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Christian Weber

Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-5571-4, ISBN online: 978-3-8452-9749-1, https://doi.org/10.5771/9783845297491

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 53

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Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Christian Weber 53 Nomos Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht Herausgegeben vom Institut für Unternehmensrecht der Universität Mannheim (IURUM) Band 53 BUT_Weber_5571-4.indd 2 06.12.18 11:48 Christian Weber Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Nomos BUT_Weber_5571-4.indd 3 06.12.18 11:48 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 2018 ISBN 978-3-8487-5571-4 (Print) ISBN 978-3-8452-9749-1 (ePDF) 1. Auflage 2019 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Weber_5571-4.indd 4 06.12.18 11:48 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2018 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Mannheim als Dissertation angenommen. Sie ist überwiegend während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Wirtschafts- und Arbeitsrecht der Universität Mannheim (Lehrstuhlinhaber: Professor Dr. Friedemann Kainer) entstanden. Den zahlreichen Personen, die mich in vielfältiger Art und Weise während meiner Promotionszeit unterstützt haben, möchte ich an dieser Stelle ganz herzlich danken. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Friedemann Kainer, für seine hervorragende fachliche Unterstützung bei meinem Promotionsvorhaben und für die Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanke ich mich bei dem Korreferenten Herrn Professor Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard). Danken möchte ich zudem meiner Freundin Laura Schrott. Durch ihr Verständnis und ihre Unterstützung hat sie mir den notwendigen Rückhalt für die Durchführung dieser Arbeit gegeben. Der letzte und größte Dank gebührt schließlich meinen Eltern für ihre immerwährende Unterstützung und Aufbauarbeit während meiner gesamten Ausbildung. Hiermit haben sie wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Frankfurt, im Januar 2019 Dr. Christian Weber 5 Inhaltsübersicht Einführung 17 Gegenstand der UntersuchungA. 17 Ziel der UntersuchungB. 19 Gang der UntersuchungC. 20 Darstellung gesetzlicher Grundlagen und RechtsprechungTeil 1: 21 Norm des § 613a BGBA. 21 Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang B. 29 FazitC. 38 LegitimationTeil 2: 39 Bindung an tarifliche RegelungenA. 39 Bindung an Tarifentwicklungen nach einem BetriebsübergangB. 46 FazitC. 96 Verfassungs- und unionsrechtliche GrenzenTeil 3: 97 Anwendbares Verfassungs- und UnionsrechtA. 97 Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem BetriebsübergangB. 115 FazitC. 210 Konsequenzen für EinzelfälleTeil 4: 211 Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGBA. 211 Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGBB. 218 FazitC. 231 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 232 Literaturverzeichnis 239 7 Inhaltsverzeichnis Einführung 17 Gegenstand der UntersuchungA. 17 Ziel der UntersuchungB. 19 Gang der UntersuchungC. 20 Darstellung gesetzlicher Grundlagen und RechtsprechungTeil 1: 21 Norm des § 613a BGBA. 21 Entstehungsgeschichte des § 613a BGBI. 21 Tatbestand des § 613a BGBII. 23 Rechtsfolgen des § 613a BGB in Bezug auf tarifliche Regelungen III. 24 Bindung vor Betriebsübergang1. 25 Bindung nach Betriebsübergang2. 26 Kollektivrechtliche Fortgeltunga. 26 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 BGBb. 28 ErgebnisIV. 29 Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang B. 29 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGBI. 30 Statische Bezugnahmeklausel1. 30 Kleine dynamische Bezugnahmeklausel2. 30 Große dynamische Bezugnahmeklausel3. 35 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGBII. 35 Grundsatz der statischen Fortgeltung1. 36 Ausnahmen einer dynamischen Fortgeltung2. 37 ErgebnisIII. 38 FazitC. 38 LegitimationTeil 2: 39 Bindung an tarifliche RegelungenA. 39 Privatautonome Legitimation durch selbstbestimmtes Handeln I. 40 9 Staatliche Legitimation durch hoheitlichen GeltungsbefehlII. 42 ErgebnisIII. 46 Bindung an Tarifentwicklungen nach einem BetriebsübergangB. 46 Privatautonome Legitimation durch selbstbestimmtes Handeln I. 46 Arbeitnehmer1. 47 Betriebserwerber2. 49 Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Literatur a. 50 Stellungnahmeb. 51 „Ungeplante“ Betriebsübergängeaa. 52 „Geplante“ Betriebsübergängebb. 54 Unvorhersehbare Tarifentwicklungen(1) 55 Vorhersehbare Tarifentwicklungen(2) 58 Ergebnis3. 60 Staatliche Legitimation durch hoheitlichen GeltungsbefehlII. 60 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB1. 60 Künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien a. 61 Wirkungsweise der Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aa. 62 Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGBbb. 66 Wortlaut(1) 66 Systematik(2) 68 Sinn und Zweck(3) 68 Betriebsübergangsrichtlinie(4) 69 Gebot der richtlinienkonformen Auslegung (a) 69 Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie (b) 70 Ergebniscc. 71 Angelegte Tarifentwicklungenb. 71 Interne Tarifdynamikaa. 72 „Aufleben“ verdrängter tariflicher Regelungenbb. 74 Tarifkonkurrenz im Veräußererbetrieb(1) 74 Tarifpluralität im Veräußererbetrieb(2) 76 Späteres Inkrafttreten tariflicher Regelungencc. 77 Zwischenergebnisdd. 79 Ergebnisc. 79 Inhaltsverzeichnis 10 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB2. 80 Kleine dynamische Bezugnahmeklauselna. 80 Auslegung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln aa. 80 Betriebsübergangsrichtliniebb. 83 Wortlaut(1) 84 Systematik(2) 85 Schutzzwecke(3) 86 Arbeitnehmerschutz(a) 86 Erleichterung von Betriebsübernahmen(b) 88 Zwischenergebnis(c) 89 Ergebnis(4) 90 Große dynamische Bezugnahmeklauselnb. 90 Anwendbarer Tarifvertragaa. 90 Tarifgebundener Betriebserwerber(1) 90 Tarifungebundener Betriebserwerber(2) 91 Verschlechternde Tarifentwicklung für Arbeitnehmer bb. 92 Ergebnisc. 95 ErgebnisIII. 95 FazitC. 96 Verfassungs- und unionsrechtliche GrenzenTeil 3: 97 Anwendbares Verfassungs- und UnionsrechtA. 97 Objektives VerfassungsrechtI. 98 Subjektives Verfassungs- und UnionsrechtII. 98 Anwendbarkeit der nationalen Grundrechte1. 98 Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte2. 100 Mittelbare Bindung an Unionsgrundrechtea. 101 Eröffnung des Anwendungsbereichs der GRChb. 102 Die Bestimmung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRChaa. 102 Vorgaben der Betriebsübergangsrichtliniebb. 105 Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie(1) 105 Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie(2) 106 „Überschießende“ Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie cc. 106 Alternativitäts- beziehungsweise Trennungsthese (1) 106 Kumulationsthese(2) 107 Inhaltsverzeichnis 11 Stellungnahme(3) 108 Wortlaut(a) 109 Sinn und Zweck(b) 109 Historie(c) 110 Zwischenergebnis(d) 111 Zwischenergebnisc. 111 Parallele Anwendbarkeit von nationalen Grundrechten und Unionsgrundrechten 3. 111 Kein Konfliktfall zwischen Grundrechtsordnungena. 112 Konfliktfall zwischen Grundrechtsordnungenb. 112 Determiniertes Unionsrechtaa. 113 Nichtdeterminiertes Unionsrechtbb. 113 Zwischenergebnisc. 114 ErgebnisIII. 115 Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem BetriebsübergangB. 115 Objektives VerfassungsrechtI. 115 Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip1. 116 Einschränkung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips a. 116 Grundsatz der Regelungsverantwortung des staatlichen Gesetzgebers aa. 117 Anforderungen an den staatlichen Geltungsbefehl bb. 118 Unbestimmtheit des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGBcc. 121 Einschränkbarkeit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips b. 121 Sozialstaatsprinzip2. 123 Verfassungsrechtlich gebotene Abwägung3. 124 Subjektives Verfassungs- und UnionsrechtII. 125 Nationale Grundrechte1. 125 „Negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers a. 125 Negative Koalitionsfreiheitaa. 126 Verfassungsrechtliche Stellung der negativen Koalitionsfreiheit (1) 127 Bedeutung der verfassungsrechtlichen Stellung (a) 127 Negative Koalitionsfreiheit als Bestandteil des Art. 9 Abs. 3 GG (b) 128 Inhaltsverzeichnis 12 Historische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG (aa) 128 Systematische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG (bb) 130 Ergebnis(c) 132 Materieller Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit (2) 132 Beitrittsdruck(a) 132 Schutz vor fremden Tarifregelungen(b) 134 Historische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG (aa) 135 Systematische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG (bb) 136 Zwischenergebnis(cc) 139 Ergebnis(3) 139 Berufsfreiheitbb. 139 Rechtfertigungsmaßstabcc. 140 Rechtfertigungsgrund(1) 141 Belastungskumulation(2) 142 Kollektive Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien b. 144 Allumfassende Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Ordnung des gesamten Arbeitsmarkts aa. 145 Eingeschränkte Kompetenz der Tarifvertragsparteien zum Schutz ihrer Mitglieder bb. 146 Stellungnahmecc. 147 Berufsfreiheit und Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer c. 151 Verfassungsrechtlich gebotene Abwägungd. 152 Unionsgrundrechte2. 153 „Negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers a. 154 Negative Vereinigungsfreiheitaa. 154 Primärrechtliche Stellung der negativen Vereinigungsfreiheit (1) 154 Materieller Inhalt der negativen Vereinigungsfreiheit (2) 156 Beitrittsdruck(a) 156 Inhaltsverzeichnis 13 Schutz vor fremden tariflichen Regelungen (b) 157 Rechtsprechung(aa) 157 Stellungnahme(bb) 159 Ergebnis(3) 159 Unternehmerische Freiheitbb. 159 Rechtfertigungsmaßstabcc. 161 Rechtfertigungsgrund(1) 161 Belastungskumulation(2) 162 Recht auf Kollektivverhandlungen der Tarifvertragsparteien b. 162 Berufsfreiheit und Recht auf Kollektivverhandlungen der Arbeitnehmer c. 165 Unionsrechtlich gebotene Abwägungd. 166 Parallele Anwendbarkeit der verfassungs- und primärrechtlichen Betriebserwerber- und Arbeitnehmergrundrechten 3. 168 Abwägung der widerstreitenden verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtsgüter und Rechtsprinzipien III. 169 Die Notwendigkeit einer Grenze1. 170 Relevanz der Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers a. 170 Ineffektive Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers b. 172 Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fortgeltende tarifliche Regelungen aa. 172 Anpassungsvereinbarungen(1) 173 Tarifwechsel nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB(2) 176 Änderungskündigung(3) 177 Zulässigkeit einer Änderungskündigung(a) 178 Durchsetzbarkeit einer Änderungskündigung (b) 179 „Normale“ Änderungskündigung(aa) 179 Massenänderungskündigung(bb) 180 Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers (cc) 181 Gleichbehandlungsgrundsatz(dd) 183 Erhöhte Darlegungs- und Beweislast (ee) 184 Sonderkündigungsschutz(ff) 187 Inhaltsverzeichnis 14 Zwischenergebnis(c) 188 Zivilrechtsdogmatisches „Entdynamisierungsrecht“ (4) 188 Ergänzende Vertragsauslegung(a) 189 Delegation von Regelungsmacht(b) 191 Zwischenergebnis(5) 192 Gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltende tarifliche Regelungen bb. 193 Anpassungsvereinbarungen(1) 193 Tarifwechsel nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB(2) 193 Änderungskündigung(3) 196 Zulässigkeit einer Änderungskündigung(a) 197 Durchsetzbarkeit einer Änderungskündigung (b) 198 Zwischenergebnis(4) 199 Ergebnisc. 199 Bestimmung der Grenze2. 200 Möglichkeit des Betriebserwerbers zur Teilnahme an Tarifverhandlungen a. 200 Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklungenb. 203 Abwägung der Arbeitnehmer- und Betriebserwerberinteressen aa. 204 Vorrang der Betriebserwerberinteressen bei unvorhersehbaren Tarifentwicklungen bb. 205 Vorrang der Arbeitnehmerinteressen bei vorhersehbaren Tarifentwicklungen cc. 208 Zwischenergebnisdd. 209 Ergebnis3. 209 FazitC. 210 Konsequenzen für EinzelfälleTeil 4: 211 Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGBA. 211 Verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit I. 212 Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln1. 212 Große dynamische Bezugnahmeklauseln2. 213 Verfassungs- und richtlinienkonforme AuslegungII. 214 Die Doppelgrenze von Wortsinn und Zweck des Gesetzes 1. 214 Inhaltsverzeichnis 15 Vereinbarkeit einer statischen Fortgeltung mit Wortsinn und Zweck 2. 216 ErgebnisIII. 218 Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGBB. 218 Verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit I. 218 Interne Tarifdynamik1. 219 Inkrafttreten tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang 2. 221 „Aufleben“ bei Betriebsübergang verdrängter tariflicher Regelungen 3. 221 „Aufleben“ aufgrund objektiver Kriteriena. 222 „Aufleben“ aufgrund Kündigungb. 223 Kündigungsrecht der ursprünglichen Tarifvertragsparteien aa. 223 Verbandstarifvertrag(1) 224 Firmentarifvertrag(2) 224 Auswirkungen der Kündigungbb. 226 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts(1) 226 Stellungnahme(2) 227 Ergebniscc. 229 Verfassungs- und richtlinienkonforme AuslegungII. 229 ErgebnisIII. 230 FazitC. 231 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 232 Literaturverzeichnis 239 Inhaltsverzeichnis 16 Einführung Gegenstand der Untersuchung „Nichts ist beständiger als der Wandel.“1 Dieses Zitat von Charles Darwin, das auf das Leben allgemein bezogen ist, gilt gleichermaßen im modernen Wirtschaftssystem. Unternehmen unterliegen einem ständigen Veränderungs-prozess. Fast täglich berichten die Wirtschaftsmedien über Fusionen, Reorganisationen und Unternehmensverkäufe. Die Gründe für solche Umstrukturierungsmaßnahmen sind in der Regel betriebswirtschaftlicher Art; so dienen sie häufig der Schaffung kostengünstigerer Strukturen. Aus arbeitsrechtlicher Sicht stellt sich hierbei insbesondere die Frage nach der Fortgeltung der zum Veränderungszeitpunkt bestehenden Arbeitsbedingungen. Die Praxis zeigt, dass diese häufig in Tarifverträgen geregelt sind.2 Von den insgesamt circa 39 Millionen Arbeitnehmern3 in der Bundesrepublik Deutschland waren trotz abnehmender Tendenz im Jahr 2015 in den alten Bundesländern circa 59 %4 und in den neuen Bundesländern circa 49 %5 an einen Tarifvertrag gebunden. Vor diesem Hintergrund gewinnt die Frage an Bedeutung, ob die in einem Unternehmen geltenden tariflichen Regelungen nach einer Umstrukturierungsmaßnahme auf ihrem bisherigen Stand verharren beziehungsweise, ob und inwieweit sich ihre künftigen Veränderungen (beispielsweise tariflich vereinbarte Entgelterhöhungen) auf die von der Umstrukturierung betroffenen Arbeitsverhältnisse auswirken. Es geht also um die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einer Unternehmensumstrukturierung, wobei hier der Fokus auf die Fälle des Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB6 gelegt wird. A. 1 Darwin, Nichts ist beständiger als der Wandel. Briefe 1822-1859, Buchtitel. 2 2016 gab es in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt 73.436 Tarifverträge: WSI-Tarifarchiv, Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2017, 1.3. 3 Gesamtzahl der Arbeitnehmer im September 2016: https://statistik.arbeitsagentur. de/Navigation/Statistik/Statistik-nach-Themen/Beschaeftigung/Beschaeftigung-Nav .html (zuletzt abgerufen am 13.06.2017). 4 WSI-Tarifarchiv, Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2017, 1. 6. 5 WSI-Tarifarchiv, Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2017, 1. 6. 6 Vgl. hierzu Teil 1 A. 17 Hierbei ist stets der Konflikt zwischen einerseits den Interessen des Betriebserwerbers und andererseits den Interessen der von einem Betriebs- übergang betroffenen Arbeitnehmer in den Blick zu nehmen. Kommt es nach einem Betriebsübergang nur noch zu einer statischen Fortgeltung, das heißt, die tarifliche Regelung bleibt in dem Zustand aufrechterhalten, der im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestand, hat dies für die Arbeitnehmer zur Folge, dass sie an weiteren Verbesserungen des Tarifvertrags (der tariflichen Entwicklung) nicht mehr teilhaben. Insofern würde der Betriebsübergang zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer führen.7 Eine solche Abkoppelung der Arbeitsvertragsparteien an die weitere Tarifentwicklung kann zudem auf die Arbeitnehmer einen Druck ausüben, sich auf andere, möglicherweise für sie nachteilige, vom Betriebserwerber erwünschte tarifliche Regelungen einzulassen.8 Teile der Literatur9 sehen bei einer Zementierung der Arbeitsbedingungen mit Stand Betriebsübergang für die Arbeitnehmer zudem die Gefahr einer „Tarifflucht“ der Unternehmen, indem diese sich durch die Übertragung eines Betriebs auf eine andere, nicht oder anders tarifgebundene Gesellschaft der Bindung an künftige tarifliche Regelungen entziehen könnten. Die Interessen der Arbeitnehmer sind daher grundsätzlich auf eine dynamische und damit unveränderte Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang ausgerichtet. Konträr hierzu verlaufen die Interessen des Betriebserwerbers. Sofern dieser bereits zuvor über einen eigenen Betrieb verfügt, will er regelmäßig die Arbeitsbedingungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer an die in seinem Unternehmen bestehenden Regelungen anpassen.10 Eine Differenzierung der Arbeitsbedingungen zwischen alten und neuen Arbeitnehmern könnte den Betriebsablauf dauerhaft beeinträchtigen und zu Unzufriedenheiten innerhalb der Belegschaft führen (Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers).11 Das Ziel, einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb zu schaffen, ist umso schwieriger zu erreichen, wenn die auf den Betriebserwerber übergehenden Arbeitnehmer im Gegensatz zu der Stammbelegschaft auch an etwaigen künftigen Veränderungen der aus 7 Lorenz, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 3 TVG Rdnr. 198, 269: Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 129. 8 Willemsen/Müller-Bonanni, in: Henssler/Willemsen/Kalb, § 613a BGB Rdnr. 265a; Lorenz, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 3 TVG Rdnr, 198. 9 Kempter, BB 2014, 1785, 1787; Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184. 10 So auch: Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 235 f. 11 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 411. Einführung 18 dem Veräußererbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang partizipieren. Letztlich kann dies in der Praxis auch dazu führen, dass ein potentieller Interessent von dem beabsichtigten Erwerb eines Unternehmens absieht.12 Eine statische Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang entspricht daher grundsätzlich den Interessen des Betriebserwerbers. Ausnahmsweise kann eine Tarifentwicklung aber auch einmal für die Arbeitnehmer von Nachteil sein, wenn die nach Betriebsübergang erfolgenden Veränderungen für den Betriebserwerber günstiger sind. Für diesen Fall entspricht eine dynamische Fortgeltung der tariflichen Regelungen den Interessen des Betriebserwerbers, während die Arbeitnehmer eine nur statische Fortgeltung bevorzugen.13 Ziel der Untersuchung Die Untersuchungsfrage nach der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang umfasst eine Vielzahl von Einzelfällen14, die zum Teil15 in letzter Zeit sowohl die nationale16 als auch die europäische17 Rechtsprechung beschäftigt haben. Es ist das Ziel der Untersuchung, diese Einzelfälle einer dogmatisch stringenten einheitlichen Problemlösung zuzuführen. Hierfür ist zu klären, ob (Frage der Legitimation) und gegebenenfalls inwieweit (Frage der verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen) eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gerechtfertigt ist. B. 12 GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 54 - Alemo-Herron. 13 Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 129. 14 Vgl. hierzu Teil 1 B. 15 Gemeint ist hiermit die Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang. 16 BAG, Vorlagebeschl. vom 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373. 17 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376 – Werhof; EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835 – Alemo-Herron; EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 24 – Asklepios. B. Ziel der Untersuchung 19 Gang der Untersuchung Zur Beantwortung dieser Prüfungsfrage ist die Untersuchung in vier Teilabschnitte gegliedert. Im ersten Teil der Untersuchung sind sowohl die gesetzlichen Grundlagen als auch die aus der nationalen und europäischen Rechtsprechung bekannten Einzelfälle zur Bindung des Betriebserwerbers und der auf ihn übergehenden Arbeitnehmer an Veränderungen der aus dem Veräußererbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen darzustellen. Der zweite Teil der Untersuchung beschäftigt sich damit, ob eine Legitimation für die Bindung des Betriebserwerbers und der auf ihn übergehenden Arbeitnehmer an eine nach Betriebsübergang eintretende Veränderung der fortgeltenden tariflichen Regelungen besteht. Sofern und soweit sich hiernach eine Legitimation für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ergibt, geht der dritte Teil der Untersuchung der Frage nach, ob sich hierfür gleichwohl aus dem Verfassungs- und Unionsrecht Grenzen ergeben. Im vierten Teil der Untersuchung sind die eingangs lediglich kursorisch dargestellten Einzelfälle der nationalen und europäischen Rechtsprechung am Maßstab der hier erarbeiteten Legitimation für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang und deren verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen kritisch zu würdigen. C. Einführung 20 Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung Eine sachgerechte Behandlung der aufgeworfenen Problemstellung setzt vorab zum einen die Darstellung der gesetzlichen Grundlagen für die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang (dazu A) und zum anderen die Darstellung der bisherigen Rechtsprechung zu den relevanten Einzelfällen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang (dazu B) voraus. Norm des § 613a BGB Der gesetzliche Hauptanknüpfungspunkt für die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Betriebsübergängen ist die im Jahre 1972 eingeführte Vorschrift des § 613a BGB.18 Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf Betriebsübergänge, die unter den Tatbestand der Vorschrift des § 613a BGB zu subsumieren sind. Daher sind ihre Entstehungsgeschichte, Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen in Bezug auf die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden tariflichen Regelungen in einem Überblick darzustellen. Entstehungsgeschichte des § 613a BGB Vor dem Inkrafttreten des § 613a BGB gingen Rechtsprechung19 und Literatur20 davon aus, dass im Falle eines Betriebsinhaberwechsels die Arbeitsverhältnisse nur - gegebenenfalls auch stillschweigend - aufgrund eines dreiseitigen Rechtsgeschäfts zwischen Arbeitnehmer, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auf Letzteren übergehen. Probleme traten bei dieser Teil 1: A. I. 18 Durch § 122 BetrVG v. 15. 1. 1972 eingeführt, in Kraft seit 19. 1. 1972, BGBl. I 1972, 13. Ergänzt im Jahre 1980 bei der Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG sowie im Jahre 2001 bei der Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG. 19 BAG, Urt. v. 26.5.1955 (Az. 2 AZR 38/54), DB 1955, 779, Rdnr. 9. 20 Gaul, Betriebsinhaberwechsel und Arbeitsverhältnis, 90 ff.; Galperin, DB 1962, 1078, 1078 ff.; Kirschner, DB 1964, 1061, 1062 ff. 21 rechtsgeschäftlichen Konstruktion jedoch immer dann auf, wenn sich der neue Betriebsinhaber ausdrücklich weigerte, die gesamte Belegschaft oder auch nur einzelne Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Einem Betriebserwerber stand es frei, sein Ablehnungsrecht ohne Begründung dadurch auszuüben, indem er sich weigerte, eine dreiseitige Überleitungsvereinbarung abzuschließen.21 Dies führte in der Regel für die betroffenen Arbeitnehmer zu dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung durch den bisherigen Betriebsinhaber aufgrund fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten.22 Dass ein Arbeitnehmer nur deswegen seinen Arbeitsplatz verlieren konnte, weil sich die Dispositionsbefugnis auf der anderen Vertragsseite hierüber änderte, widersprach dem Grundgedanken des Kündigungsschutzes.23 Seit Geltung des § 613a BGB ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse daher nicht mehr von der Zustimmung des Betriebserwerbers abhängig. Diese gehen vielmehr kraft gesetzlicher Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf ihn über. Neuen Schwung in die Thematik der Fortgeltung von Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang brachte die Richtlinie 77/187/EWG24 vom 14.2.1977.25 Im Zuge ihrer Umsetzung fügte26 der Gesetzgeber dem § 613a Abs. 1 BGB die S. 2 bis 4 zur Regelung der Folgen des Betriebsübergangs für die Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung sowie das Verbot der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen Betriebsübergangs hinzu. Infolge der Neubekanntmachung der Betriebs- übergangsrichtlinie als RL 2001/23/EG vom 12.3.2001 wurden des Weiteren die Abs. 5 und 6 der Bestimmung des § 613a BGB zur Unterrichtungs- 21 Vgl. zu diesem Problem: Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 25; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 2. 22 Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 25. 23 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 3; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 5; Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 613a BGB Rdnr. 4. 24 Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen, abgedruckt in ABl EG Nr L 61, 26. Mittlerweile neu verkündet als Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001, ABl EG Nr. L 82, 16. 25 Im Folgenden „Betriebsübergangsrichtlinie“. 26 Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang (Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz) vom 13.8.1980, BGBl I, 1308, in Kraft getreten am 21.8.1980. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 22 pflicht des bisherigen Arbeitgebers oder neuen Inhabers über einen Betriebsübergang gegenüber den Arbeitnehmern hinzugefügt.27 Tatbestand des § 613a BGB Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB setzt nach ihrem S. 1 tatbestandlich voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Betriebsinhaber übergeht. Demnach muss ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB drei Voraussetzungen erfüllen: Erstens28 muss ein Betrieb oder Betriebsteil übergehen, zweitens29 muss durch den Übergang ein Wechsel des Betriebs(teil)inhabers eintreten und drittens30 muss der Übergang durch Rechtsgeschäft erfolgen. Kein Fall des § 613a BGB wegen fehlenden Inhaberwechsels ist daher die Übertragung der Geschäftsanteile an eine Gesellschaft durch Anteilskauf („share deal“),31 das heißt, wenn lediglich ein Wechsel auf der Ebene der Gesellschafter stattfindet.32 Erfasst werden nur sogenannte „asset deals“ auf der Ebene der Gesellschaft.33 Aufgrund des Tatbestandsmerkmals „durch Rechtsgeschäft“ fallen ferner aus dem Anwendungsbereich des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Betriebsübergänge heraus, die auf einem Hoheitsakt oder einer rein gesetzlichen Grundlage beruhen.34 Ein Betriebsübergang aufgrund Hoheitsakts liegt zum Beispiel bei der Einsetzung eines Notars durch die Landesjustizverwaltung II. 27 Eingefügt durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Semmannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.3.2002, BGB I 2002, 1163. 28 Vergleich zu der Problematik, wann ein „Betrieb“ oder „Betriebsteil“ auf einen anderen Inhaber übergeht: Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/ Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 66 f.; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 45 ff.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 5 ff. 29 Vgl. dazu: Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 66 ff.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 42 ff. 30 Vgl. dazu: Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 107 ff.; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 41 ff.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 58 ff. 31 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, B Rdnr. 6. 32 Hoffmann-Theinert, in: Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK HGB, § 234 HGB Rdnr. 33. 33 Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, B Rdnr. 119. 34 BAG, Urt. v. 2.3.2006 (Az. 8 AZR 124/05), NZA 2006, 848, 850. A. Norm des § 613a BGB 23 aufgrund eines Verwaltungsakts vor, so dass dann wegen fehlender rechtsgeschäftlicher Transaktionsgrundlage kein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB vorliegt.35 Zu einem gesetzlichen Betriebsübergang kommt es insbesondere in den Fällen der Erbfolge gemäß §§ 1922 ff. BGB36 und der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung37. Der Gesetzgeber hat jedoch durch § 324 UmwG38 festgelegt, dass § 613a Abs. 1, 4 bis 6 BGB durch die Wirkung der Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleibt. Die Anwendbarkeit des § 613a BGB scheitert in den genannten Umwandlungsfällen also nicht an dem fehlenden Merkmal der rechtsgeschäftlichen Übertragung.39 Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB müssen jedoch vorliegen, da § 324 UmwG eine Rechtsgrundverweisung ist.40 So fehlt es bei einem Formwechsel gemäß §§ 190 ff. UmwG an einem Betriebsinhaberwechsel, so dass § 613a BGB keine Anwendung findet.41 Im weiteren Gang dieser Untersuchung ist davon auszugehen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613a BGB – gegebenenfalls auch über die Vorschrift des § 324 UmwG – vorliegen. Rechtsfolgen des § 613a BGB in Bezug auf tarifliche Regelungen Es stellt sich dann die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen dies für die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden tariflichen Regelungen hat. III. 35 BAG, Urt. v. 26.8.1999 (Az. 8 AZR 827/98), NZA 2000, 371, 372. 36 Gegen eine zumindest unmittelbare Anwendung des § 613a BGB bei erbrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge: Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 5; Annuß, in: Staudinger, § 613a BGB Rdnr. 116; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 42. 37 Gegen eine unmittelbare Anwendung des § 613a BGB bei gesellschaftsrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge: Annuß, in: Staudinger, § 613a BGB Rdnr. 118; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 58. 38 BGBl. I, 3210. 39 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 181; Fuchs, in: Bamberger/Roth/Hau/ Poseck, BeckOK BGB, § 613a BGB Rdnr. 48. 40 Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 194; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 125. 41 BAG, Urt. v. 25. 5. 2000 (Az. 8 AZR 416/99), NZA 2000, 1115, 1117; Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 187; Fuchs, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 613a BGB Rdnr. 46. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 24 Bindung vor Betriebsübergang Um die gesetzliche Konzeption der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB zu verstehen, ist ein Blick auf die ursprüngliche Bindung des Betriebsveräußerers und der Arbeitnehmer vor Übergang des Betriebs an die tariflichen Regelungen zu werfen. Diese lässt sich rechtsdogmatisch auf zwei Arten begründen: Nach der Grundkonzeption des Tarifvertragsgesetzes (TVG) müssen mit Ausnahme der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge (§§ 5 TVG, 7, 11 AEntG, 3a AÜG) und der Tarifverträge über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (§§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG) die Arbeitnehmer Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft und der Arbeitgeber beziehungsweise Veräußerer Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes sein (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). In diesem Fall spricht man von einer kollektivrechtlichen beziehungsweise nach der Terminologie des deutschen Tarifrechts normativen Tarifbindung.42 Aber auch für viele sogenannte „Außenseiter-Arbeitnehmer“, die nicht gewerkschaftlich organisiert sind,43 finden tarifliche Regelungen häufig44 aufgrund einer Bezugnahmeklausel in ihren Arbeitsverträgen Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien ersparen sich hierdurch das eigene Aushandeln von Arbeitsbedingungen. Das Bundesarbeitsgericht45 und die Literatur46 gehen in den Fällen der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag zu Recht nicht von dessen normativer Wirkung aus. Dies folgt aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Hiernach gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags nur für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien unmittelbar und zwingend. Die Regelungen des Tarifvertrags finden bei ihrer individualvertraglichen Inbezugnahme demnach allein aufgrund schuldrechtlicher Abrede Anwendung. 1. 42 Giesen, in: Rolfs/Kreikebohm/Giesen, BeckOK ArbR, § 3 TVG Rdnr. 5. 43 Derzeit sind rund 80 % der Arbeitnehmer in Deutschland nicht Mitglied einer Gewerkschaft – siehe hierzu: http://de.worker-participation.eu/Nationale- Arbeitsbeziehungen/Laender/Deutschland/Gewerkschaften (zuletzt abgerufen am 13.06.2017). 44 80 bis 90 % aller Arbeitsverträge sollen eine solche Bezugnahmeklausel enthalten: Sutschet, NZA 2008, 679, 679. 45 BAG, Urt. v. 22.9.1993 (Az. 10 AZR 207/92), EzA zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr. 8. 46 Annuß, ZfA 2005, 405, 408 f.; Hromadka/Maschmann/Wallner, Der Tarifwechsel, 28 f.; Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193, 194; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1722. A. Norm des § 613a BGB 25 Bindung nach Betriebsübergang Zur Begründung der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an tarifliche Regelungen aus dem Veräußererbetrieb nach einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB ist erneut zu differenzieren. Kollektivrechtliche Fortgeltung Sofern die Tarifverträge auch noch nach einem Betriebsübergang für die auf den Betriebserwerber übergehenden Arbeitsverhältnisse unverändert kollektivrechtlich fortgelten, besteht kein Raum für ihre Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, da es keiner Absicherung des kollektivrechtlichen Schutzes für die Arbeitnehmer bedarf.47 Auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs wird der Auffangcharakter des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB deutlich, indem festgestellt wird, dass die „kollektivrechtlichen Verpflichtungen wie üblich vorgehen“.48 Ist der neue Arbeitgeber demnach selbst kollektivrechtlich kraft Verbandsmitgliedschaft an den im Veräußererbetrieb geltenden Tarifvertrag gebunden, folgt seine Bindung bereits aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG und nicht aus § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.49 Tarifliche Regelungen finden somit auch dann nicht – trotz § 324 UmwG – gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Erwerberbetrieb Anwendung, wenn sie nach einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung kollektivrechtlich fortgelten.50 Hierbei ist zwischen der Fortgeltung verbandstariflicher und firmentariflicher Regelungen zu unterscheiden. Die Verbandsmitgliedschaft geht als höchstpersönliches Recht gemäß § 38 BGB nicht im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den neuen Rechtsträger über.51 Eine kollektivrechtliche Bindung des aufnehmenden 2. a. 47 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 129; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 199. 48 BT-Drs. 8/3317, 11. 49 BAG, Beschl. v. 5.2.1991 (Az. 1 ABR 32/90), NZA 1991, 639, 641; BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 4 AZR 280/08), NZA 2010, 238, 241; Müller-Glöge, in: MüKo- BGB, § 613a BGB Rdnr. 129; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 779; Kempen, BB 1991, 2006, 2007; Wank, NZA 1987, 505, 506; Zöllner, DB 1995, 1401; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 32. . 50 Oetker, in: ErfK-ArbR, § 324 UmwG Rdnr. 4. 51 BAG, Urt. v. 24.6.1998 (Az. 4 AZR 208/97), NZA 1998, 1346, 1347 f.; Jacobs, NZA- Beil. 2009, 45, 46. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 26 Rechtsträgers an den beim übertragenden Rechtsträger geltenden Verbandstarifvertrag kommt daher nur in Betracht, wenn der aufnehmende Rechtsträger selbst Mitglied des den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverbands ist.52 Ansonsten gilt er gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fort. Im Unterschied hierzu kann ein Firmentarifvertrag nach einer Umwandlung kollektivrechtlich beim neuen Rechtsträger gemäß § 3 Abs. 1 TVG fortgelten, da der neue Rechtsträger kraft gesetzlicher Gesamtrechtsnachfolge unmittelbar in die tarifvertragliche Rechtsstellung des bisherigen Rechtsträgers eintritt.53 Der Firmentarifvertrag ist Teil der Verbindlichkeiten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.54 Problematisch ist die Rechtslage bei der Verschmelzung auf einen bereits bestehenden Rechtsträger, der seinerseits eigene Arbeitnehmer beschäftigt.55 Teile der Literatur lehnen dann eine kollektivrechtliche Weitergeltung von Firmentarifverträgen ab, da sich diese anderenfalls auch auf die Arbeitsverhältnisse beim übernehmenden Rechtsträger erstrecken würden, mit der Konsequenz so genannter Tarifpluralität.56 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Auslegung eines Firmentarifvertrags ergibt, dass seine Geltung auf die betrieblichen Verhältnisse des den Vertrag abschließenden Rechtsträgers beschränkt ist.57 Daher gilt der kollektivrechtlich fortgeltende Firmentarifvertrag nur für diejenigen Arbeitnehmer, die bereits ein Arbeitsverhältnis mit dem übernommenen Rechtsträger hatten und nicht auch für die Arbeitnehmer des aufnehmenden Rechtsträgers. Es besteht daher auch in dieser Konstellation kein Hinderungsgrund für eine kollektivrechtliche Fortgeltung des Firmentarifver- 52 BAG, Urt. v. 24.6.1998 (Az. 4 AZR 208/97), NZA 1998, 1346, 147 f.; Preis, in: ErfK- ArbR, § 613a BGB Rdnr. 185; Fuchs, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 613a BGB Rdnr. 51; Joost, in: Lutter, Kommentar Umwandlungsgesetz, § 324 UmwG Rdnr. 31; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 196; Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 46. 53 Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 324 UmwG Rdnr. 13; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 198; Hohenstatt, in: Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 101, 110. 54 Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 46. 55 vgl. allgemein hierzu: Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 200 ff.; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 102 ff. 56 Hanau/Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, 271, 297; Gaul, NZA 1995, 717, 722. 57 Oetker, in: Wiedemann, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 194; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 102. A. Norm des § 613a BGB 27 trags, so dass sich seine Fortgeltung nicht nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB richtet.58 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 BGB Im Zentrum dieser Untersuchung stehen tarifliche Regelungen, die nicht unverändert kollektivrechtlich nach einem Betriebsübergang fortgelten, da der Betriebserwerber nicht oder anders organisiert ist als der Betriebsver- äußerer, also ein sogenannter „Außenseiter-Betriebserwerber“59 ist, und auch nicht infolge einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung kollektivrechtlich an einen Firmentarifvertrag gebunden ist. Dann gelten die tariflichen Regelungen nach § 613a Abs. 1 BGB fort. Die Vorschrift unterscheidet zwischen der Fortgeltung ursprünglich, das heißt vor Betriebsübergang, individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB und der Fortgeltung ursprünglich kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.60 Die Betriebsübergangsrichtlinie weist einen ähnlichen Regelungsgehalt auf. So regeln Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie die Fortgeltung der ursprünglich individualvertraglich und Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie der ursprünglich kollektivrechtlich begründeten tariflichen Regelungen.61 b. 58 Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 46; Sieg/Maschmann, Unternehmensumstrukturierung, Rdnr. 273; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 102. 59 Im Folgenden nur noch „Betriebserwerber“. 60 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, 190. 61 Sittard/Flockenhaus, NZA 2013, 652, 655; Höpfner, Tarifgeltung, 385; Forst, EuZW 2014, 822, 822; Grau/Hartmann, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 625; Kainer, EuZA 2014, 230, 234; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 738; Sagan, ZESAR 2016, 116, 119; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14. Die Rechtsprechung des EuGH ist hier nicht eindeutig. So führt der EuGH in der Rechtssache Österreichischer Gewerkschaftsbund aus, dass Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie „unabhängig davon, mit welcher Technik ihre Geltung für die Beteiligten erreicht wird“, auf alle kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen anwendbar sein soll, vgl.: EuGH, Urt. v. 11. 9. 2014 (Az. C-328/13), NZA 2014, 1092, 1093, Rdnr. 25 – Österreichischer Gewerkschaftsbund – vgl. hierzu Ausführungen unter Teil 3 A II 2 b. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 28 Ergebnis Für den weiteren Gang der Untersuchung sind zwei Feststellungen zu treffen: Zum einen ist von dem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 BGB auszugehen, das heißt insbesondere von dem Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs beziehungsweise einer Anwendung des § 613a BGB wegen § 324 UmwG in den dort genannten Umwandlungsfällen. Auf der Rechtsfolgenseite ist zu beachten, dass die im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltenden tariflichen Regelungen nicht nach dem Betriebsübergang unverändert kollektivrechtlich fortgelten, wie dies etwa als Folge der Verbandsmitgliedschaft des Betriebserwerbers in dem den Tarifvertrag abgeschlossenen Arbeitgeberverband oder einer gesellschafts-rechtlichen Umwandlung bei Firmentarifverträgen der Fall ist, so dass sich ihre Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB richtet. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Die Rechtsfolgen der Fortgeltung tariflicher Regelungen bei einem neuen Betriebsinhaber nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB werfen zahlreiche rechtliche Probleme62 auf. Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf die Frage, ob und inwieweit die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer und der Betriebserwerber auch an künftige Veränderungen der gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen gebunden sind. Die hierfür relevanten Fallgruppen mit der dazu gehörenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesarbeitsgerichts und einiger Landesarbeitsgerichte sollen im Folgenden aufgelistet werden und damit auch die Relevanz des Untersuchungs-gegenstandes für die Praxis verdeutlicht werden. Eine abschlie- IV. B. 62 Beispielhafte und nicht abschließende Aufzählung: - Dogmatische Einordnung des § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. hierzu: Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen bei Betriebsübergängen, 61 ff. - Möglichkeiten des Betriebserwerbers zur Anpassung der nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen, vgl. hierzu: Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung. - Umfang der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. hierzu: Waas, Tarifvertrag und Betriebsübergang, 32 ff. B. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 29 ßende Beurteilung dieser Einzelfälle ist im Wesentlichen dem vierten Teil der Untersuchung vorbehalten. Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Galt im Veräußererbetrieb eine tarifliche Regelung aufgrund individualvertraglicher Inbezugnahme und kommt es nach Übergang des Betriebes zu ihrer Änderung, hängt die Bindung der Arbeitsvertragsparteien gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB63 insbesondere in Bezug auf nachfolgende Änderungen des Tarifvertrags von der Art der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel ab. Statische Bezugnahmeklausel Eine statische Bezugnahmeklausel nimmt auf einen Tarifvertrag in einer ganz bestimmten Fassung Bezug (Beispiel: „Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag der X-Branche vom [Datum] Anwendung, zukünftige Änderungen des Tarifvertrages gelten nicht“).64 Geht eine solche arbeitsvertragliche Regelung gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Betriebserwerber über, so ist er nicht an Änderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags nach einem Betriebsübergang gebunden.65 Kleine dynamische Bezugnahmeklausel Hiervon zu unterscheiden ist eine sogenannte kleine dynamische Bezugnahmeklausel. Diese liegt dann vor, wenn in dem Arbeitsvertrag auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung Bezug genom- I. 1. 2. 63 Eine Bezugnahmeklausel ist Bestandteil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, so dass sich ihre Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB richtet, vgl. hierzu: Lorenz, in: Däubler, Tarifvertragsgestz Kommentar, § 3 TVG Rdnr. 256; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 154. 64 Franzen, in: ErfK-ArbR, § 3 TVG Rdnr. 36; Cohnen, in: Moll, Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 54 Rdnr. 93. 65 Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193, 211; Lorenz, in: Dübler, Tarifvertragsgestz Kommentar, § 3 TVG Rdnr. 269. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 30 men wird (Beispiel: „Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag X vom … in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung“).66 Aufgrund aktueller Rechtsprechungen des Europäischen Gerichtshofs67 ist in der letzten Zeit die Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Übergang eines Betriebes Gegenstand zahlreicher Beiträge68 in der Literatur gewesen. Den Anfang der Rechtsprechungsreihe hat die Entscheidung Werhof69 gemacht, in der der Gerichtshof auf Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf70 über die Auslegung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel nach Betriebsübergang entschieden hat. Hintergrund war die mittlerweile überholte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel nach Übergang eines Betriebes auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber. Nach früherer Rechtsprechung71 war eine solche Klausel im Zweifel als Gleichstellungsabrede auszulegen. Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmer, für die eine tarifliche Regelung aufgrund vertraglicher Inbezugnahmeklausel galt, genauso wie die Gewerkschaftsangehörigen zu behandeln waren. Ein vor Betriebsübergang für Gewerkschaftsangehörige kollektivrechtlich geltender Tarifvertrag gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts72 gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nur statisch mit demjenigen Inhalt fort, den er im Zeitpunkt des Übergangs hatte. Aus einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel wurde deswegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, sofern der bisherige Arbeitgeber tarifgebunden war, zur Einhaltung ihrer Gleichstellungsfunktion zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs eine stati- 66 Franzen, in: ErfK-ArbR, § 3 TVG Rdnr. 36; Cohnen, in: Moll, Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 54 Rdnr. 93. 67 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376 – Werhof; EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835 – Alemo-Herron; EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 24 – Asklepios. 68 Vgl. beispielhaft: Kainer, EuZA 2014, 230; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737; Latzel, RdA 2014, 110; Lobinger, NZA 2013, 945; Mückl, ZIP 2014, 207; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12; Heuschmid, AuR 2013, 500; Forst, DB 2013, 1847; Hartmann, EuZA 2015, 203; Naber/Krois, BB 2015, 1600; Lakies, ArbRAktuell 2013, 564. 69 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376 - Werhof. 70 LAG Düsseldorf, Vorlagebeschl. v. 8. 10. 2004 (Az. 9 Sa 817/04), NZA-RR 2005, 148. 71 Grundlegend BAG, Urt. v. 14.2.1973 (Az. 4 AZR 176/72), AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG, Urt. v. 26.9.2001 (Az. 4 AZR 544/00), NZA 2002, 634, 635. 72 BAG, Urt. v. 20.6.2011 (Az. 4 AZR 295/00), NZA 2002, 517, 519; BAG, Urt. v. 29.8.2001 (AZ. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 515. B. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 31 sche Bezugnahmeklausel.73 Die Außenseiterarbeitnehmer sollten wie auch die Gewerkschaftsangehörigen nicht an künftigen Änderungen des Tarifvertrags partizipieren. In der Entscheidung Werhof ging es um die Forderung eines Arbeitnehmers trotz der statisch ausgelegten Verweisungsklausel Lohnerhöhungen nach Betriebsübergang zu erhalten, da die Betriebs- übergangsrichtlinie eine dynamische Fortgeltung vorschreibe. Der Europäische Gerichtshof sah jedoch in der nur statischen Fortgeltung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang aufgrund nationaler Auslegung keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie. Er begründete dies zum einen mit dem Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie, deren Bestandsschutz lediglich „die am Tag des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer“74 erfasse und zum anderen mit den schutzwürdigen Interessen des Erwerbers, der „in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen“75. Dem Sachverhalt einer im Juli 2013 ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Alemo-Herron76 lag eine umgekehrte Problemstellung zugrunde. Hier legte der Supreme Court of the United Kingdom dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob eine dynamische Bindung des Betriebserwerbers an von ihm nicht legitimierte Tarifverträge mit der Betriebsübergangsrichtlinie vereinbar sei. Dem englischen Ausgangsverfahren lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsübergangs von einem öffentlichrechtlichen zu einem privaten Arbeitgeber überging. Der Arbeitsvertrag des übergehenden Arbeitnehmers verwies dynamisch auf die von einer Tarifkommission abgeschlossenen Tarifverträge. Mitglied dieser Tarifkommission konnten ausschließlich öffentlich-rechtliche Arbeitgeber werden. Der Europäische Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass der Betriebserwerber wegen seiner negativen Vertragsfreiheit gemäß Art. 16 GRCh nicht an Änderungen eines Tarifvertrags gebunden sein könne, wenn diese erst nach dem Betriebsübergang verhandelt und abgeschlossen worden seien und der Erwerber nicht die Möglichkeit habe, an den Tarifverhandlungen teilzunehmen.77 73 BAG, Urt. v. 29.8.2001 (Az. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 516 f. 74 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 29 - Werhof. 75 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 31 - Werhof. 76 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835 – Alemo-Herron. 77 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 33 ff. – Alemo-Herron. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 32 Obwohl das Bundesarbeitsgericht mittlerweile seine Rechtsprechung ge- ändert hat und kleine dynamische Bezugnahmeklauseln nicht mehr als Gleichstellungsabreden auslegt78 und deswegen von ihrer unveränderten dynamischen Fortgeltung nach einem Betriebsübergang ausgeht,79 entschieden zahlreiche Landesarbeitsgerichte,80 dass das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Alemo-Herron nicht auf deutsches Recht übertragbar sei. Sie begründeten dies mit der Feststellung, dass Bezugnahmeklauseln im englischen Recht81 im Unterschied zum deutschen Recht ihrer Funktion nach einer kollektivrechtlichen Tarifbindung gleichkommen. Das Urteil könne daher nur so verstanden werden, dass die Dynamik unzulässig sei, soweit die kollektivrechtliche Seite betroffen sei. Keine Aussagen ließen ihr jedoch zur dynamischen Fortgeltung individualvertraglicher Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang entnehmen.82 Eine instanzgerichtliche Vorlage an den Europäischen Gerichtshof blieb im Anschluss an die Entscheidung Alemo-Herron aus.83 Daher hat das Bundesarbeitsgericht mit zwei Beschlüssen vom 17.06.2015 dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV in den Parallelsachen Asklepios im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens84 die Frage vorgelegt, ob es mit dem Unionsrecht vereinbar ist, einen Betriebserwerber unverändert an die von einem Betriebsveräußerer vereinbarte kleine dynamische Bezugnahmeklausel zu binden. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der seit dem Jahr 1978 in einem kommunalen Krankenhaus beschäftigt war, ging im Jahr 1997 infolge eines Betriebsteilübergangs auf einen privaten „tariffreien“ Arbeitgeber (K-GmbH) über. Dieser sagte die dynamische Anwendung des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher 78 BAG, Urt. v. 18.4.2007 (AZ. 4 AZR 652/05), NZA 2007, 965, 967 ff., Rdnr. 28 ff. 79 BAG, Urt. v. 22.10.2008 (AZ. 4 AZR 793/07), NZA 2009, 323, 326; BAG, Urt. v. 21.10.2009 (Az. 4 AZR 396/08), NZA-RR 2010, 361, 362. 80 LAG Hessen, Urt. v. 10.12.2013 (Az. 8 Sa 537/13), juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.10.2014 (Az. 4 Sa 1357/14), juris; LAG Hamm, Urt. v. 18.12.2014 (Az. 17 Sa 1102/14), juris; LAG Sachsen, Urt. v. 24.3.2015 (Az. 1 Sa 541/14), NZA-RR 2015, 286. 81 Vgl. Collins/Ewing/McColgan, Labour Law, 123 ff. 82 LAG Hessen, Urt. v. 10.12.2013 (Az. 8 Sa 537/13), juris, Rdnr. 115 ff.; LAG Berlin- Brandenburg, Urt. v. 22.10.2014 (Az. 4 Sa 1357/14), juris, Rdnr. 40 ff.; LAG Hamm, Urt. v. 18.12.2014 (Az. 17 Sa 1102/14), juris, Rdnr. 81 ff.; LAG Sachsen, Urt. v. 24.3.2015 (Az. 1 Sa 541/14), NZA-RR 2015, 286, 290. 83 Kritisch insofern: Heuschmid, AuR 2013, 500, 502; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 740; Thüsing, EWiR 2014, 543, 544. 84 BAG, Vorlagebeschl. vom 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373. B. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 33 Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) in seiner jeweils geltenden Fassung zu. Infolge eines weiteren Betriebsübergangs ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf eine neue, ebenfalls „tariffreie“ Arbeitgeberin (A-GmbH) über. Diese verweigerte die dynamische Anwendung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) und des begleitenden Überleitungstarifvertrags (TVÜ-VKA). Die K-GmbH und die A-GmbH waren Unternehmen desselben Konzerns. Vergleichbar mit dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung Alemo-Herron zu Grunde lag, ist es auch hier dem privaten Betriebserwerber, der A-GmbH, nicht möglich, Mitglied der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zu werden, um somit Einfluss auf den Abschluss des TVöD und der TVÜ-VKA zu nehmen.85 Gleichwohl hat der Europäische Gerichtshof unlängst mit Urteil vom 27.04.2017 entschieden, es stehe dem Unionsrecht nicht entgegen, wenn der Betriebserwerber auch an nach den Übergang ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge gebunden sei, sofern er nach dem nationalen Arbeitsrecht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungs-möglichkeiten habe.86 Ob dies der Fall sei, müsse von den nationalen Gerichten entschieden werden.87 Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits in seinem Vorabentscheidungsersuchen darauf hingewiesen, dass der Betriebserwerber nach deutschem Recht die Möglichkeit habe, sich durch einvernehmliche Änderungen mit den Arbeitnehmern und durch den Ausspruch einer Änderungskündigung der dynamischen Bindung an den Tarifvertrag zu entziehen.88 Auch in seinem Urteil vom 30.08.2017 hat das Bundesarbeitsgericht auf diese Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers hingewiesen und dementsprechend seine Rechtsprechung zu der unveränderten Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang aufrechterhalten.89 Insofern ist davon auszugehen, dass in künftigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts kleine dynamische Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen auch nach einem Betriebsübergang dynamisch fortgelten.90 85 Vgl. § 3 Satzung der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände Bayern vom 21.11.2008. 86 EuGH, Urt. v. 27.04.2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 24 - Asklepios. 87 EuGH, Urt. v. 27.04.2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 27 - Asklepios. 88 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (Az. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, 378, Rdnr. 45. 89 BAG, Urt. v. 30.08.2017 (Az. 4 AZR 443/15), NZA 2018, 363, 365, Rdnr. 24 ff. 90 So auch: Leder/Seidler, EWiR 2017, 441, 442; Bayreuther, NJW 2017, 2158, 2159. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 34 Große dynamische Bezugnahmeklausel Im Unterschied zu kleinen dynamischen Bezugnahmeklauseln sind große dynamische Bezugnahmeklauseln nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages dynamisch ausgestaltet. Sie verweisen also nicht nur auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Vielmehr soll der jeweils für den Betrieb maßgebliche Tarifvertrag anwendbar sein. Wechselt der Arbeitgeber somit die Branche, indem er etwa den Schwerpunkt seiner Tätigkeit ändert, führt dies zu einem Tarifwechsel hin zu dem nunmehr für die neue Branche einschlägigen Tarifvertrag.91 (Beispiel 1: „Auf das Arbeitsverhältnis sind die jeweils für den Betrieb oder Betriebsteil geltenden Tarifverträge in jeweils gültiger Fassung anwendbar.“92 Beispiel 2: „Die Bedingungen der jeweils geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen sind anwendbar.“93). Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass eine große dynamische Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang unverändert fort gilt. Geht der Betriebsübergang daher mit einem Branchenwechsel einher, das heißt der Betriebserwerber gehört einer anderen Branche an als der Betriebsver- äußerer, führt eine große dynamische Bezugnahmeklausel zu der Anwendung des beim Betriebserwerber sachlich einschlägigen Tarifvertrags. Es handelt sich dann bei einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel in der Terminologie des Bundesarbeitsgerichts um eine sogenannte „Tarifwechselklausel“.94 Hier kann für die Arbeitnehmer durchaus eine Situation eintreten, wonach der beim Betriebserwerber geltende Tarifvertrag ihn schlechter stellt, als das bisher beim Betriebsveräußerer vertraglich in Bezug genommene Tarifwerk.95 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Diese Untersuchung widmet sich auch der Frage der bindenden Wirkung von Änderungen ursprünglich, also vor Betriebsübergang, kollektivrecht- 3. II. 91 Ahrendt/Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 119 Rdnr. 19; Bauer/ Günther, NZA 2008, 6, 6; Jacobs, BB 2011, 2037, 2040; Henssler, in: Henssler/Moll/ Bepler, Tarifvertrag, Teil 10 Rdnr. 83. 92 Zum Beispiel: BAG, Urt. v. 16.10.2002 (Az. 4 AZR 467/01), NZA 2003, 390. 93 Zum Beispiel: BAG, Urt. v. 21.11.2012 (Az. 4 AZR 85/11), NZA 2013, 512. 94 BAG, Urt. v. 16.10.2002 (Az. 4 AZR 467/01), NZA 2003, 390, 391. 95 Scharff, DB 2016, 1315, 1316; Jordan/Bissels, NZA 2010, 71, 74; Lakies, ArbRAktuell 2013, 564, 565. B. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 35 lich geltender tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Grundsatz der statischen Fortgeltung Das Bundesarbeitsgericht96 geht im Grundsatz von einer statischen Bindung der Arbeitsvertragsparteien an im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltender Tarifverträge aus. Der Betriebserwerber trete nur in bereits vorhandene Rechtspositionen der Arbeitnehmer ein. Hierzu würden nur solche tariflichen Regelungen gehören, die bereits zum Zeitpunkt des Betriebs- übergangs vereinbart beziehungsweise geregelt seien.97 Das bedeutet, dass sich inhaltliche Änderungen an dem nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrag, die nach dem Betriebsübergang durch die Tarifvertragsparteien vereinbart werden, nicht auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse auswirken. Auch Änderungen der tariflichen Regelungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht abgeschlossen waren und eine Rückwirkung für die Zeit vor Betriebsübergang vorsehen, entfalten nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts keine Wirkung mehr auf die bereits übergegangenen Arbeitsverhältnisse.98 Verweist ein Tarifvertrag (in der Regel handelt es sich um einen Firmentarifvertrag) auf einen Verbandstarifvertrag, soll der Betriebserwerber ebenfalls nicht an die nach Betriebsübergang vorgenommenen Veränderungen des Verbandstarifvertrags (sogenannte tarifexterne Dynamik) gebunden sein. Die Rechte und Pflichten würden mit dem Inhalt auf den neuen Betriebsinhaber übergehen, wie sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs galten.99 Selbst wenn ein Tarifvertrag zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits abgeschlossen war, er jedoch erst später in Kraft tritt, soll er den Betriebserwerber nicht binden.100 1. 96 BAG, Urt. v. 20.6.2011 (Az. 4 AZR 295/00), NZA 2002, 517, 519; BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48; BAG, Urt. v. 29.8.2001 (Az. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 515. 97 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48. 98 BAG, Urt. v. 13.9.1994 (Az. 3 AZR 148/94), NZA 1995, 740; BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48. 99 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173, 174 f. 100 BAG, Urt. v. 16.5.2012 (Az. 4 AZR 321/10), NZA 2012, 923, 924, Rdnr. 18 ff. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 36 Ausnahmen einer dynamischen Fortgeltung Das Bundesarbeitsgericht durchbricht diesen Grundsatz der statischen Weitergeltung vor Betriebsübergang kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in zwei Fällen. Zum einen gilt dies für Tarifrechtsfolgen, die in dem übergehenden Tarifvertrag aufgrund einer Stufenregelung, mit der zum Beispiel mehrere Vergütungserhöhungen nach bestimmten Zeitabschnitten vereinbart werden, selbst angelegt sind (sogenannte tarifinterne Dynamik).101 Zum anderen weist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts102 in die Richtung einer dynamischen Fortgeltung ursprünglich kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen, sofern ein Tarifvertrag bei Betriebsübergang durch einen spezielleren verdrängt wurde und das verdrängende Tarifwerk nach Betriebsübergang durch die Tarifvertragsparteien gekündigt wird. Beispielhaft ist auf einen vom Bundesarbeitsgericht am 22.4.2009 entschiedenen Sachverhalt zu verweisen.103 Vor dem Übergang seines Betriebes schloss der Betriebsveräußerer mit der Gewerkschaft einen Sanierungstarifvertrag ab, dessen Nachwirkung ausgeschlossen war. Der Sanierungstarifvertrag verdrängte entsprechend den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz einen Verbandstarifvertrag. Nach dem Übergang des Betriebs auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber kündigte die Gewerkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer den Sanierungstarifvertrag. