ein erlaubtes Risiko kann kaum angenommen ____________________ 28 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 27. 29 Wolters, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. 2017, § 228 Rn. 28; Paeffgen/Zabel, in: NK- StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 109. 30 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 228 Rn. 22. 31 Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 223 Rn. 17 ff. mwN. 32 Krit. Blüthner, Bekämpfung von Körperverletzungen im Fußballsport durch sportverbandsinterne Maßnahmen und die staatlichen Strafverfolgungsbehörden, 2005, S. 70 ff. Gefährliche Handlungen 153 werden, wenn die Sportregeln sogar den sofortigen Ausschluss des unfairen Teilnehmers von der Mitwirkung am Spiel durch Zeigen einer roten Karte vorsehen. Von einer konkludenten Einwilligung des verletzten Spielers, der gegebenenfalls lange verletzt bleibt, zahlreiche medizinische Maßnahmen über sich ergehen lassen muss und möglicherweise dem Ende einer sportlichen Karriere entgegensieht, kann bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Verursachers auch nicht gesprochen werden.33 Schließlich ist die Frage der sozialen Adäquanz von Kurzschlusshandlungen beim »Frust-Foul« in affektiver Erregung zumindest streitbar; die Abgrenzung nach diesem Maßstab wirkt unbestimmt. Die Verhaltensgebote der Sportregeln helfen dabei auch nicht weiter. Sie bezwecken nur die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Wettkampfablaufs und zielen nicht darauf ab, den Bereich des strafund haftungsrechtlich Relevanten abzustecken. Anderenfalls würden Sportarten, deren Spielbetrieb auch Regelverstöße immanent sind, in ihrem Wesen verändert. Das bedeutet aber nicht, dass alle Regelverstöße nach materiellem Strafrecht hinnehmbar seien. Danach bleibt nur eine prozessuale Lösung der Nichtanzeige und Nichtverfolgung, notfalls unter Opportunitätsgesichtspunkten, als Ausweg zur Vermeidung von Aufsehen erregenden Strafverfahren gegen Sportler. Dadurch läuft das materielle Recht partiell leer, was auch unbefriedigend wirkt. 3. Vorfeldstrafbarkeit oder polizeirechtliche Gefahrenabwehr Das Strafrecht verbietet nicht nur Rechtsgutsverletzungen durch riskante Handlungen, deren Gefährlichkeit sich im eingetretenen Erfolg manifestiert und die repressives staatliches Handeln erklären. Auch eine konkrete Gefährdung, wie der Versuch einer Rechtsgutsverletzung, der zufällig fehlgeht, macht eine staatliche Reaktion mit repressiven Strafrecht nachvollziehbar. Darüber hinaus werden für bestimmte Regelungsbereiche auch schon abstrakt gefährliche Handlungen bei Strafandrohung verboten. Der Strafgesetzgeber erfasst zunehmend Handlungen im weiten Vorfeld der eigentlichen Tatbegehung, so bei Vorbereitungshandlungen nach §§ 83, 89a, 89b, 149, 202c, 275, 310 StGB. Dort überschneiden sich auch die Regelungsfelder von Strafrecht und Polizeirecht. Hierbei sind gesetzgeberische Kompetenzen abzugrenzen. Das aktuelle deutsche Recht geht zunehmend ____________________ 33 BayObLG, NJW 1981, 2072, 2073; Wolters, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. 2017, § 228 Rn. 28; Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 109. Ralf Eschelbach 154 von einer alternativen Anwendung beider Eingriffsrechtssysteme aus,34 statt nach einem Regelungsschwerpunkt eine allein maßgebliche Eingriffsermächtigung anzunehmen. Bedenken gegen eine materielle Legitimation des doppelten Eingriffsrechts werden selten geltend gemacht. Abgesehen von Fragen der Tatbestandsbestimmtheit und Legitimation gesetzlicher Eingriffsermächtigungen ist bei Bestehen einer staatlichen Schutzpflicht für Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit aber auch die Leistungsfähigkeit des Instrumentariums von Bedeutung. Gesetzt den Fall, ein Täter habe den sexuell motivierten Hang, Frauen durch Scheinhinrichtungen in Todesangst zu versetzen oder suizidgeneigte Frauen in der Telekommunikation zu überreden, sich selbst zu erhängen, stellt sich die Frage, ob Strafrecht bei einem zuletzt erfolgten Sich-Bereiterklären zum Erhängen einer suizidalen Frau mit § 30 Abs. 2 StGB eingreifen kann,35 oder ob der Gefahr durch Polizeirecht ausreichend Rechnung getragen werden kann. Was das Strafrecht durch Wegsperren für längere Zeit bewirken kann, vermag Polizeirecht wohl nur durch eine Totalüberwachung der Person zu leisten. Gegen die Freiheitsentziehung durch Haft bestehen aus den zugleich aktivierten Schuldgesichtspunkten geringere Hemmungen als gegen eine Totalüberwachung des Gefährders, der sich bei Nichtanwendung eines Vorfeldtatbestands aktuell noch nicht strafbar gemacht hat. Eine Totalüberwachung, auch mit heimlichen Überwachungsmethoden, die ein umfassendes Bewegungsprofil des Betroffenen erstellt, kollidiert gegebenenfalls mit Art. 1 Abs. 1 GG,36 was aber auch noch nicht abschließend geklärt und erst recht nicht genau von bloßen Beschränkungen des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG abgegrenzt ist. Vorfeldstrafbarkeit kann demgegenüber eine rechtsstaatliche Berechtigung haben. ____________________ 34 Für die Konkurrenz von strafprozessualem Eingriffsrecht und Polizeirecht BGHSt 62, 123, 133 ff.; Kritik zur Nichtanwendung der Schwerpunkttheorie bei Lenk, NVwZ 2018, 38 ff. 35 BGHSt 63, 161 ff. mit Anm. Eisele, JuS 2019, 497 ff.; Kudlich, NJW 2019, 453 ff.; Mitsch, JR 2019, 262 ff.; Schiemann, NStZ 2019, 186 ff. 36 BVerfGE 112, 304, 319; 130, 1, 24; 141, 220, 317 f.; s.a. Wolter, in: FS Rudolphi, 2004, S. 733 ff. Gefährliche Handlungen 155 4. Selbstgefährdung und einvernehmliche Fremdgefährdung Problematisch ist die Verantwortungsabgrenzung zwischen Selbst- und Fremdgefährdungen durch riskante Handlungen, an denen mehrere mitwirken, wie etwa beim »Auto-Surfen«.37 Soweit die betroffenen Rechtsgüter disponibel sind, kann derjenige, der sich selbst gefährdet oder verletzt, nicht bestraft werden. Strafbar ist dann nur die Gefährdung oder Verletzung fremder Rechtsgüter. Problematisch ist die Einordnung einvernehmlicher Handlungen als Selbst- oder Fremdgefährdung.38 Diese wird von der Rechtsprechung nach den Maßstäben vorgenommen, die für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten.39 In der Lehre werden dagegen vor allem Fragen der objektiven Zurechnung oder Risikoeinwilligung erörtert. Von Selbstgefährdung wird gesprochen, wenn eine Person in voller Eigenverantwortung eine Handlung vornimmt, die sie selbst gefährdet.40 Kommt es zu einer Verletzung, soll nach herrschender Lehre dem Veranlasser oder Unterstützer der Selbstgefährdung diese Verletzung objektiv nicht zuzurechnen sein, weil der Verletzte selbst in eigener Verantwortung gehandelt hat41 oder weil der eingetretene Erfolg nicht unter den Schutzzweck der Strafnorm fällt.42 Die einschlägigen Straftatbestände erfassen nur Gefährdungen oder Verletzungen fremder Rechtsgüter. Demgegenüber liegt eine einvernehmliche Fremdgefährdung vor, wenn sich eine Person bewusst einem Verletzungsrisiko der gefährlichen Handlung eines anderen aussetzt. Diesem ist dann auch eine Gefahrenrealisierung zuzurechnen, wenn er die Handlungsherrschaft besitzt. Bei einer gleichrangigen Herrschaft über den Geschehensablauf muss es aber bei Straflosigkeit bleiben.43 ____________________ 37 OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1997, 325 ff. mit Anm. Saal, NZV 1998, 49 ff. 38 Arzt, JZ 2005, 103 ff.; Eisele, JuS 2012, 577 ff.; Fahl, GA 2018, 418 ff.; Grünewald, GA 2012, 364 ff.; Puppe, ZIS 2007, 247 ff. und GA 2009, 486 ff.; Renzikowski, ZJS 2009, 359 ff.; Roxin, JZ 2009, 399 ff. und GA 2018, 250 ff.; Rönnau, JuS 2019, 119 ff. 39 BGHSt 49, 34, 39; 53, 55, 60; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 37. 40 Grünwald, GA 2012, 364, 369. 41 Roxin, GA 2018, 250, 254 ff. 42 Kudlich, in: SSW-StGB, 4. Aufl. 2019, Vor §§ 13 ff. Rn. 67. 43 Roxin, GA 2018, 250, 258. Ralf Eschelbach 156 Die Straflosigkeit des sich selbst Gefährdenden folgt nach verbreiteter Auffassung aus der Nichtberührung des Schutzbereichs der Strafnorm. Andere verweisen auf Regeln einer rechtfertigenden Risikoeinwilligung.44 Diese umfasst dann nach der Lehre auch konkrete Lebensgefahren, ohne dass Rechtsgedanken aus den §§ 216, 228 StGB entgegenstehen.45 Bisweilen wird auch von einem erlaubten Risiko gesprochen. Auf diese strafrechtlichen Konstruktionen kann hier nicht im Einzelnen näher eingegangen werden. Es ist nur darauf hinzuweisen, dass Theorie und Praxis verschiedene Ansätze verfolgen und im Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Wann genau von Eigenverantwortlichkeit ausgegangen werden kann oder ein Überwiegen äußerer oder fremder Einflüsse diese aufhebt, ist ungeklärt. Der Fall46 des Sich-Bereiterklärens eines Täters zur Ermordung einer persönlichkeitsgestörten und depressiven Frau durch Erhängen zeigt die Problematik auf. Im Darknet hatte der Täter nach suizidgeneigten Frauen gesucht, mit denen er seinem sexuell motivierten Hang dazu nachgehen wollte, Frauen zu fesseln und durch Erhängen mindestens beinahe zu töten, um sich an ihrer Todesangst zu ergötzen, was er mit einer Reihe von Scheinhinrichtungen an Prostituierten ausgelebt und in einem Fall bis zu einer Beinahe-Tötung fortgeführt hatte. In der Telekommunikation hatte seine suggestive Einflussnahme auf eine labile Frau dazu geführt, dass sie sich auf seine Intensive erhängt hatte. Schließlich hatte der Täter in der Internetkommunikation eine weitere Frau gefunden, die zuletzt dazu bereit war, dem intensiv an sie herangetragenen Ansinnen zu folgen, sich bei Erscheinen am Wohnort des Täters in den Wald führen und dort erhängen zu lassen. Soweit war es wegen Eingreifens der Polizei vor Beginn des Versuchsstadiums des Tötungsverbrechens nicht gekommen. Ob die Frau eigenverantwortlich gehandelt hatte, war vom Bundesgerichtshof nicht zu entscheiden. Danach blieb offen, wie die Verantwortungsverteilung zwischen dem Handelnden und der gefährdeten Person unter dem Gesichtspunkt der Willensfreiheit zu bewerten ist, wenn auf der Opferseite weiche psychopathologische Befunde, wie Depressionen oder Persönlichkeitsstörungen vorhanden sind. Die Annahme, dass die in casu schwer persönlichkeitsgestörte und depres- ____________________ 44 Grünwald, GA 2012, 364, 367. 45 Grünwald, GA 2012, 364, 375 f.; aus der Perspektive der objektiven Zurechnung im Ergebnis auch Roxin, GA 2018, 250, 260 f. 46 BGHSt 63, 161 ff. Gefährliche Handlungen 157 sive Frau gegenüber einer massiven Manipulation durch den Täter »überhaupt nicht schutzwürdig oder schutzbedürftig« gewesen sei,47 liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Bei der relativ unbestimmten Grenze zwischen erheblichen und unerheblichen Störungen beim Täter im Sinne der §§ 20, 21 StGB kann sich die Praxis durch großzügige Normanwendung in dubio pro reo helfen. Bei der dem Beschuldigten ungünstigen Frage der Erheblichkeit einer Beeinträchtigung des mutmaßlichen Tatopfers als Einwilligungshindernis funktioniert das nicht. Das hat der Gesetzgeber auch bei dem sexualstrafrechtlichen Paradigmenwechsel übersehen, indem er dort bei § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB Überlegungen, die denjenigen zu §§ 20, 21 StGB ähneln, auf der Opferseite zur Tatbestandsvoraussetzung erklärt hat. Persönlichkeitsstörungen und andere weiche psychiatrische Befunde sind von sehr unterschiedlichem Gewicht und wären auf einer stufenlosen Skala einzuordnen. § 21 StGB setzt auf der Täterseite keine hinreichend bestimmte Grenze zwischen voller, erheblich verminderter und ausgeschlossener Schuld.48 Ebenso unbestimmt ist auf der Opferseite die Grenze zwischen vorhandener oder fehlender Eigenverantwortlichkeit. Die Eigenschaft des Strafrechts als ultimatives Eingriffsrecht gebietet hier eine einschränkende Handhabung der Verantwortungszuweisung an den Handelnden, das Gebot des präventiven Rechtsgüterschutzes aufgrund einer Schutzpflicht des Staates fordert dagegen eher dessen Einschreiten. Insoweit erscheint die Bekämpfung der Gefährlichkeit der Person im Hinblick auf künftige Handlungen wichtiger als die repressive Reaktion des Staates wegen der bereits begangenen Handlung. 5. Sittenwidrigkeit der Einwilligung in gefährliche Handlungen Die wirksam erklärte Einwilligung in riskantes Verhalten eines anderen schließt nach ungeschriebenem Recht das strafbare Unrecht aus. Einwilligungsschranken können sich von Fall zu Fall rechtlich aus fehlender Dispositionsmacht des Betroffenen oder tatsächlich aus Willensmängeln durch Täuschung, Drohung, Irrtum oder psychisches Unvermögen ergeben. § 228 StGB stellt zudem eine gesetzliche Schranke für die Einwilligung in eine Körperverletzung auf, wenn die Tat gegen die guten Sitten verstößt. Auch ____________________ 47 Mitsch, JR 2019, 262, 265. 48 Fischer, in: Rettenberger/Dessecker, Sexuelle Gewalt als Herausforderung für Gesellschaft und Recht, 2017, S. 51, 60. Ralf Eschelbach 158 diese Einwilligungsschranke kann auf eine Risikoeinwilligung in rechtsgutsgefährdende Handlungen zurückschlagen. Der Begriff der guten Sitten taucht auch bei der Schrankentrias der Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG49 und im Zivilrecht des § 138 BGB auf. Dort mag er seine Berechtigung haben. Im Strafrecht ist er unter dem Blickwinkel der eingriffsrechtlichen Normbestimmtheit zumindest problematisch. Die Rechtsprechung hat für Fälle verabredeter Massenschlägereien nach Art eines Ersatzgesetzgebers50 auf die normative Aussage des § 231 StGB – mit Ausnahme der dortigen objektiven Bedingung der Strafbarkeit – verwiesen und angenommen, mit dann ausreichender Normbestimmtheit könne sich aus der Verletzung anderer gesetzlich geregelter Verhaltensverbotsnormen die Unwirksamkeit der Einwilligung in eine Körperverletzung ergeben.51 In diesem Zusammenhang wurde beiläufig die frühere Rechtsprechung zum Verbot des unerlaubten Verabreichens von Betäubungsmitteln aufgegeben. Bei § 29 Abs. 1 Nr. 6 BtMG fehlt angeblich wegen Betroffenheit des Universalrechtsguts der Volksgesundheit die Dispositionsmacht des von der Verabreichung Betroffenen und in der weiteren Folge über § 228 StGB auch dessen Fähigkeit, in eine zugleich riskierte Körperverletzung einzuwilligen. Dem hat der 2. Strafsenat für einen medizinischen Fall widersprochen,52 aber zugleich eine Divergenz bestritten, weil im Medizinstrafrecht, anders als bei anderen Verletzungskonstellationen, weniger das Gewicht der drohenden Rechtsgutseinbuße als vielmehr der vorhandene oder fehlende medizinische Zweck im Mittelpunkt der Bewertung steht. Im Fall des 2. Strafsenats hatte eine Pflegekraft einem Sterbenden in der Stunde des Todes eine über die ärztlich verordnete Menge hinausgehende Dosis Morphin injiziert, um ihm die Vernichtungsschmerzen zu nehmen. Zur Schmerzbekämpfung hatte die Ärztin zumindest nach der Überzeugung ____________________ 49 Di Fabio, in: Maunz/Dürig-GG, 87. EL. 2019, Art. 2 Abs. 1 Rn. 45. 50 Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 109a; für das Erfordernis einer gesetzgeberischen Entscheidung auch Momsen/Momsen-Pflanz, in: SSW-StGB, 4. Aufl. 2019, § 228 Rn. 10. 51 BGHSt 58 140 ff.; abl. von der Meden, HRRS 2013, 158 ff.; Sternberg-Lieben, JZ 2013, 953 ff.; Zöller/Lorenz, ZJS 2013, 429 ff.; BGHSt 60, 166, 175 ff.; krit. dazu Knauer, HRRS 2015, 435 ff.; Mitsch, NStZ 2014, 1545 ff.; Morgenstern, JZ 2017, 1146, 1151; Neumann, NJ 2015, 350 ff.; Wolters, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. 2017, § 228 Rn. 13; Zabel, JR 2015, 619 ff.; abl. zu beiden Entscheidungen Hardtung, in: MüKo-StGB, Bd. 4, 3. Aufl. 2017, § 228 Rn. 37 ff. 52 BGHSt 64, 69 ff. Gefährliche Handlungen 159 der Pflegekraft zu wenig getan. Der Sache nach hatte sie möglicherweise Recht, weil die ärztlich verordnete Schmerzmitteldosis auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen allenfalls am unteren Rand des Vertretbaren und die tatsächlich von der Pflegekraft verabreichte Dosis immer noch im Mittelfeld des medizinisch indizierten lag; der Pflegekraft fehlte allein die Approbation für die Maßnahme und das Betäubungsmittelrecht gestattet nur Ärzten die Verabreichung von Betäubungsmitteln. Schon wegen der Kompetenzverletzung hat das Tatgericht aber auch eine mutmaßliche Einwilligung des Patienten in eine Körperverletzung für unbeachtlich erklärt. Dies hat der 2. Strafsenat in solcher Allgemeinheit nicht gelten lassen wollen. Auch ohne die erforderliche Approbation könne eine Einwilligung in die Körperverletzung durch invasiven Eingriff in die Körpersphäre zur Schmerzbekämpfung bei dem Sterbenden in Betracht kommen. Diese sei nach allgemeinen Kriterien zu prüfen und nicht aus normativen Gründen der ein anderes Rechtsgut betreffenden §§ 13, 29 BtMG ausgeschlossen. Unerörtert blieb die Frage, ob die Verabreichung eines üblichen Schmerzmittels in der Stunde des Todes des Schwerstkranken überhaupt als Gesundheitsbeschädigung oder körperliche Misshandlung im Sinne von § 223 Abs. 1 StGB eingeordnet werden kann. In diesem Bereich ist die Rechtsprechung extrem zurückhaltend, um Missbräuche durch Nichtärzte zu vermeiden. Dadurch entsteht andererseits Rechtsunsicherheit für medizinisches Personal bei der terminalen Sedierung in der Extremsituation des eigentlichen Sterbevorgangs. Strafbarkeitsrisiken können insoweit ebenso sachgemäße, wie »gefährliche« Handlungen verhindern. Das Beispiel zeigt aber auch, dass die Bestimmtheit der Einwilligungsschranke des § 228 StGB fragwürdig bleibt,53 weil Gedanken zu einer strafrechtstauglichen Einschränkung des Begriffs der guten Sitten mit Hilfe anderweitiger gesetzgeberischer Wertungen im Einzelfall überzeugend wirken können, an anderer Stelle aber kein tragfähiges Konzept liefern. III. Fazit Aus den genannten Überlegungen ergibt sich, dass Fragen der materiellen Legitimation eines strafrechtlichen Verbots riskanter Handlungen unter ____________________ 53 Für Unbestimmtheit Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 4 ff. Ralf Eschelbach 160 freiheitsrechtlichem und schuldstrafrechtlichem Blickwinkel aus Gewöhnung an eine etablierte Vorwertung zu Unrecht vielfach nicht mehr gestellt, jedenfalls aber nicht abschließend beantwortet werden. Die Bestimmtheit der eingriffsrechtlichen Regeln zur Bekämpfung »gefährlicher Handlungen« bleibt in Teilbereichen höchst problematisch. Einwilligungsfragen sind nicht zuletzt unter dem Blickwinkel der Willensfreiheit des Betroffenen ein weiteres Problemfeld. Die rechtliche Möglichkeit einer Disposition über das partiell als indisponibel geltende Rechtsgut des menschlichen Lebens unterliegt einem Wandel der sozialen und rechtlichen Auffassungen und verdeutlicht, dass alles im Fluss ist. Die Risikogesellschaft einerseits und ein übermäßiges Sicherheitsdenken andererseits spitzen die rechtlichen Probleme zu. Kasuistische Überlegungen machen die Rechtsanwendung weder sicherer noch überzeugender. Das immer weiter ausholende Strafrecht im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen beschränkt mit seinen Handlungsverboten die Freiheit des Einzelnen, die ihrerseits in Gefahr ist, ohne dass dies bei den Entscheidungsverantwortlichen wegen eines kasuistischen Vorgehens stets wahrgenommen wird. Die sich überlappenden Bereiche des Polizei- und Strafrechts sind anhand eines übergreifenden Regelungskonzepts zu bewerten, das sich schon wegen der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen für das einfache Recht nur unmittelbar aus der Verfassung ableiten lässt. Gegenüber einem im Einzelfall als dringend empfundenen Strafbedürfnis ist die allgemeine Beschränkung des Freiheitsrechts durch ausufernde Strafnormen als Verhaltensreglementierung in Erinnerung zu rufen. Ein Strafrecht, das »ubiquitär, lückenlos und inhaltlich amöbenhaft«54 wird, gefährdet die Freiheit mehr als sie zu schützen. Nur symbolische oder Bagatellbereiche betreffende Strafdrohungen, die praktisch nie zur Anwendung kommen, sollten gestrichen werden, weil sie keine tatsächlich gefährlichen Handlungen bezeichnen. ____________________ 54 Frisch, ZStW 129 (2017), 382, 389. 161 Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht Simone Kämpfer In den vergangenen Jahren haben sich die Haftungsrisiken für Unternehmen im Zusammenhang mit Rechtsverstößen ihrer Mitarbeiter und Organe deutlich erhöht. Die Steuerung von Compliance-Risiken ist deshalb zu einem wichtigen Bestandteil des allgemeinen Risikomanagements geworden. Der vorliegende Beitrag zeichnet diese Entwicklung nach und gibt allgemeine Hinweise zur Reduzierung wirtschaftsstrafrechtlicher Risiken. Zudem wird aufgezeigt, dass mit dem Management der unternehmensinternen Kommunikation eine bisher vergleichsweise wenig erörterte Maßnahme geeignet ist, erheblich zur Risikominimierung beizutragen. I. Wirtschaftsstrafverfahren als Risikosituation 1. Wirtschaftsstrafrechtliche Risiken für Unternehmen de lege lata Obgleich die Verhängung von echten Kriminalstrafen nach geltendem deutschen Recht ausschließlich gegen natürliche Personen möglich ist, bedeutet dies keinesfalls, dass Unternehmen für deliktisches Fehlverhalten ihrer Organe und Mitarbeiter nicht sanktionsrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Vielmehr steht den Verfolgungsbehörden bereits de lege lata ein engmaschiges Sanktionsinstrumentarium zur Verfügung, das sich unmittelbar gegen Unternehmen richtet und den oft postulierten Grundsatz »societas delinquere non potest« letztlich als reine Worthülse erscheinen lässt.1 ____________________ 1 Vgl. Heile, WiJ 2014, 228, 242. Zutreffend wird das bestehende Regelwerk vor diesem Hintergrund auch als »informelles Unternehmensstrafrecht« bewertet; vgl. Wessing, ZWH 2012, 301, 304. Simone Kämpfer 162 a) Verbandsgeldbuße und Vermögensabschöpfung Eine eigenständige strafrechtliche Sanktionierung im weiteren Sinne erlaubt das bereits seit 1968 im Ordnungswidrigkeitenrecht verankerte Institut der Verbandsgeldbuße.2 Auf der Grundlage des § 30 OWiG können bei einer Tatbeteiligung von Leitungspersonen Geldbußen gegen Unternehmen festgesetzt werden, für die ein allein bei der Bemessung des Ahndungsteils zu beachtender, das heißt zu Abschöpfungszwecken unbegrenzt überschreitbarer (vgl. § 17 Abs. 4 OWiG) Höchstbetrag von zehn Millionen Euro vorgesehen ist. Die Norm bildet vor allem im Zusammenspiel mit den tatbestandserweiternden §§ 9 OWiG, 14 StGB und dem Tatbestand der Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 OWiG ein effektives Instrument zur Bekämpfung und Prävention von Unternehmensdelinquenz.3 Soweit die Festsetzung einer Verbandsgeldbuße unterbleibt (vgl. § 30 Abs. 5 OWiG), kommen Unternehmen zudem als Adressaten empfindlicher Einziehungsanordnungen in Betracht. Das Recht der Vermögensabschöpfung wurde mit Wirkung zum 1.7.2017 grundlegend reformiert4 und dabei im Ergebnis erheblich verschärft5. Aus Unternehmenssicht ist von besonderer Bedeutung, dass auch weiterhin das Bruttoprinzip Anwendung findet, weshalb eine Abschöpfung droht, die deutlich über die tatsächlich erlangten Vermögensvorteile hinausgeht und dadurch eine sanktionsähnliche Wirkung entfaltet. Da die in § 73d Abs. 1 S. 1 StGB bzw. § 29a Abs. 3 S. 1 OWiG vorgesehene Ausnahme vom Abzugsverbot letztlich nur über einen ____________________ 2 Eingehend zur Entstehungsgeschichte Rogall, in: KK-OWiG, 5. Aufl. 2018, § 30 Rn. 22 ff. 3 Zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität durch die Troika der §§ 9, 130, 30 OWiG Többens, NStZ 1999, 1 ff. 4 Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. I, 872 ff.), vgl. zur Reform statt vieler Köhler, NStZ 2017, 497 ff. (Teil 1) und Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665 ff. (Teil 2). 5 Bei einigen Verschärfungen ist fraglich, inwieweit sie mit verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar sind. Dies betrifft insbesondere das Institut der selbständigen Einziehung und insoweit neben der in § 76a Abs. 4 StGB geregelten, dem deutschen Recht bisher unbekannten »non-conviction-based confiscation« auch die jüngst dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte Frage, ob eine rückwirkende Anwendung auch bei bereits verjährten Taten in Betracht kommt; siehe dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 7.3.2019 – 3 StR 192/18. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 163 engen Anwendungsbereich verfügt, bleibt es regelmäßig bei dem Grundsatz, dass Aufwendungen der Tatbeteiligten bzw. Drittbegünstigten bei der Bestimmung des Abschöpfungsumfangs unberücksichtigt bleiben.6 Erschwerend kommt hinzu, dass mit dem Wegfall der Härtefallklausel eine wichtige Verteidigungsmöglichkeit ausgeschieden ist7 und die Streichung des als »Totengräber des Verfalls« bezeichneten § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F. einen allgemeinen Bedeutungszuwachs des Abschöpfungsrechts erwarten lässt. b) Außerstrafrechtliche Konsequenzen Ferner können unternehmensbezogene Rechtsverstöße auch zahlreiche rechtliche Konsequenzen außerhalb des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts nach sich ziehen, die sich für die betroffenen Unternehmen häufig nicht weniger schwerwiegend darstellen.8 So kommen bei gesetzeswidrigem Verhalten nicht selten aufsichtsrechtliche Maßnahmen in Betracht, die von dem Entzug einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis oder einer Gewerbebzw. Betriebsuntersagung9 bis hin zur vollständigen Verbandsauflösung10 reichen können. Ein in der Praxis zunehmend an Bedeutung gewinnendes Sanktionsinstrument stellt der nunmehr in den §§ 123 ff. GWB geregelte Ausschluss von Vergabeverfahren dar. Insbesondere in Branchen, die im besonderen Maße von öffentlichen Aufträgen abhängig sind, belastet eine womöglich mehrjährige Auftragssperre das Unternehmen oftmals schwerer als eine einmalige Geldbuße und kann sich schnell existenzbedrohend auswirken. Um öffentliche Auftraggeber effektiver als bisher mit Informationen über vergaberechtsrelevante Verfehlungen und damit im Zusammenhang ____________________ 6 So auch Köhler, NStZ 2017, 497, 506; Schäuble/Pananis, NStZ 2019, 65, 68. 7 Vgl. auch Schäuble/Pananis, NStZ 2019, 65, 68. 