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB der „Gesamtbestand der Tarifnormen“ auf den Betriebserwerber übergehe und damit auch der bisher verdrängte Verbandstarifvertrag. Konsequenterweise führe die Kündigung des Sanierungstarifvertrags zum „Aufleben“ des Verbandstarifvertrags.104 Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist demnach eine Bindung des Betriebserwerbers an bei Betriebsübergang noch verdrängte allgemeinere Tarifverträge denkbar, so dass die bei Betriebsübergang noch geltenden tariflichen Regelungen in diesem Fall nicht statisch fortgelten.105 2. 101 BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241, 243, Rdnr. 24. 102 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41 ff. 103 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41. 104 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 49. 105 Auch Meyer, DB 2010, 1404, 1405 sieht hierin eine dynamische Wirkung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. B. Rechtsprechung zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 37 Ergebnis Für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang unterschiedet die Rechtsprechung zwischen der Fortgeltung im Veräußererbetrieb individualvertraglich und kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen. Sind die Arbeitsvertragsparteien aufgrund einer kleinen oder großen dynamischen Bezugnahmeklausel individualvertraglich an eine tarifliche Regelung gebunden, so gilt diese auch nach einem Betriebsübergang noch dynamisch fort, so dass sich auch etwaige künftige Veränderungen auf die Arbeitsverhältnisse auswirken. Bei kollektivrechtlicher Bindung der Arbeitsvertragsparteien an tarifliche Regelungen im Veräußererbetrieb, gelten diese nach einem Betriebs- übergang im Grundsatz nur statisch fort. Die Rechtsprechung macht hiervon jedoch eine Ausnahme bei einer sogenannten tarifinternen Dynamik und dem späteren „Aufleben“ bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen. Fazit Mit diesem Überblick über die gesetzlichen Grundlagen für die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB sowie der nationalen und europäischen Rechtsprechung zur Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Veränderungen der im Erwerberbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen ist der Rahmen für diese Untersuchung abgesteckt. In den folgenden Teilabschnitten zwei und drei ist ein allgemein gültiger, strengen dogmatischen Kriterien standhaltender Prüfungsmaßstab zur Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang für sämtliche dargestellte Einzelfälle herauszuarbeiten, so dass diese und ihre dazu gehörende Rechtsprechung im vierten Teil der Untersuchung im Einzelnen zu würdigen sind. III. C. Teil 1: Darstellung gesetzlicher Grundlagen und Rechtsprechung 38 Legitimation In sämtlichen der vorstehend dargestellten Einzelfällen zur Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang hat das Handeln eines privaten Dritten, der Tarifvertragsparteien, verbindliche Wirkung für andere Private, den Betriebserwerber und die auf ihn übergehenden Arbeitnehmer. In unserer Privatrechtsordnung bedarf es für das Handeln eines Privaten mit verbindlicher Wirkung für einen anderen Privaten stets einer Legitimation.106 Dies gilt etwa für das Recht der Stellvertretung und der Notwendigkeit einer Vertretungsmacht des Vertreters gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn ein Vertreter mit Wirkung für einen Vertretenen handeln will. In der Erteilung der Vertretungsmacht ist dann die Legitimation zu sehen. Unter dem Begriff Legitimation ist demnach die rechtliche Begründung für die Verbindlichkeit von Regelungen beziehungsweise der Grund für ihre rechtliche Anerkennung zu verstehen.107 Oder mit anderen Worten formuliert: Es geht darum, „den Grund dafür (zu) schaffen, dass ein Sein, ein Sollen oder ein Wollen rechtliche Anerkennung verdient.“108 Eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Entwicklungen der nach einem Betriebsübergang fortgeltenden tariflichen Regelungen kommt demnach nur bei einer entsprechenden Legitimation hierfür in Betracht. Bindung an tarifliche Regelungen Es ist zunächst allgemein zu fragen, wann überhaupt die Bindung einer Arbeitsvertragspartei an eine tarifliche, das heißt von Privaten geschaffene Regelung legitimiert sein kann. Teil 2: A. 106 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 103, 107; Belling, ZfA 1999, 547, 582; Leitmeier, Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, 71; Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 204 Rdnr. 1. 107 Vgl. auch: Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 186; Bachmann, JjZRWiss 2002, 9, 14; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 107; Ricken, Autonomie und tarifliche Rechtsetzung, 133. 108 Isensee, Der Staat 1981, 161, 162. 39 Privatautonome Legitimation durch selbstbestimmtes Handeln Beruht die Geltung einer privaten beziehungsweise tariflichen Regelung auf der selbstbestimmten Entscheidung des von ihr Betroffenen, so liegt allein hierin bereits ihr Geltungsgrund.109 Dem Einzelnen ist es grundsätzlich110 frei überlassen, sich so zu binden, wie er es für richtig hält. Der Staat hat derart getroffene individuelle Entscheidungen auch dann zu respektieren, wenn sie aus seiner Sicht unvernünftig sind. Es gilt der Grundsatz: „Du hast es selbst gewollt; also geschieht dir kein Unrecht (volenti non fit iniuria)“.111 Dies ist Ausfluss des unsere Rechtsordnung prägenden Grundsatzes der Privatautonomie, wonach Privatpersonen in eigener Selbstbestimmung über ihre rechtlichen Angelegenheiten entscheiden dürfen.112 Im Gegensatz zu einem totalitären System schreibt der liberale Staat in einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung seinen Bürgern nicht vor, was für ihn sinnvoll ist, sondern er fördert deren Eigenverantwortung.113 So formuliert das Bundesverfassungsgericht, dass „in einer grundsätzlich freien Wirtschaft […] die Freiheit des Einzelnen, sein wirtschaftliches Verhalten nach Gutdünken einzurichten“, einen hohen Wert hat.114 Die Rechtsgestaltung nach seinem eigenen Willen ist auch verfassungsrechtlich durch die Grundrechte des in Selbstbestimmung Handelnden garantiert. Zum einen gewährleistet Art. 1 Abs. 1 GG (Schutz der Menschenwürde) die Anerkennung der selbstverantwortlichen Persönlichkeit und I. 109 Belling, ZfA 1999, 547, 583; Boemke, NZA 1993, 532, 532; Arnold, in: FS Picker, 873, 878; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, 6; Säcker, in: MüKo-BGB, Einleitung Rdnr. 170; Singer, Selbstbestimmung, 7; Canaris, Vertrauenshaftung, 413. 110 Hiervon ist nur in Ausnahmefällen abzuweichen, wenn der Gesetzgeber aufgrund der intellektuellen oder wirtschaftlichen Überlegenheit einer Vertragspartei Schutzregelungen zugunsten der unterlegenen Partei oder Dritter vorsieht, zum Beispiel durch die Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB - vgl. Köhler, BGB AT, 34 ff.; Arnold, in: FS Picker, 873, 878. 111 Vgl. hierzu Ohly, Volenti non fit iniuria, der eine auf den Gedanken der Selbstbestimmung und Selbstverantwortung beruhende privatrechtliche Einwilligungslehre entwickelt. 112 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, 6, 16; Boemke, NZA 1993, 532, 532; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, 52; Bydlinski, Privatautonomie, 114 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung, 48; Richardi, Kollektivgewalt, 35 ff.; Picker, in: FS Wiegand, 1065, 1066. 113 Canaris, in: FS Lerche, 873, 874 f. 114 BVerfG, Beschl. v. 27.1.1965 (Az. 1 BvR 213/58, 1 BvR 715/58, 1 BvR 66/60), BVerfGE 18, 315, Rdnr. 28. Teil 2: Legitimation 40 die Fähigkeit zum eigenverantwortlichen Handeln.115 Dem Würdekonzept des Grundgesetzes liegt „die Vorstellung vom Menschen als einem geistigsittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen“.116 Er soll eigenverantwortlich über sein Schicksal entscheiden können.117 Zum anderen schützt Art. 2 Abs. 1 GG (Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit) die Vertragsfreiheit, das heißt den Willen, seine Rechtsverhältnisse frei zu gestalten.118 Bei Vertragsabschlüssen im Rahmen der beruflichen Ausübung kommt als Spezialgrundrecht Art. 12 Abs. 1 GG in Betracht.119 Eine so verstandene Gemeinschaftsordnung muss dem einzelnen die Möglichkeit eröffnen, rechtliche Beziehungen eigenverantwortlich zu begründen. Eine private beziehungsweise tarifliche Regelung ist demnach dann durch privatautonome Entscheidung legitimiert, wenn sie auf dem Willen ihres Adressaten basiert.120 Der Bindung des Betriebserwerbers an die aus dem Veräußererbetrieb stammenden tariflichen Regelungen liegt rechtsdogmatisch die Konstruktion zu Grunde, dass eine gesetzliche Regelung (hier § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB) an ein privatautonomes Rechtsgeschäft (hier die Betriebserwerbsentscheidung) Rechte und Pflichten (hier insbesondere Übergang der Arbeitsbedingungen) knüpft. Solche an ein privatautonomes Rechtsgeschäft anknüpfende gesetzliche Regelungen können ihrerseits nur dann privatautonom legitimiert sein, wenn sie auf dem Willen ihres Adressaten beruhen.121 So heißt es in den Motiven zum ersten Entwurf des BGB: „Rechtsgeschäft im Sinne des Entwurfs ist eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, der nach der Rechts- 115 BVerfG, Urt. v. 21. 6. 1977 (Az. 1 BvL 14/76), NJW 1977, 1525, 1526; Hillgruber, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 1 GG Rdnr. 12; Herdegen, in: Maunz/ Dürig, GG Kommentar, Art. 1 GG Rdnr. 84; Canaris, in: FS Lerche, 873, 884; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, 1; Ohly, Volenti non fit iniuria, 69. 116 BVerfG, Urt. v. 21.6.1977 (Az. 1 BvL 14/76), BVerfGE 45, 187, 227, Rdnr. 145. 117 BVerfG, Beschl. v. 11.10.1978 (Az. 1 BvR 16/72), BVerfGE 49, 286, 298, Rdnr. 35. 118 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 (Az. 1 BvR 567/89), NJW 1994, 36, 38 f.; BVerfG, Urt. v. 26.7.2005 (Az. 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 957/96), NJW 2005, 2363, 2365. 119 BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004 (Az. 1 BvR 2582/03), NZA 2005, 153, 155 – vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a bb. 120 Picker, NZA 2002, 761, 768; Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 191. 121 Singer, in: Staudinger, BGB Kommentar, Vorb. zu § 116 BGB Rdnr. 8; Singer, Selbstbestimmung, 76, 80: Säcker, in: MüKo-BGB, Einleitung Rdnr. 163 ff.; Flume, AcP 161 (1962), 52, 58: „Der Idee nach ist das Rechtsgeschäft die bewußte Rechtsgestaltung gemäß dem Willen.“. A. Bindung an tarifliche Regelungen 41 ordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist. Das Wesen des Rechtsgeschäftes wird darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich betätigt und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht“.122 Die Bindung an eine gesetzliche Regelung, die ohne oder sogar gegen den Willen ihres Adressaten gilt, kann demnach nicht mit dessen Privatautonomie gerechtfertigt werden. Staatliche Legitimation durch hoheitlichen Geltungsbefehl In einem sozialen Rechtsstaat kann die Bindung an eine Regelung allerdings nicht durchgehend durch privatautonome Rechtsgestaltung legitimiert werden. Insbesondere aus Gründen des sozialen Schutzes, der im Arbeitsrecht in Bezug auf die Arbeitnehmer einen besonderen Stellenwert genießt,123 kann es zu einer Einschränkung der Privatautonomie kommen. Die Bindung an privat geschaffenes Recht bedarf dann allerdings einer staatlichen Legitimation.124 Insbesondere die ältere Literatur125 stellte die Notwendigkeit einer staatlichen Legitimation bei tariflicher Rechtsetzung, die nicht privatautonom legitimiert ist, teilweise in Abrede. So wurde den Tarifvertragsparteien eine originäre Rechtsetzungsbefugnis zugestanden, das heißt die Befugnis, unabhängig vom Willen desjenigen, der von der Regelung betroffen ist, und einer staatlichen Beteiligung, bindend Recht für die Arbeitsvertragsparteien zu setzen. Die Tarifvertragsparteien hätten die Möglichkeit, die Rechte der Bürger auch ohne staatliche Beteiligung und ohne deren willentliche Zustimmung zu beschränken. Ihnen komme deswegen auch Tarifmacht gegenüber Nichtmitgliedern zu, die sie nicht privatautonom legitimiert II. 122 Mot. I, 126 (Mugdan I, 421). 123 So schränkt beispielsweise die Vorschrift des § 1 KSchG die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers zum Schutz des Arbeitsplatzes der Arbeitnehmer ein, indem sie eine soziale Rechtfertigung für die Kündigung verlangt – vgl. Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 1 KSchG Rdnr. 1. 124 Picker, NZA 2002, 761, 763; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 107 ff.; Arnold, Betriebliche Tarifnomen, 192 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1136. 125 Bogs, RdA 1956, 1, 4; Söllner, AuR 1966, 247, 260 f.; Herschel, in: FS Bogs, 125, 129 ff.; Hugo Sinzheimer stellte 1915 einen eigenen Entwurf eines Arbeitstarifgesetzes vor, wonach autonome Organisationen auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite die Möglichkeit einer verbindlichen Normsetzung haben sollten: Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz. Teil 2: Legitimation 42 haben, um eine Arbeitsmarktordnung für den gesamten Berufskreis zu schaffen.126 So wurde konstatiert, „der Wille der Tarifvertragsparteien [sei] in Wahrheit von vornherein darauf gerichtet, die Arbeitsbedingungen für den gesamten Wirtschaftszweig, auf den sich der Tarifvertrag nach seinem sachlichen Geltungsbereich erstreckt, zu ordnen“.127 Oder anders ausgedrückt: Der Tarifvertrag werde für alle abgeschlossen, „die es angeht“.128 Eine derart weitgehende Kompetenz der privaten Tarifvertragsparteien ist verfassungsrechtlich nicht tragfähig;129 eine Beschränkung von Rechten des Bürgers ohne seine willentliche Zustimmung bedarf stets einer staatlichen Legitimation. Dies ergibt sich bereits aus dem Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG,130 wonach alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht (Grundsatz der Volkssouveränität131). Fehlt es an einer Zustimmung des Bürgers für eine ihn belastende Regelung, liegt also ihm gegenüber Fremdbestimmung durch Rechtsnormen vor, wird soziale Gewalt ausgeübt, welche allein durch den Volkswillen legitimiert werden kann.132 Der Begriff „Volk“ im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG meint das gesamte Staatsvolk. Die demokratische Legitimation muss sich auf die Gesamtheit der Bürger beziehen.133 Es ist nicht ausreichend, wenn alleine eine gruppen- beziehungsweise verbandsinterne Demokratiestruktur besteht. Die Verbandsvertreter können immer nur die Interessen Einzelner, nämlich der Verbandszugehörigen, repräsentieren, aber nie das gesamte Staatsvolk.134 Anderenfalls besäßen die Mitglieder dieses Verbandes ein Sonderrecht im Rahmen der gesamtpolitischen Willensbildung gegenüber den Nichtmitgliedern. Das Wertesystem des Staates würde sich nach dem Willen einer Gruppe richten, was mit 126 Herschel, in: FS Bogs, 125, 132. 127 Bogs, RdA 1956, 1, 4. 128 Herschel, in: FS Bogs, 125, 132. 129 Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 219 ff.; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 108 ff.; Picker, NZA 2002, 761, 762 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1128 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, 44 ff. 130 Bayreuther, Tarifautonomie, 101 f.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1128 ff.; Rieble, ZfA 2000, 5, 22 f.; Picker, NZA 2002, 761, 763; Waltermann, in: FS Söllner, 1251, 1253. 131 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 20 GG Rdnr. 61. 132 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 112. 133 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band II, § 24 Rdnr. 29; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1130; Becker, Normsetzung, 356. 134 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band II, § 24 Rdnr. 30; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1130. A. Bindung an tarifliche Regelungen 43 dem Grundsatz der Gleichheit aller Wahlrechtsbürger nach Art. 38 Abs. 1 GG nicht in Einklang zu bringen wäre.135 Dies hat zwangsläufig zur Konsequenz, dass ein Verband, der Regelungen für Nichtmitglieder treffen will, stets die Legitimation der Gesamtheit der Bürger benötigt. Die Annahme einer originären Rechtsetzungsbefugnis privater Verbände ist nicht nur mit dem Demokratieprinzip unvereinbar, sondern widerspricht auch dem geltenden grundlegenden Staatsverständnis. Im Gegensatz zu Rechtsordnungen aus dem Mittelalter, in denen es zu einem Nebeneinander weltlicher und geistiger Mächte kam,136 wird heute allein dem Staat die Herrschaft höchsten Ranges auf seinem eigenen Staatsgebiet zugewiesen (innere Souveränität).137 Ein anderer Verband oder eine Person darf nicht auf der gleichen hierarchischen Stufe wie der Staat stehen. Der höchsten Gewalt muss auch die letztverbindliche Entscheidungsgewalt zukommen.138 Der Staat muss die Möglichkeit des letztverbindlichen Zugriffs auf privat gesetztes Recht haben, gewissermaßen die „Oberhand“ behalten.139 Es würde die Souveränität und Autorität des Staates untergraben, wenn Verbände vollkommen eigenständig – ohne staatliche Beteiligung – Bestandteile der Rechtsordnung bestimmen könnten. Bachmann weist insofern zu Recht daraufhin, dass der Staat zwar nicht „in dem Sinne über ein Normsetzungsmonopol verfügt, dass er alleine befugt wäre, Normen gegenüber seinen Bürgern zu formulieren“140, ihm aber das Monopol zusteht, „Normen durch Geltungsbefehl allgemeine Verbindlichkeit zu verschaffen“141. Im Übrigen wird so auch die Einheitlichkeit des Rechtssystems gewährleistet. Indem der Staat entscheidet, ob privat gesetztes Recht in die Rechtsordnung integriert wird, ist sichergestellt, dass dieses nicht anderen (staatlichen) Rechtsnormen widerspricht und ein einheitliches System der Rechtsvorschriften besteht.142 Hieraus folgt, dass es in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat neben der privatautonom legitimierten Regelungskompetenz des regelungsunterworfenen Individuums und dem demokratisch legitimierten 135 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1130. 136 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 158. 137 Merten, Rechtsstaat, 32 f. 138 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 117. 139 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 118. 140 Bachmann, Private Ordnung, 62. 141 Bachmann, Private Ordnung, 63. 142 Waltermann, in: FS Söllner, 1251, 1263; Ricken, Autonomie und tarifliche Rechtsetzung, 114 f.; Kirchhof, Private Rechtsetzung, 158, 127 ff. Teil 2: Legitimation 44 Gesetzgeber keine weitere Legitimationsquelle geben kann. Das Verfassungsrecht anerkennt als Herrschaftsgrundlage nur den individuellen Willen des Einzelnen oder den Willen des Volkes.143 Eine eigene originäre Regelungsbefugnis gegenüber dem Staat oder den Bürgern kann Privaten nicht zustehen. Damit wird die ordnungspolitische Vorstellung der Loi le Chapelier von 1971, die sich während der französischen Revolution das Verbot von Gewerkschaften zum Ziel setzte,144 aufgenommen: „Es gibt nur noch das partikuläre Interesse jedes einzelnen und das Allgemeininteresse.“145 Die Regelungsbefugnis privater Verbände muss also entweder auf einem privatautonom erteilten Mandat oder auf einer staatlichen Delegation beruhen. Sie kann nur aus einer selbstbestimmten Rechtsgestaltung des Regelungsbetroffenen oder einer demokratischen Willensbildungsentscheidung folgen.146 Beruht die Geltung einer tariflichen Regelung nicht auf dem Willen ihres Adressaten, also insbesondere bei der Tarifgeltung gegenüber Außenseitern, bedarf es einer diesbezüglichen hoheitlichen Legitimation. Der Gesetzgeber trifft diese Entscheidung durch Erlass eines Geltungsbefehls, wodurch er das privat erzeugte Recht als Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung anerkennt.147 Beispiele, in denen der Staat eine tarifliche Regelung durch hoheitlichen Akt auch auf Nichtorganisierte erstreckt und damit hoheitlich legitimiert, sind die Geltung von Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen aufgrund Tarifgebundenheit des Arbeitgebers gemäß § 3 Abs. 2 TVG, die Nachbindung tariflicher Regelungen nach Verbandsaustritt gemäß § 3 Abs. 3 TVG, die Nachwirkung eines Tarifvertrags nach seinem Ablauf gemäß § 4 Abs. 5 TVG, die Bindung an für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge nach § 5 TVG oder § 3 Abs. 1 Var. 1 AEntG. 143 Isensee, Der Staat, 161, 162: „Im grundgesetzlichen Gemeinwesen (fließt) Legitimation aus zwei Quellen: aus der Freiheit des einzelnen Menschen und aus dem Willen des Volkes.“. 144 Vgl. Art. 1 der Loi Le Chaleier von 1971, zit. nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 32:„Die Vernichtung aller Arten von Vereinigungen der Bürger desselben Stadens und desselben Berufes [...].“. 145 zit. nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 32. 146 Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, 42 f.; Picker, NZA 2002, 761, 768. Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 219 ff.; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 108 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1128 ff. 147 Bachmann, Private Ordnung, 63 ff.; Kirchhof, Private Rechtsetzung, 153; Ricken, Autonomie und tarifliche Rechtsetzung, 265. A. Bindung an tarifliche Regelungen 45 Ergebnis Soweit die Geltung tariflicher Regelungen Ausfluss selbstbestimmter Rechtsgestaltung ihres Adressaten ist, liegt hierin bereits ihre Legitimation. Anderenfalls bedarf es aufgrund einer fehlenden originären Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien eines hoheitlichen Geltungsbefehls, der die Bindung an die tarifliche Regelung anordnet. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Hieraus ergibt sich, dass eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Ver- änderungen der nach einem Betriebsübergang fortgeltenden tariflichen Regelungen nur dann in Betracht kommt, wenn diese Ausfluss ihrer privatautonomen Rechtsgestaltung sind (dazu I) oder sie durch hoheitlichen Geltungsbefehl staatlich legitimiert sind (dazu II). Privatautonome Legitimation durch selbstbestimmtes Handeln Die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, die Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln, wird vom Bundesarbeitsgericht148 und der heute herrschenden Auffassung in der Literatur149 durch den rechtsgeschäftlichen Verbandsbeitritt der Mitglieder und damit durch privatautonomen Legitimationsakt gerechtfertigt (Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie). In jüngster Zeit wird vermehrt150 die Frage diskutiert, III. B. I. 148 BAG, Urt. v. 21.7.2004 (Az. 7 AZR 589/03), ZTR 2005, 255. 149 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1102 ff.; Giesen, Tarifvertrage Rechtsgestaltung, 143 ff.; Bayreuther, Tarifautonomie, 57 ff.; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 101 ff. 150 Heuschmid, AuR 2013, 500, 501; Klauk/Klein, jurisPR-ArbR 40/2013 Anm. 1, unter C 3; Thüsing, NZA 2006, 473, 474; Junker, in: Giesen/Junker/Rieble, Neue Tarifrechtspolitik?, 173, 182; Klein, EuZA 2014, 325, 329; Schöne, SAE 2011, 26, 28; Brecht-Heitzmann/Lewek, ZTR 2007, 127, 131; Thüsing, EWiR § 613a BGB 5/13, 543, 543 f.; Junker, RIW 2014, 2, 11; Junker, in: Giesen/Junker/Rieble, Neue Tarifrechtspolitik?, 173, 182; Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, AP Nr. 71 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, sub III. 1; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 193; Schöne, SAE 2011, 26, 28; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739; Heuschmid, AuR 2013, 500, 501; Rebhahn, DRdA 2014, 406, 410; Forst, DB 2013, 1847, 1850; Klein, EuZA 2014, 325, 329; Klein, NZA 2016, 410, 414; Moritz, Verweisung im Gesetz auf Tarifverträge, 34; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebs- Teil 2: Legitimation 46 ob die Bindung der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere des Betriebserwerbers, an die aus dem Veräußererbetrieb stammenden tariflichen Regelungen und ihren Veränderungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB ebenfalls auf einer privatautonomen Rechtsgestaltung beruht. Nach den bereits erarbeiteten Grundsätzen151 muss sich eine privatautonom legitimierte Bindung an eine tarifliche Regelung stets auf den Willen der einzelnen Arbeitsvertragspartei zurückführen lassen. Es bedarf also eines entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willens der Arbeitnehmer beziehungsweise des Betriebserwerbers, der eine Bindung an die nach Betriebs- übergang eintretende Tarifentwicklung rechtfertigt. Arbeitnehmer Der Blick ist zunächst auf die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu werfen. Es stellt sich die Frage, ob eine ursprünglich, das heißt vor Betriebsübergang privatautonom legitimierte Bindung der Arbeitnehmer an eine tarifliche Regelung und ihre Veränderungen durch individualvertragliche Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel in ihren Arbeitsverträgen oder durch Verbandsmitgliedschaft152 auch noch nach einem Betriebs- übergang fortwirkt. So könnte der Betriebsübergang eine zeitliche Zäsur darstellen, wodurch die ursprünglich privatautonom erteilte Legitimation der Arbeitnehmer endet. Hierfür könnte der Umstand sprechen, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Vereinbarung der (dynamischen) Bezugnahmeklausel beziehungsweise seines Eintritts in die Gewerkschaft noch bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt war als dies nach einem Betriebsübergang der Fall ist. Die Erklärung der Arbeitnehmer durch Vereinbarung einer (dynamischen) Bezugnahmeklausel beziehungsweise durch Gewerkschaftsbeitritt, 1. übergang, 304; Moritz, Verweisung im Gesetz auf Tarifverträge, 34; Melot de Beauregard, NJW 2006, 2522, 2524; Sutschet, RdA 2013, 28, 34; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 327; Hartmann, EuZA 2015, 203, 213; Schiefer/Hartmann, BB 2013, 2613, 2614. 151 Vgl. hierzu Teil 2 A I. 152 Zur Verbandsmitgliedschaft als privatautonomer Legitimationsakt für Bindung an tarifliche Regelungen, vgl. Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 143 ff.; Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 254 ff.; Picker, Tarifautonomie, 42 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1194 ff. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 47 sich der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien zu unterwerfen, ist jedoch so auszulegen, dass diese völlig unabhängig von der Person des Arbeitgebers erfolgte. Es entspräche nicht dem wohlverstandenen Eigeninteresse eines Arbeitnehmers, wenn die Veräußerung seines Betriebes dazu führen würde, dass er nicht an einer für ihn vorteilhaften Tarifentwicklung teilnähme. Eine Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB, wonach die Arbeitnehmer nach Betriebsübergang nicht mehr an einer für sie vorteilhaften Tarifentwicklung partizipierten, würde demnach in ihre Selbstbestimmungsfreiheit eingreifen.153 Aber auch eine Bindung der Arbeitnehmer an für sie nachteilige Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ist privatautonom legitimierbar. Durch den Gewerkschaftsbeitritt beziehungsweise die Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel erklären sich die Arbeitnehmer auch privatautonom dazu bereit, dass durch künftige Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien negativ von ihren derzeitigen Arbeitsbedingungen abgewichen werden kann, sofern für sie keine günstigere einzelvertragliche Regelung besteht (Günstigkeitsprinzip, § 4 Abs. 3 TVG). Diese privatautonome Unterwerfungserklärung der Arbeitnehmer durch Aufnahme einer dynamischen Bezugnahmeklausel in den Arbeitsvertrag oder durch Abschluss einer Verbandsmitgliedschaft unter die Tarifmacht der Koalitionen ist daher losgelöst von der Person des Arbeitgebers zu sehen und erstreckt sich damit auch auf die Zeit nach Betriebsübergang, das heißt sie wirkt insoweit fort. Relevant wird dies etwa bei der Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel. Hier kann es zu einem Tarifwechsel von dem im Ver- äußererbetrieb hin zu dem im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrag kommen.154 Sofern dieser Tarifvertrag für die Arbeitnehmer insgesamt schlechter ist, als der vor Betriebsübergang in Bezug genommene Tarifvertrag, wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass dies nicht mit dem hypothetischen Willen der Arbeitnehmer zu legitimieren sei.155 Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Scattolon,156 in der das Gericht feststellte, dass die Ablösung kollektivrechtlicher Rege- 153 Forst, DB 2013, 1847, 1849; Klein, EuZA 2014, 325, 328; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739. 154 Vgl. hierzu Teil 1 B I 3. 155 Preis/Steffan, in: FS Kraft, 477, 489. 156 EuGH, Urt. v. 6.9.2011 (Az. C-108/10), NZA 2011, 1077, 1082 f., Rdnr. 74-76 - Scattolon. Teil 2: Legitimation 48 lungen aus dem Veräußererbetrieb durch die aus dem Erwerberbetrieb nicht dazu führen könne, dass die hiervon betroffenen Arbeitnehmer insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen ausgesetzt seien, weist in eine ähnliche Richtung.157 Die Arbeitsvertragsparteien haben sich jedoch durch die Aufnahme einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel in den Arbeitsvertrag – im Unterschied zu der Vereinbarung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel - bewusst mit allen hiermit verbundenen rechtlichen Konsequenzen dafür entschieden, dass es im Fall eines Betriebsinhaberwechsels zu der Geltung eines anderen Tarifvertrags kommen kann. Der Arbeitnehmer hat demnach durch die vor Betriebsübergang vorgenommene Unterzeichnung der großen dynamischen Bezugnahmeklausel auch einen für ihn verschlechternden Tarifwechsel legitimiert.158 Festzuhalten ist damit folgendes: Sofern die Geltung der tariflichen Regelungen auf eine privatautonome Rechtsgestaltung der Arbeitnehmer vor Betriebsübergang zurückzuführen ist, lässt sich auch eine Bindung an die weitere Tarifentwicklung nach Betriebsübergang hiermit privatautonom legitimieren. Betriebserwerber Ein privatautonomer Anknüpfungspunkt für die Bindung des Betriebserwerbers an Veränderungen des Tarifwerks nach Betriebsübergang ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Während der Betriebsveräußerer die Geltung der tariflichen Regelungen durch Inbezugnahme im Arbeitsvertrag, durch Abschluss eines Firmentarifvertrages oder einer Arbeitgeberverbandsmitgliedschaft159 privatautonom legitimiert, fehlt es bei einem Betriebserwerber an einem derartigen Anknüpfungspunkt. 2. 157 Ahrendt/Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 119 Rdnr. 19; Willemsen, RdA 2012, 291, 301 zweifeln an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Möglichkeit eines für die Arbeitnehmer verschlechternden Tarifwechsels bei Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang (vgl. BAG, Urt. v. 16.10.2002 (Az. 4 AZR 467/01), NZA 2003, 390) aufgrund der Entscheidung Scattolon des Europäischen Gerichtshofs. 158 Bauer/Günther, NZA 2008, 6, 11; Jordan/Bissels, NZA 2010, 71, 74. 159 So die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zur Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, vgl.: BAG, Urt. v. 21.7.2004 (Az. 7 AZR 589/03), ZTR 2005, 255; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1102 ff.; Giesen, Tarifvertrage Rechtsgestaltung, 143 ff.; Bayreuther, Tarifautonomie, 57 ff.; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 101 ff. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 49 Ein rechtsgeschäftlicher Anknüpfungspunkt könnte allenfalls in der Entscheidung, den Betrieb beziehungsweise einen Betriebsteil zu erwerben, liegen. § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB knüpft an diesen privatautonomen Betriebserwerb die Fortgeltung der sowohl ursprünglich individualvertraglich als auch kollektivrechtlich begründeten tariflichen Regelungen an. Dies wirft die Frage auf, ob der Betriebserwerber durch seine freie Entscheidung, den Betrieb zu erwerben, auch die (dynamische) Fortgeltung der im Veräußererbetrieb geltenden tariflichen Regelungen legitimiert. Ansicht des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Literatur Die herrschende Meinung in der Literatur160 geht schlicht davon aus, dass der Betriebserwerber, der sich in bewusster Kenntnis der Fortgeltung tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB für den Erwerb eines Betriebes entscheide, diese damit letztendlich auch privatautonom legitimiere. Im Vorfeld einer unternehmerischen, auf Erwerb ausgerichteten Entscheidung werde üblicherweise ein umfassendes Prüfverfahren (eine sogenannte due diligence) durch den Erwerber vorgenommen. Der Veräußerer stelle Unterlagen zur Verfügung, auf deren Basis der Erwerber beziehungsweise seine Berater die wirtschaftliche und auch die rechtliche Situation des Unternehmens analysieren und bewerten können. Zu den arbeitsrechtlichen „Eckpunkten“ einer solchen Prüfung gehöre auch, dass sich der Erwerber eines Betriebes sämtliche Tarifverträge, die zum Beispiel aufgrund Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband, Abschluss eines Firmentarifvertrages oder vertraglicher Inbezugnahme Anwendung finden, vorlegen lasse. Diese unterziehe er in der Regel einer sorgfältigen Prüfung mit bea. 160 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 196; Heuschmid, AuR 2013, 500, 501; Klauk/Klein, jurisPR-ArbR 40/2013 Anm. 1, unter C 3; Thüsing, NZA 2006, 473, 474; Junker, RIW 2014, 2, 11; Junker, in: Giesen/Junker/Rieble, Neue Tarifrechtspolitik?, 173, 182; Klein, EuZA 2014, 325, 329; Schöne, SAE 2011, 26, 28; Brecht- Heitzmann/Lewek, ZTR 2007, 127, 131; Thüsing, EWiR § 613a BGB 5/13, 543, 543 f.; Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, AP Nr. 71 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, sub III. 1; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 193; Schöne, SAE 2011, 26, 28; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739; Heuschmid, AuR 2013, 500, 501; Rebhahn, DRdA 2014, 406, 410; Forst, DB 2013, 1847, 1850; Klein, Eu- ZA 2014, 325, 329; Klein, NZA 2016, 410, 414; Moritz, Verweisung im Gesetz auf Tarifverträge, 34; Brecht-Heitzmann/Lewek, ZTR 2007, 127, 131; Siegfanz- Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 304; Moritz, Verweisung im Gesetz auf Tarifverträge, 34; Melot de Beauregard, NJW 2006, 2522, 2524; Bayreuther, NJW 2017, 2158, 2159; Flockenhaus, RdA 2017, 316, 322 f. Teil 2: Legitimation 50 sonderem Blick auf die für ihn hieraus entstehenden Konsequenzen. Die tariflich geregelten Arbeitsbedingungen seien daher einer von vielen Gesichtspunkten, die dem Betriebserwerber bei seiner Erwerbsentscheidung bekannt seien und die er auch berücksichtige.161 In der Entscheidung, den Betrieb zu erwerben, läge daher eine rechtsgeschäftliche Willensbekundung, die dort geltenden tariflichen Regelungen zu übernehmen. Insofern sei auch eine dynamische Bindung des Betriebserwerbers an die tariflichen Regelungen privatautonom zu legitimieren. So könne der Betriebserwerber im Rahmen seiner due diligence auch erkennen, ob zum Beispiel eine Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag einen statischen oder dynamischen Charakter aufweise und somit Änderungen an dem Tarifbestand umfasst seien, so dass er diese durch den Erwerb des Betriebes ebenfalls privatautonom legitimiere.162 Das Bundesarbeitsgericht folgt dem, indem es im Hinblick auf die Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag feststellt, der Betriebserwerber sei „auf Grund privatautonomer Entscheidung in diese Rechtspositionen eingetreten“.163 Stellungnahme Dem ist nicht beizupflichten.164 Dies gilt zum einen für Betriebsübergänge, die als solche im Vorfeld durch den Betriebserwerber nicht erkannt wurden (dazu aa), aber auch für die Fälle eines bewussten beziehungsweise zielgerichteten Betriebserwerbs (dazu bb). b. 161 Klein, EuZA 2014, 325, 329; Forst, DB 2013, 1847, 1850; Junker, in: Giesen/ Junker/Rieble, Neue Tarifrechtspolitik?, 173, 182. 162 Schöne, SAE 2011, 26, 28; Forst, DB 2013, 1847, 1850; Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, AP Nr. 71 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, unter III. 1.; Brecht- Heitzmann/Lewek, ZTR 2007, 127, 131. 163 BAG, Urt. v. 23.9.2009 (Az. 4 AZR 331/08), NZA 2010, 513, 515, Rdnr. 21. 164 Gegen eine privatautonome Legitimation des Betriebserwerbers in Bezug auf die fortgeltenden tariflichen Regelungen auch: Däubler, KJ 2014, 372, 374; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 20; Sutschet, RdA 2013, 28, 34; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 327; Schiefer/Hartmann, BB 2013, 2613, 2614; Willemsen/Krois/Mehrens, RdA 2018, 151, 157 f.; Höpfner, Tarifgeltung, 382 nimmt zumindest insoweit eine Einschränkung vor, als sich aus dem Erwerbsakt keine Legitimation für eine Ewigkeitsbindung ergebe. Es könne dem Betriebserwerber nicht unterstellt werden, dass er sich dauerhaft den geltenden Tarifverträgen unterwerfen wolle. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 51 „Ungeplante“ Betriebsübergänge Die Argumentation der herrschenden Literatur und des Bundesarbeitsgerichts zur Legitimation der Fortgeltung tariflicher Regelungen infolge privatautonomer Erwerbsentscheidung geht in den Fällen eines „ungeplanten“ beziehungsweise „unerwarteten“ Betriebsübergangs aus der Sicht des neuen Betriebsinhabers vollends fehl und hilft für diese in der Praxis nicht seltenen Fälle nicht weiter. Die Begründung, der Betriebserwerber habe Kenntnis von den auf ihn übergehenden tariflichen Arbeitsbedingungen und legitimiere diese damit durch seine Erwerbsentscheidung, kann sich denklogisch nur auf einen Betriebsübergang beziehen, der durch den Betriebserwerber im Vorfeld als solcher rechtlich zutreffend identifiziert wurde, so dass sich für ihn eine umfassende Prüfung der auf ihn übergehenden Arbeitsbedingungen „aufdrängt“. In jenen Fällen eines „ungeplanten“ Betriebsübergangs jedoch ist dem Betriebserwerber überhaupt nicht bewusst, dass Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf ihn übergehen, so dass er auch keine diesbezügliche due diligence durchführt. Ein „ungeplanter“ Betriebsübergang liegt oftmals dann vor, wenn der alte und neue Betriebsinhaber in keinen Kontakt zueinander treten. Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs165 als auch des Bundesarbeitsgerichts166 ist für einen Betriebsübergang im Sinne der Betriebs- übergangsrichtlinie und des § 613a BGB keine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen früherem und neuem Betriebsinhaber zwingend notwendig.167 Es soll ausreichen, wenn der Übergang eines Betriebes oder eines Betriebsteils auf einem „Bündel von Rechtsgeschäften“ mit Dritten beruht.168 Das Tatbestandsmerkmal „Rechtsgeschäft“ soll den Anwendungsbereich der Bestimmung des § 613a BGB nicht einschränken, sondern lediglich die Fälle, in denen der Betriebsübergang auf einer gesetzlichen Grundlage oder einem Hoheitsakt beruht, ausklammern.169 Die Übertragung kann daher in mehreren Schritten unter Einschaltung einer Mittelsperson erfolgen, indem der neue Betriebsinhaber im Einvernehmen mit aa. 165 EuGH, Urt. v. 5.5.1988 (Az. 144/87, 145/87), EuZW 1990, 482, Rdnr. 19 - Berg und Busschers; EuGH, Urt. v. 15.6.1988 (Az. 101/87), EAS Teil C RL 77/187/EWG Art. 1 Nr. 5, Rdnr. 13 - Bork. 166 BAG, Urt. v. 22.5.1985 (Az. 5 AZR 173/84), NZA 1985, 773, 773 f. 167 So auch die herrschende Ansicht in der Literatur, vgl. hierzu: Zöllner/Loritz/ Hergenröder, Arbeitsrecht, 306; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 66; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 60. 168 BAG, Urt. v. 22.5.1985 (Az. 5 AZR 173/84), NZA 1985, 773, 773 f. 169 BAG, Urt. v. 2.3.2006 (Az. 8 AZR 124/05), NZA 2006, 848, 850. Teil 2: Legitimation 52 dieser in die Arbeitsorganisation des Betriebs oder Betriebsteils eintritt.170 Demnach können zum Beispiel Fälle des Mieter- oder Pächterwechsels bei Gewerbeimmobilien von der Bestimmung des § 613a BGB erfasst sein, wenn das Objekt durch den Neumieter beziehungsweise -pächter einer ähnlichen Nutzung wie zuvor zugeführt wird, indem etwa Inventar und Warenbestände übernommen werden.171 Die damit verbundenen rechtlichen Konsequenzen sind dem Neumieter beziehungsweise -pächter aber oftmals gar nicht bewusst.172 Er steht in keinem Kontakt zu dem bisherigen Mieter beziehungsweise Pächter, um mit diesem Informationen über das Vorliegen eines Betriebsübergangs auszutauschen, sondern nimmt nur (rechtsgeschäftliche) Beziehungen mit dem Vermieter beziehungsweise Verpächter auf. Der Vertrag zwischen dem neuen Mieter beziehungsweise Pächter und dem Vermieter beziehungsweise Verpächter wird zudem in der Regel als „Mietvertrag“ oder „Pachtvertrag“ überschrieben sein und keine Regelungen zum Übergang des Betriebs nach § 613a BGB enthalten, so dass sich für den neuen Betriebsinhaber auch hiernach keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Betriebsübergangs ergeben. Es liegt auch dann keine Legitimation für die Fortgeltung tariflicher Regelungen aus dem Erwerberbetrieb durch den Betriebserwerber vor, wenn dieser die Möglichkeit hatte, den Betriebserwerb als solchen zu erkennen. Zwar soll entsprechend einer, insbesondere von Canaris173 entwickelten Ansicht nach dem Prinzip der Selbstverantwortung eine Bindung aufgrund positiver Vertrauenshaftung möglich sein (Bindung kraft Selbstverantwortung). Gemeint ist hiermit die Legitimation für die Bindung an eine private Regelung aufgrund eines Verhaltens, das bei einem Dritten darauf schließen lässt, ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Wille sei erklärt worden. In den Fällen eines Betriebsübergangs könnten möglicherweise die hiervon betroffenen Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass der neue Betriebsinhaber sich durch den Erwerb des Betriebs mit der Übernahme der dort geltenden tariflichen Regelungen einverstanden erklärt. Die Fortgeltung der tariflichen Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB könnte dem Betriebserwerber dann kraft Selbstverantwortung zugerechnet werden. Die Legitimation für die Bindung an eine tarifliche Regelung, weil 170 Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 108 ff. 171 Wichert, ZMR 2016, 756, 759. 172 Vgl. Matthey/Kluth/Fröndhoff, NZM 2005, 1 ff.; Wichert, ZMR 2016, 756, 756, die auf das Risiko hinweisen, dass bei dem Abschluss eines Miet- oder Pachtvertrags das Vorliegen eines Betriebsübergangs nicht erkannt wird. 173 Canaris, Vertrauenshaftung. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 53 ein anderer hierauf vertraut, steht jedoch in diametralem Widerspruch zu den bereits dargelegten174 Grundsätzen der Privatautonomie. Hiernach kann einer Person eine Regelung nicht gegen ihren Willen aufgedrängt werden. Dies gilt auch dann, wenn ein anderer hierauf vertraut. Dies zeigen die Regelungen zur Anfechtung.175 Hiernach hat der Erklärende die Möglichkeit, sich von einer von ihm nicht gewollten Bindung zu lösen und zwar auch dann, wenn der Erklärungsempfänger auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat. Hervorgerufenes Vertrauen legitimiert eine Bindung an eine Regelung also nicht.176 Der Gesetzgeber räumt dem privatrechtlichen Selbstbestimmungsgrundsatz gegenüber dem Vertrauensschutz den Vorrang ein. Er schützt nach § 122 BGB das Vertrauen systemkonform „nur“ insofern, als der Erklärende einen Ersatz für erlittene Schäden gerichtet auf das negative Interesse gewähren muss. Das Gesetz schützt das Vertrauen also gerade nicht durch positive Bindung, sondern nur indem es Ersatz des Vertrauensschadens gewährt. Es gilt der Grundsatz, dass für die rechtsgeschäftliche Bindung „der Wille an sich als das einzig Wichtige und Wirksame gedacht werden kann“177. In jenen Fällen, in denen dem Betriebserwerber das Bewusstsein fehlt, einen Betrieb nach Maßgabe des § 613a BGB zu übernehmen, ist demnach ein Anknüpfungspunkt für eine privatautonome Legitimation der nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB gesetzlich angeordneten Fortgeltung der tariflichen Regelungen nicht erkennbar. „Geplante“ Betriebsübergänge Sollte der Betriebserwerber den Übergang eines Betriebes im Sinne des § 613a BGB „bewusst“ herbeigeführt haben, ist der herrschenden Literatur und dem Bundesarbeitsgericht zwar zuzustimmen, dass Betriebsveräußerer und Betriebserwerber in der Regel Informationen über die – auch tariflich geregelten - Arbeitsbedingungen der übergehenden Arbeitnehmer austauschen. Vor der Entscheidung, einen Betrieb zu erwerben, wird im Regelfall durch den Erwerber eine due diligence Prüfung vorgenommen.178 Im Rahbb. 174 Teil 2 A I. 175 Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, 142. 176 Bachmann, Private Ordnung, 248; Singer, Selbstbestimmung, 61 ff.; Singer, in: Staudinger, BGB Kommentar, vor §§ 116 ff BGB Rdnr. 21. 177 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts Band 3, 258. 178 Vgl. zur Bedeutung einer due diligence Prüfung bei der Vorbereitung eines Betriebserwerbs: Merkt, WiB 1996, 145, 145 ff; Harrer, DStR 1993, 1673, 1673 ff. Teil 2: Legitimation 54 men dieser Prüfung verschafft sich der Betriebserwerber auch Kenntnis über die im Betrieb geltenden tariflichen Regelungen.179 Auch unter dieser Annahme kann in der Erwerbsentscheidung allerdings keine privatautonome Legitimation für die Bindung an die Entwicklung der aus dem Veräußererbetrieb stammenden tariflichen Regelungen gesehen werden. Dies gilt nicht nur für die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs unvorhersehbaren (dazu (1)), sondern auch für die vorhersehbaren (dazu (2)) Tarifentwicklungen. Unvorhersehbare Tarifentwicklungen Eine Tarifentwicklung ist dann für den Betriebserwerber zum Zeitpunkt seiner Erwerbsentscheidung nicht vorhersehbar, wenn die Veränderung der tariflichen Regelung auf einer neuen Entscheidung der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang beruht. Dies betrifft zum Beispiel Fälle der Fortgeltung einer aus dem Veräußererbetrieb stammenden dynamischen Bezugnahmeklausel, wenn sich der Inhalt des in Bezug genommenen Tarifvertrags aufgrund einer Entscheidung der Koalitionen nach Betriebsübergang verändert und sich die Frage stellt, ob sich dies auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse auswirkt. Ein derartiger Sachverhalt war Gegenstand der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Werhof180 aus dem Jahr 2006, Alemo- Herron181 aus dem Jahr 2013 und Asklepios182 aus dem Jahr 2017. In allen Entscheidungen ging es letztlich um die Frage, ob ein Betriebserwerber nach Betriebsübergang dynamisch an eine vor Betriebsübergang individualvertraglich in Bezug genommene tarifliche Regelung gebunden sein kann. In der Entscheidung Werhof sah der Europäische Gerichtshof einen Konflikt mit dem Grundsatz des Vertrages zu Lasten Dritter, sollte der tarifungebundene Betriebserwerber an die Rechte und Pflichten aus dem Ver- äußerertarifvertrag gebunden sein.183 In der Entscheidung Alemo-Herron konstatierte der Europäische Gerichtshof bei unmodifizierter Fortgeltung (1) 179 Vgl. Check-Listen einer due diligence Prüfung bezogen auf das Arbeitsrecht: Seibt/Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, K Rdnr. 38; Harrer, DStR 1993, 1673, 1674. 180 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376 – Werhof. 181 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835 – Alemo-Herron. 182 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571 - Asklepios. 183 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 23 - Werhof. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 55 kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang eine Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers als Bestandteil seiner unternehmerischen Freiheit aus Art. 16 GRCh, da dieser nach dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht die Möglichkeit des Beitritts zu dem den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverband hatte.184 Auch in seiner neueren Entscheidung Asklepios aus dem Jahr 2017 sieht der Europäische Gerichtshof dann einen Konflikt mit der unternehmerischen Freiheit des Betriebserwerbers, wenn dieser nicht die Möglichkeit habe, sich einseitig oder einvernehmlich von der dynamischen Wirkung einer aus dem Veräußererbetrieb stammenden dynamischen Bezugnahmeklausel zu lösen.185 Dem ist insoweit beizupflichten, als es an einem rechtsgeschäftlichen Willen des Betriebserwerbers fehlt, sich jedweden Entscheidungen der Tarifvertragsparteien nach dem Betriebsübergang zu unterwerfen. Dem Betriebserwerber kann nicht der Wille unterstellt werden, die Ausgestaltung der künftigen Arbeitsbedingungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer in die Hände der Tarifvertragsparteien zu legen und damit wirtschaftlichen Belastungen aufgrund tariflicher Änderungen nach einem Betriebsübergang ausgesetzt zu sein, die er selbst bei einer umfassenden due diligence Prüfung nicht genau erkennen und somit kalkulieren kann.186 Hierfür spricht indiziell zum einen bei prinzipiell bestehender Verbandsbeitrittsmöglichkeit bereits seine vormals wohl regelmäßig bewusst getroffene Entscheidung gegen eine Mitgliedschaft in dem den fortgeltenden Tarifvertrag abgeschlossenen Arbeitgeberverband. Hiermit manifestiert der Betriebserwerber seinen Willen, die Entwicklung der Arbeitsbedingungen in seinem Betrieb nicht von den Entscheidungen der Tarifvertragsparteien abhängig zu machen. Zum anderen ist der Erwerber eines Betriebes regelmäßig daran interessiert, die Arbeitsbedingungen der neuen von ihm übernommenen Arbeitnehmer nach Betriebsübergang an die in seinem Betrieb bislang üblichen anzupassen.187 Für einen dauerhaften Betriebsfrieden ist es wenig hilfreich, 184 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 35 – Alemo- Herron. 185 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 23 ff. - Asklepios. 186 Höpfner, Tarifgeltung, 376; Latzel, RdA 2014, 110, 111; Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 124; Sutschet, RdA 2013, 28, 33 f.; andere Ansicht: Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 738; Klein, EuZA 2014, 325, 329; Sittard/Ulbrich, ZTR 200, 458, 461. 187 So auch: Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 235 f. Teil 2: Legitimation 56 wenn sich in seinem Betrieb die Arbeitsbedingungen der bereits länger bei ihm Beschäftigten von denjenigen seiner neuen Arbeitnehmer unterscheidet, etwa indem zum Beispiel ein Lohngefälle entsteht oder/und unterschiedliche Arbeitsbedingungen gegeben sind, das heißt letztendlich der einem Betriebsfrieden geschuldete Grundsatz „gleiche Arbeit = gleiche Arbeitsbedingungen“ nicht gewahrt ist. Ziel des Betriebserwerbers ist daher die Schaffung betriebseinheitlicher Arbeitsbedingungen.188 Diese Vorgabe ist in Gefahr, wenn die Tarifvertragsparteien ohne Einflussnahmemöglichkeiten des Betriebserwerbers auch nach Betriebsübergang noch die Arbeitsbedingungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer abändern könnten und diese somit im Gegensatz zu der Stammbelegschaft auch an künftigen Tarifentwicklungen partizipieren würden. Eine privatautonome Legitimation der nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen durch den Betriebserwerb kommt demnach allenfalls189 für diejenigen tariflichen Regelungen in Betracht, die bereits bei Betriebsübergang abgeschlossen und vereinbart waren, aber jedenfalls nicht für die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch unvorhersehbaren Tarifentwicklungen. Insofern entspricht die hier vertretene Ansicht zur privatautonomen Legitimation der bei Betriebsübergang fortgeltenden tariflichen Regelungen einer in der Literatur – entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 1.7.2009190 verbreiteten Auffassung191 zur Frage nach der privatautonomen Legitimation für die zeitlich unbegrenzte Nachbindung an tarifliche Regelungen für ein ehemaliges Verbandsmitglied nach seinem Verbandsaustritt gemäß § 3 Abs. 3 TVG. Hiernach soll die Nachbindung an Tarifverträge, die vor dem Verbandsaustritt abgeschlossen wurden, noch durch die ehemalige Verbandsmitgliedschaft privatautonom legitimiert sein. Der Beitrittserklärung könne jedoch nicht die Legitimationskraft entnommen werden, um spätere tarifliche Regelungen nach dem Verbandsaustritt noch privatautonom zu legitimieren. Vergleichbar mit dieser Literaturansicht, welche die Legitimationskraft der Verbandsmitgliedschaft auf bereits bis zu ihrem Ende abgeschlossene Tarifverträge beschränkt, kann auch dem Betriebserwerb al- 188 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 411. 189 Dazu sogleich unter Teil 2 B I 2 b bb (2). 190 BAG, Urt. v. 1.7.2009 (Az. 4 AZR 261/08), NZA 2010, 53, 58. 191 Höpfner, NJW 2010, 2173, 2175; Lobinger, JZ 2013, 915, 917; Henssler, in: FS Picker, 987, 1004; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 152 f.; andere Ansicht: Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 307, 308. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 57 lenfalls für bereits vor Betriebsübergang vorhersehbare tarifliche Regelungen Legitimationskraft zukommen. Es ist festzuhalten, dass eine Bindung des Betriebserwerbers an nach Betriebsübergang vorgenommenen Veränderungen des Tarifwerks, die zum Zeitpunkt der Erwerbsentscheidung nicht vorhersehbar waren, nicht durch seinen rechtsgeschäftlichen Willen legitimiert sind. Vorhersehbare Tarifentwicklungen Aber selbst eine Bindung an Tarifentwicklungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs für den neuen Inhaber bereits vorhersehbar waren, lassen sich nicht durch seine Erwerbsentscheidung privatautonom legitimieren. Vorhersehbar sind zum Beispiel tarifliche Regelungen, die bei Betriebs- übergang bereits abgeschlossen waren, aber erst später in Kraft treten sollen192 oder solche, die im Rahmen einer Stufenregelung erst zu einem späteren Zeitpunkt Geltung erlangen sollen,193 aber bereits fest vereinbart sind. Im Unterschied zu unvorhersehbaren Tarifentwicklungen kann der Betriebserwerber hier zwar mit der späteren Geltung der tariflichen Regelung kalkulieren, da sie für ihn zum Zeitpunkt seiner Erwerbsentscheidung vorhersehbar waren. Dennoch ist die Annahme, der neue Betriebsinhaber habe durch seine Entscheidung, den Betrieb zu erwerben, die Geltung der vorhersehbaren Tarifentwicklungen legitimiert,194 bei näherer Betrachtung verfehlt. Diese Literaturansicht verkennt, dass – wie bereits dargelegt195 - die an ein privatautonomes Rechtsgeschäft (hier die Betriebserwerbsentscheidung) geknüpften Rechte und Pflichten (hier die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB) ihrerseits nur dann privatautonom legitimiert sind, wenn sie auf dem Willen ihres Adressaten beruhen. Eine gesetzliche Regelung findet ohne beziehungsweise gegen den Willen ihres (2) 192 Vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 16.5.2012 (Az. 4 AZR 321/10), NZA 2012, 923, 924, Rdnr. 18 ff. 193 Vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241, 243, Rdnr. 24. 194 Vgl. Ausführungen bei Melot de Beauregard, NJW 2006, 2522, 2524; Reichold/ Ludwig, Anm. zu BAG, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 71, unter III. 1. 195 Teil 2 A I. Teil 2: Legitimation 58 Adressaten Anwendung, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, sich durch privatautonome Entscheidung ihrer Bindung zu entziehen. Beispielhaft ist auf die Pflicht eines Grundstückserwerbers zur Zahlung der Grunderwerbsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG zu verweisen. Der Grundstückserwerb als solcher ist privatautonom legitimiert. Die hieran anknüpfenden steuerlichen Lasten beruhen jedoch auf einer gesetzgeberischen Entscheidung, worüber der Grundstückserwerber nicht disponieren kann. Die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung einer Grunderwerbsteuer besteht auch gegen den Willen des Grundstückserwerbers und ist daher auch nicht durch dessen Grundstückserwerb privatautonom legitimiert. Demnach ist es verfehlt aus der Entscheidung, einen Betrieb zu übernehmen, auch automatisch eine privatautonome Legitimation der Geltung bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs angelegter und damit vorhersehbarer tariflicher Regelungen abzuleiten.196 Zu fragen ist vielmehr, ob es einem Betriebserwerber möglich ist, den Betrieb auch ohne die dort tariflich geregelten Arbeitsbedingungen zu übernehmen. Dem steht die zwingende Wirkung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB entgegen, so dass zum Beispiel eine Vereinbarung in dem Übernahmevertrag, die die Fortgeltung der tariflichen Regelungen ausschließt und damit zu Ungunsten der Arbeitnehmer von der gesetzlichen Regelung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB abweicht, unwirksam ist.197 Eine Vereinbarung des Betriebserwerbers mit den von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern, dass ihre tariflich geregelten Arbeitsbedingungen nicht übergehen sollen, ist zwar möglich.198 Hierbei handelt es sich jedoch um eine in der Praxis realitätsferne Gestaltungsoption, auf die der neue Arbeitgeber in den seltensten Fällen wird zurückgreifen können, da er auf das Einverständnis der Arbeitnehmer zum Abschluss einer solchen Vereinbarung angewiesen ist. Der Erwerber eines Betriebes kann daher nicht nach seinem Willen über die gesetzlich zwingend angeordnete Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB disponieren. Auch wenn er sich ausdrücklich gegen die Fortgeltung der im Veräußererbetrieb geltenden tariflichen Regelungen aussprechen sollte, gingen diese kraft gesetzlicher Anordnung 196 So auch: Sutschet, RdA 2013, 28, 34; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 327; Hartmann, EuZA 2015, 203, 213; Schiefer/Hartmann, BB 2013, 2613, 2614. 197 Vereinbarungen, die zu Lasten der Arbeitnehmer von der gesetzlichen Regelung des § 613a BGB abweichen, sind zu ihrem Schutze unwirksam, vgl. BAG, Urt. v. 29.10.1975 (Az. 5 AZR 444/74), NJW 1976, 535, 536; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 190. 198 Vgl.: BAG, Urt. v. 29.10.1975 (Az. 5 AZR 444/74), NJW 1976, 535, 536. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 59 auf ihn über. Selbst die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorhersehbaren Tarifentwicklungen sind deswegen nicht durch den privatautonomen Willen des Betriebserwerbers legitimiert. Ergebnis Es ist demnach für die privatautonome Legitimation der Arbeitsvertragsparteien für ihre Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang zwischen den Arbeitnehmern und dem Betriebserwerber zu unterscheiden. Eine vor Betriebsübergang getroffene privatautonome Entscheidung der Arbeitnehmer zur Bindung an eine tarifliche Regelung und ihre Veränderungen wirkt auch nach Betriebsübergang noch fort. Eine Bindung des Betriebserwerbers hingegen an Tarifentwicklungen ist weder bei „ungeplanten“ noch bei „geplanten“ Betriebsübergängen durch seine Entscheidung, den Betrieb zu erwerben, privatautonom legitimiert. Staatliche Legitimation durch hoheitlichen Geltungsbefehl Als Geltungsgrund für die Bindung des Betriebserwerbers an die nach Betriebsübergang eintretenden Tarifentwicklungen kommt infolgedessen nur eine staatliche Legitimation aufgrund hoheitlichen Geltungsbefehls in Betracht.199 Gesetzlicher Anknüpfungspunkt hierfür ist § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB. Zu beantworten ist damit die Frage, ob beziehungsweise inwieweit hiernach eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang staatlich legitimiert ist. Hierfür ist zwischen der Fortgeltung ursprünglich, das heißt vor Betriebsübergang, kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (dazu 1) und der Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (dazu 2) zu unterscheiden. Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist weiter zu differenzieren, ob die nach Betriebs- 3. II. 1. 199 Vgl. hierzu Teil 2 A II. Teil 2: Legitimation 60 übergang eintretenden Veränderungen des fortgeltenden Tarifwerks auf einer künftigen inhaltlichen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien beruhen (dazu a) oder ob die Tarifentwicklung bei Betriebsübergang bereits fest vereinbart, das heißt bereits angelegt war (dazu b). Künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien Zu klären ist damit zunächst, ob § 613a Abs. 1 S. 2 BGB eine dynamische Fortgeltung der tariflichen Regelungen derart vorsieht, dass sich auch nach Betriebsübergang zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarte inhaltliche Änderungen auf die Arbeitsverhältnisse auswirken. Bereits einleitend200 wurde festgestellt, dass nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts die tariflichen Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nur statisch fortgelten, so dass die Arbeitsvertragsparteien nicht an künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien gebunden sind.201 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirken sich auch solche inhaltlichen Änderungen des Tarifvertrags, die zwar nach Betriebsübergang von den Tarifvertragsparteien vereinbart werden, allerdings eine Rückwirkung für die Zeit vor Betriebsübergang vorsehen, nicht auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse aus.202 Verweist ein (Firmen-) Tarifvertrag auf einen anderen (Verbands-) Tarifvertrag, ist der Betriebserwerber nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls nicht an die nach Betriebsübergang vorgenommenen inhaltlichen Änderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags gebunden.203 Soweit ersichtlich geht in der Literatur nur Scholz204 davon aus, dass der Tatbestand des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB dynamisch auf die Rechtsfolgen des jeweils geltenden Tarifvertrags verweise. Die herrschende Literatur hingegen folgt der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, indem sie feststellt, dass künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach § 613a a. 200 Vgl. hierzu Teil 1 B II 1. 201 BAG, Urt. v. 20.6.2011 (Az. 4 AZR 295/00), NZA 2002, 517, 519; BAG, Urt. v. 29.8.2001 (Az. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 515. 202 BAG, Urt. v. 13.9.1994 (Az. 3 AZR 148/94), NZA 1995, 740; BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48. 203 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173, 174 f. 204 Scholz, in: FS Müller, 509, 516 f., 522; Scholz, SAE 1984, 3, 4. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 61 Abs. 1 S. 2 BGB keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse nach einem Betriebsübergang haben.205 Zu klären, ist ob der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Literatur zu folgen ist oder ob den Inhalt des fortgeltenden Tarifvertrags betreffende Entscheidungen der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang für die Arbeitsvertragsparteien bindend sind. Dies richtet sich zum einen nach der dogmatischen Wirkungsweise des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (dazu aa) und zum anderen nach den allgemein üblichen Grundsätzen für die Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift (dazu bb). Wirkungsweise der Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Die dogmatische Wirkungsweise des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB war in den letzten Jahren Gegenstand ausgiebiger Diskussionen in Literatur206 und Rechtsprechung207. Nach früherer Rechtsprechung208 und einigen Stimmen in der Literatur209 verlieren tarifliche Regelungen mit dem Übergang des Betriebes ihre aa. 205 Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 97; Willemsen/Müller-Bonanni, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 265; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 126; Bauer/ Steinau-Steinrück, NZA 2000, 505, 506; Heinze, in: FS Schaub, 275, 281; Kania, DB 1994, 529, 530; Müller-Bonanni/Mehrens, NZA 2012, 195, 195; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Höpfner, Tarifgeltung, 427; Wank, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 102 Rdnr. 172; Wank, NZA 1987, 505, 506; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 781 f.; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 133; Moll, RdA 1996, 275, 279; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 439; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 60. 206 Vgl. nur: Meyer, ZfA 2015, 385, 390 ff.; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 404 ff.; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 64 ff.; Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 47; Wank, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 102 Rdnr. 169; Franzen, in: FS Picker, 929, 946; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 198 f.; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 177 ff.; Zöllner, DB 1995, 1401; Heinze, in: FS Schaub, 275, 278 ff. 207 Zuletzt: BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 46. 208 BAG, Urt. v. 13.11.1985 (Az. 4 AZR 309/84), NZA 1986, 422, 423. 209 Meyer, ZfA 2015, 385, 390 ff.; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 404 ff.; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 64 ff.; Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 47; Wank, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münche- Teil 2: Legitimation 62 kollektivrechtliche Geltung und werden zum Bestandteil des Arbeitsvertrages. Die tariflichen Regelungen würden nach dem Übergang individualvertraglich fortgelten und damit auf der gleichen Ebene wie individualvertragliche Abreden stehen (Transformationstheorie). Im Gegensatz hierzu steht das sogenannte Sukzessionsmodell, wonach auch der Betriebserwerber kollektivrechtlich an die auf ihn übergehenden tariflichen Regelungen gebunden ist.210 Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.4.2009211 seine frühere Rechtsprechung aufgegeben und geht nun davon aus, dass die tariflichen Normen zwar in das Arbeitsverhältnis zwischen Betriebserwerber und Arbeitnehmer transformiert werden, jedoch ihren kollektivrechtlichen Charakter beibehalten (Kombinationsmodell).212 Zu sehen ist, dass bei einer kollektivrechtlichen Weitergeltung der tariflichen Regelungen auch Änderungen des Tarifvertrags nach einem Betriebsübergang für die Arbeitsvertragsparteien bindend sein können. Bei einer individualrechtlichen Weitergeltung hingegen kann nicht von einer dynamischen Weitergeltung der Tarifnormen beim Betriebserwerber ausgegangen werden, da den Tarifvertragsparteien bezüglich einzelvertraglichen Arbeitsbedingungen keine Änderungskompetenz zusteht. Für die Ausgestaltung einzelvertraglicher Regelungen sind allein die Arbeitsvertragsparteien zuständig.213 Wirken die tariflichen Regelungen also als Teil des Arbeitsvertrages fort, fehlt es an einer Einwirkungsmöglichkeit normativer Art für die Tarifvertragsparteien. Nur bei kollektivrechtlicher Geltung eines Tarifvertrags können seine Inhaltsänderungen auf das Arbeitsverhältnis einwirken.214 Ein individualrechtliches Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wird zum Teil215 mit Hilfe verfassungsrechtlicher Grundsätze begründet. So habe sich der Gesetzgeber bewusst - wofür es in den Gesetzesmaterialien im ner Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 102 Rdnr. 169; Franzen, in: FS Picker, 929, 946. 210 Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 198 f.; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 177 ff.; Zöllner, DB 1995, 1401; Heinze, in: FS Schaub, 275, 278 ff. 211 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 46. 212 Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend: Müller-Glöge, in: MüKo- BGB, § 613a BGB Rdnr. 131; Höpfner, Tarifgeltung, 431. 213 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 189; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 302. 214 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 1 TVG Rdnr. 40. 215 Kempen, BB 1991, 2006; Kania, DB 1994, 529. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 63 Übrigen keine Anhaltspunkte gibt - gegen eine kollektive Bindung des Betriebserwerbers an tarifliche Regelungen entschieden. Die negative Koalitionsfreiheit des Betriebserwerbers aus Art. 9 Abs. 3 GG streite gegen seine kollektive Bindung. Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, als die negative Koalitionsfreiheit nicht nur vor einer aufgezwungenen Mitgliedschaft, sondern auch vor der Geltung fremder tariflicher Regelungen („negative Tarifvertragsfreiheit“) schützt.216 Die hiermit verbundenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzlich angeordnete Fortgeltung tariflicher Regelungen können jedoch nicht über den Weg einer individualrechtlichen statt einer kollektivrechtlichen Fortgeltung der tariflichen Regelungen ausgeräumt werden. Bei einem individualrechtlichen Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wäre die negative Koalitionsfreiheit des Betriebserwerbers ebenfalls berührt, da ihm auch dann für ihn fremde aus dem Ver- äußererbetrieb stammende tarifliche Regelungen aufgedrängt werden. Die dogmatische Konstruktion des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kann demnach verfassungsrechtliche Bedenken nicht ausräumen.217 Auch der Wortlaut der Vorschrift spricht nicht für ein individualrechtliches Verständnis, da hiernach die Rechte und Pflichten zum Inhalt des „Arbeitsverhältnisses“, nicht aber des „Arbeitsvertrages“ werden.218 Im Übrigen ist ein individualrechtliches Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht mit dem dort geregelten Verschlechterungsverbot im Hinblick auf nachteilige Änderungen für die Arbeitnehmer vereinbar. Dass ein vertraglicher Anspruch von den Vertragspartnern nicht selbst abgeändert werden kann, ist dogmatisch nicht nachvollziehbar.219 Zwingend können lediglich Regelungen einer anderen hierarchischen Ebene sein.220 Auch das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass aufgrund der einseitig zwin- 216 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (2) (b). 217 Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 49; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 176 f.; ähnlich Zöllner, DB 1995, 1401, 1403: „Wäre die Bindung an tarifliche Regelungen für Nichtmitglieder eines Arbeitgeberverbands verfassungsrechtlich bedenklich, könnten diese Bedenken nicht dadurch ausgeräumt werden, daß man die betreffenden Bedingungen kurzerhand zu Einzelvertragsbedingungen erklärt.“. 218 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 46; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 198; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112. 219 Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 197; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band 1, 780; Meyer, DB 2010, 1404, 1404. 220 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 72. Teil 2: Legitimation 64 genden Wirkung den fortgeltenden tariflichen Regelungen eine andere Rechtsqualität verliehen wird als arbeitsvertraglichen Regelungen.221 Daneben eröffnet ein individualrechtliches Transformationsverständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Falle eines mehrfachen Betriebsübergangs dem Arbeitgeber die Möglichkeit, das Verschlechterungsverbot zu umgehen. Würden die tariflichen Regelungen zum Bestandteil des Arbeitsvertrages werden, würden sie bei einem darauffolgenden weiteren Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fortgelten. Dies hätte zur Folge, dass die Arbeitsvertragsparteien im Anschluss an den zweiten Betriebsübergang Änderungen an den tariflichen Regelungen vornehmen könnten, ohne die einjährige Veränderungssperre in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB beachten zu müssen.222 Die Veränderungssperre könnte somit durch Einschaltung eines Zwischenerwerbers ohne weiteres unterlaufen werden. Eine solche Umgehungsmöglichkeit kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.223 Das Transformationsmodell überzeugt demnach nicht. Die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vermeidet zwar solche Umgehungsfälle, schafft jedoch systemwidrig224 eine dritte Kategorie arbeitsrechtlicher Regelungen, in dem tarifliche Regelungen in das Arbeitsverhältnis transformiert werden, aber dennoch ihren kollektivvertraglichen Charakter beibehalten sollen. Tariflichen Regelungen wird hiermit bei ihrer Fortgeltung nach einem Betriebsübergang eine Art „Zwitterstellung“ zwischen Arbeits- und Kollektivvertrag zugesprochen, die so von der Rechtsordnung nicht vorgesehen ist. Vorzuziehen ist daher die Ansicht, die von einer rein kollektivrechtlichen Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ausgeht. Somit ist es im Grundsatz zumindest nicht ausgeschlossen, dass sich Entscheidungen der Tarifvertragsparteien in Bezug auf den fortgeltenden Tarifvertrag nach einem Betriebsübergang auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse auswirken können. 221 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 44. 222 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112. 223 Höpfner, Tarifgeltung, 429 f.; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 73 f. 224 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Oetker, in: Jacobs/Krause/Oetker/ Schubert, Tarifvertragsrecht, § 6 Rdnr. 157. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 65 Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Maßgeblich ist aber letztlich, ob sich durch Auslegung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB eine Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Regelung der Arbeitsbedingungen auch für die Zeit nach Betriebsübergang ergibt. Dies setzt voraus, dass § 613a Abs. 1 S. 2 BGB eine dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen aus dem Veräußererbetrieb innewohnt. Wortlaut Satz 1 der Bestimmung des § 613a Abs. 1 regelt, dass der Betriebserwerber „in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen“ eintritt. Satz 2 knüpft hieran an und ordnet die Fortgeltung derjenigen Rechte und Pflichten an, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind. Das Merkmal „Zeitpunkt des Übergangs“ bezieht sich nicht auf den Inhalt der auf den Erwerber übergehenden Rechte und Pflichten im Sinne einer statischen Festschreibung, sondern auf die bestehenden Arbeitsverhältnisse. Eine Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB kommt daher nur für diejenigen Arbeitsverhältnisse in Betracht, die bereits bei Betriebsübergang bestanden. Hierdurch ist aber noch nichts darüber gesagt, ob sich Änderungen des Tarifvertrages nach Betriebsübergang auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse auswirken.225 Gleichwohl lassen sich auch aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Erkenntnisse für den Umfang der Fortgeltung tariflicher Regelungen gewinnen. Die tarifliche Regelung muss hiernach zum Zeitpunkt des Übergangs bereits ein bestehendes Recht beziehungsweise eine Pflicht begründen. Der Betriebserwerber tritt nur in bereits vorhandene Rechtspositionen der Arbeitnehmer ein. Zu dem hiernach geschützten Bestand an Rechtspositionen der Arbeitnehmer können daher nur solche tariflichen Regelungen gehören, die zum Zeitpunkt des Übergangs zumindest schon vereinbart beziehungsweise nach der Terminologie des Gesetzes „geregelt“ waren.226 Spätere Änderungen, Ergänzungen oder Neuabschlüsse des übergehenden Tarifvertrages können hiernach nicht auf die übergegangenen bb. (1) 225 Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 126; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 186. 226 Siegfanz/Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 300. Teil 2: Legitimation 66 Arbeitsverhältnisse einwirken; sie waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht vereinbart.227 Dasselbe gilt für tarifliche Regelungen, die erst nach dem Betriebsübergang vereinbart werden, aber eine Rückwirkung für die Zeit vor Betriebs- übergang vorsehen.228 Solche Tarifnormen sind zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs ebenfalls nicht „geregelt“ und gehören damit nicht zu den vom Wortlaut der Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB geschützten Rechtspositionen der Arbeitnehmer.229 Sollte der übergehende Tarifvertrag (in der Regel ein Firmentarifvertrag) dynamisch auf einen anderen Tarifvertrag (in der Regel ein Verbandstarifvertrag) verweisen, handelt es sich bei der Verweisungsklausel zwar um eine Bestimmung, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits vereinbart beziehungsweise „geregelt“ war.230 Dennoch gehen das Bundesarbeitsgericht231 und die herrschende Literatur232 zu Recht davon aus, dass der Betriebserwerber auch in diesem Fall nicht an die nach Betriebsübergang vorgenommenen Veränderungen des in Bezug genommenen (Verbands-) Tarifvertrags gebunden ist. Es wäre widersprüchlich, wenn die Arbeitsvertragsparteien an den Veränderungen eines in Bezug genommenen (Verbands-) Tarifvertrags partizipieren würden, aber dann nicht, wenn dieser (Verbands-)Tarifvertrag selbst der Fortgeltungsgegenstand des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wäre.233 Festzuhalten ist, dass der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf eine statische Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach Betriebsübergang hindeutet, das heißt sämtliche den Inhalt der fortgeltenden tariflichen Re- 227 Schiefer, NJW 1998, 1817, 1821. 228 BAG, Urt. v. 13.9.1994 (Az. 3 AZR 148/94), NZA 1995, 740; BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48. 229 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 300; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 196 ff.; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 193. 230 Hierauf abstellend Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 195 f.: Die Veränderlichkeit der Tarifnorm sei im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits angelegt und daher Bestandteil der übergehenden Rechtspositionen der Arbeitnehmer. 231 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173, 174 f. 232 Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 98; Meyer, DB 2010, 1404, 1405; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 113; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 390, 440; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 134; Schiefer/ Pogge, NJW 2003, 3734, 3738; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/ Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 126; Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 193; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 62. 233 Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 193. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 67 gelungen betreffenden Entscheidungen der Tarifvertragsparteien keine Auswirkungen auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse haben. Systematik Dies wird durch die Binnensystematik des § 613a Abs. 1 BGB bestätigt. Gemäß § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 1 BGB kann auch vor Ablauf der Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und zu Lasten der Arbeitnehmer von dem fortgeltenden Tarifvertrag abgewichen werden, wenn dieser nicht mehr gilt. Dies bedeutet, dass die einseitig zwingende Wirkung der Tarifnormen mit dem Ende des Tarifvertrages nicht mehr besteht. Dementsprechend ist der Betriebserwerber nicht an einen neuen (Anschluss-) Tarifvertrag nach dem Ende des fortgeltenden Tarifvertrags gebunden. Vor dem Hintergrund der oftmals schwierigen Abgrenzung zwischen einer bloßen inhaltlichen Änderung eines bereits bestehenden Tarifvertrages und der Ablösung eines Tarifvertrages durch einen neuen Tarifvertrag, spricht vieles dafür, dass auch inhaltliche Änderungen der fortgeltenden Tarifnormen gegenüber dem Betriebserwerber keine Geltung erlangen.234 Sinn und Zweck Aus der Gesetzesbegründung lassen sich Rückschlüsse auf den vom Gesetzgeber verfolgten Sinn und Zweck mit der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gewinnen. Hiernach sollen die tariflich geregelten Ansprüche der Arbeitnehmer im Fall eines Betriebsübergangs in ihrem Bestand geschützt werden.235 Die Tatsache, dass auf den Schutz des „Bestandes“ abgestellt wird, zeigt, dass der Gesetzgeber lediglich den Schutz derjenigen Regelungen im Blick hatte, die bereits im Zeitpunkt des Betriebsübergangs galten. Die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bezweckt den Schutz bereits erworbener Besitzstände der Arbeitnehmer.236 Inhaltliche Änderungen des Tarifwerks aufgrund einer neuen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang können sich demnach ausweislich des Schutz- (2) (3) 234 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 187; Siegfranz/Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 301 f. 235 BT-Drucks. 8/3317, 1, 11. 236 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 6. Teil 2: Legitimation 68 zwecks der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht auf die Arbeitsverhältnisse auswirken.237 Betriebsübergangsrichtlinie Zu berücksichtigen ist, dass die Bestimmung des § 613a BGB der Umsetzung der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie dient.238 Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Sofern eine mitgliedstaatliche Regelung auf einer europäischen Richtlinie beruht, sind die Mitgliedstaaten entsprechend der Vorschrift des Art. 288 Abs. 3 AEUV dazu aufgerufen, die sich hieraus ergebenden Ziele beziehungsweise Vorgaben durchzusetzen.239 Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht nur auf den nationalen Gesetzgeber. Auch die Gerichte sind dazu aufgerufen, im Anschluss an den legislativen Umsetzungsakt und nach Ablauf der Umsetzungsfrist240 die nationale Vorschrift stets im Lichte der europäischen Richtlinie auszulegen.241 So geht der Europäische Gerichtshof seit den Entscheidungen von Colson und Kamann242 sowie Harz243 davon aus, dass die Verpflichtung zur Umsetzung einer europäischen Richtlinie „allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegt, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten“. (4) (a) 237 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 194; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 303. 238 Vgl. hierzu Teil 1 A I. 239 Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 288 AEUV Rdnr. 23; Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV Kommentar, Art. 288 AEUV Rdnr. 76. 240 Vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006 (Rs. C-212/04), EuZW 2006, 2141, Rdnr. 115 – Adeneler; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 288 AEUV Rdnr. 80. 241 Roth/Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 263 ff.; Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 172 f.; Kainer, GPR 2016, 262, 263; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rdnr. 133 ff.; Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Kommentar Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV Rdnr. 55. 242 EuGH, Urt. v. 10.4.1984 (Rs. 14/83), NJW 1984, 157, Rdnr. 26 - von Colson und Kamann. 243 EuGH, Urt. v. 10.4.1984 (Rs. 79/83), SAE 1984, 244, Rdnr. 26 – Harz. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 69 Die Pflicht, nationales Recht richtlinienkonform auszulegen, folgt nicht nur aus dem Unionsrecht, sondern auch aus dem deutschen Verfassungsrecht. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist der Richter an „Gesetz und Recht“ gebunden. Hiermit ist auch das (sekundäre) Unionsrecht in Bezug genommen.244 Das nationale Recht ist daher „soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen“.245 Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie Die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang regelt die Betriebsübergangsrichtlinie in Art. 3. Im Falle einer kollektivrechtlich begründeten Bindung der Arbeitsvertragsparteien vor Betriebsübergang an die tarifliche Regelung ist die Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie246 maßgeblich. Es stellt sich daher die Frage, ob sich hiernach auch künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien auf die Arbeitsverhältnisse auswirken. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Betriebs- übergangsrichtlinie.247 Zum einen muss der Erwerber hiernach die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen nach Übergang nur „bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags“ aufrechterhalten. Die Abgrenzung zwischen der Anwendung eines anderen Tarifvertrags und der bloßen Änderung des übergehenden Tarifvertrags kann mitunter schwierig sein, so dass dies bereits für eine nur statische Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie spricht. Zum anderen sieht Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie vor, dass der Betriebserwerber die tariflichen Regelungen „im gleichen Maße aufrechterhalten“ soll, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer (b) 244 Roth/Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 282; Canaris, in: FS Bydlinski, 47, 84 f. 245 EuGH, Urt. v. 10.4.1986 (Rs. 14/83), NJW 1984, 157 Rdnr. 26 - von Colson und Kamann; EuGH, Urt. v. 13.11.1990 (Rs. C – 106/89), juris, Rdnr. 8 – Marleasing. 246 Beziehungsweise Art. 3 Abs. 2 der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG. 247 So auch GA Bot, Schlussanträge v. 19.01.2017 (Rs. C-680/15, C-681/15), curia.eu, Rdnr. 75 – Asklepios; Höpfner, Tarifgeltung, 385 FN 2615; Franzen, NZA-Beil. 2008, 139, 142; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 297; Winter, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 3 RL 2001/23/EG Rdnr. 56; Joussen, EAS B 7200, 49. Teil 2: Legitimation 70 vorgesehen war. Das Aufrechterhalten einer Regelung setzt voraus, dass ihre Geltung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits vereinbart war.248 Nach dem Wortlaut der Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie können inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang demnach keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben. Nichts anderes ergibt sich auch aus der jeweiligen französischen249, englischen250 und spanischen251 Fassung des Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie. Ergebnis Die Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zeigt, dass die tariflichen Regelungen trotz ihrer kollektivrechtlichen Wirkung nur statisch im Erwerberbetrieb fortgelten, das heißt etwaige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang keine Auswirkungen auf die vom Betriebserwerber übernommenen Arbeitsverhältnisse haben. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB begründet insoweit nur eine beschränkt kollektivrechtliche Fortgeltung252 der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb. Angelegte Tarifentwicklungen Während es bisher um Tarifentwicklungen aufgrund einer inhaltlichen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien in Bezug auf den fortgeltenden Tarifvertrag nach dem Betriebsübergang ging, ist im Folgenden die Frage zu klären, ob möglicherweise Tarifentwicklungen, die bereits bei Betriebs- übergang fest vereinbart beziehungsweise angelegt waren, aber erst im Anschluss hieran ihre Wirkung auf die Arbeitsverhältnisse entfalten, gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB für die Arbeitsvertragsparteien bindend sind. cc. b. 248 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 297. 249 „maintient“; „dans la même mesure“ = aufrechterhält; im gleichen Ausmaß. 250 „shall continue“; „on the same terms“ = aufrechterhält; zu den gleichen Bedingungen. 251 „mantendrá“, „en los mismos términos“ = beibehalten; zu den gleichen Bedingungen. 252 So auch: Bauer/Von Medem, DB 2010, 2560, 2561. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 71 Interne Tarifdynamik Dies betrifft unter anderem die Konstellation einer sogenannten internen Tarifdynamik, die sich in eine Tatbestands- und eine Rechtsfolgendynamik aufteilen lässt.253 Die Tatbestandsdynamik betrifft Fälle, in denen der Arbeitnehmer den Tatbestand der fortgeltenden Tarifnorm erst nach dem Betriebsübergang erfüllt und damit ein tarifliches Recht erwirbt (Beispiel: Ein unter Tarifschutz stehender Auszubildender tritt nach Betriebsübergang in ein Arbeitsverhältnis ein und möchte deswegen aus einer höheren tariflichen Gehaltsstufe bezahlt werden). Eine Rechtsfolgendynamik entsteht, wenn der fortgeltende Tarifvertrag bestimmte Rechtsfolgen aufschiebend befristet oder bedingt vorsieht und der Zeitablauf beziehungsweise Bedingungseintritt nach Betriebsübergang liegt (Beispiel: Stufentarif, der für das erste Jahr seiner Laufzeit eine Lohnsteigerung um 1,5 % und für das zweite Jahr um weitere 2 % anordnet). Entgegen der Ansicht von Hohenstatt254 und Melot de Beauregard255 gehen herrschende Literatur256 und Bundesarbeitsgericht sowohl in Bezug auf eine Tatbestandsdynamik257 als auch auf eine Rechtsfolgendynamik258 daaa. 253 Siehe zu diesen beiden Fallgruppen der tarifinternen Dynamik Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 444. 254 Hohenstatt, NZA 2010, 23, 26: „Es ist nicht ersichtlich, wo der maßgebliche Unterschied zwischen einer Dynamik im transformierten Tarifvertrag selbst zu einer Dynamik liegen soll, die in dem Tarifvertrag angelegt ist, auf den mittels Anerkennungstarifvertrag verwiesen wird.“. 255 Melot de Beauregard, NJW 2006, 2522, 2525: „Konsequenterweise bezieht sich der EuGH [in der Rechtssache Werhof] mit seiner Aussage nicht nur auf neue, nach dem Betriebsübergang abgeschlossene Tarifverträge, sondern auch auf die – etwa stufenweise – erst für einen nach dem Betriebsübergang liegenden Zeitpunkt erfolgte Vereinbarung in einem bereits bestehenden Tarifvertrag. Dies ist insbesondere wichtig im Hinblick auf all solche Tarifverträge, die typischerweise während ihrer Laufzeit Veränderungen vorsehen (zum Beispiel Lohn- und Gehaltstarifverträge, vermögenswirksame Leistungen etc.). Insofern ist von einem „Einfrieren“ auf der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs erreichten Stufe auszugehen […].“ 256 Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 99; Meyer, DB 2010, 1404, 1405; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 193 f.; Sagan, RdA 2011, 163, 169 f.; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 133; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 65; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 16; Forst, DB 2013, 1847, 1848. 257 BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241. 258 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, Rdnr. 88; BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241 Rdnr. 24. Teil 2: Legitimation 72 von aus, dass der Betriebserwerber an eine tarifinterne Dynamik gebunden ist. Dem ist zuzustimmen. Die nach Betriebsübergang eintretenden Veränderungen beruhen nicht auf einer späteren Entscheidung der Tarifvertragsparteien, sondern sind bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs fest vereinbart beziehungsweise „geregelt“, sie entfalten lediglich ihre Wirkung erst in der Zeit nach Betriebsübergang.259 Somit streitet bereits der Wortlaut der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an eine Tarifentwicklung aufgrund einer dem fortgeltenden Tarifvertrag innewohnenden Dynamik.260 Auch der Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, den von den Arbeitnehmern zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits erworbenen Besitzstand zu schützen,261 spricht für die unveränderte Fortgeltung einer tarifinternen Dynamik. Eine Regelung, die bereits fest vereinbart ist und nur ihre Wirkung aufgrund einer internen Dynamik erst später eintritt, gehört bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu einer schützenswerten Rechtsposition der Arbeitnehmer, mithin zu ihrem „Bestand“.262 Auch die Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie gebietet, dass tarifliche Regelungen, die bereits vor Betriebsübergang vereinbart waren, im Erwerberbetrieb fortgelten. Nach ihrem Wortlaut muss der Erwerber die in einem Kollektivvertrag „vereinbarten“ Arbeitsbedingungen aufrechterhalten. Sofern also eine tarifliche Änderung bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vereinbart war, verlangt die Betriebsübergangsrichtlinie, dass diese auch Auswirkungen auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse entfaltet. Insofern deckt sich die Vorgabe der Betriebsübergangsrichtlinie mit dem Regelungsgehalt des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.263 Im Übrigen streitet auch die Systematik der Betriebsübergangsrichtlinie für eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklung nach einem Betriebsübergang. So sieht die Überschrift des Kapitels II der Betriebsübergangsrichtlinie, unter das auch 259 Hierin liegt der rechtserhebliche Unterschied zu einer bindenden Wirkung der Arbeitsvertragsparteien an inhaltliche Änderungen eines Tarifvertrags, auf den der fortgeltenden Tarifvertrag dynamisch verweist. Dies wird von Hohenstatt, NZA 2010, 23, 26 verkannt. 260 Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 194. 261 BT-Drucks. 8/3317, 1, 11. 262 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 303. 263 So auch: Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 99. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 73 Art. 3 fällt, die „Wahrung“ der Ansprüche und Rechte der Arbeitnehmer vor. Sofern eine tarifliche Regelung also bereits vereinbart war, fordert die Betriebsübergangsrichtlinie auch ihre Fortgeltung im Erwerberbetrieb. „Aufleben“ verdrängter tariflicher Regelungen Wirkungen auf die Arbeitsverhältnisse entfalten auch solche tariflichen Regelungen erst nach einem Betriebsübergang, die zu diesem Zeitpunkt aufgrund Tarifkonkurrenz (dazu (1)) oder Tarifpluralität (dazu (2)) im Betrieb durch einen anderen Tarifvertrag verdrängt wurden und erst nach Betriebsübergang „aufleben“, weil der verdrängende Tarifvertrag endet, zum Beispiel aufgrund Zeitablauf oder Kündigung. Tarifkonkurrenz im Veräußererbetrieb Eine Tarifkonkurrenz in einem Betrieb liegt vor, wenn dasselbe Arbeitsverhältnis von mehreren Tarifverträgen mit sich überschneidenden Regelungsbereichen erfasst wird, ohne dass sich diese Tarifverträge ergänzen.264 Nach herrschender Lehre265 und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts266 findet dann bezüglich der Individualnormen der speziellere Tarifvertrag Anwendung, das heißt derjenige, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht. Fraglich ist, ob der hiernach verdrängte Tarifvertrag im Falle eines Betriebsübergangs ebenfalls gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fort gilt. Die praktische Bedeutung dieser Fragestellung soll anhand des folgenden Sachverhalts, welcher der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.4.2009267 zu Grunde lag, verdeutlicht werden: Ein von der Insolvenz bedrohter Betriebsveräußerer schließt mit einer Gewerkschaft einen Firmen- beziehungsweise Sanierungstarifvertrag ab, dessen Nachwirkung ausgeschlossen wird. Dieser verdrängt nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz einen Verbandstarifvertrag. Es kommt zu einem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber. Später endet der Sanierungstarifvertrag, weil die Gebb. (1) 264 Franzen, in: ErfK-ArbR, § 4a TVG Rdnr. 29. 265 Franzen, in: ErfK-ArbR, § 4a TVG Rdnr. 31; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 755 f. 266 BAG, Urt. v. 20.3.1991 (Az. 4 AZR 455/90), NZA 1991, 736, 738 f. 267 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41. Teil 2: Legitimation 74 werkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer die Kündigung erklärt. Sind die Arbeitsvertragsparteien nunmehr an die Regelungen des bisher verdrängten Verbandstarifvertrags gebunden? Das Bundesarbeitsgericht hat die Ansicht vertreten, dass sich der Transformationsakt des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht nur auf die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden tariflichen Regelungen erstrecke, sondern vielmehr gehe der „Gesamtbestand der Tarifnormen“ über und damit auch zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs verdrängte Tarifverträge auf dem Stand des Betriebsübergangs.268 Teile der Literatur folgen dieser Rechtsprechung.269 Andere Autoren sprechen sich gegen einen Übergang und ein „Aufleben“ bei Betriebsübergang verdrängter tariflicher Regelungen aus.270 So wird angenommen, dass der bei Betriebsübergang verdrängte Tarifvertrag zu diesem Zeitpunkt keine „Rechte und Pflichten“ „geregelt“ habe. Entsprechend dem Wortlaut der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB könne der verdrängte Tarifvertrag daher nicht von seiner Fortgeltungsanordnung erfasst sein.271 Dem ist nicht beizupflichten. Zwar wirkt sich ein verdrängter Tarifvertrag nicht unmittelbar auf die Arbeitsverhältnisse aus, dennoch „regelt“ auch er tarifliche „Rechte und Pflichten“ des Arbeitsgebers.272 Diese ergeben sich aus dem gesamten zum Zeitpunkt des Betriebs- übergangs bestehenden Tarifgefüge, mithin auch aus verdrängten tariflichen Regelungen. Insofern ist die Situation einer erst nach Betriebsübergang „auflebenden“ verdrängten tariflichen Regelung vergleichbar mit einer in einem Stufentarifvertrag vorgesehenen Entgeltsteigerung, die zwar bereits bei Betriebsübergang vereinbart war, aber auch erst danach einen Anspruch des Arbeitnehmers begründet.273 268 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 49. 269 Für einen Übergang und Aufleben auch verdrängter Tarifverträge: Bepler, AuR 2010, 234, 237; Sieg/Maschmann, Unternehmensumstrukturierung, Rdnr. 295; Sagan, RdA 2011, 163, 170; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 315 f.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 113a; Grau, in: Henssler/Moll/ Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 51. 270 Meyer, DB 2010, 1404, 1405; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 409 f.; Franzen, in: FS Picker, 929, 944 ff.; Annuß, in Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Höpfner, Tarifgeltung, 442. 271 Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Höpfner, Tarifgeltung, 442. 272 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 49, Rdnr. 86; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 316. 273 Bepler, AuR 2010, 234, 237. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 75 Zudem gebieten Sinn und Zweck der § 613a Abs. 1 S. 2-4 BGB, den Bestand der tariflich geregelten Ansprüche der Arbeitnehmer bei Betriebs- übergang zu schützen,274 eine Weitergeltung des gesamten Tarifgefüges zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs.275 Sollten bei Betriebsübergang verdrängte tarifliche Regelungen nicht auf den Betriebserwerber übergehen, so bestünde für die Arbeitnehmer im Falle einer Beendigung des verdrängenden Tarifvertrages, dessen Nachwirkung ausgeschlossen ist, kein tarifrechtlicher Schutz. Der Zweck der Norm, die kollektivvertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer aufrechtzuerhalten, würde dann konterkariert. Tarifpluralität im Veräußererbetrieb Ebenfalls zu einem „Aufleben“ bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen kann es im Fall einer Tarifpluralität im Veräußererbetrieb kommen. Bei Tarifpluralität ist der Arbeitgeber an mehrere Tarifverträge gebunden, während für den jeweiligen Arbeitnehmer nur einer dieser Tarifverträge zur Anwendung kommt.276 Nachdem das Bundesarbeitsgericht im Jahre 2010 seinen sogenannten Grundsatz der Tarifeinheit aufgegeben hat,277 wonach in einem Betrieb stets nur ein Tarifvertrag gelten könne, hat der Gesetzgeber im Jahr 2015 das „Gesetz zur Tarifeinheit (Tarifeinheitsgesetz)“278 verabschiedet. Der hiermit eingeführte § 4a Abs. 2 S. 2 TVG regelt, dass im Falle einer Tarifpluralität nur der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft anwendbar ist, die im Betrieb die meisten Mitglieder hat. Unabhängig von den gegen diese Vorschrift erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken,279 die das Bundesverfassungsgericht nicht vollständig teilt,280 stellt sich auch hier die Frage, ob der bei Betriebsübergang verdrängte Minderheitentarifvertrag gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB „mittransformiert“ (2) 274 BT-Drucks. 8/3317, 1, 11. 275 Sieganz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 315. 276 Hamacher/van Laak, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 68 Rdnr. 190. 277 Arbeitnehmer sollen die Rechte aus „ihrem“ Tarifvertrag auch dann geltend machen können, wenn für andere Arbeitnehmer desselben Betriebes ein anderer Tarifvertrag mit einer anderen Gesellschaft gelte: BAG, Urt. v. 7.7.2010 (Az. 4 AZR 549/08), NZA 2010, 1068. 278 BGBl. I, 113. 279 Ewer, NJW 2015, 2230, 2230 ff.; Greiner, NZA 2015, 769, 771 ff. 280 Urteil zur Verfassungsmäßigkeit des § 4a TVG: BVerfG, Urt. v. 11.07.2017 (Az. 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16), NZA 2017, 915. Teil 2: Legitimation 76 wird. Zu einem „Aufleben“ dieses Minderheitentarifs kann es etwa dann kommen, wenn sich aufgrund des Betriebsübergangs die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb verändern.281 Zu sehen ist, dass sich die Rechtslage im Fall der Tarifpluralität bei Betriebsübergang nicht von derjenigen bei Tarifkonkurrenz unterscheidet. Der gemäß § 4a Abs. 2 S. 2 TVG verdrängte Minderheitstarifvertrag „regelt“ wie auch ein nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz verdrängter Tarifvertrag „Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages“ gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. So heißt es in § 4a Abs. 2 S. 1 TVG, dass der Arbeitgeber an mehrere Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften gebunden sein kann. Dementsprechend bleibt die Bindung des nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG verdrängten Minderheitstarifvertrages weiterhin bestehen, er ist nur (zunächst) nicht anwendbar. Zudem entspricht es der Bestandsschutzfunktion des § 613a Abs. 1 S. 2-4 BGB, dass die Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang auch in den Genuss der Regelungen eines Minderheitentarifvertrages aus dem Ver- äußererbetrieb kommen, sofern sich die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb verändern und sie nicht auf Dauer von seiner Anwendung ausgeschlossen sind.282 Späteres Inkrafttreten tariflicher Regelungen Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen vom 26.8.2009283 sowie vom 16.5.2012284 festgehalten, dass nur solche Tarifverträge übergehen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Kraft getreten waren. Sofern ein Tarifvertrag zwar schon abgeschlossen war, aber erst nach Betriebs- übergang in Kraft tritt, seien die Arbeitsvertragsparteien hieran nicht gebunden. Im Unterschied zu im Zeitpunkt des Betriebsübergangs verdrängten tariflichen Regelungen gehen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgecc. 281 Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 263. 282 So auch: Hohenstatt/Schuster, ZIP 2016, 5, 9; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 57; Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 263; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 118b. . 283 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173 Rdnr. 19 ff. 284 BAG, Urt. v. 16.5.2012 (Az. 4 AZR 321/10) , NZA 2012, 923 Rdnr. 18 ff. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 77 richts und ein Teil der Lehre285 davon aus, dass noch nicht in Kraft getretene tarifliche Regelungen nicht zu den Rechten und Pflichten aus dem im Zeitpunkt eines Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gehören. Vergleichbar mit den bereits behandelten Fallgruppen der „internen Tarifdynamik“ und des „Auflebens verdrängter tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang“ spricht allerdings auch bei erst nach Betriebsübergang in Kraft tretende tarifliche Regelungen die Bestandsschutzfunktion des § 613a Abs. 1 S. 2-4 BGB286 für ihre Fortgeltung im Erwerberbetrieb. Sofern eine tarifliche Regelung zwischen den Tarifvertragsparteien fest vereinbart wurde, handelt es sich – trotz ihres späteren Inkrafttretens – bereits um eine schutzwürdige Rechtsposition der Arbeitnehmer. Siegfanz- Strauß287 und das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt288 sehen in einem bereits vereinbarten Tarifvertrag eine anwartschaftsähnliche Rechtsposition der Arbeitnehmer, die mit seinem Inkrafttreten zu einem Vollrecht erstarkt. Dies überzeugt insofern, als die Arbeitnehmer aufgrund der bereits vor Betriebsübergang getroffenen Vereinbarung über die tarifliche Regelung bereits zu diesem Zeitpunkt eine gesicherte Rechtsposition besitzen, die nicht mehr beseitigt werden kann.289 Auch ein noch nicht in Kraft getretener Tarifvertrag gehört daher zu dem nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB übergehenden schutzwürdigen Besitzstand der Arbeitnehmer. Im Übrigen ist eine Geltung erst nach Betriebsübergang in Kraft tretender tariflicher Regelungen für die übergehenden Arbeitsverhältnisse aufgrund der Friedenspflicht des Tarifrechts geboten.290 Die Friedenspflicht soll während der Laufzeit des Tarifvertrags291 Arbeitskämpfe gegen den Ta- 285 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Höpfner, Tarifgeltung, 441 f.; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 126; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 61. 286 BT-Drucks. 8/3317, 1, 11. 287 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 184 f. 288 LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 10.3.2010 (Az. 4 Sa 218/09), juris, Rdnr. 41. 289 Vgl. zur Definition eines Anwartschaftsrechts Vieweg/Werner, Sachenrecht, 365: „Kennzeichnend ist, dass diese Rechtsposition nicht mehr einseitig vom Übertragenden beseitigt werden kann und daher die Vollendung des Erwerbs nur noch vom Verhalten des Berechtigten selbst abhängt“. 290 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 184 f. 291 Die Laufzeit eines Tarifvertrags beginnt bereits mit seinem Abschluss und nicht erst mit dem Inkrafttreten, vgl. hierzu: Ahrendt, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 1 Rdnr. 1197. Teil 2: Legitimation 78 rifvertragspartner verhindern.292 Der hiermit einhergehende Verzicht der Gewerkschaft auf Arbeitskampfmaßnahmen mit Abschluss des Tarifvertrags geschieht in dem Vertrauen darauf, dass die Zugeständnisse des Arbeitgebers beziehungsweise seines Verbandes im Hinblick auf die tariflich vereinbarten Regelungen eingehalten werden. Der Verzicht auf Arbeitskampfmaßnahmen kann insoweit als eine Art Gegenleistung zu den arbeitgeberseitigen Zugeständnissen gewertet werden.293 Könnte sich ein Arbeitgeber innerhalb des Zeitraums zwischen Abschluss eines Tarifvertrags und seinem Inkrafttreten durch einen Betriebsübergang der Tarifbindung entziehen, würde er demnach den Verzicht der Gewerkschaft auf Arbeitskampfmaßnahmen missbrauchen. Das System der Friedenspflicht des Tarifrechts wäre hiermit in Frage gestellt. Zwischenergebnis Die Arbeitsvertragsparteien sind demnach an Tarifentwicklungen nach Betriebsübergang aufgrund interner Tarifdynamik, einem „Aufleben“ bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen und einer erst nach Betriebsübergang in Kraft tretender tariflicher Regelung gebunden. Diese drei Fallgruppen, die von der Fortgeltungsanordnung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB erfasst sind, werden im Folgenden unter die Terminologie „bei Betriebsübergang angelegte Tarifentwicklungen“ zusammengefasst. Ergebnis Es ist festzuhalten, dass § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zwar im Grundsatz keine dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen vorsieht, das heißt inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang wirken sich nicht auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse aus. Eine Ausnahme hiervon ist nur bei Betriebsübergang bereits angelegten Tarifentwicklungen zu machen. dd. c. 292 Franzen, in: ErfK-ArbR, § 1 TVG Rdnr. 81. 293 Ahrendt, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 1 TVG Rdnr. 1168. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 79 Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Enthält der Arbeitsvertrag von einem Betriebsübergang betroffener Arbeitnehmer eine Klausel, die einen Tarifvertrag in Bezug nimmt, geht diese als individualrechtliche Absprache gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Erwerber über.294 Bereits einleitend295 wurde festgestellt, dass eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Veränderungen der in Bezug genommenen tariflichen Regelungen allenfalls dann in Betracht kommt, wenn die Klausel dynamisch auf den Tarifvertrag verweist. Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln Sollte der Arbeitsvertrag eine sogenannte kleine dynamische Bezugnahmeklausel296 enthalten, das heißt er verweist auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung, stellt sich die Frage, ob die Arbeitsvertragsparteien an inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien bezüglich des in Bezug genommenen Tarifvertrags gebunden sind oder die Dynamik der Verweisung mit dem Betriebsübergang endet. Auslegung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln Im Unterschied zu § 613a Abs. 1 S. 2 BGB streitet der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht für eine statische Fortgeltung des Tarifvertrags mit seinem Inhalt zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Im Gegensatz zu den nach S. 2 fortgeltenden tariflichen Regelungen müssen die nach S. 1 übergehenden Rechte und Pflichten zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht „geregelt“ beziehungsweise vereinbart sein. Somit ist eine Bindung des Betriebserwerbers an spätere Veränderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags nach dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zumindest nicht ausgeschlossen. Ob der dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag in einem Arbeitsvertrag tatsächlich auch nach einem Betriebsübergang noch dynamische Wirkung zukommt, ist eine Frage der Auslegung dieser individualver- 2. a. aa. 294 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 208 f.; Hanau/Vossen, in: FS Hilger/ Stumpf, 271, 294. 295 Vgl. hierzu Teil 1 B I 1. 296 Vgl. zur Begriffsbestimmung Teil 1 B I 2. Teil 2: Legitimation 80 traglichen Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der §§ 305 ff. BGB. Nach früherer Rechtsprechung297 war eine dynamisch formulierte Bezugnahmeklausel stets als Gleichstellungsabrede auszulegen, wenn der Arbeitgeber selbst tarifgebunden war. Hiernach soll eine dynamische Bezugnahmeklausel den Sinn und Zweck haben, die Arbeitsverhältnisse der Außenseiterarbeitnehmer den Arbeitsverhältnissen der tarifgebundenen Arbeitnehmer auf tarifrechtlicher Basis anzupassen. Gewerkschaftsmitglieder und Außenseiter sollen über die Bezugnahmeklausel gleichgestellt werden, das heißt ihnen sollen die gleichen Arbeitsbedingungen gewährt werden. Hierauf abstellend differenzierte die frühere Rechtsprechung im Falle eines Betriebsübergangs für die Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahme-klausel wie folgt: Ein vor Betriebsübergang kollektivrechtlich geltender Tarifvertrag gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nur statisch fort, so dass Gewerkschaftsmitgliedern nur ein statischer Bestandsschutz zukommt.298 Aufgrund des Gleichstellungszwecks einer dynamischen Bezugnahmeklausel müsse nach früherer Ansicht des Bundesarbeitsgerichts dann gleiches für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern gelten.299 Hiernach galt eine dynamische Bezugnahmeklausel, obwohl sie nach ihrem Wortlaut auf den jeweils geltenden Tarifvertrag verweist, nach Betriebsübergang deswegen nur noch statisch fort.300 Sofern der bisherige Arbeitgeber hingegen nicht tarifgebunden war, galten kleine dynamische Bezugnahmeklauseln auch nach einem Betriebs- übergang unverändert dynamisch fort, da die Voraussetzungen der Gleichstellungsabrede dann nicht gegeben seien. Eine Gleichstellungsabrede setze die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Vereinbarung der dynamischen Bezugnahmeklausel mit den Außenseitern denklogisch voraus.301 Diese frühere Rechtsprechung vermag aus zwei Gründen nicht zu überzeugen. Unterstellt man, eine dynamische Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge bei Tarifbindung des Arbeitgebers sei als Gleichstellungsabrede auszule- 297 Grundlegend BAG, Urt. v. 14.2.1973 (Az. 4 AZR 176/72), AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG, Urt. v. 26.9.2001 (Az. 4 AZR 544/00), NZA 2002, 634, 635. 298 BAG, Urt. v. 20.6.2011 (Az. 4 AZR 295/00), NZA 2002, 517, 519; BAG, Urt. v. 29.8.2001 (Az. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 515. 299 BAG, Urt. v. 29.8.2001 (Az. 4 AZR 332/00), NZA 2002, 513, 516 f. 300 Gaul, BB 2000, 1086, 1087 f.; Seitz/Werner, NZA 2000, 1257, 1265. 301 BAG, Urt. v. 25.9.2002 (Az. 4 AZR 294/01), NZA 2003, 807, 809. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 81 gen, ist die Annahme, die übergehenden Außenseiterarbeitnehmer dürften genauso wenig von den Veränderungen des Tarifwerks profitieren wie die übergehenden tarifgebundenen Arbeitnehmer, nicht zwingend. Denkbar ist auch ein Vergleich mit den tarifgebundenen Kollegen, die im Betrieb des alten Arbeitgebers bleiben, weil zum Beispiel nur ein Betriebsteil übergeht. Eben dieser Teil der Belegschaft partizipiert unverändert an einer Tarifentwicklung. Insofern kann die Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede im Falle eines Betriebsübergangs gleichermaßen für eine statische oder dynamische Fortgeltung streiten, abhängig davon mit welcher Kollegengruppe die übergehenden nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer verglichen werden.302 Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht nach entsprechender Ankündigung mit seiner Entscheidung vom 14.12.2005303 durch Urteil vom 18.4.2007304 zu Recht Abstand von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede genommen. Hiernach soll eine Auslegung als Gleichstellungsabrede nur dann in Betracht kommen, wenn innerhalb oder außerhalb der Vertragsurkunde Anhaltspunkte hierfür erkennbar sind. Diese neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht den Wertungen des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bestehen bei der Auslegung einer Bezugnahmeklausel Unklarheiten, ob diese dynamisch oder statisch wirken soll, ist § 305c Abs. 2 BGB zu beachten. Hiernach gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, also hier zu Lasten des Arbeitgebers. Es bleibt dann bei einer dynamischen Fortentwicklung, sofern diese für den Arbeitnehmer günstiger sind.305 Somit ist im Grundsatz eine dynamische Bezugnahmeklausel auch nach einem Betriebsübergang weiterhin dynamisch anzuwenden. Zu erkennen ist, dass dies für den Betriebserwerber die Gefahr einer sogenannten „Ewigkeitsbindung“ birgt. Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gilt hier nicht. Während früher dem Betriebserwerber die Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede zugutekam, hat die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Folge, dass er möglicherweise dauerhaft wegen § 613a Abs. 1 S. 1 BGB an einen für ihn fremden Tarifvertrag und dessen Veränderungen gebunden ist.306 Führt 302 Houben, SAE 2007, 109, 111. 303 BAG, Urt. v. 14.12.2005 (Az. 4 AZR 36/04), NJW 2006, 2571, Rdnr. 19 ff. 304 BAG, Urt. v. 18.4.2007 (AZ. 4 AZR 652/05), NZA 2007, 965, Rdnr. 28 ff. 305 So auch: Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 121 f. 306 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 411 f.; Höpfner, Tarifgeltung, 376. Teil 2: Legitimation 82 man sich zudem vor Augen, dass einer Bezugnahmeklausel nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts307 und der herrschenden Meinung in der Literatur308 auch gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern konstitutive Wirkung zukommt, ist der Grundsatz der statischen Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB über die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in der Praxis abgewertet. Anders ist die Rechtslage allerdings dann zu bewerten, wenn der Gleichstellungszweck zwischen tarifgebundenen Arbeitnehmern und Außenseiterarbeitnehmern der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel deutlich zu entnehmen ist. Dann entfällt die dynamische Bindung an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nach einem Betriebsübergang, so dass dieser nur noch statisch fort gilt.309 Betriebsübergangsrichtlinie Zu fragen ist, ob die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsüberang aufgrund der Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln mit den Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie vereinbar ist oder ob diese eine statische Fortgeltung der in Bezug genommenen tariflichen Regelungen gebieten. Zur rechtlichen Grundlage der Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen sind die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht eindeutig. In der Entscheidung Werhof310 stellte das Gericht auf Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie ab. In den Entscheidungen Alemo-Herron311 und Asklepios312 prüfte der Europäische Gerichtshof pauschal Art. 3 Betriebsübergangsrichtlinie. In der Entscheidung Österreichischer Gewerkschaftsbund313 führt der Europäische Gerichtshof aus, Art. 3 bb. 307 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 4 AZR 285/08), NZA 2010, 230, Rdnr. 46. 308 Annuß, BB 1999, 2558, 2558; Däubler, NZA 1996, 225, 228; Hanau/Kania, in: FS Schaub, 239, 248 ff. 309 BAG, Urt. v. 5.9.2012 (Az. 4 AZR 749/10), NZA-RR 2013, 285. 310 EuGH, Urt. v. 9.3.2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 28 – Werhof. 311 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836. Rdnr. 31, 33, 36 f. – Alemo-Herron. 312 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 20, 23 - Asklepios. 313 EuGH, Urt. v. 11. 9. 2014 (Az. C-328/13), NZA 2014, 1092, 1093, Rdnr. 25 – Österreichischer Gewerkschaftsbund. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 83 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie sei „unabhängig davon, mit welcher Technik ihre Geltung für die Beteiligten erreicht wird“, auf alle kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen anzuwenden. Zu Recht stellt das Bundesarbeitsgericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen in den Parallelsachen Asklepios314 klar, dass sich die Fortgeltung von Bezugnahmeklauseln nach Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie richtet.315 Die aus einer individualvertraglich vereinbarten Bezugnahmeklausel folgenden Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien sind Bestandteil des zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrags316 und damit vom Wortlaut der Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie erfasst. Die Betriebsübergangsrichtlinie differenziert somit in Art. 3 in gleicher Weise wie die nationale Bestimmung des § 613a Abs. 1 BGB danach, ob die auf den Betriebserwerber übergehenden tariflichen Regelungen im Ver- äußererbetrieb kollektivrechtlich oder individualvertraglich begründet wurden. Wortlaut Gemäß Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie tritt der Betriebserwerber in sämtliche Rechte und Pflichten der auf ihn übergehenden Arbeitsverträge ein. Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie für die Fortgeltung von Kollektivverträgen ist nach Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie keine Beschränkung für die Fortgeltung der Rechte und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverträgen vorgesehen.317 Der Wortlaut spricht somit dafür, dass der Betriebserwerber auch die Verpflichtung des Betriebsveräußerers aus einer dynamischen Bezugnahmeklausel übernimmt und insoweit auch etwaige Veränderungen des in Bezug genommen Tarifvertrages für ihn gelten.318 (1) 314 BAG, Vorlagebeschl. vom 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, Rdnr. 26. 315 Ebenso: Sittard/Flockenhaus, NZA 2013, 652, 655; Höpfner, Tarifgeltung, 385; Forst, EuZW 2014, 822, 822; Grau/Hartmann, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 625; Kainer, EuZA 2014, 230, 234; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 738; Sagan, ZESAR 2016, 116, 119; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14. 316 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 208 f.; Hanau/Vossen, in: FS Hilger/ Stumpf, 271, 294. 317 Wißmann/Niklas, NZA 2017, 697, 700. 318 Klein, NZA 2016, 410, 411 f.; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14; Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 123. Teil 2: Legitimation 84 Systematik Die Auslegung einer europäischen Richtlinie orientiert sich aber nicht nur an ihrem Wortlaut, sondern auch an ihrer Systematik.319 Der Europäische Gerichtshof führt aus, dass „jede Vorschrift des Gemeinschaftsrechts in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts […] auszulegen“ ist.320 Es ist daher unter systematischen Gesichtspunkten zu fragen, ob die Arbeitsvertragsparteien nach Betriebsübergang an inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien hinsichtlich eines bisher kollektivrechtlich geltenden Tarifvertrags gemäß Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie gebunden sind, um hieraus Rückschlüsse für die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie zu ziehen. Es wurde bereits festgestellt, dass sich nach Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien auf die Arbeitsverhältnisse nicht auswirken.321 Es ist nicht nachvollziehbar, warum ein Betriebserwerber, der an eine tarifliche Regelung aufgrund individualvertraglicher Inbezugnahme gebunden ist, künftig an inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien gebunden sein soll, während im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie bei ursprünglich kollektivrechtlicher Bindung etwas anderes gilt. Es kann für den Betriebserwerber keinen Unterschied machen, worin der Geltungsgrund der tariflichen Regelung beim Veräußerer lag. Es leuchtet nicht ein, warum Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt werden sollten, abhängig davon, ob der Veräußerer Mitglied des den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverbandes war (statische Fortgeltung nach Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie) oder nicht (dynamische Fortgeltung nach Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie). Insoweit ist der Feststellung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Werhof zu folgen, dass der Schutz eines vertraglich in Bezug genommenen Kollektivvertrages nicht weiterreichen könne als der Schutz des Kollektivvertrags selbst.322 Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie darf daher nicht isoliert (2) 319 Pieper, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, B I Rdnr. 24. 320 EuGH, Urt. v. 6.10.1982 (Az. 283/81), NJW 1983, 1257, Rdnr. 20 – CILFIT. 321 Vgl. Teil 2 B II 1 a bb (4) (b). 322 EuGH, Urt. v. 9.3.2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 28 - Werhof. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 85 betrachtet werden, sondern nur in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Betriebs- übergangsrichtlinie.323 Im Unterschied zum Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie folgt somit aus der Binnensystematik der Betriebsübergangsrichtlinie, dass dynamische Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang statisch fortgelten.324 Schutzzwecke Die bisherige Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie führt insoweit zu keinen eindeutigen Ergebnissen. Möglicherweise hilft jedoch der Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie weiter. Dem Schutzzweck einer Richtlinie kommt bei ihrer Auslegung eine herausragende Bedeutung zu. Entsprechend dem Gebot der „praktischen Wirksamkeit“ der Rechtsakte der Union (effet utile) sind die Schutzzwecke einer Richtlinie möglichst vollständig zu verwirklichen.325 Arbeitnehmerschutz Die Betriebsübergangsrichtlinie dient dem Schutz der Arbeitnehmer bei einem Übergang ihres Betriebes.326 Dies verdeutlicht die Entstehungsgeschichte der Betriebsübergangsrichtlinie.327 Sie beruht auf dem „Sozialpolitischen Aktionsprogramm der Gemeinschaft“ vom 21. Januar 1974.328 Vor dem Hintergrund ansteigender Unternehmenskonzentrationsprozesse in den siebziger Jahren, teilweise (3) (a) 323 GA Bot, Schlussanträge v. 19.01.2017 (Rs. C-680/15, C-681/15), curia.eu, Rdnr. 70, 82 – Asklepios. 324 Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 123. 325 Vgl. nur Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 456 ff.; Franzen, JjZRWiss 1997, 285, 291; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 461. 326 Klein, NZA 2016, 410, 412 f.; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739; Heuschmid, AuR 2013, 498, 500; Schlachter, Der Europäische Gerichtshof, 37; Rebhahn, RdA 2006, 4, 5; Winter, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Grundlagen RL 2001/23/EG Rdnr. 2 ff.; Risak, DRdA 2011, 227, 228. 327 Vgl. zur Herleitung des Regelungszwecks einer Richtlinie aus ihrer historischen Entwicklung: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 215. 328 ABl. EG Nr. C 13/1 vom 12. Februar 1974. Teil 2: Legitimation 86 verbunden mit Massenentlassungen,329 war eines der Vorgaben des Aktionsprogrammes der Schutz der Arbeitnehmer bei Unternehmenszusammenschlüssen. Es wurde seinerzeit befürchtet, dass internationale Unternehmen Umstrukturierungsmaßnahmen in den Mitgliedstaaten, in denen der Arbeitnehmerschutz am schwächsten ausgeprägt war, zuvörderst vornehmen könnten. So hatte etwa nach britischem, nordirischem und dänischem Recht der Übergang eines Betriebs die Beendigung der Arbeitsverhältnisse zur Folge.330 Auf der Grundlage dieses Aktionsprogramms legte die Kommission am 31.5.1974 einen Richtlinienentwurf331 vor, mit der Intention des „Vorschlags einer Richtlinie zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Unternehmenszusammenschlüssen“. Der im Zuge der Verhandlungen zum Erlass der EG-Richtlinie 77/187/EWG332, der Vorgängerregelung der heutigen Betriebsübergangsrichtlinie, angehörte Wirtschafts- und Sozialausschuss erklärte sich mit dieser Zielvorgabe einverstanden.333 Der sich somit aus der historischen Entwicklung der Betriebsübergangsrichtlinie ergebende Arbeitnehmerschutzzweck wird durch das in Erwägungsgrund 3 genannte Ziel, „die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel [zu] schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche [zu] gewährleisten“, bestätigt. Hiernach sollte sich die Lage der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht allein aufgrund eines Betriebsübergangs verschlechtern.334 Auch der Europäische Gerichtshof betont in seiner Entscheidung Scattolon, dass eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang nicht mit dem Regelungsziel der Betriebsübergangsrichtli- 329 Vgl. Joussen, EAS B 7200, 17; Löw, Die Betriebsveräußerung, 1 f. 330 Vgl. dazu: Schlachter, Der Europäische Gerichtshof, 35; Löw, Die Betriebsver- äußerung, 14 ff. 331 ABl. EG Nr. C 104/1 vom 13.9.1974, abgedruckt in: RdA 1975, 124 ff. 332 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmensoder Betriebsteilen (ABl. EWG 1977 Nr. L 61, 26). 333 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Vorschlag der EG- Kommission, ABl. EG Nr. C 225/25 ff. vom 7.11.1975. 