8 Vgl. zu den verschiedenen außerstrafrechtlichen Nebenfolgen auch Gercke, wistra 2012, 291 ff. 9 Siehe nur § 35 GewO, §§ 20, 25 BImSchG, §§ 33, 35 KWG, § 304 VAG. 10 Eine Auflösung ermöglichen rechtsformabhängig etwa § 396 AktG, § 62 GmbHG und § 81 GenG. Ferner kommt eine Auflösung auch nach §§ 3, 17 VereinsG sowie als Folge einer entzogenen Geschäftserlaubnis nach § 38 KWG oder § 304 Abs. 6 VAG in Betracht. In der Praxis haben diese Vorschriften indes keine große Bedeutung erlangt. Simone Kämpfer 164 stehende Bußgeldentscheidungen nach §§ 30, 130 OWiG zu versorgen, wurde zudem die Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters beschlossen.11 Das Register soll als nicht öffentlich einsehbare elektronische Datenbank beim Bundeskartellamt geführt werden, spätestens ab 2020 voll funktionsfähig sein und dann die fragmentarischen Korruptionsregister der Länder ablösen. Neben diesem behördeninternen »Blacklisting« gewinnt – primär aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben – auch das sog. »Naming and Shaming«, also die öffentliche Bekanntmachung von Sanktionsentscheidungen, zunehmend an Bedeutung.12 Schließlich gehen mit deliktischem Fehlverhalten regelmäßig unmittelbar gegen das Unternehmen gerichtete zivilrechtliche Schadensersatzansprüche einher, deren Geltendmachung erheblich von parallel geführten Strafverfahren beeinflusst werden kann. c) »Verfahrensstrafe« Im Übrigen ist zu beachten, dass sich vielfach bereits der Vorwurf wirtschaftsstrafrechtlicher Verfehlungen und die Einleitung entsprechender Ermittlungsverfahren überaus negativ auf die unternehmerische Betätigung auswirken. So sind strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, wie etwa Durchsuchungen (§ 102 f. StPO) oder Beschlagnahmen (§ 98 StPO), geeignet, den Geschäftsablauf und den Betriebsfrieden nicht bloß vorübergehend zu stören. Ferner nimmt die Unternehmensreputation, deren Bedeutung für nachhaltigen wirtschaftlichen Erfolg stetig zunimmt,13 häufig bereits in dieser Phase einen beachtlichen Schaden. 2. Zunehmender Verfolgungsdruck Entscheidender noch als durch die jüngsten Gesetzesverschärfungen hat sich die Risikoexposition von Unternehmen durch den zuletzt stetig zunehmenden Verfolgungsdruck erhöht. Während Wirtschaftsstraftaten lange Zeit gemeinhin als Kavaliersdelikte galten, war in den vergangenen Jahren ____________________ 11 Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18.7.2017; vgl. dazu statt vieler Haus/Erne, NZG 2017, 1167 ff. 12 Siehe dazu § 125 WpHG sowie § 57 GwG. 13 Eingehend zur Bedeutung der Corporate Reputation Klöhn/Schmolke, NZG 2015, 689 ff. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 165 nicht nur in Deutschland, sondern weltweit ein Klimawandel zu beobachten. Vor allem ein verändertes Bewusstsein in der Öffentlichkeit und erheblicher politischer Druck haben dazu geführt, dass wirtschaftliche Aktivitäten mittlerweile (auch) verstärkt aus strafrechtlicher Sicht hinterfragt werden und große Unternehmen sowie deren Manager ins Fadenkreuz der Strafjustiz gerückt sind.14 Deutlich wird dies zum einen dadurch, dass die materiell-rechtlichen Sanktionsmöglichkeiten, die zum Teil über Jahrzehnte eher ein Schattendasein fristeten, einen erheblichen Bedeutungszuwachs erfahren haben. Bei der Verbandsgeldbuße und insbesondere auch bei den Abschöpfungsinstrumenten handelt es sich nicht mehr bloß um »law in the books«, sondern um »law in action«.15 Dieser Trend, der nicht zuletzt auf eine – angesichts der Komplexität der Materie unvermeidliche – Spezialisierung innerhalb der Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen ist, wird durch einige Aufsehen erregende Sanktionsentscheidungen aus jüngerer Zeit eindrucksvoll belegt. Geldbußen in dreistelliger Millionenhöhe und damit in einer Größenordnung, die zuvor zumindest im deutschen Rechtsraum allenfalls im Zusammenhang mit Kartellrechtsverstößen möglich erschien, wurden zunächst insbesondere wegen Korruptionstaten festgesetzt, so etwa gegen die Siemens AG (201 Mio. EUR und 395 Mio. EUR), den MAN Konzern (150,6 Mio. EUR) sowie die Ferrostaal AG (139,7 Mio. EUR). Nachdem zwischenzeitlich die Ahndung steuerrechtlicher Verfehlungen in den Vordergrund rückte und unter anderem gegen die Credit Suisse AG ein Bußgeldbescheid in Höhe von 149 Mio. EUR erging, standen zuletzt die im Zuge der »Dieselaffäre« erfolgten Bußgeldentscheidungen im Fokus. Dies be- ____________________ 14 Vgl. zu dieser Entwicklung auch Minoggio, Unternehmensverteidigung, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 3 ff. Dass die Strafverfolgungsbehörden zuweilen über das Ziel hinausschießen, hat zuletzt insbesondere der Strafprozess gegen die ehemaligen Porsche-Manager Wendelin Wiedeking und Holger Härter gezeigt, dem sieben Jahre andauernde Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart vorausgingen. Den Freispruch vom Vorwurf etwaigen Fehlverhaltens im Zusammenhang mit dem Übernahmekampf zwischen Porsche und Volkswagen im Jahr 2008 verband der Vorsitzende Richter mit einer ungewöhnlich deutlichen Schelte: »An den Vorwürfen der Stuttgarter Staatsanwaltschaft ist nichts dran, nichts – weder vorne, noch hinten, noch in der Mitte.« 15 Vgl. auch Theile, in: Berndt/Theile (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht und Unternehmensverteidigung, 2016, Rn. 4. Simone Kämpfer 166 trifft einerseits die erste in Deutschland verhängte Milliarden-Geldbuße gegen die Volkswagen AG, aber auch die Sanktionierung der Audi AG (800 Mio. EUR) sowie der Porsche AG (535 Mio. EUR). Zum anderen lässt sich der Klimawandel bei der Verfolgung von Unternehmensdelinquenz aber auch an der veränderten Nutzung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse festmachen. Die Ermittlungsbehörden greifen mittlerweile in einer Art und Weise auf Zwangsmaßnahmen zurück, die zuvor allenfalls im Bereich der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität zu beobachten war. Es kommt vermehrt zu groß angelegten Durchsuchungen und Beschlagnahmen, wobei die Strafverfolger auch vor den Kanzleiräumen mandatierter Rechtsanwälte keinen Halt machen.16 Den Individualbeschuldigten droht ferner eine Überwachung ihrer Telekommunikation sowie die Anordnung einer – womöglich durch eine öffentlichkeitswirksame Festnahme eingeleiteten17 – Untersuchungshaft. Schließlich erfreut sich auch die internationale Rechtshilfe einer zunehmenden Beliebtheit. Bei grenz- überschreitenden Sachverhalten findet eine verstärkte Kooperation zwischen den Behörden statt, es werden Beweismittel ausgetauscht und Ermittlungsmaßnahmen koordiniert.18 3. Weitere Gesetzesverschärfungen In naher Zukunft ist mit einer weiteren Verschärfung der sanktionsrechtlichen Risiken für Unternehmen zu rechnen. Zur Umsetzung der im Koalitionsvertrag vorgesehenen Neuregelung des Unternehmenssanktionsrechts ____________________ 16 Erneut wurde dies zuletzt durch die vom Bundesverfassungsgericht gebilligte Durchsuchung der Münchener Geschäftsräume der US-Kanzlei Jones Day verdeutlicht, die von der Volkswagen AG unter anderem mit der internen Sachverhaltsaufklärung der Dieselaffäre beauftragt wurde. 17 Erinnert sei etwa an den Fall der Festnahme des ehemaligen Deutsche Post-Chefs Klaus Zumwinkel an dessen privaten Wohnsitz, die am frühen Morgen unter anderem live im ZDF übertragen wurde. 18 Vgl. zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit der Verfolgungsbehörden Sidhu/Saucken, NZWiSt 2018, 126 f. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 167 erarbeitet das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz derzeit einen Gesetzentwurf, dessen Vorlage unmittelbar bevorsteht.19 Während über die Einzelheiten des Entwurfs noch Unklarheit besteht, ist die allgemeine Stoßrichtung bereits absehbar. Im Vordergrund soll neben der Abkehr vom Opportunitätsprinzip insbesondere eine Erweiterung des Sanktionsinstrumentariums stehen. Erwartet wird eine drastische Erhöhung der Geldsanktionen auf bis zu 10 Prozent des Jahresumsatzes20 sowie die rechtsgebietsübergreifende Einführung der Möglichkeit, Sanktionsentscheidungen öffentlich bekannt zu machen (»Naming and Shaming«). Im Übrigen sollen vor allem spezifische Regelungen über Verfahrenseinstellungen und zur Sanktionszumessung sowie gesetzliche Vorgaben für interne Untersuchungen geschaffen werden. Zu rechnen ist insoweit mit verschiedenen Kooperationsanreizen, wobei dem Unternehmen nur dann ein wesentlicher Sanktionsbonus zugutekommen dürfte, wenn die interne Sachverhaltsaufklärung auf eine bestimmte, in den Details derzeit noch völlig offene Art und Weise erfolgt und die Ergebnisse vollumfänglich offengelegt werden. II. Maßnahmen zur Reduzierung von wirtschaftsstrafrechtlichen Risiken Es liegt auf der Hand, dass Unternehmen deshalb umfassende Maßnahmen zur Reduzierung der soeben skizzierten Risiken ergreifen. 1. Begriff der Risikosteuerung Der Begriff der Risikosteuerung bzw. Risikobewältigung umfasst dabei die Auswahl und Umsetzung von Maßnahmen zur Beeinflussung von Risikosituationen. Im Vordergrund steht dabei die Zielsetzung, die Eintrittswahrscheinlichkeit von Risiken zu verringern und/oder das Ausmaß möglicher Schäden zu reduzieren. Bei der Risikosteuerung handelt es sich somit um ____________________ 19 Vgl. dazu den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 12.3.2018, S. 126, sowie die Antwort der Bundesregierung vom 16.4.2019 auf eine Kleine Anfrage, BT-Drs. 19/9443. 20 In verschiedenen unionsrechtlich determinierten Rechtsgebieten sind umsatzbezogene Geldbußen bereits de lege lata möglich; siehe dazu § 81 Abs. 4 GWB, § 56 Abs. 2 GwG sowie § 120 Abs. 17 bis 22 WpHG. Simone Kämpfer 168 ein bedeutendes, der Risikoidentifikation und -bewertung nachgelagertes Element des Risikomanagements im weiteren Sinne, welches die Gesamtheit aller organisatorischer Regelungen und Maßnahmen zur Risikoerkennung und zum Umgang mit den Risiken unternehmerischer Betätigung beschreibt.21 Gleichsam besteht ein enger Bezug zu Corporate Governance, vereinfacht verstanden als der rechtliche und faktische Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens,22 die bereits seit längerem insbesondere (auch) unter dem Blickwinkel des richtigen Umgangs mit Risiken im Fokus der wissenschaftlichen Diskussion sowie regulatorischer Aktivitäten steht.23 2. Ziele und Maßnahmen der Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht a) Vermeidung von Rechtsverstößen Vorderstes Ziel der Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht muss zunächst – naheliegenderweise – die Verhinderung von straf- oder bußgeldbewehrten Handlungen sein. Die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen stellt den sichersten Weg dar, um eine Anwendung der vorstehend beschriebenen Sanktionsinstrumente von vornherein auszuschließen, und entspricht zudem der von der Geschäftsleitung unbedingt zu beachtenden Legalitätspflicht.24 Damit im Einklang steht die rasante Compliance-Entwicklung der vergangenen Jahre. Vor dem Hintergrund stetig steigender Haftungs- und ____________________ 21 Vgl. zu den Begrifflichkeiten und den einzelnen Schritten des Risikomanagementprozesses Pampel/Krolak, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.), Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016, § 15 Rn. 38 ff. 22 Vgl. v. Werder, in: Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK, Kommentar, 7. Aufl. 2018, Rn. 1. 23 So hat sich der Umgang mit risikobehafteten Entscheidungen – maßgeblich beeinflusst durch das Aufsichtsrecht für Banken und Versicherungen, dem insoweit eine wichtige Schrittmacherfunktion zukommt – mittlerweile zu einem zentralen Regelungsgegenstand des Aktienrechts entwickelt; siehe nur §§ 91 Abs. 2, 93 Abs. 1 S. 2, 107 Abs. 3 S. 2, 171 Abs. 1 S. 2 AktG sowie die Ziff. 3.4, 4.1.4, 5.2, 5.3.2 des DCGK. Eingehend zum Ganzen Baums, ZGR 2011, 218 ff. sowie zuletzt auch Scheffler/Lenz/Andreas, WPg 2019, 367 ff. 24 Vgl. zur Legalitätspflicht des AG-Vorstands Spindler, in: MüKo-AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 86 ff.; zur Legalitätspflicht des GmbH-Geschäftsführers Fleischer, in: MüKo-GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 43 Rn. 21 ff. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 169 Reputationsrisiken haben sich Compliance Management-Systeme zunächst in Großunternehmen, zunehmend aber auch im Mittelstand als Standard etabliert.25 Um die Regeleinhaltung ihrer Angehörigen sicherzustellen, investieren Unternehmen mittlerweile beachtliche Summen in Präventionsmaßnahmen, insbesondere in die Schaffung angemessener Organisationsstrukturen, die Einrichtung und fortdauernde Anpassung interner Kontrollprozesse sowie aufwendige Mitarbeiterschulungen.26 Unter Compliance-Experten besteht indes weitgehend Konsens darüber, dass auch das effektivste Compliance-Management-System nicht geeignet ist, deliktisches Fehlverhalten in Unternehmen vollständig auszuschließen. Diese Erkenntnis stellt zwar keinesfalls die Sinnhaftigkeit präventiver Maßnahmen in Frage, ist für Unternehmen aber aus Haftungssicht vor allem deshalb überaus problematisch, weil in Deutschland de lege lata keine (ausdrücklichen) Regelungen zur sanktionsausschließenden oder auch nur mindernden Berücksichtigung von Compliance-Programmen bestehen.27 Zwar sprechen weitreichende Compliance-Anstrengungen der Unternehmensleitung grundsätzlich dagegen, eine Aufsichtspflichtverletzung anzunehmen und den Tatbestand des § 130 OWiG als Anknüpfungstat für eine Verbandsgeldbuße heranzuziehen. Allerdings ist auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden immer noch die Neigung zu beobachten, Rechtsverstöße als Beleg dafür zu werten, dass die ergriffenen Aufsichtsmaßnahmen gerade nicht ausreichend gewesen sein können. b) Schadensminimierende Reaktion auf Compliance-Vorfälle Damit ist aber auch klargestellt, dass sich eine ganzheitliche Steuerung wirtschaftsstrafrechtlicher Risiken nicht auf den Aspekt der Prävention beschränken darf. Lässt sich die Gefahr, dass es innerhalb des Unternehmens ____________________ 25 Vgl. zur Verbreitung von Compliance-Management-Systemen Bussmann/Salvenmoser/Jeker, CCZ 2016, 235 ff. 26 Eine keinesfalls abschließende Übersicht möglicher Präventionsmaßnahmen findet sich bei Pauthner/Stephan, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.), Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 152 ff. 27 Allerdings hat der BGH zuletzt ausdrücklich anerkannt, dass sich ein effizientes Compliance-Management-System auf die Bußgeldbemessung auswirken kann; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.2017 – 1 StR 265/16. Simone Kämpfer 170 zu sanktionsbewehrten Rechtsverstößen kommt, durch Compliance-Anstrengungen lediglich minimieren, sind ergänzend schadensbegrenzende Vorkehrungen für den Fall der Risikorealisierung zu treffen. Von zentraler Bedeutung sind dabei zunächst einmal Instrumente, die zur Verdachtsbildung beitragen, also etwa Hinweisgebersysteme oder interne Audits bzw. Revisionen. Erst die Kenntnis von etwaigen Verdachtsmomenten ermöglicht es nämlich der Geschäftsleitung, ihrer repressiven Compliance-Verantwortung, die sich vereinfacht mit den Schlagworten »Aufdecken«, »Abstellen«, »Ahnden« zusammenfassen lässt,28 gerecht zu werden. Eine umfassende unternehmensinterne Aufklärung des compliance-relevanten Sachverhalts ist indes nicht nur als Basis für den weiteren Selbstreinigungsbzw. Remediation-Prozess erforderlich. Indem sie eine weitreichende, unter Umständen gar durch eine proaktive Offenlegung des Fehlverhaltens eingeleitete Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden ermöglicht, kann die Sachverhaltsaufklärung ferner auch die Grundlage für einen nicht unerheblichen Kooperationsbonus bilden. In Bezug auf den Umgang mit staatlichen Strafverfolgern stellt eine größtmögliche Transparenz aber keinesfalls die einzige in Betracht kommende Strategie zur Schadensbegrenzung dar. Vielmehr handelt es sich bei der Frage, ob die Behörden über Compliance-Verstöße informiert29 und auch sonstige Kooperationsleistungen erbracht werden, in der Regel um eine unternehmerische Entscheidung.30 Problematisch ist dabei, dass es aktuell noch31 an klaren gesetzlichen Leitlinien fehlt und aufgrund einer uneinheitlichen und intransparenten Sanktionspraxis nur schwer prognostizierbar ist, inwieweit sich ein kooperatives Nachtatverhalten tatsächlich sanktionsmindernd auswirkt.32 Eine umfassende Zusammenarbeit mit den Verfolgungsbehörden ist aus diesem Grund und gerade auch wegen etwaiger Auswirkungen auf außerstrafrechtliche Konsequenzen vielfach mit be- ____________________ 28 Vgl. zu dieser anerkannten Pflichtentrias bei konkreten Verdachtsmomenten Fleischer, NZG 2014, 321, 324. 29 Offenlegungspflichten sieht das deutsche Recht nur in sehr begrenztem Umfang vor; relevant sind im Unternehmenskontext etwa § 153 AO, § 43 GwG und § 23 WpHG. Vgl. dazu auch Zimmer/Weigl, CCZ 2019, 21 ff. 30 Vgl. dazu Nolte/Noll, KSzW 2016, 261 f. 31 Siehe zu den rechtspolitischen Überlegungen bereits oben: I. 3. 32 Vgl. nur Nolte/Noll, KSzW 2016, 261, 262; Beulke/Moosmayer, CCZ 2014, 146, 147. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 171 achtlichen Unsicherheiten behaftet. Jedenfalls wird ihr stets eine am Unternehmensinteresse ausgerichtete Abwägungsentscheidung voranzustellen sein, weshalb bei der Risikosteuerung auch ein wesentliches Augenmerk darauf zu richten ist, dass Hinweise auf etwaiges Fehlverhalten nicht unkoordiniert nach außen dringen, sondern (zunächst) allein einer internen Klärung zugeführt werden. c) Vorbereitung auf behördliche Ermittlungsmaßnahmen Darüber hinaus kann es im Rahmen der Risikovorsorge geboten sein, dass – auch losgelöst von konkreten Compliance-Vorfällen – eine angemessene Vorbereitung auf behördliche Ermittlungen im Unternehmen erfolgt. In den Blick zu nehmen sind dabei vor allem die Abläufe und Verhaltensleitlinien im Fall einer Durchsuchung der Geschäftsräume.33 Im Übrigen ist im laufenden Geschäftsbetrieb ganz allgemein darauf zu achten, dass gerade solche Dokumente, die bei Hinweisen auf unternehmensbezogene Delikte klassischerweise unmittelbar in den Fokus der staatlichen Ermittler geraten, möglichst kein unnötiges Risikopotential bergen, also nicht etwa geeignet sind, Fehlinterpretationen zuzulassen und unbegründete Verdachtsmomente hervorzurufen. Insbesondere gilt es der Gefahr entgegenzuwirken, dass den Strafverfolgern – sei es im Wege der Beschlagnahme oder der freiwilligen Herausgabe – Ermittlungsansätze in die Hände geraten, die insoweit überschießend sind, als sie unter Umständen auch zur Verdachtsbildung gegen Unternehmensangehörige beitragen, denen letztlich keinerlei Verantwortung für das in Rede stehende Fehlverhalten trifft. Eine gewichtige Rolle kommt dabei vor allem dem Management der unternehmensinternen Kommunikation zu, worauf im Folgenden noch näher eingegangen wird (dazu III.). 3. Ziele und Maßnahmen der Risikosteuerung in laufenden Wirtschaftsstrafverfahren Während eines laufenden Ermittlungsverfahrens verschiebt sich der Schwerpunkt der Risikosteuerung naturgemäß auf Maßnahmen der Schadensbegrenzung. Zu einer Zentralfigur wird in dieser Phase der »Unterneh- ____________________ 33 Vgl. dazu Kusnik, CCZ 2015, 22 ff. Simone Kämpfer 172 mensverteidiger«, dem als Berater und Interessenvertreter des Unternehmens die Aufgabe obliegt, eingetretene bzw. drohende Schäden zu reduzieren und einen bestmöglichen Verfahrensabschluss herbeizuführen.34 Von überragender Bedeutung und häufig überaus schwer zu überblickender Tragweite sind dabei die zentralen strategischen Entscheidungen, also insbesondere die Frage, ob bzw. inwieweit mit den Ermittlungsbehörden kooperiert werden sollte. Darüber hinaus ist – auch bei einer weitreichenden Kooperationsbereitschaft – einzelfallbezogen über die Wahrnehmung der Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte des Unternehmens (z.B. Akteneinsichtsrechte, Abgabe von Stellungnahmen, Beschwerden gegen einzelne Ermittlungsmaßnahmen) zu entscheiden. Daneben kommt dem Unternehmensverteidiger vor allem die Aufgabe des Koordinators zu. So ist in aller Regel eine Abstimmung mit weiteren Verfahrensbeteiligten, wie etwa den Verteidigern der Individualbeschuldigten sowie möglichen Zeugenbeiständen, geboten. Ferner wird es häufig erforderlich sein, auch parallel geführte bzw. drohende zivilprozessuale Schadensersatzverfahren in den Blick zu nehmen und sich mit den insoweit verantwortlichen Unternehmensvertretern abzustimmen. Vor dem Hintergrund der erheblichen, zumeist kaum mehr reparablen rufschädigen Wirkung, die bereits vom Vorwurf wirtschaftsdelinquenten Verhaltens sowie der Durchführung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen ausgehen kann, spielt schließlich auch die PR-Tätigkeit eine immer wichtiger werdende Rolle.35 Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil auch die Strafverfolgungsorgane zunehmend Medienarbeit betreiben.36 ____________________ 34 Eingehend zum Unternehmensverteidiger Wessing, in: FS Feigen, 2014, S. 335 ff.; vgl. zum Begriff und zu den weiteren Beteiligten auch Minoggio, Unternehmensverteidigung, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 154 ff. sowie Berndt, in: Berndt/Theile (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht und Unternehmensverteidigung, 2016, Rn. 430 ff. 35 Vgl. dazu Minoggio, Unternehmensverteidigung, 3. Aufl. 2016, § 6 Rn. 268 ff. 36 Zu den Möglichkeiten und Grenzen Trüg, NJW 2011, 1040 ff. sowie Gounalakis, NJW 2012, 1473 ff. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 173 III. Risikoreduzierung durch Management der unternehmensinternen Kommunikation Mit dem Management der unternehmensinternen Kommunikation soll im Folgenden vertieft auf einen Aspekt der Risikosteuerung eingegangen werden, der bisher zu Unrecht vergleichsweise wenig Beachtung gefunden hat. Dabei wird zunächst aufgezeigt, dass die gestiegene Risikoexposition von Unternehmen in nicht unerheblichem Ausmaß auf die verstärkte Nutzung digitaler Kommunikation und den staatlichen Zugriff auf entsprechende Datenbestände zurückzuführen ist. Anschließend erfolgt ein konkreter Handlungsvorschlag zur Risikoreduktion. 1. Ausgangslage: Verändertes Kommunikationsverhalten In den vergangenen Jahren hat sich das Kommunikationsverhalten in Unternehmen in hohem Maße verändert. Nachdem die Bedeutung persönlicher Gespräche (»Face-2-Face«) und auch von Telefonaten stetig abgenommen hat, wird heute ganz überwiegend elektronisch per E-Mail und über Messenger-Dienste (z.B. WhatsApp) kommuniziert.37 Obgleich sich diese Art der Kommunikation für die Beteiligten oftmals flüchtig und informell anfühlt, bleibt – im Gegensatz zu mündlichen Gesprächen bzw. Telefonaten – oftmals dauerhaft eine digitale »Spur« erhalten. Insbesondere E-Mails werden regelmäßig zeitlich unbegrenzt auf Unternehmensservern gespeichert und archiviert. Dem einzelnen Kommunikationsteilnehmer ist es häufig nicht möglich, diese Spur nachträglich wieder zu beseitigen. So werden mitunter selbst »Papierkörbe« archiviert und auch vermeintlich nachhaltig »gelöschte« E- Mails lassen sich oft rekonstruieren. Dadurch bleibt in aller Regel nachvollziehbar, wer wann welche E-Mail versendet, erhalten oder weitergeleitet hat. Völlig außerhalb des eigenen Einflussbereichs liegt die Rekonstruierbarkeit der Korrespondenz im Fall externer Kommunikation. Die E-Mails werden dann, was von den Beteiligten nicht selten übersehen wird, auch auf den Servern des externen Gegenübers gespeichert. Ferner bleibt auch unklar, ob bzw. an wen der außerhalb des Unternehmens stehende Adressat die E-Mails weitergeleitet hat. Ein weiteres wesensprägendes Merkmal der neuen Kommunikationsformen stellen die deutlich vereinfachten Verbreitungsmöglichkeiten dar. Vor ____________________ 37 Vgl. auch Lepper, CCZ 2018, 178. Simone Kämpfer 174 allem E-Mails dienen im beruflichen Kontext oft nicht bloß der direkten Kommunikation zwischen zwei Personen. Häufig werden sie vielmehr an große Verteiler verschickt und/oder zahlreiche Empfänger, womöglich ganze Hierarchiekaskaden, in »Cc« gesetzt. Dies führt dazu, dass es keinesfalls ungewöhnlich ist, wenn Unternehmensangehörige Dutzende oder sogar Hunderte E-Mails täglich erhalten. Die damit einhergehende Gefahr einer Informationsüberflutung (»Information Overload«) erhöht sich zudem dadurch, dass nicht selten ganze E-Mail-Ketten weitergeleitet werden, es dem Empfänger also grundsätzlich möglich ist, durch ein »Runterscrollen« den gesamten Kommunikationsverlauf wahrzunehmen. 2. Risiko: Zugriff auf digitale Kommunikation durch staatliche Ermittlungsbehörden und Dritte a) Unternehmensinterne Kommunikation als Risikoquelle Aufgrund der vorstehend beschriebenen Besonderheiten stellen die neuen Kommunikationsformen aus Haftungssicht einen erheblichen Risikofaktor dar. Den Strafverfolgungsbehörden bieten sie bei Hinweisen auf deliktisches Verhalten eine relativ unkomplizierte Möglichkeit, die Verantwortlichkeiten im Unternehmen nachzuvollziehen und damit eines der zentralen Aufklärungsprobleme bei Wirtschaftsdelikten38 zu bewältigen. Eine Auswertung der beständigen elektronischen Kommunikation deckt nämlich zumeist nicht nur vergleichsweise eindeutig und nur schwer angreifbar die internen Entscheidungsprozesse sowie die entsprechenden Motive der Beteiligten auf. Sie bietet auch konkrete Hinweise darauf, inwieweit bzw. ab wann nicht unmittelbar tatbeteiligte Mitarbeiter und Organe über das Fehlverhalten informiert waren. Gerade im Vergleich mit früheren Ermittlungsmöglichkeiten bekommen die staatlichen Ermittler die wesentlichen tatrelevanten Informationen damit fast schon auf dem »Silbertablett« serviert. So hat sich insbesondere die Beschlagnahme von in Papierform erfolgter Kommunikation sowie sonstiger Unterlagen nicht als gleichermaßen effektiv herausgestellt. Zum einen bereitet es nicht selten bereits erhebliche Schwierigkeiten, die entscheidenden Schriftstücke herauszufiltern. Zum an- ____________________ 38 Vgl. zu den spezifischen Aufklärungsschwierigkeiten bei unternehmensbezogenen Delikten Dannecker/Bülte, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, 4. Aufl. 2014, Kap. 1 Rn. 23. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 175 deren lässt die Existenz eines Dokuments für sich genommen nur sehr begrenzt einen Rückschluss darauf zu, welche Unternehmensangehörigen Kenntnis von diesem genommen haben bzw. zumindest die Möglichkeit dazu hatten. Dementsprechend mussten die unternehmensinternen Abläufe in der Vergangenheit vor allem auch durch Vernehmungen von Zeugen und Beschuldigten aufgeklärt werden, was durch Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechte erschwert wurde und regelmäßig zu widersprüchlichen und lückenhaften Ergebnissen führte. Zu der aus Strafverfolgersicht hohen Attraktivität einer Auswertung der elektronischen Kommunikation trägt maßgeblich bei, dass der vermeintlich flüchtige und informelle Charakter die Nutzer häufig zu unbedachten Nachrichten veranlasst. In der Praxis lässt sich beobachten, dass auch solche Inhalte, die unter Compliance-Gesichtspunkten äußerst brisant sind, relativ unbekümmert über die digitalen Kommunikationskanäle verbreitet werden. Offenbar weil sich die Beteiligten der dauerhaften schriftlichen Fixierung nicht in gleicher Weise bewusst sind, teilen sie Informationen, die früher lediglich mündlich kommuniziert worden wären. Darüber hinaus sind die Kommunikationsinhalte aber oftmals auch jenseits strafrechtlicher Risiken hochsensibel. So beinhaltet die Korrespondenz aufgrund der angenommenen zwanglos-informellen Natur nicht selten Lästereien sowie kompromittierende oder anstößige Inhalte, die sich bei einem Bekanntwerden erheblich nachteilig auf die Geschäftstätigkeit auswirken können. b) Moderne Strafverfolgungspraxis aa) Fokus auf digitale Kommunikation Bei der Verfolgung von Unternehmensdelinquenz fokussieren sich die Ermittlungsbehörden aus den vorgenannten Gründen mittlerweile von Beginn an auf die Auswertung der digitalen Kommunikation.39 Sie fordern die Unternehmen immer öfter zur Herausgabe des E-Mail-Verkehrs auf40 oder greifen mittels Zwangsmaßnahmen auf diesen zu41. Physische Dokumente ____________________ 39 Zur Bedeutung der E-Mail-Auswertung für Wirtschaftsstrafverfahren und interne Untersuchungen vgl. Lepper, CCZ 2018, 178 sowie Wybitul/Böhm, CCZ 2015, 133. 40 Wybitul/Böhm, CCZ 2015, 133. 41 Vgl. zum staatlichen Zugriff auf E-Mails Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, 4. Aufl. 2018, § 4 Rn. 807 ff. Simone Kämpfer 176 spielen demgegenüber nur noch eine untergeordnete Rolle. Damit einhergehend haben in den vergangenen Jahren vor allem die Landeskriminalämter ihre IT-Kompetenzen massiv ausgebaut. Durch zusätzliches Fachpersonal und spezielle Software sowie ggf. die Einschaltung externer Dienstleister sind die Behörden heute unter Zuhilfenahme von Suchbegriffen ohne Weiteres zur zielgerichteten und effizienten Auswertung großer Datenbestände in der Lage. Erheblich vereinfacht wird die Datenauswertung zudem durch den Einsatz künstlicher Intelligenz, also selbstlernender Programme, die das Nutzungsverhalten der Strafverfolger analysieren und dadurch immer besser verstehen, wonach genau gesucht wird. Letztlich fällt es den Ermittlern also zunehmend leichter, das relevante Material zügig aus den Datenbeständen herauszufiltern. Nicht selten lassen sich der dienstlichen Kommunikation Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass ergänzend auch private, verdeckte Kommunikationsstränge mit kompromittierenden Inhalten existieren. Um sich ein vollständiges Sachverhaltsbild zu verschaffen, suchen die Strafverfolger bei der Auswertung gezielt nach entsprechenden Hinweisen und greifen dann ggf. auch auf die privaten Arbeitsgeräte (Handys, Laptops usw.) zu. Durch die Verwendung relativ weiter Suchbegriffe erlangen die Ermittler zudem viel »Beifang«, weshalb es im Rahmen der Datenauswertung oftmals auch zur Verdachtsbildung in Bezug auf weiteres Fehlverhalten kommt. Für das betroffene Unternehmen kann dies überaus folgenreich sein, da die Zufallsfunde in der Regel prozessual verwertbar sind und häufig erheblich zeitversetzt zu weiteren Ermittlungsmaßnahmen führen. bb) Praxisferne Bewertung Während die Fokussierung der Verfolgungsorgane auf den digitalen Schriftverkehr im Ausgangspunkt eine sinnvolle und geradezu zwangsläufige Konsequenz des über die Jahre veränderten Kommunikationsverhaltens ist, rufen die konkreten Rückschlüsse, die aus der Auswertung der Korrespondenz gezogen werden, aus Verteidigungssicht häufig beachtliche Bedenken hervor. In vielen Fällen erfolgt die Bewertung der Kommunikation durch die Ermittlungsbehörden nämlich überaus holzschnittartig und praxisfern. So wird insbesondere angenommen, dass sich der womöglich mehrere Jahre zurückliegende compliance-relevante Sachverhalt allein anhand des E-Mail-Verkehrs minutiös und authentisch rekonstruieren lasse. Dies überzeugt vor allem in Bezug auf die für die Beurteilung des subjektiven Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 177 Tatbestands bedeutsamen Kenntnisse und Motive der Kommunikationsteilnehmer nicht. Soweit etwa behördenseits die Auffassung vertreten wird, dass der Erhalt einer E-Mail stets auch die (vollständige) Kenntnisnahme von deren Inhalt belege, liegt auf der Hand, dass dies in aller Regel nicht den wirklichen Gegebenheiten in Unternehmen entspricht.42 Tatsächlich werden aufgrund der im Geschäftsverkehr üblichen E-Mail- Flut lediglich in »Cc« gesetzte Adressaten den Nachrichteninhalt oftmals überhaupt nicht oder allenfalls oberflächlich zur Kenntnis nehmen. Aber auch unmittelbare Adressaten nehmen gerade in Fällen, in denen große Verteiler genutzt und/oder lange, unter Umständen nur durch ein »Runterscrollen« einsehbare E-Mail-Ketten weitergeleitet werden, mitnichten immer sämtliche Inhalte wahr. Richtigerweise belegt insbesondere bei umfangreichen E-Mails selbst eine flüchtige Reaktion, also etwa eine Lesebestätigung oder eine nicht näher auf den Inhalt eingehende Autorisierung, nicht, dass die gesamten übermittelten Informationen zur Kenntnis genommen wurden. Ungeachtet dieser wohl primär Zeitgründen geschuldeten Unternehmenswirklichkeit stößt das Verteidigungsargument, der Beschuldigte habe die Nachricht nicht gelesen, bei den Strafverfolgern auf wenig Verständnis und wird häufig als bloße Schutzbehauptung abgetan. c) Außerstrafrechtliche Konsequenzen durch Einsichtnahme Dritter Ein staatlicher Zugriff auf die interne E-Mail-Korrespondenz bzw. sonstige digitale Kommunikation birgt für das betroffene Unternehmen und seine Angehörigen häufig nicht nur sanktionsrechtliche Risiken, sondern kann sich auch darüber hinaus nachteilig auf die Geschäftstätigkeit auswirken. Zusätzliche Gefahren resultieren in erster Linie daraus, dass die Staatsanwaltschaft sämtliche als relevant eingestuften Nachrichten vollumfänglich zu den Akten nimmt und insoweit vielfältige Einsichtsrechte bestehen. So haben insbesondere die Beschuldigten und Geschädigten sowie in bestimmten Fällen auch sonstige Dritte Zugriff auf die Ermittlungsakte und damit auch auf die sichergestellte Kommunikation. Problematisch ist dies aus Unternehmenssicht vor allem deshalb, weil es sich dabei vielfach um eigene Mitarbeiter und Organe sowie um Geschäftspartner oder Konkurrenten handeln wird und speziell eine Kenntnisnahme durch diesen Personenkreis einen erheblichen Schaden verursachen kann. ____________________ 42 Vgl. auch Lepper, CCZ 2018, 178. Simone Kämpfer 178 Auch unabhängig von konkreten Rechtsverstößen können sich etwa im Rahmen der Einsichtnahme festgestellte Lästereien, abfällige Bemerkungen oder sonst anstößige Inhalte überaus nachteilig auf Geschäftsbeziehungen sowie das Unternehmensklima auswirken. Bei einer Akteneinsicht durch Konkurrenten sind zudem nicht selten Geschäftsgeheimnisse gefährdet. Ferner erhöht sich letztlich durch jeden zusätzlichen Zugriffsberechtigten die Gefahr, dass Informationen an Unbefugte, insbesondere die Presse, weitergeleitet werden. Von überragender Bedeutung sind darüber hinaus oftmals die Auswirkungen auf etwaige Zivilprozesse. Den Geschädigten wird die Geltendmachung ihrer Schadensersatzansprüche durch die erlangten Informationen nämlich häufig deutlich erleichtert. Nochmals erweiterte Risiken bestehen schließlich im Zusammenhang mit öffentlichen Hauptverhandlungen. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist außerdem in den Blick zu nehmen, dass verschiedene angelsächsische Rechtsordnungen vorsehen, dass Unternehmen – unabhängig von behördlichen Ermittlungen – im Rahmen sogenannter Discovery-Verfahren unter Umständen auch umfassende E-Mail-Korrespondenz vorlegen müssen.43 3. Vorschlag zur Risikoreduktion: Management der unternehmensinternen Kommunikation Die vorstehend beschriebenen Risiken lassen sich durch ein sachgerechtes Management der unternehmensinternen Kommunikation deutlich reduzieren. Im Vordergrund steht dabei zunächst eine Sensibilisierung der Unternehmensangehörigen. Es muss ein Bewusstsein dafür geschaffen werden, dass digitale Kommunikation regelmäßig eine dauerhafte Spur hinterlässt und sich die Gefahr, dass es – aus zum Zeitpunkt der Nutzung noch nicht absehbaren Gründen – zu einer Einsichtnahme durch außerhalb des Unternehmens stehende Personen kommt, niemals vollständig ausschließen lässt. Als Grundregel sollte unternehmensweit gelten, dass unabhängig von dem genutzten Medium jederzeit »zitierfähig«, also insbesondere frei von unangemessener Wortwahl und anstößigen Äußerungen, kommuniziert wird. Im Übrigen sind Nachrichten, die einen Bezug zu potenziellen Compliance- Vorfällen aufweisen oder auch nur die Gefahr einer missverständlichen Interpretation bergen, zu unterlassen. ____________________ 43 Vgl. Wybitul/Böhm, CCZ 2015, 133. Risikosteuerung im Wirtschaftsstrafrecht 179 Weitergehend bietet sich speziell hinsichtlich der internen E-Mail-Korrespondenz die Schaffung einer verbindlichen Unternehmensrichtlinie (»E- Mail-Policy«) an.44 Diese sollte vorsehen, dass in das Adressfeld »An« ausschließlich Empfänger einzutragen sind, die direkt angesprochen werden sollen und für die sich aus der E-Mail ein irgendwie geartetes to-do ergibt, wobei sich der Arbeitsauftrag auch in dem Lesen der Nachricht erschöpfen kann. Daneben sollte klargestellt werden, dass von lediglich in Kopie genommenen Empfängern überhaupt kein Tätigwerden, also nicht einmal ein Lesen der E-Mail, erwartet wird. Eine Aufnahme in das Adressfeld »Cc« wäre danach allein als Angebot zur Kenntnisnahme zu verstehen, wodurch – zumindest sofern die Richtlinie auch tatsächlich »gelebt« wird – der Verteidigungseinwand, dass die Nachricht überhaupt nicht gelesen worden sei, deutlich an Überzeugungskraft gewinnen würde. Das Adressfeld »Bcc« sollte unternehmensintern überhaupt nicht verwendet, sondern allein für E- Mails an mehrere externe Empfänger, z.B. Eventeinladungen, genutzt werden. Allgemein ist in der Richtlinie zum Ausdruck zu bringen, dass nur in Ausnahmefällen auf »Massenmails« zurückzugreifen ist und stattdessen eine kritische Auswahl der Empfänger nach dem »Need-to-know«-Prinzip erfolgen sollte. Dies bedingt insbesondere auch eine zurückhaltende, ebenfalls an den vorstehenden Maßstäben orientierte Verwendung der »Allen antworten«-Funktion. Eine Besonderheit gilt schließlich im Zusammenhang mit anwaltlicher Korrespondenz. Da die Strafverfolger den ohnehin eng umgrenzten Beschlagnahmeschutz oftmals nur bei einer unmittelbaren Adressierung anerkennen, sollte insoweit stets das Adressfeld »An« verwendet werden. Abschließend sei noch einmal hervorgehoben, dass mit einem Management der unternehmensinternen Kommunikation keinesfalls Maßnahmen gemeint sind, die darauf abzielen, bereits vorhandene Tatspuren oder Beweismittel zu verfälschen oder zu unterdrücken. Eine derartige Einwirkung ist schon mit Blick auf den Straftatbestand der Strafvereitelung gemäß § 258 StGB unbedingt zu unterlassen. Stattdessen geht es darum, die Unternehmensangehörigen von vornherein zu einer sorgfältigen und kritischen Nutzung von digitalen Kommunikationsmitteln zu veranlassen, wobei dies zu einem gewissen Grad überhaupt erst deshalb geboten ist, weil die Ermittlungsbehörden bei der Auswertung entsprechender Datenbestände häufig von praxisfernen Prämissen ausgehen. Insbesondere die vorgeschlagene E- ____________________ 44 Die nachfolgenden Empfehlungen orientieren sich an dem Vorschlag von Lepper, CCZ 2018, 178 f. Simone Kämpfer 180 Mail-Policy bezweckt mitnichten eine Verzerrung tatsächlicher Gegebenheiten, sondern soll durch eine angemessene Nutzung der verschiedenen Adressfelder vielmehr der gelebten Unternehmenswirklichkeit Rechnung tragen. Im Übrigen ist zu beachten, dass Bemühungen, die vor allem von Führungskräften häufig nur schwer zu bewältigende E-Mail-Flut einzudämmen und eine klarere Zuweisung von Aufgaben und Verantwortlichkeiten zu bewirken, auch im Interesse einer ordnungsgemäßen Prozess- und Unternehmensorganisation sind.45 Schließlich dürfte bereits die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dafür sprechen, die unternehmensinterne Kommunikation so auszugestalten, dass Mitarbeiter möglichst nicht unnötig ins Visier strafrechtlicher Ermittlungen geraten. ____________________ 45 Vgl. auch Lepper, CCZ 2018, 178, 179. 181 Prävention durch Intervention – Terrorismusbekämpfung im Vorfeld der Rechtsgutverletzung* Tobias Engelstätter I. Veränderte terroristische Bedrohungslage Seit den Anschlägen vom 11. September 2001 hat sich die Bedrohungslage durch terroristische Aktivitäten verändert.1 Die maßgeblichen terroristischen Akteure sind heute nicht mehr lokal agierende Gruppierungen mit einer rein nationalen Agenda, sondern untereinander vernetzt agierende Großorganisationen, die überwiegend religiös motiviert außerweltliche, mit staatlichen Autoritäten nicht verhandelbare Ziele verfolgen.2 Dabei sind in den vergangenen Jahren mit der Anwerbung und Ausbildung sog. »ausländischer Kämpfer« und dem verstärkten Auftreten organisationsungebundener Einzeltäter – sog. »einsamer Wölfe« – zwei bis dahin unbekannte Phänomenbereiche aufgetreten, die die Sicherheitsbehörden vor erhebliche Herausforderungen stellen. Ausländische Kämpfer verlassen ihr Heimatland, um sich einer, im Regelfall islamistischen, Gruppierung anzuschließen, die mit terroristischen Mitteln gegen die jeweilige reguläre Regierung kämpft. Zu einem zahlenmäßig wahrnehmbaren Phänomen wurden diese sog. »foreign fighters« bereits mit dem Irak-Krieg im Jahr 2003 und den darauffolgenden Auseinandersetzungen im afghanisch- pakistanischen Grenzgebiet.3 Die größte Anziehungskraft auf ausländische Rekruten übte jedoch der syrische Bürgerkrieg aus, dem sich über 35.000 Kämpfer aus über 100 Nationen, darunter ____________________ * Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder. Das Manuskript befindet sich auf dem Stand vom 1. Mai 2019. 1 Hoffmann, Terrorismus – Der unerklärte Krieg, 3. Aufl. 2019, S. 44. 2 Hegemann/Kahl, Terrorismus und Terrorismusbekämpfung, 2018, S. 49 f. 3 Said, in: Kärgel (Hrsg.), »Sie haben keinen Plan B«, 2018, S. 68; Steinberg, Al- Qaidas deutsche Kämpfer, 2014, S. 92; Schirra, ISIS – Der globale Jihad, 2015, S. 261. Tobias Engelstätter 182 etwa 1.000 deutsche Staatsbürger, vor allem in den Reihen des sog. »Islamischen Staates« angeschlossen haben.4 Demgegenüber handelt es sich bei einem organisationsungebundenen Einzeltäter, einem sog. »einsamen Wolf«, um eine Person, die organisatorisch und logistisch unabhängig von einer terroristischen Vereinigung, einem Netzwerk oder einer Gruppierung agiert, sich allerdings von deren Ideologie und Ideen inspirieren lässt und damit im Sinne der Strategie der Organisation handelt.5 Nach Einschätzung von Sicherheitsexperten stellen sie derzeit die größte terroristische Bedrohung für die Zivilgesellschaft dar.6 Trotz ihres Ad-hoc Charakters und ihrer in der Regel begrenzten Ressourcen vermögen »einsame Wölfe« äußerst brutale Anschläge zu verüben, deren operative Planung sich nur schwer aufdecken lässt.7 Ihre Anwerbung und Radikalisierung erfolgt häufig über den Konsum entsprechender Internetpropaganda.8 Möglich ist aber auch, dass ehemalige »foreign fighter« nach ihrer Rückkehr in ihr Heimatland als »einsame Wölfe« tätig werden. Alle Anschläge in Deutschland und auch die meisten Anschläge in Europa und in den USA sind von derartigen Tätern begangen worden.9 Das Phänomen ist nicht auf den islamistischen Terrorismus beschränkt, sondern – wie die Anschläge in Norwegen und Neuseeland zeigen – auch bei rechtsextremistisch motivierten Taten festzustellen. Allein zwischen 2016 und 2018 haben die deutschen Ermittlungsbehörden sieben Anschlagstaten sog. »einsamer Wölfe« verhindert.10 ____________________ 4 Verfassungsschutzbericht 2017, S. 183 ff; Goertz, Terrorismusabwehr, 2. Aufl. 2018, S. 47; Said, in: Kärgel (Hrsg.), »Sie haben keinen Plan B«, 2018, S. 68. 5 Goertz, Terrorismusabwehr, 2. Aufl. 2018, S. 24. 6 Hoffmann, Terrorismus – Der unerklärte Krieg, 3. Aufl. 2019, S. 78. 7 Hoffmann, Terrorismus – Der unerklärte Krieg, 3. Aufl. 2019, S. 80. 8 Verfassungsschutzbericht 2017, S. 182; Goertz, Kriminalistik 2017, 382; Steinberg, »Jihadismus und Internet. Eine Einführung«, SWP-Studie, 2012, S. 5; vgl. auch Neumann, Der Terror ist unter uns, 2016, S. 177. 9 Dies gilt z.B. für den Anschlag auf den Weihnachtsmarkt am Berliner Breitscheidplatz am 19.12.2016 aber schon auch für den Angriff auf zwei Bundespolizisten am Hauptbahnhof von Hannover am 26.2.2016; die Attacke in einer Regionalbahn in Würzburg am 18.7.2016 sowie die LKW-Anschläge in Nizza (14.7.2016) und Stockholm (7.4.2017). 10 BT-Drs. 19/6684, 2. Prävention durch Intervention 183 II. Neujustierung des strafrechtlichen Staatsschutzes Als Reaktion auf diese Entwicklungen hat die Bundesrepublik Deutschland den strafrechtlichen Staatsschutz seit dem 11. September 2001 immer wieder an verschiedenen Stellen nachjustiert.11 Nachdem zunächst der Anwendungsbereich des § 129a StGB durch Schaffung des § 129b StGB auf terroristische Vereinigungen im Ausland ausgedehnt worden ist,12 hat der Gesetzgeber im Jahr 2009 mit § 89a StGB mehrere Vorbereitungshandlungen kriminalisiert, die von der terroristischen Ausbildung im In- und Ausland bis zur Verschaffung von Tatmitteln reichen.13 Im Jahr 2015 ist die Vorschrift um die Pönalisierung terroristisch motivierter Ausreisen erweitert worden. Gleichzeitig wurden Geldsammlungen zur Finanzierung terroristischer Gewalttaten in den neuen Tatbestand zur Terrorismusfinanzierung des § 89c StGB überführt.14 Aber auch in der Rechtspraxis zu bereits bestehenden Tatbeständen haben die beiden neuen Gefahrenphänomene Niederschlag gefunden. So hat der BGH eine gegenüber einem Repräsentanten einer terroristischen Vereinigung im Ausland abgegebene Erklärung, sich der Vereinigung als ausländischer Kämpfer anschließen zu wollen, als Verstoß gegen § 30 Abs. 2 StGB gewertet.15 Die Zusage auf Aufforderung eines Mitglieds einer terroristischen Vereinigung, einen Anschlag als Einzeltäter zu begehen, kann zudem die Voraussetzungen der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung gem. § 129a Abs. 5 StGB erfüllen.16 Für meinen weiteren Vortrag möchte ich mich jedoch auf die Regelung des § 89a StGB konzentrieren, zum einen weil sie geradezu exemplarisch für die zu erörternden Fragen hinsichtlich der Vorverlagerung strafrechtlichen Schutzes ins Vorfeld terroristischer Straftaten steht, zum anderen weil zu § 89a StGB mittlerweile eine hinreichende Anzahl von Judikaten zur Verfügung steht, die den Tatbestand für die Rechtspraxis erfahrbar machen. ____________________ 11 Vgl. BT-Drs. 16/12428, 12; BT-Drs. 18/4087, 8. 12 Gesetz zu Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI, BGBl. I 2003, 2836; BT-Drs. 15/813. 13 Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten, BGBl. I 2009, 2437; BT-Drs. 16/12428. 14 GVVG-Änderungsgesetz, BGBl. I 2015, 926; BT-Drs.18/4087. 15 BGH, NJW 2015, 1032, 1033; BGH, NStZ-RR 2018, 53; krit. Gundelach, StV 2018, 110. 16 BGH, NJW 2018, 2425, 2426 m. Anm. Eidam; vgl. auch BGH, NStZ 2016, 528. Tobias Engelstätter 184 Soweit ich andere Tatbestände nur schlaglichtartig zu beleuchten vermag, können wir in der Diskussion gerne auch auf diese Regelungen eingehen. III. Ausweitung verwaltungsrechtlicher Maßnahmen Parallel zur strafrechtlichen Entwicklung hat die Veränderung der terroristischen Bedrohungslage gerade im Anwendungsbereich des § 89a StGB zu einer erheblichen Ausweitung der polizeirechtlichen Eingriffsbefugnisse geführt. Die gilt nicht nur für die dem Bundeskriminalamt nach dem BKAG eingeräumten Befugnisse zur Abwehr terroristischer Gefahren, sondern auch für auf die Länderebene geführte Diskussion über die Ausweitung des Präventivgewahrsams im Rahmen des Landespolizeirechts.17 Sämtliche der durch § 89a StGB kriminalisierten Handlungen begründen nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben zugleich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit, die Anknüpfungspunkt für Maßnahmen z.B. nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Passgesetz sein kann. IV. Reaktionen der Strafrechtswissenschaft Die mit § 89a StGB verbundene Verlagerung der Strafbarkeit ins Vorfeld der Rechtsgutverletzung ist in der Strafrechtswissenschaft zum Teil auf erhebliche Bedenken gestoßen.18 Sieber bewertet die Entwicklung des Terrorismusstrafrechts als einen weiteren Schritt auf dem Weg zu einem schon von Hassemer beobachteten Paradigmenwechsel vom repressiven Strafrecht hin zu einem präventiven Sicherheitsrecht, mithin eine Wandlung vom einem repressiven Instrument der Bestrafung ex post hin zu einem präventiven Instrument der Gefahrenverhinderung.19 In der Tat führt die Vorverlagerung der Strafbarkeit durch Delikte wie § 89a StGB oder die Ausweitung der Rechtsprechung zum Unterstützungstatbestand zu einer Doppelregelung von Sachverhalten, die nicht nur das Strafrecht sondern auch durch das besondere Verwaltungsrecht erfasst werden und dort den zuständigen Behörden teilweise die gleichen Befugnisse einräumen, wie sie nach der StPO bestehen. ____________________ 17 Art. 17, 32a des BayPAG; krit. dazu Löffelmann, GSZ 2018, 85, 88. 18 Krit. Backes, StV 2008, 654; Gazeas/Grosse-Wilde/Kiesling, NStZ 2009, 593; Gierhake, ZIS 2008, 397; Mitsch, NJW 2008, 2295; Zöller, GA 2010, 607, 614. 19 Sieber, in: GS Vogel, 351, 366; Hassemer StV 2006, 321, 332. Prävention durch Intervention 185 Für einen Teil der Literatur überschreitet § 89a StGB daher den durch das Grundgesetz gesetzten Rahmen, innerhalb dessen sich kriminalstrafrechtliche Regelungen bewegen können. Namhafte Vertreter dieser Strömung wie Gazeas, Paeffgen, Puschke oder Zöller sehen den Tatbestand zu weit im Vorfeld konkreter Verletzungshandlungen angesiedelt, sodass letztlich nicht hinreichend bestimmbare und – vor allem – nach außen sozialadäquate Handlungen kriminalisiert werden.20 Dies stehe – mindestens – im Spannungsfeld zum Verbot eines »Gesinnungsstrafrechts« sowie dem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung (forum internum).21 Die Kriminalisierung terroristisch motivierter Ausbildungshandlungen und Reisebewegungen vermische zudem strafrechtliche Repression mit polizeirechtlicher Gefahrenabwehr.22 Ihr wesentlicher Sinn erschöpfe sich darin, »Türöffner« für nahezu sämtliche nach der StPO denkbaren Ermittlungsinstrumente zu sein.23 Diesen Einwänden kommt auch Gewicht zu, da die Verhängung von Kriminalstrafe auch im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung voraussetzt, dass der Täter rechtswidrig und schuldhaft handelt und sein Verhalten eine Rechtsgutbeeinträchtigung oder -gefährdung darstellt.24 § 89a StGB erfasst mit der terroristischen Ausreise sowie mit dem Erwerb eines Pilotenscheins oder dem Erlernen einer Sprache, aber auch Handlungen, die selbst noch keine unmittelbare Gefahr für ein Rechtsgut darstellen.25 V. Legitimationsansätze Unbeschadet dieser Gemengelage erweist sich der Tatbestand gleichwohl als hinreichend legitimiert. Die beschriebenen Spannungsfelder lassen sich ____________________ 20 Gazeas/Grosse-Wilde/Kiesling, NStZ 2009, 593, 596; Paeffgen, in: NK-StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 89a Rn. 42; Puschke, KriPoZ 2018, 101, 108; Zöller, in:SK- StGB, Bd. 3, 9.Aufl. 2018, § 89a Rn. 6. 21 Heinrich, ZStW 121 (2009), 95, 117; Puschke, Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbeständen, 2017, S. 404. 22 Becker, Kriminalistik 2010, 568, 569; Deckers/Heussel, ZRP 2008, 168, 170; Heinrich, ZStW 121 (2009), 95, 123. 23 Backes, StV 2008, 654, 660; Zöller, StV 2012, 364, 372. 24 Griesbaum/Wallenta, NStZ 2013, 369, 371; Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 161. 25 Schäfer, in: MüKo-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 89a Rn. 42; Zöller, in: SK-StGB, Bd. 3, 9. Aufl. 2018, § 89a Rn. 27 mwN. Tobias Engelstätter 186 im Wege verfassungskonformer Auslegungen beheben, ohne dass § 89a StGB der Verfassungswidrigkeit anheimfallen müsste. Im Einzelnen lassen sich die seit der Einführung der Vorschrift durch die Rechtspraxis entwickelten Argumentationslinien wie folgt skizzieren: 1. Parallelität präventiver und repressiver Regulierungsmodelle Eine zumindest partielle Zweckidentität von repressiver Strafverfolgung und damit gleichzeitig verbundener Gefahrenabwehr ist bereits in der Verfassung angelegt. Die Sicherheitsarchitektur des Grundgesetzes schließt die Überschneidung präventiver und repressiver Instrumentarien nicht aus. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung stehen als staatliche Aufgaben – wenn auch mit unterschiedlicher Zielrichtung – vielmehr gleichberechtigt nebeneinander.26 Wie andere Regelungsbereiche – z.B. den Schutz der Umwelt und der natürlichen Ressourcen – begreift das Grundgesetz den Schutz der freiheitlichen und demokratischen Ordnung als ganzheitliche Aufgabe, für die verschiedene Kompetenztitel einschlägig sein können, wobei allerdings die Aufgabe, beide Regelungsansätze zu einem schlüssigen Gesamtkonzept zu verzahnen, dem einfachen Gesetzgeber überlassen bleibt. Während in verwaltungsrechtlicher Hinsicht neben der polizeirechtlichen Kompetenz der Länder gem. Art. 70 Abs. 1 GG vor allem Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG (Passrecht), Nr. 9a (Terrorismusabwehr durch das Bundeskriminalamt) sowie Nr. 10b (Schutz der freiheitlichen und demokratischen Grundordnung sowie des Bestandes und der Sicherheit des Bundes) in Betracht kommen, ist für strafrechtliche Regelungen Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG einschlägig. Für den Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung verdeutlicht zudem Art. 96 Abs. 5 Nr. 5 GG, der für besonders gewichtige Strafrechtsverfahren auf dem Gebiet des Staatsschutzes die Zuständigkeit der Bundesjustiz begründet, zugleich, dass das Grundgesetz im Bereich des Staatsschutzes ein Nebeneinander präventiver und repressiver Regulierungen nicht nur für zulässig, sondern auch für geboten erachtet. ____________________ 26 BGHSt 62, 123, 133; vgl. BVerfGE 32, 373, 380; BVerfGE 80, 367, 380; BVerwG, NVwZ 2001, 1285, 1286. Prävention durch Intervention 187 2. Verfassungsrechtliche Parameter für die Verhängung von Kriminalstrafe Das Grundgesetz befreit den Gesetzgeber jedoch nicht von den für die jeweilige Spezialmaterie geltenden Anforderungen. Im Strafrecht sind dies: der Bezug auf die Person, die Angemessenheit einer Antwort auf Unrecht und Schuld, die Ziele von Schutz und Schonung.27 Anderenfalls besteht gerade im Staatsschutzstrafrecht die Gefahr eines Sonderstrafrechts für Terroristen, das nur an die Gesinnung einer Person und nicht an die von ihr ausgehende Rechtsgutgefährdung anknüpft.28 Die verfassungsrechtliche Ordnung gebietet jedoch, terroristische Handlungen nicht als Krieg oder Ausnahmezustand aufzufassen, sondern sie als Straftaten mit den Mitteln des Rechtsstaats zu bekämpfen.29 Auch die Regelungen des Staatsschutzstrafrechts müssen daher dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügen.30 Sie dürfen nur als »ultima ratio« zum Einsatz kommen.31 Sie müssen verhältnismäßig sein. Insbesondere das Tat- und Schuldprinzip verlangen, dass ein Straftatbestand eine ausreichende Fülle an Unrecht sanktioniert. Hierfür muss sich die zu beurteilende Handlung nach außen manifestieren und bereits im Projektstadium eine Rechtsgutbeeinträchtigung oder –gefährdung sowie ein nach strafrechtlichen Maßstäben rechtswidriges oder schuldhaftes Verhalten des Täters darstellen.32 Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BGH erfüllt die Regelung des § 89a StGB die Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz.33 Die jeweils kriminalisierten Vorbereitungshandlungen lassen sich zumindest im Wege der Auslegung oder durch Rückgriff auf verwandte Regelungen wie z.B. § 310 StGB hinreichend konkretisieren. Vor dem Hintergrund ____________________ 27 Hassemer, StV 2006, 321, 332. 28 Di Fabio, NJW 2008, 421, 423; a.A. Jakobs, ZStW 117 (2005), 839, 845. 29 BVerfGE 133, 277, 333. 30 BVerfGE 25, 269, 285; BVerfGE 143, 38, 54. 31 BVerfGE 39, 1, 46 f. 32 Griesbaum/Wallenta, NStZ 2013, 369, 371; Sieber, NStZ 2009, 353, 356; Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 161. 33 BGHSt 59, 218, 223; BGHSt 62, 102, 111; a.A. Beck, in: FG Paulus, 2009, S. 15, 24; Greco, ZIS 2018, 475, 482; Puschke, KriPoZ 2018, 101, 107. Tobias Engelstätter 188 des dem Gesetzgeber einzuräumenden Beurteilungsspielraums kommt auch eine Verletzung des Ultima-ratio-Gebots nicht in Betracht.34 Im Übrigen fügt sich § 89a StGB in die an mehreren Stellen im Strafgesetzbuch zu findende und verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenkliche Regelungstechnik ein, als gefährlich einzuordnenden Lebenssachverhalten mit konkreten oder abstrakten Gefährdungsdelikte entgegen zu treten, die nicht nur repressiv vergeltend sondern auch täterbezogen-präventiv wirken.35 Daher können – unterhalb der Schwelle des Gesinnungsstrafrechts – auch bloße Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Rechtsgutverletzungen mit Kriminalstrafe bedroht werden.36 Dies gilt auch im Staatsschutzstrafrecht, das Beeinträchtigungen der Sicherheit des Staates entgegenwirkt und dabei die Intervention bereits begonnener Kausalverläufen ermöglicht.37 Das BVerfG misst gerade der effektiven Bekämpfung von Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus zum Schutz der demokratischen und freiheitlichen Ordnung ein hohes Gewicht zu.38 Nicht nur die Einführung von Vorfeldtatbeständen in Form der §§ 129a, b StGB,39 sondern auch die Kriminalisierung von Vorbereitungshandlungen organisationsungebundener Einzeltäter, die die gleichen Ziele wie eine terroristische Vereinigung verfolgen, kann auf diese Weise gerechtfertigt werden. Soweit sich allerdings die strafrechtliche Legitimation der §§ 129a, b StGB vornehmlich aus der Gefahr begründet, dass mehrere Personen ein ____________________ 34 BVerfGE 90, 145, 173; BVerfGE 120, 224, 240; BGHSt 59, 218, 227; krit. Brodowski/Jahn, ZStW 129 (2017) 363, 372; Landau, ZStW 121 (2009), 965, 966. 35 BGHSt 59, 218, 230; Radtke/Steinsiek, ZIS 2009, 383, 387; Heinrich, ZStW 121 (2009), 95, 112; Schäfer, in: MüKo-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 89a Rn. 6; vgl. BVerfGE 45, 187, 253. 36 Z.B. §§ 149, 202c, 234a Abs. 3, 275, 310, 303a Abs. 3, 303b Abs. 5, 316c Abs. 4 StGB. 37 BVerfGE 28, 175, 186; Griesbaum, in: FS Nehm, 2006, S. 125, 128; Griesbaum/Wallenta, NStZ 2013, 369, 371. 38 BVerfGE 49, 24, 56; BVerfGE 115, 320, 357; BVerfGE 133, 277, 333; BGHSt 62, 102, 113. 39 Griesbaum, in: FS Nehm, 2006, S. 125, 128; Griesbaum/Wallenta, NStZ 2013, 369, 371; Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 136. Prävention durch Intervention 189 gemeinsames Ziel verfolgen,40 bedarf es, da § 89a StGB allein auf den Einzeltäter abstellt, der Definition zusätzlicher legitimierender Anknüpfungspunkte. Von der Gefahrenlage zu §§ 129a, b StGB vergleichbare Konstellationen sind in § 89a Abs. 2 StGB auf den ersten Blick nur ersichtlich, soweit es um die Schaffung objektiv unbeherrschbarer Gefahrensituationen, insbesondere durch die Ausbildung im Umgang mit Sprengstoffen, Waffen oder Giften geht.41 Bei den übrigen Tatmodalitäten handelt es sich dagegen um Planungsdelikte, bei denen die Gefährdung des geschützten Rechtsguts maßgeblich auf den subjektiven Planungen des Täters beruht.42 3. Gestiegene Bedeutung völker- und unionsrechtlicher Verpflichtungen Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Tatbestände des § 89a StGB – anders als bei der Einführung der Vorschrift – mittlerweile alle auf völkerund – vor allem – unionsrechtliche Regelungen stützen können, die die Bundesrepublik Deutschland zur Kriminalisierung der jeweiligen Tathandlungen verpflichten. Ausgangspunkt ist die unmittelbar nach den Anschlägen vom 11. September 2001 verabschiedete Resolution 1373 (2001) des UN-Sicherheitsrats. Sie verpflichtet die Staatengemeinschaft, Personen schon dann strafrechtlich zu verfolgen, wenn sie an der Planung oder Vorbereitung terroristischer Handlungen mitwirken.43 Das Regelwerk wird ergänzt durch die Resolution 2178/2014, die die Mitgliedstaaten anweist, jegliche Reisen ins Ausland in der Absicht, dort terroristische Taten zu begehen, strafrechtlich zu verfolgen. Weitere Verpflichtungen begründet Art. 7 Abs. 1 des Abkommens zur Verhütung des Terrorismus des Europarats vom Mai 2005. Dieser ____________________ 40 Gierharke, ZIS 2008, 397; Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383, 390; Raum, Verdachtstatbestände im Krieg gegen den Terror, Baden-Badener Strafrechtsgespräche 2016, 217, 218; Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 136. 41 Raum, Verdachtstatbestände im Krieg gegen den Terror, Baden-Badener Strafrechtsgespräche 2016, 217, 221. 42 Aliabasi, Die staatsgefährdende Gewalttat, 2017, S. 127; Sieber, NStZ 2009, 353, 359 f. 43 Zur Verbindlichkeit der UN-Resolutionen Aston, ZaöRV 2002, 257, 284; Neusüß, Legislative Maßnahmen des UN-Sicherheitsrats gegen den internationalen Terrorismus, 2008, S. 366; krit. Payandeh, ZRP 2014, 241. Tobias Engelstätter 190 verpflichtet die Vertragsstaaten, die »Ausbildung für terroristische Zwecke« mit Kriminalstrafe zu bedrohen.44 Im Jahr 2015 ist das Regelwerk durch ein Zusatzprotokoll ergänzt worden.45 Es verpflichtet die Vertragsstaaten, nicht nur den »Ausbilder« sondern auch den »Schüler« einer terroristisch motivierten Ausbildung sowie Auslandsreisen zu terroristischen Zwecken strafrechtlich zu verfolgen. Auch die Europäische Union hat Maßnahmen auf dem Gebiet des Staatsschutzstrafrechts ergriffen. Nachdem erste Tatbestände bereits in den Rahmenbeschlüssen der sog. »Dritten Säule« enthalten waren,46 verpflichten die Art. 7 bis 9 der nunmehr gültigen Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung (EU) 2017/541,47 die Mitgliedsstaaten zur Kriminalisierung terroristisch motivierter Ausbildungen und Ausreisen. Hierbei ist insbesondere die Regelung des Art. 3 Abs.1 c des Rahmenbeschlusses, der bislang nur den Unterweisenden einer terroristischen Ausbildung erfasste, erweitert worden. Art. 8 der Terrorismus-RL begründet wie der deutsche Tatbestand des § 89a Abs. 2 Nr.1 StGB nunmehr auch die Strafbarkeit des Ausgebildeten selbst.48 Art. 3 Abs. 1 f der Richtlinie enthält zudem die in der Sache mit § 89a Abs. 2 Nr. 2–3 StGB vergleichbare mitgliedstaatliche Verpflichtung zur Kriminalisierung von Herstellung, Besitz, Erwerb oder Bereitstellung von Sprengstoffen oder Waffen, sofern diese in der Absicht erfolgt, eine terroristische Gewalttat zu begehen. Für den nationalen Gesetzgeber begründen diese Vorgaben ein unionsrechtlich determiniertes Entkriminalisierungsverbot, bereits der Richtlinie entsprechende Straftatbestände zu streichen und auf diese Weise hinter den ____________________ 44 Die Bundesrepublik Deutschland ist dem Abkommen am 24.10.2006 beigetreten und hat es am 22.3.2011 ratifiziert; BT-Drs. 17/3801, 5; BGBl. I 2011, 304. 45 Das Protokoll ist von der Bundesrepublik Deutschland am 22.10.2015 unterzeichnet, aber noch nicht ratifiziert worden. 46 Vgl. Art. 3 Abs. 1 c. des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 13.6.2002, ABl. EU 2002 Nr. L 163, 3 in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2008/919/JI zur Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung vom 28.11.2008, ABl. EU 2008 Nr. L 330, 21. 47 Richtlinie 2017/541/EU zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI und Änderung des Beschlusses 2005/671/JI, ABl. EU 2017 Nr. L 88, 6. 48 Erwägungsgrund (11) Terrorismus-RL; KOM (2015) 625 endg. S. 20. Prävention durch Intervention 191 unionsrechtlichen Mindeststandard zurückzufallen.49 Eine Ausnahme kann vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Europafreundlichkeit des Grundgesetzes nur in Betracht gezogen werden, soweit die unionsrechtlichen Vorgaben die Verfassungsidentität des Grundgesetzes in Form der Ewigkeitsgarantie von Art. 79 Abs. 3 GG tangieren sollten.50 4. Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung Zwar handelt es sich bei der Vereinbarkeit von § 89a StGB mit dem Schuldgrundsatz als Teil der nach der Rechtsprechung des BVerfG integrationsfesten Verfassungsidentität um den zentralen Prüfungspunkt bezogen auf die verfassungsrechtliche Legitimation der Vorschrift. Die Integrität der verfassungsmäßigen Ordnung wird jedoch nicht berührt, solange im Wege verfassungskonformer Auslegung ein Ausgleich zwischen Tat- und Schuldprinzip, den ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Interessen des Staatsschutzes und den völker- wie unionsrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt werden kann.51 a) Hochzonung subjektiver Anforderungen Dies entspricht der derzeitigen Rechtspraxis, die sich bei der Abgrenzung zwischen abstrakt gefährlichen Handlungen und präsumtiv gefährlichen Tätern von dem Grundsatz leiten lässt, dass je niedriger das durch den Täter in objektiver Hinsicht verwirklichte Unrecht ist, umso eher ein Ausgleich in Form qualifizierter Vorsatzanforderungen gesucht werden muss, um die ____________________ 49 Vgl. Heger, HRRS 2012, 211 (213); Vogel/Eisele, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der EU, 67. Aufl. 2019, AEUV, Art. 83 Rn. 21. 50 Vgl. BVerfGE 123, 267, 413; BVerfGE 126, 286, 302; BVerfGE 129, 78, 100; BVerfGE 134, 366, 384; BVerfG, NJW 2016, 1150, 1152. 51 Vgl. BGHSt 59, 218, 239; Aliabasi, Die staatsgefährdende Gewalttat, 2017, S. 314 ff.; Petzche, HRRS 2015, 33; Raum, Verdachtstatbestände im Krieg gegen den Terror, Baden-Badener Strafrechtsgespräche 2016, 217, 220; Sieber/Vogel, Terrorismusfinanzierung, 2015, S. 144; a.A. Mitsch, NJW 2015, 209; Puschke, StV 2015, 457; Zöller, NStZ 2015, 373. Tobias Engelstätter 192 verfassungsrechtliche Balance zwischen Tat- und Schuldprinzip und dem Gebot der effektiven Bekämpfung terroristischer Straftaten zu wahren.52 Der BGH vertritt in mittlerweile ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass jemand, der eine Gewalttat vorbereitet, die er auch selbst begehen will (sog. Eigenvorbereitung), bereits bei der Tathandlung i.S.d. § 89a Abs. 2 StGB zur Begehung der staatsgefährdenden Gewalttat fest entschlossen sein muss. Bezüglich des »Ob« der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat genügt bedingter Vorsatz nicht. Nur auf diese Weise könne auch eine nach außen als objektiv neutral erscheinende Handlung mit dem manifest gewordenen Willen des Täters zur Tatsauführung derart verknüpft werden, dass noch eine abstrakte Gefährdung erkennbar sei, die die Strafverfolgung des Täters legitimieren könne.53 Ist diese Anforderung nicht – wie bei der terroristisch motivierten Ausreise in § 89a Abs. 2a – bereits im Gesetz normiert,54 ist § 89a StGB in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen. Einen konkreten Plan von der späteren Gewalttat muss der Täter nicht aufweisen. Ausreichend ist vielmehr, dass das Strafgericht überprüfen kann, ob die ins Auge gefasste Gewalttat im Grundsatz die Voraussetzungen der Staatsschutzklausel des § 89a Abs. 1 S. 2 StGB erfüllen würde.55 Die Eignung der Tat zur Staatsgefährdung ist in generalisierender Art und Weise aus ex ante Sicht auf Grundlage fiktiver Umstände zu bewerten.56 Eine genaue Vorstellung im Hinblick auf Tatort, Tatzeit und die Anzahl der Tatopfer ist dabei nicht erforderlich.57 Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sein können z.B. die Prominenz der anvisierten ____________________ 52 Aliabasi, Die staatsgefährdende Gewalttat, 2017, S. 294; Kauffmann, Das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten, 2011, S. 237; Sieber, NStZ 2009, 353, 360. 53 BGHSt 59, 218, 239; BGHSt 61, 36, 39; BGHSt 62, 102, 113; BGH, NStZ 2018, 89; BGH, NStZ-RR 2018, 42. 54 Dazu BGHSt 62, 102, 113 = NJW 2017, 2928 m. Anm. Puschke. 55 OLG Karlsruhe, StV 2012, 348, 350; OLG Stuttgart, BeckRS 2014, 18036, Rn. 17. 56 BGHSt 59, 218, 234; BGHSt 61, 36, 39; BGHSt 62, 102, 109. 57 BGHSt 59, 218, 237; BGHSt 62, 102, 105. Prävention durch Intervention 193 Opfer, die Öffentlichkeit oder die Symbolträchtigkeit des Tatortes, die äu- ßeren Umstände der Tathandlung aber auch das beabsichtigte Nachtatverhalten in Form eines bereits vorbereiteten Bekennerschreibens.58 b) Zusätzliche Einschränkungen in objektiver Hinsicht Mit Einschränkungen der Vorschrift in objektiver Hinsicht hält sich die Rechtsprechung dagegen zurück. Eine tatbestandsreduktive Interpretation von Abs. 2 Nr. 2 der Vorschrift für Sprengstoffe, die nicht unmittelbar bei der geplanten Gewalttat zum Einsatz kommen sollen, hält der BGH für nicht erforderlich. Schon der Bau und die Zündung einer Testbombe erfüllen daher den Tatbestand.59 Auch die Ausweitung der Staatsschutzklausel neben der Bundesrepublik Deutschland auf alle anderen ausländischen Staaten wird von der Rechtsprechung nicht beanstandet, selbst dann wenn sie nach hiesigem Verständnis als Unrechtsstaaten zu bewerten wären.60 Der BGH hat allerdings eine einschränkende Auslegung erwogen, soweit die Bekämpfung des jeweiligen Staates durch eine nach § 89a StGB vorbereitete Gewalttat nach völkervertragsrechtlichen Grundsätzen, aufgrund eines UN-Mandats oder nach völkergewohnheitsrechtlichen Prinzipien gerechtfertigt wäre.61 Dies gilt allerdings nicht für die Beteiligung an gegen die syrische Regierung kämpfenden Gruppierungen, die das Ziel verfolgen, das bestehende politische System durch einen Gottesstaat islamistischer Prägung zu ersetzen.62 Jedoch soll einer Waffenausbildung bei einer terroristischen Vereinigung im Ausland die Eignung zur Staatsgefährdung fehlen, wenn sie ausschließlich ____________________ 58 BGH, NStZ 2018, 89; BGH, BeckRS 2019, 5425, Rn. 39; BGH, BeckRS 2019, 6797, Rn. 24; KG, StV 2012, 345, 347; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder- StGB, 30. Aufl. 2019, § 89a Rn. 8; Schäfer, in: MüKo-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 89a Rn. 27. 59 BGH, BeckRS 2017, 122780, Rn. 25. 60 BGHSt 61, 36, 39; BGHSt 62, 103, 106; BGH, BeckRS 2019, 5425, Rn. 39; BGH, BeckRS 2019, 6797, Rn. 24; a.A. Ambos, JR 2017, 655, 657; Gazeas/Grosse- Wilde, StV 2018, 84, 87; Raum, Verdachtstatbestände im Krieg gegen den Terror, Baden-Badener Strafrechtsgespräche 2016, S. 217, 221. 61 BGHSt 62, 103, 106. 62 BGHSt 62, 103, 106; BGH, BeckRS 2019, 5425, Rn. 40; BGH, BeckRS 2019, 6797, Rn. 25; vgl. Scheuß, ZStW 130 (2018), 23, 29, 32, 38. Tobias Engelstätter 194 dem Ziel dient, sich gegen Angriffe von gegnerischen Gruppierungen aber auch von Truppen der Regierung zu verteidigen.63 Darüber hinaus begründet § 89a StGB weder eine Strafbarkeit für Personen, die eine von der Vorschrift erfasste objektive Tathandlung vornehmen, ohne dass diese auf die Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gerichtet ist, noch für Personen, die diese subjektive Vorstellung haben, ohne sie durch eine der im Tatbestand genannten Tathandlungen nach außen zu manifestieren.64 Dies hat Konsequenzen insbesondere im Bereich der Mittäterschaft und Teilnahme. Hier müssen sich die Tatbeiträge mehrerer Personen so ergänzen, dass sie zumindest hinsichtlich einer der in § 89a Abs. 2 StGB normierten Tathandlungen die Voraussetzungen der Mittäterschaft erfüllen. Allein die Kenntnis von der Tat eines Mitbeschuldigten und der Wille diese als gemeinsame anzusehen, vermag die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht zu begründen.65 Auch Unterstützungshandlungen, die sich nur auf die Vorbereitung der Gewalttat beziehen, aber nicht an Tathandlungen des § 89a StGB anknüpfen, sind nur strafbar, wenn sie selbst einen eigenen Straftatbestand erfüllen. Sie können nicht als Beihilfe zu § 89a StGB gewertet werden.66 Diese kommt nur für Handlungen in Betracht, die ihrerseits nicht den Tatbestand des § 89a StGB erfüllen, die Begehung einer solchen Tat jedoch fördern.67 VI. Erfahrungen in der Rechtspraxis Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es zwischenzeitlich zu mehreren Judikaten gekommen, die den Tatbestand des § 89a StGB konkretisieren. Das durch den BGH entwickelte Kriterium des festen Tatentschlusses wird hierbei durch die Rechtspraxis nicht positiv im Sinne eines neuen Elements innerhalb der Vorsatzdogmatik, sondern negativ im Sinne eines Ausschlusses des dolus eventualis verstanden. ____________________ 63 BGHSt 61 36, 40; Schäfer, in: MüKo-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 89a Rn. 29. 64 BGH, NJW 2017, 2693, 2694; BGH, StV 2018, 103, 105. 65 BGH, NJW 2017, 2693, 2694; BGH, NStZ-RR 2016, 6, 7. 66 BGH, NJW 2017, 2693, 2695. 67 Z.B. Bezahlung einer Reise des Vorbereitungstäters; Kommunikation mit Lieferanten sowie Kauf eines Zwerghamsters zum Testen des hergestellten Gifts (Sachverhalt nach BGH, BeckRS 2019, 3832, Rn. 24). Prävention durch Intervention 195 Außer Frage steht für den BGH, dass ein »foreign fighter«, der aus Deutschland nach Syrien ausreist und sich in einem paramilitärischen Ausbildungslager einer terroristischen Vereinigung im Umgang mit schweren Waffen unterweisen lässt, im Grundsatz auch fest entschlossen ist, die erlernten Fähigkeiten zur Begehung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten einzusetzen.68 Dies gilt ebenso für einen Täter, der sich per Chat von Angehörigen einer terroristischen Vereinigung im Bau einer Bombe unterrichten lässt und hierbei zu erkennen gibt, später im Sinne der Ausbildung agieren zu wollen.69 Auch die Begehung mehrerer Tathandlungen des § 89a StGB in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang hintereinander kann als Indiz für einen festen Tatentschluss zu werten sein. Strengere Anforderungen stellt die Rechtsprechung an die Tatbestände des § 89a Abs. 2 Nr. 2, 3 StGB. Die jeweiligen Fälle sind vor allem dadurch gekennzeichnet, dass sich der Beschuldigte im Besitz einer meist aus dem Internet beschafften »Anleitung zum Bombenbau« sowie diverser Alltagsgegenstände70 befindet, aus denen sich zumindest theoretisch ein Sprengstoff – meist TATP – erstellen lässt.71 Aber auch ein Beschuldigter, der im Begriff war, einen biologischen Kampfstoff herzustellen, ist auf Grundlage des § 89a StGB festgenommen worden.72 Allein die Feststellung, dass der Täter sich damit befasst hat, Gift oder einen Sprengsatz herzustellen und sich im Wege des Selbststudiums entsprechendes Wissen angeeignet hat, reicht für die Annahme eines festen Tatentschlusses nicht aus.73 Anhaltspunkte können sich zwar aus Angaben gegenüber Dritten, aus einer Anbin- ____________________ 68 Vgl. BGHSt 62, 102, 103; BGH, BeckRS 2016, 115077, Rn. 5; BGH, NStZ-RR 2018, 42; BGH, BeckRS 2019, 6797, Rn. 25. 69 Vgl. BGH, NStZ 2018, 89; BGH, BeckRS 2018, 10518, Rn. 11. 70 Z.B. 2 Meter langes Kabel mit Kippschalter ohne Stecker und Isolierung, Klebeband, 9-Volt Blockbatterie, 20 ml Kanüle, digitales Fieberthermometer, Gummihandschuhe und zwei Weißblechdosen, Propaganda-Video des Islamischen Staates (vgl. hierzu LG Dortmund, BeckRS 2017, 142592, Rn. 24). 71 BGHSt 59, 218; BGH, BeckRS 2018, 10518; BGH, BeckRS 2019, 6133; OLG München, BeckRS 2018, 13363; LG Frankfurt, BeckRS 2014, 18021; LG Dortmund, BeckRS 2017, 142592. 72 BGH, BeckRS 2019, 3832, Rn. 17 f. 73 OLG München, BeckRS 2018, 13363, Rn. 47. Tobias Engelstätter 196 dung an terroristische Strukturen oder dem mehrfachen Aufsuchen des geplanten Tatorts ergeben.74 Verbleibt es nach dem Ergebnis auch intensiver Ermittlungen lediglich bei der Feststellung eines in hohem Maße konspirativen Verhaltens, das zwar aller Erfahrung nach für die Vorbereitung und Planung einer Straftat spricht, jedoch in der Sache nicht weiter aufgeklärt werden kann, ist der Beschuldigte freizusprechen.75 VII. Ausblick Der Trend, das Strafrecht als Instrument der Gefahrenabwehr einzusetzen, ist auch im Staatsschutzstrafrecht ungebrochen und wird Theorie und Praxis in den nächsten Jahren nicht zuletzt vor dem Hintergrund der zunehmenden Internationalisierung weiter in Bewegung halten. Festzuhalten ist jedoch: Strafrechtliche Terrorismusbekämpfung im Vorfeld der Rechtsgutverletzung ist auch bei Einzeltätern nicht nur in der Sache möglich, sondern durch Kodifizierung abstrakter Gefährdungsdelikte wie § 89a StGB auch im Grundsatz verfassungsrechtlich zulässig. Dies gilt auch für die noch verhältnismäßig jungen Phänomene der »ausländischen Kämpfer« und »einsamen Wölfe«, die sich im Geheimen auf die Begehung einer terroristisch motivierten Gewalttat vorbereiten. Abgeschlossen ist die im Staatschutzstrafrecht durch Einführung der Tatbestände der §§ 89a–c StGB noch einmal forcierte Rechtsentwicklung noch nicht. Ob eine Hochzonung der Anforderungen an den subjektiven Tatbestand von § 89a Abs. 2 StGB auch geboten ist, wenn der Vorbereitungstäter als Ausbilder die Gewalttat eines Dritten vorbereitet (sog. Fremdvorbereitung), hat der BGH ausdrücklich offen gelassen.76 Auch der Inhalt der im Rahmen einer terroristisch motivierten Ausbildung vermittelten »sonstigen Fertigkeiten« in § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist noch ungeklärt.77 Schließlich ____________________ 74 Vgl. BGH, NStZ 2018, 89; BGH, BeckRS 2018, 10518, Rn. 11; BGH, BeckRS 2019, 6133, Rn. 10. 75 Vgl. BGH, BeckRS 2017, 133051, Rn. 21. 76 BGHSt 59, 218, 240; für dolus eventualis insoweit Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. 2019, § 89a Rn. 1e, 19. 77 Dazu Aliabasi, Die staatsgefährdende Gewalttat, 2017, S. 306; Gazeas/Grosse- Wilde/Kiesling, NStZ 2009, 593, 597; Schäfer, in: MüKo-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 89a Rn. 43. Prävention durch Intervention 197 ist auch die Frage des Verhältnisses zwischen verwaltungsrechtlichen Gefahrabwehrvorgängen und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren weiterhin ungelöst. Soweit das Verwaltungsrecht im Einzelfall Beschuldigtenrechte oder Richtervorbehalte nicht vorsieht oder zu Maßnahmen ermächtigt, die nach dem geltenden Strafverfahrensrecht nicht erlassen werden können78, bedarf es verfassungsrechtlich ausgewogener Übermittlungs- und Verwertungsvorschriften, um ein Unterlaufen rechtsstaatlicher Standards zu vermeiden.79 Nach dem gegenwärtigen Stand der rechtspolitischen Diskussion erscheint zudem die Einführung weiterer Vorfeldtatbestände überwiegend wahrscheinlich. Das deutsche Recht gerät zunehmend unter Druck unionsrechtlicher Vorgaben. Es enthält in § 89a Abs. 2a StGB derzeit nur zwei von fünf durch Art. 9 der Richtlinie zur Terrorismusbekämpfung (EU) 2017/541 geforderten Ein- und Ausreisetatbeständen. Auch die in Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie normierten Tatbestände der Terrorismusfinanzierung sind nur zum Teil in nationalen Straftatbeständen wie § 89c StGB oder § 18 AWG enthalten.80 Nicht erfasst vom deutschen Strafrecht sind insbesondere Geldsammlungen, die zwar für terroristische Vereinigungen bestimmt sind, diese aber im Ergebnis nicht erreichen. Zwar können nach der Rechtsprechung des BGH auch Zusagen von Geldleistungen an eine Vereinigung im Einzelfall bereits eine vollendete Unterstützung i.S.d. § 129a Abs. 5 StGB darstellen. Erforderlich ist jedoch, dass bereits mit der Zusage eine förderliche Wirkung für die Vereinigung festgestellt werden kann.81 Diese dürfte in den allermeisten Fällen nicht möglich sein. In den hierzu bevorstehenden Diskussionen auf nationaler wie internationaler Ebene sowie in der Rechtspraxis wird es daher weiter darum gehen, die bestehenden Garantien des deutschen Strafverfassungsrechts zu bewahren und »ein rechtsstaatliches Recht einer strafrechtlich bewirkten Sicherheit« zu entwickeln.82 Sich diesem Prozess durch bedingungslose Verfechtung dogmatischer Prinzipien zu verschließen,83 birgt die Gefahr, dass zent- ____________________ 78 Bäcker, GSZ 2018, 213, 218; Brodowski/Jahn/Schmitt-Leonardy, GSZ 2018, 7, 8. 79 Vgl. BT-Drs. 19/4671 zur geplanten Novellierung des § 161 Abs. 2 StPO. 80 Sieber/Vogel, S. 178; Weißer, ZStW 129 (2017), 961, 989. 81 BGH, NStZ 2016, 528, 529; vgl. auch BGH, NJW 2018, 2425, 2426. 82 Hassemer, StV 2006, 321, 331; vgl. auch Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 161. 