334 Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 87 nie zu vereinbaren ist.335 Den Arbeitnehmern droht aber eine Verschlechterung ihrer Lage nach Betriebsübergang, wenn ein Betriebserwerber ohne eine sozial gerechtfertigte Änderungskündigung gemäß §§ 1, 2 KSchG aussprechen zu müssen, von der von seinem Rechtsvorgänger begründeten Pflicht, einen Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung anzuwenden, frei wird.336 Der mit der Betriebsübergangsrichtlinie verfolgte Arbeitnehmerschutzzweck streitet somit für eine unveränderte Fortgeltung der dynamisch in Bezug genommenen tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang.337 Erleichterung von Betriebsübernahmen Die Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie darf allerdings nicht allein auf ihren sozialen Schutzzweck begrenzt werden. Zu beachten ist, dass die Betriebsübergangsrichtlinie auch der Erleichterung von Betriebsübernahmen dient.338 Entgegen einer in der Literatur verbreiteten Ansicht339 und der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg340 ist der Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie nicht nur auf die Interessen der Arbeitnehmer beschränkt. Zwar deklariert die Betriebsübergangsrichtlinie die Berücksichtigung der Interessen des Betriebserwerbers nicht ausdrücklich als eine ihrer Ziele. So wird aus ihren Erwägungsgründen nur deutlich, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang zu wahren sind. Dennoch dient die Betriebsübergangsrichtlinie auch der Verwirklichung des Binnenmarktes. Gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV umfasst der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet (b) 335 EuGH, Urt. v. 6.9.2011 (Az. C-108/10), NZA 2011, 1077, 1082, Rdnr. 75 – Scattolon. 336 So auch: LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 3.12.2014 (Az. 24 Sa 1126/14), juris, Rdnr. 70; Klein, NZA 2016, 410, 412; Lorenz, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 3 TVG Rdnr. 198. 337 Klein, NZA 2016, 410, 412; Klein, EuZA 2014, 325, 328. 338 So auch: Sagan, EAS B 1100, Rdnr. 54, 169 ff.; Sagan, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 41; Kainer, EuZA 2014, 230, 236. 339 Klein, NZA 2016, 410, 412 f.; Klein, EuZA 2014, 325, 328; Winter, in: Franzen/ Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Grundlagen RL 2001/23/EG Rdnr. 10; Kovács, ZAS 2014, 88, 91; Heuschmid, AuR 2013, 498, 500. 340 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 3.12.2014 (Az. 24 Sa 1126/14), juris, Rdnr. 71. Teil 2: Legitimation 88 ist. Zur Erreichung dieses Ziels steht der Union in Art. 115 AEUV die Befugnis zum Erlass von Richtlinien zu. Die Betriebsübergangsrichtlinie ist gemäß ihres Eingangssatzes auf Art. 94 EGV, einer Vorgängerregelung des Art. 115 AEUV, gestützt und insbesondere nicht auf der Kompetenz zur Sozialpolitik (heute Art. 153 AEUV). Eine Richtlinie ist auch so auszulegen, dass sie den Anforderungen ihrer Ermächtigungsgrundlage gerecht wird. Diese kompetenzkonforme Auslegung ist ein Unterfall der primärrechtskonformen Auslegung einer Richtlinie, wonach diese entsprechend den Voraussetzungen, die das Primärrecht an ihren Erlass stellt, auszulegen ist.341 Der Europäische Gerichtshof342 und ihm folgend einige Stimmen in der Literatur343 erkennen daher zu Recht an, dass die Betriebsübergangsrichtlinie binnenmarktfunktional begründet wurde und damit auch der Erleichterung grenzüberschreitender Unternehmensumstrukturierungen dient. Eine dynamische Bindung des Betriebserwerbers an für ihn fremde tarifliche Regelungen und ihren Veränderungen kann durchaus von der Übernahme eines Betriebes abschrecken344 und insoweit ein binnenmarktrelevantes Hemmnis darstellen.345 Eine unveränderte dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang würde somit dem zweiten Schutzzweck, nämlich der Verwirklichung des Binnenmarktes, zuwiderlaufen. Zwischenergebnis Während der Regelungszweck des Arbeitnehmerschutzes für eine dynamische Fortgeltung streitet, deutet der Regelungszweck der Erleichterung von Betriebsübernahmen unter dem Gesichtspunkt der Verwirklichung des Binnenmarktes auf eine statische Fortgeltung hin. Die Schutzzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie sprechen insofern weder eindeutig für eine (c) 341 Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 215. 342 EuGH, Urt. v. 15.12.2005 (Az. C-232/04 und C-233/04, C-232/04, C-233/04), NZA 2006, 29, Rdnr. 40 - Güney-Gorres. 343 Sagan, EAS B 1100, Rdnr. 54, 169 ff.; Sagan, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 41; Kainer, EuZA 2014, 230, 236. 344 So auch GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 54 - Alemo-Herron. 345 Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14; Kainer, EuZA 2013, 230, 236; Grau/Hartmann, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 625. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 89 dynamische noch für eine statische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie, sondern sind ergebnisoffen. Ergebnis Die Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie zeigt, dass hiernach eine dynamische Fortgeltung einer individualvertraglich begründeten tariflichen Regelung weder geboten noch verboten ist.346 Insofern widerspricht die unveränderte Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang nicht den Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie. Große dynamische Bezugnahmeklauseln Enthalten die Arbeitsverträge der auf den Betriebserwerber übergehenden Arbeitnehmer eine sogenannte große dynamische Bezugnahmeklausel,347 das heißt die jeweilige Fassung des jeweils einschlägigen Tarifvertrags wird in Bezug genommen, stellt sich zum einen die Frage, welcher Tarifvertrag überhaupt nach einem Betriebsübergang Anwendung findet (dazu aa) und zum anderen, ob ein hiernach möglicher Tarifwechsel zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer führen kann (dazu bb). Anwendbarer Tarifvertrag Welcher Tarifvertrag bei der Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang anwendbar ist, richtet sich danach, ob der neue Betriebsinhaber tarifgebunden ist oder nicht. Tarifgebundener Betriebserwerber Sofern der Betriebserwerber normativ an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist als der Betriebsveräußerer führt eine große dynamische Bezugnahmeklausel in den Arbeitsverträgen der übergehenden Arbeitnehmer (4) b. aa. (1) 346 So auch: Houben, SAE 2007, 109, 110. 347 Vgl. zur Begriffsbestimmung Teil 1 B I 3. Teil 2: Legitimation 90 dazu, dass ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs der beim Betriebserwerber geltende Tarifvertrag den zuvor im Veräußererbetrieb in Bezug genommenen Tarifvertrag ablöst.348 Es handelt sich dann bei einer „großen dynamischen Bezugnahmeklausel“ in der Terminologie des Bundesarbeitsgerichts um eine sogenannte „Tarifwechselklausel“.349 Im Unterschied zu der Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang, die den Betriebserwerber an für ihn fremde tarifliche Regelungen und ihre Veränderungen bindet, führt die Fortgeltung einer gro- ßen dynamischen Bezugnahmeklausel für den tarifgebundenen Betriebserwerber damit zur Anwendung eines Tarifvertrags, den dieser selbst privatautonom legitimiert hat, nämlich durch Verbandsmitgliedschaft in dem den Verbandserwerbertarifvertrag abgeschlossenen Arbeitgeberverband oder durch Vertragsabschluss im Falle eines Firmenerwerbertarifvertrags. Tarifungebundener Betriebserwerber Bei fehlender normativer Bindung des Betriebserwerbers an einen Tarifvertrag, ist der genaue Wortlaut der großen dynamischen Bezugnahmeklausel zur Bestimmung des nach Betriebsübergang anwendbaren Tarifvertrags maßgeblich.350 Verweist die große dynamische Bezugnahmeklausel nicht auf die für den Arbeitgeber „jeweils einschlägigen“ Tarifverträge, sondern auf die für den Arbeitgeber „jeweils normativ geltende“ Tarifverträge, führt sie nicht zu einem Tarifwechsel, da sie nach ihrem Wortlaut die Tarifbindung des Arbeitgebers voraussetzt.351 Ihr kommt damit eine identische Wirkung wie der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel zu, das heißt der Betriebserwerber ist zeitdynamisch an den beim Veräußerer anwendbaren Tarifvertrag gebunden. (2) 348 BAG, Urt. v. 16.10.2002 (Az. 4 AZR 467/01), NZA 2003, 390, 392; Reufels, in: Thüsing/Braun, Tarifrecht, 8. Kapitel Rdnr. 71; Bauer/Günther, NZA 2008, 6, 11; Krois, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht Band 3, § 3 TVG Rdnr. 143; Scharff, DB 2016, 1315, 1316; Jacobs, BB 2011, 2037, 2040; Seel, öAT 2015, 26, 28. 349 BAG, Urt. v. 16.10.2002 (Az. 4 AZR 467/01), NZA 2003, 390, 391. 350 Henssler, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 10 Rdnr. 93; Jacobs, BB 2011, 2037, 2040. 351 Henssler, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 10 Rdnr. 93; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 213. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 91 Verweist die große dynamische Bezugnahmeklausel hingegen auf die für den Arbeitgeber „jeweils einschlägigen“ Tarifverträge findet für den Betriebserwerber derjenige Tarifvertrag Anwendung, der dem Tätigkeitsschwerpunkt des Erwerberbetriebs beziehungsweise Unternehmens entspricht. In beiden Konstellationen ist der Betriebserwerber jedenfalls an tarifliche Regelungen und seine Veränderungen kraft gesetzlicher Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB gebunden, die er privatautonom nicht legitimiert hat, nämlich entweder an den beim Betriebsveräußerer anwendbaren Tarifvertrag oder an denjenigen, der dem Tätigkeitsschwerpunkt des Betriebserwerbers entspricht. Mit den hieraus folgenden rechtlichen Konsequenzen beschäftigt sich Teil 4 der Untersuchung. Verschlechternde Tarifentwicklung für Arbeitnehmer Der bei Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB denkbare Tarifwechsel hin zu dem im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrag kann für die Arbeitnehmer zu einer Verschlechterung ihres bisher im Veräußererbetrieb geltenden Tarifniveaus führen, wenn die Arbeitsbedingungen des Erwerbertarifvertrags für die Arbeitnehmer insgesamt schlechter sind als diejenigen des Veräußerertarifvertrags.352 Uneinheitlich beurteilt wird die Frage, ob eine solche verschlechternde Tarifentwicklung auch für tarifgebundene Arbeitnehmer droht, die einerseits vor Betriebsübergang normativ an den Veräußerertarifvertrag gebunden waren und andererseits individualvertraglich mit ihrem bisherigen Arbeitgeber eine große dynamische Bezugnahmeklausel in ihrem Arbeitsvertrag vereinbart haben. Es entsteht eine Regelungskonkurrenz353: Der Ver- äußerertarifvertrag gilt gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fort, während aufgrund der konstitutiven Wirkung354 der großen dynamischen Bezugnahmeklausel gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB der Erwerbertarifvertrag Anwendung findet. bb. 352 Scharff, DB 2016, 1315, 1316; Jordan/Bissels, NZA 2010, 71, 74; Lakies, ArbRAktuell 2013, 564, 565. 353 Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, 199; Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 51. 354 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 4 AZR 285/08), NZA 2010, 230, Rdnr. 46. Teil 2: Legitimation 92 Teile der Literatur355 gehen davon aus, dass innerhalb des ersten Jahres nach Betriebsübergang wegen der Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB trotz der großen dynamischen Bezugnahmeklausel nicht der beim Erwerber geltende Tarifvertrag anzuwenden sei, wenn er gegenüber dem Veräußerertarifvertrag für den Arbeitnehmer ungünstiger ist. Hiernach bliebe der Betriebserwerber trotz „Tarifwechselklausel“ gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern im ersten Jahr nach Betriebsübergang an den Veräußerertarifvertrag gebunden, es sei denn die nach dem Erwerbertarifvertrag maßgeblichen Arbeitsbedingungen sind für die Arbeitnehmer günstiger. Zu Recht wird jedoch auf die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB verwiesen, wonach die einjährige Veränderungssperre dann nicht gilt, wenn die Anwendung eines anderen Tarifvertrags vereinbart wird. Hier liegt die ablösende Vereinbarung in der großen dynamischen Bezugnahmeklausel.356 Zwar legt der Wortlaut der Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB nahe, dass nur nach Betriebsübergang zwischen den Arbeitnehmern und dem neuen Betriebsinhaber abgeschlossene Vereinbarungen erfasst sind.357 Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, warum einer nach Betriebsübergang abgeschlossenen schuldrechtlichen Vereinbarung eine weitergehende rechtliche Wirkung zukommen soll als einer Bezugnahmeklausel, die vor Betriebsübergang vereinbart wurde. In beiden Fällen hat sich der Arbeitnehmer durch privatautonome Entscheidung mit der Geltung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags einverstanden erklärt.358 Die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB bezweckt, dass der Arbeitnehmer dann keines Bestandsschutzes im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bedarf, wenn er hiervon abweichend privatautonom etwas anderes vereinbart. Er verzichtet durch privatautonome Entscheidung auf seinen Schutz 355 Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, 200; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 202 f. 356 Bauer/Günther, NZA 2008, 6, 11; Müller-Bonanni/Mehrens, ZIP 2012, 1217, 1223; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 227 ff.; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 235; Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 283; Hohenstatt, in: Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 206. 357 Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 206; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 229. 358 Bauer/Günther, NZA 2008, 6, 11; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 229. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 93 nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Es kann dann keinen Unterschied machen, ob der Arbeitnehmer eine solche Vereinbarung mit dem Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber abgeschlossen hat.359 Das Bundesarbeitsgericht hat bisher nicht entschieden, ob eine große dynamische Bezugnahmeklausel als „Vereinbarung“ im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB anzusehen ist. Für den mit der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbaren Fall der Nachwirkung tariflicher Regelungen gemäß § 4 Abs. 5 TVG hat das Bundesarbeitsgericht allerdings bereits entschieden, dass auch bereits vor Eintritt der Nachwirkung eine die Nachwirkung ausschließende Vereinbarung getroffen werden kann.360 Das Gericht stellte fest: „Es ist kein rechtlich tragfähiger Grund erkennbar dafür, dass eine die Nachwirkung beendende arbeitsvertragliche Vereinbarung erst nach Eintritt der Nachwirkung getroffen werden kann. Von der Privatautonomie umfasst sind grundsätzlich auch Verträge, die erst in Zukunft Wirkung entfalten sollen.“361 Die Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang kann damit zur Anwendung eines für die Arbeitnehmer im Vergleich zum Veräußerertarifvertrag nachteiligen Erwerbertarifvertrag führen. Preis/Steffan sind der Auffassung, dass eine solche verschlechternde Tarifentwicklung nicht durch den privatautonomen Willen der Arbeitnehmer gedeckt sei.362 Es wurde bereits ausgeführt,363 dass die Arbeitnehmer sich jedoch bewusst für die Aufnahme einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel in ihrem Arbeitsvertrag entschieden haben. Hierin liegt dann auch ihre Zustimmung, dass der zunächst in Bezug genommene Tarifvertrag im Fall eines Branchenwechsels infolge Betriebs- übergangs durch den dann einschlägigen Tarifvertrag abgelöst wird mit der Folge eines möglicherweise geringeren Tarifniveaus.364 359 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 229; Hohenstatt, in: Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 206. 360 BAG, Urt. v. 23.2.2005 (Az. 4 AZR 186/04), DB 2005, 2305. 361 BAG, Urt. v. 23.2.2005 (Az. 4 AZR 186/04), DB 2005, 2305, Rdnr. 32. 362 Preis/Steffan, in: FS Kraft, 477, 489. 363 Vgl. hierzu Teil 2 B I 1. 364 Scharff, DB 2016, 1315, 1316; Jordan/Bissels, NZA 2010, 71, 74; Lakies, ArbRAktuell 2013, 564, 565. Teil 2: Legitimation 94 Ergebnis Für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist im Ergebnis festzuhalten: Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen gelten grundsätzlich auch nach einem Betriebsübergang unverändert dynamisch fort, so dass die Arbeitsvertragsparteien hiernach auch an künftige den Inhalt des in Bezug genommenen Tarifvertrags betreffende Entscheidungen der Tarifvertragsparteien gebunden sind. Eine Ausnahme hiervon ist nur dann zu machen, wenn der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel ein Gleichstellungszweck zwischen tarifgebundenen Arbeitnehmern und Außenseiterarbeitnehmern zu entnehmen ist. Auch eine große dynamische Bezugnahmeklausel gilt nach einem Betriebsübergang dynamisch fort. Welcher Tarifvertrag hiernach in Bezug genommen ist, hängt davon ab, ob der Betriebserwerber tarifgebunden ist oder nicht. Bei normativer Bindung des Betriebserwerbers an einen Tarifvertrag findet dieser Anwendung, anderenfalls entweder der bereits beim Betriebsveräußerer anwendbare Tarifvertrag oder derjenige, der dem Tätigkeitsschwerpunkt des Betriebserwerbers entspricht. Der somit mögliche Tarifwechsel nach einem Betriebsübergang kann auch zu einer Verschlechterung des Tarifniveaus für die Arbeitnehmer führen. Ergebnis Der gesetzliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB sieht somit sowohl für die Fortgeltung vor Betriebsübergang kollektivrechtlich als auch individualvertraglich geltender tariflicher Regelungen vor, dass sich künftige Tarifentwicklungen zum Teil auf die Arbeitsverhältnisse auswirken können. Diese Tarifentwicklungen sind zwar durch die Arbeitnehmer privatautonom legitimiert und zwar auch dann, wenn sie zu einer Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen führen. Jedoch ist für die Bindung des Betriebserwerbers an künftige Änderungen der nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen zu beachten, dass diese im Grundsatz nicht auf seine willentliche Rechtsgestaltung zurückzuführen sind. Eine Ausnahme hiervon ist nur bei der Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu machen, wenn diese beim Betriebserwerber zur Anwendung des durch seine Verbandsmitgliedc. III. B. Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 95 schaft oder seinen Vertragsabschluss mit der Gewerkschaft privatautonom legitimierten Tarifvertrags führt. Fazit Bereits an dieser Stelle der Untersuchung lassen sich demnach zwei Ergebnisse für die hier gestellte Untersuchungsfrage der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang festhalten: Erstens: Eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an nach Betriebsübergang getroffene inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in Bezug auf vor Betriebsübergang kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen kommt aufgrund fehlender privatautonomer Legitimation des Betriebserwerbers und fehlender staatlicher Legitimation durch den hoheitlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht in Betracht. Zweitens: Die Arbeitsvertragsparteien sind bei Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB dann an künftige Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gebunden, wenn der Tarifvertrag in Bezug genommen wird, den der Betriebserwerber aufgrund Verbandsmitgliedschaft oder Vertragsabschluss mit der Gewerkschaft privatautonom legitimiert hat. Im Übrigen sieht der hoheitliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB zwar eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen vor, er greift hiermit jedoch in die Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers ein, da diese nicht durch seinen privatautonomen Willen legitimiert sind. Ob eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien beziehungsweise des Betriebserwerbers an solche Tarifentwicklungen tatsächlich gerechtfertigt ist, bedarf daher einer weiteren Begutachtung. C. Teil 2: Legitimation 96 Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen In Bezug auf diese Tarifentwicklungen, deren Geltung für die Arbeitsvertragsparteien zwar durch die gesetzliche Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB staatlich legitimiert sind, aber nicht auf eine privatautonome Rechtsgestaltung des Betriebserwerbers zurückzuführen sind, beschäftigt sich der dritte Teil der Untersuchung mit der Frage, ob beziehungsweise inwieweit ihnen aufgrund nationalen Verfassungs- und europäischen Unionsrechts Grenzen zu setzen sind. Diese können sich daraus ergeben, dass der hoheitliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB in diesen Sachverhaltskonstellationen in die Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers eingreift.365 Zur Bestimmung dieser Grenzen ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen. In einem ersten Schritt ist zunächst allgemein zu klären, ob nationales Verfassungsrecht und europäisches Unionsrecht überhaupt als Grenzen des einfachgesetzlichen Geltungsbefehls des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB in Betracht kommen (dazu A). Sofern dies der Fall ist, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, welche Grenzen sich konkret aus dem Verfassungs- und Unionsrecht für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ergeben (dazu B). Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht Für die Frage der Anwendbarkeit von höherrangigem Recht zur Bestimmung der Reichweite des Geltungsbefehls des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB ist zwischen dem objektiven Verfassungsrecht einerseits (dazu I) und dem subjektiven Verfassungs- und Unionsrecht andererseits (dazu II) zu unterscheiden. Teil 3: A. 365 Vgl. hierzu Teil 2 B I 2. 97 Objektives Verfassungsrecht Die Stufenbaulehre gebietet, dass rangniedrigere Normen nicht solchen höherer Rangstufen widersprechen dürfen.366 Die Verfassungsnormen gehen allen anderen Rechtsnormen im Range vor, so dass einfaches Gesetzesrecht im Einklang mit dem Verfassungsrecht stehen muss.367 Dies gilt nicht nur für das subjektive Verfassungsrecht, also dem Grundrechtsteil der Verfassung, sondern auch für das objektive Verfassungsrecht, zum Beispiel dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG.368 Aus dem objektiven Verfassungsrecht kann ein Einzelner, also in den Betriebsübergangsfällen der Arbeitnehmer und der Betriebserwerber, selbst keine subjektiven Rechte herleiten. Gleichwohl binden und verpflichten sie den nationalen Gesetzgeber und sind daher bei der Auslegung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB von Bedeutung. Subjektives Verfassungs- und Unionsrecht Eine Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang aufgrund des einfach-gesetzlichen Geltungsbefehls aus § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB kann sich auch aus dem subjektiven Grundrechtsschutz der Beteiligten, also insbesondere des Betriebserwerbers, ergeben. Dieser Grundrechtsschutz folgt möglicherweise sowohl aus dem nationalen Verfassungsrecht (dazu 1) als auch dem europäischen Unionsrecht (dazu 2), wobei sich dann die Frage der parallelen Anwendbarkeit der nationalen und europäischen Grundrechtsordnung anschließt (dazu 3). Anwendbarkeit der nationalen Grundrechte Mögliche Beeinträchtigungen nationaler Grundrechte bei der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB sind nicht deswegen irrelevant, weil die Regelungen auf einen I. II. 1. 366 Bydlinksi, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 456. 367 Vgl. zu dem Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung einfachen Gesetzesrechts: Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 59 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 453 ff. 368 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 339. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 98 privaten Rechtsetzer, nämlich auf die Tarifvertragsparteien, zurückzuführen sind, die nach Art. 1 Abs. 3 GG selbst nicht an Grundrechte gebunden sind.369 Der grundrechtliche Abwehranspruch richtet sich hier vielmehr gegen den staatlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB. Der Staat hat die Pflicht, Grundrechtsträger auch vor nichthoheitlichen Grundrechtsverletzungen durch andere Private zu schützen.370 Dies ist Ausfluss der Schutzpflicht des Staates für die Normadressaten privater Regeln.371 Nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG ist die Staatsgewalt zwar nur zum Schutz der Menschenwürde und nicht etwa zum Schutz aller Grundrechte verpflichtet. Jedoch folgt eine allgemeine Pflicht des Staates, die Grundrechte seiner Bürger gegenüber Beeinträchtigungen anderer Bürger zu schützen, aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte.372 Das Grundgesetz hat in seinem Grundrechtskatalog über die primäre Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegenüber staatlichem Handeln hinausgehend eine objektive Wertordnung geschaffen, die auf alle Bereiche des Rechts ausstrahlt.373 Den Grundrechten kommt eine Doppelwirkung zu, indem sie zum einen dem Staat verbieten, selbst in die Grundrechte seiner Bürger einzugreifen und zum anderen ihn verpflichten, auch im privatrechtlichen Bereich die Wahrung der Grundrechte sicherzustellen.374 Einen objektiven Grundrechtsgehalt hat das Bundesverfassungsgericht erstmals in seinem Ehegattenbesteuerungsbeschluss betont. Art. 6 Abs. 1 GG sei eine „wertentscheidende Grundsatznorm“, die auf das gesamte Ehe und Familie betreffende Recht ausstrahle.375 In eine ähnliche Richtung geht das Lüth-Urteil. Hier hat das Gericht den Doppelcharakter der Grundrechte betont, indem es feststellte: „Ohne Zweifel sind die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern […]. Ebenso richtig ist aber, daß das Grundgesetz […] in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertord- 369 Vgl. zur fehlenden Grundrechtsbindung Privater: Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 1 GG Rdnr. 99. 370 Klein, JuS 2006, 960, 960; Jarass, in: FS 50 Jahre BVerfG, 35, 40. 371 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 522 ff. 372 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 1 GG Rdnr. 20. 373 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band IX, § 191 Rdnr. 159. 374 Dietlein, Grundrechtliche Schutzpflichten, 51; Kopp, NJW 1994, 1753, 1753; Alexy, Theorie der Grundrechte, 75 ff. 375 BVerfG, Beschl. v. 17.1.1957 (Az. 1 BvL 4/54), BVerfGE 6, 55, 72 ff. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 99 nung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt.“376 Die Grundrechte sind demnach für die gesamte Rechtsordnung bedeutsam, so dass der Staat bei Erlass eines Geltungsbefehls für eine private Regelung Sorge dafür tragen muss, dass das privat gesetzte Recht andere Private nicht ohne Rechtfertigungsgründe in ihren verfassungsrechtlich geschützten Rechten verletzt.377 Der Geltungsbefehl darf dann entweder gar nicht erst erlassen werden oder er muss entsprechende Schutzvorkehrungen für die privaten Adressaten der Rechtsnorm enthalten, indem er zum Beispiel seine Geltungsweite und das inhaltliche Ausmaß begrenzt.378 Ist dennoch ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung in die Grundrechte der Normadressaten eingegriffen worden, sind die Gerichte dazu aufgerufen, die staatlichen Geltungsbefehle grundrechtskonform auszulegen und damit den von der Verfassung zu gewährenden Schutz herzustellen.379 Hält das Gericht den Geltungsbefehl für verfassungswidrig, muss es gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ein konkretes Normenkontrollverfahren einleiten. Das Normenverwerfungsmonopol liegt beim Bundesverfassungsgericht.380 Es ist daher festzuhalten, dass die nationalen Grundrechte des Betriebserwerbers, der übergehenden Arbeitnehmer und der Tarifvertragsparteien bei der Beurteilung der Grenze für Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB zu beachten sind. Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte Zu klären ist, ob daneben auch die Unionsgrundrechte aus der GRCh zur Bestimmung der Grenze des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB zu berücksichtigen sind. 2. 376 BVerfG, Urt. v. 15.1.1958 (Az.: 1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198, Rdnr. 26. 377 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 525. 378 Kirchhof, Private Rechtsetzung, 529. 379 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 62 ff. 380 Morgenthaler, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 100 GG Rdnr. 2. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 100 Mittelbare Bindung an Unionsgrundrechte Wie bereits erörtert,381 ist die Bestimmung des § 613a BGB aufgrund der aus dem Unionsrecht (Art. 288 Abs. 3 AEUV) und dem Verfassungsrecht (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung im Lichte der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie auszulegen. Die europäische Richtlinie selbst muss primärrechtskonform ausgelegt werden.382 Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs383 und folgt aus der Einheit der Unionsrechtsordnung, wonach Sekundär- und Primärrecht ein System auf einander abgestimmter Regelungen bilden. Die Regelungen des Sekundärrechts sind daher unter Berücksichtigung der Regeln des Primärrechts zu verstehen. Die primärrechtskonforme Auslegung ist somit ein Anwendungsfall der teleologischsystematischen Auslegung einer Richtlinie.384 Anders als in den typischen Fällen einer systematischen Auslegung kommt hier einem Systemteil, nämlich dem Primärrecht, der Vorrang gegenüber dem anderen Systemteil, nämlich dem Sekundärrecht, zu. Daher ist das Sekundärrecht im Lichte des Primärrechts auszulegen. Die GRCh ist gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV Bestandteil des Unionsprimärrechts, so dass die Richtlinie in ihrem Sinne auszulegen ist.385 Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Sekundärrecht nicht mit den Unionsgrundrechten kollidieren darf.386 Diese beiden Verpflichtungen, nationales Recht richtlinienkonform und die Richtlinie im Lichte der Unionsgrundrechte auszulegen, führen dazu, dass Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien im Grundsatz a. 381 Vgl. hierzu Teil 2 A II 1 a bb (4). 382 Schröder, in: Streinz, EUV/AEUV Kommentar, Art. 288 AEUV Rdnr. 20; Hartmann, EuZA 2015, 203, 210. 383 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.2008 (Rs. C-413/06), juris Rdnr. 174 - Bertelsmann u. Sony Corporation of America; EuGH, Urt. v. 19. 12. 2012 (Rs. C-549/11), juris, Rdnr. 32 - Orfey Balgaria. 384 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 532. 385 Sagan, in: Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 41; Stotz, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 499; Martens, Methodenlehre des Unionsrechts, 445 f.; Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 123; Hartmann, EuZA 2015, 203, 210. 386 Vgl. EuGH, Urt. v. 19.4.2012 (Az. C-461/10), EuZW 2012, 517, Rdnr. 56 - Bonnier Audio; EuGH, Urt. v. 5.10.2010 (Az. C-400/10), EuR 2011, 705, Rdnr. 60 – McB. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 101 mittelbar an die Unionsgrundrechte gebunden sind.387 Nationale Gerichte sind dazu angehalten, nationales Recht, das auf einer europäischen Richtlinie beruht, unionsgrundrechtskonform auszulegen. Sofern eine richtlinienkonforme Auslegung ausscheidet,388 ist das Unionsgrundrechten entgegenstehende nationale Recht nicht anzuwenden.389 Der Europäische Gerichtshof hat insofern unlängst in seiner Entscheidung Egenberger festgestellt, dass Unionsgrundrechte über die Unanwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften auch Wirkungen im Verhältnis zwischen Privaten entfalten können.390 Eröffnung des Anwendungsbereichs der GRCh Die somit begründete Verpflichtung, die nationale Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB im Lichte der Unionsgrundrechte auszulegen, kann jedoch nur so weit reichen, wie der Anwendungsbereich der GRCh auch für die Mitgliedstaaten und nicht nur für die Union eröffnet ist.391 Die Bestimmung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh setzt hierfür zweierlei voraus, nämlich das Vorhandensein von Unionsrecht und seine Durchführung durch die Mitgliedstaaten. § 613a BGB beruht auf der Betriebsübergangsrichtlinie und damit auf Sekundärrecht, das Unionsrecht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ist.392 b. aa. 387 Wißmann, in: ErfK-ArbR, Vorb. zum AEUV Rdnr. 5; Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 57; Wißmann, RdA 2015, 301, 303; Schubert, ZfA 2013, 1, 6 f. 388 Vgl. zu den Grenzen einer richtlinienkonformen Auslegung: Teil 4 A II 1. 389 Jarass, GRCh Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 33. 390 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.4.2018 (Rs. C-414/16), EuZW 2018, 381, Rdnr. 70 ff. – Egenberger. 391 Wißmann, RdA 2015, 301, 303. 392 Jarass, GRCh Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 8; Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 14; Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 51 GRCh Rdnr. 8; Kingreen, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 8; Borowsky, in: Meyer, Kommentar GRCh, Art. 51 GRCh Rdnr. 26. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 102 Fraglich ist jedoch, ob der nationale Gesetzgeber bei Erlass des § 613a BGB auch Unionsrecht beziehungsweise die Betriebsübergangsrichtlinie „durchgeführt“ hat. Unter den Begriff der „Durchführung von Unionsrecht“ fällt neben dem exekutiven Vollzug des Unionsrechts auch die Umsetzung von Richtlinien.393 Soweit die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB daher auf einer zwingenden Vorgabe der Betriebsübergangsrichtlinie beruht und damit eine Umsetzungspflicht für den nationalen Gesetzgeber besteht, hat dieser Unionsrecht „durchgeführt“, und die Unionsgrundrechte sind anwendbar.394 Finden die Unionsgrundrechte aber auch dann Anwendung, wenn die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Entwicklungen der fortgeltenden tariflichen Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB über die Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie hinaus geht? Art. 8 Betriebsübergangsrichtlinie enthält eine Öffnungsklausel, wonach es den Mitgliedstaaten unbenommen ist, für die Arbeitnehmer günstigere Rechtsvorschriften zu erlassen. Die Betriebsübergangsrichtlinie sieht insofern nur eine teilweise Harmonisierung vor und will kein einheitliches Schutzniveau in den gesamten Mitgliedstaaten der Europäischen Union sicherstellen.395 Der Europäische Gerichtshof thematisiert in Alemo-Herron eine Bindung des Betriebserwerbers an nach Betriebs- übergang abgeschlossene Tarifverträge unter diesem Aspekt der Öffnungsklausel.396 Er geht damit implizit davon aus, dass die Betriebsübergangsrichtlinie keine dynamische Bindung des Betriebserwerbers an die Tarifverträge nach Betriebsübergang verlangt und insofern auch keine Umsetzungspflicht für den nationalen Gesetzgeber besteht.397 Ordnet ein nationaler Gesetzgeber, wie in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall Großbritannien, eine solche Bindung des Betriebserwerbers an, so würde es sich um eine „überschießende“ Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie handeln. Diese ist auch grundsätzlich von der Öffnungsklausel des Art. 8 Betriebsübergangsrichtlinie gedeckt. Eine dynamische Fortgeltung der tariflichen Regelungen erweist sich für die Arbeitnehmer als günstiger im Vergleich zu einer nur statischen Fortgeltung, wenn die künftigen Ent- 393 Borowsky, in: Meyer, Kommentar GRCh, Art. 51 GRCh Rdnr. 26. 394 Wißmann, RdA 2015, 301, 303; Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258, 258; Herresthal, EuZA 2011, 3, 8. 395 Winter, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 8 RL 2001/23/EG Rdnr. 1. 396 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, Rdnr. 23 – Alemo-Herron. 397 So auch Franzen, EuZA 2014, 285, 306 f. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 103 wicklungen des Tarifvertrags Verbesserungen für sie enthalten. Insoweit ist dem Generalanwalt Villalón in der Rechtssache Alemo-Herron in seiner Feststellung zu folgen, nach der „Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, die Möglichkeit vorzusehen, dass dynamische Klauseln, die auf gegenwärtige und künftige Kollektivverträge verweisen und zwischen den Parteien frei ausgehandelt sind, als Folge eines Unternehmensübergangs übergehen“.398 Die Öffnungsklausel muss nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs aber im Lichte der unternehmerischen Freiheit des Betriebserwerbers nach Art. 16 GRCh ausgelegt werden.399 Auch wenn der Europäische Gerichtshof in Alemo-Herron die Vorschrift des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh nicht ausdrücklich prüft, liegt doch die Annahme nahe, dass nach seinem Verständnis ein Mitgliedstaat auch dann Unionsrecht durchführt, wenn er einen Arbeitnehmer durch eine nationale Regelung weitergehend schützt als eine Richtlinie dies verlangt.400 Für diese dogmatische Vorgehensweise hat der Europäische Gerichtshof viel Kritik einstecken müssen, indem Teile der Literatur vortragen, dass ein nationaler Gesetzgeber dann kein Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh „durchführe“, wenn die nationale Regelung nicht auf einer Umsetzungspflicht beruhe. Er handele dann vielmehr allein im Rahmen seiner nationalen Zuständigkeiten mit der Folge der fehlenden Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte.401 Auch das Bundesverfassungsgericht ist der Ansicht, dass Unionsgrundrechte nur dann anwendbar sind, wenn die Mitgliedstaaten durch das Unionsrecht determiniert werden.402 398 GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 41 - Alemo-Herron. 399 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, Rdnr. 31 ff. – Alemo- Herron. 400 Gleiche Wertung bei Krebber, GPR 2014, 149, 150. 401 Wißmann, RdA 2015, 301, 303; Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258, 258; Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 51 GRCh Rdnr. 24; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Kommentar zum EUV/ AEUV, Art. 51 GRCh Rdnr. 13 ff.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 127a; Heuschmid, AuR 2013, 498, 501 zumindest zweifelnd an einer Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte („äußerst fragwürdig“). 402 BVerfG, Urt. v. 24.4.2013 (Az. 1 BvR 1215/07), NJW 2013, 1499, 1500. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 104 Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie Aufgeworfen ist hiermit die Frage, ob die zum Teil403 bestehende Bindung der Arbeitsvertragsparteien gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang auf einer zwingenden Vorgabe der Betriebsübergangsrichtlinie beruht. Sollte dies der Fall sein, ist das europäische Primärrecht bei der Bestimmung der Grenze für die Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang heranzuziehen. Anderenfalls ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach auch im Bereich der „überschießenden Umsetzung“ der Betriebsübergangsrichtlinie Unionsgrundrechte zu beachten sind, zu würdigen. Es ist damit zum einen zu prüfen, ob die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang in dem nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehenen Umfang auf einer zwingenden Vorgabe des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie beruht (dazu (1)) und zum anderen, ob die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf einer zwingenden Vorgabe des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie beruht (dazu (2)). Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie Es wurde festgestellt,404 dass die Arbeitsvertragsparteien zwar nicht gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB an inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang gebunden sind, jedoch wirken sich hiernach bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen auf die Arbeitsverhältnisse aus. Dies betrifft die Sachverhaltskonstellationen der internen Tarifdynamik, des „Auflebens“ verdrängter tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang und des Inkrafttretens tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang, mithin tarifliche Regelungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits vereinbart waren, allerdings erst danach Wirkung für das Arbeitsverhältnis entfalten. Es wurde auch bereits erörtert,405 dass die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an diese Tarifentwicklungen auf einer zwingenden Vorgabe des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie beruht. Der nationale Gesetzgebb. (1) 403 Vgl. zum Umfang der staatlich legitimierten Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB Teil 2 B II. 404 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1. 405 Vgl. hierzu: Teil 2 B II 1 a bb (4) (b). A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 105 ber hat insoweit mit Erlass der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh „durchgeführt“, so dass die Unionsgrundrechte der GRCh insoweit anwendbar sind. Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie Fraglich ist, ob die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang aufgrund der Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls europarechtlich determiniert ist mit der Folge der Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte auch in diesem Bereich. Diesbezüglich folgt aus der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Betriebs- übergangsrichtlinie, dass hiernach eine dynamische Fortgeltung einer individualvertraglich begründeten tariflichen Regelung weder geboten noch verboten ist.406 Die dynamische Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB beruht somit nicht auf einer zwingenden Vorgabe der Betriebsübergangsrichtlinie. „Überschießende“ Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie Es ist somit die bereits aufgeworfene Frage zu beantworten,407 ob die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB am Maßstab der Unionsgrundrechte auszulegen ist, obwohl sie zum Schutze der Arbeitnehmer Regelungen vorsieht, die über das von der Betriebsübergangsrichtlinie geforderte Mindestmaß hinausgehen. Alternativitäts- beziehungsweise Trennungsthese Die vom Bundesverfassungsgericht vertretene Alternativitäts- beziehungsweise Trennungsthese408 differenziert zwischen dem determinierten und nichtdeterminierten Teil einer Richtlinie. Unionsrecht werde nur insoweit durchgeführt, als die Richtlinie zwingende Vorgaben enthalte. Im Übrigen, das heißt bei einer „überschießenden“ Umsetzung der Richtlinie, sei- (2) cc. (1) 406 Vgl. hierzu: Teil 2 B II 2 a bb. 407 Vgl. Teil 3 A II 2 b aa. 408 BVerfG, Urt. v. 24.4.2013 (Az. 1 BvR 1215/07, NJW 2013, 1499, 1500. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 106 en allein die mitgliedstaatlichen Grundrechte anwendbar. Hiermit findet das Bundesverfassungsgericht Anklang bei der Mehrheit der Stimmen in der Literatur.409 Schütze mitgliedstaatliches Recht den Arbeitnehmer über das von der Richtlinie geforderte Mindestmaß hinaus, so werde nicht mehr Unionsrecht durchgeführt. Der Gesetzgeber habe dann bei Erlass einer nationalen Regelung nur die nationalen Grundrechte, nicht aber die europäischen Grundrechte zu beachten. Die dynamische Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist daher nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts über die Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte nur an den nationalen Grundrechten zu messen. Kumulationsthese Nicht nur in der bereits erwähnten410 Entscheidung Alemo-Herron411 hat der Europäische Gerichtshof der strengen Trennungsthese des Bundesverfassungsgerichts eine Absage erteilt, sondern auch in seiner Entscheidung Åkerberg Fransson412. Mitgliedstaaten können hiernach auch dann an die Unionsgrundrechte gebunden sein, wenn für sie keine Durchführungspflicht bestehe. Es reiche eine allgemeine Anknüpfung an die Vorgaben einer Richtlinie aus. Für den Europäischen Gerichtshof genügt demnach ein mittelbarer Zusammenhang mit dem Unionsrecht für eine Anwendbarkeit der GRCh. Das Bundesverfassungsgericht413 hat sich kritisch hierzu in seiner Entscheidung zur Errichtung der Antiterrordatei geäußert. Die Entscheidung Åkerberg Fransson dürfe nicht so verstanden werden, dass „für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechte-Charta niedergelegten (2) 409 Wißmann, RdA 2015, 301, 303; Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258, 258; Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 51 GRCh Rdnr. 24; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Kommentar zum EUV/ AEUV, Art. 51 GRCh Rdnr. 13 ff.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 127a; Heuschmid, AuR 2013, 498, 501 zumindest zweifelnd an einer Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte („äußerst fragwürdig“). 410 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2 b aa. 411 Hier prüft der Europäische Gerichtshof im Bereich der überschießenden Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie die Unionsgrundrechte, vgl.: EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 23 ff. – Alemo-Herron. 412 EuGH, Urt. v. 26.2.2013 (Az. C-617/10), NJW 2013, 1415, Rdnr. 17 ff - Åkerberg Fransson. 413 BVerfG, Urt. v. 24.4.2013 (Az. 1 BvR 1215/07), NJW 2013, 1499, 1501. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 107 Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrechts oder rein tatsächliche Auswirkungen auf diese ausreiche“. Zuletzt hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Julian Hernandez diese Kritik aufgenommen und sich von seinen Entscheidungen in Alemo- Herron und Åkerberg Fransson distanziert,414 indem er feststellte, dass ein Handeln des Mitgliedstaats im überschießenden Bereich einer Richtlinie nicht ausreiche für die „Durchführung“ von Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh.415 Entscheidend sei, ob der Mitgliedstaat die Durchführung von Unionsrecht bezwecke und ob mit der mitgliedstaatlichen Regelung die gleichen Ziele wie mit der unionsrechtlichen Bestimmung verfolgt würden.416 Obwohl demnach noch keine abschließende Systembildung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erkennbar ist, so hat er doch zumindest eine kumulative Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte und nationalen Grundrechte im nicht determinierten Teil einer Richtlinienumsetzung angedeutet. Stellungnahme Zwar spricht die Gewährleistung einer klaren Rechtssphärentrennung für die Alternativitätsthese, wonach der richtliniendeterminierte Teil der unionsrechtlichen Kontrolle und der nicht determinierte Teil der Richtlinie der mitgliedstaatlichen Kontrolle unterliegt.417 Die parallele Anwendung von nationalen Grundrechten und Unionsgrundrechten kann zu Folgeproblemen bei Vorliegen eines Widerspruchs zwischen den beiden Grundrechtsordnungen führen.418 Es müsste dann im Kollisionsfall entschieden werden, ob die nationale oder die europäische Grundrechtsordnung vorgeht. Maßgeblich ist allerdings, ob Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh im Sinne der Alternativitäts- oder Kumulationsthese auszulegen ist. (3) 414 So auch die Wertung bei Krebber, EuZA 2016, 3, 6 f. 415 EuGH, Urt. v. 10.7.2014 (Az. C-198/13), ZESAR 2015, 282, Rdnr. 44 f. - Julian Hernández. 416 EuGH, Urt. v. 10.7.2014 (Az. C-198/13), ZESAR 2015, 282, Rdnr. 37 - Julian Hernández. 417 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 14. 418 Vgl. Teil 3 II 3. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 108 Wortlaut Entsprechend der deutschen Sprachfassung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh sind die Mitgliedstaaten bei der „Durchführung“ des Unionsrechts an die GRCh gebunden. Nach allgemeinem Sprachgebrauch werden die Begriffe „Ausführung“, „Vollzug“, „Erledigung“ synonym zu dem Begriff „Durchführung“ verwendet.419 Das Wort „Durchführung“ impliziert demnach eine Gebundenheit. Hiernach fehlt es an einer „Durchführung“, wenn Mitgliedstaaten europäische Richtlinien über das geforderte Mindestmaß hinaus umsetzen. Jedoch deuten andere Sprachfassung des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh auf ein anderes Verständnis hin. So werden die Begriffe „apliquem“ (portugiesische Sprachfassung), „apliquen“ (spanische Sprachfassung), „stosuja“ (polnische Sprachfassung) als „Anwendung“ verstanden. Die Wortlautinterpretation des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ist daher uneindeutig, so dass auf andere Auslegungsmethoden zurückzugreifen ist. Sinn und Zweck Unter teleologischen Erwägungen könnte angeführt werden, dass eine Anwendung der Unionsgrundrechte nur in den Bereichen bezweckt ist, in denen auch eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts intendiert ist.420 Hiernach bestünde kein Bedürfnis für eine Bindung der Mitgliedstaaten an Unionsgrundrechte, wenn ihnen bei der Umsetzung einer Richtlinie ein Gestaltungsspielraum zusteht und somit Unionsrecht ohnehin nicht einheitlich angewendet wird. Allerdings ist das Überlassen von Gestaltungsspielräumen durch die Europäische Union für den nationalen Gesetzgeber infolge von Öffnungsklauseln in Richtlinien von den Fällen abzugrenzen, in denen die Europäische Union gar keine Regelung getroffen hat. Selbst bei einer „überschie- ßenden“ Umsetzung durch eine mitgliedstaatliche Regelung ist diese noch durch die europäische Richtlinie „veranlasst“. Der nicht determinierte Teil der mitgliedstaatlichen Regelung ist durch die Richtlinie zumindest mittelbar induziert. Daher ist es konsequent auch den „überschießenden“ Teil (a) (b) 419 Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/Durchfuehrung (zuletzt abgerufen am 09.06.2018). 420 Hierauf abstellend: Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 51 GRCh Rdnr. 14. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 109 einer Richtlinie an Unionsgrundrechten zu messen.421 Die Unionsorgane können als Grundrechtsverpflichtete nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh den Mitgliedstaaten nur insoweit Möglichkeiten zur Gestaltung einräumen, als diese nicht zu einem Verstoß gegen Unionsgrundrechte führen.422 Es überzeugt nicht, wenn Mitgliedstaaten aufgrund einer vom Unionsrecht gewährten Öffnungsklausel Regelungen treffen könnten, die gegen Unionsgrundrechte verstoßen.423 Zutreffend hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Åkerberg Fransson ausgeführt, dass auch in dem nicht vom Unionsrecht determinierten Bereich das Schutzniveau der GRCh nicht beeinträchtigt werden darf.424 Daher darf die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, obwohl dem nationalen Gesetzgeber bei ihrem Erlass ein gewisser Gestaltungsspielraum nach der Betriebsübergangsrichtlinie zusteht, nicht gegen Unionsgrundrechte verstoßen. Historie Hierdurch ist im Übrigen auch eine konsequente Fortführung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor Inkrafttreten der GRCh zu den Grundrechten aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gewährleistet. Hieran sind die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur bei der Durchführung des Unionsrechts, sondern in dessen gesamtem Anwendungsbereich gebunden.425 In den Erläuterungen des Präsidiums des Europäischen Konvents zu Art. 51 GRCh, die nach Art. 52 Abs. 7 GRCh bei der Auslegung der GRCh gebührend zu berücksichtigen sind, heißt es: „Was die Mitgliedstaaten betrifft, so ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutig zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten dann gilt, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln.“426 Der Grundrechtekonvent weist also ausdrücklich auf die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hin. Er wollte demnach mit dem Erlass des Art. 51 Abs. 1 (c) 421 Ludwigs/Clemens, in: Ludwigs/Schmidt-Preuß, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 30; Willemsen/Krois/Mehrens, RdA 2018, 151, 155.. 422 Schubert, ZESAR 2018, 8, 14. 423 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 549. 424 EuGH, Urt. v. 26.2.2013 (Az. C-617/10), NJW 2013, 1415, Rdnr. 29 - Åkerberg Fransson. 425 EuGH, Urt. v. 18.6.1991 (Rs. C-260/89), EuZW 1991, 507, Rdnr. 42 – ERT. 426 Erläuterungen des Grundrechtekonvents, ABl. 2007 C 303/32. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 110 S. 1 GRCh die Grundrechtsbindung der Mitgliedstaaten nicht einschränken, sondern die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kodifizieren.427 Der Grundrechtsschutz soll nicht schwächer ausgeprägt sein als vor der Zeit des Inkrafttretens der GRCh. Zwischenergebnis Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ist daher weit auszulegen, so dass es ausreicht, wenn die mitgliedstaatliche Maßnahme in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt.428 Auch die Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist daher an Unionsgrundrechten zu messen. Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, dass die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Entwicklungen der sowohl kollektivrechtlich als auch individualvertraglich begründeten tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang aufgrund gesetzlicher Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB im Grundsatz nicht nur mit nationalen Grundrechten, sondern auch mit den Unionsgrundrechten der Beteiligten in Einklang stehen muss. Parallele Anwendbarkeit von nationalen Grundrechten und Unionsgrundrechten Es stellt sich jedoch die Frage, ob tatsächlich auf das nationale Verfassungsrecht und das europäische Primärrecht parallel abgestellt werden kann beziehungsweise ob der nationalen oder europäischen Grundrechtsordnung der Vorrang einzuräumen ist. (d) c. 3. 427 So auch die Wertung bei Franzius, ZaöRV 2015, 383, 391. 428 Schubert, ZfA 2013, 1, 7 f. A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 111 Kein Konfliktfall zwischen Grundrechtsordnungen Laufen die nationalen und unionsrechtlichen Grundrechtsgewährleistungen parallel und liegt mithin kein Konfliktfall zwischen den beiden Grundrechtsordnungen vor, bleiben die nationalen Grundrechte und die Unionsgrundrechte nebeneinander anwendbar.429 Ein Konfliktfall setzt voraus, dass die Anwendung nationaler Grundrechte und Unionsgrundrechte zu unterschiedlichen Ergebnissen führt.430 Es bedarf eines Widerspruchs zwischen den beiden Grundrechtsordnungen. Ein Konfliktfall zwischen Unionsgrundrechten und nationalen Grundrechten kann etwa bei unterschiedlichem Gewährleistungsgehalt vorliegen.431 So gewährleistet beispielsweise Art. 17 GG jedermann das Recht, sich an Volksvertretungen und alle anderen „zuständigen Stellen“ zu wenden, während Art. 44 GRCh nur EU-Einwohnern das Recht auf Einrichtung von Petitionen an das Europäische Parlament gewährleistet. Konfliktfall zwischen Grundrechtsordnungen Liegt ein Konfliktfall zwischen der nationalen und der europäischen Grundrechtsordnung vor, kommen zwei Lösungsalternativen in Betracht: Zum einen wird vielfach432 aus Art. 53 GRCh ein Günstigkeitsprinzip abgeleitet. Hiernach steht die GRCh einem weitergehenden Schutz aus der nationalen Grundrechteordnung nicht entgegen. Zum anderen ist der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts zu beachten. Welcher Lösungsalternative zu folgen ist, richtet sich danach, ob die Grundrechtsverletzung im Bereich determiniertem oder im Bereich nicht determiniertem Unionsrecht erfolgt. a. b. 429 Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 64; Haratsch, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band X, § 210 Rdnr. 39. 430 Michael/Morlok, Grundrechte, § 7 Rdnr. 103; Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 60. 431 Kirchhof, NVwZ 2014, 1537, 1537 f. 432 Jarass, Kommentar GRCh, Art. 53 GRCh Rdnr. 3 f.; Michael/Morlok, Grundrechte, § 7 Rdnr. 128; Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 60. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 112 Determiniertes Unionsrecht Die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB beruht auf einer zwingenden Vorgabe des Art. 3 Abs. 3 Betriebsübergangsrichtlinie.433 Die Bindung an diese Tarifentwicklungen ist damit durch das Unionsrecht determiniert. In diesem Bereich darf die sogenannte Meistbegünstigungsklausel des Art. 53 GRCh nicht dahingehend missverstanden werden, dass der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts aufgehoben ist.434 Sofern die nationale Regelung auf determiniertem Unionsrecht beruht, setzt sich das Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gegenüber dem Meistbegünstigkeitsprinzip durch.435 Der Europäische Gerichtshof hat dies mittlerweile in der Rechtssache Melloni bestätigt, indem er feststellte, dass es dem Vorrang und der Notwendigkeit einheitlicher Anwendung des Unionsrechts widerspräche, wenn mitgliedstaatliche Gerichte die Möglichkeit hätten, „die Anwendung von mit der Charta vollständig in Einklang stehenden Unionsrechtsakten zu verhindern, wenn sie den in der Verfassung dieses Staats garantierten Grundrechten nicht entsprächen.“436 Die Vereinbarkeit der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB richtet sich demnach bei Vorliegen eines Konfliktfalles nach Unionsgrundrechten und nicht nach nationalen Grundrechten. Nichtdeterminiertes Unionsrecht Die unveränderte Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB beruht hingegen nicht auf einer zwingenden Vorgabe des Art. 3 Abs. 1 Betriebsübergangsrichtlinie.437 Wie bereits festgestellt, kommen Unionsgrundrechte auch in diesem nicht von Unionsrecht determinierten Bereich aa. bb. 433 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2 b bb (1). 434 Allgemein zum Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts: Obwexer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Kommentar Europäisches Unionsrecht, Art. 4 EUV Rdnr. 12 ff. 435 Kingreen, JZ 2013, 801, 806 f. 436 EuGH, Urt. v. 26.2.2013 (Rs. C-399/11), NJW 2013, 1215, Rdnr. 58 - Melloni. 437 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2 b bb (2). A. Anwendbares Verfassungs- und Unionsrecht 113 aufgrund weiter Auslegung des Art. 51 Abs. 1 GRCh zur Anwendung.438 Es kommt demnach zu einem Nebeneinander nationaler Grundrechte und Unionsgrundrechte.439 Ansichten in der Literatur,440 wonach die Anwendbarkeit von Unionsgrundrechten stets dazu führe, dass nationale Grundrechte dahinter zurücktreten, können nicht überzeugen. Dieses Lösungsmodell des grundsätzlichen Zurücktretens nationaler Grundrechte widerspricht der Bestimmung des Art. 53 GRCh, wonach die Geltung der nationalen Grundrechte im Grundsatz zumindest dann bestehen bleibt, wenn deren Schutzgehalt weitergehend ist als derjenige der Unionsgrundrechte.441 Dieses Günstigkeitsprinzip kann im von Unionsrecht nicht determinierten Bereich nicht durch das Vorrangprinzip verdrängt werden, weil hier ein Vorrang beanspruchendes Unionsrecht gerade nicht besteht.442 Bei Vorliegen eines Kollisionsfalls zwischen nationaler Grundrechtsordnung und Unionsgrundrechtsordnung bei Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB geht demnach die schutzintensivere vor. Gewährleistet somit die Unionsgrundrechtsordnung dem Betriebserwerber weitergehenden Schutz, muss die dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auch dann unterbleiben, wenn sie nicht gegen die Grundrechtsordnung des Grundgesetzes verstößt. Umgekehrt kann die Regelung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB aber auch wegen Verstoßes gegen nationale Grundrechte aufgehoben werden, obwohl sie nicht gegen Unionsgrundrechte verstößt. Zwischenergebnis Sofern der Grundrechtsschutz der bei einem Betriebsübergang Beteiligten auf nationaler und europäischer Ebene parallel verläuft, sind beide Grundrechtsordnungen auch parallel anzuwenden. Liegt hingegen ein Kollisionsfall vor, findet bei Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebs- übergang angelegte Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (determiniertes Unionsrecht) die europäische Grundrechtsordnung Anwendung. c. 438 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2 b cc. 439 Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 59 f. 440 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 53 GRCh Rdnr. 5, Art. 51 GRCh Rdnr. 12. 441 Jarass, Kommentar GRCh, Art. 53 GRCh Rdnr. 3 f.; Michael/Morlok, Grundrechte, § 7 Rdnr. 128; Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 60. 442 Kingreen, JZ 2013, 801, 807. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 114 Bei Bindung der Arbeitsvertragsparteien an dynamische Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (nichtdeterminiertes Unionsrecht) ist bei Vorliegen eines Kollisionsfalls die schutzintensivere Grundrechtsordnung anzuwenden. Ob ein Konfliktfall vorliegt, der zu einem Vorrang der Unionsgrundrechte oder nationalen Grundrechte führt, kann erst entschieden werden, nachdem sowohl der Grundrechtsschutz der Beteiligten auf verfassungsals auch auf unionsrechtlicher Ebene geprüft wurde.443 Ergebnis Die Grenzen für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB richten sich damit sowohl nach dem objektiven Verfassungsrecht, als auch nach dem nationalen und europäischen Grundrechtsschutz der Beteiligten. Nach derzeitigem Stand der Untersuchung sind die nationale und europäische Grundrechtsordnung parallel nebeneinander anwendbar. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Zur konkreten Bestimmung der verfassungs- und unionsrechtlichen Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ist daher zunächst zu fragen, welche objektiven Verfassungsrechtsprinzipien (dazu I) sowie nationalen und europäischen Grundrechte (dazu II) hierfür zu beachten sind. Die hiernach tangierten verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtsgüter und Rechtsprinzipien sind dann gegeneinander abzuwägen (dazu III). Objektives Verfassungsrecht Die für die Grenzen des gesetzlichen Geltungsbefehls zu beachtenden objektiven Verfassungsrechtsprinzipien können sich zum einen aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 GG (da- III. B. I. 443 Vgl. hierzu Teil 3 B II 3. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 115 zu 1) sowie zum anderen aus dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG (dazu 2) ergeben. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip In der Diskussion um die Vereinbarkeit der Fortgeltung tariflicher Regelungen aus dem Veräußererbetrieb nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB mit dem Verfassungs- und Unionsrecht wird der Blick - soweit ersichtlich – allein auf die Beeinträchtigung der verfassungsund unionsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers gelegt und ihre Rechtfertigung.444 Übersehen wird hierbei, dass möglicherweise auch das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GG bei der Fortgeltung tariflicher Regelungen im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB beeinträchtigt sind. Dies überrascht insofern, als bei der Diskussion um die Erstreckung tariflicher Regelungen auf Außenseiter durch einfachgesetzlichen Geltungsbefehl, der nicht durch seinen Adressaten privatautonom legitimiert ist, ein Konflikt mit diesen Verfassungsrechtsgütern ins Feld geführt wird.445 Einschränkung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips Der Staat hat zwar mit dem Erlass der gesetzlichen Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB eine hoheitliche Entscheidung darüber getroffen, dass die Arbeitsvertragsparteien an tarifliche Regelungen aus dem Veräußererbetrieb, und zum Teil auch an deren Entwicklungen, gebunden sein sollen, dennoch liegt ihr „inhaltliches Schwergewicht“ bei den Tarifvertragsparteien. Der Staat selbst beteiligt sich nicht an der inhaltlichen Ausgestaltung der tariflichen Regelungen. Dies wirft die Frage auf, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen der Staat die inhaltliche Ausgestaltung tariflicher Regelungen den Tarifvertragsparteien überlassen darf, 1. a. 444 Zum Beispiel im Rahmen der Diskussion zur unveränderten Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, vgl. u.a.: Commandeur/Kleinbrink, BB 2014, 181; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12; Latzel, RdA 2014, 110. 445 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 81 ff.; Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 151 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 207 ff. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 116 wenn die Arbeitsvertragsparteien sie hierzu nicht privatautonom legitimiert haben, zum Beispiel durch Begründung einer Verbandsmitgliedschaft. Grundsatz der Regelungsverantwortung des staatlichen Gesetzgebers Aus dem Demokratieprinzip gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG folgt zwar nicht, dass die Normsetzung zwingend institutionell innerhalb des Staatssystems erfolgen muss. Gleichwohl ergibt sich hieraus, dass der Staat bei privat gesetztem Recht, und damit auch bei tariflichen Regelungen, die Verantwortung für ihren Inhalt übernehmen muss und sich nicht ohne weiteres durch Delegation seiner Rechtsetzungskompetenzen entziehen darf. Das Demokratieprinzip gebietet, dass die Ausübung von Hoheitsgewalt jedenfalls mittelbar durch die hiervon Betroffenen legitimiert sein muss. Das Parlament ist daher das einzige legitimierte Organ zum Erlass einer den Bürger fremdbindenden Rechtsnorm.446 So leitet das Bundesverfassungsgericht aus dem Demokratieprinzip ab, „dass der Staat seine Normsetzungsmacht nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch beziehungsweise mitgliedschaftlich legitimiert sind“.447 Aus dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gesetzesvorbehalt folgt, dass die Freiheit des Bürgers nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze beschränkt werden kann.448 Der Gesetzgeber ist demnach verpflichtet, die ihm zu alleiniger Aus- übung übertragene Kompetenz, den Bürger fremdbindende Rechtsnormen zu erlassen, selbst wahrzunehmen. Er darf diese grundsätzlich nicht über die im Grundgesetz festgelegten Ausnahmen (Art. 80 GG) hinausgehend auf andere staatliche Organe oder Private übertragen. Der Inhalt einer den Bürger fremdbindenden Rechtsnorm muss stets auf einer Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückzuführen sein. Diese müssen die Verantwortung für den Inhalt der Rechtsnorm selbst übernehmen und dürfen sich dieser nicht durch Delegation aa. 446 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 20 GG Rdnr. 12. 447 BVerfG, Beschl. v. 24.5.1977 (Az. 2 BvL 11/74), BVerfGE 44, 322, 348, Rdnr. 74. 448 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 20 GG Rdnr. 99; Moritz, Verweisung im Gesetz auf Tarifverträge, 42. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 117 ihrer Rechtsetzungskompetenzen an einen privaten Rechtsetzer entziehen.449 Anforderungen an den staatlichen Geltungsbefehl Diese Erkenntnis, dass der Staat bei der Delegation seiner Rechtsetzungskompetenzen die Regelungsverantwortung für das privat gesetzte Recht beziehungsweise die tarifliche Regelung übernehmen muss, bedarf einer näheren Präzisierung. Wann übernimmt der staatliche Gesetzgeber durch Erlass eines Geltungsbefehls die Verantwortung für den Inhalt der hiermit in Bezug genommenen privaten Regelungen? Aufschlussreich hierfür sind zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. In seinem Facharztbeschluss aus dem Jahre 1972450 beschäftigte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Zulässigkeit der Normsetzung öffentlichrechtlicher Selbstverwaltungskörperschaften kraft staatlich delegiertem Satzungsrecht. Das Bundesverfassungsgericht stellte die grundsätzliche Zulässigkeit einer Delegation staatlicher Rechtsetzungsmacht durch Verleihung verbandsrechtlicher Satzungsautonomie fest. Die Verleihung von Satzungsautonomie habe den Sinn, gesellschaftlichen Gruppen die Regelungen solcher Angelegenheiten zu überlassen, die diese selbst betreffen und die sie am sachkundigsten beurteilen können.451 Gleichwohl dürfe sich der demokratisch legitimierte Gesetzgeber seiner Regelungskompetenz nicht vollständig entäußern. Abhängig von der Intensität des Grundrechtseingriffs müsse er die wesentlichen Entscheidungen über die inhaltliche Regelung selbst treffen und dürfe sie nicht dem Verband überlassen.452 Das Bundesverfassungsgericht geht demnach für die Zulässigkeit staatlich delegierter Rechtsetzung davon aus, dass der wesentliche Inhalt der Regelungen durch das formelle Gesetz festgelegt sein muss. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Zulässigkeitsmaßstab für staatlich delegierte Rechtsetzung Privater durch seinen Bergmannsversorgungsbb. 449 Karpen, Die Verweisung, 173 f.; Debus, Verweisungen in deutschen Rechtsnormen, 203 f. 450 BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 (Az. 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64), BVerfGE 33, 125. 451 BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 (Az. 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64), BVerfGE 33, 125, 156. 452 BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 (Az. 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64), BVerfGE 33, 125, 160 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 118 scheinbeschluss aus dem Jahre 1983 bestätigt453, in dem es um eine dynamische Verweisung eines Gesetzes auf einen Tarifvertrag ging. Dem lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Nach § 9 Abs. 1 des damaligen nordrheinwestfälischen Gesetzes über einen Bergmannsversorgungsschein454 erhielten die Inhaber eines Bergmannsversorgungsscheines Hausbrandkohlen zu denselben Bedingungen wie aktive Bergleute. Zu klären war, ob dies als eine dynamische Verweisung auf die Bergbau-Tarifverträge zu verstehen ist. Während in der Literatur vereinzelt455 solche dynamischen Verweisungen auf Vorschriften außerparlamentarischer Organe wegen Verstoßes gegen das Demokratieprinzip als verfassungswidrig angesehen werden, stellte das Bundesverfassungsgericht fest: „Eine Verweisung von staatlichen Gesetzen auf tarifliche Regelungen darf nicht dazu führen, dass der Bürger schrankenlos der normsetzenden Gewalt der Tarifvertragsparteien ausgeliefert wird, die ihm gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert sind […]. Das widerspräche […] dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs durch Sätze des objektiven Rechts auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss“.456 Die dynamische Verweisung sei allerdings dann zulässig, wenn „der Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im wesentlichen feststehe“.457 Das Bundesverfassungsgericht sah die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Geldleistung anstatt zur Lieferung von Hausbrandkohle als so wesentlich an, dass hierüber nicht die Tarifvertragsparteien, sondern nur der Gesetzgeber entscheiden könne.458 Das Bundesverfassungsgericht orientiert sich für die Zulässigkeit staatlich delegierter Rechtsetzungsbefugnisse demnach daran, ob das formelle Gesetz den Inhalt der privaten beziehungsweise tariflichen Regelung hinrei- 453 BVerfG, Beschl. v. 14.6.1983 (Az. 2 BvR 488/80), BVerfGE 64, 208. 454 § 9 Abs. 1 Gesetz über einen Bergmannsversorgungsschein im Land NW idF. D. Bek. V. 14.4.1971 (GVBl. S. 125 (126)): „Für die Dauer der anderweitigen Beschäftigung auf Grund des Bergmannsversorgungsscheins oder der Erwerbslosigkeit oder der Umschulung zu einem anderen Beruf erhält der Inhaber eines Bergmannsversorgungsscheins vom bisherigen Bergbau-Arbeitgeber oder seinem Rechtsnachfolger Hausbrandkohlen zu denselben Bedingungen wie aktive Bergleute.“. 455 Karpen, Die Verweisung, 183. 456 BVerfG, Beschl. v. 14.6.1983 (Az. 2 BvR 488/80), BVerfGE 64, 208, Rdnr. 25. 457 BVerfG, Beschl. v. 14.6.1983 (Az. 2 BvR 488/80), BVerfGE 64, 208, Rdnr. 25 - Hervorhebung durch Verfasser. 458 BVerfG, Beschl. v. 14.6.1983 (Az. 2 BvR 488/80), BVerfGE 64, 208, Rdnr. 27 ff. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 119 chend bestimmt. Dem ist beizupflichten. Sofern der Inhalt einer Regelung hinreichend bestimmbar ist und damit für den Gesetzgeber überschaubar bleibt, lässt sie sich auf eine Parlamentsentscheidung beziehungsweise den Volkswillen zurückführen. Auch wenn den Tarifvertragsparteien die konkrete Ausgestaltung der tariflichen Regelung überlassen bleibt, behält das Parlament die Kontrolle über den wesentlichen Inhalt der tariflichen Norm und entzieht sich nicht seiner Verantwortung für die Rechtsnormsetzung.459 Insofern ist es denkbar, die Normsetzung an die Tarifvertragsparteien zu delegieren, ohne dass es einer konkreten staatlichen Mitwirkung im Einzelfall bedarf, solange der Staat die Kontrolle über den wesentlichen Inhalt der tariflichen Regelung behält.460 Nicht vereinbar mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip ist es jedoch, wenn der staatliche Geltungsbefehl durch eine Art Blankettregelung auf private beziehungsweise tarifliche Regelungen verweist. Es reicht nicht aus, wenn der Gesetzgeber „lediglich über eine Hülle entscheidet, ohne eine konkrete Vorstellung von ihrem Inhalt zu haben“.461 Der Gesetzgeber muss bei der Verabschiedung einer Bestimmung dessen Reichweite übersehen können, um diese im Rahmen seiner Willensbildung berücksichtigen zu können.462 Quaritsch spricht bei fehlender Kenntnis des Gesetzgebers vom Inhalt einer von ihm verabschiedeten Bestimmung von einem „parlamentslosen Parlamentsgesetz“. Das Gesetz als Wille ohne Vorstellung sei blinder Wille, nicht aber das Ergebnis einer Willensbildung.463 Hat der 459 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 219 ff.; Giesen, BB 2002, 1480, 1485 f.; Bayreuther, Tarifautonomie, 125; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 25. 460 Auch die Verfassungsmäßigkeit einer dynamischen Verweisung auf sonstige private Regelungen hängt nach der herrschenden Lehre von der Bestimmbarkeit des Inhalts der Verweisungsnorm ab: Ehricke/Blask, JZ 2003, 722, 726; Schmidt, ZfBR 2009, 113, 116 f.; Guckelberger, ZG 2004, 62, 76 f. Gleiches gilt auch für die dynamische Verweisung von Bundesrecht auf Landesrecht: Schenke, NJW 1980, 743, 748. 461 So Schmidt, ZfBR 2009, 113, 116 zur Problematik der dynamischen Verweisung auf private Regelungen. 462 Zur Notwendigkeit der Kenntnis des Parlaments bei Erlass eines staatlichen Verweisungsgesetzes, das auf ein privates Verweisungsobjekt verweist: Guckelberger, ZG 2004, 62, 73 f.; Karpen, Die Verweisung, 175 ff.; Ossenbühl, DVBl 1967, 401, 402; Arndt, JuS 1979, 784, 786; Sommermann, in: Mangold/Klein/Starck, GG Kommentar Band 2, Art. 20 GG Rdnr. 290. 463 Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz, 40 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 120 Gesetzgeber keine konkrete Vorstellung von dem Inhalt der tariflichen Regelung, gibt er seine Regelungsverantwortung aus der Hand.464 Bei der Erstreckung tariflicher Regelungen auf Außenseiter muss daher aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips die parlamentsgesetzliche Rechtsgrundlage den Inhalt der tariflichen Regelung „im Wesentlichen“ vorab begrenzen.465 Unbestimmtheit des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB Der Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB enthält eine solche Begrenzung nicht. Hiernach tritt der Betriebserwerber in die tariflichen Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Der Gesetzgeber ordnet damit pauschal in einer Art „Blindflug“ die Geltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb und teilweise auch deren Veränderungen für die Zeit nach einem Betriebsübergang an, ohne von ihrem Inhalt genaue Kenntnis zu haben. Dieser wird nicht durch die Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB im Wesentlichen vorausbestimmt. Der Inhalt der tariflichen Regelungen beruht demnach nicht auf einem parlamentarischen Willensbildungsprozess, sondern allein auf einer Entscheidung der Tarifvertragsparteien. Die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB erfüllt nicht die an eine staatliche Delegation von Rechtsetzungskompetenzen gestellten verfassungsrechtlichen Voraussetzungen und schränkt sowohl das Demokratie- als auch das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GG ein. Einschränkbarkeit des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips Zu beachten ist aber, dass nicht jedwede Einschränkung des Demokratieund Rechtsstaatsprinzips stets auch zu der Rechtswidrigkeit des einfachgesetzlichen Geltungsbefehls führt. Es handelt sich nicht um ein unverzichtbares Postulat, sondern kann vielmehr zur Verwirklichung anderer Verfascc. b. 464 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 223; Höpfner, Tarifgeltung, 486; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 359. 465 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 223; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, 156; Scholz, SAE 1984, 3, 4. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 121 sungsrechtsgüter gewissen Einschränkungen unterliegen.466 So führte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen aus: „Gegen den vom Gesetzgeber gefundenen Ausgleich zwischen den unverzichtbaren Geboten des Demokratieprinzips nach Art. 20 Abs. 2 GG und der Garantie der Betätigungsrechte der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG sind durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken nicht zu erheben.“ Die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, das Demokratieprinzip sei ein „unverzichtbares Gebot“ wird insofern sogleich wieder revidiert, als es in einen Ausgleich mit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gebracht wird. Das Bundesverfassungsgericht hält das Demokratieprinzip tatsächlich also nicht für ein unverzichtbares Gebot. Gleiches gilt für einen Teil der Literatur,467 die Einschränkungen des Demokratieprinzips aus Gründen der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG468 für gerechtfertigt erachtet, sofern die Erstreckung einer Tarifnorm auf Außenseiter zur Herbeiführung einer sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens notwendig und verhältnismäßig ist. Auch hier wird das Demokratieprinzip mit anderen Verfassungsgütern abgewogen und nicht als uneinschränkbares Postulat angesehen. Zu weitgehend sind allerdings diejenigen Ansichten in der Literatur, die im Bereich der tariflichen Rechtsetzung den Tarifvertragsparteien „eine Art verfassungsunmittelbaren Dispens vom Grundsatz der demokratischen Legitimation nach Art. 20 GG“469 erteilen wollen aus Gründen der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG. Sofern ein Verfassungsgut als Rechtfertigungsgrund für eine Geltungserstreckung tariflicher Regelungen auf Außenseiter in Betracht kommt, kann dies nicht zu einer Art Bereichsausnahme vom Demokratieprinzip führen. Vielmehr gilt der allgemeine verfassungsrechtliche Grundsatz, dass widerstreitende Verfassungsrechtsgüter durch Abwägung in einen gerechten Ausgleich zueinander zu bringen sind.470 466 Schleusener, ZTR 1998, 100, 108; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, 87; Oetker, in: Wiedemann, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 Rdnr. 31. 467 Oetker, in: Wiedemann, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 Rdnr. 26; Schleusener, ZTR 1998, 100, 108 f. 468 Hier wird die Tarifautonomie weit verstanden und den Tarifvertragsparteien von Verfassungs wegen eine Kompetenz zur Regelung der Arbeitsbedingungen auch gegenüber Außenseitern zugebilligt – vgl. zu der Kritik hieran Teil 3 B II 1 b. 469 Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, 151. 470 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 122 Kein Verfassungsrechtsgut ist absolut geschützt,471 sondern befindet sich in einer multipolaren Relation mit anderen Rechtsgütern und Rechtsprinzipien.472 Die Verfassung ist als innere Einheit anzusehen, sodass „einzelne Gewährleistungen so auszulegen sind, dass auch anderen Verfassungsnormen und -grundsätzen nicht Abbruch getan wird“.473 Sozialstaatsprinzip Zwar überlässt der Gesetzgeber durch den pauschalen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB in Bezug auf tarifliche Regelungen aus dem Ver- äußererbetrieb für die Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang den privaten Tarifvertragsparteien ihre inhaltliche Ausgestaltung und kommt damit nicht seiner verfassungsrechtlichen Pflicht der Normenverantwortung aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach. Zu beachten ist jedoch zum einen, dass es bereits rechtstatsächlich dem Gesetzgeber nicht möglich ist, den Inhalt sämtlicher tariflicher Regelungen, erst recht nicht im Falle späterer Änderungen nach einem Betriebsübergang in seinen Willensbildungsprozess aufzunehmen. Zum anderen rechtfertigt möglicherweise das in Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG verankerte Sozialstaatsprinzip den Erlass der unbestimmten gesetzlichen Regelung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB, die zum Schutz der Arbeitnehmer474 pauschal den Übergang tariflicher Regelungen im Falle eines Betriebsübergangs anordnet. Das Sozialstaatsprinzip ist kein Grundrecht in dem Sinne, dass es einem Individuum ein Recht zuerkennt.475 Es enthält jedoch eine Verpflichtung und Ermächtigung des Staates zur Gewährleistung sozialer Sicherheit und einer gerechten Sozialordnung.476 2. 471 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72: „Vielmehr stellt das Prinzip der Einheit der Verfassung die Aufgabe einer Optimierung: beiden Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.“. 472 Schladebach, Der Staat 2014, 263, 268 f. 473 BVerfG, Beschl. v. 20.4.1982 (Az. 2 BvL 26/81), BVerfGE 60, 253, 267, Rdnr. 52. 474 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. VI/1786, 59; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 19; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 6. 475 Schmidt, BB 1971, 1199, 1200. 476 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 23 GG Rdnr. 79. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 123 Für die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer besteht die Gefahr, dass der hiermit verbundene Arbeitgeberwechsel dazu führt, dass sie nicht mehr in den Genuss ihrer bisherigen (tariflich geregelten) Arbeitsbedingungen und ihren künftigen Entwicklungen kommen, die für sie regelmäßig von existenzieller Bedeutung sind. Nach der alten Rechtslage vor der Schaffung des § 613a BGB konnte der neue Inhaber des übergehenden Betriebes nicht dazu gezwungen werden, die dort beschäftigten Arbeitnehmer beziehungsweise die dort geltenden Arbeitsbedingungen zu übernehmen.477 Insofern lässt sich eine Befugnis des Gesetzgebers, die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang anzuordnen, mit Hilfe des im Sozialstaatsprinzip verankerten Gedanken, den gesellschaftlich und wirtschaftlich Schwachen zu schützen,478 begründen.479 Verfassungsrechtlich gebotene Abwägung Es ist damit festzuhalten, dass die Geltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb und ihrer Veränderungen für die Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB nicht mit dem aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Prinzip der Normenverantwortung des Gesetzgebers vereinbar ist. Dem steht jedoch das Sozialstaatsprinzip entgegen, das aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes die dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gebietet. Die somit kollidierenden objektiven Verfassungsrechtsgüter müssen nach dem Prinzip der sogenannten praktischen Konkordanz480 einem möglichst schonenden Ausgleich zugeführt werden, so dass sie jeweils in möglichst weitem Umfang erhalten bleiben. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Tarifentwicklungen 3. 477 Vgl. hierzu Teil 1 A I. 478 BVerfG, Beschl. v. 27.4.199 (Az. 1 BvR 2203-93 und 1 BvR 897-95), NJW 1999, 3033, 3034; Schmidt, BB 1971, 1199, 1200. 479 LAG Hamm, Urt. v. 8.11.1996 (Az. 10 Sa 873/96), NZA-RR 1997, 245, 247; Schmidt, BB 1971, 1199, 1200 ff.; Neumann-Duesberg, BB 1971, 969, 971; Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, G Rdnr. 25; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 37; Hartmann, Weitergeltung, 52. 480 Dazu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 124 nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB deswegen von Verfassungs wegen Grenzen zu setzen sind, ist an entsprechender Prüfungsstelle noch näher zu begutachten.481 Subjektives Verfassungs- und Unionsrecht Daneben sind bei Bestimmung der Grenzen für die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB auch die subjektiven Rechte des Betriebserwerbers, der Arbeitnehmer und der Tarifvertragsparteien zu beachten. Sowohl das nationale Verfassungsrecht (dazu 1) als auch das europäische Primärrecht (dazu 2) gewähren einen subjektiven Grundrechtsschutz dieser Personengruppen, wobei die nationale und europäische Grundrechtsordnung parallel nebeneinander anwendbar sind (dazu 3). Nationale Grundrechte Zunächst ist zu prüfen, welche nationalen Grundrechte bei der Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB zu beachten sind.482 „Negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers Es wurde bereits festgestellt,483 dass die Bindung des Betriebserwerbers an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang nicht auf seiner privatautonomen Rechtsgestaltung basiert. Somit ist ein Eingriff des staatlichen Geltungsbefehls aus § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB in die Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers zu konstatieren. Allgemein wird die Beeinträchtigung der Selbstbestimmungsfreiheit eines Außenseiters durch einen staatlichen Geltungsbefehl, der eine tarifliche Regelung auf ihn erstreckt, und zwar ohne seine privatautonome Legitimation, in der Literatur unter II. 1. a. 481 Vgl. hierzu Teil 3 B III. 482 Vgl. zur Anwendbarkeit nationaler Grundrechte Teil 3 A II 1. 483 Vgl. hierzu Teil 2 B I 2. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 125 dem Schlagwort „negative Tarifvertragsfreiheit“484 diskutiert. Gemeint ist damit der Schutz des Nichtorganisierten vor der Geltung tariflicher Regelungen, an deren Zustandekommen er nicht beteiligt war und deren Geltung er auch nicht durch einen privatautonomen Akt legitimiert hat.485 Dieser Schutz der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ soll auf Verfassungsrechtsebene „verschiedene rechtliche Gewänder“486 tragen, nämlich die negative Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und die Arbeitsvertragsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).487 Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob sich der Betriebserwerber aufgrund der staatlich angeordneten Bindung an die Tarifentwicklungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB auf diese Grundrechte berufen kann. Negative Koalitionsfreiheit Vielfach488 wird in der Literatur die Ansicht des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung zur Tariftreuegesetzgebung im Vergaberecht489 geteilt, dass ein Außenseiter, der an eine tarifvertragliche Norm gebunden wird, an deren Zustandekommen er nicht beteiligt war und die er auch nicht durch Koalitionsbeitritt legitimiert hat, in seiner negativen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt ist. Das Bundesarbeitsgericht490 sowie ein Teil der Literatur491 sehen die „negative Tarifvertragsfreiheit“ der Arbeitsvertragsparteien hingegen nicht durch die negative Koalitionsfreiheit geschützt. aa. 484 Begriff geht auf Peter Hanau zurück, vgl.: Hanau, in: FS Scholz, 1035; Hanau, NJW 2002, 1240, 1242; Hanau, RdA 2007, 180, 182. 485 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 1 ff. 486 Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1044. 487 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 3. 488 Zöllner, RdA 1962, 451, 458; Picker, ZfA 1998, 573, 603; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 48 ff.; Herresthal, EuZA 2011, 3, 3 ff.; Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1045; Höfling/Rixen, RdA 2006, 360, 362; Picker, ZfA 1998, 573, 603 ff., Picker, RdA 2001, 259, 284 f; Richardi, Kollektivgewalt, 214 f. 489 BGH, Beschl. v. 18.1.2000 (Az. KVR 23/98 A), AP Nr. 1 zu § 20 GWB, unter II. 3. 490 BAG, Urt. v. 18.3.2009 (Az. 4 AZR 64/08), NZA 2009, 1028, 1032, Rdnr. 35 ff. 491 Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 189 Rdnr. 10; Gamillscheg, Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, 96 f.; Weyand, Tarifvertragliche Mitbestimmung, 91 f.; Giesen, ZfA 2016, 153, 168; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 195; Höpfner, Tarifgeltung, 360 ff., 605. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 126 Verfassungsrechtliche Stellung der negativen Koalitionsfreiheit Uneinheitlich bewertet wird bereits die Stellung der negativen Koalitionsfreiheit im nationalen Grundrechtskatalog. Teilweise492, fast ausschließlich in der älteren Literatur, wird sie als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG eingeordnet. Die herrschende Meinung in der Literatur493 sowie das Bundesverfassungsgericht494 und das Bundesarbeitsgericht495 sehen dagegen die negative Koalitionsfreiheit vom Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst. Der vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 18.3.2009 zur Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklausel allerdings offengelassen, ob die negative Koalitionsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG oder Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist.496 Bedeutung der verfassungsrechtlichen Stellung Hierbei handelt es sich nicht um einen Streit rein ideologischer Natur mit geringer praktischer Bedeutung.497 Zum einen muss, um die hier aufgeworfene Frage, ob die negative Koalitionsfreiheit vor fremden tariflichen Regelungen, die ihr Adressat nicht privatautonom legitimiert hat, schützt, zunächst geklärt werden, wo sie denn überhaupt im Grundrechtskatalog gewährleistet ist.498 Zum anderen ist die verfassungsrechtliche Stellung der negativen Koalitionsfreiheit auch für die Frage der zu prüfenden Schranke bei Vorliegen eines Eingriffs bedeutsam.499 (1) (a) 492 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 382 ff.; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 93 ff.; Radke, ArbuR 1971, 4 ff. 493 Houben, SAE 2007, 109, 113; Schubert, RdA 2001, 199, 200; Scholz, in: Maunz/ Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 169; Linsenmaier, in: ErfK-ArbR, Art. 9 GG Rdnr. 32. 494 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 (Az. 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78), BVerfGE 50, 290, 367 ff.; BVerfG, Beschl. v. 14.11.1995 (Az. 1 BvR 601/92), BVerfGE 93, 352, 357 f. 495 BAG, Beschl. v. 29.11.1967 (Az. GS 1/67), BAGE 20, 175, Rdnr. 147. 496 BAG, Urt. v. 18.3.2009 (Az. 4 AZR 64/08), NZA 2009, 1028, 1032, Rdnr. 35. 497 So aber: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 386; Kissel, in: FS Hanau, 547, 548 f. 498 Deinert, RdA 2014, 129, 132. 499 Deinert, RdA 2014, 129, 132; Däubler, in: Däubler/Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit, 31; Sittard, Tarifnormerstreckung, 64. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 127 Art. 9 Abs. 3 GG enthält nach seinem Wortlaut keinen Schrankenvorbehalt. Als unbeschränktes Grundrecht bedarf es daher zur Rechtfertigung eines Eingriffs entgegenstehender Verfassungsrechtsgüter.500 Zwar wollen Teile der Literatur den Verbotsvorbehalt des Art. 9 Abs. 2 GG anwenden, da die Koalitionsfreiheit ein Spezialfall der Vereinigungsfreiheit sei und daher den gleichen Schranken ausgesetzt sein müsste.501 Hiergegen spricht jedoch die systematische Stellung der Koalitionsfreiheit in Abs. 3 des Art. 9 GG.502 Die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG steht lediglich unter dem Schutz eines allgemeinen Gesetzesvorbehaltes. Dieser ermöglicht weitergehende Einschränkungen.503 Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG lassen sich somit leichter rechtfertigen als Eingriffe in die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. Negative Koalitionsfreiheit als Bestandteil des Art. 9 Abs. 3 GG Zu klären ist damit, ob die negative Koalitionsfreiheit vom Gewährleistungsgehalt der Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst ist. Ihr Wortlaut deutet im Gegensatz zu den Landesverfassungen von Hessen (Art. 3 Abs. 2)504 und Bremen (Art. 48 S. 2)505 nicht unmittelbar darauf hin. Historische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG Auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich nicht ohne weiteres der Schutz der negativen Koalitionsfreiheit (b) (aa) 500 BVerfG, Urt. v. 10.1.1995 (Az. 1 BvF 1/90, 1 BvR 242, 348/90), NJW 1995, 2339, 2349; Sittard, Tarifnormerstreckung, 307. 501 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 336 ff. 502 Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 37 Rdnr. 29; Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 136; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 52. 503 Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 68. 504 Verfassung des Landes Hessen vom 1.12.1946, GVBl., 229. Art. 36 Abs. 2 lautet: „Niemand darf gezwungen oder gehindert werden, Mitglied einer solchen Vereinigung zu werden.“. 505 Verfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21.10.1947, Brem. GVBl., 251. Art. 48 Satz 2 lautet: „Niemand darf gezwungen oder gehindert werden, Mitglied einer solchen Vereinigung zu werden.“. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 128 ableiten. Jedoch folgt hieraus auch nicht, dass der Gesetzgeber hiernach nur die positive Koalitionsfreiheit schützen wollte.506 Im Parlamentarischen Rat wurde bei der Ausarbeitung des Grundgesetzes zwar ausführlich darüber debattiert, ob die Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG folgenden Zusatz erhalten soll: „Ein Zwang zum Beitritt darf nicht ausgeübt werden. Ausnahmen von diesem Verbot können für öffentlich-rechtliche Berufsverbände durch Gesetz zugelassen werden.“507 Letztlich hat sich der Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates gegen einen solchen Zusatz entschieden.508 Hieraus folgert ein Teil der Literatur, dass der Gesetzgeber die negative Koalitionsfreiheit im Unterschied zur positiven Koalitionsfreiheit „nur“ unter den allgemeineren Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG stellen wollte.509 Richtigerweise lässt sich jedoch aus der Nichtaufnahme des Verbots eines Beitrittszwangs in die Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG nicht entnehmen, dass die negative Koalitionsfreiheit nicht hierunter zu subsumieren ist.510 Hintergrund dieser Entscheidung des Parlamentarischen Rates war die Befürchtung, die Gerichte könnten anderenfalls jegliche gewerkschaftliche Bemühungen, Mitglieder zu werben, als Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer werten.511 Man wollte also eine zu weitgehende Auslegung der negativen individuellen Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer durch die Gerichte zulasten der Gewerkschaften verhindern.512 Zudem ist der Verzicht auf den Satz „Ein Zwang zum Beitritt darf nicht ausgeübt werden“ auch mit der Versicherung der Koalitionen zu erklären, ihnen selbst käme es entscheidend auf die Freiwilligkeit der Mit- 506 Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 71f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, 169; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 53 ff. 507 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, 569. 508 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, 569 ff. 509 Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 160 f.; Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, 58 f.; Hueck/Nipperdey, Handbuch des Arbeitsrechts Band 2 Halbband 1, 157. 510 Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 41 f.; Mayer-Maly, in: Däubler/Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit?, 20, 23 f. 511 Vgl. Erklärung Carlo Schmid vor dem Hauptausschuss des Parlamentarischen Rats, Jahrbuch öffentliches Recht Band 1, 122: „Die Bestimmung könnte ruhig stehenbleiben, wenn man sich sicher sein könnte, daß sie von den Gerichten immer verständig angewandt würde. Aber es besteht die Gefahr, daß durch lange Tradition sanktionierte Methoden - zum Beispiel Interessenvertretung im Arbeitskampf – als unzulässiger Zwang erklärt würde. Um solche Möglichkeit nicht zu erleichtern, wäre ich dafür die Bestimmung zu streichen.“. 512 Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 41f. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 129 gliedschaft an.513 Die Aufnahme des Zusatzes erschien somit als überflüssig.514 Aus der historischen Entwicklung des Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich damit zwar nicht begründen, dass hiernach die negative Koalitionsfreiheit geschützt ist, jedoch folgt hieraus auch nicht zwingend die Beschränkung allein auf den Schutz der positiven Koalitionsfreiheit. Systematische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG Zielführender ist die systematische Auslegung der Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG und die hieraus folgende Erkenntnis, dass die negative Koalitionsfreiheit als Kehrseite der positiven Koalitionsfreiheit notwendigerweise auch vom Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst sein muss (sogenannte Spiegelbildtheorie).515 Dem wird allgemein entgegengehalten, dass die sogenannten Handlungsgrundrechte,516 das heißt Freiheitsrechte, die ein bestimmtes Handeln als solches, gegenüber jeglichem hoheitlichen Eingriff schützen,517 und damit auch die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG,518 nur aktive Verhaltensweisen, nicht hingegen auch das entsprechende Unterlassen schützten.519 Dies steht jedoch im Widerspruch zu der antitotalitären Konzeption des Grundgesetzes.520 Diese basiert auf dem Eindruck der nationalsozialistischen Schreckensherrschaft, die den Einzelnen zu einem Verhalten zwang, welches seinen eigenen Überzeugungen widersprach, etwa durch die Pflicht, bestimmten Organisationen beizutreten oder an Ver- (bb) 513 Vgl. Brief der Gewerkschaft an den Parlamentarischen Rat, Jahrbuch öffentliches Recht Band 1, 119, FN 13. 514 Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 42. 515 So auch: Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 64; Schleusener, ZTR 1998, 100, 101; Neumann, DB 1967, 1545, 1546 f. 516 Im Einzelnen zu den Handlungsgrundrechte des Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 S. 1, Art. 8, Art. 9 Abs. 1 u. 3, Art. 12 Abs. 1 GG: Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 134 ff. 517 Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 132 ff. 518 So konstatiert Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 177, dass „ein Eingriff in das subjektive Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG […] kaum jemals vorliegen“ könne. 519 Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 175 ff. 520 So auch zur Begründung der negativen Seite der Religionsfreiheit: Siering, Die negative Religionsfreiheit, 41 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 130 sammlungen teilzunehmen. Einer solchen „totalitären Praxis“521 wollte das Grundgesetz entschieden entgegentreten.522 Die Grundrechte sollten dementsprechend Schutz vor hoheitlichen Eingriffen gewähren, so dass der Einzelne vor aus der Zeit des Dritten Reichs erfahrenen Zwängen geschützt ist. Die historische Entwicklung des Grundgesetzes zeigt also, dass ihr Grundrechtskatalog nicht nur aktive Verhaltensweisen schützen soll, sondern daneben auch negative Freiheitsgrundrechte gewährt. Es ist zudem nicht ersichtlich, warum der Grundrechtskatalog für das Recht zum aktiven Tun ein differenziertes Schutzsystem vorsieht, während die negativen Freiheiten, die ebenfalls unterschiedlichen Gefährdungen ausgesetzt sind, pauschal über Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet sein sollen.523 Das allgemeine grundrechtsdogmatische Verständnis spricht somit dafür, dass die negative Koalitionsfreiheit in gleicher Weise wie die positive Koalitionsfreiheit vom Gewährleistungsgehalt der Grundrechtsbestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst ist. Teile der Literatur äußern jedoch die Befürchtung, dass durch die Anerkennung der negativen Koalitionsfreiheit die positive Koalitionsfreiheit stark beschränkt werde, da insbesondere Expansionsstreben der Gewerkschaften aufgrund eines Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit der Nichtorganisierten nichtig wären. Die positive kollektive und die negative individuelle Koalitionsfreiheit schlössen sich daher aus, so dass sie nicht beide durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sein könnten.524 Zu beachten ist jedoch, dass der freiwillige Zusammenschluss zu einer Vereinigung und deren freiwillige Bildung wesentliche Merkmale der positiven individuellen Koalitionsfreiheit sind.525 Der Zwang, einer Vereinigung beizutreten, ist hiermit nicht zu vereinbaren.526 Wenn jemand zum Beitritt gezwungen werden kann, dann läuft die Gewährleistung der positiven individuellen Koalitionsfreiheit, Koalitionen frei zu bilden, ins Leere.527 Die negative Seite eines Freiheitsrechts ist stets als logisches Korrelat der positiven Seite zu 521 Däubler, in: Däubler/Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit, 26, 33. 522 Merten, in: FS Stingl, 285, 303; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar Band 1, Art. 1 GG Rdnr. 147; Siering, Die negative Religionsfreiheit, 41. 523 Däubler, in: Däubler/Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit, 26, 33. 524 Hueck/Nipperdey, Handbuch des Arbeitsrechts Band 2 Halbband 1, 158. 525 Linsenmaier, in: ErfK-ArbR, Art. 9 GG Rdnr. 30; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 169. 526 Schlüter, in: FS Lukes, 559, 568; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 226; Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 64; Neumann, DB 1967, 1545, 1546 f. 527 Schleusener, ZTR 1998, 100, 101; Schlüter, in: FS Lukes, 559, 568 f. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 131 sehen.528 „Denn Freiheit zum positiven Tun ohne Freiheit zum negativen Tun bedeutet im Ergebnis den Zwang zum Tun.“529 Die Gewährleistung der Freiheit zum Tun setzt immer voraus, dass niemand zu einem solchen Tun gezwungen wird. Ohne die negative Freiheit ist daher eine positive Freiheit nicht denkbar. Jedem Freiheitsgrundrecht ist damit auch eine Entscheidung darüber zu entnehmen, was man nicht tun muss. Es besteht eine Einheit zwischen Freiheit zum Tun und Freiheit vom Zwang. Bethge formuliert diesen Gedanken mit den Worten: „Negativer Grundrechtsgebrauch ist positiver Grundrechtsgebrauch.“530 Der Schutz der negativen individuellen Koalitionsfreiheit lässt sich demnach spiegelbildlich zur positiven individuellen Koalitionsfreiheit begründen. Ergebnis Die negative Koalitionsfreiheit ist daher Bestandteil des Gewährleistungsgehalts der Grundrechtsbestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG. Materieller Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit Aufzuwerfen ist damit die Frage, ob die negative Koalitionsfreiheit des Betriebserwerbers aus Art. 9 Abs. 3 GG durch den staatlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB, der ohne seine privatautonome Legitimation die Fortgeltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb nach einem Betriebsübergang anordnet, beeinträchtigt ist. Beitrittsdruck Unter den Befürwortern eines Schutzes der negativen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG ist allgemein sowohl in der Literatur531 als auch in der (c) (2) (a) 528 So auch Siering, Die negative Religionsfreiheit, 38 ff. zur negativen Religionsfreiheit als notwendiges Korrelat zur positiven Religionsfreiheit; Schubert, RdA 2001, 199, 201. 529 Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 42. 530 Bethge, NJW 1982, 2145, 2147. 531 Linsenmaier, in: ErfK-ArbR, Art. 9 GG Rdnr. 32; Deinert, RdA 2014, 129, 132; Löwisch/Rieble, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Arbeitsrechtshandbuch Band 1, § 156 Rdnr. 24 ff.; Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 132 Rechtsprechung532 anerkannt, dass diese im Sinne eines Abwehrrechts als „Fernbleiberecht“ davor schützt, dass ein Einzelner gegen seinen Willen Mitglied in einer Koalition wird. Ein „gewisser Druck beziehungsweise ein unerheblicher, sozialadäquater Druck“ zum Koalitionsbeitritt ist jedoch zu Recht sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts533 als auch des Bundesarbeitsgerichts534 hinzunehmen. Es muss ein tatsächlicher Zwang zum Koalitionsbeitritt bestehen. Bei einem bloßen Anreiz hierzu ist die Koalitionsfreiheit nicht unmittelbar rechtlich betroffen.535 Ist ein Nichtorganisierter aufgrund eines staatlichen Geltungsbefehls an eine tarifliche Regelung gebunden, entsteht hierdurch für diesen ein nicht so hoher Druck, Mitglied des den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverbandes zu werden, um eine Verletzung seiner negativen Koalitionsfreiheit begründen zu können. Selbst im Falle einer Verbandsmitgliedschaft besteht nicht ohne weiteres die Möglichkeit, tatsächlich Einfluss auf das von den Tarifvertragsparteien auszuhandelnde Tarifergebnis zu nehmen.536 So sehen die Satzungen der Tarifvertragsparteien regelmäßig nicht das Recht eines einzelnen Mitglieds auf Teilnahme an den Tarifverhandlungen vor. Dementsprechend übt ein staatlicher Geltungsbefehl, der eine tarifliche Regelung auf eine nichtorganisierte Arbeitsvertragspartei erstreckt, auch keinen besonders starken Anreiz aus, dem den betreffenden Tarifvertrag abschließenden Verband beizutreten, um in der Koalition auf den Inhalt des Tarifvertrags Einfluss nehmen zu können. Von einem echten Beitrittszwang kann mithin nicht ausgegangen werden.537 Auch das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung zur Vereinbarkeit einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen gemäß § 5 TVG mit der negativen Koalitionsfreiheit der Nichtorganisierten fest, dass hierdurch zwar durchaus „ein gewisser Druck“ entstehe, „Mit- Art. 9 GG Rdnr. 68; Cornils, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 9 GG Rdnr. 53. 532 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 (Az. 1 BvR 532/77, 419/78, 1 BvL 21/78), NJW 1979, 699, 708; BAG, Beschl. v. 29.7.2009 (Az. 7 ABR 27/08), NZA 2009, 1424, 1426. 533 BVerfG, Beschl. v. 15.07.1980 (Az. 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79), BVerfGE55, 22, Rdnr. 42. 534 BAG, Beschl. v. 29.7.2009 (Az. 7 ABR 27/08), NZA 2009, 1424, Rdnr. 18; BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241, Rdnr. 31. 535 So auch: Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 227; Deinert, RdA 2014, 129, 133. 536 Wißmann/Niklas, NZA 2017, 697, 701; Kempter, BB 2014, 1785, 1787. 537 Cornils, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 9 GG Rdnr. 54; Houben, SAE 2007, 109, 113; Schubert, RdA 2001, 199, 200. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 133 glied einer Koalition zu werden“; dieser sei aber „nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde“.538 Das in seiner negativen Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete „Fernbleiberecht“ des Betriebserwerbers ist nicht aufgrund der Fortgeltung für ihn fremder tariflicher Regelungen nach Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt.539 Schutz vor fremden Tarifregelungen Von zentraler Bedeutung ist daher die Frage, ob die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nur ein „Fernbleiberecht“ gewährt, indem sie davor schützt, dass eine Arbeitsvertragspartei gegen ihren Willen Mitglied in einer Koalition wird oder ob sie darüber hinausgehend im Sinne einer „negativen Tarifvertragsfreiheit“ auch Nichtmitglieder davor schützt, an tariflichen Regelungen gebunden zu sein, an deren Zustandekommen sie nicht beteiligt waren und deren Geltung sie auch nicht durch einen privatautonomen Akt legitimiert haben. Zwar wird die „negative Tarifvertragsfreiheit“ von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts540 sowie einem Großteil der Literatur541 nicht als Bestandteil der negativen Koalitionsfreiheit angesehen, dennoch gibt es Stimmen,542 die sich hierfür und damit für eine weite Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG aussprechen. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung zur Tariftreuegesetzgebung im Vergaberecht die These vertreten, die negative Koalitionsfreiheit schütze auch im Sinne einer „negativen Tarifvertragsfreiheit“ davor, dass Außenseiter an nicht von ihnen privatautonom legitimierten tarifvertraglichen Normen gebunden werden.543 (b) 538 BVerfG, Beschl. v. 15.07.1980 (Az. 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79), BVerfGE55, 22, Rdnr. 40 ff. 539 So auch: Houben, SAE 2007, 109, 114. 540 BAG, Urt. v. 18.3.2009 (Az. 4 AZR 64/08), NZA 2009, 1028, 1032, Rdnr. 35 ff. 541 Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 189 Rdnr. 10; Däubler/Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 175; Gamillscheg, Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, 96 f.; Weyand, Tarifvertragliche Mitbestimmung, 91 f.; Giesen, ZfA 2016, 153, 168; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung, 195; Höpfner, Tarifgeltung, 360 ff., 605. 542 Zöllner, RdA 1962, 451, 458; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 48 ff.; Herresthal, EuZA 2011, 3 ff.; Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1045; Höfling/Rixen, RdA 2006, 360, 362; Picker, ZfA 1998, 573, 603 ff., Picker, RdA 2001, 259, 284 f; Richardi, Kollektivgewalt, 214 f. 543 BGH, Vorlagebeschl. v. 18.1.2000 (Az. KVR 23/98), NZA 2000, 842, Rdnr. 72. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 134 Dies ist im Folgenden durch Auslegung der verfassungsrechtlichen Bestimmung des Art. 9 Abs. 3 GG zu überprüfen. Historische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG Wie bereits erläutert,544 befasste sich der Parlamentarische Rat bei der Schaffung des Art. 9 Abs. 3 GG mit der Frage, ob der Zusatz, es darf „kein Zwang zum Beitritt“ ausgeübt werden, in die Vorschrift aufgenommen werden soll.545 Hintergrund dieser Überlegungen war ein Disput im Parlamentarischen Rat über die Zulässigkeit sogenannter „closed shops“.546 Hierunter werden Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften verstanden, mit dem Inhalt, dass Arbeitnehmer Mitglieder in einer Gewerkschaft werden oder bleiben sollen, um einen Arbeitsplatz zu erhalten. Im Rahmen der Diskussion um „closed shops“ ging es daher nicht um die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags auf einen Außenseiter, sondern vielmehr um ein faktisches Betätigungsverbot für Außenseiter.547 Die Frage, ob die negative Koalitionsfreiheit auch dann betroffen ist, wenn ein Nichtorganisierter an einen für ihn fremden Tarifvertrag gebunden ist, war somit seinerzeit nicht Gegenstand der Diskussionen im Parlamentarischen Rat. Hieraus jedoch die Schlussfolgerung zu ziehen, die „negative Tarifvertragsfreiheit“ könne bereits deswegen nicht vom Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst sein,548 geht zu weit. Wenn diese Frage vom Parlamentarischen Rat gar nicht erkannt oder zumindest nicht thematisiert wurde, weil allein das Problem des Beitrittszwangs im Mittelpunkt der seinerzeitigen Diskussionen stand, dann kann der Entstehungsgeschichte auch keine diesbezügliche Aussagekraft entnommen werden.549 (aa) 544 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (1) (b) (aa). 545 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, 569 ff. 546 Abg. Schönfelder (SPD), Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, 570: „Closed shops“ müssen erlaubt sein, weil „die Ordnung in der Wirtschaft und im Gewerbe […] doch schließlich höher [stehe] als Eigensinn und Quertreiberei eines einzelnen.“ Abg. Dr. Carlo Schmid (SPD), Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, 571: Zustimmung zur Streichung des Satzes, es dürfe kein Zwang zum Beitrag ausgeübt werden, nur aufgrund der Zusicherung, dass „closed shops“ unzulässig sein sollten. 547 Höpfner, Tarifgeltung, 361 f. 548 Höpfner, Tarifgeltung, 361 ff.; Höpfner, RdA 2015, 95, 95; Gamillscheg, in: FS Kehrmann, 247, 261. 549 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 55 f. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 135 Systematische Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG Zielführender für die Bestimmung des Gewährleistungsgehalts der negativen Koalitionsfreiheit sind Überlegungen zu der Systematik der Bestimmung des Art. 9 GG. Dies betrifft zunächst das Verhältnis zwischen der in Art. 9 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen (negativen) Vereinigungsfreiheit sowie der in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten spezielleren (negativen) Koalitionsfreiheit. Koalitionen sollen hiernach im Arbeitsleben einen besonderen, das heißt über den Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 1 GG hinausgehenden Schutz erfahren. Der Schutzbereich der Koalitionsfreiheit soll demnach ein „Mehr“ gegenüber dem der Vereinigungsfreiheit gewähren.550 Dies gilt auch in Bezug auf die negativen Seiten dieser beiden Grundrechte.551 Das Recht, einer Koalition nicht beitreten zu müssen, ließe sich bereits aus der negativen Vereinigungsfreiheit entnehmen.552 Die negative Koalitionsfreiheit muss daher, um eine eigenständige Bedeutung gegenüber der negativen Vereinigungsfreiheit zu erlangen, über den Schutz vor einem Beitrittsdruck hinausgehen, indem es auch einen Schutz vor fremden Tarifverträgen gewährt.553 Daneben ist unter systematischen Gesichtspunkten zu beachten, dass auch zur Bestimmung des Schutzbereichsumfangs der negativen individuellen Koalitionsfreiheit die bereits aus ihrer Herleitung554 bekannte „Spiegelbildtheorie“ heranzuziehen ist. Der Schutz der positiven Koalitionsfreiheit verlangt nicht nur, dass Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt eine negative Koalitionsfreiheit garantiert,555 sondern auch dass diese in ihrem Schutzgehalt mindestens genauso ausgeprägt ist wie sie.556 Die Ausprägungen der positiven Koalitionsfreiheit müssen sich daher spiegelbildlich auch bei der negativen Koalitionsfreiheit wiederfinden. (bb) 550 So für die positive Koalitionsfreiheit: BVerfG, Beschl. v. 26.06.1991 (Az. 1 BvR 779/85), BVerfGE 84, 122, Rdnr. 32. 551 Sittard, Tarifnormerstreckung, 52. 552 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 88; Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 21. 553 Sittard, Tarifnormerstreckung, 52. 554 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (1) (b) (aa). 555 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (1) (b) (aa). 556 Dietlein, in: Stern: Staatsrecht Band IV/1, 2043; Alexy, Theorie der Grundrechte, 198 f.; Schubert, RdA 2001, 199, 201; Sittard, Tarifnormerstreckung, 52. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 136 Sofern die Normunterworfenheit des Koalitionsmitglieds demnach Ausfluss seiner positiven individuellen Koalitionsfreiheit ist, muss seine negative individuelle Koalitionsfreiheit spiegelbildlich hierzu davor schützen. Teile der Literatur557 sehen die Normunterworfenheit des Koalitionsmitglieds nicht als Ausfluss seiner positiven individuellen Koalitionsfreiheit, sondern der kollektiven Koalitionsfreiheit an. Von dem Inhalt der kollektiven Koalitionsfreiheit ließen sich aber keine Rückschlüsse auf die negative individuelle Koalitionsfreiheit ziehen, da es an einem inhaltlichen Zusammenhang zwischen individueller und kollektiver Freiheit fehle. Die kollektive Koalitionsfreiheit habe neben der individuellen Koalitionsfreiheit eine eigenständige Bedeutung.558 Dies basiert auf dem überwiegenden559 Verständnis der Koalitionsfreiheit als einem sogenannten Doppelgrundrecht, was jedoch kritisch zu sehen ist. Hiernach soll neben dem Individuum auch dem Verband nach Art. 9 Abs. 3 GG eine eigenständige verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition zukommen. Es könne nicht sein, dass Koalitionen lediglich als „Treuhänder“ individuelle Interessen vertreten. Diese könnten nämlich konfligieren, so dass die Koalitionen eine eigene Position besitzen müssten, die sie in den Tarifverhandlungen vertreten.560 Dem ist entgegenzuhalten, dass die kollektive Koalitionsfreiheit nicht gleichrangig und selbständig neben der individuellen Koalitionsfreiheit besteht. Die Gewährleistung der kollektiven Koalitionsfreiheit für die Koalitionen folgt erst unter Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG.561 Die Koalitionsfreiheit dient nämlich der Sicherung der Selbstbestimmung seiner Mitglieder. Die Rechte der Koalitionen können nur aus den gebündelten Rechten ihrer Mitglieder entstehen (sogenannte kollektive Privatautonomie). Das Individualgrundrecht bildet also die Basis. Der Schutzumfang der kollektiven Koalitionsfreiheit folgt dann demjenigen der individuellen Koalitionsfreiheit.562 Die kollektive 557 Schubert, RdA 2001, 199, 202; Lorenz, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz Kommentar, § 3 TVG Rdnr. 63. 558 Schubert, RdA 2001, 199, 205; Schabbeck, Negative Koalitionsfreiheit, 51. 559 Bayreuther, Tarifautonomie, 14 ff.; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 102 ff.; Waltermann, in: FS Söllner, 1260 f.; Wiedemann, in: Wiedemann, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Einleitung Rdnr. 70 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 303 f. 560 Schubert, RdA 2001, 199, 205. 561 Rieble, ZfA 2000, 5, 23 f.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 240; Engels, in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, Teil 1 Rdnr. 20; Wiese, ZfA 2008, 317, 322 ff. 562 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 240. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 137 Koalitionsfreiheit besteht nur akzessorisch zur individuellen Freiheit.563 Dementsprechend gibt es zu jedem Recht, das den Koalitionen auf kollektiver Ebene über die kollektive Koalitionsfreiheit zukommt, ein entsprechendes Pendant auf individueller Ebene. Die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien als Ausprägung der kollektiven Koalitionsfreiheit entspricht daher auf individueller Ebene das Normunterwerfungsrecht des einzelnen Koalitionsmitglieds.564 Neben diesem dogmatischen Einwand ist bereits die Prämisse, die Normunterworfenheit des Koalitionsmitglieds unterfiele nicht der positiven individuellen Koalitionsfreiheit, sondern nur der kollektiven Koalitionsfreiheit, fehlerhaft.565 Die meisten Koalitionäre treten einem Verband gerade bei, um in den Genuss des von ihm ausgehandelten Tarifvertrages zu kommen. Zusatzleistungen wie zum Beispiel eine Rechtsberatung spielen nur eine untergeordnete Rolle. Insbesondere Arbeitnehmer werden Mitglied einer Koalition, um das auf individualrechtlicher Ebene bestehende Ungleichgewicht zwischen ihnen und ihren Arbeitgebern durch kollektive Vereinbarungen auszugleichen. Die Herbeiführung einer Tarifbindung ist damit der Hauptzweck für die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft, aber auch in einem Arbeitgeberverband. In der Literatur566 wird teilweise in Abrede gestellt, dass diese Überlegungen für die Bestimmung des Inhalts der positiv-individuellen Koalitionsfreiheit zielführend sind. Es handele sich bei der Intention für die Mitgliedschaft in einer Koalition lediglich um ein verfassungsrechtlich nicht geschütztes Motiv. Grundrechte schützten nur Handlungsfreiheiten, nicht jedoch die der Ausübung eines Grundrechts zugrundeliegenden Motive. Zu erkennen ist aber, dass dem Grundrechtsträger zur effektiven Wahrnehmung seiner Grundrechte ein persönlicher Freiraum eingeräumt werden muss, in dem er „in völliger Souveränität, ohne Beschränkung durch andere, ohne Zwang zur Rechtfertigung oder auch nur Offenbarung der Motive gegenüber anderen über sein Tun und Lassen befinden kann“567. Die Motive für eine Grundrechtsausübung sind damit ebenfalls vom Schutzbereich mit umfasst.568 Das Motiv der Normunterworfenheit für den Koalitionsbeitritt ist damit als Bestandteil der individuell-positiven Koalitionsfreiheit anzusehen. 563 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 240. 564 Preis/Ulber, NJW 2007, 465, 466. 565 So auch Sittard, Tarifnormerstreckung, 50 f.; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 64; Zöllner, RdA 1962, 452, 458. 566 Schubert, RdA 2001, 199, 202. 567 Hellermann, Negative Seite der Freiheitsrechte, 52. 568 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 64. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 138 Dem scheint auch das Bundesarbeitsgericht zu folgen, in dem es im Rahmen des Problems der Tarifeinheit in einem Betrieb einen Eingriff in die individuelle positive Koalitionsfreiheit derjenigen Arbeitnehmer annimmt, denen die normative Wirkung der von ihrer Gewerkschaft abgeschlossenen Tarifverträge entzogen wird. Ihnen werde hierdurch das Recht, eigene Tarifverträge zur Geltung zu bringen, genommen.569 Da sich der Gewährleistungsgehalt der individuell-positiven Koalitionsfreiheit somit auch auf die Tarifnormunterworfenheit erstreckt, umfasst die individuell-negative Koalitionsfreiheit spiegelbildlich hierzu auch den Schutz vor der Nichtbetroffenheit von einer tariflichen Regelung.570 Zwischenergebnis Die nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete negative Koalitionsfreiheit schützt die Arbeitsvertragsparteien davor, an tarifliche Regelungen gebunden zu sein, an deren Zustandekommen sie nicht beteiligt waren und deren Geltung sie nicht durch einen privatautonomen Akt legitimiert haben. Ergebnis Daher ist die negative Koalitionsfreiheit des Betriebserwerbers gemäß Art. 9 Abs. 3 GG bei der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB beschränkt. Berufsfreiheit Daneben greift der Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB auch in die Berufsfreiheit des Betriebserwerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Die Geltungserstreckung tariflicher Regelungen aus dem Veräußererbetrieb auf die Arbeitsverhältnisse nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB beschränkt den Betriebserwerber in seiner Freiheit, die Arbeitsbedingungen frei auszuhandeln beziehungsweise ihren In- (cc) (3) bb. 569 BAG, Urt. v. 7.7.2010 (Az. 4 AZR 549/08), NZA 2010, 1068, Rdnr. 58. 570 Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1045; Schüren, RdA 1988, 138, 139; Sittard, Tarifnormerstreckung, 51 f.; Zöllner, RdA 1962, 453, 458; Schleusener, ZTR 1998, 100, 101; Thüsing, NZA 2006, 473, 474; Hartmann, Weitergeltung, 51 f. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 139 halt nach seinem Willen zu gestalten. Ihm wird nicht nur die Befugnis genommen, seinen Arbeitsvertragspartner frei auszuwählen, sondern auch die Möglichkeiten, den Inhalt der arbeitsrechtlichen Beziehungen zu bestimmen. Betroffen ist damit seine Arbeitsvertragsfreiheit, das heißt sein Recht, die Arbeitsbedingungen selbst durch Vertragsschluss zu bestimmen.571 Während die allgemeine Vertragsfreiheit, das heißt der Wille, seine Rechtsverhältnisse frei zu gestalten, durch den in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit gewährleistet ist,572 ist die hierzu speziellere Arbeitsvertragsfreiheit sowohl nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts573 als auch der herrschenden Ansicht in der Literatur574 durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Dem ist zu folgen. Die Arbeitsvertragsfreiheit ist ein Bestandteil der Berufsausübungsfreiheit, da die vertragliche Gestaltung der beruflichen Tätigkeit wesentlich für ihre Aus- übung ist. Rechtfertigungsmaßstab Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die gesetzlich angeordnete Fortgeltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB sowohl in die negative Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG als auch in die Arbeitsvertragsfreiheit beziehungsweise Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG des Betriebserwerbers eingreift. Dies wirft die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen der hiernach zu konstatierende Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers zu rechtfertigen ist. cc. 571 So auch zur unionsrechtlich geschützten Arbeitsvertragsfreiheit: EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 30 ff. – Alemo-Herron. 572 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 (Az. 1 BvR 567/89), NJW 1994, 36, 38 f.; BVerfG, Urt. v. 26.7.2005 (Az. 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 957/96), NJW 2005, 2363, 2365. 573 BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004 (Az. 1 BvR 2582/03), NZA 2005, 153, 155; BVerfG, Beschl. v. 25.1.2011 (Az. 1 BvR 1741/09), BVerfGE 128, 157, Rdnr. 70. 574 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 73; Höfling, Vertragsfreiheit, 17; Hanau, RdA 1996, 158, 161; Buchner, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 30 Rdnr. 6; Heuschmid, KJ 2014, 384, 386 FN 22; Deinert, RdA 2014, 129, 133; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 12 GG Rdnr. 58, 123; Scholz, Koalitionsfreiheit, 11; Heinze, NZA 1991, 329, 330; Preis/Ulber, NJW 2007, 465, 469. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 140 Rechtfertigungsgrund Es ist zunächst zu klären, welche Anforderungen an einen solchen Rechtfertigungsgrund zu stellen sind. Dies ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Schrankenbestimmungen der Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne weiteres zu beantworten. Die negative Koalitionsfreiheit enthält nach dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG keinen Schrankenvorbehalt. Als unbeschränktes Grundrecht bedarf es daher zur Rechtfertigung eines Eingriffs in ihren Schutzbereich, ihr entgegenstehender Verfassungsrechtsgüter.575 Im Hinblick auf die Rechtfertigung des Eingriffs in die Arbeitsvertragsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist die sogenannte „Drei-Stufen-Lehre“ des Bundesverfassungsgerichts576 in den Blick zu nehmen. Einschränkungen der Berufsausübung führen hiernach zur geringsten Beeinträchtigung der Berufsfreiheit. Aufgrund der niedrigen Eingriffsintensität sollen sie daher bereits bei Vorliegen vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohls zulässig sein.577 Der Arbeitnehmerschutz ist eine solche vernünftige Erwägung des Gemeinwohls.578 Während die negative Koalitionsfreiheit nur durch Verfassungsrechtsgüter eingeschränkt werden kann, ist ein Eingriff in die Arbeitsvertragsfreiheit daher leichter zu rechtfertigen. Es bedarf demnach einer Auflösung der Konkurrenz dieser schrankendivergierenden Grundrechte. Es ist denkbar auf die Theorie der „Meistbetroffenheit“ abzustellen. Hiernach soll das Grundrecht als primär betroffen angesehen werden, das „nach ihrem spezifischen Sinngehalt die stärkere sachliche Beziehung zu dem zu prüfenden Sachverhalt hat und sich deshalb als der adäquate Maßstab erweist“.579 Für diese Theorie spricht, dass eine einzelne bestimmte Verhaltensweise tatsächlich den Kernbereich eines Grundrechtes betreffen kann, während das andere Grundrecht nur in seinem Randbereich betroffen ist. In diesem Fall könnte es angebracht sein, dass der Prüfungsmaßstab aus dem primär betroffenen Grundrecht folgt. In der Literatur580 wird der maßgebliche verfassungsrechtliche Anknüpfungs- (1) 575 BVerfG, Urt. v. 10.1.1995 (Az. 1 BvF 1/90, 1 BvR 242, 348/90), NJW 1995, 2339, 2349; Sittard, Tarifnormerstreckung, 307. 576 Zu ihrer Herleitung: BVerfG, Urt. v. 11.6.1958 (Az. 1 BvR 596/56), BVerfGE 7, 377 Rdnr. 73 ff. 577 BVerfG, Urt. v. 11.6.1958 (Az. 1 BvR 596/56), BVerfGE 7, 377 Rdnr. 76; BVerfG, Beschl. v. 11.2.1992 (Az. 1 BvR 1531/90), NJW 1992, 2341, 2342. 578 Sittard, Tarifnormerstreckung, 310. 579 BVerfG, Urt. v. 24.1.1962 (Az. 1 BvL 32/57), NJW 1962, 437, 438. 580 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 214 ff.; Richardi, JZ 2011, 282, 283. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 141 punkt für die „negative Tarifvertragsfreiheit“ in der Arbeitsvertragsfreiheit gesehen. Hieraus folge die Grundentscheidung für den Schutz der Privatautonomie im Arbeitsleben. Diese sei in ihrem Kernbereich betroffen, sofern ein Arbeitsmarktakteur an eine fremde Regelung – nicht nur tariflicher Art – gebunden sei, ohne diese privatautonom legitimiert zu haben. Beschränke man den Schutz der negativen Koalitionsfreiheit nicht auf ein Fernbleiberecht, diene diese zwar ebenfalls der Verwirklichung der Individualautonomie der Arbeitsvertragsparteien. Ihr komme jedoch gegenüber der Arbeitsvertragsfreiheit keine zusätzliche Bedeutung zu. Hiernach würde sich der Prüfungsmaßstab für die Rechtfertigung des Eingriffs in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers nach der Arbeitsvertrags- beziehungsweise Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG richten, so dass vernünftige Gründe des Allgemeinwohls als Rechtfertigungsgründe ausreichten. Richtigerweise kann sich die Rechtfertigung aber immer nur nach dem am schwierigsten zu rechtfertigenden Grundrechtseingriff richten.581 Es ist nicht nachvollziehbar, warum zum Beispiel in den hier im Fokus stehenden Betriebsübergangsfällen der Schutz des Betriebserwerbers durch die vorbehaltlos gewährleistete negative Koalitionsfreiheit aufgrund der Betroffenheit der Berufsausübungsfreiheit, das einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegt, abgeschwächt sein sollte. Es bedarf demnach zur Rechtfertigung des Eingriffs in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebsveräußerers entgegenstehender Rechtsgüter von Verfassungsrang. Belastungskumulation Daneben ist im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung zu beachten, dass die hier betroffenen Verfassungsrechtsgüter nicht unbeeinflusst von einander, das heißt isoliert, gesehen werden können. Vielmehr liegt die Besonderheit in der Kumulation der Belastungen des Betriebserwerbers, die zu einem starken Eingriff führt. Eine normale, sequentielle Prüfung der Rechtfertigung des Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit oder die Berufsaus- übungsfreiheit wird dem hiesigen Problem nicht gerecht, da dann nur gefragt würde, ob der jeweilige Eingriff in Bezug auf eines der Verfassungsrechtsgüter gerechtfertigt ist. Die Frage der Zumutbarkeit des Eingriffs ist (2) 581 Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 81; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vorb. Art. 1 GG Rdnr. 137. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 142 aber unter Vornahme einer Gesamtschau der Belastungen zu beantworten. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs muss daher eine etwaige Belastungskumulation berücksichtigt werden.582 Es ist denkbar, dass sich die Verfassungswidrigkeit eines Eingriffs erst aus dem Zusammenwirken mehrerer Verfassungsrechtsgüter ergibt.583 Dieses Konstrukt der Grundrechtskumulation bediente sich auch das Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Schächt-Urteil584 vom 15.1.2002, in dem ein Metzger muslimischen Glaubens Tiere ohne vorherige Betäubung schächten wollte, weil seine Kunden aus religiösen Gründen nur Fleisch von geschächteten Tieren verzehren dürften. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts beruhte die Verfassungswidrigkeit der vorangegangen fachgerichtlichen Urteile, in denen der Kläger unterlag, nicht allein auf der primär betroffenen Berufsfreiheit, sondern auf ihrem Zusammenwirken mit der Religionsfreiheit, die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung als Abwägungsfaktor zu berücksichtigen sei.585 Eine ähnliche Vorgehensweise findet sich in der Entscheidung vom 15.12.1999 über das Persönlichkeitsrecht von Prinzessin Caroline von Monaco, die in Anwesenheit ihrer Kinder von Paparazzi belästigt wurde. Hier stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass „der Schutzgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts […] eine Verstärkung durch Art. 6 Abs. 1, 2 GG“ erfahre.586 Diese Rechtsfigur der Belastungskumulation verschiedener Verfassungsrechtsgüter führt im Bereich des verfassungsrechtlichen Schutzes des Betriebserwerbers bei der Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang dazu, dass das schutzintensivere Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit verstärkt wird durch die Arbeitsvertragsfreiheit. Damit erhöht sich der Schutz des Betriebserwerbers vor der Fortgeltung für ihn fremder tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb, in dem die 582 Kritisch zur Konstruktion der Verstärkungswirkung: Spielmann, JuS 2004, 371, 374 f. 583 Allgemein zu dem Phänomen der Grundrechtskumulation: Hofmann, Jura 2008, 667, 670 ff.; Hofmann, AöR 2008, 523, 538 ff. 584 BVerfG, Urt. v. 15.1.2002 (Az. 1 BvR 1783/99), NJW 1992, 663. 585 BVerfG, Urt. v. 15.1.2002 (Az. 1 BvR 1783/99), NJW 1992, 663: „Der Schutz der Berufsfreiheit des Bf. Aus Art. 2 I GG [wird] durch den speziellen Freiheitsgehalt des Grundrechts der Religionsfreiheit aus Art. 4 I und II GG verstärkt“. 586 BVerfG, Urt. v. 15.12.1999 (Az. 1 BvR 653/96), BVerfGE 101, 361, Rdnr. 82. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 143 Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs in seine verfassungsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ steigen.587 Kollektive Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien Nachdem festgestellt wurde,588 dass der Eingriff in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers infolge der gesetzlich angeordneten Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB nur durch entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter zu rechtfertigen ist, stellt sich die Frage, welches Rechtsgut mit Verfassungsrang als Rechtfertigungsgrund hierfür in Betracht kommt. Die gesetzlich angeordnete Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB stellt sicher, dass ein Arbeitgeber sich seiner Bindung an einen Tarifvertrag nicht durch geschickte Betriebsumstrukturierungen entziehen kann. Letztlich verhindert § 613a Abs. 1 S. 2 BGB damit eine „Flucht aus dem Tarifvertrag“.589 Indem die gesetzliche Bestimmung somit einer tariflichen Regelung zu ihrer grö- ßeren Durchsetzungskraft verhilft, könnte die hiernach angeordnete Bindung des Betriebserwerbers an Tarifentwicklungen zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gerechtfertigt sein.590 Die Tarifautonomie der Koalitionen ist als Bestandteil der kollektiven Betätigungsfreiheit der Koalitionen verfassungsrechtlich über Art. 9 Abs. 3 GG geschützt.591 Die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien kommt jedoch nur dann als der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers entgegenstehendes Grundrecht in Betracht, wenn sich aus Art. 9 Abs. 3 GG auch eine Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Regelung von Arbeitsbedingungen gegenüber nichtorganisierten Arbeitsverb. 587 So auch Lobinger, JZ 2014, 810, 812 zum Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG beim Schutz vor fremden tariflichen Regelungen: „Vielmehr ergänzen sich Art. 12 GG und Art. 9 Abs. 3 GG gerade in der Sicherung arbeitsvertraglicher Selbstbestimmung, indem Art. 9 Abs. 3 GG die Hürden für regulierende staatliche Fremdbestimmung in den von Art. 12 GG geschützten Bereichen noch einmal erhöht.“. 588 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a cc (1). 589 Höpfner, Tarifgeltung, 383. 590 Höpfner, Tarifgeltung, 383 verweist insoweit auf den Schutz der Funktionsfähigkeit der nach Art. 28 GRCh primärrechtlich geschützten Tarifautonomie durch Verhinderung einer „Tarifflucht“. 591 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 (Az. 1 BvR 532/77, 419/78, 1 BvL 21/78), NJW 1979, 699, 709; Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 196 Rdnr. 6. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 144 tragsparteien, das heißt vorliegend gegenüber dem Betriebserwerber, ergibt und diese sich nicht auf ihre Verbandsmitglieder beschränkt. Allumfassende Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Ordnung des gesamten Arbeitsmarkts Nach einem Teil der Literatur592 ist den Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 GG von Verfassungs wegen die Aufgabe zur Ordnung des Arbeitslebens übertragen worden. Gemeint ist hiermit, dass die Tarifvertragsparteien nicht nur die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitglieder gestalten sollen, sondern den gesamten Arbeitsmarkt.593 Den Tarifvertragsparteien sei ein Auftrag zur Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens erteilt worden. Die Anhänger einer Ordnungsfunktion des Tarifvertrages sehen demnach in den Koalitionen mehr als nur einen Mitgliederverband, nämlich eine Art Berufsorgan, der alle Beschäftigten der Branche repräsentiert. Auch der Gesetzgeber hat einige seiner neueren gesetzgeberischen Maßnahmen mit einer Ordnungsfunktion des Tarifvertrages begründet. So wurde das Tarifautonomiestärkungsgesetz mit seinem Hauptbestandteil Mindestlohngesetz und der hiernach möglichen Erstreckung von Tarifverträgen auf Nichtorganisierte mit einer den Koalitionen von Verfassungs wegen übertragenen Ordnungsaufgabe begründet. Es werde mit der Gewährleistung der Tarifautonomie der im öffentlichen Interesse liegende Zweck verfolgt, „durch eine sinnvolle autonome Ordnung des Arbeitslebens den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eine angemessene Teilhabe am Erwirtschafteten zu sichern“.594 Daneben betont der Gesetzgeber auch in § 1 S. 2 AEntG die „Ordnungs- und Befriedungsfunktion der Tarifautonomie“ sowie in § 4a Abs. 1 TVG die „Schutzfunktion, Verteilungsfunktion, Befriedungsfunktion sowie Ordnungsfunktion von Rechtsnormen des Tarifvertrags“. aa. 592 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band I, 263 ff., 567 ff.; Waltermann, ZfA 2000, 53, 77 ff.; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 65; Wiedemann, in: Wiedemann, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Einleitung Rdnr. 13 ff. 593 Söllner, AuR 1966, 257, 261. 594 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie, BT-Drs. 18/1558, 30. Kritisch hierzu: Lobinger, JZ 2014, 810, 811. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 145 Eingeschränkte Kompetenz der Tarifvertragsparteien zum Schutz ihrer Mitglieder Die heute im Arbeitsrecht vorherrschende Ansicht in der Literatur595 und auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts596 beschränken jedoch den Aufgabenbereich der Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG auf die Erfüllung des ihnen privatautonomen erteilten Mandats durch den Koalitionsbeitritt ihrer Mitglieder und damit auf deren Rechtsgestaltungs-interessen. Die Tarifautonomie sei darauf angelegt, die Arbeitsbedingungen nur für diejenigen Arbeitsvertragsparteien zu bestimmen, die sich willentlich für einen Koalitionsbeitritt entschieden haben. Ausgangspunkt dieser Ansicht ist die Feststellung der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber auf individualvertraglicher Ebene.597 Der freie Arbeitsvertrag könne deswegen die Selbstbestimmung des Individuums nicht gewährleisten. Die privatautonome Entscheidung sei gefährdet. Der Einzelne suche daher Schutz auf kollektiver Ebene. Den Koalitionen käme die Aufgabe zu, das auf individueller Ebene so entstehende Ungleichgewicht auf kollektiver Ebene auszugleichen. Hierdurch werde ein gleichgewichtiges Aushandeln der Arbeitsbedingungen sichergestellt. Letztlich diene die Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG damit der Sicherung der Privatautonomie der Koalierten598 und sei das Ergebnis „kollektiv ausgeübter Privatautonomie“599. Aus diesem Blickwinkel betrachtet bezweckt die Tarifautonomie den individuellen Schutz (lediglich) der Verbandsmitglieder, indem die Koalitionen diesen bei ihrer „Vertragsschwäche“600 beistehen. Es sollen die Funktionsdefizite des Arbeitsvertrages ausgeglichen werden.601 Der Aufgabenbereich der Koalitionen begrenze sich auf die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder.602 Die Tarifautonobb. 595 Picker, ZfA 2009, 215 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1307; Lobinger, JZ 2014, 810, 811f.; Lobinger, ZfA 2016, 99, 136; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 130 f.; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsrecht, Grundlagen Rdnr. 30 ff.; Bepler, Gutachten 2014, B 11 f., B 38 ff, B 43 ff.; Bayreuther, Tarifautonomie, 57 ff. 596 BAG, Urt. v. 7.6.2006 (Az. 4 AZR 316/05), NZA 2007, 343, 345, Rdnr. 30. 597 Bayreuther, Tarifautonomie, 58. 598 Bayreuther, Tarifautonomie, 57 ff.; Richardi, NZA 2013, 408, 408; Picker, ZfA 2009, 215 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1102 ff.; Lobinger, JZ 2014, 810, 811f. 599 BAG, Urt. v. 7. 6. 2006 (Az. 4 AZR 316/05), NZA 2007, 343, 345, Rdnr. 30. 600 Rieble, ZfA 2000, 5, 23. 601 Richardi, ZfA 2014, 395, 396. 602 Rieble, ZfA 2000, 5, 23 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 146 mie sei ein privatnütziges Freiheitsrecht,603 indem für die hinter den Koalitionen stehenden Mitgliedern ein „freier Arbeitsvertrag“604 geschaffen werde.605 Stellungnahme Das funktionale Verständnis der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG ist für den Umfang der Regelungszuständigkeit der Tarifvertragsparteien, das heißt ob diese sich auf ihren Mitgliederkreis beschränkt oder darüber hinausgehend auch auf Nichtorganisierte ausdehnt, elementar.606 Sieht man in der Tarifautonomie eine kollektive Ausübung der Privatautonomie der Verbandsmitglieder, schließt dies jedwede Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien gegenüber Nichtmitgliedern aus.607 Man folgt damit der einfachrechtlich festgelegten Beschränkung der Tarifbindung auf Mitglieder gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG. Hoheitliche Akte, in denen der Staat tarifliche Regelungen auf Außenseiter erstreckt, wie zum Beispiel die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG oder die Geltungserstreckung betrieblicher Tarifnormen auf den gesamten Betrieb gemäß § 3 Abs. 2 TVG stellen hiernach rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen von dem Grundsatz dar, dass sich die Zuständigkeit der Koalitionen von Verfassung wegen auf deren Mitglieder beschränkt.608 Zu beantworten ist also die Frage, ob sich der Aufgabenbereich der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG auf den Schutz ihrer Verbandsmitglieder beschränkt (individuelles Freiheitsrecht) oder ihnen hiernach eine Ordnungsaufgabe für den gesamten Arbeitsmarkt und somit auch eine Kompetenz zur Regelung der Arbeitsbedingungen für Nichtorganisierte übertragen wird. Bereits der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG streitet für ein Verständnis der Tarifautonomie als individuelles Freiheitsrecht.609 Hiernach hat „jedermann“ das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Die Vorschrift zielt also auf cc. 603 Bepler, Gutachten 2014, B 42; Rieble, ZfA 2000, 5, 23. 604 Rieble, ZfA 2000, 5, 24. 605 Dieterich, RdA 2002, 1, 9. 606 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 35. 607 Sittard, Tarifnormerstreckung, 53; Bayreuther, Tarifautonomie, 60. 608 Schwarze, RdA 2001, 208, 208 f.; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 39; Lobinger, JZ 2014, 810, 811; Bepler, Gutachten 2014, B 43. 609 Picker, in: FS Wiegand, 1065, 1081. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 147 einen Schutz der Koalitionäre durch kollektiven Zusammenschluss ab, so dass die Koalition im Interesse der Koalierten tätig wird. Nicht durch den Wortlaut der Vorschrift gedeckt ist die Annahme, den Tarifvertragsparteien sei durch Art. 9 Abs. 3 GG eine umfassende Repräsentationsfunktion, also über ihren Mitgliederkreis hinausgehend, übertragen worden.610 Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht stets betont, für die Konkretisierung des Gewährleistungsgehalts der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG komme ihrer geschichtlichen Entwicklung ein besonderer Stellenwert zu. Nur so könnten Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Koalitionsfreiheit angemessen erfasst werden.611 Bereits im 19. Jahrhundert ist die Koalitionsfreiheit im Rahmen der zunehmenden Industriearbeiten entstanden. Die Arbeiterbewegungen sahen sich in dieser Zeit erheblichen Bestrebungen der Obrigkeiten gegen Koalitionsbildungen als Ausgleich zur strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer gegenüber ihren Arbeitgebern ausgesetzt. So enthielt die preußische Gewerbeordnung von 1845 in §§ 182, 183 ein Koalitionsverbot für „Gehülfen, Gesellen und Fabrikarbeitern“ sowie in § 181 für Gewerbetreibende. Zwar fielen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts diese Verbote zur Koalitionsbildung durch § 152 Gewerbeordnung zunächst 1869 im Norddeutschen Bund612, später dann 1872 im gesamten Deutschen Reich weg. Gleichwohl wurden Gewerkschaften weiterhin als politische Vereine eingeordnet, so dass für sie sämtliche vereins- und versammlungspolizeiliche Beschränkungen galten.613 Zu nennen ist hier zum einen das in § 4 Ziff. 2 des Vereinsgesetzes des Deutschen Bundes von 1854 für politische Vereine verankerte Verbindungsverbot und zum anderen § 1 des Vereinsgesetzes des Deutschen Bundes von 1854, wonach nur solche Vereine geduldet waren, „die sich darüber genügend auszuweisen vermögen, daß ihre Zwecke mit der Bundes- und Landesgesetzgebung im Einklange stehen und die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht gefährden“. Auf dieser Grundlage konnte der Staat gegen Arbeitervereine einschreiten. Die Bildung einer Gewerkschaft wurde hierdurch faktisch unmöglich beziehungsweise zumindest verhindert.614 610 Lobinger, JZ 2014, 810, 811. 611 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 (Az. 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78), BverfGE50, 290, Rdnr. 182. 612 Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. 6. 1869, Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1869, 245 ff. 613 Richardi, Kollektivgewalt, 86. 614 Richardi, Kollektivgewalt, 86; Höpfner, Tarifgeltung, 70. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 148 Des Weiteren wurden nach der Strafvorschrift des § 153 GewO615 Verhaltensweisen, die darauf abzielten, einen Einzelnen zum Anschluss an eine Koalition zu bestimmen oder ihn von einem Austritt abzuhalten, unter Strafe gestellt. Insbesondere aufgrund einer extensiven Auslegung dieser Vorschrift durch die Strafsenate des Reichsgerichts,616 stellte sie sich in der Praxis als brauchbares Mittel zur Bekämpfung von Arbeitskampfmaßnahmen der Gewerkschaften dar.617 Mit Hilfe des Vereinsrechts und des Sonderstrafrechts bekämpfte der Staat demnach trotz Aufhebung der Koalitionsverbote weiterhin die Bildung von Gewerkschaften.618 Picker spricht deswegen von einem „liberalistischen Konterkarieren der eben gewährten Koalitionsfreiheit“619. Erst durch die Abschaffung des § 153 GewO durch Gesetz vom 22. Mai 1918620 und der wenig später im Jahre 1919 eingeführten Koalitionsfreiheit durch Art. 159 WRV621 wurde diese unter verfassungsrechtlichen Schutz gestellt. Historisch ist die Koalitionsfreiheit nach Art. 159 WRV, an die Art. 9 Abs. 3 GG anknüpft, daher dem Staat durch die Arbeitnehmer „abgetrotzt“ worden.622 Keinesfalls wurde den Tarifvertragsparteien durch Einführung der Koalitionsfreiheit von staatlicher Seite eine Kompetenz zur Regelung des gesamten Arbeitsmarkts übertragen. Es handelt sich viel- 615 § 153 GewO lautete: „Wer andere durch Anwendung körperlichen Zwangs, durch Drohungen, durch Ehrverletzungen oder durch Verrufserklärungen bestimmt oder zu bestimmen sucht, an solchen Verabredungen teilzunehmen, oder ihnen Folge zu leisten oder andere durch gleichwertige Mittel hindert oder zu hindern versucht, von solchen Verabredungen zurückzutreten, wird mit Gefängnis mit bis zu 3 Monaten bestraft, sofern nach dem allgemeinen Strafgesetz nicht eine härtere Strafe eintritt.“. 616 Vgl. Ausführungen bei Höpfner, Tarifgeltung, 82 ff. 617 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 48. 618 Preis/Ulber, Verfassungsmäßigkeit des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns, Rechtsgutachten auf Ersuchen der Hans-Bröckler-Stiftung, 37; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 77. 619 Picker, ZfA 1986, 199, 258 FN. 144. 620 Gesetz betreffend die Aufhebung des § 153 der Gewerbeordnung vom 22.5.1918, RGBl. 1918, Nr. 72, 94. 621 Art. 159 WRV lautete: „Die Vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist für jedermann und alle Berufe gewährleistet. Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig.“. 622 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 161; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1109. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 149 mehr um ein liberales Freiheitsrecht, das der Sicherung der Interessen der Koalitionsmitgliedern dient.623 Aufgrund des funktionalen Verständnisses der Tarifautonomie als die Interessen der Koalitionsmitglieder schützendes Grundrecht beschränkt sich die Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien von Verfassungs wegen auf ihre Mitglieder und ihnen wird nicht nach Art. 9 Abs. 3 GG eine Kompetenz zur Regelung der Arbeitsbedingungen des gesamten Arbeitsmarktes delegiert. Vor diesem Hintergrund lassen sich staatliche Geltungserstreckungsbefehle, wie zum Beispiel die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG624 oder die Geltungserstreckung betrieblicher Tarifnormen auf den gesamten Betrieb gemäß § 3 Abs. 2 TVG,625 wonach tarifliche Regelungen auf Nichtmitglieder erstreckt werden, nicht mit einem umfassenden Aufgabenbereich der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG rechtfertigen. Eine Erstreckung tariflicher Normen auf Außenseiter ohne deren privatautonome Legitimation durch staatlichen Geltungsbefehl ist nicht als durch Art. 9 Abs. 3 GG gedeckte Fortentwicklung der Tarifautonomie anzusehen. Der den Tarifvertragspartnern von der Verfassung überlassene Bereich ist durch einen solchen staatlichen Normierungsbefehl überschritten und schafft somit eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme von dem Grundsatz, dass sich die Zuständigkeit der Koalitionen auf deren Mitglieder beschränkt.626 Die Tarifautonomie ist also dann besonders effektiv verwirklicht, wenn sich die Geltung der Tarifverträge nur auf die Verbandsmitglieder beschränkt. Eine gesetzgeberische Anordnung, die zu einer Bindung an Tarifverträge einer Arbeitsvertragspartei ohne deren privatautonome Legitimation führt, kann nicht mit Hilfe der nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie gerechtfertigt werden.627 Die verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsfreiheit beziehungsweise „negative Tarifvertragsfreiheit“ einer Arbeitsvertragspartei steht somit niemals im Widerstreit zur positiven kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien. Sie stehen sich nicht als „Gegenpole“ gegenüber, sondern haben beide die 623 Lobinger, JZ 2014, 810, 812; Lobinger, in: Lobinger/Piekenbrock/Stoffels, Zur Integrationskraft zivilrechtlicher Dogmatik, 17, 22; Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 230. 624 Hierzu: Sittard, Tarifnormerstreckung, 100 f.; Für eine Abschaffung der Allgemeinverbindlicherklärung: FDP-Fraktion im dt. Bundestag, BT-Drs. 14/2612, 4. 625 Hierzu: Arnold, Betriebliche Tarifnormen, 347 ff. 626 Schwarze, RdA 2001, 208, 208 f.; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 26; Lobinger, JZ 2014, 810, 811; Bepler, Gutachten 2014, B 43. 627 Lobinger, JZ 2014, 810, 811; Bepler, Gutachten 2014, B 43. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 150 gleiche Schutzrichtung, nämlich die Sicherung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien.628 Die „negative Tarifvertragsfreiheit“ einer Arbeitsvertragspartei ist somit niemals mit der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien abzuwägen.629 Berufsfreiheit und Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer Als Rechtfertigungsgründe für einen Eingriff in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aufgrund gesetzlich angeordneter Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB könnten jedoch die Grundrechte der auf ihn übergehenden Arbeitnehmer in Betracht kommen. Sofern die Geltung der tariflichen Regelungen vor einem Betriebsübergang auf eine privatautonome Rechtsgestaltung zurückzuführen ist (zum Beispiel durch Verbandsmitgliedschaft bei verbandstariflichen Regelungen oder durch Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag), wurde bereits festgestellt,630 dass hierdurch auch die Bindung an die weitere Tarifentwicklung nach einem Betriebsübergang durch die Arbeitnehmer privatautonom legitimiert ist. Hieraus folgt, dass eine modifizierte Fortgeltung dieser privatautonom legitimierten tariflichen Regelungen und ihren Veränderungen, indem zum Beispiel eine dynamische Bezugnahmeklausel nach Betriebsübergang nur noch statisch fortwirkt, in die Privatautonomie der hiervon betroffenen Arbeitnehmer eingreift.631 Die somit im Falle einer modifizierten Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang tangierte Privatautonomie der Arbeitnehmer ist im Verfassungsrecht abhängig vom Geltungsgrund der fortgeltenden tariflichen Regelung geschützt. Sofern dieser in der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel liegt, folgt der Schutz der Privatautonomie der Arbeitnehmer aus ihrer Arbeitsvertragsfreiheit. Diese ist - wie bereits dargestellt632 – Bec. 628 Hartmann, EuZA 2015, 203, 207; Lobinger, JZ 2014, 810, 812; Sittard, Tarifnormerstreckung, 55 FN 365. 629 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 218 stellt insoweit fest, dass „die privatrechtlich-mandatorische Rekonstruktion des Tarifvertragswesens […] den verfassungsrechtlichen Diskurs von zahlreichen Abwägungs- und Konkordanzerfordernissen“ entlaste. 630 Vgl. hierzu Teil 2 B I 1. 631 Heuschmid, AuR 2013, 498, 501. 632 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a bb. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 151 standteil des Gewährleistungsgehalts der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit. Für eine unmodifizierte Fortgeltung vor Betriebs- übergang individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB streitet daher die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG.633 Bei modifizierter Fortgeltung ursprünglich kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, das heißt, indem zum Beispiel auch bereits bei Betriebs- übergang angelegte Tarifentwicklungen634 sich nicht auf die Arbeitsverhältnisse nach Betriebsübergang auswirken, ist die positive individuelle Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG betroffen.635 Die positive individuelle Koalitionsfreiheit schützt nicht nur die Mitgliedschaft in einer Koalition, sondern gewährleistet auch das Recht der Arbeitsvertragspartei, die von ihrer Koalition abgeschlossenen Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können.636 Sofern die Arbeitnehmer infolge eines Betriebsübergangs nicht mehr in den Genuss der von ihrer Koalition vereinbarten tariflichen Regelungen kommen, ihnen mithin die „Früchte“ ihrer Verbandsmitgliedschaft genommen wird, ist daher ihre positive individuelle Koalitionsfreiheit betroffen. Verfassungsrechtlich gebotene Abwägung Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der gesetzliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB, soweit er eine Bindung an Tarifentwicklungen nach dem Betriebsüberang anordnet, in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers eingreift, die durch die Grundrechte der negativen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG und durch die Arbeitsvertragsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Diese beiden Verfassungsrechtsgüter verstärken sich im Sinne der Rechtsfigur der Belastungskumulation gegend. 633 Heuschmid, AuR 2013, 498, 501. Zur Beschränkung der unionsrechtlichen Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitnehmer bei modifizierter Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang: Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739; Forst, DB 2013, 1848, 1849; Kainer, EuZA 2014, 230, 235; Kainer, in: FS Müller-Graff, 484, 487; Klein, EuZA 2014, 325, 328 f.; Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184; Rebhahn, DRdA 2014, 406, 410. 634 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 b. 635 Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 177; Hartmann, Weitergeltung, 52. 636 Treber, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 189 Rdnr. 8. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 152 seitig, so dass sich hierdurch die Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs in ihren Schutzbereich erhöhen. Als Rechtfertigungsgrund kommen nur entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter in Betracht. Diese können sich nicht aus der kollektiven Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG ergeben, jedoch aus der verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsfreiheit der Arbeitnehmer. Diese ist abhängig vom Geltungsgrund der fortgeltenden tariflichen Regelung vor Betriebsübergang durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG beziehungsweise die positive individuelle Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Die hiernach kollidierenden Grundrechte des Betriebserwerbers einerseits und der auf ihn übergehenden Arbeitnehmer andererseits sind im Wege der praktischen Konkordanz637 zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Somit folgt die zu bestimmende Grenze638 für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang nach derzeitigem Stand der Untersuchung zum einen aus dem verfassungsrechtlichen Ausgleich der widerstreitenden objektiven Verfassungsrechtsgüter des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips einerseits und des Sozialstaatsprinzips andererseits sowie zum anderen aus dem verfassungsrechtlichen Ausgleich der kollidierenden subjektiven Verfassungsrechtsgüter der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers einerseits und der Berufsfreiheit beziehungsweise positiven individuellen Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer andererseits. Unionsgrundrechte Daneben ergeben sich Grenzen des gesetzlichen Geltungsbefehls des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB möglicherweise auch aus den in der europäischen GRCh gewährleisteten Unionsgrundrechten.639 2. 637 Dazu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72. 638 Vgl. hierzu Teil 3 B III. 639 Zu ihrer Anwendbarkeit Teil 3 A II 2. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 153 „Negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers Zu klären ist daher, ob die nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB angeordnete Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang mit den Unionsgrundrechten des Betriebserwerbers vereinbar ist. Auch im Unionsrecht wird der Schutz einer Arbeitsvertragspartei vor fremden, das heißt nicht von ihr privatautonom legitimierten, tariflichen Regelungen unter dem Begriff der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ thematisiert.640 Negative Vereinigungsfreiheit Als Bestandteil der unionsrechtlich geschützten „negativen Tarifvertragsfreiheit“ kommt zunächst die negative Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh in Betracht. Primärrechtliche Stellung der negativen Vereinigungsfreiheit Bevor sich der Frage gewidmet werden kann, ob sich der Betriebserwerber hinsichtlich der Bindung an tarifliche Regelungen aus dem Veräußererbetrieb und ihren Veränderungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB auf die primärrechtliche negative Vereinigungsfreiheit berufen kann, ist zunächst ihre Stellung in der GRCh zu klären. In Betracht kommt ein Schutz nach Art. 12 Abs. 1 GRCh. Hiernach ist das Recht gewährleistet, Koalitionen zu bilden und ihnen beizutreten. Der Wortlaut der Vorschrift beschränkt sich demnach auf die positive Vereinigungsfreiheit und umfasst keinen wie auch immer gearteten Schutz vor Beeinträchtigungen einer Vereinigung. Zu beachten ist jedoch, dass bei der Auslegung der Vorschriften der GRCh gemäß Art. 52 Abs. 7 GRCh und Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 EUV die Erläuterungen des Konventspräsidiums641 gebührend zu berücksichtigen sind. Entsprechend der Erläuterung des Konventspräsidiums in Nr. 1 zu Art. 12 GRCh soll sein Gewährleistungsgehalt demjenigen des Art. 11 a. aa. (1) 640 Vgl. Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 221 ff.; Steffens, Negative Koalitionsfreiheit, 121 ff. 641 ABl. EG Nr. C 303 v. 14.12.2007, 17. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 154 EMRK entsprechen.642 Art. 11 EMRK ordnet zwar ebenfalls keinen ausdrücklichen Schutz der negativen Vereinigungsfreiheit an, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sieht sie jedoch seit der Entscheidung Sigurjónsson643 von seinem Gewährleistungsgehalt umfasst an. In dieser Entscheidung ging es um einen isländischen Taxifahrer, dessen Lizenz an eine Mitgliedschaft in der Automobilvereinigung „Frami“ gekoppelt war. Die Verfasser der EMRK haben sich zwar in den Beratungen zum Entwurf der EMRK („Travaux Préparatoires“) dagegen entschieden, die negative Vereinigungsfreiheit zu schützen.644 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte begründet den Schutz der negativen Vereinigungsfreiheit in der Entscheidung Sigurjónsson jedoch mit der Notwendigkeit einer dynamischen oder evolutiven Auslegung der EMRK.645 Gemeint ist damit, dass sich die Auslegung der EMRK nach dem Willen der Vertragsparteien im Lichte der heutigen Verhältnisse richten muss. Insoweit verweist der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darauf, dass die negative Vereinigungsfreiheit im Laufe der Zeit durch zahlreiche nationale und auch internationale Rechtsordnungen646 geschützt werde.647 Hieraus schlussfolgert der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in nachvollziehbarer Weise, dass sich die heutigen Verhältnisse im Vergleich zu der Zeit als die EMRK geschaffen wurde, verändert haben. Es überzeugt daher, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Ergebnis gelangt, dass die negative Vereinigungsfreiheit im Lichte des heutigen Verständnisses vom Schutzumfang des Art. 11 EMRK umfasst ist.648 Entsprechend der Erläuterung Nr. 2 zu Art. 12 GRCh richtet sich sein Gewährleistungsgehalt auch nach Art. 11 der (rechtlich unverbindlichen) EG-Sozialcharta649. Gemäß Art. 11 S. 2 EG-Sozialcharta steht es jedem Ar- 642 Der Einleitungssatz zu der Erläuterung des Art. 12 GRCh lautet wie folgt: „Absatz 1 dieses Artikels entspricht Artikel 11 EMRK, der wie folgt lautet […]“. 643 EGMR, Urt. v. 30.6.1993 (Az. 16130/90, 24/1992/369/443), ÖJZ 1994, 207, Rdnr. 35 – Sigurjónsson. 644 Europarat, Travaux Préparatoires zur EMRK Band IV, 262 f. 645 EGMR, Urt. v. 30.6.1993 (Az. 16130/90, 24/1992/369/443), ÖJZ 1994, 207, Rdnr. 35 a.E. – Sigurjónsson. 646 Zum Beispiel: Nr. 11 S. 2 EG-Sozialcharta, Art. 5 ESC und die ILO-Abkommen Nr. 87 und 98. 647 EGMR, Urt. v. 30.6.1993 (Az. 16130/90, 24/1992/369/443), ÖJZ 1994, 207, Rdnr. 35 – Sigurjónsson. 648 So auch: Steffens, Negative Koalitionsfreiheit, 73 ff.; Waltermann, EuZA 2015, 15, 23; Sellin, Arbeitnehmermobilität und Entsenderecht, 291. 649 EG-Sozialcharta vom 9.12.1989. Offizielle Bezeichnung: Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer; s. KOM(89) 248 endg. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 155 beitgeber und Arbeitnehmer frei, beruflichen oder gewerkschaftlichen Vereinigungen beizutreten oder nicht, ohne dass ihnen daraus persönliche oder berufliche Nachteile erwachsen dürfen. Der Schutz der negativen Vereinigungsfreiheit ist hiernach sogar ausdrücklich vom Wortlaut umfasst. Dementsprechend ist es unter Berücksichtigung der Erläuterungen zur GRCh geboten, dass der Schutz der negativen Vereinigungsfreiheit vom Gewährleistungsgehalt des Art. 12 GRCh umfasst ist.650 Hiervon ging auch der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Werhof unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unter anderem in der Entscheidung Sigurjónsson aus.651 Materieller Inhalt der negativen Vereinigungsfreiheit Es stellt sich demnach die Frage, ob die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB den Betriebserwerber in seiner negativen Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh beeinträchtigt. Beitrittsdruck Bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes des Betriebserwerbers aus seiner negativen Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG wurde festgestellt, dass die Geltung einer fremden tariflichen Regelung auf ihn keinen so starken Druck ausübt, dem den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverband beizutreten, um hiermit einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zu begründen.652 Gleiches gilt auch im europäischen Primärrecht. Für eine Beschränkung der negativen Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh wegen Beitrittszwangs653 bedarf es ebenfalls eines nach strengen Maßstäben zu beurteilenden, signifikanten Zwangs, einer Koalition beitreten zu (2) (a) 650 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 232; Steffens, Negative Koalitionsfreiheit, 97 ff.; Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 12 GRCh Rdnr. 19; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 287; Knecht, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 12 GRCh Rdnr. 7. 651 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 33 - Werhof. 652 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (2) (a). 653 Zur Gewährleistung eines Fernbleiberechts aus Art. 12 Abs. 1 GRCh, vgl.: Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar europäisches Arbeitsrecht, Art. 12 Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 156 müssen.654 Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 11 Abs. 1 EMRK.655 Art. 11 Abs. 1 EMRK ist gemäß den Erläuterungen des Konventspräsidiums in Nr. 1 zu Art. 12 GRCh bei seiner Auslegung hinreichend zu berücksichtigen. Schutz vor fremden tariflichen Regelungen Ein Schutz des Betriebserwerbers aus Art. 12 Abs. 1 GRCh vor tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb ist demnach nur dann gegeben, wenn sich der Gewährleistungsgehalt der hiernach geschützten negativen Vereinigungsfreiheit vergleichbar mit der verfassungsrechtlichen negativen Koalitionsfreiheit656 nicht auf ein „Fernbleiberecht“ beschränkt, sondern darüber hinaus auch Schutz vor fremden Tarifregelungen gewährt. Diese Frage ist in der Literatur auf primärrechtlicher in gleicher Weise umstritten wie auf verfassungsrechtlicher Ebene. So spricht sich ein Teil der Literatur657 für eine Einbeziehung der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ in den Gewährleistungsgehalt der negativen Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GRCh aus, während andere658 dem kritisch gegenüberstehen. Rechtsprechung Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung Werhof ausgeführt, dass durch die Tatsache, „dass künftige Kollektivverträge für den Erwerber gälten, der dem Kollektivvertrag nicht angehört [...] sein Grundrecht der (b) (aa) GRCh Rdnr. 18; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 12 GRCh Rdnr. 15. 654 Houben, SAE 2007, 109, 114. 655 Vgl. EGMR, Urt. v. 29.4.1999 (Az. 25088-94, 28331-95 u. 28443-95), NJW 1999, 3695, 3700. 656 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (2) (b). 657 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 246 ff.; Hartmann, EuZA 2015, 203, 212; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 295; Sellin, Arbeitnehmermobilität und Endsenderecht, 291 f. 658 Steffens, Negative Koalitionsfreiheit, 121 ff.; Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 12 GRCh Rdnr. 19; Heuschmid, KJ 2014, 384, 388; Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1044; Sutschet, RdA 2013, 28, 34 f.; Heuschmid/Lörcher, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht Band 2, Art. 12 GRCh Rdnr. 8. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 157 negativen Vereinigungsfreiheit beeinträchtigt [werde]“.659 Der Europäische Gerichtshof beruft sich hierbei insbesondere auf Art. 11 Abs. 1 EMRK und die Entscheidung Gustafsson des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.660 Der Entscheidung Gustafsson lag ein Sachverhalt zu Grunde, in dem ein Arbeitgeber durch einen von einer Gewerkschaft organisierten Lieferboykott zum Abschluss eines Tarifvertrages gezwungen werden sollte. Im Ergebnis lehnte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 EMRK des Arbeitgebers ab,661 weswegen die Argumentation des Europäischen Gerichtshofs, den Schutz der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ aus der Entscheidung Gustafsson des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte herzuleiten, in der Literatur kritisiert wird.662 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jedoch zunächst entschieden, dass die negative Vereinigungsfreiheit aus Art. 11 Abs. 1 EMRK tangiert sei.663 Im konkreten Fall nahm der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nur deswegen keinen Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit an, weil der Arbeitgeber die Möglichkeit hatte, sich dem Druck zum Abschluss eines Tarifvertrages dadurch zu entziehen, indem er sich mit dem Abschluss eines Ersatztarifvertrags einverstanden erklärt, der individuelle Klauseln enthält und auf den besonderen Charakter des Betriebs des Arbeitgebers zugeschnitten ist.664 Allein aufgrund dieser Alternative verneinte der Europäische Gerichtshof einen Eingriff in die negative Vereinigungsfreiheit.665 Für den Betriebserwerber besteht eine solche Möglichkeit, sich der Bindung an den nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrag zu entziehen, jedoch nicht. Hiernach wird dem Betriebserwerber ohne die Möglichkeit der Aufnahme der Verhandlungen über individuelle Besonderheiten die Geltung fremder tariflicher Regelungen aufoktroyiert. Entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte besteht daher ein Eingriff in den Schutzbereich 659 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 34 - Werhof. 660 EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 33 - Werhof. 661 EGMR, Urt. v. 25.4.1996 (Az. 15573/89), ArbuR 1997, 408, Rdnr. 52 – Gustafsson. 662 Hanau, in: FS Scholz, 1035, 1044: Argumentation des Europäischen Gerichtshofs stehe auf einer „schwachen Basis“; Heuschmid, KJ 2014, 384, 393; Sutschet, RdA 2013, 28, 34 f. 663 EGMR, Urt. v. 25.4.1996 (Az. 15573/89), ArbuR 1997, 408, Rdnr. 44 – Gustafsson. 664 EGMR, Urt. v. 25.4.1996 (Az. 15573/89), ArbuR 1997, 408, Rdnr. 52 – Gustafsson. 665 So auch: Löwisch, DB 2001, 1090, 1094; Sellin, Arbeitnehmermobilität und Endsenderecht, 292. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 158 der negativen Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh des Betriebserwerbers. Insofern hinkt der Verweis des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Werhof auf die Entscheidung Gustafsson des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht. Stellungnahme Unabhängig hiervon überzeugt es, aus der negativen Vereinigungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GRCh auch den Schutz einer Arbeitsvertragspartei vor fremden tariflichen Regelungen herzuleiten. Dies folgt aus einer systematischen Auslegung der Vorschrift. Für den Schutzumfang der negativen Vereinigungsfreiheit ist vergleichbar mit dem Gewährleistungsgehalt der negativen Koalitionsfreiheit im Verfassungsrecht666 die Spiegelbildtheorie zu bemühen.667 Sofern demnach primärrechtlich auf positiver Seite das Recht auf Normunterworfenheit einer Arbeitsvertragspartei unter tarifliche Regelungen gewährleistet ist, muss spiegelbildlich hierzu auch auf negativer Seite ein Schutz vor tariflichen Regelungen vorhanden sein. Das Recht einer Arbeitsvertragspartei auf Abschluss eines Tarifvertrags folgt aus Art. 28 GRCh.668 Insofern ist die „negative Tarifvertragsfreiheit“ eines Au- ßenseiters primärrechtlich durch ein „Zusammenspiel“ der Vorschriften des Art. 12 Abs. 1 GRCh und Art. 28 GRCh gewährleistet. Ergebnis Die Fortgeltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB greift damit in die negative Vereinigungsfreiheit des Betriebserwerbers aus Art. 12 Abs. 1 GRCh in Verbindung mit Art. 28 GRCh ein. Unternehmerische Freiheit Daneben ist der Betriebserwerber in seiner Arbeitsvertragsfreiheit beschränkt, da die Fortgeltung der fremden tariflichen Regelungen aus dem (bb) (3) bb. 666 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a aa (2) (b) (bb). 667 Steffens, Negative Koalitionsfreiheit, 122. 668 Jarass, GRCh Kommentar, Art. 28 GRCh Rdnr. 6. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 159 Veräußererbetrieb gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB ihn in seiner Freiheit, den Inhalt der Arbeitsbedingungen in seinem Betrieb frei auszuhandeln, einschränkt.669 Der Schutz der Arbeitsvertragsfreiheit des Arbeitgebers folgt im Unionsrecht aus der unternehmerischen Freiheit gemäß Art. 16 GRCh.670 Hilfreich sind wieder die Erläuterungen des Präsidiums des Grundrechtekonvents, die nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 EUV und Art. 52 Abs. 7 GRCh bei der Auslegung der GRCh zu berücksichtigen sind. Entsprechend den Erläuterungen zu Art. 16 GRCh stützt sich der Gewährleistungsgehalt der unternehmerischen Freiheit auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in Sukkerfabriken Nykøbing671 und Spanien/Kommission672 zur Anerkennung der Vertragsfreiheit. Diese ist damit durch die unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRCh geschützt.673 Dem folgt auch der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen Alemo-Herron674 und Sky Österreich675 sowie der Generalanwalt Villalon676. Wie bereits dargestellt677 ist die Arbeitsvertragsfreiheit auch Teil der Berufsfreiheit. Sie ist damit auch vom Gewährleistungsgehalt des Art. 15 GRCh umfasst.678 669 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a bb. 670 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 233 f.; Schubert; in: Franzen/Gallner/ Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, Art. 16 GRCh Rdnr. 9 f.; Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 16 GRCh Rdnr. 3. 671 EuGH, Urt. v. 16.1.1979 (Az. 151/78), Slg 1979, 1, Rdnr. 19 – Sukkerfabriken Nykoebing. 672 EuGH, Urt. v. 5.10.1999 (Az. C-240/97), Slg 1999, I-6571, Rdnr. 99 – Spanien/ Kommission. 673 Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 16 GRCh Rdnr. 9 f.; Jarass, GRCh Kommentar, Art. 16 GRCh Rdnr. 9; Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 16 GRCh Rdnr. 3. 674 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 31 f. – Alemo-Herron. 675 EuGH, Urt. v. 22.1.2013 (Az. C-283/11), EuZW 2013, 347, Rdnr. 42 - Sky Österreich. 676 GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 54 - Alemo-Herron. 677 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a bb. 678 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 233 ff.; Heuschmid, AuR 2013, 498, 501; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 160 Art. 16 GRCh geht jedoch als speziellere Regelung Art. 15 GRCh vor, da die unternehmerische Freiheit eine spezielle Form der Berufsfreiheit ist.679 Rechtfertigungsmaßstab Die Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB greift somit in die negative Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh und die unternehmerische Freiheit aus Art. 16 GRCh des Betriebserwerbers ein. Diese Eingriffe können gleichwohl gerechtfertigt sein. Die einschlägige Bestimmung für die Rechtfertigung von Eingriffen in die Unionsgrundrechte ist Art. 52 GRCh. Rechtfertigungsgrund Diese sieht unterschiedliche Schrankenregelungen für die einzelnen Unionsgrundrechte vor. Die Rechtfertigung des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 GRCh richtet sich nach der allgemeinen Schrankenbestimmung des Art. 52 Abs. 1 S. 2 GRCh. Hiernach ist eine Einschränkung zur Verfolgung unionsrechtlich anerkannter Gemeinwohlziele sowie zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer möglich. Letzteres betrifft vor allem entgegenstehende Unionsgrundrechte anderer Privatpersonen.680 Soweit man den Schutz des Betriebserwerbers auf die negative Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GRCh stützt, ist gemäß Art. 52 Abs. 3 GRCh die Schrankenbestimmung des Art. 11 Abs. 2 EMRK maßgeblich. Nach Art. 52 Abs. 3 GRCh richten sich Bedeutung und Tragweite der in der GRCh enthaltenen Rechte nach den ihnen in der EMRK entsprechenden Rechten. Die in Art. 12 Abs. 1 GRCh gewährleistete Vereinigungsfreiheit entspricht derjenigen des Art. 11 Abs. 1 EMRK.681 Gemäß Art. 11 Abs. 2 EMRK sind Einschränkungen unter anderem zulässig zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. cc. (1) 679 Schubert, in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht, Art. 16 GRCh Rdnr. 10; Jarass, GRCh Kommentar, Art. 16 GRCh Rdnr. 4a. 680 Jarass, GRCh Kommentar, Art. 52 GRCh Rdnr. 32. 681 Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV Kommentar, Art. 12 GRCh Rdnr. 13. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 161 Die Einschränkung der unternehmerischen Freiheit gemäß Art. 16 GRCh sowie der negativen Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GRCh des Betriebserwerbers aufgrund des gesetzlichen Geltungsbefehls nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB lassen sich demnach durch entgegenstehende Unionsgrundrechte anderer, nämlich vorliegend der Tarifvertragsparteien und der Arbeitnehmer, rechtfertigen. Belastungskumulation Daneben muss der Eingriff in die Rechte des Betriebserwerbers gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 2 GRCh die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit wahren. Hierbei ist zu beachten, dass sich der Schutz des Betriebserwerbers nicht eindimensional nur aus der negativen Vereinigungsfreiheit oder der unternehmerischen Freiheit ergibt.682 Vielmehr führt die Kumulation dieser Belastungen zu einem besonders starken Eingriff in die Rechte des Betriebserwerbers.683 Hiermit steigen auch die Anforderungen an seine Rechtfertigung. Recht auf Kollektivverhandlungen der Tarifvertragsparteien Als entgegenstehendes Unionsgrundrecht der Tarifvertragsparteien zur Rechtfertigung der Beschränkung der unionsrechtlichen „negativen Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aufgrund der Fortgeltung vor Betriebsübergang kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kommt das Recht auf Kollektivverhandlungen nach Art. 28 Var. 1 GRCh in Betracht.684 (2) b. 682 Vgl. dazu Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rdnr. 295, wonach der Geltungserstreckung von Tarifverträgen aufgrund des Zusammenspiels von negativer Vereinigungsfreiheit aus Art. 12 GRCh und Unternehmerfreiheit aus Art. 16 GRCh Grenzen zu setzen ist. Auch Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 268 leitet den Schutz vor Außenseiterwirkungen tarifvertraglicher Regelungen im Unionsrecht aus einem Zusammenwirken von Vertragsfreiheit und negativer Vereinigungsfreiheit her. 683 Siehe dazu Teil 3 B II 1 a cc (2) zur vergleichbaren Problematik der Belastungskumulation im Verfassungsrecht aufgrund des Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit und Berufsausübungsfreiheit des Betriebserwerbers. 684 Das Recht auf Kollektivverhandlungen entspricht der deutschen Bezeichnung „Tarifautonomie“, also das Recht, Tarifverträge auszuhandeln und abzuschließen, vgl.: Thüsing/Traut, RdA 2012, 65, 65; Schubert, ZfA 2013, 1, 11. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 162 So verweist Höpfner darauf, dass die Weitergeltung des Tarifvertrags im Erwerberbetrieb gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie aus Art. 28 Var. 1 GRCh diene, da hierdurch eine „Flucht“ des Arbeitgebers aus dem Tarifvertrag infolge von Umstrukturierungsmaßnahmen verhindert werde.685 Hierfür müsste sich jedoch das unionsrechtliche Verständnis der Tarifautonomie von dem nationalen unterscheiden. Der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte verfassungsrechtliche Aufgabenbereich der Tarifvertragsparteien beschränkt sich allein auf die Sicherung der Interessen ihrer Mitglieder, so dass ihnen hiernach keine Regelungsmacht gegenüber Außenseiter zukommen kann. Die Tarifautonomie aus Art. 9 Abs. 3 GG der Tarifvertragsparteien kommt daher nicht als entgegenstehendes Grundrecht der verfassungsrechtlich geschützten „negativen Tarifvertragsfreiheit“ der Außenseiter in Betracht.686 Nach Ansicht von Heuschmid umfasst das Recht der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen aus Art. 28 GRCh auch eine Regelungsbefugnis zur Festsetzung von Arbeitsbedingungen gegenüber Außenseitern.687 Richtigerweise bestimmt sich der Gewährleistungsgehalt des Art. 28 GRCh allerdings nach dem Verständnis der Koalitionsfreiheiten in den jeweiligen Mitgliedstaaten, also für Deutschland nach Art. 9 Abs. 3 GG. Das Recht auf kollektive Verhandlungen bedarf keiner eigenen inhaltlichen Konkretisierung auf europäischer Ebene. Der unionsgrundrechtliche Schutz verhält sich vielmehr „nationalrechtsakzessorisch“. Der Schutzbereich variiert damit von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat.688 Dies folgt zum einen bereits aus dem Wortlaut des Art. 28 GRCh, der neben dem Unionsrecht auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten verweist. Das Tarifvertragssystem ist in den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sehr unterschiedlich ausgestaltet. Während zum Beispiel in Deutschland eine Außenseiterwirkung des Tarifvertrags oder eine Zwangsmitgliedschaft der Arbeitnehmer und Arbeitgeber in den Koalitionen mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren ist, ist 685 Höpfner, Tarifgeltung, 383. 686 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 b. 687 Heuschmid, KJ 2014, 384, 394. 688 Herresthal, EuZA 2011, 3, 16 f.; Waltermann, EuZA 2015, 15, 21; Krebber, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 28 GRCh Rdnr. 4; Junker, EuZA 2014, 1, 10; Junker, ZfA 2013, 91, 133. Für einen eigenständigen sachlichen Schutzbereich dagegen: Schubert, ZfA 2013, 1, 11 ff. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 163 dies nach dem österreichischen Kollektivarbeitsrecht geltendes Recht.689 Diese Vielfalt der unterschiedlichen Tarifvertragssysteme in Europa sollte durch Erlass der GRCh nicht nivelliert werden.690 Zum anderen ist das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 EUV in den Blick zu nehmen. Hiernach können die Unionsgrundrechte nur in den der Union eingeräumten Kompetenzrahmen Geltung erlangen.691 Dem entspricht die Bestimmung des Art. 52 Abs. 2 GRCh, wonach die Charta an die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten der Union gebunden ist. Dementsprechend kann Art. 28 GRCh keine Rechte einräumen, für die die Union keine Kompetenz hat. Aufgeworfen ist damit die Frage nach der Unionskompetenz für Regelungen des Tarifvertragsrechts. Nach Art. 153 Abs. 1 lit. f) AEUV kann die Union auf dem Gebiet der Vertretung und kollektiven Wahrnehmung der Arbeitsnehmer- und Arbeitgeberinteressen tätig werden, worunter das Tarifrecht durchaus subsumiert werden könnte mit der Folge einer Kompetenz der Union in diesem Bereich. Nach Art. 153 Abs. 5 AEUV besteht jedoch keine Unionskompetenz für das Koalitionsrecht. Uneinigkeit besteht darüber, wie der Begriff „Koalitionsrecht“ zu verstehen ist. So sprechen sich einige Stimmen692 in der Literatur gegen die Einbeziehung des Tarifrechts in den Ausschlusstatbestand des Art. 153 Abs. 5 AEUV aus. Hiergegen spricht jedoch die Systematik des Art. 153 Abs. 5 AEUV.693 Nach dieser Bestimmung hat die Union neben dem Koalitionsrecht auch keine Regelungskompetenz für das Streikrecht. Vor dem Hintergrund des funktionalen Zusammenhangs zwischen dem Arbeitskampfrecht und dem Recht auf Tarifverhandlungen, ist das Tarifvertragsrecht unter den Begriff „Koalitionsrecht“ im Sinne des Art. 153 Abs. 5 AEUV zu subsumieren, so dass der Union ebenfalls keine Rechtsetzungskompetenz für das Tarifrecht zusteht.694 Die der Union zustehende Kompetenz nach Art. 153 Abs. 1 lit. f) AEUV beschränkt sich daher auf das Betriebsverfassungsrecht und das Mitbestimmungsrecht und umfasst nicht das Tarifvertragsrecht. Art. 28 GRCh kann 689 Marhold/Friedrich, Östereichisches Arbeitsrecht, 383 ff. 690 Junker, EuZA 2014, 1, 9 f.; Junker, ZfA 2013, 91, 133 f. 691 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 5 EUV Rdnr. 6 ff. 692 Rebhahn/Reiner, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 153 AEUV Rdnr. 65; Franzen, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 153 AEUV Rdnr. 50. 693 So auch: Sagan, Das Gemeinschaftsgrundrecht auf Kollektivmaßnahmen, 67; Krebber, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 153 AEUV Rdnr. 12. 694 So auch: Sagan, Das Gemeinschaftsgrundrecht auf Kollektivmaßnahmen, 67; Krebber, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 153 AEUV Rdnr. 12. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 164 daher bereits aus kompetenzrechtlichen Gründen keinen eigenständigen Regelungsbereich für das Tarifvertragswesen haben. Er ist eine Gewährleistung „ohne konkrete inhaltliche Aussage“695, die durch das Recht der Mitgliedstaaten auszufüllen ist. Die im Unionsrecht durch Art. 28 GRCh geschützte Tarifautonomie ist somit in Deutschland entsprechend des mitgliedschaftlich strukturierten Verständnisses der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG auf den Schutz der Verbandsmitglieder beschränkt. Die unionsrechtlich geschützte Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien kommt demnach nicht als entgegenstehendes Grundrecht der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ eines Außenseiters in Betracht. Berufsfreiheit und Recht auf Kollektivverhandlungen der Arbeitnehmer Zu fragen ist, ob sich eine Rechtfertigung der Beschränkung der unionsrechtlichen „negativen Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aus den Unionsgrundrechten der Arbeitnehmer ergeben kann. Wie bereits im Rahmen der Prüfung der nationalen Grundrechte der Arbeitnehmer festgestellt,696 gebietet ihre Privatautonomie eine unmodifizierte Fortgeltung der vor Betriebsübergang privatautonom legitimierten tariflichen Regelungen. Sofern also beispielsweise eine vor Betriebsübergang vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel danach nur noch statisch fort gilt, ist die Privatautonomie der Arbeitnehmer tangiert. Diese ist in der Charta abhängig vom ursprünglichen Geltungsgrund der fortgeltenden tariflichen Regelungen unterschiedlich geschützt. Im Falle der Fortgeltung vor Betriebsübergang individualvertraglich in Bezug genommener tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB folgt der Schutz der Privatautonomie der Arbeitnehmer aus ihrer Arbeitsvertragsfreiheit. Als Bestandteil der Berufsausübungsfreiheit697 ist sie in der Charta durch die Berufsfreiheit nach Art. 15 GRCh geschützt.698 Das Recht der Arbeitnehmer auf Kollektivverhandlungen gemäß Art. 28 Var. 1 GRCh streitet für eine unveränderte Fortgeltung der vor Betriebs- übergang kollektivrechtlich geltenden tariflichen Regelungen nach § 613a c. 695 Waltermann, EuZA 2015, 15, 21. 696 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 c. 697 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a bb. 698 Heuschmid, AuR 2013, 498, 501; Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 165 Abs. 1 S. 2 BGB.699 Bei modifizierter Fortgeltung eines kollektivrechtlich geltenden Tarifvertrags, indem zum Beispiel bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse nach Betriebsübergang haben, würde der Betriebsübergang die Arbeitnehmer um die „Früchte“ ihrer Verbandsmitgliedschaft bringen.700 Unionsrechtlich gebotene Abwägung Es ist festzuhalten, dass sowohl die Interessen des Betriebserwerbers an einem Schutz vor fremden tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb als auch die Interessen der Arbeitnehmer an einer unveränderten Fortgeltung der für sie vor Betriebsübergang geltenden tariflichen Regelungen durch die GRCh primärrechtlich geschützt sind. Die Interessen des Betriebserwerbers finden ihren Schutz in dem Zusammenwirken der Unionsgrundrechte der negativen Vereinigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GRCh) und der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh). Die Arbeitnehmer können sich auf ihre Arbeitsvertragsfreiheit (Art. 15 GRCh) beziehungsweise auf ihr Recht auf Kollektivverhandlungen (Art. 28 Var. 1 GRCh) berufen. Die somit divergierenden Unionsgrundrechte des Betriebserwerbers und der Arbeitnehmer, die nicht nur den Richtliniengeber, sondern auch den nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie binden,701 sind in einen gerechten Ausgleich zueinander zu bringen.702 Selbst wenn man davon ausginge, die Betriebsübergangsrichtlinie bezwecke nur den Schutz der Arbeitnehmerinteressen,703 kann dies entgegen früherer Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht dazu führen, dass die gegenläufigen Interessen des Betriebserwerbers unberücksichtigt bleiben. So hat der Europäische Gerichtshof zum Beispiel bei der Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie in seiner „Christel Schmidt“-Entscheidung aus Gründen ihres Regelungszwecks nur auf den Schutz der Arbeitnehmer d. 699 Willemsen/Krois/Mehrens, RdA 2018, 151, 157. 700 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 c zur positiven individuellen Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG. 701 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2. 702 Forst, DB 2013, 1847, 1849 f. 703 Klein, NZA 2016, 410, 412 f.; Klein, EuZA 2014, 325, 328; Winter, in: Franzen/ Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Grundlagen RL 2001/23/EG Rdnr. 10; Kovács, ZAS 2014, 88, 91; Heuschmid, AuR 2013, 498, 500. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 166 und ihrer Arbeitsplätze abgestellt und Interessen anderer Beteiligter, wie Betriebsveräußerer und Betriebserwerber, ausgeblendet.704 Der Europäische Gerichtshof versucht hier den Schutzzweck einer Richtlinie unter dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) als eine Art Optimierungsgebot aufzuwerten, um es hierdurch vollständig zu verwirklichen.705 In der Literatur wurde diese alleinige Berücksichtigung des Arbeitnehmerschutzes zu Recht mit dem Vorwurf der „Eindimensionalität“706 des Schutzzweckdenkens im Arbeitsrecht begegnet.707 Gemeint ist damit, dass arbeitsrechtliche Vorschriften, wie zum Beispiel auch die Betriebsübergangsrichtlinie, zu einseitig nur anhand des primär verfolgten Regelungszwecks (oftmals des Arbeitnehmerschutzes) ausgelegt und gegenläufige Interessen (zum Beispiel Arbeitgeberinteressen) ausgeblendet werden. Es sind bei der Auslegung sämtlicher Privatrechtsnormen, und zwar auch unionsrechtlicher Normen, im Rahmen einer Interessenabwägung auch andere gegenläufige Interessen zu berücksichtigen.708 Jede arbeitsrechtliche Norm zielt darauf ab, die Interessen sämtlicher Beteiligter in einen gerechten Ausgleich zu bringen.709 Die Fokussierung einer Regelung auf den Schutz einer Partei darf daher nicht im Sinne eines „Optimierungsgebotes“ dahingehend missverstanden werden, ihn möglichst vollständig zu verwirklichen. Schlachter stellt insoweit fest, „der Normzweck gibt eben nur eine Richtung für die Auslegung an, nicht dagegen das zu erreichende Maß“.710 Richtigerweise hat der Europäische Gerichtshof daher in seinen späteren Urteilen Werhof711, Alemo-Herron712 und Österreichischer 704 EuGH, Urt. v. 14.4.1994 (Az. C-392/92), EuZW 1994, 374, Rdnr. 13-15 – Christel Schmidt. 705 Zuleeg, in: Dieterich, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, 41, 51. 