83 Mit dieser Tendenz Heinrich, ZStW 121 (2009), 95, 128; Paeffgen, in: FS Amelung, 2009, S. 81, 115. Tobias Engelstätter 198 rale Aufgaben des Strafrechts – nicht nur im Bereich der Terrorismusbekämpfung – in einer dann »neuen Sicherheitsarchitektur« durch andere Akteure und Rechtsmaterien übernommen und dadurch zentrale strafrechtliche Garantien dann unter einem anderem Etikett – z.B. in Form des Verwaltungssanktionenrechts – umgangen werden.84 Dies scheint nicht nur deshalb bedenklich, weil Strafrechtswissenschaftler, -praktiker und Kriminologen im Vergleich zu Vertretern anderer Rechtsdisziplinen bereits über ein über Jahrzehnte gewachsenes, spezielles Wissen über Kriminalität und ihre Kontrolle besitzen. Vor allem aber wissen sie im Spannungsfeld zwischen Gewährleistung von Sicherheit und dem Schutz der Freiheit um die Bedeutung rechtsstaatlicher Garantien zur Verhinderung von Missbrauch staatlicher Macht.85 Wenn also, wie in die Rechtsentwicklung vor allem auf europäischer Ebene nahelegt, auch in Zukunft weitere Vorfeldmaßnahmen gegen- über komplexen terroristischen Strukturen diskutiert werden, so sollten sie schon aus diesem Grund weiterhin im Strafrecht verankert bleiben.86 ____________________ 84 Hassemer, StV 2006, 321, 331; Sieber, in: GS Vogel, 2016, S. 351, 371; vor einem »Rückbau des Strafrechts« warnend Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 384. 85 Sieber, in: GS Vogel, 2016, S. 351, 371; vgl. auch Zöller, GA 2010, 607, 617. 86 Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 387; Griesbaum, in: FS Nehm, 2006, S. 125, 128; Griesbaum/Wallenta, NStZ 2013, 369, 371; Radtke/Steinsiek, ZIS 2008, 383, 387; Weißer, ZStW 121 (2009), 131, 161; gegen eine »Verrückung der Grenzpfähle« auch aus verwaltungsrechtlicher Sicht Graulich, NVwZ 2014, 685, 691. 199 Prognosen und Risiken im Medizinrecht Michael Tsambikakis Prolog 1. Rezeption von Forschungsergebnissen Ärzten und Klinikverwaltern wurden vier Verfahren zur Früherkennung von Krebs für ihre Klinik vorgestellt, deren Wirksamkeit sie anschließend bewerten sollten.1 Sie konnten dazu die Therapien auf einer Skala von null bis zehn bewerten, wobei null für »nicht zu empfehlen« stand und zehn für »unbedingt zu empfehlen«. Die Verfahren wurden abstrakt (mathematisch) beschrieben: Verfahren A reduziert die Sterblichkeitsrate um 34 Prozent. Verfahren B führt zu einer Verringerung der absoluten Zahl der Sterbefälle um 0,06 Prozent. Verfahren C erhöht die Überlebensrate der Patienten von 99,82 auf 99,88 Prozent. Verfahren D ergibt, dass ein Todesfall vermieden wird, wenn 1.592 Patienten untersucht werden. Obwohl alle vier Beschreibungen exakt dasselbe Verfahren betreffen und sich rechnerisch nicht unterscheiden, wurde A mit 7,9 Punkten weit besser bewertet als alle anderen Therapien. 2. Risikokommunikation Dem Direktor der Gesundheitsinstitute der USA (NIH) Francis Collins gelingt es nicht, einige seiner eigenen Familienmitglieder davon abzuhalten, regelmäßig Vitaminpräparate einzunehmen:2 Obwohl er fortlaufend die ____________________ 1 E. Kaplan/M. Kaplan, Eins zu Tausend – Die Geschichte der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 2007, S. 218. 2 Süddeutsche Zeitung vom 30. April 2019, S. 15. Michael Tsambikakis 200 US-amerikanische Bevölkerung öffentlich davor warnt und nachweisen kann, dass diese Nahrungsergänzungsmittel nicht nur keinen Nutzen bringen, sondern der Gesundheit sogar schaden können und er selbst keine einnimmt. I. Einleitung Eine der Ausgangsthesen der Veranstalter in ihrer Einladung besagte, dass Menschen nur eingeschränkten Zugang zur Risiko-Beurteilung hätten. Gesellschaften verhielten sich zu Gefahr und Risiko erstaunlich oft nicht rational und zugleich seien beide Kategorien zentrale Gesichtspunkte sozialer Orientierung und normativer Gestaltung. Für die Medizin und das Medizinrecht wären das erschreckende Befunde und sollten zum Anlass genommen werden, bestehende Dogmen zu diskutieren. Der Medizin als empirischen Wissenschaft ist es ein Kernanliegen, Risiken zu erfassen, zu klassifizieren und rationale Empfehlungen an mündige Patienten zu geben. Die fortschreitende Verrechtlichung der Medizin dient vor allem dazu, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und damit das Letztentscheidungsrecht des Patienten zu stärken (»Keine Entscheidung über mich ohne mich«)3. Voraussetzung dafür ist eine Information über alle Umstände, die die Entscheidung des Patienten beeinflussen können. Das am 26.2.2013 in Kraft getretene Patientenrechtegesetz fasst die bis dahin geltenden Rechtsprechungsergebnisse der Zivilgerichte in nunmehr geltendes kodifiziertes Recht zusammen. In Auszügen lautet § 630e BGB: (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. Ergänzend heißt es in Abs. 2 Nr. 3, die Aufklärung müsse für den Patienten verständlich sein. ____________________ 3 Gilt als alter Grundsatz der gesundheitlichen Selbsthilfe, siehe z.B. Zeeck/Herpertz (Hrsg.), Patientenleitlinie »Diagnostik und Behandlung von Essstörungen«, 2016, S. 65. Prognosen und Risiken im Medizinrecht 201 Für das Strafrecht gilt im Wesentlichen nichts anderes. Zwar wird zu Recht betont, das Zivilrecht entfalte keine Bindungswirkung für das Strafrecht; zu unterschiedlich seien u.a. ihre Zielsetzungen und das Verfahrensrecht.4 Man denke beispielsweise an die zivilprozessuale Beweislastverteilung. Dennoch ähneln sich die Formeln in ihrer Grundausrichtung erheblich. Eine sehr verbreitete Formel ist einem abweichenden Votum zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entlehnt: »Damit eine freie Entscheidung des einwilligungsfähigen Patienten möglich ist, ist typischerweise […] erforderlich, dass der Patient die für seine Entscheidung bedeutsamen Umstände kennt. Bedeutsame Umstände in diesem Sinne sind zumindest der angenommene medizinische Befund, die Art des geplanten Eingriffs und seine voraussichtliche gesundheitliche Tragweite sowie – bezogen auf die konkrete Situation dieses Patienten – die mit und ohne diesen Eingriff zu erwartenden Heilungsoder Besserungsmöglichkeiten und -aussichten, mögliche andere medizinisch sinnvolle Behandlungsweisen, ferner die mit und ohne diesen Eingriff zu erwartenden oder möglichen, nicht völlig unerheblichen Risiken einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Patienten.«5 Bekanntermaßen gehen die Rechtsprechung und Teile der Literatur davon aus, dass der kunstgerechte invasive ärztliche Heileingriff zwar den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt, der Eingriff aber durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt und damit rechtmäßig und straflos sein kann.6 Für eine wirksame Einwilligung ist u.a. eine ordnungsgemäße Aufklärung des Patienten, wie sie gerade beschrieben wurde, erforderlich.7 Diese sog. Selbstbestimmungsaufklärung wird häufig unterteilt in Diagnoseaufklärung, Verlaufsaufklärung (d. h. Art, Schwere, Umfang und Durchführung; Behandlungsalternativen; Folgenaufklärung) und Risikoaufklärung.8 Der praktische Schwerpunkt liegt bei der Risikoaufklärung.9 ____________________ 4 S. Sommer/Tsambikakis, in: Clausen/Schroeder-Printzen (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., 2020, § 3 Rn. 28; so auch mit Blick auf § 1901a BGB BGH, in: NJW 2010, 2963, 2966; Sternberg-Lieben/Reichmann, in: NJW 2012, 257, 262; Verrel, in: NStZ 2010, 671, 674. 5 BVerfGE 52, 131, 161, 176. 6 Fischer, StGB, 65. Aufl., 2018, § 223 Rn. 17 m.w.N. 7 Sommer/Tsambikakis, in: Clausen/Schroeder-Printzen (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., 2020, § 2 Rn. 27. 8 Hilgendorf, Einführung in das Medizinstrafrecht, 2016, 2. Kap. Rn. 46; Kraatz, Arztstrafrecht, 2. Aufl. 2017 Rn. 42. 9 S. Bernsmann/Geilen, in: Wenzel (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Aufl. 2013, Kap. 4 Rn. 435. Michael Tsambikakis 202 Da die zu erwartenden Folgen und die Risiken der Maßnahmen, aber auch die Erfolgsaussichten und Heilungschancen zentraler Bestandteil einer ordnungsgemäßen Aufklärung sind – mithin Prognosen und Risiken betreffen – befinden wir uns bereits in medias res. II. Medicus non calculat Die nicht triviale Aufgabe des Arztes besteht – pointiert zusammengefasst – darin, dem Patienten den Stand der medizinischen Wissenschaft so weit zu erläutern, dass letzterer in die Lage versetzt wird, autonom eine Entscheidung über die weitere Behandlung des eigenen Körpers und der eigenen Gesundheit zu treffen. Der Patient muss am Ende die Risiken seiner Behandlung (oder Nichtbehandlung) beurteilen; der Arzt soll ihm die dazu notwendigen Entscheidungsgrundlagen vermitteln. Dazu muss man wissen, dass sich nicht nur Juristen rühmen, nicht rechnen zu können (häufig süffisant begleitet von dem – m.E. falsch angewendeten – Spruch »iudex non calculat«). Auch Mediziner witzeln in ähnlicher Form über die Mathematik (verbreitet ist die Rede vom »fehlenden Mathematik-Gen«). Die wenigsten sehen sich als Statistiker oder beherrschen die Grundzüge der Wahrscheinlichkeitsrechnung – obwohl die Juristen letztlich genau das von ihnen verlangen: Risiken beziffern und veranschaulichen, Prognosen vornehmen und in Wahrscheinlichkeiten verständlich ausdrücken. In einem ersten Schritt müssten die Ärzte die empirische Forschung selbst verstehen, um den rechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Risikoaufklärung nachkommen zu können. In einem zweiten Schritt müssten sie die Forschungsergebnisse angemessen kommunizieren. Für beides werden sie jedoch nicht ausgebildet. »Die Medizin der Gegenwart ist mit der Kirche im Mittelalter zu vergleichen. Was wir brauchen, ist ein Zeitalter der medizinischen Reformation. Wenige Ärzte sind zum Beispiel geschult, wissenschaftliche Arbeiten zu verstehen oder zu beurteilen. Ich bin u.a. deshalb Chirurg geworden, weil ich zwei Dinge vermeiden wollte: Psychologie und Statistik. Ich bin damit gescheitert. Beides ist lebensnotwendig, um als Arzt verantwortungsbewusst handeln zu können.« (Günter Jonitz, Präsident der Ärztekammer Berlin)10 ____________________ 10 Nach Gigerenzer, Risiko, 2013, S. 209. Prognosen und Risiken im Medizinrecht 203 In einem dritten Schritt müssten die Patienten diese Mitteilungen verstehen und auf sich selbst anwenden können, damit der Zweck der Aufklärung erreicht werden kann: eine selbstbestimmte Entscheidung des Patienten. 1. Wenden wir uns zunächst dem ersten Schritt, dem eigenen Verstehen der empirischen Forschung durch die Ärzte, zu. Ich möchte dazu weitere Beispiele anführen. In einem Vortrag vor 160 deutschen Gynäkologen11 wurden folgende Fragen gestellt: »Eine 50-jährige Frau, keine Symptome, nimmt routinemäßig an einem Mammografie-Screening teil. Das Ergebnis ist positiv, sie ist erschrocken und möchte von Ihnen wissen, ob sie mit Sicherheit Brustkrebs hat oder wie groß die Wahrscheinlichkeit ist. Abgesehen von den Screening-Ergebnissen wissen Sie nichts über diese Frau. Wie viele Frauen mit positivem Testergebnis haben tatsächlich Brustkrebs? Wie lautet die beste Antwort? 9 von 10 8 von 10 1 von 10 1 von 100.« Ohne nähere Erläuterung konnte keiner die Frage beantworten. Daraufhin wurden ergänzend die wissenschaftlich korrekten Erkenntnisse vorgegeben: »Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Frau Brustkrebs hat, beträgt ein Prozent (Prävalenz). Wenn eine Frau Brustkrebs hat, beträgt die Wahrscheinlichkeit eines positiven Testergebnisses 90 Prozent (Sensitivität). Wenn eine Frau keinen Brustkrebs hat, beträgt die Wahrscheinlichkeit, dass das Testergebnis trotzdem positiv ausfällt, neun Prozent (Falschalarmrate).« Spätestens damit hätten die Fachärzte (!) alle Informationen an der Hand, um die Frage richtig zu beantworten. Mit diesen Informationen könnte man die Frage selbst dann korrekt beantworten, wenn man keine Ahnung von Medizin oder der Gynäkologie hätte. Die beste Schätzung wäre gewesen, dass bei einem positiven Test eine von zehn Frauen an Brustkrebs erkrankt ist. Leider hat das nur jeder fünfte der Ärzte richtig beantwortet (21 %). Knapp die Hälfte hielt neun von zehn Fällen für richtig (47 %), 13 % ging von acht von zehn aus, 19 % von eins zu hundert. ____________________ 11 Gigerenzer, Risiko, 2013, S. 213 ff. Michael Tsambikakis 204 Das sind wohl wirklich erschreckende Befunde.12 In einer australischen Studie wurden fünfzig Ärzte befragt, ob sie erklären könnten, was ein positiver Vorhersagewert sei (= die Wahrscheinlichkeit einer Erkrankung nach einem positiven Test). Nur 13 gaben an, sie könnten das erklären, und nur einer konnte es tatsächlich.13 Weitere Beispiele ließen sich anführen.14 Und auch wenn dies nur Ausschnitte sind, spricht vieles dafür, dass es (wenigstens) erhebliche Lücken beim Verstehen medizinischer Forschungsergebnisse gibt. Sofern das für Ärzte gilt, dürfen wir im Grundsatz davon ausgehen, dass dies auch für den Rest der Bevölkerung zutrifft. Wahrscheinlich sieht es bei den Patienten sogar noch schlechter aus – nicht zuletzt, weil ihnen die beste Risikokompetenz nichts nützen würde, wenn sie die Ausgangsdaten15 nur verzerrt von jemanden erfahren, der sie selbst nicht verstanden hat und/oder nicht weiß, wie man sie richtig übermittelt.16 Womit wir beim zweiten Schritt angelangt sind: 2. Ein weiteres Defizit dürfte in der fehlenden Ausbildung von spezifischer Risikokommunikation liegen. Sie ist im Curriculum nicht vorhanden. In der Muster-Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer, Stand November 2018, ist die Aufklärung von Patienten nur rudimentär vorgesehen. In sie wird kaum investiert, obwohl Risikokommunikation eine herausragende rechtliche Anforderung an die Medizin ist. Hierzu wäre ein enger ____________________ 12 Erklären lässt sich dies wohl in erster Linie mit der Verwendung von Prozentzahlen. Sie sind jedoch ein relatives Maß, während es Menschen wohl leichter fällt, Risiken nach absoluten Zahlen einzuschätzen. Nach einer solchen Darstellung (10 von jeweils 1000 Frauen haben Brustkrebs. Von diesen zehn Frauen mit Brustkrebs werden neun positiv getestet. Von 990 Frauen ohne Brustkrebs werden 89 trotzdem positiv getestet.) haben immerhin die Hälfte der Ärzte die richtige Lösung gefunden. 13 Young/Glasziou/Ward, General Practitioners` self rating of skills in evidence based medicine: A validation study, British Medical Journal 24 (2002), S. 950 f. 14 Z.B. zum Pränatalscreening Gigerenzer, Risiko, 2013, S. 222 ff. 15 Die Probleme der Validität der Studien, von Interessenkonflikten der Forschenden etc. können hier nicht behandelt werden. 16 Da die Darstellung von Risiken in relativen und absoluten Zahlen einen maßgeblichen Unterschied für die Erfassung des Risikos ausmacht, wird man zumindest letzteres einfordern müssen. Das Gesetz (§ 630e BGB) gibt dies nicht explizit vor; eine solche Vorgabe lässt sich aber aus dem Verständlichkeitsgebot (§ 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) ableiten. Prognosen und Risiken im Medizinrecht 205 Austausch zwischen Medizinern und Juristen hilfreich, der von beiden Seiten leider durch große Voreingenommenheit verhindert wird. Zudem sind bei der Risikokommunikation psychologische Erkenntnisse einzubeziehen, womit wenigstens drei Disziplinen beteiligt werden müssten. Das Thema ist also komplex. Zunächst haben wir festgestellt, dass relative Maße schwieriger zu erfassen sind, als absolute. Die Lehrbuchlösungen für ein ärztliches Standardgespräch wären also in einem ersten Schritt anzupassen. Nicht: Patient: Wie stehen meine Chancen, wenn ich Ihrem Rat folge? Arzt: Um die 50 %. Sondern: Arzt: In einer Studie mit 1.000 Patienten, die in einem vergleichbaren Zustand wie Sie waren, konnten 500 Patienten geheilt werden und 500 Patienten sind frühzeitig verstorben. Aber hilft diese besser verständliche Aussage dem Patienten wirklich weiter? Damit lässt sich z.B. nicht auflösen, dass medizinische Studien auf das Kollektiv zugeschnitten sind und nicht auf das Individuum. Das steht a priori in einem Spannungsverhältnis zu dem rechtlichen Erfordernis, über die mit und ohne den Eingriff zu erwartenden Heilungsaussichten bezogen auf die konkrete Situation des Patienten aufklären zu müssen. Die empirische Forschung gewinnt mit der Repräsentativität ihrer Ergebnisse an Bedeutung. Sie ist in gewisser Weise auf eine Normalverteilung ausgerichtet und nicht am Einzelfall oder am Ausreißer orientiert. Als Patient möchte man aber wissen, zu welcher Hälfte man gehört. Denn eine Heilungschance von 50 % ist zumindest ambivalenter Deutung zugänglich. Sie hört sich für die meisten wahrscheinlich so an, als ob die Therapie einmal gut ginge und einmal nicht. Wahrscheinlicher ist aber, dass sie bei der einen Hälfte der Patienten regelmäßig gut geht und bei der anderen nicht. Deshalb ist die Höhe der Prozentzahl gar nicht so entscheidend. Die Heilungschance von einem Promille genügt, wenn man der eine von tausend ist, bei dem die Therapie anschlägt. Diese Antwort wird der Mediziner aber schuldig bleiben, weil er sie nicht weiß und auch nicht wissen kann. Die Forschung mag im Laufe der Zeit verfeinerte Ergebnisse liefern, die nächste offene Frage lauert aber bereits dahinter. Die Menschen suchen Gewissheit und glauben, dass sie sich diesem Ziel mit mehr Informationen nähern könnten. Das ist aber nur möglich in einer Umgebung endlicher bekannter Risiken; in einer ungewissen Welt weckt eine Vielzahl von Information nur die unberechtigte Hoffnung auf Gewissheit. »Es stimmte einfach nicht, dass eine Welt mit fast Michael Tsambikakis 206 vollständiger Information einer Welt mit vollständiger Information entspricht.«17 Diese Aussage des Wirtschaftsnobelpreisträgers Joseph Stiglitz zur Finanzkrise von 2008 lässt sich ohne weiteres auf alle Lebenslagen übertragen. Die Risikokommunikation wird zudem dadurch erschwert, dass sie Vorgänge zu rationalisieren versucht, die von starken Emotionen geleitet werden. Ich kenne die neurologischen Zusammenhänge nicht, aber die Lebenserfahrung lehrt: »Wenn ein Konflikt zwischen der Vernunft und einer starken Emotion vorliegt, verzichte auf Argumente. Mache Dir lieber eine gegensätzliche und stärkere Emotion zunutze.«18 Wenn das richtig wäre, hilft eine immer detailliertere Risikoaufklärung einem von vornherein ver- ängstigten Patienten nicht viel. 3. Zwischenfazit: Wenn das normative Ziel der Patientenaufklärung eine kompetente Risikobeurteilung durch den Patienten ist, spricht vieles dafür, dass auf allen Ebenen der Risikoaufklärung durchschlagende Defizite bestehen. Die dogmatisch stichhaltig begründbare Pflicht des Arztes, über Chancen und Risiken einer Behandlung aufzuklären, damit der Patient eine autonome Entscheidung treffen und sein Selbstbestimmungsrecht wahrnehmen kann, ist eine derzeit in der Regel wohl nicht erfüllbare (Über-)Forderung. Die offenbar vorhandene Unfähigkeit, Forschungsergebnisse angemessen zu rezipieren und sie produktiv zu kommunizieren, damit sie schließlich kompetent vom Betroffenen beurteilt werden können, lässt die Juristen von den Ärzten möglicherweise etwas Unmögliches einfordern. Und selbst wenn diese Anforderung erfüllt würde, erreicht sie dann überhaupt ihren Zweck, solange die Patienten die benannten Schwächen teilen? Das Einleitungsbeispiel des Institutsdirektors, der die amerikanische Bevölkerung warnt, aber schon in der eigenen Familie scheitert, weist in diese Richtung. Menschen und Gesellschaften gehen mit Risiken irrational um, weil sie nicht gelernt haben, mit Risiken umzugehen und vielleicht auch gar nicht dazu gemacht sind. Geht es um das eigene Leben und die eigene Unversehrtheit, spielen Emotionen zusätzlich eine signifikante Rolle. Dagegen wirkt ein Selbstbestimmungsrecht artifiziell. Theoretisch erscheinen Risiken, bei denen alle Einflussfaktoren bekannt sind (z.B. Casino und sonstiges Glücksspiel), noch vermittelbar und beherrschbar. Den meisten Risiken ____________________ 17 Stiglitz, Im freien Fall - Vom Versagen der Märkte zur Neuordnung der Weltwirtschaft, 2010, S. 57. 18 Gigerenzer, Risiko, 2013, S. 25. Prognosen und Risiken im Medizinrecht 207 in der Medizin ist aber immanent, dass nie alle Parameter bekannt sein werden, die einen Behandlungserfolg sicher und beherrschbar prognostizieren ließen. Risiken in diesem Sinne sind dann Ungewissheiten. Und bei Ungewissheiten scheinen die Menschen weiter an Risikokompetenz zu verlieren. Es gibt in der Risikoforschung Hinweise darauf, dass in solchen Situationen Bauchentscheidungen und Faustformeln der beste Ratgeber sein könnten. Das Ausblenden von Detailinformationen könnte mehr helfen als eine Informationsüberfrachtung. Aber soll das Aufklärungsgespräch letztlich nur eine Bauchentscheidung vorbereiten oder mit einer Faustformel enden? In welchem Verhältnis steht die Irrationalität im Umgang mit Risiken zu der hoch gehaltenen Patientenautonomie? Wenn die Selbstbestimmungsfreiheit am Ende nur die Patientenirrationalität sichern soll, bedarf es dann eines dezidierten Aufklärungsgesprächs? III. »Wo aber Gefahr ist, wächst das Rettende auch« - Hölderlin Was tun? Mit § 630e BGB hat der Gesetzgeber seine Hausaufgaben für das Zivilrecht gemacht hat. Eine Bindungswirkung für das Strafrecht lässt sich dem nicht entnehmen und ist auch nicht begründbar. Nach alldem, was wir auf dieser Tagung über Risiko, Gefahren und Prognosen gelernt haben, müssen wir diskutieren, ob wir die Anforderungen jedenfalls für das Strafrecht vielleicht zurückfahren müssen, bis die Gesellschaft insgesamt risikokompetenter geworden ist. Die Diskussion über den Umfang der Aufklärungspflicht ist nicht neu. Aber die Tagung bietet einen guten Anlass, sie unter dem – neuen – Blickwinkel der Risikokompetenz zu diskutieren. In verstecktem Gewande beobachten wir Abwandlungen dieser Diskussion parallel in der strafrechtlichen Debatte um die hypothetische Einwilligung. Anderseits verbieten schon die aufgezeigten Mängel in der Rezeption der empirischen Forschung durch die Behandler den Weg zurück in eine paternalistische Medizin (neben anderen gewichtigen Argumenten). Das Mindeste, das getan werden muss, ist die Risikokompetenz von Ärzten und Patienten zu fördern und zu schulen. Risikokommunikation muss ein Teil der medizinischen Ausbildung werden. In der Zwischenzeit sollten die Juristen überlegen, und hier und heute diskutieren, ob sie nicht jedenfalls für das Strafrecht ein überhöhtes Leitbild normiert haben. 208 209 Die »Gefahr« für die Umweltmedien – und die (bescheidene) Rolle des Strafrechts bei deren Feststellung und Eindämmung. Regina Michalke I. Der Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht und die Auswirkung auf den Gefahrbegriff Straftatbestände lassen sich einteilen in Tätigkeitsdelikte, Erfolgsdelikte und Gefährdungsdelikte. Das Umweltstrafrecht besteht weitgehend aus Gefährdungsdelikten, d.h. aus Tatbeständen, bei denen das sanktionsbewehrte Tun oder Unterlassen eine Gefahr für die sog. »Umweltmedien« bewirkt. Umweltmedien sind die Luft, die wir und alle Lebewesen atmen, der Boden, auf dem die pflanzlichen Lebensmittel von Tieren und Menschen wachsen und das Wasser, das in seinem sauberen Zustand zu den wichtigsten Nahrungsmitteln gehört. Will das Strafrecht einen Beitrag zur Erhaltung dieser Lebensgrundlagen leisten, darf es nicht erst aktiv werden, wenn nachweisbare Schäden an den Umweltmedien entstanden sind, sondern muss bereits dem Setzen von Gefahren entgegenwirken. Weil aber die Menschen nun einmal in Befolgung des Bibelspruchs: »Macht euch die Erde untertan«1 mit dem, was die Juristen die »Bewirtschaftung« der Umweltmedien nennen, von morgens bis abends nichts anderes tun, als diese zu verändern und, wenn man so will, sie zu »verletzen«, darf das Recht nicht jegliche Gefährdung von Luft, Gewässern und Boden mit Strafe belegen. Es bedarf vielmehr eines Filters – und dies ist das Umweltverwaltungsrecht. Die Art und Weise, wie die Landwirtschaft, die Industrie, das Handwerk und die Privatleute mit den Umweltmedien umgehen dürfen, welche Art von Gefahren dabei hingenommen werden müssen und welches Maß an staatlicher Aufsicht und Kontrolle zu beachten sind, regeln nicht die Strafnormen selbst, sondern die Verwaltungsgesetze und die Verwaltungsbehörden durch Verwaltungsakte. Erst wenn das konkrete Verhal- ____________________ 1 1. Kap. Genesis, Vers 28. Regina Michalke 210 ten gegen deren Verbote verstößt oder deren Erlaubnisgrenzen überschreitet, darf das Strafrecht eingreifen. Das nennen wir die Verwaltungsakzessorietät der Umwelttatbestände §§ 324 bis 330d StGB. 1. Verwaltungsrechtswidrigkeit Erste Konsequenz dieser Verwaltungsakzessorietät: Nur verwaltungsrechtswidrige (»unbefugte«) Tathandlungen sind mit Strafe bedroht. Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung und der Subsidiarität des Strafrechts als ultima ratio darf kein Verhalten Strafe auslösen, das verwaltungsrechtlich erlaubt ist. Das bedeutet z.B., die Einleitung von Abwässern in einen Fluss unter Überschreitung der von der Verwaltungsbehörde festgesetzten Menge an Schadstoffen, die »wilde« Ablagerung von Müll außerhalb einer dafür zugelassenen Anlage oder auch das Betreiben einer Atomanlage ohne die erforderliche Genehmigung kann strafbar sein, während die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Vorgaben und Erlaubnisgrenzen auch dann straflos sein muss, wenn sie für das betreffende Umweltmedium gefährlich ist. Das leitet über zur zweiten Konsequenz der Verwaltungsakzessorietät: 2. Abstrakte Gefahren Das Umweltstrafrecht reagiert unter Beachtung der Verwaltungsakzessorietät auch bereits auf abstrakte und nur formalistisch-hoheitlich definierte Gefahrenlagen. Wenn z.B. § 327 Abs. 2 StGB das Betreiben einer nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlage ohne die erforderliche Genehmigung unter Strafe stellt, dann macht sich auch derjenige strafbar, der eine funkelnagelneue und nach allen behördlichen Genehmigungsvoraussetzungen errichtete Industrieanlage in Betrieb nimmt, obwohl die entsprechende Genehmigung nur noch nicht förmlich erlassen wurde. Für die Strafbarkeit reicht der formale Verstoß gegen die Vorgaben des Bundesimmissionsschutzgesetzes, die u.a. besagen, dass eine Anlage, die unter das Bundesimmissionsschutzgesetz fällt, einer rechtswirksamen Genehmigung bedarf. Genehmigungsfähigkeit oder eine »fast fertige« Genehmigung reichen dazu nicht aus. Auch dieser Formalismus soll die Bürgerinnen und Bürger präventiv vor der Gefahr schützen, dass schädliche Die »Gefahr« für die Umweltmedien 211 Emissionen aus der Anlage in die Umwelt entweichen und auf diese Weise wiederum Auslöser von konkreteren Gefahren werden. Für das auf Vorsorge bedachte Verwaltungsrecht ist dabei kein Problem, dass vielleicht doch die erkannte Gefahr nicht in einen wirklichen Schaden umschlägt. Indem das Umweltstrafrecht aber dogmatisch – über die Verwaltungsakzessorietät – die vom Verwaltungsrecht definierten Gefahren gewissermaßen inkorporiert, wird damit in Kauf genommen, dass das Strafrecht selbst dann eingreift, wenn der Schadenseintritt höchst unwahrscheinlich ist: Siehe das erwähnte Beispiel von der nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlage, die allen Genehmigungsanforderungen entspricht, von der auch keine Gefahr ausgeht, bei der aber die Unterschrift unter dem entscheidenden Verwaltungsakt noch fehlt. Das heißt, die Anbindung des repressiven Umweltstrafrechts an das Gefahren vorsorgende Verwaltungsrecht beschert dem Strafrecht ein Spannungsfeld, das plakativ wie folgt beschrieben werden kann: Es wird jemand ins Gefängnis geschickt, nur weil durch sein Handeln eine Gefahr heraufbeschworen wurde, und zwar auch dann, wenn ein Schadenseintritt fernliegt. Dieses Spannungsfeld aufzulösen, hat sich der Gesetzgeber redlich bemüht, gelungen ist es ihm nicht. Ich werde dies noch an Beispielen aus dem Luft- und dem Abfallstrafrecht verdeutlichen. II. Die Gefährdungs- oder Eignungsdelikte des Umweltstrafrechts Zunächst eine formalistische Frage: Wie drückt sich das Strafrecht aus, wenn es das Setzen einer Gefahrenlage als Tatbestandsmerkmal in den Umweltstraftatbeständen etablieren will? Die Antwort: Es bestimmt, dass die Strafdrohung an ein Handeln oder Unterlassen anknüpft, das »geeignet« ist, die Gesundheit des Menschen, von Tieren oder Pflanzen oder die Umweltmedien zu schädigen. Man bezeichnet die Umweltstraftatbestände deshalb auch als »Eignungsdelikte« und die Anbindung an das Eignungsmerkmal in den Straftatbeständen als »Eignungsklausel«. Daraus ergeben sich spezifische Probleme, die immer wieder bereits auf der Ebene der Strafwürdigkeit kaum lösbare Fragen aufwerfen. Regina Michalke 212 1. § 325 StGB – Luftverunreinigung § 325 Abs. 1 StGB beispielsweise bestraft denjenigen, der beim Betrieb einer Anlage »unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Veränderungen der Luft verursacht, die geeignet sind, außerhalb des zur Anlage gehörenden Bereichs die Gesundheit eines anderen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von bedeutendem Wert zu schädigen«. Wie man sieht, hat das Setzen der »Gefahr«, um die es bei dieser Bestimmung geht, eine Reihe von Voraussetzungen zu erfüllen, damit diese ihrerseits geeignet ist, die Strafbarkeit zu begründen: die Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten (als das der Verwaltungsakzessorietät geschuldete Tatbestandsmerkmal) das Verursachen von Veränderungen der Luft die Eignung zur Schädigung der Gesundheit eines anderen (nicht des Täters) die Eignung zur Schädigung von Tieren, Pflanzen oder anderen Sachen von bedeutendem Wert – außerhalb der Anlage Der Gesetzgeber hatte zunächst überlegt, die Bestimmung schlicht zu halten und ohne Eignungsklausel allein auf das Verursachen von Veränderungen der Luft unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Vorschriften abzustellen. Davon hat er aber Abstand genommen, weil befürchtet wurde, dass wegen der damit verbundenen Unbestimmtheit – was heißt »Verändern«, welche »verwaltungsrechtliche Vorschriften« sind gemeint? – die Strafbarkeit zu sehr ins Uferlose ausgedehnt würde.2 Mit der Eignungsklausel im Hinblick auf Schädigungen der Gesundheit von Mensch, Tieren, Pflanzen oder anderen Sachen von bedeutendem Wert versprach man sich eine Eingrenzung des Tatbestands. Damit sollte verdeutlicht werden, dass die Strafbarkeit auf die Eignung zum Hervorrufen von erheblichen Veränderungen der Luft und die Gefahren auf die auch von Körperverletzungs-, Tötungs- und Sachbeschädigungsdelikten geschützten Rechtsgüter beschränkt ist. Dass das Tatbestandsmerkmal der Eignung als solches nur vage und aus sich selbst heraus wenig bestimmbar ist, hat man damals als überwindbar erachtet. Die Kritik an der Bestimmung ist nicht zu überhören und findet ihre Bestätigung nicht zuletzt darin, dass die Vorschrift nur marginal Anwendung ____________________ 2 BT-Drs. 11/6453, 17; Sack, Umweltschutz-Strafrecht, Lbsl. 42. Lfg. 2019, StGB, § 325 Rn. 1 ff. Die »Gefahr« für die Umweltmedien 213 in der Praxis findet.3 Das Merkmal »Veränderungen der Luft« ist ebenso konturenlos wie dieses ubiquitäre Medium selbst. Die Luftbeschaffenheit und Gesundheitsverträglichkeit sind weitgehend abhängig vom aktuellen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse. Weil die Stoffe, die als Emissionen in die Luft abgegeben werden, flüchtig sind, kommen erhebliche Nachweisprobleme in der Praxis dazu. Selbst wenn es gelingt, dass bei einem plötzlichen Entweichen von Schadstoffen aus einem Fabrikschornstein der Staatsanwalt in luftiger Höhe mit einem geeigneten Messgerät ausgestattet die Schadstoffkonzentration ermitteln kann, ist damit über das vom Tatbestand bezeichnete Gefahrenpotential für »Mensch, Tieren, Pflanzen oder anderen Sachen von bedeutendem Wert« – wohlgemerkt nur bezogen auf das Gelände außerhalb der Anlage – noch wenig ausgesagt. Und bis wir dann mit Hilfe von Sachverständigen in einer mehrmonatigen Hauptverhandlung darüber streiten, ist bei Gerichten, die mit derlei Tatbeständen des Umweltstrafrechts bereits Erfahrung gesammelt haben, das Verfahren längst z.B. nach § 153a StPO eingestellt. Eine Vorschrift, die bekanntlich geeignet ist, aus der Sicht der Staatsanwaltschaft die »Gefahr« eines Freispruchs und aus der Sicht der Angeklagten die »Gefahr« eines Schuldspruchs abzuwenden. Und wer schließlich darauf wartet, dass ich im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Luftverunreinigung auf die »Diesel«-Frage und das Thema von CO2-Belastung und/oder Feinstaub eingehe, dem sei gesagt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers (jedenfalls) § 325 Abs. 1 StGB ausdrücklich nicht auf »Kraftfahrzeuge, Schienen, Luft und Wasserfahrzeuge« Anwendung findet (§ 325 Abs. 7 StGB). Soweit zum Umgang mit Gefahrenquellen im verwaltungsakzessorischem Luftstrafrecht. ____________________ 3 Zur Statistik: Sack, Umweltschutz-Strafrecht, Lbsl. 42. Lfg. 2019, StGB, § 325 Rn. 7 ff. und Rn. 105 StGB; selbst die rechtssystematische Einordnung von § 325 Abs. 1 StGB ist umstritten, vgl. hierzu anschaulich: Sack, Umweltschutz-Strafrecht, Lbsl. 42. Lfg. 2019, StGB, § 325 Rn. 15. Regina Michalke 214 2. § 326 StGB – Abfallstrafrecht Auch § 326 StGB, der den unerlaubten Umgang mit Abfällen unter Strafe stellt, gilt als Gefährdungsdelikt4. Nach Absatz 1 ist es verboten, unbefugt Abfälle abzulagern. Zur Strafbarkeit gehört auch hier, dass die abgelagerten Abfälle nach Art, Beschaffenheit oder Menge »geeignet« sind, das Gewässer, die Luft oder den Boden zu verändern (Abs. 1 Nr. 4 a), bzw. den Bestand von Tieren oder Pflanzen zu gefährden (Abs. 1 Nr. 4 b). Man beachte, dass es bei letzterem Tatbestandsmerkmal (geeignet zur Gefährdung eines Bestandes von Tieren oder Pflanzen) nicht nur um das Erwiesen-Sein einer Gefahr geht, sondern um die Gefahr (Eignung zu) einer Gefährdung. Das Strafrecht dient hier gewissermaßen sogar einer mehrstufigen Prävention, nämlich dem Schutz vor der Gefahr zum Setzen einer Gefahr.5 Die Probleme der Eignungsklausel im Abfallstrafrecht will ich an vier Beispielen erläutern. a) Fall 1 – Der »Klassiker«: Das Fass auf der Wiese Man stelle sich vor, inmitten einer grünen Wiese, durch die sich idyllisch ein Bach schlängelt, steht ein Fass gefüllt mit Altöl. Das Fass ist hermetisch verschlossen und sein Hersteller kann nachweisen, dass das Material, aus dem das Fass hergestellt wurde, auch in 300 Jahren noch nicht durchgerostet sein wird. Sein Inhalt – das Altöl – kann also 300 Jahre lang nicht aus dem Fass entweichen. Zu der Frage, ob darin eine Ablagerung von Abfall liegt, der geeignet ist, die Umwelt zu schädigen, werden in der strafrechtlichen Dogmatik im Wesentlichen zwei Auffassungen6 vertreten: Es gibt einmal die Theorie, dass es sich bei § 326 Abs. 1 StGB um ein sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, d.h., dass allein der Abfallstoff als solcher für die Frage der Schädigungseignung maßgeblich ist. Bei dem Fass auf der Wiese soll es danach allein darauf ankommen, ob sein Inhalt – also das Altöl – für sich genommen, d.h., unter Hinwegdenken der ____________________ 4 Differenzierend im Hinblick auf die einzelnen Absätze: Schall, in: SK-StGB, Bd. 6, 9. Aufl. 2016, § 326 Rn. 9 ff. mwN. 5 Schall, in: SK-StGB, Bd. 6, 9. Aufl. 2016, § 326 Rn. 81 f. unter Hinweis auch auf Steindorf, in: LK-StGB, Bd. 8, 11. Aufl. 2011, § 326 Rn. 95. 6 Zum Meinungsstreit im Einzelnen: Schall, in: SK-StGB, Bd. 6, 9. Aufl. 2016, § 326 Rn. 56 mwN. Die »Gefahr« für die Umweltmedien 215 korrosionsfesten Umhüllung »abstrakt«, geeignet wäre, die Umwelt zu schädigen. Altöl weist zweifelsfrei diese Eignung auf. Nach dieser Auffassung wäre der Inhalt des Fasses ein für die Strafbarkeit nach § 326 Abs. 1 StGB taugliches Tatobjekt. Die andere Meinung sieht in § 326 Abs. 1 StGB ein konkretes Gefährdungsdelikt, was besagen würde, dass bei der Gefahrenbeurteilung die konkreten Verhältnisse am Ablagerungsplatz mit berücksichtig werden. Das Fass gehört damit neben seinem Inhalt mit zu dem auf seine Strafbarkeit zu überprüfenden Vorgang. D.h., hier wird die Eignungsfrage danach beantwortet, ob der Abfall in der konkreten Situation, in der er sich befindet – im Beispiel: hermetisch von der Umwelt abgeschlossen in einem Fass, auf das der Hersteller eine Verrottungsgarantie von 300 Jahre gegeben hat – als in strafrechtlichen Sinne geeignet angesehen werden kann, die Umwelt zu schädigen. Bei der Frage der Strafbarkeit im Beispielsfall wird den Ausschlag geben, dass die äußeren Bedingungen der Ablagerung auf absehbare Zeit eine solche Gefahr nicht begründen. Da im Übrigen bis zum Jahre 2319 sicher jemand das Fass woanders hingeschafft haben wird, beträgt der Gefahrenwert auch deshalb praktisch gleich Null. Beide Theorien haben ihre Vor- und Nachteile: Den Vertretern der abstrakten Gefährdungstheorie, die nur auf den Inhalt des Fasses abstellt, wird man entgegenhalten können, wo denn dann angesichts der Vielzahl an kurzlebigen schadstoffhaltigen Gebrauchsgüter in unserer Wegwerfgesellschaft die Grenze der Kriminalisierung zu ziehen ist. Und wer die konkrete Situation am Ablagerungsort berücksichtigt sehen möchte, wird sich fragen lassen müssen: Was ist, wenn sich die Verhältnisse auf der Wiese plötzlich ändern?7 b) Fall 2 – Beseitigen von Styropor-Abfällen Das OLG Zweibrücken8 hatte über die Frage der Eignung von Abfall zur Schädigung der Luft zu entscheiden. Der Angeklagte hatte eine größere ____________________ 7 Man denke an die Gefahr von »Meteoritensteinen«, der Karl Valentin durch die Anmietung eines 1000 Meter tiefen Bergwerks zu entrinnen sucht und die er mit der schönen Sentenz beschworen hat: »… mir geht die Sicherheit eben vor die Seltenheit«, Valentin, Geschichten, Jugendstreiche, Monologe & Dialoge, Moderne Zeiten 2019, Dialoge, »Hausverkauf«. 8 OLG Zweibrücken, NStZ 1986, 411. Regina Michalke 216 Menge Styropor verbrannt und war durch die Untergerichte wegen illegaler Abfallbeseitigung verurteilt worden. Die Frage, vor die sich die Gerichte gestellt sahen, war folgende: Styropor ist abstrakt gesehen als Material nicht umweltschädlich. Es verändert sich unter normalen Bedingungen nicht, es verrottet nicht und verflüssigt sich auch nicht. Nur wenn es verbrannt wird, entstehen giftige Gase. Das OLG Zweibrücken musste nun entscheiden, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der i.S. des § 326 StGB tatbestandlichen Eignung des Abfalls Styropor zur Schädigung der Umwelt maßgeblich ist. Der Strafsenat des OLG gelangte zu der Auffassung, dass eine Strafbarkeit dann vorliegt, wenn der Abfall wenigstens noch vor der Tatbeendigung (hier: Beseitigen durch Verbrennen) die i.S. des § 326 Abs. 1 StGB erforderliche Schädigungseignung erlangt hat. Dies bedeutet: Hätte der Angeklagte das Styropor einfach nur im Wald abgelagert, ohne es zu verbrennen, hätte er sich nicht strafbar gemacht, da sich eine Gefahr mit Abschluss der Ablagerung im Wald noch nicht verwirklicht hätte. Da in dem entschiedenen Fall aber zeitgleich mit dem Beseitigungsvorgang (Verbrennen) durch die entstehenden Gase unmittelbar die Gefahr für die Umwelt heraufbeschworen wurde, war der Tatbestand erfüllt. Die Entscheidung, die bereits aus dem Jahr 1986 stammt, hat damals zu einer wichtigen Eingrenzung der Eignungsklausel – nämlich durch die Zeitkomponente – beigetragen. Die hilft uns freilich bei einer ganz anderen, hochaktuellen Abfallproblematik nicht weiter: c) Fall 3: Plastikabfälle Nach den Erkenntnissen der Wissenschaft brauchen bestimmte Plastikstoffe viele Jahrzehnte, um auf »natürlichem« Wege in den Umweltkreislauf (Wasser, Luft, Boden) zu gelangen. Plastik wird unter normalen Umweltbedingungen nicht abgebaut. Wir sehen das an immer neuen Bildern in den Medien von Plastikmüllhalden, vornehmlich im Ausland, und gigantischen Plastikteppichen in den Meeren. Plastikmüll ist gefährlich, weil er in einem langwierigen Prozess von Wind, Wetter und im Meer zermahlen wird, bis es in viele Klein- und Kleinstteilchen zerfallen ist. Die dadurch entstehende Mikroplastik, die dann in den Biokreislauf und darüber in die Nahrungskette gelangt, ist es, was Plastik für Menschen und Tiere gefähr- Die »Gefahr« für die Umweltmedien 217 lich macht. Dieser Zerfallsprozess dauert nach wissenschaftlichen Erkenntnissen bei einer Plastiktüte 20 Jahre, bei einem Plastikbecher 50 und bei einer Plastikflasche 450 Jahre.9 Mit der »Styropor«-Entscheidung des OLG Zweibrücken lassen sich diese Fälle nicht lösen. Die eine weggeworfene Plastikflasche ist noch lange nicht geeignet, die Umwelt zu schädigen. Dazu braucht es dann noch 20, 50 oder 450 Jahre und noch viele anderen Plastikflaschen dazu. Aber es kann auch sein, dass bis dahin Forschung und Industrie ganz neue Technologien und Verfahren entwickeln konnten, mit denen Plastik, das uns heute Sorgen bereiten, neutralisiert oder ganz anderen, vielleicht hochgradig nützlichen Zwecken zugeführt wird. Wäre dann dereinst in der Rückschau jedes Urteil, mit dem heute unter Berufung auf die unbestimmte Eignungsklausel in § 326 Abs. 1 StGB eine Strafe ausgesprochen wird, ein Fehlurteil? Anders gefragt: Zeigt sich nicht auch hieran, dass die durch die Eignungsklausel in solchen Strafbestimmungen geforderte Schädigungsprognose nicht doch nur eine unbewiesene aber auch – zurzeit jedenfalls – unwiderlegliche Fiktion darstellt? Das geltende Abfallstrafrecht hat derzeit keine befriedigende Antwort auf solche Fragen. Die Belastungen des Umweltstrafrechts mit solchen Fragen macht dessen Umsetzung in der Praxis nicht nur angreifbar, es bindet auf allen Seiten auch Ressourcen, über deren Sinnhaftigkeit man nachdenken muss. Hierzu abschließend ein Beispiel aus der Praxis eines Umweltstrafverfahrens, in dem ich seit jetzt (Stand Juni 2019) drei Jahren und 10 Monaten vor dem Landgericht Stendal im Bundesland Sachsen-Anhalt verteidige10: d) Fall 4: Das lange Verfahren Es geht in diesem Strafprozess um die Verfüllung einer ehemaligen Tongrube mit Baustellenabfällen. Hierin sieht die Staatsanwaltschaft eine unerlaubte Abfallbeseitigung nach § 326 StGB und ein ungenehmigtes Betreiben einer Abfallentsorgungsanlage nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz i.S. des § 327 Abs. 2 Nr. 3 StGB. Verfüllt wurde die Grube in den Jahren 1997 bis 2006. Die Ermittlungen begannen im Jahr 2007. Anklage wurde ____________________ 9 Bernau, »So gut kann Plastik sein«, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung v. 14.4.2019; Scharrenbroch/Bünder, »Alles für die Tonne«, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 6.4.2019. 10 LG Stendal, Az.: 501 KLs 413, Js 18427/07 (18/12). Regina Michalke 218 im Jahr 2012 erhoben. Die Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat im September 2015 begonnen. Mein Mandant, einer von sechs Angeklagten, ist der Beihilfe beschuldigt. Der Abfall, um den es geht, war unstreitig kein gefährlicher Abfall. Nach der Anklage beträgt der meinen Mandanten betreffende Tatzeitraum etwas über vier Monate – mehr nicht. Zahlreiche Sachverständige haben geraume Zeit damit zugebracht zu ermitteln, wann genau welche Abfälle mit welcher Zusammensetzung in der Grube abgelagert wurden. Diesen Ermittlungen bedurfte es, weil die (hier) bergrechtliche Genehmigung zum Verfüllen der Grube bestimmte Grenzwerte vorsah. Um den Verstoß gegen Genehmigung begründen zu können, muss die Überschreitung der festgesetzten Grenzwerte im Anklagezeitraum mit der für den Strafprozess erforderlichen Sicherheit bewiesen sein. Weil eine Menge von ca. 250.000 cbm verfülltes Material in ihrer Gesamtheit im Nachhinein nicht zu analysieren, geschweige denn bestimmten Verfüllzeiträumen zuzuordnen ist, sind die Sachverständigen auf Stich(bohr)proben angewiesen, die sie mit Hilfe von Stochastik, Statistik und gaußscher Verteilungskurve auf das Gesamtmaterial hochzurechnen versuchen. Um die Validität der entsprechenden gutachterlichen Ergebnisse wird gestritten. Hierin liegen die Probleme, die die Feststellung des Sachverhalts betreffen. In rechtlicher Hinsicht stellen sich eine ganze Reihe von Fragen an der Schnittstelle zwischen Bergverwaltungsrecht, dessen Regeln die Genehmigung folgt, und dem Abfallverwaltungsrecht, dessen Vorschriften die Staatsanwaltschaft für missachtet hält. An der Dauer der bisherigen Verhandlung kann man ersehen, wie schwer sich Strafverfahren mit derlei Fragen tut. Auf dem Mandanten lasten die Vorwürfe seit 12 Jahren. Er ist Familienvater und hat im Zuge des Prozesses seinen Arbeitsplatz verloren. Es war ihm nicht mehr gelungen, die Tage, die er im Gerichtssaal verbringen musste, durch Urlaubs- und Nacharbeit zu kompensieren. III. Fazit – Was folgt aus alledem? Dass das Umweltstrafrecht es sich zur Aufgabe macht, Gefahren für die Umwelt entgegen zu wirken, ist ein hehres Ziel. Aber seine Umsetzung in der Praxis ist mit Problemen verbunden. Vordergründig liegt das an komplizierten, wenig bestimmten und einem Nachweis nur schwer zugänglichen Tatbestandsmerkmalen. Die grundlegende Ursache ist aber die strukturell fehlende Kompatibilität von Umweltstrafrecht und Umweltverwaltungsrecht, die sich zentral am Begriff der Gefahr eines Umweltschadens festmachen lässt: Im Verwaltungsrecht kann eine auch nur minimale oder Die »Gefahr« für die Umweltmedien 219 eher unwahrscheinliche Gefahr die Behörde zum Handeln zwingen. Das Strafrecht, das Freiheitstrafe verhängt, braucht demgegenüber Gewissheit, was schon begrifflich nicht mit dem Merkmal der Gefahr in Einklang zu bringen ist; denn wie auch immer man die Gefahr eines Umweltschadens definiert, es wohnt diesem Begriff stets die Ungewissheit der Realisierung des Schadens inne. Das Bemühen des Gesetzgebers, die Gefährdungstatbestände durch weitere Tatbestandsmerkmale einzugrenzen und zu konkretisieren, verkompliziert sie so sehr, dass sie nicht mehr praktisch handhabbar sind.11 Aber sie auf die Kriminalisierung von bloßem Verwaltungsunrecht zu reduzieren, ist auch keine Lösung. ____________________ 11 Als lesenswertes Beispiel für diese These bietet immer noch und wieder § 329 StGB (»Gefährdung schutzbedürftiger Gebiete«), eine Vorschrift, die aus sich heraus weder bestimmbar noch verstehbar ist. 220 221 Diskussionsbeiträge Julia Maria Valentin-Gerecke I. Vorträge Hilgendorf und Zwick Kudlich eröffnete die Diskussion mit Überlegungen zu dem Vortrag von Hilgendorf. Dieser habe kritisch angemerkt, dass in der Strafrechtsdogmatik traditionell eher auf deterministische Zusammenhänge als auf statistische Wahrscheinlichkeiten abgestellt werde. Dazu habe er, so Kudlich, die Intuition, dass Vieles, was wir verkürzt gesprochen als »deterministisch« bezeichnen, letztlich nur ein »hohes Maß an Wahrscheinlichkeit« zum Ausdruck bringe. In Bezug auf das von Hilgendorf angesprochene »Contergan- Verfahren« oder die »Lederspray-Entscheidung« (BGH, Urteil vom 06.07.1990 – 2 StR 549/89) interessiere ihn, welche Prozentzahlen maßgeblich seien, wolle man hier rechtlich auch niedrigere Wahrscheinlichkeiten berücksichtigen. Hilgendorf erwiderte, dass eine Beantwortung dieser Frage nur unter Rückgriff auf Kausalitätserwägungen möglich sei. Man nehme beispielsweise eine Situation, in der ein Stoff im Zusammenhang mit einem Tötungsfall stehe. Hier interessiere letztlich nur der Zusammenhang, in wieviel Prozent der Fälle die Gabe des Stoffes zum Tode führe. Selbst ein Medikament mit einer extrem niedrigen Tötungswahrscheinlichkeit würden wir wahrscheinlich noch als kausal bewerten und erst im Rahmen der objektiven Zurechnung gegebenenfalls Korrekturen vornehmen. Allerdings, so Hilgendorf weiter, würden Juristen oft nicht erkennen, dass der wesentliche Punkt die Wahrscheinlichkeit, d.h. die Art des empirischen Zusammenhangs, sei. Hier gebe es keinen festen Quantifizierungsgrad, da sich die meisten Zusammenhänge überhaupt nicht quantifizieren ließen. Michalke wandte sich an Zwick. Sie interessiere, wie man seine Wissenschaft der Risikoforschung im Strafrecht anwenden könne und was der Ertrag sei, der sich hieraus ziehen lasse. Es gebe Heerscharen von Juristen, die sich in Unternehmen mit Compliance-Themen beschäftigen. Dort würden Konstrukte entwickelt, um Straftaten oder zumindest wirtschaftliche Gefahrensituationen zu vermeiden. Sei es – lege man Zwicks Ausführungen zur Risikoakzeptanz und zum Gefahrverhalten zugrunde – nicht ratsam, genau Julia Maria Valentin-Gerecke 222 in diesen Bereichen die von ihm angesprochenen risikoaffinen jungen Männer einzusetzen, um Einschätzungen zu vertretbaren oder nicht vertretbaren Risiken vorzunehmen zu lassen? Zwick erwiderte, dass eine pauschale Beantwortung dieser Fragen nicht möglich sei. Soweit Michalke jedoch die »risikoaffinen jungen Männer« erwähnt habe, könne er das Jugendstrafrecht als Beispiel anführen. Hier finde sehr wohl Berücksichtigung, dass bestimmte Verhaltensweisen in bestimmten biographischen Phasen auftreten können, in der junge Menschen möglicherweise eher bereit seien, haarsträubende Risiken einzugehen und Gefahren für sich oder andere zu schaffen als in anderen Phasen oder Altersstufen des Lebens. Dies sei aber nur ein Aspekt. Insgesamt seien vielschichtige Ebenen und Bereiche angesprochen, in denen die Risikoforschung eine Rolle spielen könne und das Strafrecht zumindest am Rande tangiere. Hilgendorf griff Michalkes Frage zum Nutzen und Ertrag der Risikoforschung auf. Er, so Hilgendorf, sehe hierin enorme Vorteile. Erforsche man das menschliche Risikoempfinden und die Faktoren des Risikobewusstseins empirisch, schaffe man dadurch vielfältige Möglichkeiten, um in Gefahrensituationen präventiv gegen irrational übertriebene Befürchtungen rational vorgehen zu können. Würde sich beispielsweise herausstellen, dass ältere Menschen und jüngere Frauen große Sorge haben, öffentliche Plätze zu betreten oder die Gefahr, angegriffen zu werden, massenhaft überschätzen, würde das Wissen um die empirischen Zusammenhänge helfen, gezielt gegen derartige (gefühlte) Grundrechtseinschränkungen vorzugehen. Empirisches Wissen sei also quasi der Hebel zur Problemlösung und Beeinflussung der Verhältnisse im Vorfeld. Fischer wandte sich mit zwei Fragen an Zwick. Zum einen interessiere ihn, ob es aufgrund der starken Ausweitung der öffentlichen Kommunikation empirische Anhaltspunkte dafür gebe, dass auf bestimmte Risikosituationen heute anders oder stärker reagiert werde als früher. Denn wie etwas kommuniziert werde, beeinflusse sicherlich auch die Reaktionen hierauf. Dies zeige zum Beispiel die Diskussion um den Ausbruch von HIV in den 80er Jahren. Hier seien ernsthaft teilweise wahnwitzige Ideen zur Rettung der Menschheit kommuniziert und Katastrophen vorausgesagt worden. Seine zweite Frage, so Fischer, beruhe auf einer persönlichen Erfahrung. Im Rahmen seiner publizistischen Tätigkeit beschäftige er sich häufig mit dem Risikoempfinden und der subjektiven Risikoeinschätzung im Zusammenhang mit polizeilichen Kriminalstatistiken, wo er nach Kräften um Rationalisierung bemüht sei. Dies führe jedoch dazu, dass er regelmäßig in hunderten von E-Mails oder Kommentaren als nichtsahnender, alles verharmlosender Idiot beschimpft werde, der vor der Wirklichkeit die Augen Diskussionsbeiträge 223 verschließe. Hier zeige sich eine verfestigte Haltung Vieler, deren Vorkommen wohl zunehme und die sich statistisch auch erfassen lasse. Von Zwick wolle er wissen, ob sich aus sozialwissenschaftlicher Sicht etwas dazu sagen lasse, ob und wie man Rationalisierung überhaupt noch in die öffentliche Kommunikation einspeisen könne. Zwick griff die Fragen Fischers auf. Seines Erachtens sei die immense Ausweitung des Kommunikationssektors, vor allem durch die Internetmedien, ein eigenes soziales System, das sich selbst reguliere und wie eine Art Selbstläufer kaum zu steuern sei. Fast jeder Person überall auf der Welt sei es heutzutage möglich, binnen Minuten flächendeckend ihre Meinung zu kommunizieren. Öffentliche Kommunikation, sei sie rational oder emotional, ziehe Reaktionen nach sich. Man erhalte heutzutage »Likes« oder Hass-Mails; dies sei mittlerweile Standard. Zu Fischers erster Frage führte Zwick als Beispiel das »Waldsterben« an, das Mitte bis Ende der 80er Jahre im enormen Fokus der Medienöffentlichkeit gestanden habe. Erst sterbe der Baum, dann der Mensch; selbst »der Spiegel« habe dem »ökologischen Hiroshima« eine Titelseite gewidmet. Das Thema des Waldsterbens sei wie ein Weltuntergang kommuniziert worden. Heute wisse man hingegen, dass es nie ein systemisches Waldsterben gegeben habe und dass saurer Regen für viele Bäume sogar wie Dünger wirke. Ungetrübter wissenschaftlicher Konsens sei für ihn, so Zwick, immer auch ein Alarmsignal. Schaue man historisch in die Vergangenheit, so habe jede Epoche ihr eigenes Untergangsszenario gehabt, das kommuniziert, von der Bevölkerung entsprechend wahrgenommen, aber jedenfalls so drastisch wie heraufbeschworen nie eingetreten sei. Tsambikakis führte die Diskussion mit einer Anmerkung zu Hilgendorf fort. Dieser habe über den Umgang mit Risiken gesprochen und zu Recht darauf hingewiesen, dass es in vielen Unternehmen ein etabliertes Risikomanagement, auch im Hinblick auf finanzielle Risiken, gebe. Dies sei, um auf die Frage Michalkes zum Nutzen