706 Der Begriff der „Eindimensionalität“ geht zurück auf Schoch, JZ 1995, 109, 117 f. 707 Junker, NZA 1999, 2, 10; Kaiser, NZA 2000, 1144, 1147 ff.; Rebhahn, DRdA 2014, 406, 409; Schlachter, Der Europäische Gerichtshof, 36; Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 215 f.; Franzen, JjZRWiss 1997, 285, 290 f. 708 Kainer, EuZA 2014, 230, 236 f.; Rebhahn, DRdA 2014, 406, 409. 709 Krause, in: Schlachter/Heinig, Enzyklopädie Europarecht Band 7: Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, § 7 Rdnr. 16. 710 Schlachter, Der Europäische Gerichtshof, 36. 711 Hier heißt es wörtlich: „Außerdem können, auch wenn gemäß dem Ziel der Richtlinie die Interessen der von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer zu schützen sind, die Interessen des Erwerbers nicht unberücksichtigt bleiben“ (EuGH, Urt. v. 9. 3. 2006 (Az. C-499/04), NZA 2006, 376, 378, Rdnr. 31 - Werhof.). 712 Hier heißt es wörtlich: „Jedoch dient die Richtlinie 77/187 nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensübergang, sondern B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 167 Gewerkschaftsbund713 auch die Interessen des Betriebserwerbers bei der Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie mit einbezogen. Dies gebietet die grundrechtskonforme Auslegung sekundärrechtlicher Richtlinien.714 Somit ergibt sich, dass die Grenzen für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang grundsätzlich nicht nur aus dem verfassungsrechtlich, sondern auch aus dem primärrechtlich gebotenen Ausgleich der Arbeitnehmer- und Betriebserwerbergrundrechten zu bestimmen sind. Parallele Anwendbarkeit der verfassungs- und primärrechtlichen Betriebserwerber- und Arbeitnehmergrundrechten Zu klären ist noch, ob die nationale und europäische Grundrechtsordnung tatsächlich nebeneinander anwendbar sind. Es wurde bereits festgestellt, dass im Bereich des determinierten Unionsrechts (Fortgeltung bei Betriebs- übergang angelegter Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB) nationale Grundrechte bei Vorliegen eines Konfliktfalles hinter die Unionsgrundrechte zurücktreten und im Bereich des nichtdeterminierten Unionsrechts (Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB) bei Vorliegen eines Konfliktfalles die schutzintensivere Grundrechtsordnung Anwendung findet. Liegt hingegen kein Konfliktfall vor, finden die nationale und europäische Grundrechtsordnung parallel nebeneinander Anwendung.715 Dies setzt voraus, dass die Anwendung nationaler Grundrechte und Unionsgrundrechte nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führt.716 3. sie soll auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten“ (EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 35 – Alemo-Herron). 713 Hier ist die Gewährleistung eines gerechten Interessenausgleichs zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber sogar als „Ziel der Richtlinie 2001/23“ bezeichnet worden (EuGH, Urt. v. 11. 9. 2014 (Az. C-328/13), NZA 2014, 1092, 1093, Rdnr. 29 – Österreichischer Gewerkschaftsbund). Richtigerweise folgt die Notwendigkeit eines Interessenausgleichs aber aus der grundrechtskonformen Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie. 714 Vgl. hierzu Winter, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Grundlagen Rdnr. 8 ff.; Klein, NZA 2016, 410, 413. 715 Vgl. hierzu Teil 3 A II 3. 716 Michael/Morlok, Grundrechte, § 7 Rdnr. 103; Heuer, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 60. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 168 Vorliegend stehen sich auf verfassungsrechtlicher und primärrechtlicher Ebene die Grundrechte der Arbeitnehmer und Betriebserwerber in gleichem Umfang gegenüber. Der Schutz der Beteiligten durch nationale Grundrechte entspricht dem Schutz der Beteiligten durch Unionsgrundrechte. Auch die Interessen der Tarifvertragsparteien sind auf beiden Grundrechtsebenen nicht geschützt. Der gebotene Interessenausgleich erfolgt damit unter verfassungsrechtlichen und primärrechtlichen Gesichtspunkten nach den gleichen Bewertungsmaßstäben. Es fehlt somit an einem Konfliktfall, der zu einem Vorrang der Unionsgrundrechte oder nationalen Grundrechte führen würde. Unionsgrundrechte und nationale Grundrechte sind daher parallel nebeneinander anwendbar. Abwägung der widerstreitenden verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtsgüter und Rechtsprinzipien Die Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang orientiert sich damit sowohl nach verfassungs- als auch unionsrechtlichen Rechtsgütern und Rechtsprinzipien. Einerseits streiten sowohl das Prinzip der Normenverantwortung des Gesetzgebers aus den objektiven Verfassungsrechtsgrundsätzen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips sowie die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers dafür, dass Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben. Andererseits halten sowohl der objektive Verfassungsrechtsgrundsatz des Sozialstaatsprinzips als auch die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsfreiheit der Arbeitnehmer den Gesetzgeber dazu an, eine unveränderte Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang anzuordnen. Der Gesetzgeber steht damit vor dem Dilemma, zum einen durch die Anordnung der (dynamischen) Fortgeltung der tariflichen Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers einzugreifen und sich seiner aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgenden Normenverantwortung zu entziehen sowie zum anderen die Selbstbestimmungsfreiheit der Arbeitnehmer schützen und seiner Verpflichtung des Arbeitnehmerschutzes aus dem Sozialstaatsprinzip nachkommen zu müssen. III. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 169 Zu klären ist, ob der somit gebotene verfassungs- und unionsrechtliche Ausgleich der sich widerstreitenden Rechtspositionen und Rechtsprinzipien nach dem im Verfassungs-717 und Unionsrecht718 geltenden Prinzip der praktischen Konkordanz eine Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang gebietet (dazu 1) und wie diese gegebenenfalls auszugestalten ist (dazu 2). Die Notwendigkeit einer Grenze Dem gesetzlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB ist im Hinblick auf die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Entwicklung der aus dem Veräußererbetrieb stammenden tariflichen Regelungen aus verfassungs- und unionsrechtlichen Gründen keine Grenze zu setzen, wenn das Interesse der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer an einer unveränderten Fortgeltung der tariflichen Regelungen dem Schutz des Betriebserwerbers vor fremden tariflichen Regelungen und ihren Ver- änderungen vorgeht. Relevanz der Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers Dies ließe sich dann bejahen, wenn der Betriebserwerber im nationalen Arbeitsrecht effektive Möglichkeiten hätte, die auf ihn nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB übergehenden tariflich geregelten Arbeitsbedingungen an die in seinem Betrieb bereits geltenden Bedingungen anzupassen. Nach einem Betriebsübergang ist zunächst die Belegschaft zweigeteilt, nämlich in „Alt- und in Neuarbeitnehmer“. Während für die Stammbelegschaft die beim Betriebserwerber üblichen Arbeitsbedingungen gelten, unterliegen die neu hinzukommenden Arbeitnehmer noch den aus dem Ver- äußererbetrieb stammenden Arbeitsbedingungen. Dies kann erheblichen betrieblichen Unfrieden nach sich ziehen, der dann noch einmal verstärkt wird, wenn die „Neuarbeitnehmer“ im Gegensatz zu den „Altarbeitnehmern“ etwa in den Genuss einer Tariflohnerhöhung kommen. Das Interesse des Arbeitgebers ist daher darauf gerichtet, schnellstmöglich nach 1. a. 717 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72. 718 Zur Übertragung des Prinzips der praktischen Konkordanz auf die GRCh: Junker, ZfA 2013, 91, 127. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 170 einem Betriebsübergang die Arbeitsbedingungen zu vereinheitlichen (Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers).719 Bereits der Generalanwalt Villalón in der Rechtssache Alemo-Herron720 und Teile der Literatur721 machten die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an eine dynamische Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang davon abhängig, ob nach nationalem Recht die Bindung des Betriebserwerbers an die tariflichen Regelungen „unbedingt und unabänderlich“ ist. Dieses Kriterium zur Rechtfertigung der unmodifizierten Bindung des Betriebserwerbers an eine dynamische Bezugnahmeklausel aus dem Ver- äußererbetrieb hat nun auch der Europäische Gerichtshof in seiner aktuellen Entscheidung Asklepios aufgenommen, in dem er folgendes feststellte: „Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 16 der Charta dahin auszulegen ist, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenen Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.“722 Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Vorlagebeschluss in der Rechtssache Asklepios bereits darauf hingewiesen, dass der Betriebserwerber nach deutschem Recht die für seine wirtschaftliche Tätigkeit notwendigen Anpassungen vornehmen könne. Der Betriebserwerber könne mit den Arbeitnehmern „ohne Weiteres eine andere Abmachung treffen“. Auch habe „er die Möglichkeit, eine Änderungskündigung zu erklären und somit den Inhalt des Arbeitsvertrags durch einseitige Willenserklärung zu ändern“.723 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts überzeugt jedoch nur dann, wenn die Möglichkeiten des Betriebserwerbers zur Anpassung der auf ihn kraft Gesetzes übergehenden tariflich 719 So auch: Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 235 f. 720 GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 55 ff. - Alemo-Herron. 721 Junker, in: Giesen/Junker/Rieble, Neue Tarifrechtspolitik, 173, 183 ff. 722 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), curia.eu, Rdnr. 29 - Asklepios. 723 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (Az. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, Rdnr. 45. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 171 geregelten Arbeitsbedingungen aus dem Veräußererbetrieb an seine Unternehmenspolitik real bestehen. Es reichen nicht jedwede, möglicherweise nur theoretische Anpassungsmöglichkeiten aus, um einen Eingriff in den Grundsatz der Normenverantwortung des Gesetzgebers aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sowie in die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes zu rechtfertigen. Zu erinnern ist an den besonders starken Eingriff in die nationalen Grundrechte724 und in die Unionsgrundrechte725 des Betriebserwerbers aufgrund des kumulativen Zusammenwirkens einerseits der negativen Koalitionsfreiheit beziehungsweise negativen Vereinigungsfreiheit und andererseits der Arbeitsvertragsfreiheit. Ineffektive Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers Es ist daher zu klären, ob der Betriebserwerber auf der Grundlage des deutschen Arbeitsrechts effektive Möglichkeiten der Anpassung sowohl der im Veräußererbetrieb individualvertraglich (dazu aa) als auch kollektivrechtlich (dazu bb) begründeten tariflichen Regelungen an seine Unternehmenspolitik hat, so dass den Interessen der Arbeitnehmer an einer unver- änderten Fortgeltung der tariflichen Regelungen der Vorrang einzuräumen und dem gesetzlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB keine Grenze zu setzen ist. Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fortgeltende tarifliche Regelungen Zunächst sind die Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers im Hinblick auf die nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fortgeltenden und im Ver- äußererbetrieb individualvertraglich begründeten tariflichen Regelungen zu untersuchen. b. aa. 724 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a cc (2). 725 Vgl. hierzu Teil 3 B II 2 a cc (2). Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 172 Anpassungsvereinbarungen Generalanwalt Villalón in der Rechtssache Alemo-Herron stellt sich in Bezug auf die Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln auf den Standpunkt, dass der Betriebserwerber und die auf ihn übergehenden Arbeitnehmer nach britischem Recht nicht daran gehindert seien, „miteinander zu verhandeln und zu vereinbaren, die genannte Klausel aufzuheben, zu ändern oder aufrechtzuerhalten“.726 Im Anschluss hieran haben zunächst einige obergerichtliche Entscheidungen727 diese Argumentation in Bezug auf eine Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einen Betriebsübergang auf das deutsche Recht übertragen und ebenfalls darauf abgestellt, dass der Betriebserwerber hiernach die Möglichkeit habe, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen, da die Arbeitsvertragsparteien auch zulasten des Arbeitnehmers die Geltung tariflicher Regelungen einvernehmlich abändern könnten. Auch der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigte in seinen beiden Vorabentscheidungsersuchen vom 17.06.2015 die unveränderte Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang damit, dass der Betriebserwerber mit den Arbeitnehmern „ohne Weiteres eine andere Abmachung“ treffen könne.728 Diese Argumentation erinnert an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts729 zur Verfassungsmäßigkeit der Nachwirkung tariflicher Regelungen nach § 4 Abs. 5 TVG. Das Gericht lehnte hier einen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers mit dem Hinweis ab, dass dieser den Inhalt der Arbeitsverhältnisse nach seinen Vorstellungen gestalten könne, indem er mit den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern anderweitige Vereinbarungen treffe.730 Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte ist zwar zuzubilligen, dass für den Betriebserwerber im nationalen Arbeitsrecht die Möglichkeit besteht, sich der dynamischen Bindung an eine Bezugnahmeklausel durch eine Änderungsvereinbarung zu entziehen. (1) 726 GA Villalon, Schlussanträge v. 19.2.2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 56 - Alemo-Herron. 727 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 3.12.2014 (Az. 24 Sa 1126/14), juris, Rdnr. 60 ff.; LAG Hamm, Urt. v. 18.12.2014 (Az. 17 Sa 1102/14), juris, Rdnr. 94. 728 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, Rdnr. 45. 729 BVerfG, Beschl. v. 3.7.2000 (Az. 1 BvR 945/00), NZA 2000, 947. 730 BVerfG, Beschl. v. 3.7.2000 (Az. 1 BvR 945/00), NZA 2000, 947, 948. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 173 Bei der Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB findet die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung.731 Wie bereits erörtert,732 reicht die prinzipiell bestehende Möglichkeit einer Anpassungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern allerdings nicht aus, um den starken Eingriff in die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes zu rechtfertigen. Es muss sich für den neuen Betriebsinhaber auch um eine praktisch durchsetzbare Gestaltungsoption handeln. Die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,733 die einen sachlichen Grund für eine einvernehmliche Vertragsänderung nach einem Betriebsübergang verlangte, sofern diese zu einer nachteiligen Regelung für die Arbeitnehmer führte, steht dem nicht entgegen. Der Sachgrund liegt hier darin, dass der Betriebserwerber einheitliche Arbeitsbedingungen innerhalb seiner Belegschaft nach einem Betriebsübergang schaffen will.734 Unabhängig hiervon hat sich der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 7.11.2007 von der Voraussetzung eines Sachgrundes bei Vertrags- änderungen nach einem Betriebsübergang ohnehin distanziert.735 Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Vertragsverhandlungen die Arbeitnehmer umfassend über die rechtlichen Konsequenzen der Vertragsänderung aufklären muss, was die Bereitschaft zu einer einvernehmlichen Vertragsänderung „gefährdet“. Ohne entsprechende Aufklärung steht dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB zu.736 So liegt eine Täuschung durch Unterlassen bei Verletzung einer Aufklärungspflicht vor. 731 BAG, Urt. v. 4.3.1993 (Az. 2 AZR 507/92), NZA 1994, 260, 262. 732 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1 a. 733 Der 5. und 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts machten die Zulässigkeit der nachteiligen Änderungen einzelner Vertragsbedingungen für die Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang von dem Vorliegen eines sachlichen Grundes abhängig, vgl.: BAG, Urt. v. 18.8.1976 (Az. 5 AZR 95/75), DB 1977, 310, Rdnr. 32; BAG, Urt. v. 12.5.1992 (Az. 3 AZR 247/91), NZA 1992, 1080, 1081. 734 Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184. 735 BAG, Urt. v. 7.11.2007 (Az. 5 AZR 1007/06), NZA 2008, 530, Rdnr. 15: Es herrsche „grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit, wie sie im Veräußererbetrieb bestanden hat. Aus § 613a BGB lassen sich keine weitergehenden Einschränkungen der Privatautonomie ableiten“. 736 Sittard/Ulbrich, ZTR 2006, 458, 463; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 389. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 174 Eine Aufklärungspflicht ergibt sich unter anderem aus besonders wichtigen Umständen, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind.737 Sofern die Arbeitsvertragsparteien zum Beispiel eine Änderungsvereinbarung abschließen wollen, wonach eine dynamische Bezugnahmeklausel künftig nur noch statisch fortgelten soll, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass die dynamische Geltung tariflicher Regelungen grundsätzlich für ihn günstiger738 ist als eine statische. Gleiches gilt, wenn der Betriebserwerber mit einer Änderungsvereinbarung die Anwendung des in seinem Betrieb einschlägigen Tarifvertrags erreichen will. Insbesondere bei einem durch den Betriebsübergang stattfindenden Branchenwechsel kann es hierdurch in Folge branchenbezogener Unterschiede zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer kommen. Die drohende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer ist für diese ein besonders wichtiger Umstand, der eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers hierüber vor Abschluss einer Anpassungsvereinbarung begründet. Das Interesse der Arbeitnehmer ist dann darauf gerichtet, die für sie besseren Arbeitsbedingungen aus dem Veräußererbetrieb zu bewahren. Es stellt sich daher die Frage, warum der Arbeitnehmer eine Abänderungsvereinbarung unterschreiben soll, die für ihn ungünstiger ist. Dies scheint nur dann ausnahmsweise realistisch, wenn der Arbeitgeber anderenfalls kurz vor der Insolvenz steht oder er dem Arbeitnehmer an anderer Stelle Zugeständnisse macht. Den Betriebserwerber auf die Möglichkeit der Vertragsanpassung mit den Arbeitnehmern zu verweisen, ist vor diesem Hintergrund eher eine theoretische und keine für den Betriebserwerber praktisch durchsetzbare Alternative.739 737 BGH, Urt. v. 12.11.1969 (Az. I ZR 93/67), NJW 1970, 653, 655. 738 Zu dieser Ansicht scheint auch der Europäische Gerichtshof zu kommen, indem er dynamische Bezugnahmeklauseln als „günstigere“ Rechtsfolgen im Sinne des Art. 8 Betriebsübergangsrichtlinie ansieht: EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 36 – Alemo-Herron. 739 So auch: Latzel, RdA 2014, 110, 116; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 132; Jacobs/Willemsen, JbArbR 45 (2008), 47, 69; Willemsen/ Grau, NJW 2014, 12, 15; Scharff, DB 2016, 1315, 1320; Jacobs, NZA-Beil. 2009, 45, 53; Lobinger, NZA 2013, 945, 947; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 14; Jacobs, in: FS Birk, 243, 257; Wahlig/Brune, NZA 2018, 221, 226. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 175 Tarifwechsel nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB Eine Anpassung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen der vom Betriebserwerber übernommenen Arbeitnehmer an das in seinem Betrieb geltende Tarifniveau aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB könnte eine effektive Gestaltungsoption sein. Hiernach gelten die kollektivrechtlich begründeten tariflichen Regelungen nicht gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fort, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Es stellt sich die Frage, ob die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB auch auf die Fortgeltung individualvertraglich in Bezug genommener tariflicher Regelungen gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB analog anzuwenden ist. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts740 gehen Teile der Literatur741 von einer Verdrängung der auch individualvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelungen durch den Erwerbertarifvertrag analog § 613a Abs. 1 S. 3 BGB aus. Zum einen wird sich hierbei auf den mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck, dem Betriebserwerber die Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen zu erleichtern,742 berufen.743 Zum anderen sei es nicht überzeugend, bei buchstabengetreuer Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB eine Begünstigung der nichtorganisierten Arbeitnehmer hinzunehmen, wenn der Tarifwechsel für die organisierten Arbeitnehmer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen führe. Es könne nicht sein, dass der Betriebsübergang dazu führe, dass die Außenseiter eine bessere Rechtsposition erlangen als die tarifgebundenen Arbeitnehmer.744 Eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB, die zu einer Ablösung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen durch kollektivrechtliche Regelungen beim Betriebserwerber führt, ist jedoch mit dem Günstigkeitsprinzip gemäß § 4 Abs. 3 Var. 2 TVG nicht zu vereinba- (2) 740 BAG, Urt. v. 29.8.2007 (Az. 4 AZR 767/06), NZA 2008, 364, Rdnr. 19 f.; BAG, Urt. v. 17.11.2010 (Az. 4 AZR 391/09), AP § 613a BGB Nr. 391, Rdnr. 32. 741 Mückl, ZIP 2014, 207, 212; Henssler, in: FS Schaub, 311, 322 f.; Schipp, NZA 1994, 865, 869; Wank, NZA 1987, 505, 509; Gussen, in: Rolfs/Kreikebohm/ Giesen, BeckOK ArbR, § 613a BGB Rdnr. 259. 742 Vgl. BT- Drs. 8/3317, 11. 743 Gussen, in: Rolfs/Kreikebohm/Giesen, BeckOK ArbR, § 613a BGB Rdnr. 259. 744 Gussen, in: Rolfs/Kreikebohm/Giesen, BeckOK ArbR, § 613a BGB Rdnr. 259. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 176 ren. Hiernach kann der Erwerbertarifvertrag für die Arbeitnehmer günstigere einzelvertragliche Vereinbarungen nicht verdrängen.745 Die im Veräußererbetrieb arbeitsvertraglich begründeten tariflichen Regelungen können somit nicht durch den im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrag nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB abgelöst werden.746 Änderungskündigung Möglicherweise kann der Betriebserwerber jedoch über den Ausspruch einer Änderungskündigung gegenüber den auf ihn übergehenden Arbeitnehmern seinem Interesse an einer Anpassung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen nachkommen. Eine solche Änderungskündigung könnte zum einen darauf gerichtet sein, die im Veräußererbetrieb geltenden tariflichen Regelungen durch den im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrag abzulösen (Tarifwechsel durch Änderungskündigung).747 Zum anderen wurde im Anschluss an die Entscheidung Alemo-Herron des Europäischen Gerichtshofs748 in der Rechtsprechung einiger Landesarbeitsgerichte749 die unmodifizierte Bindung des Betriebserwerbers an eine dynamische Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag der von ihm übernommenen Arbeitnehmer damit gerechtfertigt, dass er die Möglichkeit habe, sich der dynamischen Bindung durch den Ausspruch einer Änderungskündigung zu entziehen. Auch der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Vorlagebeschluss in der Rechtssache Asklepios zur Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebs- übergang die Ansicht vertreten, der Betriebserwerber könne die notwendi- (3) 745 BAG, Urt. v. 29.8.2007 (Az. 4 AZR 767/06), NZA 2008, 364, Rdnr. 19 f.; BAG, Urt. v. 17.11.2010 (Az. 4 AZR 391/09), AP § 613a BGB Nr. 391, Rdnr. 32; Forst, DB 2013, 1847, 1849. 746 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 139. 747 Hierzu Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, I Rdnr. 31 ff. 748 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835 – Alemo-Herron. 749 LAG Hessen, Urt. v. 10.12.2013 (Az. 8 Sa 537/13), juris, Rdnr. 118; LAG Berlin- Brandenburg, Urt. v. 22.10.2014 (Az. 4 Sa 1357/14), juris, Rdnr. 44 f.; LAG Hamm, Urt. v. 18.12.2014 (Az. 17 Sa 1102/14), juris, Rdnr. 56. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 177 gen Anpassungen im Wege der Änderungskündigung vornehmen („Entdynamisierung“ durch Änderungskündigung).750 Beide Fälle einer Änderungskündigung durch den Betriebserwerber sollen im Folgenden daraufhin untersucht werden, ob es sich hierbei um realistische Gestaltungsoptionen handelt, mit denen sich der neue Betriebsinhaber der Geltung tariflicher Regelungen aus dem Veräußererbetrieb und ihren Veränderungen entziehen kann. Zulässigkeit einer Änderungskündigung Hierfür ist zunächst zu klären, ob solche Änderungskündigungen durch den Betriebserwerber prinzipiell zulässig sind. Eine Änderungskündigung des Betriebserwerbers verstößt nicht gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB.751 Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Betriebsübergang der alleinige Beweggrund für die Kündigung ist.752 Sofern eine Kündigung jedoch nur anlässlich eines Betriebs- übergangs ausgesprochen wird und andere Gründe im Sinne des § 613a Abs. 4 S. 2 BGB maßgeblich sind, bleibt eine (Änderungs-) Kündigung möglich.753 Hier ist nicht der Betriebsübergang selbst, sondern die Harmonisierungsbestrebungen des Betriebserwerbers zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen in seinem Betrieb das Motiv für den Ausspruch der Änderungskündigungen gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern.754 Außerdem ergibt sich bereits aus § 613a Abs. 1 S. 2 - 4 BGB, dass dem Betriebserwerber Änderungen der von ihm übernommenen Arbeitsbedingungen möglich sein müssen.755 (a) 750 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, Rdnr. 45. 751 Hromadka/Maschmann/Wallner, Tarifwechsel, 139. 752 Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 305. 753 BAG, Urt. v. 28.10.2004 (Az. 8 AZR 391/03), NZA 2005, 285. 754 Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, I Rdnr. 42. 755 Hromadka/Maschmann/Wallner, Tarifwechsel, 139. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 178 Durchsetzbarkeit einer Änderungskündigung Nachdem geklärt ist, dass es einem Betriebserwerber grundsätzlich rechtlich möglich ist, sich der Bindung der im Veräußererbetrieb individualvertraglich geltenden tariflichen Regelungen und ihren Veränderungen nach Betriebsübergang mit Hilfe einer Änderungskündigung zu entziehen, ist zu klären, ob es sich hierbei um eine in der Praxis für ihn auch tatsächlich durchsetzbare Gestaltungsoption handelt. Nur bei einer effektiven Möglichkeit des Betriebserwerbers zur Anpassung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer an seine Unternehmenspolitik überwiegt der Arbeitnehmerschutz gegenüber dem Schutz des Betriebserwerbers vor fremden tariflichen Regelungen, so dass dem gesetzlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB aus verfassungs- und unionsrechtlichen Gründen keine Grenzen zu setzen sind.756 Um zu beurteilen, inwieweit sich der Betriebserwerber auf das Instrument der Änderungskündigung zur Anpassung der Arbeitsbedingungen berufen kann, sind ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen zu klären. „Normale“ Änderungskündigung Wie bereits dargestellt ist die Änderungskündigung ein zweigliedriges Rechtsgeschäft, das heißt der Arbeitgeber kündigt zum einen im Wege einer Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis und zum anderen bietet er dem Gekündigten an, das Arbeitsverhältnis zu veränderten Bedingungen fortzusetzen.757 Der Arbeitnehmer kann dieses Änderungsangebot dann annehmen, so dass sein Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortgesetzt wird. Er kann das Änderungsangebot aber auch ablehnen. Dann wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene Beendigungskündigung wirksam, welche vom Arbeitnehmer gemäß § 4 S. 1 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüft werden kann. Als dritte Option sieht § 2 Abs. 1 KSchG vor, dass der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt annimmt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist. Dies kann im Rahmen einer Änderungsschutzklage gemäß § 4 S. 2 KSchG überprüft werden. Die Änderungskündigung ist an den kündi- (b) (aa) 756 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a. 757 Oetker, in: ErfK-ArbR, § 2 KSchG Rdnr. 6; Molkenbur, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 2 KSchG Rdnr. 33 f.; Künzl, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 2 KSchG Rdnr. 5. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 179 gungsschutzrechtlichen Erfordernissen des § 2 KSchG zu messen, das heißt sie muss sozial gerechtfertigt sein. Im Unterschied zu einer Beendigungskündigung ist dies bereits dann der Fall, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist. Auf die soziale Rechtfertigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt es also nicht an.758 Maßgebender Prüfungsgegenstand ist somit das Änderungsangebot des Arbeitgebers.759 Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung erfolgt dann in einem zweistufigen Verfahren760: In einem ersten Schritt ist zu klären, ob ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG besteht. Bei einer Änderungskündigung des Betriebserwerbers zur Anpassung der Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer an die im Erwerberbetrieb üblichen kommt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund in Betracht. Voraussetzung hierfür ist, dass dringende betriebliche Erfordernisse gegen eine unmodifizierte Fortgeltung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb sprechen.761 Liegt ein Kündigungsgrund vor, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die Änderungen „billigerweise“ hinnehmen muss.762 Massenänderungskündigung An diesen allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Änderungskündigung ändert sich vorliegend auch nicht dadurch etwas, dass der Betriebserwerber im Regelfall763 die Änderungskündigung zur Anpassung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen gegenüber allen von ihm übernommenen Arbeitnehmern ausspricht und damit eine sogenannte Massenänderungskündigung vornimmt. Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich ebenfalls nach kündigungsrechtlichen Maßstäben, also insbesondere nach § 2 KSchG. Es handelt sich hierbei nicht um eine Arbeitskampfmaßnahme des Arbeitgebers, so dass sie weder unter die Bestimmung des (bb) 758 Hergenröder, in: MüKo-BGB, § 2 KSchG Rdnr. 75 f.; Molkenbur, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 2 KSchG Rdnr. 57; Oetker, in: ErfK- ArbR, § 2 KschG Rdnr. 39. 759 BAG, Urt. v. 23.6.2005 (Az. 2 AZR 642/04), NZA 2006, 92. 760 BAG, Urt. v. 2.3.2006 (Az. 2 AZR 64/05), NZA 2006, 985, Rdnr. 21; BAG, Urt. v. 12.8.2010 (Az. 2 AZR 945/08), NZA 2011, 460, Rdnr. 29. 761 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 401. 762 BAG, Urt. v. 12.8.2010 (Az. 2 AZR 945/08), NZA 2011, 460, Rdnr. 29. 763 So auch Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 399. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 180 § 25 KSchG fällt noch die Einhaltung der Grundsätze des Arbeitskampfrechts zu prüfen sind.764 Auch das Bundesarbeitsgericht sieht in einer Massenänderungskündigung eine individualrechtliche Maßnahme und keine Arbeitskampfmaßnahme.765 Der Gegenansicht,766 die eine Massenänderungskündigung als Arbeitskampfmaßnahme einordnet, ist zwar zuzubilligen, dass diese auf eine Änderung materieller Arbeitsbedingungen mit Kollektivcharakter abzielt. Dennoch wählt der Arbeitgeber beziehungsweise Betriebserwerber den individualrechtlichen Weg einer einzelvertragsbezogenen Änderungs-kündigung.767 Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers Die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer (Massen-) Änderungskündigung gelten auch in der speziellen Situation eines Betriebs- übergangs. Dies betrifft sowohl die Fälle des Tarifwechsels durch Änderungskündigung, die zur Anwendung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags führen als auch die Fälle der „Entdynamisierung“ einer dynamischen Bezugnahmeklausel durch Änderungskündigung. Teile der Literatur768 wenden hiergegen ein, bei einer Änderungskündigung im Rahmen eines Betriebsübergangs, die zur Anwendung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags führt (Tarifwechsel durch Änderungskündigung), sei nicht zu prüfen, ob die Anwendung dieses Tarifvertrags für die übernommenen Arbeitnehmer angemessen und billigenswert sei. Der beim Betriebserwerber einschlägige Tarifvertrag trage eine materi- (cc) 764 Ricken, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Band 2, § 202 Rdnr. 2; Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 2 KSchG Rdnr. 44; Berkowsky, in: Richardi/ Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 123 Rdnr. 3. 765 BAG, Urt. v. 18.10.1984 (Az. 2 AZR 543/83), NJW 1985, 2046. 766 Kalb, Arbeitskampfrecht, 113. 767 Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 2 KSchG Rdnr. 44; Berkowsky, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1, § 123 Rdnr. 3. 768 Meyer, NZA 2002, 246, 253; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 198 f.; Bauer/Meinel, NZA 2000, 181, 185 ff. gehen erst nach Ablauf der Veränderungssperre gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB von der Wirksamkeit einer Änderungskündigung aufgrund des Vereinheitlichungsinteresses des Betriebserwerbers aus. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 181 elle Richtigkeitsgewähr in sich, so dass die mit der Änderungskündigung möglicherweise verbundenen Verschlechterungen für die übernommenen Arbeitnehmer zumutbar seien. Eine „Vereinheitlichungskündigung“769 des Betriebserwerbers sei daher bereits dann wirksam, wenn dieser das Interesse verfolge, eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Es müssten also nicht die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG erfüllt sein. Auch im Hinblick auf eine „Entdynamisierung“ einer dynamischen Bezugnahmeklausel durch Änderungskündigung soll es nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ausreichen, wenn der Betriebserwerber „ein nachvollziehbares Interesse an der Harmonisierung der Arbeitsbedingungen darlegt, zu dessen Verwirklichung die Entdynamisierung geeignet und angemessen ist“.770 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, als der Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang sich oftmals mit dem Problem konfrontiert sieht, dass sich die Arbeitsbedingungen seiner alten Arbeitnehmer von denjenigen seiner neuen Arbeitnehmer unterscheiden, was zu Unstimmigkeiten innerhalb der Belegschaft führen kann. In der Praxis verschärft sich dieses Problem insbesondere dann, wenn es infolge des Betriebsübergangs zu einer Eingliederung in einen bereits bestehenden Betrieb oder zur Bildung eines neuen Betriebes durch Zusammenschluss von Betrieben beziehungsweise Betriebsteilen kommt, so dass sich die Arbeitsbedingungen nicht nur innerhalb des Unternehmens, sondern innerhalb eines einzelnen Betriebs unterscheiden.771 Das stets vorhandene Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers ist auch deshalb besonders schutzwürdig, weil er selbst nicht für diese heterogene Vergütungsstruktur in seinem Betrieb verantwortlich ist, sondern diese ihm kraft gesetzlichen Geltungsbefehls auferlegt wird.772 Gleichwohl genügt das Interesse des Betriebserwerbers an einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen allein nicht, um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zu begründen.773 Hiernach würde zu einseitig 769 Terminologie übernommen von Bauer/Meinel, NZA 2000, 181, 185 ff. 770 Wahlig/Brune, NZA 2018, 221, 226. 771 Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, I Rdnr. 31. 772 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 413; Herbert/Oberrath, NJW 2008, 3177, 3180. 773 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 393 ff.; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 160 f.; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 397 ff; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 138; Latzel, GPR 2017, 301, 303. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 182 allein die Interessenlage des Betriebserwerbers in den Blick genommen und der ebenfalls von § 613a BGB gewährleistete Bestandsschutz der übernommenen Arbeitnehmer ausgeblendet.774 Sollte für die Wirksamkeit der Änderungskündigung allein das Interesse des Betriebserwerbers an einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen ausreichen, so könnte er nach Belieben darüber entscheiden, ob die aus dem Veräußererbetrieb stammenden und nach Betriebsübergang fortgeltenden tariflichen Regelungen statisch oder dynamisch („Entdynamisierung“ durch Änderungskündigung) beziehungsweise ob die im Erwerberbetrieb geltenden tariflichen Regelungen zur Anwendung kommen (Tarifwechsel durch Änderungskündigung). Die Arbeitnehmer könnten faktisch über den Weg der Änderungskündigung dazu gezwungen werden, eine statische Fortgeltung der tariflichen Regelungen zu akzeptieren beziehungsweise den Erwerbertarifvertrag zu übernehmen. Der Betriebserwerber wäre nicht auf eine Änderungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern angewiesen.775 Dies kann auch bei einem Tarifwechsel durch Änderungskündigung nicht mit dem Hinweis auf die Richtigkeitsgewähr des im Erwerberbetrieb geltenden Tarifvertrags gerechtfertigt werden. Dem fortgeltenden Tarifvertrag kommt in gleichem Maße eine Richtigkeitsgewähr zu.776 Gleichbehandlungsgrundsatz Der Betriebserwerber kann eine Änderungskündigung zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang auch nicht mit Hilfe des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes begründen. Dieser verpflichtet den Arbeitgeber, vergleichbare Arbeitnehmer in seinem Betrieb gleich zu behandeln.777 Seiner Funktion nach wendet er sich gegen den Arbeitgeber und dient dem Schutz der Arbeitnehmer, in dem er Rech- (dd) 774 So auch die herrschende Literatur, die für die Frage der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung darauf abstellt, ob die Unterwerfung unter den im Erwerberbetrieb geltenden Tarifvertrag bei Abwägung der Interessen der übernommenen Arbeitnehmer und des Betriebserwerbers angemessen und billigenswert erscheint, vgl: Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 138; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 122; Preis/Steffan, in: FS Kraft, 477, 485; Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 268. 775 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 394. 776 Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 159. 777 BAG, Urt. v. 31.8.2005 (Az. 5 AZR 517/04), NZA 2006, 265, 266. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 183 te für sie begründet, nicht aber einschränkt.778 Der Arbeitnehmerschutzzweck des Gleichbehandlungs-grundsatzes würde somit konterkariert werden, wenn der Betriebserwerber hiermit die Verschlechterung der Rechtsposition der übernommenen Arbeitnehmer rechtfertigen könnte.779 Eine Änderungskündigung, die im Regelfall dann von einem Betriebserwerber ausgesprochen wird, wenn sich der Arbeitnehmer nicht auf eine Änderung seiner Arbeitsbedingungen einlässt, führt regelmäßig zu einer solchen „Negativanpassung“ und kann damit nicht mit Hilfe des Gleichbehandlungsgrundsatzes gerechtfertigt werden. Allein die Gleichbehandlung der übernommenen Arbeitnehmer mit den bereits beim Betriebserwerber beschäftigten Arbeitnehmern rechtfertigt daher noch keine Änderungskündigung.780 Es verbleibt demnach auch für den Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Betriebserwerber bei den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Erhöhte Darlegungs- und Beweislast Somit ist eine Änderungskündigung des Betriebserwerbers mit dem Ziel der Anwendung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags oder der Beseitigung der Klauseldynamik nur dann wirksam, wenn sie gemäß § 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Hierfür muss ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen und sie muss unter Abwägung mit den Interessen der Arbeitnehmer angemessen und billigenswert erscheinen.781 Zu beachten ist, dass sich die Anforderungen an eine Änderungskündigung erhöhen, sofern hiermit in das Gleichgewicht zwischen Leistung und (ee) 778 BAG, Urt. v. 8.10.2009 (Az. 2 AZR 235/08), NZA 2010, 465, 467; BAG, Urt. v. 12.1.2006 (Az. 2 AZR 126/052), NZA 2006, 587, 590. 779 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 412; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 148 f.; Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, Umstrukturierung und Übertragung, I Rdnr. 32; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 398 f.; Preis/Steffan, in: FS Kraft, 477, 483; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 394; Hromadka/ Maschmann/Wallner, Tarifwechsel, 151 ff. 780 Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, 236; Meyer, SAE 2009, 110, 112. 781 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 138; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 122; Preis/Steffan, in: FS Kraft, 477, 485; Willemsen, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 268.; Freckmann/ Wörz, BB 2013, 2549, 2551 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 184 Gegenleistung eingegriffen wird. Es ist ein rechtserheblicher Unterschied, ob ein Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausspricht, um hiermit eine Organisationsentscheidung durchzusetzen, die zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes oder zur Änderung der Arbeitszeit für die Arbeitnehmer führt, oder ob er hiermit einen einseitigen Abbau seiner Arbeitgeberleistungen anstrebt.782 Hier ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung in den Blick zu nehmen. Das Bundesarbeitsgericht stellt hieran erhöhte Anforderungen im Vergleich zu einer „normalen“ Änderungskündigung: Die unveränderte Fortführung des Betriebes muss in absehbarer Zeit zu Entlassungen oder sogar zur Schließung des Betriebes führen.783 Die Senkung der Personalkosten muss also mit dem Ziel erfolgen, die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft zu verhindern.784 Der Arbeitgeber müsse zudem einen Sanierungsplan erstellen, in dem er darlegen müsse, dass er alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausgeschöpft hat. Zudem müsse er seine Finanzlage, den Anteil der Personalkosten und die Auswirkungen der angestrebten Personalkostenreduzierung darlegen.785 In der Praxis ist es Arbeitgebern oftmals nicht möglich, ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich dieser Voraussetzungen einer zulässigen Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung nachzukommen, so dass diese praktisch unmöglich ist.786 Es stellt sich also die Frage, ob der Betriebserwerber durch die hier im Fokus stehenden Änderungskündigungen in das synallagmatische Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingreift, mit der Folge erhöhter Voraussetzungen für ihre Wirksamkeit. Eine Änderungskündigung des Betriebserwerbers zwecks Anwendung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags führt oftmals zu einem Wechsel des Entgeltsystems, was zu einer Reduzierung des aktuell gewährten Entgelts für die übernommenen Arbeitnehmer führen kann.787 782 Hromadka, NZA 1996, 1, 10; Stoffels, ZfA 2002, 401, 409. 783 BAG, Urt. v. 11.10.1989 (Az. 2 AZR 61/89), NZA 1990, 607, 608; BAG, Urt. v. 23.6.2005 (Az. 2 AZR 642/04), NZA 2006, 92, 96; BAG, Urt. v. 12.1.2006 (Az. 2 AZR 126/05), NZA 2006, 587, 588. 784 BAG, Urt. v. 20.3.1986 (Az. 2 AZR 294(85), NZA 1986, 824, 825 f. 785 BAG, Urt. v. 12.1.2006 (Az. 2 AZR 126/05), NZA 2006, 587, 588. 786 Reiserer/Powietzka, BB 2006, 1109, 1109. 787 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 408; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, 227. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 185 Fraglich ist, ob die hohen Wirksamkeitsvoraussetzungen an eine Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung auch dann als Prüfungsmaßstab heranzuziehen sind, wenn der Betriebserwerber nicht die Anwendung des in seinem Betrieb einschlägigen Tarifvertrags, sondern „lediglich“ eine statische Fortgeltung der im Arbeitsvertrag eigentlich dynamisch in Bezug genommenen tariflichen Regelung bezweckt. Entscheidend ist, ob die Umstellung von einer dynamischen zu einer statischen Inbezugnahme eines Tarifvertrags in das synallagmatische Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift. Regelmäßig führt eine dynamische Tarifentwicklung zu einer Erhöhung des Tariflohns. Dennoch weisen Teile der Literatur darauf hin, dass bei einer „Entdynamisierung“ der Bezugnahmeklausel lediglich der status quo erhalten bleibe, indem die bestehenden Arbeitsbedingungen perpetuiert werden.788 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, dass eine Beseitigung der Klauseldynamik nicht zu einer Reduzierung des aktuell gewährten Entgelts führt. Jedoch besitzen die übernommenen Arbeitnehmer bereits eine mit dem aktuellen Lohnanspruch vergleichbare Rechtsposition auf künftige Lohnsteigerung, so dass die Änderungskündigung in das synallagmatische Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Arbeitnehmer eingreift. Insofern wirkt die „Entdynamisierung“ einer Bezugnahmeklausel ebenfalls entgeltreduzierend.789 Festzuhalten ist somit, dass die Wirksamkeit einer Änderungskündigung des Betriebserwerbers zum Zwecke der Anwendung des in seinem Betrieb einschlägigen Tarifvertrags oder der Beseitigung der dynamischen Wirkung einer Bezugnahmeklausel auf eine tarifliche Regelung erhöhten Anforderungen im Vergleich zu einer „normalen“ Änderungskündigung unterliegt. Bereits aufgrund dieser nicht unerheblichen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für den Betriebserwerber ist die Änderungskündigung als Instrument der Vertragsanpassung problematisch.790 Zu sehen ist auch, dass eine Massenänderungskündigung gemäß § 2 KSchG von jedem betroffenen Arbeitnehmer vor den Arbeitsgerichten angegriffen werden kann. Die hier geführten Verfahren gelangen aufgrund der Geschäftsverteilungspläne regelmäßig zu unterschiedlichen Kammern. 788 Giesen, NZA 2006, 625, 632; Klebeck, NZA 2006, 15, 19; Mückl, ZIP 2014, 207, 212; Jacobs/Willemsen, JbArbR 45 (2008), 47, 69; Hohenstatt/Schramm, NZA 2006, 251, 253; Kempter, BB 2014, 1785, 1788. 789 Bayreuther, DB 2007, 166, 167; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 180 ff.; Otto, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, 227 f.; Sittard/Ulbrich, ZTR 2006, 458, 463. 790 Kainer, EuZA 2014, 230, 238. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 186 Insbesondere für die Frage der Zumutbarkeit der angebotenen Vertragsänderungen für die Arbeitnehmer besteht daher die Gefahr unterschiedlicher gerichtlicher Entscheidungen und damit einer weiterhin gespaltenen Belegschaft.791 Sonderkündigungsschutz Unabhängig von der sozialen Rechtfertigung sind ordentliche Änderungskündigungen für bestimmte Personengruppen, die einem Sonderkündigungsschutz unterliegen, ausgeschlossen. Dies gilt zum Beispiel gemäß § 15 KSchG für Betriebsratsmitglieder, deren Schutz nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts792 auch im Fall einer Massenänderungskündigung bestehen bleibt. Dem ist zu folgen, da dem Wortlaut der Bestimmung des § 15 KSchG nicht zu entnehmen ist, dass Massenänderungskündigungen gegenüber Betriebsratsmitgliedern ausnahmsweise zulässig sein können. Nach seinen Abs. 1 bis 3 sind ordentliche Kündigungen ausgeschlossen und lediglich Abs. 4 und 5 sehen Ausnahmen hiervon vor. Da eine ordentliche Änderungskündigung eine ordentliche Kündigung enthält, fällt sie unter den Wortlaut der Bestimmung.793 Teilweise wird der Einwand vorgebracht, dass bei einer Massenänderungskündigung die Regelung des § 15 KSchG nicht anwendbar sein könne, da anderenfalls entgegen § 78 S. 2 BetrVG Betriebsratsmitglieder gegen- über dem Rest der Belegschaft, die eine Änderung ihrer Arbeitsbedingungen hinnehmen müssen, begünstigt würden.794 Zu beachten ist aber, dass § 15 KSchG eine Spezialvorschrift gegenüber § 78 S. 2 BetrVG ist. Während § 15 KSchG eine ordentliche Kündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern kraft Gesetztes ausschließt, ist das Arbeitsverhältnis gegenüber der übrigen Belegschaft gemäß § 620 Abs. 2 BGB kündbar. § 15 Abs. 1 KSchG sieht also eine Bevorzugung der Betriebsratsmitglieder vor und ist somit als (ff) 791 Schweibert, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, I Rdnr. 28; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 400. 792 BAG, Urt. v. 7.10.2004 (Az. 2 AZR 81/04), NZA 2005, 156; BAG, Urt. v. 23.2.2010 (Az. 2 AZR 656/08), NZA 2010, 1288, Rdnr. 43 ff. 793 BAG, Urt. v. 7.10.2004 (Az. 2 AZR 81/04), NZA 2005, 156, 157; Betz, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, 132. 794 Hilbrandt, NZA 1998, 1258, 1260 f.; Thüsing, in: Richardi, Kommentar BetrVG, § 78 BetrVG Rdnr. 29. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 187 Spezialvorschrift gegenüber § 78 S. 2 BetrVG anzusehen.795 Auch der Sinn und Zweck des § 15 KSchG, die Arbeit des Betriebsrats soll nicht mit kündigungsschutzrechtlichen Streitigkeiten belastet werden, gebietet eine Anwendung der Vorschrift im Rahmen einer Massenänderungskündigung.796 Es ist damit festzuhalten, dass eine ordentliche (Massen-)Änderungskündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern als Gestaltungsinstrument zur Anpassung der Arbeitsbedingungen unabhängig von ihrer sozialen Rechtfertigung ausscheidet. Zwischenergebnis Den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Vorlagebeschluss in der Rechtssache Asklepios, einem Betriebserwerber sei es möglich, „eine Änderungskündigung zu erklären und somit den Inhalt des Arbeitsvertrags durch einseitige Willenserklärung zu ändern“,797 ist nicht zuzustimmen. Eine (Massen-)Änderungskündigung ist zwar ein mögliches Gestaltungsinstrument für den neuen Betriebsinhaber zur Anpassung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen der übernommenen Arbeitnehmer. Die hohen Voraussetzungen an ihre soziale Rechtfertigung und der bestehende Sonderkündigungsschutz führen jedoch dazu, dass sie in der Praxis schwierig beziehungsweise überhaupt nicht durchzusetzen ist.798 Zivilrechtsdogmatisches „Entdynamisierungsrecht“ Einige Stimmen in der Literatur799 sind der Ansicht, ein Betriebserwerber sei bei Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel aus dem Ver- (c) (4) 795 Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 78 BetrVG Rdnr. 44; v. Hoyningen-Huene, in: v. Hoyningen-Huene/Linck, Kommentar KSchG, § 15 KSchG Rdnr. 69; Betz, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, 132. 796 Hergenröder, in: MüKo-BGB, § 15 KSchG Rdnr. 76. 797 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (AZ. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, Rdnr. 45. 798 So auch Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184; Scharff, DB 2016, 1315, 1320; Latzel, RdA 2014, 110, 116; Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 127; Schwarz, BB 2010, 1021, 1024; Wißmann/Niklas, NZA 2017, 697, 701; Meyer, Anm. zu EuGH, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 10, sub. IV; Schubert, ZESAR 2018, 8, 12. 799 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 653 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1738; Rieble/Klumpp, in: Richardi/Wlotzke/ Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 188 äußererbetrieb nicht auf das Gestaltungsmittel der Änderungskündigung angewiesen, um sich der dynamischen Inbezugnahme des Tarifvertrages zu entziehen. Vielmehr ergebe sich bereits aus allgemeinen zivilrechtsdogmatischen Grundsätzen, dass einem Betriebserwerber, wie auch jedem anderen Arbeitgeber, bei Bindung an eine arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel ein „Entdynamisierungsrecht“ zustehe. Bei Ausübung dieses zivilrechtsdogmatischen „Entdynamisierungsrechts“ durch einen Betriebserwerber beziehungsweise Arbeitgeber würden die tariflichen Regelungen nur noch statisch fortgelten. Hiernach würde die dynamische Bezugnahmeklausel also nicht insgesamt entfallen, sondern nur ihre Dynamik.800 Sollte dem Betriebserwerber bei Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel tatsächlich ein solches zivilrechtsdogmatisch begründetes „Entdynamisierungsrecht“ zustehen, dann sähe das nationale Arbeitsrecht für ihn insoweit eine Anpassungsmöglichkeit vor. Entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Asklepios801 wäre dann die unveränderte Fortgeltung der durch Arbeitsvertrag dynamisch in Bezug genommenen tariflichen Regelung nach einem Betriebs- übergang trotz Eingriffs in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers aus Arbeitnehmerschutzgründen wegen einer effektiven Anpassungsmöglichkeit des Betriebserwerbers802 gerechtfertigt. Ergänzende Vertragsauslegung Ein Teil der Literatur803 begründet das „Entdynamisierungsrecht“ des Betriebserwerbers bei arbeitsvertraglicher Bindung an eine dynamische Bezugnahmeklausel durch ergänzende Vertragsauslegung. Im Falle eines Be- (a) Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 2, § 178 Rdnr. 32 ff.; Franzen, in: ErfK-ArbR, § 3 TVG Rdnr. 43; Seibert, NZA 1985, 730, 732 f.; Lobinger, in: FS Hoyningen-Huene, 271, 287 ff.; Lobinger, NZA 2013, 945, 947. 800 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 655. 801 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 24 - Asklepios. 802 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1 a. 803 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 653 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rdnr. 1738; Rieble/Klumpp, in: Richardi/Wlotzke/ Wißmann/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Band 2, § 178 Rdnr. 32 ff.; Franzen, in: ErfK-ArbR, § 3 TVG Rdnr. 43. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 189 triebsübergangs müsse es dem neuen Betriebsinhaber im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung möglich sein, sich durch (Teil-) Widerrufs der dynamischen Bindung zu entziehen, so dass die in Bezug genommenen tariflichen Regelungen auf dem aktuellen Tarifstand verharren. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass der Vertrag eine durch sie zu schließende Regelungslücke enthält.804 Die Parteien müssen unbewusst eine lückenhafte vertragliche Regelung getroffen haben.805 Insoweit lässt sich noch argumentieren, dass die Arbeitsvertragsparteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung der dynamischen Bezugnahmeklausel an einen späteren Betriebsübergang nicht gedacht und daher einen in diesem Punkt lückenhaften Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Zu beachten ist jedoch, dass zur Schließung einer vertraglichen Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darauf abzustellen ist, was die Parteien nach angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte vereinbart hätten.806 Die Annahme eines „Entdynamisierungsrechts“ des Betriebserwerbers im Falle eines Betriebsübergangs berücksichtigt im Widerspruch hierzu einseitig nur die Interessen des Arbeitgebers.807 Die Arbeitnehmer haben regelmäßig ein Interesse daran, dass sich auch nach einem Betriebsübergang noch tarifliche Änderungen (zum Beispiel eine tarifliche Entgelterhöhung) auf die Arbeitsverhältnisse auswirken. Es kann daher nicht unterstellt werden, dass ein einseitig vom Arbeitgeber auszuübendes „Entdynamisierungsrecht“ bei Betriebsübergang dem Willen beider Arbeitsvertragsparteien entspricht. Einem Arbeitsvertrag mit einer dynamischen Bezugnahmeklausel kann daher nicht durch ergänzende Vertragsauslegung ein „Entdynamisierungsrecht“ des Betriebserwerbers entnommen werden.808 804 BGH, Urt. v. 4.3.2004 (Az. III ZR 96/03), NJW 2004, 1590, 1591; BGH, Urt. v. 20.1.1994 (Az. III ZR 143/92), NJW 1994, 1008, 1011; BGH, Urt. v. 24.1.2008 (Az. III ZR 79/07), NJW-RR 2008, 562, 563. 805 Wendtland, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 157 BGB Rdnr. 35 ff. 806 BGH, Urt. v. 31.10.2008 (Az. V ZR 71/08), NJW 2009, 679, Rdnr. 7. 807 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 382; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 184. 808 Houben, SAE 2007, 109, 112; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 183; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 382 f. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 190 Delegation von Regelungsmacht Seibert geht davon aus, dass die dynamische Inbezugnahme eines Tarifvertrages ein Fall der Drittleistungsbestimmung im Sinne der §§ 317 ff. BGB sei. Die Arbeitsvertragsparteien würden den Tarifvertragsparteien ein „Recht zu regelnder Gestaltung“ übertragen. Daher seien die Tarifvertragsparteien als Dritte im Sinne der §§ 317 ff. BGB anzusehen. Hieraus folge, dass den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit der Beseitigung der Klauseldynamik durch Anfechtung nach § 318 BGB zustehe, und damit ein „Entdynamisierungsrecht“.809 Hierbei wird jedoch verkannt, dass die Tarifvertragsparteien in eigener Zuständigkeit und für eigene Angelegenheiten die Arbeitsbedingungen ihrer Verbandsmitglieder vereinbaren.810 Die Arbeitsvertragsparteien beziehen die vorhandenen beziehungsweise künftigen tariflichen Regelungen in ihr Vertragsverhältnis durch Vereinbarung einer (dynamischen) Bezugnahmeklausel ein. Die Arbeitsvertragsparteien nehmen also eine fremde Regelung in Bezug, die von den Tarifvertragsparteien in eigener Zuständigkeit vereinbart wurden. Die Geltung der tariflich geregelten Arbeitsbedingungen beruht damit nicht auf einer Delegation der Regelungsmacht an die Tarifvertragsparteien, sondern auf einer einzelvertraglichen Vereinbarung.811 Die dynamische Bezugnahme eines Tarifvertrags in einem Arbeitsvertrag ist daher kein Fall der Drittleistungsbestimmung gemäß § 317 BGB. Demnach folgt aus § 318 BGB auch kein Entdynamisierungsrecht der Arbeitsvertragsparteien. Lobinger812 und ihm folgend Hartmann813 gehen ebenfalls davon aus, dass die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag Regelungsmacht an die Tarifvertragsparteien delegieren. Sie begründen dies allerdings nicht mit einem Fall der Drittleistungsbestimmung gemäß §§ 317 ff. BGB,814 sondern indem sie einen Fall der beiderseitigen Außenermächtigung im Sinne der §§ 185 Abs. 1, 182 Abs. 1 BGB annehmen. Die Ermächtigung der Tarifvertragsparteien durch die Arbeitsvertragsparteien zur Regelung der Arbeits- (b) 809 Seibert, NZA 1985, 730, 732 f. 810 Rieble, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 315 BGB Rdnr. 103. 811 Jacobs, in: FS Birk, 243, 258; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 387 f.; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 186; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 580 ff. 812 Lobinger, in: FS Hoyningen-Huene, 271, 287 ff.; Lobinger, NZA 2013, 945, 947. 813 Hartmann, EuZA 2015, 203, 218; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 330 f. 814 So ausdrücklich Lobinger, in: FS Hoyningen-Huene, 271, 286. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 191 bedingungen sei daher gemäß § 183 BGB grundsätzlich frei widerruflich, so dass sich hieraus ein „Entdynamisierungsrecht“ ergäbe. Diese Konstruktion ist aus den gleichen Erwägungen wie die Annahme einer Drittleistungsbestimmung gemäß §§ 317 ff. BGB verfehlt.815 Die Arbeitsvertragsparteien ermächtigen die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung einer (dynamischen) Bezugnahmeklausel nicht zur Regelsetzung, sondern sie beziehen fremde bereits vorhandene oder künftige tarifliche Regelungen in ihr Arbeitsverhältnis mit ein. Im Übrigen müsste man bei einer Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zur Regelsetzung durch eine (dynamische) Bezugnahmeklausel davon ausgehen, dass diese auf ihre Regelungsmacht auch verzichten könnten.816 Hierdurch könnten die Tarifvertragsparteien einseitig in die Arbeitsverträge eingreifen, was wohl nicht dem Willen der Arbeitsvertragsparteien entspricht.817 Bei einer dynamischen Bezugnahmeklausel wird den Tarifvertragsparteien von den Arbeitsvertragsparteien demnach weder im Sinne einer Drittleistungsbestimmung gemäß § 317 ff. BGB noch im Sinne einer Außenermächtigung gemäß §§ 185 Abs. 1, 182 Abs. 1 BGB Regelungsmacht delegiert. Somit steht dem Betriebserwerber kein „Entdynamisierungsrecht“ nach § 318 BGB beziehungsweise nach § 183 BGB zu. Zwischenergebnis Auch wenn dem Betriebserwerber somit kein zivilrechtsdogmatisch zu begründendes „Entdynamisierungsrecht“ bei Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln zusteht, ist insgesamt doch festzuhalten, dass der neue Betriebsinhaber im nationalen Arbeitsrecht in Bezug auf die Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Möglichkeiten ihrer Anpassung an seine Unternehmenspolitik hat (Anpassungsvereinbarungen mit den Arbeitnehmern und Änderungskündigung). Diese erweisen sich jedoch bei näherer Betrachtung aus unterschiedlichen Gründen als keine realistische Gestaltungsoptionen für den Betriebserwerber. (5) 815 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 582. 816 Schilken, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 168 BGB Rdnr. 18 zum Verzicht auf die Vollmacht. 817 Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 582. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 192 Gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltende tarifliche Regelungen Möglicherweise bestehen jedoch effektive Möglichkeiten für den Betriebserwerber zur Anpassung der nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen an seine Unternehmenspolitik. Anpassungsvereinbarungen Auch im Hinblick auf die Fortgeltung kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB besteht im Grundsatz für den Betriebserwerber die Möglichkeit, sich ihrer Bindung durch Vereinbarung mit den Arbeitnehmern zu entziehen. Es greift dann zwar grundsätzlich die einjährige Veränderungssperre des § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB. Jedoch kann der Betriebserwerber nach § 613 a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB mit den übernommenen Arbeitnehmern die Geltung eines anderen Tarifvertrages vereinbaren. Es ist allerdings in gleicher Weise wie bezüglich der Anpassung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu beachten, dass eine Anpassungsvereinbarung der Zustimmung der Arbeitnehmer bedarf und es sich insofern um keine praktisch durchsetzbare Gestaltungsmöglichkeit für den Betriebserwerber handelt.818 Tarifwechsel nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB Die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ermöglicht dem Betriebserwerber, die gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kollektivrechtlich fortgeltenden tariflichen Regelungen durch den bei ihm einschlägigen Tarifvertrag abzulösen. Zu klären ist, ob hierin eine effektive Möglichkeit des Betriebserwerbers zur Anpassung der nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen an sein Tarifniveau zu sehen ist. Hierfür spricht zum einen, dass der verdrängende Erwerbertarifvertrag nicht bereits im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen muss. Es reicht aus, wenn dieser erst später vereinbart wird.819 Zum anderen kann ein Tarifwechsel nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB hin zu dem im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrag auch zu einer Verschlechterung des Tarifniveaus bb. (1) (2) 818 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1 b aa (1). 