der Risikoforschung zurückzukommen, eine Art Risikomanagement des Rechts, aus dem gegebenenfalls Maßnahmen abgeleitet würden, was auch immer mit einem Ineinandergreifen der Disziplinen verbunden sei. Kudlich wandte ein, dass sich nach seiner Wahrnehmung ein gesellschaftlicher Wandel im Umgang mit potenziellen Gefahren vollzogen habe. Die Gesellschaft verliere mehr und mehr jegliche Akzeptanz für Kontingenz. Es gebe Dinge, die zwar schlimm seien, die aber nun einfach mal passierten. Könne man die Existenz solcher Unglücksfälle nicht akzeptieren, würden auch schon geringe Wahrscheinlichkeiten des Eintritts als be- Julia Maria Valentin-Gerecke 224 sonders bedrohlich empfunden. Menschen in früheren Zeiten hätten potenziellen Risiken mit größerer Gelassenheit und stärkerem Gottvertrauen entgegengesehen. Die Bereitschaft, eine nicht perfekte Welt zu akzeptieren, in der furchtbare Dinge passieren können, habe seiner Meinung nach in den letzten Jahrzehnten stark abgenommen. Zwick wandte sich an Fischer und griff erneut dessen Frage zur Rationalisierung der Kommunikation auf. Seines Erachtens werde die Wissenschaft immer versuchen, ihre methodisch fundierten Erkenntnisse sachlich zu kommunizieren; gegen Moral und Emotionen habe sie aber kaum eine Chance. Betroffene oder politische Parteien würden gerade im Internet versuchen, durch einen regelrechten Moraldiskurs Sympathien für bestimmte Positionen zu gewinnen. Ein Beispiel hierfür sei die von Greta Thunberg initiierte »Fridays for Future«-Bewegung, die im gewissen Sinne auch dazu führe, dass in großen Teilen der Gesellschaft eine stärkere Risikowahrnehmung und mehr Sensibilität für bestimmte Gefahren geschaffen werde. Engelstätter nahm Bezug auf die Ausführungen Zwicks zum Thema »gefühlte Sicherheit«. Diese spiele auch im Zusammenhang mit Terroranschlägen immer wieder eine große Rolle, obwohl die statistische Wahrscheinlichkeit, Opfer eines Terroranschlags zu werden, tatsächlich verschwindend gering sei. Fixpunkt hier sei sicherlich der 11. September 2001 gewesen. Diesen Gedanken griff Zwick auf. Die Deutschen seien, ginge es um systemische Schädigungen, besonders sensibel. Wenn es um Freiheits- oder Kontrollverluste durch ein Attentat gehe oder die Wirtschaft in Mitleidenschaft gezogen werde, werde dies wegen des offenbaren Staatsversagens als besonders bedrohlich empfunden. Als Beispiel für die Normierung von Risiken rief Dietrich das aus der Verfassung hergeleitete »umweltrechtliche Vorsorgeprinzip« in Erinnerung. Hieraus habe sich als Staatsaufgabe eine Art Schutzpflichtengewährleistung und hieraus wiederum ein extrem ausdifferenziertes Technikrecht entwickelt. Als unbestimmter Rechtsbegriff drücke der »Stand der Technik« in Gestalt von Grenzwerten explizite Risiken aus, was gewissermaßen zu einer Art Risikosteuerung im Umweltrecht führe. Auch Singelnstein griff Michalkes Frage zum Nutzen und Ertrag der Risikoforschung auf. Ihn interessiere aus kriminologischer Sicht insbesondere, inwieweit Risikofaktoren für das Auftreten von Kriminalität in der Zukunft berechenbar seien. Hierzu nahm Hilgendorf Stellung. Die Möglichkeit, durch empirische Werte Aussagen über zukünftiges menschliches Verhalten zu treffen, werde in der Rechtsphilosophie abgelehnt, im Strafrecht ignoriert und von den Kriminologen als Tabu behandelt. Er sei der Meinung, dass menschliches Diskussionsbeiträge 225 Verhalten sehr wohl messbar sei und Regelmäßigkeiten unterliege, die Rückschlüsse auf zukünftiges Handeln zuließen. Voraussetzung sei allerdings, dass ausreichend viele Faktoren erfasst würden. Dies wiederum setze eine gewisse Offenheit gegenüber Methoden wie zum Beispiel der Gesichtserkennung oder Emotionsmessung voraus, die in Deutschland – teilweise zu Recht – noch nicht vorhanden sei. II. Vorträge Ortgies und Dietrich Die Diskussion eröffnete Kudlich mit zwei Fragen an Ortgies. Ihn interessiere zum einen, wie die interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen den Juristen und den Naturwissenschaftlern im Bundesinstitut für Risikokommunikation funktioniere und ablaufe. Zum anderen habe Ortgies in seinem Vortrag mehrfach davon gesprochen, dass eine Schadenswahrscheinlichkeit durch bestimmte Stoffe bei »ordnungsgemäßer Verwendung« gering oder nahezu ausgeschlossen sei. Kudlich wollte nun wissen, inwieweit auch die nicht ordnungsgemäße Verwendung bestimmter Stoffe in die Risikobewertung einkalkuliert werde. Als Beispiel führte er eine Überdosierung bei der Düngung mit Glyphosat an. Ortgies führte aus, nur etwa 50% seiner Arbeit sei juristischer Natur. Das gesamte Feld der Risikokommunikation sei extrem stark interdisziplinär geprägt. Zu Kudlichs Frage führte er aus, dies sei eher Thema der Vollzugsbehörden, die für die Einhaltung von Sicherheitsgesetzen Sorge zu tragen hätten; es stehe nicht im Fokus der Arbeit des Bundesinstituts. Eschelbach wandte sich mit einer Frage an Dietrich. Nach seinem Eindruck entwickle sich der Gefahrenbegriff im Polizeirecht immer abstrakter. Von der ursprünglich geforderten konkreten Gefahr werde immer weiter in Sphären der Gefahrenvorsorge abgerückt. Ihn interessiere, so Eschelbach, ob es noch eine Legitimationsaußengrenze für Eingriffsrechte gebe oder ob der Gefahrenbegriff immer weiter ausgeweitet werde, bis ein Bereich der Totalüberwachung erreicht sei. Dietrich erwiderte, er habe die Hoffnung auf einen konkreten Gefahrenbegriff noch nicht aufgegeben. Dies sehe auch das Bundesverfassungsgericht so, wie die Entscheidung zum BKA-Gesetz (Az. 1 BvR 966/09 und 1 BvR 1140/09) gezeigt habe. Nur in Ausnahmesituationen könnten niedrigere Anforderungen an die Kenntnisse über den Kausalverlauf gestellt werden, was aber nichts daran ändere, dass es sich um eine konkrete Gefahr handle. Was im Gefahrenvorfeld passiere, sei nicht als Gefahr in diesem Julia Maria Valentin-Gerecke 226 Sinne anzusehen, denn eine »drohende Gefahr« könne noch keine Gefahr im eigentlichen Sinne sein. Zwick griff den letzten Satz von Ortgies´ Vortrag auf: »make science great again«. Über das Mediensystem sei bereits kritisch diskutiert worden. Egal, wie sorgfältig wissenschaftliche Studien ausgearbeitet und publiziert seien: Was die Medien letztlich daraus machen, sei ungewiss und nicht steuerbar. Bei jedem Versuch, das Mediensystem zu regulieren, sehe man sich sofort dem Vorwurf der Zensur ausgesetzt. Insofern sei der Ausspruch »make science great again« zwar wünschenswert, aber wohl realitätsfern. Ortgies stimmte dem nur bedingt zu. Die Frage sei letztlich die nach dem eigenen Anspruch: Auf welche Nachrichten »springe« der Leser an? Werde eine Headline einfach hingenommen oder traue man sich zu, sich selbst eine Meinung zu bilden? Hierbei spiele sicherlich auch eine Rolle, welcher Aufwand seitens des Lesers betrieben werde. Fischer wandte sich mit einer Frage an Ortgies. Er gehe davon aus, dass die Risikobewertungen des Bundesinstituts anlassbezogen abgegeben würden. Sofern dem so sei, interessiere ihn, wie und durch wen die konkreten Prüfungsaufträge an das Institut herangetragen würden. Ortgies antwortete, dass es sowohl anlassbezogene Prüfungen als auch eigene Forschungen gäbe. Das Bundesinstitut habe ein Selbstverfassungsrecht, was es erlaube, aus eigener Initiative heraus Forschungen zu betreiben. Solche würden derzeit beispielsweise zum Thema Tattoofarben und deren Risiken durchgeführt. Fischer griff weiter die von Eschelbach angesprochene Gefahr einer Totalüberwachung durch die exzessive Ausdehnung des polizeirechtlichen Gefahrenbegriffs auf. Im April 2019 habe der Bund Deutscher Kriminalbeamter (BDK) eine Broschüre mit dem Titel »Bekämpfung der Clankriminalität« herausgebracht, in dem die Bedrohung durch Clans als eine der Hauptprobleme der heutigen Zeit dargestellt werde. Dort würden sinnvolle kriminologische Ansatzpunkte auf eine ganz merkwürdige Weise mit ethnischen Gesichtspunkten vermischt, was eine außerordentlich starke Öffentlichkeits- und rechtspolitische Wirkung gehabt habe. Das Medienecho sei enorm und durchweg positiv gewesen, wobei Gegenargumente nahezu nicht mehr gehört worden seien. Der BDK habe in der Broschüre einen Forderungskatalog aufgestellt, der eine exzessive Komplettüberwachung sozialer Interaktionen von Clan-Großfamilien beinhalte – vom Einsatz des Verfassungsschutzes hin bis zur strikten Zusammenarbeit und Datenvernetzung aller öffentlichen Ämter und Behörden. Dies stelle eine überaus bedenkliche Vermischung von Polizei- und Strafprozessrecht dar. Als Stichwort seien hier nur die »legendierten Kontrollen« anzuführen. Fischer wandte Diskussionsbeiträge 227 sich an Dietrich und wollte wissen, wie dieser die aktuelle Situation einschätze und ob er einen Ausblick auf zukünftige Entwicklungen geben könne. Dietrich entgegnete, dass das von Fischer aufgeworfene Szenario einer Sicherheitsgesellschaft bedenklich sei. Optimistisch stimme ihn allerdings die aktuelle Diskussion in Nordrhein-Westfalen. Dort sei der Begriff der »drohenden Gefahr« in die Novelle des Polizeigesetzes aufgenommen, nach kontroverser Diskussionen im Landtag allerdings wieder gestrichen worden. Dies könne man als ersten Erfolg verzeichnen, der in die richtige Richtung gehe. Im Bayerischen Polizeigesetz hingegen finde sich eine Aneinanderreihung von unbestimmten Rechtsbegriffen, die auch ein geschulter Einsatzbeamter nicht mehr beherrschen könne. Im Hinblick auf die weitere Entwicklung müsse man den Ausgang einiger beim Bundesverfassungsgericht anhängiger Verfahren abwarten. Engelstätter ergänzte, dass sich der Modellcharakter, den man dem Bayerischen Polizeiaufgabengesetz von Seiten der dort regierenden Parteien zuweisen wollte, auf Bundesebene nicht durchgesetzt habe. Aus staatsanwaltschaftlicher Sicht sei man alarmiert. Es bestehe kein Interesse daran, Sachverhalte zugeleitet zu bekommen, die bereits auf gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage »ausermittelt« seien. Tsambikakis führte aus, er sei insgesamt pessimistisch gestimmt, was im Wesentlichen auf den Ergebnissen der Befragungen gründe, die Zwick vorgetragen habe. Diese hätten gezeigt, dass seitens der Bevölkerung durchweg eine omnipräsente Polizeibehörde gewünscht sei. Selbst wenn sich das Bundesverfassungsgericht klarer in Richtung eines konkreten Gefahrenbegriffs positioniere, glaube er nicht, dass damit die aufgeworfenen Probleme erledigt seien. Michalke nahm Bezug auf die Terrorismusbekämpfung und § 89a StGB. Ihrer Auffassung nach werde der Gefahrenbegriff dort insgesamt überstrapaziert. Dem müsse definitorisch ein Riegel vorgeschoben werden. Diesen Gedanken griff Dietrich auf und merkte an, dass es im Bereich der Definitionen bereits seit geraumer Zeit eine ausgefeilte Dogmatik gäbe: die Dogmatik des Nachrichtendienstrechts. Dort sei der Begriff der »tatsächlichen Anhaltspunkte« verankert; ähnlich wie im Verfassungsschutzgesetz, wo von »Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen [...]« die Rede sei. Beides definiere das Gefahrenvorfeld, wo eben noch keine Gefahr vorliege, sondern sich allenfalls Tatsachen verdichtet hätten, die darauf hindeuteten, dass beispielsweise eine extremistische Bestrebung vorliege. Sei dies zu bejahen, werde der Beobachtungsauftrag des Verfassungsschutzes Julia Maria Valentin-Gerecke 228 ausgelöst, was durch die Rechtsprechung zum Gefahrenvorfeld verwaltungsgerichtlich auch gesichert sei. Die Problematik liege darin, dass das »Vorfeldmonopol« der Nachrichtendienste von diesen weggenommen und der Polizei übertragen werde. III. Vorträge Fabis und Singelnstein Die Diskussion eröffnete Kudlich mit Überlegungen zum Vortrag Singelnsteins. Wenn er diesen richtig verstanden habe, gehe die Kriminalitätsfurcht stetig zurück. Auch bestehe Einigkeit darüber, dass in den letzten zehn bis fünfzehn Jahren die registrierte Kriminalität insgesamt zurückgegangen sei, so dass man davon ausgehen könne, dass die aufgeführten Präventionsmechanismen auch erfolgreich seien. Dies jedenfalls schließe er aus Singelnsteins Vortrag. Kudlich wollte wissen, ob ein Kriminalitätsrückgang durch Präventionsmaßnahmen empirisch untersucht und vor allem belegt sei. Singelnstein entgegnete, dass er versucht habe darzustellen, wie sich der Bereich der Gefahrenbekämpfung empirisch entwickelt habe, was wiederum nur bedingt etwas damit zu tun habe, wie erfolgreich die dargestellten Maßnahmen am Ende seien. Kudlichs Frage sei nicht einfach zu beantworten. Im Bereich der Videoüberwachung gebe es zahlreiche empirische Studien aus den USA, aber auch aus Deutschland, die ergeben hätten, dass eine Videoüberwachung präventiv funktioniere. Ob aber tatsächlich eine Abschreckungswirkung gegeben sei, werde nach wie vor intensiv diskutiert und sei deliktspezifisch hoch umstritten. Auch wenn zweifelsohne ein Rückgang von Kriminalstraftaten zu verzeichnen sei, müsse dies nicht zwangsläufig an der Fortentwicklung von Präventionsmaßnahmen liegen. Er, so Singelnstein, tue sich jedenfalls schwer, einen solchen unmittelbaren Zusammenhang zu sehen. Hilgendorf griff diese Ausführungen auf. Ihn interessiere, wie Singelnstein den »preventive term« bewerte. Selbstverständlich werde mehr auf Prävention gesetzt. Dies erkläre er sich allerdings damit, dass es heute einfach bessere Möglichkeiten der Prävention gäbe. Fraglich sei, ob man die heutigen Entwicklungen positiv oder negativ bewerte. In China beispielsweise werde sehr stark auf Prävention gesetzt, was von der dortigen Bevölkerung fast ausschließlich positiv aufgenommen werde. Fischer führte aus, als Hilgendorf über die Entwicklung besserer Präventionsmöglichkeiten gesprochen habe, sei ihm das Allgemeine Preußische Landrecht (PrALR) in den Sinn gekommen, das grundlegend vom Präventionsgedanken geprägt gewesen sei. Heute gebe es eine Menge interessanter Diskussionsbeiträge 229 und außerordentlich differenzierender empirischer Aussagen zum Thema Kriminalprävention. Er wolle an dieser Stelle einmal den Begriff der «Fremdheit« aufgreifen. Menschen fühlten sich, anthropologisch und sozialhistorisch betrachtet, in solchen Gemeinschaften und Gruppen relativ sicher, die einerseits das Verhalten kontrollieren und andererseits Sicherheit gewährleisten. Seit dem Zweiten Weltkrieg gebe es in beschleunigter Form Bewegungen, die soziale Strukturen, Gemeinschaften und Sicherheitsgefüge radikal zerstören und Fremdheit erzeugen. In den entwickelten westlichen Gesellschaften sei jeder einzelne bis in die Familien und Partnerbeziehungen hinein zum Konkurrent des anderen geworden; die Menschen würden kontinuierlich aufgefordert, für ihr eigenes Leben verantwortlich zu sein und sich und ihre Möglichkeiten individuell zu »optimieren«. Hierdurch werde gesellschaftsintern ein enormes Maß an Fremdheit erzeugt. Der Grund, weshalb sich Menschen aus Ostdeutschland nach dem Mauerfall verunsichert und teilweise panisch gefühlt hätten, sei wohl auch der nahezu schlagartige Verlust von Gemeinschaft gewesen. Hierfür gäbe es auch empirische Anhaltspunkte. Fischer warf die Frage auf, wie man dieser Entwicklung aus sozialwissenschaftlicher Sicht entgegensteuern könne. Algorithmen, mit denen man die Gefährlichkeit des eigenen Nachbarn überprüfen könne, seien sicherlich nicht der richtige Weg. Singelnstein führte aus, die Präventionsorientierung sei eine Entwicklung, die fortschreite und schwer zurückzudrehen sei. Er sei mit seinem Vortrag bemüht gewesen, diese Entwicklung darzustellen und eine Bewertung zunächst zu unterlassen. Er glaube jedoch auch, dass es eine Reihe von Problemen gebe, die damit einhergingen. Er selbst sei eher skeptisch, ob man zukünftig in der Lage sei, mit statistischen Methoden Risikofaktoren oder abweichendes Verhalten so exakt zu bestimmen, dass man sie präventiv nutzen und bearbeiten könne. Bisher sehe die Praxis jedenfalls nicht so aus. Der Umfang der Massendatenauswertung werde zwar immer größer. Jedoch sei Kriminalität ein komplexes Verhalten, von dem man seiner Auffassung nach derzeit allenfalls einzelne Faktoren ermitteln könne. Für ihn bedeute die Präventionsidee eine Eingrenzung staatlichen Eingriffshandelns. Diese Entwicklung sei potenziell grenzenlos. Es gebe immer und überall noch mehr Risiken, gegen die man immer weniger tun könne. Das kriminalpolitische Versprechen absoluter Sicherheit führe eher dazu, dass sich der kriminalpolitische Diskurs ohne konstruktive Lösungsansätze immer weiterdrehe. Zwick wandte sich an Singelnstein. Er stimme diesem dahingehend zu, dass eine absolute Konformität in der Gesellschaft keineswegs wünschenswert sei, selbst wenn man sich Menschen vorstelle, die idealtypisch alles Julia Maria Valentin-Gerecke 230 richtigmachen: Eine Gesellschaft ohne Abweichungen, Risiken und Wagnisse, ohne Personen, die auch das Undenkbare ausprobieren würden, wäre nicht mehr entwicklungsfähig. Was ihn allerdings bekümmere, sei das Spannungsverhältnis zwischen der Entgrenzung der Potentiale des staatlichen Eingriffs im Vorfeld einerseits und andererseits des sicherlich nicht nur persönlichen Eindrucks, dass der Staat kaum noch sichtbar sei, was der Bevölkerung einen »Anything goes«-Eindruck vermittle. Er habe gehört, dass die Häufigkeit von Wohnungseinbrüchen dazu führe, dass diese teilweise nur noch aktenkundig gemacht, jedoch nicht mehr ausermittelt würden. Dies gehe in die falsche Richtung. Wenn in der Presse stehe, dass Einbrüche nicht mehr ermittelt würden, sei dies in der Außenwirkung verheerend. Dem trat Fabis entgegen. Die Wahrnehmbarkeit polizeilicher Maßnahmen sei möglicherweise geringer geworden. Dies bedeute jedoch keinesfalls, dass der Umfang und das Aufkommen polizeilicher Tätigkeiten zurückgegangen seien. Wohnungseinbrüche würden – soweit es die Beweislage zulasse – nach wie vor lückenlos ausermittelt, auch wenn die Polizei Herausforderungen in personeller Hinsicht zu meistern habe. Singelnstein stimmte den Ausführungen Fabis zu. Die Polizei müsse im Einzelfall durch Prioritätensetzung entscheiden, wie viele Ressourcen sie wofür einsetze; dies sei auch in der Vergangenheit schon so gewesen. Tsambikakis ergänzte, dass der »preventive term« seiner Auffassung nach und bildlich gesprochen ein Ziehkind des Wohlstands sei. Es gehe uns heute so gut wie nie zuvor. Dies provoziere den Wunsch, dass von staatlicher Seite präventiv Sorge dafür getragen werden müsse, dass dieser Zustand erhalten bleibe. Eine solche Wunschvorstellung sei in der Realität aber kaum umsetzbar, so dass das Bestreben danach die Gefahr einer Entgrenzung des Rechts nach sich ziehe. Dass sich eine solche Entwicklung zurückdrehen lasse, bezweifle er stark. Diese Ausführungen griff Singelnstein auf. Umfassende Prävention sei eine sehr alte Vorstellung, die sich auch in den Strafzwecken widerspiegele. Mit der Wohlstandsentwicklung steigere sich automatisch die Vorstellung, dass der Staat ein umfangreicher Schutz- und Vorsorgeapparat sei. Dieser Gedanke werde durch die Medienberichterstattung verstärkt, was sich in den Erwartungen der Bevölkerung widerspiegele. Fischer wandte sich abschließend an Fabis. Dieser habe den Begriff der «antizipierten Repression« verwendet. Hierzu wolle er folgendes Beispiel anführen: Wenn sich ein Deutscher in Baden-Baden oder Stuttgart entschließe nach Berlin zu fahren, um sich umzusehen, wo man dort günstig alte russische Waffen kaufen könne, wäre dieser Sachverhalt strafrechtlich Diskussionsbeiträge 231 noch nicht einmal als Versuch einer Straftat, allenfalls als Ankündigung einer Vorbereitungshandlung zu werten. Wenn hingegen ein Ausländer in Deutschland sage, dass er nach Syrien reise, um sich dort dem Islamischen Staat anzuschließen, dann stelle dies eine Straftat nach § 89a Abs. 2a StGB dar. Wie man verfassungsrechtlich die extreme Differenzierung in der Behandlung dieser beiden Sachverhalte rechtfertigen könne, sei ihm nicht klar, so Fischer. Hier werde eine fernliegende Gefahr als materielle Straftat behandelt, während sich wesentlich näherliegende Risiken überhaupt nicht erfassen ließen. Engelstätter griff die von Fischer aufgeworfenen komplexe Thematik auf und verwies auf seinen bevorstehenden Vortrag. IV. Vorträge Kudlich, Fischer und Eschelbach Die Diskussion eröffnete Fischer, der zu Kudlichs Vortrag die Frage aufwarf, ob eine Abgrenzung zwischen abstrakter und konkreter Gefahr überhaupt möglich sei oder ob man sich justiztypisch nicht vielmehr in einem sehr stark intuitiv geprägten Bereich bewege. Eine Gefahr sei per Definition abstrakt, wenn ein gewisses Gefahrenpotential zwar bestehe, ein sofortiger Handlungsbedarf aber nicht gegeben sei. Konkret sei hingegen eine Gefahr dann, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft mit einem Schaden zu rechnen sei, sich das Ausbleiben des Schadens also nur noch als Zufall darstelle. Hänge, wenn man diese Bestimmung zugrunde lege, bei einer abstrakt gefährlichen Handlung das Ausbleiben des Erfolgs nicht noch viel mehr vom Zufall ab? Kudlich erwiderte, im Grunde genommen handle es sich bei den Gefahrdefinitionen um metaphorische Formeln, welche die Nähe zum Erfolgseintritt zum Ausdruck bringen sollen. Die neuere Rechtsprechung stelle den sog. »Beinahe-Unfall« noch mehr in den Mittelpunkt. In früheren Zeiten sei zwischen dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Bundesgerichtshof umstritten gewesen, ob eine gewisse Dauer einer abstrakten Gefahr ausreiche, um sie zu einer konkreten Gefahr zu machen. Dies werde mittlerweile übereinstimmend verneint. Hilgendorf wandte sich an Kudlich. Ihn beschäftige die Sinnhaftigkeit der Formel von der objektiven Zurechnung, wenn eine Handlung tatsächlich einen Erfolg verursacht habe: A schieße auf B, und B sterbe. Hier mache es doch keinen Sinn zu fragen, ob A durch seine Handlung eine Gefahr geschaffen habe, die sich in einem konkreten Erfolg realisiert habe. An Fischer gerichtet wollte er wissen, wie dieser die strafrechtliche Relevanz autonomer Systeme oder Roboter unter dem Stichwort »gefährliche Sachen« Julia Maria Valentin-Gerecke 232 einschätze. Wer könne in rechtlicher Hinsicht belangt werden, wenn beispielsweise ein »Alexa-System« dazulerne und plötzlich anfange, andere Personen zu beleidigen? Schließlich griff Hilgendorf die von Eschelbach besprochene Entscheidung des 2. Strafsenats auf, in der eine Pflegekraft einem Sterbenden in der Stunde des Todes eine über die ärztlich verordnete Menge hinausgehende Dosis Morphin injiziert hatte, um ihm die Vernichtungsschmerzen zu nehmen (BGH, Urteil vom 30.01.2019, Az. 2 StR 325/17). Schon allein wegen der Kompetenzverletzung – der Pflegekraft fehlte die Approbation zur Durchführung der Maßnahme – hatte das Tatgericht auch eine mutmaßliche Einwilligung des Patienten in die Körperverletzung für unbeachtlich erklärt, was der 2. Strafsenat in dieser Allgemeinheit aber nicht gelten gelassen habe. Ihn interessiere, so Hilgendorf, warum sich die Pflegekraft nicht habe auf § 34 StGB berufen können, wenn der Patient enorme Schmerzen und ohnehin nur noch eine kurze Zeit zu leben gehabt habe. Fischer antwortete Hilgendorf. »Alexa« sei sicher keine Sache, der man Verantwortung zuschreiben und die man wie eine Person bestrafen könne. Zunehmende Bedeutung werde die Frage sicher bei Robotern und autonomen Systemen erlangen. Auch von Smartphones oder PCs gehe ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential aus. Eine Systematik zur Abgrenzung menschlicher Konzeptions- von maschinellen Integrationsleistungen für die strafrechtliche Behandlung sei hier nach seiner Kenntnis noch nicht erkennbar. Eschelbach griff die Frage Hilgendorfs auf: Das Landgericht habe eine Einwilligung bereits an der Approbation der Pflegekraft scheitern lassen. Richtig wäre es wohl gewesen zu fragen, ob bei einer im Moment sterbenden Person überhaupt eine körperliche Misshandlung im Sinne des § 223 StGB angenommen werden könne, wenn man ihr durch Medikamente doch sogar die Schmerzen nehme. Hiermit habe sich der Bundesgerichtshof revisionsrechtlich jedoch nicht befassen müssen. Eine Anwendung des § 34 StGB sei seitens des Senats zwar diskutiert, aber nicht herangezogen worden. Der Fall habe rechtliche und menschliche Problemzonen jeder Art aufgezeigt. Michalke äußerte sich zur Problematik der Feststellung des Gefährdungsvorsatzes bei den sog. »Raser-Fällen«. Hier habe sie immer das Gefühl, dass die Verurteilungen wegen Mordes eine Art Generalprävention seien, die der Gesellschaft zeigen sollen, dass mit aller Härte und der nach dem Gesetz vorgesehenen Höchststrafe vorgegangen werde. Eschelbach entgegnete, selbstverständlich könne jemand, der nachts mit 180 km/h über den Kurfürstendamm rase, nach den Regeln des Strafrechts Diskussionsbeiträge 233 wegen Mordes verurteilt werden, sofern sich der entsprechende Vorsatz nachweisen ließe. Die Feststellung der subjektiven Tatseite sei aber immer schwierig und die eines Gefährdungsvorsatzes noch schwieriger. Dass der 4. Strafsenat ein besonderes Signal habe setzen wollen, glaube er nicht. Die Aufhebung der Berliner Entscheidung sei seines Erachtens subsumtionstechnisch zwingend gewesen. Fischer griff die Problematik der Vorsatzfeststellung bei den »Raser-Fällen« auf. Die erwähnten Entscheidungen deuteten einen allgemeinen Einstellungswandel an. Die stark psychologisierende Vorstellung, insbesondere des bedingten Vorsatzes, mit der Zweiteilung in gleichberechtigt nebeneinander stehende kognitive und voluntative Elemente, werde nicht mehr akzeptiert; namentlich bei objektiv besonders gefährlichen Handlungen oder Verwendung gefährlicher Sachen werde dem Täter nicht mehr das Recht zugestanden, sich darauf zu berufen, dass er den Eintritt des drohenden Erfolgs nicht gewollt habe. Einen Stein von einer Brücke in den flie- ßenden Verkehr zu werfen und zu hoffen, dass nichts passieren werde, sei für die Rechtsprechung offenbar keine Option mehr. Vielmehr werde bei konkreten Gefahren in die Vorsatzfrage eine objektivierte Gefährlichkeitsprognose mit einbezogen, was in der rechtsunkundigen Bevölkerung mit Begeisterung aufgenommen werde. Dem allein mit dem Argument einer »hergebrachten Dogmatik« entgegenzutreten, sei schwierig. Es sei erforderlich, auf die erheblichen praktischen Konsequenzen einer solchen Objektivierung hinzuweisen. Die neuerdings vorgeschlagene Formel, es reiche für den Vorsatz aus, wenn der Täter wisse, dass das Ausbleiben eines Erfolgs seiner gefährlichen Handlung nur vom Zufall abhänge, würde zu weitreichenden Ausweitungen in den Bereich alltäglichen Handelns weit weg von den spektakulären »Raser«-Fällen führen. V. Vorträge Kämpfer und Tsambikakis Die Diskussion eröffnete Ortgies mit der Anmerkung zu Tsambikakis, dessen Darlegung der menschlichen Risikowahrnehmung im medizinischen Bereich sei beeindruckend und beängstigend zugleich. Michalke führte zu Kämpfers Referat aus, Kommunikation in Unternehmen sei sicher extrem wichtig und risikobehaftet. Anhand der von Kämpfer aufgeführten Beispiele habe sie aber das Gefühl, dass den verschriftlichten Äußerungen bestimmter Personen in Form eines Geständnisses bestimmter Taten ein objektiver Charakter auf der Tatbestandsebene beigemessen Julia Maria Valentin-Gerecke 234 werde, so dass sich an der Bedeutung des Vorsatzes in diesem Bereich offensichtlich etwas geändert habe. Der Nachweis einer rechtswidrigen Tat mit allen tatbestandlichen Voraussetzungen sei allein mit einem kommunizierten Schuldeingeständnis nicht zu führen. Dies sei systemwidrig. Auch Fischer nahm auf Kämpfers Vortrag Bezug. Er wies darauf hin, vor dem sog. Diesel-Skandal hätten in der Compliance-Abteilung von Volkswagen etwa 600 Mitarbeiter gearbeitet, von denen offenbar viele Jahre lang keiner auch nur eine einzige der Manipulationen, Absprachen, Regelverstöße und Verschleierungen gefunden habe. Mittlerweile seien es etwa 1500 Mitarbeiter, was für sich allein ja schon eine interessante Tatsache sei. Was ihn in Kämpfers Referat erstaunt habe sei, dass das Thema »Risiko« in der wirtschaftsstrafrechtlichen Beratung und Verteidigung offenbar auf die zunächst überraschend wirkende Perspektive heruntergebrochen werde, wie man Strategien entwickeln könne, um das Risiko zu vermeiden oder zu verringern, erwischt zu werden. Dies erscheine befremdlich, da hier Compliance-Strukturen ja offenbar geschaffen würden, um eine strafrechtliche Verfolgung des Vorstands zu verhüten, was in merkwürdiger Weise eine Verschmelzung von Opfern und Tätern zur Folge habe. Compliance solle, so Fischer, ihrem Anspruch nach doch eigentlich das Ziel verfolgen, Straftaten in Unternehmen zu unterbinden, ggf. aufzuklären und zu sanktionieren. Dem entgegnete Kämpfer, sie sei hier missverstanden worden. Ihr Ansinnen sei nicht gewesen, eine Anleitung zur Strafvereitelung zu präsentieren. Ihr gehe es vielmehr darum, Unternehmen zu sensibilisieren, um eine problematische Kommunikation, die durch die Strafverfolgungsbehörden möglicherweise falsch ausgelegt werden könne, zu vermeiden. Die Unterbindung von Straftaten sei zweifelsohne ein wichtiges Anliegen; ebenso aber, dass seitens der Staatsanwaltschaft fair ermittelt werde. Ermittlungen allein anhand von bestimmten Dokumenten zu führen, sei nicht nur aus Verteidigerperspektive mit rechtsstaatlichen Prinzipien kaum vereinbar. Auch Haddadin wandte sich an Kämpfer: Er frage sich, ob in vielen der von Kämpfer geschilderten Beispielen nicht zu viel in bestimmte Kommunikationen hineininterpretiert worden sei. Dem stimmte Kämpfer zu. Kommunikation per E-Mail habe viele Vorteile, gerade in Strafverfahren könne sie aber auch zu vielerlei Problemen führen, wenn seitens der Strafverfolgungsbehörden beispielsweise ein Tatvorsatz aufgrund einer bestimmten missverständlichen Aussage angenommen werde. Hier fehle es in vielen Unternehmen an einem grundlegenden Problembewusstsein, so dass sie ihre Aufgabe als Beraterin solcher Unternehmen auch darin sehe, deren Diskussionsbeiträge 235 Mitarbeiter zu einer sorgfältigen und kritischen Nutzung digitaler Kommunikationsformen zu veranlassen, wobei dies zu einem gewissen Grad überhaupt erst deshalb geboten sei, weil die Ermittlungsbehörden bei der Auswertung entsprechender Datenbestände häufig von praxisfernen Prämissen ausgingen. Fischer wandte sich an Tsambikakis und wies anhand eines Beispiels aus der Versicherungsmathematik im Bereich der Lebensversicherung darauf hin, dass vielen wirtschaftlichen Entscheidungen hochgradig differenzierte Analysen aus in der Praxis kaum verbundenen Sach- und Unternehmensbereichen zugrunde liegen, die auf im Einzelnen kaum noch überprüfbaren Algorithmen beruhen. Aus ihnen werde dann – beispielsweise – in einer Zentraleinheit ohne eigene Detailkenntnis und Abweichungsmöglichkeiten eine bestimmte Aussage formuliert, die wiederum den Juristen als extrem komplizierte und schwer überschaubare »Ampel«-Schlussfolgerung vorgelegt werde: Rot oder Grün, Ja oder Nein. Der ganze Prozess der Risikoaufklärung und -einschätzung impliziere letztlich ein hohes Maß an Unsicherheit. Fischer fragte, wie für Juristen ein sinnvoller Umgang mit derartigen Unsicherheiten möglich sei. Tsambikakis formulierte die These, dass ein Richter bei medizinrechtlichen Fragestellungen unbewusst auch immer Richter »in eigener Sache« sei, weil diese Themen stets auch ihn selbst betreffen könnten und ihm dies auch bewusst sei. Die Bereitschaft, Risiken zu akzeptieren, sei in diesem Bereich folglich deutlich geringer. In Bezug auf Kämpfers Beitrag merkte er an, dass das Wirtschaftsstrafrecht mittlerweile die Mitte der Gesellschaft erreicht habe, wo nun mit voller Härte und in einer Form ermittelt werde, die man früher so nicht gekannt habe. In anderen Bereichen des Strafrechts, zum Beispiel in Betäubungsmittelstrafverfahren, habe für die Sachaufklärung bereits vor 20 Jahren gereicht, wenn die Auswertung der Telekommunikation eine Aussage wie »Gib mir 20 von den Grünen« hervorgebracht habe. Im Wirtschaftsstrafrecht sei eine solche Vorgehensweise neu. Er könne Kämpfer aber beipflichten, dass die Justiz hier gefordert sei, die Beweiswürdigung zeitgemäß anzupassen. Es müsse berücksichtigt werden, dass eine E-Mail häufig flüchtig dahingesagte Aussagen enthalte, die nicht wie ein sorgsam formulierter Brief zu würdigen seien. Auch Singelnstein wandte sich an Kämpfer. Diese habe die Entwicklung des Risikomanagements und die steigenden Haftungsrisiken für Unternehmen im Zusammenhang mit Rechtsverstößen ihrer Mitarbeiter und Organe sehr anschaulich dargestellt. Ihn interessiere, was in diesem Bereich zukünftig zu erwarten sei und wie das System Wirtschaft auf die zunehmende Julia Maria Valentin-Gerecke 236 Strafverfolgung in diesem Bereich reagieren werde. Kämpfer entgegnete, dass die vorrangige Frage wohl eher sei, welches Unternehmen es sich leisten könne, auf Veränderungen mit großen Compliance-Abteilungen zu reagieren. Eschelbach merkte zu Tsambikakis an, in der Praxis werde eine fehlerhafte Patientenaufklärung in der Regel erst relevant, wenn auf medizinischer Ebene ein Fehler eingetreten sei. Auch bei einer gelungenen Operation strafrechtlich von einer Körperverletzung zu sprechen, wenn die Aufklärung des Patienten zuvor fehlerhaft erfolgt sei, stelle einen Fehler im Haftungssystem dar, so dass über den Tatbestand der Körperverletzung und deren Einwilligungsvoraussetzungen seines Erachtens noch einmal neu nachgedacht werden müsse. Tsambikakis entgegnete, der Ansatz Eschelbachs sei nachvollziehbar, da man sich intuitiv immer schwertue, einen ärztlichen Heileingriff als Gesundheitsbeschädigung oder Körperverletzung wahrzunehmen. Was man vermeiden wolle, sei ärztliche Eigenmacht. Hier einen eigenen Tatbestand zu schaffen, der diese spezifische Konstellation besser abbilde, sei möglicherweise die richtige Richtung. VI. Vorträge Michalke, Engelstätter und Haddadin Die Diskussion eröffnete Hilgendorf mit einer Anmerkung zu Haddadin. Er sei davon überzeugt, dass Maschinen dem Menschen heute vielfach überlegen seien, wenn es um die Erfassung und Mustererkennung gehe. Ihn interessiere in diesem Zusammenhang, wie Haddadin die Abhängigkeit von den USA auf dem Sektor des Computerbaus einschätze und ob dieser eine Möglichkeit sehe, dieser Entwicklung entgegenzuwirken oder diese gar rückgängig zu machen. Haddadin bestätigte Hilgendorfs Einschätzung und führte weiter aus, dass die Gesellschaft seiner Meinung nach regelmäßig die Relevanz und das Gefahrenpotential technischer Möglichkeiten überschätze, etwa wenn über Szenarien wie den möglichen Rückgang von Arbeitsplätzen durch den Einsatz von Robotern diskutiert werde. Hier werde teilweise eine Hysterie aufgebaut, die an der Realität vorbeigehe. Er, so Haddadin, sehe andere Gefahren. Diese bestünden nicht darin, dass die Gesellschaft »aus der Loop« genommen, sondern vielmehr selbst Teil davon werde. Im Hinblick auf die von Hilgendorf angesprochene Abhängigkeit von den USA sehe er primär die Industriepolitik in der Pflicht, Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Im Computerbau fehle es an massiver Unterstützung und Diskussionsbeiträge 237 entsprechenden Investitionen. In China beispielsweise sei die 5G-Infrastruktur heute etwa um das Fünffache höher als unsere ausgebaute in Zukunft jemals sein werde. Dies sei erschreckend. Hier bedürfe es europäischer Lösungen, auch auf der Ebene der Zulassungsvoraussetzungen, wo die Hürden oftmals viel zu hoch seien und Abwanderungen von Unternehmen ins Ausland zur Folge hätten. Die Lösung sei seines Erachtens aber nicht, große Konzerne wie Siemens oder Infineon zu protegieren, sondern vermehrt auf Start-Ups zu setzen. Singelnstein fragte Haddadin, was für eine Rolle die zunehmende Digitalisierung und Technik im Bereich des Strafrechts und der Kriminologie spielen könne. Haddadin entgegnete, dass er Vorstandsmitglied der Gesellschaft RAILS (Robotics & AI Law Society) sei, die sich mit der Schnittstelle zwischen Legal und Artificial Intelligence (AI) beschäftige. RAILS setze sich für eine verantwortungsvolle Entwicklung intelligenter Systeme ein und erarbeite entsprechende Rechtsrahmen sowie industriepolitische Voraussetzungen. Fischer führte die Diskussion unter Bezugnahme auf Singelnsteins Frage fort. Aus strafrechtlicher und auch aus polizeirechtlicher Sicht beschäftige man sich mit spezifisch definierten Gefahren, die durch menschliches Handeln für bestimmte Rechtsgüter, die die Gesellschaft als wichtig erachte, entstehen können. Auf einer kommunikativen Ebene stelle sich hier die Frage, inwieweit Datenverarbeitung im weitesten Sinne in der Lage sei, durch maschinen-intelligente Auswertung menschlichen Verhaltens, zum Beispiel im Bereich der Körper- oder Gesichtsbewegung, Entscheidungen im Rahmen der Gefahrbekämpfung vorzubereiten. Ein Blick auf das bereits in China betriebene und durchaus populäre »social-scoring«-System zeige, dass entsprechende Konzepte existierten, umgesetzt und sozial akzeptiert würden. Fischer wollte von Haddadin wissen, ob entsprechende, algorithmusbasierte Systeme definitorisch bereits »künstliche Intelligenz« seien und inwieweit sich die Wissenschaft mit derartigen Zukunftsaussichten beschäftige. Haddadin bestätigte, dass die von Fischer geschilderten Szenarien technisch ohne weiteres möglich seien. Um entsprechende Algorithmen zur Entscheidungs-Generierung zu schaffen, bedürfe es allerdings einer Vielzahl von Daten, deren Erhebung jedenfalls in Europa vielfach die Datenschutzregelungen im Wege stünde. Von Künstlicher Intelligenz im eigentlichen Sinne könne man hierbei noch nicht sprechen, auch wenn Methoden der Künstlichen Intelligenz genutzt würden. Künstliche Intelligenz lebe Julia Maria Valentin-Gerecke 238 auch von der Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerung und Entscheidungsfindung, die bei der Mustererkennung, wo nur Abläufe und katalogisiertes Wissen ausgewertet würden, gerade nicht gegeben sei. Fischer nahm Bezug auf die Methoden der Neurologie und Hirnforschung, wo es in speziellen Scanverfahren zwar durchaus möglich sei, bestimmte kausale Strukturen zu erkennen. Die Vorstellung aber, dass man Menschen quasi scannen könne, um zu erkennen, welche Entscheidungen sie zukünftig treffen und welche Taten sie einmal begehen würden, sei nach wie vor Science-Fiction und reine Utopie. Freilich müsse man sich auch heute schon und in Zukunft gewiss deutlich verstärkt mit der Möglichkeit befassen, dass maschinengestützte, auf Auswertung riesiger Datenmengen beruhende Wahrscheinlichkeits-Aussagen zu individualpsychologischen Gegebenheiten und individuellem Verhalten möglich seien, stetig verbessert und sozial in hohem Maß nachgefragt und akzeptiert würden. Haddadin stimmte Fischers Ausführungen zu, was Michalke aufgriff: Sie interessiere, wie Haddadin die technische Zukunft sehe. Seien die von Fischer geschilderten Scanverfahren zur »Kriminalitätsfrüherkennung« das Ziel oder müsse es Grenzen geben, an welche Künstliche Intelligenz derzeit noch stoße? Fischer wandte sich an Michalke. Die Vorschriften des Umweltstrafrechts seien aus dem Verwaltungsrecht in den eigens dafür geschaffenen 28. Abschnitt des Strafgesetzbuches eingefügt worden, weil der Gesellschaft vor Augen geführt werden sollte, welch wichtige Rechtsgüter im Bereich des sog. Umweltschutzes inmitten stehen. Dies habe hohen Symbolcharakter gehabt. Die Ausführungen Michalkes hätten aber gezeigt, dass die praktische Umsetzung der gesetzlichen Regelungen mit ihren schwer zugänglichen Tatbestandsmerkmalen kaum handhabbar sei. Fischer wollte von Michalke wissen, wie ihre persönliche Meinung zu dieser Thematik sei. Sei das Umweltstrafrecht in der derzeitigen Konstellation überhaupt sinnvoll oder wäre es zweckmäßiger, die Vorschriften auf die Verwaltungs- oder Präventionsebene zurückzuführen? Michalke erwiderte, man könne sich kaum vorstellen, wie erfolgreich ihre Verteidigerarbeit aufgrund des verheerend falschen Gesetzes regelmä- ßig sei. Dieses könne man wie ein Glasperlenspiel auf irgendeiner Tatbestandsebene praktisch immer aushebeln. Die derzeitige Praxis des Umweltstrafrechts sei reine Ressourcenverschwendung. Ihrer Meinung nach sei die Thematik bei den Verwaltungsbehörden deutlich besser aufgehoben. Strafrechtlich könne sie ihre Mandanten in aller Regel beruhigen. Auf verwaltungsrechtlicher Ebene seien die Konsequenzen von Fehlverhalten viel einschneidender. Diskussionsbeiträge 239 Hilgendorf wandte sich abschließend an Engelstätter: Soweit er es einschätzen könne, sei die Tendenz zum Präventivstrafrecht im Terrorismusbereich außerordentlich stark ausgeprägt, was sicher auch mit der Medientauglichkeit dieses Gebiets zusammenhänge; dies sei problematisch. Hilgendorf wollte von Engelstätter wissen, wie die angesprochene Problematik von der Staatsanwaltschaft aufgefasst und bewertet werde. Engelstätter führte dazu aus, dass der Gesetzgeber in den kommenden Jahren zunehmend gefordert sei. Es gebe offensichtlich einen gewissen Aktionismus, der sich entwickelt und auf internationaler Ebene und in Expertengremien vom deutschen Gesetzgeber wegverlagert habe. Dem müsse die Rechtsprechung und der Gesetzgeber durch Schaffung von Maßstäben und einer ausgefeilten Kasuistik entgegenwirken. Dies sei jedoch ein längerer Prozess. VII. Schluss Damit endeten die Baden-Badener Strafrechtsgespräche 2019 zum Thema »Gefahr«. Fischer bedankte sich bei den Teilnehmern für ihre Mitwirkung, die auch in diesem Jahr wieder von großem Engagement getragen gewesen sei. Die Tagung habe, so Fischer, erneut gezeigt, dass man bei interdisziplinärem Blickwinkel zwar nicht allen Verästelungen der Spezialisten nachgehen, jedoch vielfältige neue Einblicke und Anregungen gewinnen könne. Die – nur ausschnittweise und beispielhafte – Vielfalt der bei der Tagung idealtypisch vertretenen Betrachtungen zum Thema »Gefahr« habe gezeigt, dass eine dogmatisch verengte, allein rechtstechnisch orientierte Sichtweise die wichtigen Erklärungs-, Handlungs- und Steuerungsmöglichkeiten des Strafrechts schwäche, und dass die interdisziplinäre Diskussion gerade auch in diesem Bereich geeignet sei, eine die Legitimität des Rechts stützende Vermittlung von Sein und Sollen zu fördern. 240 Stichwortverzeichnis 11. September 2001 96, 104, 181, 183, 189 Abfall 214 f., 217 f. Abschöpfung 103, 162 f. 165 Abwägung 67 f., 125 abweichendes Verhalten 95, 97, 99, 100 f., 106, 108, 229 Akzeptabilität 21, 40, 43 Akzeptanz 21, 25, 43, 223 Altöl 214 Arztstrafrecht 152 Aufklärung 170, 200, 203 f. Ausbildung 181, 183, 189 f., 204, 207 Ausbildungslager 195 Aussagedelikte 120 Auswahlermessen 88 Auto-Surfen 155 Basisverordnung 55 Bestimmtheit 73, 128, 147, 159 f., 187 Big Data 100, 106 blacklisting 164 Blankett 131 Bombe 193, 195 Brandstiftung 129 f., 149 Bundesimmissionsschutzgesetz 73, 210 f. Bundeskriminalamt 78, 184, 225 China 107, 228, 237 Compliance 161, 168 f., 176, 178, 234, 236 Corporate Governance 168 Diebstahl 130, 140 Dispositionsmacht 157 f. doppelfunktionale Maßnahme 90 f. EHEC 66 Eigenverantwortlichkeit 151, 155, 157 Eigenvorbereitung 192 Eingriffsbefugnis 79, 166, 184 Einheit der Rechtsordnung 210 Eintrittswahrscheinlichkeit 16, 37 f. Einwilligung 152 f., 157, 200 f., 232 Einwilligungsschranke 157, 159 Risikoeinwilligung Siehe Risiko: Risikoeinwilligung E-Mail 173, 175 ff., 179 Emotion 206, 224 Entschließungsermessen 88 Erfolgsaussicht 200, 202 Europäische Union 190 Stichwortverzeichnis 241 Expositionsabschätzung 61 f. Faustformel 207 Feuerbach, Paul Johann Anselm von 70 forum internum 185 Foul 151 f. freiheitliche Ordnung 188 Fremdvorbereitung 196 Führungsaufsicht 103 Futtermittel 56 f. Gefahr 11 abstrakte Gefahr 76, 82 f., 121, 210, 231 drohende Gefahr 79, 93, 105 Gefahr im Verzug 72, 75, 90 konkrete Gefahr 76 ff., 81, 83, 116 f., 119, 121, 149 f., 233 Wiederholungsgefahr 103, 118 Gefahrbegriff 12, 15 f., 29, 55, 57, 113 ff., 125, 209 Gefahrbegriff bei § 34 StGB 115 Gefahrbegriff im Öffentlichen Recht 225 Gefahrbegriff im Öffentlichen Recht 69, 71, 74 f., 81 objektiver Gefahrbegriff 70 subjektiver Gefahrbegriff 71, 75 Gefährdung 12, 73, 82 f., 113, 122, 125 Gefährdungsvorsatz 119 f., 232 f. Selbstgefährdung Siehe Selbstgefährdung Vermögensgefährdung Siehe Vermögensgefährdung Gefährdungsdelikte 12, 83, 119, 121 f., 125, 138, 149, 209, 214 abstrakte Gefährdungsdelikte 82, 102, 113, 120 ff., 149, 214 abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte 121 konkrete Gefährdungsdelikte 83, 115, 119 f., 123, 215 potentielle Gefährdungsdelikte 121 Gefährdungsdelikte 12 Gefahrenabwehr 58, 71, 74, 81 f., 88, 186, 196 Gefahrenabwehrrecht 83, 87 f., 90 ff., 110, 113, 227 Gefahrenbeschreibung 61 f. Gefahreneinschätzungsprärogati ve 123 f. Gefahrenidentifizierung 61 Gefahrenpotential 213, 231 f., 236 Gefahrenvorfeld 74, 77, 225, 227 Gefährlichkeit 12, 113, 128, 130 f., 134, 136 ff. abstrakte Gefährlichkeit 82 generelle Gefährlichkeit 121 Stichwortverzeichnis 242 konkrete Gefährlichkeit 132 Geldbuße 162 f., 165 f. Gesellschaftsvertrag 30 Gesetzesvorbehalt 148 gesetzmäßiger Zusammenhang 14 Gesinnungsstrafrecht 92, 188 Gesundheitsschädigung 57, 63, 117, 119, 159, 236 Gewissheit 70, 76, 205, 219 Grenzwert 218 GrudeKoks-Erkenntnis 70 Grundrecht auf Sicherheit 23 gute Sitten 157, 159 Handlungsfreiheit 123, 145 Heileingriff 201, 236 Heilungsaussicht 205 Heuristik 18 Internet 182, 195, 223 f. Islamismus 181, 193 Kausalität 13, 27, 221 Kernenergie 132 Kommunikation Risikokommunikation Siehe Risiko:Risikokommunikati on Telekommunikation Siehe Telekommunikation unternehmensinterne Kommunikation 161, 171, 173 f., 178, 180 Kontaminanten 60 körperliche Misshandlung 159, 232 Korrespondenztheorie 19 Kraftfahrzeug 138, 213 Kriminalitätsfurcht 97 f., 228 Künstliche Intelligenz 9, 100, 106, 237 KI-Recht 23 Lebenserfahrung 206 Lebensgefahr 72 Lebensmittel Lebensmittelrecht 55 f., 58 Lebensmittelsicherheit 59 f. Legalitätsgrundsatz 89 Legitimation 139, 149, 159, 185, 188, 191 Legitimation der Strafdrohung 148 Legitimation eines strafrechtlichen Verbots 159 Luftverunreinigung 212 Medizinproduktegesetz 17 Migration 98 Modernisierung 32, 53 Müll 210, 216 Nachrichtendienste 77 ff., 228 Nebenfolgen 32, 37, 49 NIMBY 43 nomologisches Wissen 15, 27 Stichwortverzeichnis 243 Normalverteilung 205 Normbruch 95 Objektive Zurechnung 14, 114, 122, 231 Ordnung 74, 81, 186 verfassungsmäßige Ordnung 146 Persönlichkeitsrecht 102, 200 Persönlichkeitsstörungen 156 Plastik 216 Politikberatung 60 Polizeibeamter 81 Polizeirecht 72, 77, 104, 153 f., 225 Prävention 81 f., 87, 93, 96 f., 101 ff., 105 f., 109 ff., 184, 214, 228 ff. predictive policing 107 preventive turn 95, 111 Produktformel 37 f. Prognose 75, 99, 124, 199 Radikalisierung 182 Rechtsgut 70, 124, 128 f., 138, 142 Individualrechtsgüterschutz 146 Rechtsgüterschutz 88, 122, 127, 154, 157 Rechtsgutsgefährdung 82, 85 f., 148, 150, 158, 187 Rechtsgutslehre 149 Rechtsgutsverletzung 82, 114, 118, 122, 149, 181, 185, 196 Universalrechtsgut Siehe Universalrechtsgut Repression 81, 87, 93, 184 ff., 211, 230 Reputation 164, 169 Risiko erlaubtes Risiko 24 f., 151 f. Risikoakzeptanz 20 ff., 25, 29 Risikoanalyse 58, 59 Risikoaufklärung 201, 206, 235 Risikobegriff 12, 29, 55, 57 Risikobeschreibung 61, 63 Risikobewertung 41, 55, 58, 61 f., 67 Risikoeinwilligung 155 f., 158 Risikoexperten 37, 48 Risikoforschung 11, 207, 221 ff. Risikogenese 31, 33, 37 Risikokommunikation 55, 59, 64 f., 199, 205 f., 225 Risikokompetenz 207 Risikomanagement 10, 23, 48, 58 f., 161 Risikoreduktion 178 Risikosteuerung 161, 167, 171, 173 Risikoverhalten 29, 47, 49 Risikoverringerung 25, 234 Risikovorsorge 23, 171 Stichwortverzeichnis 244 Risikowahrnehmung 22, 33, 34, 40 f., 224, 233 Risikobegriff 9 risk 10, 44, 47 f. Rückstände 60 safety claim 47 f. Schaden 15, 70, 76, 211 Schadensausmaß 37 f., 75 Schadenshöhe 13, 16, 20 Schadenspotential 29 ff., 33, 36 f. Schadenswahrscheinlichkeit 13, 20, 76, 225 Vermögensschaden 120 Schufa 107 Schuldenkrise 98 Schuldgrundsatz 148, 150, 191 Selbstbestimmungsrecht 150, 206 Selbstgefährdung 50, 155 Sicherheit 9, 48, 96, 99, 197, 224 Grundrecht auf Sicherheit Siehe Grundrecht auf Sicherheit innere Sicherheit 48, 98, 108 Lebensmittelsicherheit Siehe Lebensmittel:Lebensmittels icherheit öffentliche Sicherheit 74, 81 f., 85, 184 Sicherheitsarchitektur 69, 74, 79, 186, 198 Sicherungsverwahrung 128 Sozialadäquanz 21, 24 f., 147, 151 f. Sozialkontrolle 97, 99, 101 f., 104, 106, 108 f. Sportrisiko 151 Staatsschutzstrafrecht 187 f., 190 Statistik 14, 18, 218 Störung 71 Strafe 120, 127 f., 185 Strafverfolgung 81 f., 89, 103, 152, 175, 186 Strafzwecke 86, 96, 99, 230 Styropor 215, 217 Tatsachenaussage 15 Technologie 18, 22 f., 217 Telekommunikation 92, 154, 156, 235 Terrorismus 51, 85, 104, 181 ff., 189 f., 196 f., 227 Totalüberwachung 154, 226 Überreglementierung 147, 150 ultima ratio 128, 187, 210 Umwelt Umweltmedien 209 ff. Umweltschutz 186, 238 Umweltstrafrecht 138, 209, 210 f., 217 f., 238 Umweltverwaltungsrecht 209 Umweltverwaltungsrecht 218 Universalrechtsgut 158 Urkundsdelikte 120 Stichwortverzeichnis 245 Verabredung zu einem Verbrechen 83 f. Verbraucherschutz 55, 59 ff. Verdacht 17, 118, 170 f. Verhaltensvorschriften 145 Vermögensgefährdung 114 Versicherung 21, 31, 48 Vertrauen 31, 40, 43 Verwaltungsakzessorietät 209 f. Verzehrswarnung 66 Videoüberwachung 48, 77, 106, 228 Vorbereitungshandlung 85 ff., 114, 153, 183, 188 Vorbeugung 104 f., 110 Vorfeld 84 f., 102, 160, 183 ff. Gefahrenvorfeld Siehe Gefahrenvorfeld Vorfeldmonopol 77, 228 Vorfeldstrafbarkeit 85, 87, 153 f. Vorfeldtatbestand 154 Vorsorge 104 f., 110, 211 Vulnerabilität 32 Wahrheit 19 Wahrscheinlichkeit 9, 16, 57, 62, 75, 221 Wahrscheinlichkeitsrechnung 202 Weltrisikogesellschaft 49, 51 f. Weltrisikokommunikationsgesellschaft 29, 49 Wettkampfregeln 151 Willensmängel 157 246 Verzeichnis der Autorinnen und Autoren Dietrich, Jan-Hendrik, Prof. Dr., Professor an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Engelstätter, Tobias, Dr., OStA beim BGH, Karlsruhe Eschelbach, Ralf, Prof. Dr., Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe Fabis, Felix, Dr., Professor an der Polizeiakademie Niedersachsen Fischer, Thomas, Prof. Dr., Vors. Richter am BGH a. D., Baden-Baden Hilgendorf, Eric, Prof. Dr. Dr., Professor an der Universität Würzburg Kämpfer, Simone, Dr., Rechtsanwältin, Düsseldorf Kudlich, Hans, Prof. Dr., Professor an der Universität Erlangen Michalke, Regina, Dr., Rechtsanwältin, Frankfurt am Main Ortgies, Felix, Bundesinstitut für Risikobewertung, Berlin Singelnstein, Tobias, Prof. Dr., Professor an der Universität Bochum Tsambikakis, Michael, Prof. Dr., Rechtsanwalt, Köln Valentin-Gerecke, Julia Maria, Dr., Richterin am Landgericht, Stade Zwick, Michael, Dr., Universität Stuttgart Tagungsvortrag ohne Buchbeitrag: Haddadin, Sami, Prof. Dr.-Ing., Professor an der Technischen Universität München

Zusammenfassung

Der Begriff „Gefahr“ spielt in vielen Disziplinen eine große Rolle. Häufig wird auch der Ausdruck „Risiko“ verwendet. In der Rechtswissenschaft spielt der Gefahrenbegriff etwa in Strafrecht und im Polizeirecht eine große Rolle, aber auch im Medizin- und Sozialrecht sowie in der juristischen Grundlagendebatte. Im vorliegenden Band werden die Konzepte „Gefahr“ und „Risiko“ in interdisziplinärer Perspektive geklärt und ihre Anwendungen in verschiedenen Kontexten diskutiert. Es handelt sich um die Ergebnisse einer Tagung, die im Sommer 2019 in Baden-Baden durchgeführt wurde. Beteiligt waren, neben Vertreterinnen und Vertretern der Rechtswissenschaft, auch Autorinnen und Autoren aus Nachbardisziplinen bis hin zur Informatik. Mit Beiträgen von Jan-Hendrik Dietrich; Tobias Engelstätter; Ralf Eschelbach; Felix Fabis; Thomas Fischer; Eric Hilgendorf; Simone Kämpfer; Julia Maria Valentin-Gerecke; Hans Kudlich; Regina Michalke; Felix Ortgies; Tobias Singelnstein; Michael Tsambikakis; Michael Zwick

References

Zusammenfassung

Der Begriff „Gefahr“ spielt in vielen Disziplinen eine große Rolle. Häufig wird auch der Ausdruck „Risiko“ verwendet. In der Rechtswissenschaft spielt der Gefahrenbegriff etwa in Strafrecht und im Polizeirecht eine große Rolle, aber auch im Medizin- und Sozialrecht sowie in der juristischen Grundlagendebatte. Im vorliegenden Band werden die Konzepte „Gefahr“ und „Risiko“ in interdisziplinärer Perspektive geklärt und ihre Anwendungen in verschiedenen Kontexten diskutiert. Es handelt sich um die Ergebnisse einer Tagung, die im Sommer 2019 in Baden-Baden durchgeführt wurde. Beteiligt waren, neben Vertreterinnen und Vertretern der Rechtswissenschaft, auch Autorinnen und Autoren aus Nachbardisziplinen bis hin zur Informatik. Mit Beiträgen von Jan-Hendrik Dietrich; Tobias Engelstätter; Ralf Eschelbach; Felix Fabis; Thomas Fischer; Eric Hilgendorf; Simone Kämpfer; Julia Maria Valentin-Gerecke; Hans Kudlich; Regina Michalke; Felix Ortgies; Tobias Singelnstein; Michael Tsambikakis; Michael Zwick