819 Vgl.: Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 139. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 193 für die übergehenden Arbeitnehmer führen.820 Die Ansicht des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Scatallon, wonach die Anwendung der Tarifverträge des Betriebserwerbers nicht dazu führen dürfe, dass sich die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer verschlechtern,821 überzeugt nicht. Das hiermit vom Europäischen Gerichtshof postulierte Verschlechterungsverbot würde dazu führen, dass die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer besser geschützt wären, als die beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmer, die eine Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen durch neue tarifliche Regelungen akzeptieren müssen. Weder aus dem Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie noch aus der nationalen Bestimmung des § 613a BGB folgt, dass die Arbeitnehmer durch den Betriebsübergang besser geschützt werden sollen als ohne diesen. Wären die Arbeitnehmer im Veräußererbetrieb geblieben, hätte für sie auch die Gefahr bestanden, dass die Anwendung eines neuen Tarifvertrags zu einer Absenkung ihres Tarifniveaus führt.822 Gleichwohl kann in der Möglichkeit des Betriebserwerbers, den fortgeltenden Tarifvertrag durch einen anderen Tarifvertrag nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB abzulösen, aus zwei Gründen keine effektive Gestaltungsoption für den neuen Betriebsinhaber gesehen werden. Zum einen setzt nach der herrschenden Ansicht in der Literatur823 und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts824 die Ablösung des fortgeltenden Tarifvertrags gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB voraus, dass auch die Arbeitnehmer Mitglieder in der für den ablösenden Tarifvertrag zuständigen Gewerkschaft sind. Es reicht also nicht aus, dass allein der Betriebserwerber normativ an den verdrängenden Tarifvertrag gebunden ist (sogenannte kongruente Tarifbindung des Betriebserwerbers und der Arbeitnehmer). Dem ist zu folgen, und zwar auch gegen vereinzelte Stimmen in der Litera- 820 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 125; Sagan, EuZA 2012, 247, 253 ff. 821 EuGH, Urt. v. 6.9.2011 (Az. C-108/10), NZA 2011, 1077, 1082 f., Rdnr. 74-76 - Scattolon. 822 Steffan, NZA 2012, 473, 475 f. 823 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 139; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 301; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 149 ff; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 440 f.; Bepler, RdA 2009, 65, 70; Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 54 ff.; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 205 ff.; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 229. 824 BAG, Urt. v. 9.4.2008 (Az. 4 AZR 164/07), NZA 2008, 1432; BAG, Urt. v. 30.8.2000 (Az. 4 AZR 581/99), NZA 2001, 510. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 194 tur,825 die davon ausgehen, dass es für die Verdrängung des nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags ausreiche, wenn nur der Betriebserwerber an den ablösenden Tarifvertrag gebunden ist. Nur bei einer beiderseitigen Tarifbindung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber kommt dem Tarifvertrag gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 TVG zwingende Wirkung zu, so dass Rechte und Pflichten im Sinne von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB anderweitig „geregelt“ sind. Somit streitet bereits der Wortlaut für eine kongruente Tarifbindung.826 Daneben deutet auch die Systematik des § 613a Abs. 1 BGB auf das Erfordernis einer kongruenten Tarifbindung hin. Gemäß § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB bedarf es bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit einer Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber damit der fortgeltende Tarifvertrag durch einen anderen Tarifvertrag abgelöst wird. Sollte nun bei gleicher Situation, also fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit, allein eine Tarifbindung des Arbeitgebers zur Ablösung des einschlägigen Tarifwerks ausreichen, würde die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB konterkariert werden.827 Entscheidendes Argument für eine kongruente Tarifbindung der Arbeitnehmer und des Betriebserwerbers ist jedoch der Arbeitnehmerschutzzweck des § 613a Abs. 1 BGB. Der vor Betriebsübergang begründete tarifliche Besitzstand der Arbeitnehmer soll nach Betriebsübergang weiterhin bestehen.828 Sollte eine einseitige Tarifbindung des Betriebserwerbers ausreichen, wäre einerseits die Fortgeltung des bisherigen Tarifvertrags wegen § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ausgeschlossen und andererseits wäre der Erwerbertarifvertrag mangels Tarifbindung der Arbeitnehmer für diese nicht anwendbar. Es entstünde für die übergehenden Arbeitnehmer eine „tarifliche Leere“, da ihre Arbeitsbedingungen nicht mehr durch Tarifverträge ausgestaltet wären. Ein solcher „tarifloser Zustand“ soll gerade durch § 613a Abs. 1 S. 2 – 4 BGB verhindert werden.829 Daher ist für einen Tarifwechsel gemäß 825 Zöllner, DB 1995, 1401; Moll, RdA 1996, 275, 280; Henssler, in: FS Schaub, 311, 319 ff.; Schiefer, NJW 1998, 1817, 1821. 826 Bepler, RdA 2009, 65, 70. 827 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 440; Bepler, RdA 2009, 65, 70. 828 Vgl. BT-Drs. 8/3317, 11: „Durch Ergänzung der Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB erhalten die durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung geregelten Rechte und Pflichten einen Bestandsschutz beim Betriebsübergang.“. 829 Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 229. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 195 § 613a Abs. 1 S. 3 BGB eine doppelte Tarifgebundenheit des Betriebserwerbers und der Arbeitnehmer an den ablösenden Tarifvertrag notwendig.830 Zum anderen kommt eine Verdrängung der tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb über § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nur in Bezug auf diejenigen Rechte und Pflichten in Betracht, die auch innerhalb des Erwerbertarifvertrags geregelt sind (Gegenstandsidentität).831 Dies lässt sich bereits mit dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB begründen,832 wonach „die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden“. Die Verdrängung erfolgt damit nur hinsichtlich derjenigen Rechte und Pflichten, die auch im Erwerbertarifvertrag geregelt sind. Es ist damit festzuhalten, dass der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB auch für die kollektivrechtliche Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB sehr gering ist. Der Betriebserwerber hat hiernach insbesondere nicht die Möglichkeit, entgegen dem Willen der betroffenen Arbeitnehmer eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an sein Tarifniveau vorzunehmen. Hierin liegt demnach auch keine effektive Gestaltungsoption für den Betriebserwerber. Änderungskündigung Möglicherweise kann der Betriebserwerber einen Wechsel von dem nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrag hin zu dem bei ihm geltenden Tarifvertrag über den Ausspruch einer Änderungskündigung herbeiführen. (3) 830 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 435 f.; Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 206; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 229. 831 BAG, Urt. v. 20.4.1994 (Az. 4 AZR 342/93), NZA 1994, 1140, 1142; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 222; Müller-Glöge, in: MüKO- BGB, § 613a BGB Rdnr. 142; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/ Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 145 ff. 832 Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 145. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 196 Zulässigkeit einer Änderungskündigung Insofern ist bereits problematisch, ob einer Änderungskündigung in Bezug auf die Fortgeltung kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen die einjährige Veränderungssperre gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entgegensteht. Dies hängt davon ab, ob eine Änderungskündigung als eine Vereinbarung im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB anzusehen ist. Hiernach kann der Veräußerertarifvertrag auch vor Ablauf der Frist des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB durch einen anderen Tarifvertrag abgelöst werden, sofern der Betriebserwerber dies mit dem Arbeitnehmer vereinbart. Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB gegen eine Zulässigkeit der Änderungskündigung, der eine „Vereinbarung“ zwischen dem neuen Inhaber und den Arbeitnehmern verlangt.833 Tatsächlich jedoch erfolgen auch im Rahmen einer Änderungskündigung die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber. Die Änderungskündigung ist ein zweigliedriges Rechtsgeschäft.834 Zum einen wird das bestehende Arbeitsverhältnis im Wege einer Beendigungskündigung gekündigt, wobei es sich insoweit um eine einseitige Handlung des Betriebserwerbers handelt. Zum anderen bietet der Kündigende, wie § 2 S. 1 KSchG vorsieht, dem Gekündigten an, das Arbeitsverhältnis zu veränderten Bedingungen fortzusetzen. Insoweit handelt es sich um ein Vertragsangebot des Betriebserwerbers. Der Arbeitnehmer kann dieses Änderungsangebot dann annehmen, so dass sein Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortgesetzt wird.835 Hierin liegt dann eine „Vereinbarung“ im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 4 BGB.836 Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot aber auch entsprechend § 2 S. 1 KSchG unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist. Dies kann im Rahmen einer Änderungsschutzklage gemäß § 4 S. 2 KSchG überprüft werden. Die Änderungskündigung ist an den kündigungsschutzrechtlichen Erfordernissen (a) 833 Röder, DB 1981, 1980, 1983. 834 Oetker, in: ErfK-ArbR, § 2 KSchG Rdnr. 6; Molkenbur, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 2 KSchG Rdnr. 33 f.; Künzl, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, Kommentar Kündigungsrecht, § 2 KSchG Rdnr. 5. 835 Molkenbur, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 2 KSchG Rdnr. 48. 836 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 234. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 197 des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen, das heißt sie muss sozial gerechtfertigt sein.837 Wird die Angemessenheit der Vertragsänderung bejaht, kommt letztlich doch eine „Vereinbarung“ über die Vertragsänderung durch Angebot und Annahme zustande.838 Hiergegen wird eingewandt, der Arbeitnehmer werde zur (vorbehaltlichen) Annahme des Änderungsangebots durch den Ausspruch der Kündigung gedrängt, so dass diese nicht freiwillig erfolge.839 Der Begriff „Vereinbarung“ im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB ist jedoch weit auszulegen, so dass es nicht auf die Freiwilligkeit der Angebotsannahme ankommt. Sinn und Zweck der Bestimmung ist es, durch Anwendung des im Erwerberbetrieb einschlägigen Tarifvertrags einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen. Um dem hiermit geschützten Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers gerecht zu werden, darf die Möglichkeit einer Änderungskündigung zum Tarifwechsel nicht daran scheitern, dass der Arbeitnehmer das Angebot zur Änderung seiner Arbeitsbedingungen nur unter dem Druck der Kündigung (vorbehaltlich des Kündigungsschutzprozesses) angenommen hat.840 Auch eine durch Änderungskündigung durchgesetzte Vereinbarung fällt damit unter die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 2 BGB, so dass der Betriebserwerber hierüber bereits vor Ablauf der Sperrfrist die Möglichkeit hat, auf den für ihn einschlägigen Tarifvertrag zu wechseln.841 Durchsetzbarkeit einer Änderungskündigung An die Darlegungs- und Beweislast des Betriebserwerbers bei einer Änderungskündigung, die zur Anwendung des im Erwerberbetrieb geltenden Tarifvertrags führt, sind jedoch im Vergleich zu einer „normalen“ Änderungskündigung – wie bereits ausgeführt842 - aufgrund der möglichen Reduzierung des den Arbeitnehmern gewährten Entgelts infolge des Tarif- (b) 837 Molkenbur, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 2 KSchG Rdnr. 56 ff. 838 Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 198; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 234; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 391 f. 839 Kania, DB 1995, 625, 629. 840 Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 392. 841 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 120; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 136; Lambrich, in: FS Ehmann, 169, 198; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 234, Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebsübergang, 391 f. 842 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1 b aa (3) (b) (ee). Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 198 wechsels besonders hohe Anforderungen zu stellen. Daneben ist zu berücksichtigen, dass eine Änderungskündigung für bestimmte Personengruppen mit einem Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen ist.843 Aufgrund dessen ist ein Tarifwechsel durch Änderungskündigung eine in der Praxis nur schwer durchsetzbare Gestaltungsoption. Zwischenergebnis Der neue Betriebsinhaber hat im nationalen Arbeitsrecht in Bezug auf die Fortgeltung kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Möglichkeiten ihrer Anpassung an seine Unternehmenspolitik (Anpassungsvereinbarungen mit den Arbeitnehmern, Tarifwechsel gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB und Änderungskündigung). Hierbei handelt es sich jedoch wie auch in Bezug auf die Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Ab. 1 S. 1 BGB um keine in der Praxis realistischen Gestaltungsoptionen für den Betriebserwerber. Ergebnis Da eine unmodifizierte Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die kollektivrechtlich oder individualvertraglich begründeten tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb und ihren Veränderungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB nur dann durch den verfassungs- und unionsrechtlich gewährleisteten Arbeitnehmerschutz gerechtfertigt ist, wenn dem Betriebserwerber effektive Möglichkeiten zur Anpassung der auf ihn übergehenden tariflichen Regelungen an seine Unternehmenspolitik zusteht, ist festzuhalten: Dem gesetzlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB sind in Bezug auf die Fortgeltung der tariflichen Regelungen Grenzen zu setzen. In der Literatur werden daher zum Teil aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Asklepios die falschen Konsequenzen für das nationale Arbeitsrecht gezogen. Das Gericht billigt hier die unveränderte Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang nur unter dem Vorbehalt, dass das nationale Recht Anpassungsmöglichkeiten für den Betriebserwerber vorsieht. Diese (4) c. 843 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1 b aa (3) (b) (ff). B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 199 dürfen allerdings nicht nur theoretisch bestehen, sondern müssen auch praktisch durchsetzbar sein. Sofern daher, wie im deutschen Arbeitsrecht, für einen Betriebserwerber keine effektiven Anpassungsmöglichkeiten bestehen, kann es nicht zu einer unmodifizierten Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln kommen. Insofern hat sich der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Asklepios auch nicht vollständig von seiner Entscheidung Alemo-Herron distanziert,844 in der er der Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel im Erwerberbetrieb Grenzen setzte. Bestimmung der Grenze Es stellt sich daher die Frage, worin die Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang liegt. Möglichkeit des Betriebserwerbers zur Teilnahme an Tarifverhandlungen Im Unterschied zu der im Grundsatz nur statischen Fortgeltung845 der im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltenden tariflichen Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB führt die Fortgeltung im Arbeitsvertrag vereinbarter kleiner846 und großer847 dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB dazu, dass die Arbeitsvertragsparteien auch an inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebs- übergang gebunden sind. Der Europäische Gerichtshof ging in der Entscheidung Alemo-Herron davon aus, dass eine im Veräußererbetrieb vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang nur noch statisch fortgelten könne, wenn der Betriebserwerber nicht die Möglichkeit habe, an den Verhandlungen über die nach dem Übergang vereinbarten Kollektivverträgen teilzunehmen.848 Dem Erwerber eines Betriebes, der an eine dynamische 2. a. 844 So auch die Wertung bei Tiedemann, EuZW 2017, 512, 514. 845 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 a. 846 Vgl. hierzu Teil 2 B II 2 a. 847 Vgl. hierzu Teil 2 B II 2 b. 848 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 34 f. – Alemo-Herron. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 200 Bezugnahmeklausel aus dem Veräußererbetrieb gebunden ist, müsse es im Hinblick auf den Wesenskern der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 GRCh möglich sein, im Rahmen eines zum Vertragsabschluss führenden Verfahrens, an dem er beteiligt ist, seine Interessen wirksam geltend zu machen, und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit auszuhandeln.849 Diese Möglichkeit sah der Europäische Gerichtshof in dem von ihm entschiedenen Fall nicht gegeben. Diesem lag eine privatisierende Betriebsübernahme zu Grunde, indem ein zunächst von der öffentlichen Hand geführter Betrieb an ein privates Unternehmen übertragen wurde. Das kraft Bezugnahmeklausel zur Anwendung kommende Tarifwerk wurde von einem Tarifverhandlungsorgan für den öffentlichen Sektor, dem „National Joint Council for Local Government Services“ ausgehandelt, in dem private Arbeitgeber, und somit auch der Betriebserwerber, nicht vertreten sein können. Da es dem Betriebserwerber daher verwehrt sei, in der Tarifgemeinschaft des öffentlichen Dienstes mitzuwirken, sei seine Vertragsfreiheit so erheblich reduziert, dass der Wesensgehalt seines Rechts auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigt sei.850 Die konsequente Anwendung dieser Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs würde nicht nur in den Fällen einer privatisierenden Betriebs- übernahme regelmäßig zu dem Ergebnis führen, dass der Betriebserwerber nicht an die Tarifentwicklung nach einem Betriebsübergang gebunden ist. Zu denken ist etwa an einen Branchenwechsel infolge des Betriebsübergangs. Sollte der Betriebserwerber in einer anderen Branche als der Betriebsveräußerer beschäftigt sein, gehört er in der Regel nicht zum mitgliedschaftlichen Geltungsbereich des im Veräußererbetrieb in Bezug genommenen Verbandstarifvertrags. Der Betriebserwerber hätte dann auch nicht entsprechend der Forderung des Europäischen Gerichtshofs die Möglichkeit des Verbandsbeitritts, so dass er dann auch nicht an die Tarifentwicklung gebunden sein dürfte.851 Legt man die vom Europäischen Gerichtshof getroffene Unterscheidung anhand der Möglichkeit der Einflussnahme des Betriebserwerbers auf die Tarifverhandlung zu Grunde, um zu entscheiden, ob eine dynamische Be- 849 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 33 f. – Alemo-Herron. 850 EuGH, Urt. v. 18.7.2013 (Az. C-426/11), NZA 2013, 835, 836, Rdnr. 35 – Alemo- Herron. 851 Vgl. Schiefer/Hartmann, BB 2013, 2613, 2615; Meyer, Anm. zu EuGH, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 10, sub. V 2; Lobinger, NZA 2013, 945, 947. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 201 zugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang unverändert fort gilt, so wäre daher in Deutschland ihre statische Fortgeltung der Regelfall.852 Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, warum der Europäische Gerichtshof die Beschränkung einer dynamischen Bezugnahme auf eine statische Wirkung davon abhängig macht, ob der Betriebserwerber die Möglichkeit des Verbandsbeitritts und damit der Teilnahme an den Tarifverhandlungen hat. Im Falle einer möglichen Verbandsmitgliedschaft würde es gegen das Fernbleiberecht der verfassungs- und unionsrechtlich geschützten negativen Koalitions-853 beziehungsweise Vereinigungsfreiheit854 verstoßen, den Betriebserwerber zur Ausgestaltung der für ihn bindenden tariflichen Regelungen hierauf zu verweisen.855 Auch der Generalanwalt Colomer in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Werhof hat darauf hingewiesen, dass „der neue Eigentümer, wenn er auf die Verträge mit den Gewerkschaften Einfluss nehmen will, dem verhandlungsführenden Arbeitgeberverband beitreten müsste, was zweifellos seine Vereinigungsfreiheit beschränken würde“.856 Der Hinweis auf die Möglichkeit des Verbandsbeitritts sieht sich aus diesem Grund bereits verfassungs- und primärrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Aus nationaler Sicht ist zudem zu beachten, dass eine Mitgliedschaft in einer Koalition zu einer Bindung an die Tarifverträge nach § 4 Abs. 1 TVG führt. Die „negative Tarifvertragsfreiheit“ soll aber gerade gewährleisten, dass die Arbeitsvertragspartei frei darüber entscheiden kann, ob sie an eine 852 Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 16. 853 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 (Az. 1 BvR 532/77, 419/78, 1 BvL 21/78), NJW 1979, 699, 708; BAG, Beschl. v. 29.7.2009 (Az. 7 ABR 27/08), NZA 2009, 1424, 1426; Linsenmaier, in: ErfK-ArbR, Art. 9 GG Rdnr. 32; Deinert, RdA 2014, 129, 132; Löwisch/Rieble, in: Richardi/Wlotzke/Wißmann/Oetker, Münchener Arbeitsrechtshandbuch Band 1, § 156 Rdnr. 24 ff.; Höfling, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 9 GG Rdnr. 68; Cornils, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 9 GG Rdnr. 53. 854 Schubert, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar europäisches Arbeitsrecht, Art. 12 GRCh Rdnr. 18; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV Kommentar, Art. 12 GRCh Rdnr. 15. 855 Wißmann/Niklas, NZA 2017, 697, 701; Lobinger, NZA 2013, 945, 947; Willemsen/ Grau, NJW 2014, 12, 15; Höpfner, Tarifgeltung, 379; Schiefer/Hartmann, BB 2013, 2613, 2615; Latzel, RdA 2014, 110, 116; Kainer, EuZA 2014, 230, 238. 856 GA Colomer, Schlussanträge v. 15.11.2005 (Rs. C-499/04), curia.eu, Rdnr. 49 – Werhof; Dem folgend auch GA Villalon, Schlussanträge v. 19. 2. 2013 (Rs. C-426/11), curia.eu, Rdnr. 45 - Alemo-Herron. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 202 tarifliche Regelung gebunden sein möchte oder nicht. Der Hinweis auf den Verbandsbeitritt konterkariert diesen Schutzzweck.857 Außerdem besteht auch bei Mitgliedschaft in einem Tarifvertragsverband nicht ohne weiteres die Möglichkeit, die Arbeitsbedingungen mit auszuhandeln und damit realen Einfluss auf das Tarifergebnis zu nehmen. Die Satzungen der Tarifvertragsparteien sehen in der Regel nämlich nicht das Recht einzelner Mitglieder auf Teilnahme an den Tarifverhandlungen vor. Um tatsächlich aktiv das Ergebnis beeinflussen zu können, wäre die (unrealistische) Mitgliedschaft in der Tarifkommission notwendig.858 Aus der Sicht des deutschen Tarifvertragssystems ist es daher unzulässig (Verstoß gegen negative Koalitions- und Vereinigungsfreiheit), nicht zielführend (dauerhafte Tarifbindung nach § 4 Abs. 1 TVG) und lebensfremd (keine Teilhabemöglichkeit an Tarifverhandlungen), den Betriebserwerber zum Schutz seiner „negativen Tarifvertragsfreiheit“ auf die Möglichkeit eines Koalitionsbeitritts zu verweisen.859 Somit überzeugt es nicht für die Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang danach zu differenzieren, ob der Betriebserwerber Mitglied des den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverbands werden kann. Es überrascht somit wenig, dass der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Asklepios nicht erneut auf das Kriterium der Verbandsbeitrittsmöglichkeit für den Betriebserwerber abgestellt hat. Hier war es dem privaten Betriebserwerber ähnlich wie in der Entscheidung Alemo-Herron nicht möglich, Mitglied der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zu werden, die über die Veränderungen des individualvertraglich in Bezug genommenen Tarifwerks entscheiden.860 Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklungen Es ist daher weiter zu fragen, welche verfassungs- und unionsrechtlich gebotene Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien zum einen an einen arbeitsvertraglich dynamisch in Bezug genommenen Tarifvertrag b. 857 Willemsen/Gau, NJW 2014, 12, 15. 858 Wißmann/Niklas, NZA 2017, 697, 701; Kempter, BB 2014, 1785, 1787. 859 Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 15 f.; Wiedemann, BB 2016, 1400, 1403; Jacobs/ Frieling, EuZW 2013, 737, 739. 860 Vgl. § 3 Satzung der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände Bayern vom 21.11.2008. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 203 nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB und zum anderen an eine bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht kommt. Abwägung der Arbeitnehmer- und Betriebserwerberinteressen Diese Grenze bestimmt sich sowohl im Verfassungs-861 als auch im Unionsrecht862 nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz. Hiernach sind die bei der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang tangierten verfassungs-863 und unionsrechtlichen864 Rechtspositionen und Rechtsprinzipien einem möglichst schonenden Ausgleich zuzuführen. Einerseits beschränkt die Fortgeltung tariflicher Regelungen aus dem Veräußererbetrieb gemäß § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB mit dem Demokratieund Rechtsstaatsprinzip objektive Verfassungsrechtsgrundsätze und auch der Schutz des Betriebserwerbers hiervor ist aufgrund des kumulativen Zusammenwirkens der negativen Koalitions- beziehungsweise Vereinigungsfreiheit sowie der Arbeitsvertragsfreiheit sowohl im nationalen Verfassungsrecht865 als auch im europäischen Unionsrecht866 besonders stark ausgeprägt. Andererseits folgt aus dem Sozialstaatsprinzip sowie aus den verfassungsund unionsrechtlichen Grundrechten der Berufsfreiheit und positiven individuellen Koalitionsfreiheit beziehungsweise dem Recht auf Kollektivverhandlungen der Arbeitnehmer die Verpflichtung des Gesetzgebers, die vor Betriebsübergang durch privatautonome Rechtsgestaltung der Arbeitnehmer legitimierten Arbeitsbedingungen zu schützen. In den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Alemo-Herron werden diese vom Gesetzgeber zu schützenden Interessen der Arbeitnehmer nicht einmal erwähnt.867 aa. 861 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rdnr. 72. 862 Zur Übertragung des Prinzips der praktischen Konkordanz auf die GRCh: Junker, ZfA 2013, 91, 127. 863 Vgl. hierzu Teil 3 B I und Teil 3 B II 1. 864 Vgl. hierzu Teil 3 B II 2. 865 Vgl. hierzu Teil 3 B II 1 a cc (2). 866 Vgl. hierzu Teil 3 B II 2 a cc (2). 867 Dies ebenfalls kritisierend Eylert/Schinz, RdA 2017, 140, 145. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 204 Der staatliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB muss möglichst in weitem Umfang alle somit tangierten verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtsgüter und Rechtsprinzipien erhalten beziehungsweise schützen und hierfür ein Stück weit aber auch alle in ihre Schranken weisen. Die folgenden Ausführungen zeigen, dass der somit vorzunehmende Ausgleich der betroffenen verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtspositionen und Rechtsprinzipien eine Begrenzung der Bindung der Arbeitsvertragsparteien auf zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorhersehbare Tarifentwicklungen gebietet. Eine Tarifentwicklung ist dann vorhersehbar, wenn sie sich an objektiven Kriterien orientiert. Dies wiederum ist dann der Fall, wenn sie nicht von der Entscheidung eines Dritten, in den Betriebsübergangsfällen insbesondere des Betriebsveräußerers und der Tarifvertragsparteien, abhängt. Sofern die Tarifentwicklung also erst auf einer Entscheidung der genannten Personengruppen nach einem Betriebsübergang beruht, ist sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar gewesen. Die Grenze der Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die Tarifentwicklung liegt also darin, dass Tarifentwicklungen, die auf einer Rechtshandlung des Betriebsveräußerers oder der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang beruhen, keine Auswirkungen für die übergehenden Arbeitsverhältnisse haben. Vorrang der Betriebserwerberinteressen bei unvorhersehbaren Tarifentwicklungen Im Hinblick auf die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebs- übergang noch unvorhersehbare Tarifentwicklungen überwiegen die Interessen des Betriebserwerbers die Interessen der Arbeitnehmer. Zum einen können die Arbeitnehmer bei unvorhersehbaren Tarifentwicklungen nicht bereits fest damit kalkulieren, in den Genuss der tariflichen Änderungen zu kommen, die noch auf künftigen Entscheidungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang beruhen. Es handelt sich für sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch um rein hypothetische Vergünstigungen. Ein schützenswerter Vertrauenstatbestand ist nicht begründet. Zum anderen ist der Eingriff in die verfassungs- und unionsrechtlich geschützten Rechtsgüter und Rechtsprinzipien des Betriebserwerbers aufgrund der gesetzlich angeordneten Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB dann besonders intensiv, wenn sich auch Tabb. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 205 rifentwicklungen, die auf der Entscheidung Dritter nach einem Betriebs- übergang beruhen, auf die Arbeitsverhältnisse auswirken sollen. Dies gilt auch dann, wenn sich inhaltliche Entscheidungen der Tarifvertragsparteien nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nach Betriebsübergang auswirken sollen. So schlagen Teile der Literatur868 eine lediglich zeitlich begrenzte869 unveränderte Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang vor. Der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts,870 dem sich auch Teile der Literatur871 anschließen, die dynamische Verweisung auf einen Tarifvertrag sei vergleichbar mit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines Lebenshaltungskostenindex oder der sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrenze zur Bestimmung des Arbeitslohnes, verfängt nicht. Ebenfalls nicht überzeugen kann die Ansicht von Brecht-Heitzmann/Lewek, es sei kein Unterschied ersichtlich zwischen der dynamischen Bindung des Betriebserwerbers an tarifliche Regelungen und der dynamischen Bezugnahme eines Mietspiegels für die Miethöhe, wenn der Erwerber als Mieter in bestehende Mietverhältnisse eintritt.872 Diesen Stimmen ist zwar insoweit beizupflichten, dass auch in den genannten Beispielen künftige Veränderungen sich auf ein Vertragsverhältnis auswirken. Der rechtserhebliche Unterschied liegt jedoch darin, dass sich die Inbezugnahme eines Lebenshaltungskostenindex, einer sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrenze oder eines Mietspiegels an objektiven Kriterien orientiert, während die dynamische Geltung einer tariflichen Regelung von dem Willen beziehungsweise der Entscheidung Dritter, nämlich der Tarifvertragsparteien, abhängt.873 Im Falle einer Bindung der Ar- 868 Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 740; Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184. 869 Commandeur/Kleinebrink, BB 2014, 181, 184 schlagen eine Begrenzung der dynamischen Wirkung einer Bezugnahmeklausel auf den Ablauf der Jahresfrist nach einem Betriebsübergang vor. 870 BAG, Urt. v. 23.9.2009 (Az. 4 AZR 331/08), NJW 2010, 1831, 1833, Rdnr. 27. 871 Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, AP Nr. 71 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, sub III 1 an: „In der Tat käme niemand auf die Idee, eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit herbeireden zu wollen, wenn der Betriebserwerber durch § 613a Abs. 1 S. 1 BGB an eine arbeitsvertraglich vereinbarte Lohnsteigerung anhand des statistischen Lebenshaltungsindexes oder an die Änderung der Beitragsbemessungsgrenze nach Sozialversicherungsrecht gebunden würde. Dass dies bei einer dynamischen Inbezugnahme eines Tarifvertrags anders sein sollte, ist nicht zu erkennen.“. 872 Brecht-Heitzmann/Lewek, ZTR 2007, 127, 131. 873 Busch/Gerlach, BB 2017, 2356, 2359. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 206 beitsvertragsparteien an unvorhersehbare Tarifentwicklungen liegt demnach die intensive Belastung für den Betriebserwerber darin, dass er auch nach einem Betriebsübergang noch dem gestalterischen Einfluss fremder Akteure, die er selbst hierzu nicht legitimiert hat, ausgesetzt ist. Deutlich wird dies beispielsweise bei der Inbezugnahme eines fremden Haustarifvertrags. Sollte dieser weiterhin dynamisch fortgelten, könnte der bisherige Betriebsinhaber über die künftigen Arbeitsbedingungen beim neuen Betriebsinhaber mitentscheiden. Hierin liegt ein derart intensiver Eingriff in die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers, der nicht durch entgegenstehende Grundrechte der Arbeitnehmer zu rechtfertigen ist.874 Tarifliche Änderungen nach einem Betriebsübergang, die hingegen nicht von der Entscheidung eines Dritten abhängen, greifen weniger intensiv in die Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers ein und können daher zum Schutz der Arbeitnehmer gerechtfertigt werden.875 Hiermit soll nicht in Frage gestellt werden, dass sich eine Arbeitsvertragspartei selbst dem Willen eines Dritten, zum Beispiel der Tarifvertragsparteien, unterwerfen kann, etwa durch Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel auf einen Tarifvertrag oder durch Abschluss einer Verbandsmitgliedschaft.876 Der rechtlich relevante Unterschied zu diesen Fällen liegt hier darin, dass die Unterwerfung des Betriebserwerbers unter die willkürliche Entscheidung eines Dritten auf der gesetzlichen Anordnung des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB beruht und damit nicht auf seiner freien Entscheidung. Dies ist dem Gesetzgeber unter Berücksichtigung der Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers verwehrt.877 874 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 329 f.; Hartmann, EuZA 2015, 203, 216; Hartmann, EuZA 2017, 521, 527; Kainer, EuZA 2014, 230, 239 weisen ebenfalls auf den rechtlich relevanten Unterschied zwischen der Bindung an Entwicklungen, die auf objektiven Kriterien einerseits sowie auf der Entscheidung Dritter andererseits beruhen hin. 875 Hartmann, EuZA 2017, 521, 527. 876 Hierauf hinweisend Jacobs/Frieling, EuZW 2013, 737, 739: „Die Vertragsparteien sind frei, auf fremde Tarifverträge oder andere Regelungen dynamisch zu verweisen, die sie nicht beeinflussen können.“. 877 Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit, 329 f.; Hartmann, EuZA 2015, 203, 216. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 207 Vorrang der Arbeitnehmerinteressen bei vorhersehbaren Tarifentwicklungen Bezüglich der Fortgeltung bei Betriebsübergang bereits vorhersehbarer Tarifentwicklungen überwiegen allerdings die Arbeitnehmerinteressen gegenüber den Betriebserwerberinteressen. Die Pflicht des Gesetzgebers, die unveränderte Fortgeltung der tariflichen Regelungen, die auf einer privatautonomen Rechtsgestaltung der Arbeitnehmer beruhen, zu ihrem Schutz zu gewährleisten, ist bei vorhersehbaren Tarifentwicklungen stärker ausgeprägt als bei unvorhersehbaren Tarifentwicklungen. Sofern eine Tarifentwicklung bei Betriebsübergang bereits vorhersehbar war und somit nicht mehr von einer Entscheidung der Tarifvertragsparteien abhängig ist, handelt es sich für die Arbeitnehmer bereits um Regelungen, die sie fest einplanen; insoweit ist bereits ein Vertrauenstatbestand begründet. Die künftigen tariflichen Änderungen sind für sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gerade nicht nur rein hypothetische Vergünstigungen. Zwar ist das Ziel des Betriebserwerbers, einheitliche Arbeitsbedingungen in seinem Betrieb zu schaffen (Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers) ebenfalls dann gefährdet, wenn die auf ihn übergehenden Arbeitnehmer im Gegensatz zu der Stammbelegschaft auch an künftige, wenn auch vorhersehbare, Veränderungen der aus dem Veräußererbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen partizipieren. Jedoch kann der Betriebserwerber bei vorhersehbaren Tarifentwicklungen mit den auf ihn zukommenden wirtschaftlichen Belastungen kalkulieren und ist nicht zukünftigen rechtlichen Gestaltungen Dritter unterworfen. Der Eingriff in seine verfassungs- und unionsrechtlich geschützten Rechtspositionen ist somit weniger intensiv als bei einer Bindung der Arbeitsvertragsparteien an unvorhersehbare Tarifentwicklungen. Der Betriebserwerber ist nicht übergebührlich an künftige Tarifentwicklungen gebunden. Somit ist dem Generalanwalt Bot in der Rechtssache Asklepios zu folgen, dass dann ein Gleichgewicht zwischen den konkurrierenden Betriebserwerber- und Arbeitnehmerinteressen besteht, wenn gewährleistet ist, dass einerseits „der Beschäftigte Anspruch auf die Gewährung der zuvor mit dem Veräußerer vereinbarten besonderen Bedingungen“ hat und andererseits der Erwerber „den Umfang seiner künftigen Pflichten“ erkennen kann.878 cc. 878 GA Bot, Schlussanträge v. 19.01.2017 (Rs. C-680/15, C-681/15), curia.eu, Rdnr. 79 – Asklepios. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 208 Zwischenergebnis Es ist damit folgendes festzuhalten: Dem Schutz der „negativen Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers und den Forderungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips nach einer Normenverantwortung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ist Rechnung zu tragen, indem Veränderungen der fortgeltenden tariflichen Regelungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht vorhersehbar waren, keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben. Andererseits ist durch eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an bei Betriebsübergang vorhersehbare Tarifentwicklungen die aus dem Sozialstaatsprinzip sowie aus den verfassungs- und unionsrechtlichen Grundrechten der Berufsfreiheit und positiven individuellen Koalitionsfreiheit beziehungsweise dem Recht auf Kollektivverhandlungen folgende Verpflichtung des Gesetzgebers, die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu schützen, zu wahren. Ergebnis Der sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich gebotene Ausgleich der in den Betriebsübergangsfällen betroffenen Rechtspositionen und Rechtsprinzipien führt nicht dazu, dass der Schutz des Betriebserwerbers hinter dem Schutz der Arbeitnehmer zurücktritt und damit tarifliche Regelungen beim neuen Betriebsinhaber unverändert fortgelten. Dies ist mit den fehlenden effektiven Möglichkeiten des Betriebserwerbers zur Anpassung der auf ihn übergehenden tariflichen Regelungen an seine Unternehmenspolitik im nationalen Arbeitsrecht zu begründen. Die somit zu setzende Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an sämtliche Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang liegt darin, dass tarifliche Änderungen, die zu diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar waren, keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben. Maßgeblich hierfür ist, ob die künftige Veränderung auf der Entscheidung eines Dritten, also insbesondere des Betriebsveräußerers oder der Tarifvertragsparteien, beruht. Rechtshandlungen des Betriebsveräußerers oder der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang können keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben. dd. 3. B. Grenzen der Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang 209 Fazit Sofern in Teil 2 der Untersuchung eine staatliche Legitimation für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang festgestellt wurde und demnach eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien hieran grundsätzlich in Betracht kommt, kann dieses vorläufige Ergebnis aufgrund der Erkenntnisse von Teil 3 der Untersuchung nicht grenzenlos aufrechterhalten bleiben. Tarifentwicklungen können sich nur dann auf die Arbeitsverhältnisse auswirken, wenn diese bereits bei Betriebsübergang vorhersehbar waren, das heißt nicht von künftigen Entscheidungen Dritter abhängen. C. Teil 3: Verfassungs- und unionsrechtliche Grenzen 210 Konsequenzen für Einzelfälle Die in Teil 1 der Untersuchung nur kursorisch dargestellten Sachverhaltskonstellationen zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang und die dazugehörende Rechtsprechung sind nunmehr in Teil 4 der Untersuchung kritisch zu würdigen. Das eingangs aufgestellte Ziel der Untersuchung, für diese Einzelfälle eine dogmatisch stringente einheitliche Problemlösung zu finden, ist mit der Feststellung erreicht, dass auch nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB staatlich legitimierte Tarifentwicklungen aufgrund Verfassungs- und Unionsrechts nur dann für die Arbeitsvertragsparteien bindend sind, wenn sie bereits bei Betriebsübergang vorhersehbar waren. Im Folgenden sind daher sowohl für die staatlich legitimierten Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (dazu A) also auch für solche nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (dazu B) in einem ersten Schritt zu prüfen, ob diese mit der verfassungs- und unionsrechtlichen Grenze der Vorhersehbarkeit einer tariflichen Änderung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu vereinbaren sind. Sollte dies nicht der Fall sein, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Auslegung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 beziehungsweise S. 2 BGB möglich ist, so dass die Arbeitsvertragsparteien hiernach nicht an unvorhersehbare Tarifentwicklungen gebunden sind. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Die ersten zu untersuchenden Sachverhaltskonstellationen, in denen Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang aufgrund des staatlichen Geltungsbefehls nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben, betreffen die Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln. Die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf derartige dynamische Bezugnahmeklauseln scheinen in der Praxis durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung Asklepios und den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Vorabentscheidungsersuchen entschieden zu sein. Der Europäische Gerichtshof vertritt die Auffassung, dass eine unveränderte Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklau- Teil 4: A. 211 sel dann gerechtfertigt ist, wenn der Betriebserwerber im nationalen Arbeitsrecht die Möglichkeit der Anpassung der in Bezug genommenen tariflichen Regelungen an seine Unternehmenspolitik hat.879 Diese sieht das Bundesarbeitsgericht aufgrund der Möglichkeiten des Betriebserwerbers, eine Änderungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern abzuschließen und eine Änderungskündigung auszusprechen, im deutschen Arbeitsrecht für gegeben.880 Nach hier vertretener Auffassung bestehen Anpassungsmöglichkeiten des Betriebserwerbers im deutschen Arbeitsrecht jedoch nur rechtstheoretisch, da sie nicht effektiv genug ausgestaltet sind, um hiermit eine unveränderte Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel rechtfertigen zu können.881 Verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit Zu fragen ist, ob die unmodifizierte Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB mit der hier vertretenen verfassungs- und unionsrechtlichen Grenze der Vorhersehbarkeit einer Tarifentwicklung bei Betriebsübergang vereinbar ist. Vorhersehbar sind Tarifentwicklungen dann, wenn sie nicht von künftigen Entscheidungen Dritter, insbesondere der Tarifvertragsparteien abhängen.882 Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln Die Fortgeltung einer vor Betriebsübergang in einem Arbeitsvertrag vereinbarten kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel führt dazu, dass die Arbeitsvertragsparteien nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB an etwaige inhaltliche Veränderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags gebunden sind. Der Betriebserwerber ist dann den künftigen Entscheidungen eines Dritten, nämlich der Tarifvertragsparteien, unterworfen. Die nach Betriebs- übergang eintretende Tarifentwicklung ist somit zum Zeitpunkt des Be- I. 1. 879 EuGH, Urt. v. 27. 4. 2017 (Az. C-680/15 und C-681/15), NZA 2017, 571, 572, Rdnr. 24 - Asklepios. 880 BAG, Vorlagebeschl. v. 17.06.2015 (Az. 4 AZR 61/14 und 4 AZR 95/14), NZA 2016, 373, 378, Rdnr. 45. 881 Vgl. hierzu Teil 3 B III 1. 882 Vgl. hierzu Teil 3 B III 2 b. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 212 triebserwerbs für ihn nicht vorhersehbar, so dass die gesetzliche Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB bei unmodifizierter Fortgeltung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang in nicht zu rechtfertigender Weise in die verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers sowie in den objektiven Verfassungsrechtsgrundsatz des Demokratieprinzips eingreift. Sie kann demnach ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur noch statisch fortgelten, so dass sich inhaltliche Entscheidungen der Tarifvertragsparteien nicht mehr auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse auswirken. Große dynamische Bezugnahmeklauseln Die Fortgeltung einer durch Arbeitsvertrag vereinbarten großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist differenzierter zu bewerten. Die Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklung gilt nur dann, wenn die nach Betriebsübergang eintretenden tariflichen Änderungen nicht durch den Betriebserwerber privatautonom legitimiert sind. Sofern der Betriebserwerber selbst an einen Tarifvertrag normativ gebunden ist, wird dieser durch die große dynamische Bezugnahmeklausel in Bezug genommen. Seine Geltung ist aufgrund Verbandsmitgliedschaft oder Entscheidung zum Abschluss eines Firmentarifvertrags durch den Betriebserwerber selbst privatautonom legitimiert, so dass keine Verletzung seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtsgüter in Betracht kommt.883 Sollte der Betriebserwerber hingegen nicht normativ an einen Tarifvertrag gebunden sein, ist entweder weiterhin der vor Betriebsübergang in Bezug genommene Tarifvertrag oder der beim Betriebserwerber einschlägige Tarifvertrag dynamisch anwendbar.884 Da in beiden Fällen eine privatautonome Legitimation des Betriebserwerbers fehlt, verletzt eine unmodifizierte Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel dann in gleicher Weise, wie die unveränderte Fortgeltung einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel, die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklung. Der durch die große dynamische Bezugnahmeklausel in Bezug genommene Tarifvertrag kann in diesen Fällen daher nur noch statisch fortgelten. 2. 883 Vgl. hierzu Teil 2 B II 2 b aa (1). 884 Vgl. hierzu Teil 2 B II 2 b aa (2). A. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB 213 Verfassungs- und richtlinienkonforme Auslegung Aufgeworfen ist damit die Frage, ob die Regelung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zum Schutz der nationalen und europäischen Grundrechte des Betriebserwerbers sowie des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips so ausgelegt werden kann, dass eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel stets und eine große dynamische Bezugnahmeklausel im Fall der Inbezugnahme eines nicht normativ beim Betriebserwerber geltenden Tarifvertrags nach einem Betriebsübergang jeweils nur noch statisch fortgilt. Zum Schutz der nationalen Grundrechte des Betriebserwerbers und des Demokratieprinzips kommt eine verfassungskonforme Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht.885 Die Unionsgrundrechte des Betriebserwerbers können mittelbar durch die Gebote der primärrechtskonformen Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie sowie der richtlinienkonformen Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB berücksichtigt werden.886 Die Doppelgrenze von Wortsinn und Zweck des Gesetzes Es ist daher zu klären, wann eine verfassungs- und eine richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Gesetzesbestimmung überhaupt in Betracht kommt. Im Grundsatz ist zu sehen, dass sowohl einer verfassungs- als auch einer richtlinienkonformen Auslegung einer gesetzlichen Regelung der Vorrang gegenüber dem Vorwurf ihrer Verfassungs- beziehungsweise Richtlinienwidrigkeit zu gewähren ist. Hintergrund des Vorrangs der verfassungskonformen Auslegung einer nationalen Rechtsnorm ist der vom Bundesverfassungsgericht887 geprägte Gedanke der richterlichen Zurückhaltung gegenüber dem Gesetzgeber888: Der Respekt der Judikative vor dem Gesetzgeber gebietet es, die Norm II. 1. 885 Vgl. zu dem Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung einfachen Gesetzesrechts: Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 59 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 453 ff. 886 Vgl. hierzu Teil 3 A II 2 a aa. 887 BVerfG, Beschl. v. 3.6.1992 (Az. 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89), NJW 1992, 2947, 2950; BVerfG, Beschl. v. 26.4.1994 (Az. 1 BvR 1299/89, 1 BvL 6/90), NJW 1994, 2475, 2476. 888 Stern, Staatsrecht Band II, 959: Das BVerfG übt diese Zurückhaltung in oft „beinahe akrobatischer Weise“ aus. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 214 nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten. Die Autorität der Legislative soll nicht durch die Judikative aufgrund des Vorwurfs einer verfassungswidrigen Norm untergraben werden. Dies gilt im Übrigen nicht nur für das Bundesverfassungsgericht, sondern auch für jeden (Zivil-) Richter.889 Daneben sprechen auch Gründe der Praktikabilität für den Vorrang einer verfassungskonformen Auslegung. Es wäre nicht besonders zweckmäßig, wenn der Gesetzgeber zum Neuerlass einer Norm gezwungen wird, wenn das gleiche Ergebnis auch im Wege einer Auslegung erreicht werden könnte.890 Das Instrument der richtlinienkonformen Auslegung kann hingegen nicht mit dem Zweck der Rechtsnormerhaltung begründet werden. Richtlinienwidriges nationales Recht ist nicht in seiner Anwendbarkeit bedroht, da eine Richtlinie im Unterschied zu einer Verordnung nicht unmittelbar anwendbar ist. Nationale Gerichte müssen innerstaatliche, richtlinienwidrige Gesetze anwenden.891 Die richtlinienkonforme Auslegung der Judikative schützt den Mitgliedstaat jedoch vor einem Vertragsverletzungsverfahren der europäischen Kommission sowie einer Inanspruchnahme des Bürgers aus Staatshaftung wegen Erlasses eines richtlinienwidrigen Gesetzes.892 Eine Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten ergibt sich aus Art. 288 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV. Daher ist eine nationale Gesetzesregelung nach Möglichkeit richtlinienkonform auszulegen und nicht dem Vorwurf der Richtlinienwidrigkeit auszusetzen. Gleichwohl sind sowohl der verfassungs- als auch der richtlinienkonformen Auslegung einer nationalen Vorschrift Grenzen zu setzen. Diese ergeben aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Hieraus folgt, dass die Judikative ihre Vorstellungen von dem zu treffenden Norminhalt nicht ohne weiteres an die Stelle des einfachen Gesetzgebers setzen darf.893 889 Siehe zur verfassungskonformen Auslegung als Mittel der Normerhaltung: Herresthal, JuS 2014, 289, 296; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, D Rdnr. 449; Canaris, in: FS Schmidt, 41, 41 ff. 890 Hierauf hinweisend Canaris, in: FS Schmidt, 41, 43. 891 Höpfner, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 288 AEUV Rdnr. 22. 892 Siehe zur richtlinienkonformen Auslegung als Mittel der Normdurchsetzung: Canaris, in: FS Schmidt, 41, 43 f.; Höpfner, in: Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum Europäischen Arbeitsrecht, Art. 288 AEUV Rdnr. 37. 893 Herresthal, JuS 2014, 289, 297. A. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB 215 Die verfassungs-894 und die richtlinienkonforme895 Auslegung müssen sich daher zum einen896 im Rahmen des Wortlauts der Vorschrift halten und zum anderen897 dürfen sie nicht grundlegend von den gesetzgeberischen Wertungen und Zwecken der Regelung abweichen. Insbesondere eine Auslegung „contra legem, durch die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde“,898 ist nicht möglich. Auch das Bundesarbeitsgericht bemisst die Grenze der richtlinienkonformen Auslegung einer nationalen Bestimmung an ihrem Wortsinn und Zweck. So hat es einen Bereitschaftsdienst nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung als Arbeit im Sinne des ArbZG angesehen, da dies nicht mit Wortsinn und dem Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren sei.899 Vereinbarkeit einer statischen Fortgeltung mit Wortsinn und Zweck Die statische Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln, sofern sie einen nicht beim Betriebserwerber normativ geltenden Tarifvertrag in Bezug nehmen, aufgrund verfassungs- beziehungsweise richtlinienkonformer Auslegung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB läuft dem Willen des Gesetzgebers nicht komplett zuwider. Zum einen beschränkt sich der Zweck des § 613a BGB nicht allein auf den Schutz der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer. Vielmehr hatte der Gesetzgeber bei Schaffung der gesetzlichen Bestimmung auch das Interesse des Betriebserwerbers an einer Anpassung der von ihm übernommenen Arbeitsverhältnisse an die in seinem Betrieb üblichen Arbeitsbedingungen im Blick. Zeugnis hiervon legen die Bestim- 2. 894 Karpenstein, in: Walter/Grünewald, BeckOK BVerfGG, § 78 BVerfGG Rdnr. 71. 895 Roth/Jopen, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 285 f.; Gebauer, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 128 ff.; Canaris, in: FS Schmidt, 41, 58 f. 896 BVerfG, Beschl. v. 8.2.1983 (Az. 1 BvL 20/81), BVerfGE 63, 131, 147 f. 897 BVerfG, Urt. v. 24.4.1985 (Az. 2 BvF 2/83, 2 BvF 2/83, 2 BvF 4/83, 2 BvF 2/84), BVerfGE 69, 1, 55: „Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Auslegung dem Willen des Gesetzgebers nicht zuwiderläuft.“. 898 BVerfG, Beschl. v. 19.6.1973 (Az. 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72), BVerfGE 35, 263, 280. 899 BAG, Beschl. v. 18.2.2003 (Az. 1 ABR 2/02), NZA 2003, 742, 747 f. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 216 mungen des § 613a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB ab. So gelten nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kollektivrechtlich begründete tarifliche Regelungen nur innerhalb des ersten Jahres nach einem Betriebsübergang zwingend fort. Der Gesetzgeber wollte hiermit dem neuen Betriebsinhaber die Möglichkeit einräumen, die Arbeitsbedingungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer nach Ablauf der Jahresfrist an die in seinem Unternehmen üblichen anzupassen.900 Auch die Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB, die eine Ablösung des Veräußerertarifvertrags durch kollektivrechtliche Regelungen beim Betriebserwerbers ermöglicht, dient dem Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers.901 Das somit von der gesetzlichen Bestimmung des § 613a BGB geschützte Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers spricht für die statische Fortgeltung einer dynamischen Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB.902 Der Unterschied zwischen den Arbeitsbedingungen der alten und neuen Arbeitnehmer würde sich weiter vergrößern, wenn sich die Veränderungen des aus dem Veräußererbetrieb stammenden und nach Betriebsübergang fortgeltenden Tarifvertrags auch nach einem Betriebsübergang noch auf die Arbeitsverhältnisse der Neuarbeitnehmer auswirken würden. Dementsprechend widerspricht eine statische Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nicht grundlegend dem Zweck des § 613a BGB. Zum anderen hat der Gesetzgeber nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB eine im Grundsatz statische Fortgeltung im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen angeordnet, so dass sich hiernach inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang nicht auf die Arbeitsverhältnisse auswirken.903 Da die dogmatische Wirkungsweise der tariflichen Regelung vor Betriebsübergang nicht entscheidend dafür sein kann, ob sich im Anschluss hieran inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien auf die Arbeitsverhältnisse auswirken oder nicht, ist davon auszugehen, dass eine statische Fortgeltung individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren ist.904 900 Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 8/3317, 11. 901 Vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks. 8/3317, 11; BAG, Urt. v. 20.4.1994 (Az. 4 AZR 342/93), NZA 1994, 1140, 1142; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 153-155. 902 Willemsen, Arbeitsvertragliche Bezugnahme, 411. 903 Vgl. hierzu Teil 2 B I 1. 904 Für einen Gleichlauf der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im Hinblick auf eine statische Fortgeltung A. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB 217 Ergebnis Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur unveränderten Fortgeltung vor einem Betriebsübergang durch Arbeitsvertrag dynamisch in Bezug genommener tariflicher Regelungen ist zu überdenken: Eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel und eine große dynamische Bezugnahmeklausel, sofern sie einen beim Betriebserwerber nicht normativ geltenden Tarifvertrag in Bezug nimmt, gelten aufgrund verfassungs- und richtlinienkonformer Auslegung der Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nach einem Betriebsübergang nur noch statisch fort. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Die zweite zu untersuchende Fallgruppe, in denen Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang aufgrund des staatlichen Geltungsbefehls nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben, betreffen die Fortgeltung der bei Betriebsübergang bereits angelegten Tarifentwicklungen. Verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit Im zweiten Teil der Untersuchung wurde festgestellt, dass kollektivrechtlich begründete tarifliche Regelungen nach einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Grundsatz nur statisch fortgelten, so dass sich inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nicht auf die übergegangenen Arbeitsverhältnisse auswirken.905 Im Unterschied zu der Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB verstößt der staatliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB insoweit nicht gegen die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklung. Von dem Grundsatz der statischen Fortgeltung kollektivrechtlich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn die tarifliche Änderung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits fest vereinbart war, sich jedoch erst III. B. I. kollektivrechtlich und individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen: Lobinger, NZA 2013, 945, 947; Naber/Krois, ZESAR 2014, 121, 125. 905 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 1 a. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 218 danach auf die Arbeitsverhältnisse auswirkt. Solche bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen umfassen die Fallgruppen der internen Tarifdynamik, des „Auflebens“ verdrängter tariflicher Regelungen und des Inkrafttretens tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang.906 Es stellt sich die Frage, ob eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an diese erst nach Betriebsübergang eintretenden tariflichen Änderungen mit der verfassungs- und unionsrechtlichen Grenze der Vorhersehbarkeit einer Tarifentwicklung zu vereinbaren ist. Hiernach können nur solche Tarifentwicklungen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse haben, die sich an objektiven Kriterien orientieren und nicht von der (willkürlichen) Entscheidung der Tarifvertragsparteien abhängen. Interne Tarifdynamik Eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang aufgrund einer internen Tarifdynamik gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB betrifft zum einen Fälle, in denen der Arbeitnehmer den Tatbestand der fortgeltenden Tarifnorm erst nach dem Betriebs- übergang erfüllt und damit ein tarifliches Recht erwirbt (Tatbestandsdynamik) und zum anderen Fälle, in denen der fortgeltende Tarifvertrag bestimmte Rechtsfolgen aufschiebend befristet oder bedingt vorsieht und der Zeitablauf beziehungsweise Bedingungseintritt nach Betriebsübergang liegt (Rechtsfolgendynamik).907 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Arbeitsvertragsparteien sowohl in den Fällen der Tatbestandsdynamik908 als auch der Rechtsfolgendynamik909 an die nach Betriebsübergang eintretende tarifliche Änderung gebunden. Hohenstatt910 sieht hierin einen Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,911 wonach die Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang nicht gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB dynamisch an einen durch Firmentarifvertrag in Bezug genommenen Verbandstarifvertrag gebunden sind. Es sei nicht ersichtlich, „wo der maßgebliche Unterschied 1. 906 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 1 b. 907 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 1 b aa. 908 BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241. 909 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, Rdnr. 88; BAG, Urt. v. 19.9.2007 (Az. 4 AZR 711/06), NZA 2008, 241, Rdnr. 24. 910 Hohenstatt, NZA 2010, 23, 26. 911 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173, Rdnr. 22. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 219 zwischen einer Dynamik im transformierten Tarifvertrag selbst zu einer Dynamik liegen soll, die in dem Tarifvertrag angelegt [sei], auf den mittels Anerkennungstarifvertrag verwiesen wurde“.912 Der rechtserhebliche Unterschied zwischen einer Bindung der Arbeitsvertragsparteien an eine tarifinterne Dynamik und an eine Dynamik in einem (Verbands-) Tarifvertrag, auf den der fortgeltende (Firmen-) Tarifvertrag verweist, liegt darin, dass der Eingriff in die nationalen und europäischen Unionsgrundrechte des Betriebserwerbers und in das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip durch den ebenfalls verfassungs- und unionsrechtlich gewährleisteten Arbeitnehmerschutz dann gerechtfertigt ist, wenn die Tarifentwicklung zum Zeitpunkt des Betriebsübergang vorhersehbar gewesen ist. Die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an eine interne Tarifdynamik orientiert sich an objektiven Kriterien und ist damit zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits vorhersehbar gewesen. So wird zum Beispiel eine höhere Arbeitsvergütung im Rahmen der Tatbestandsdynamik aufgrund des Übergangs von einem Ausbildungs- in ein Arbeitsverhältnis oder im Rahmen der Rechtsfolgendynamik aufgrund Zeitablaufs gewährt. Bei der dynamischen Bindung der Arbeitsvertragsparteien an einen in Bezug genommenen (Verbands-) Tarifvertrag wären diese hingegen der Entscheidung der Tarifvertragsparteien über seine inhaltlichen Änderungen ausgesetzt, so dass solche Tarifentwicklungen nicht vorhersehbar sind. Entgegen der Ansicht von Hohenstatt kann insoweit kein Widerspruch innerhalb der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festgestellt werden.913 Vielmehr ist der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts beizupflichten: Sofern „eine Veränderung bereits unbedingt vereinbart worden [ist], geht deren Inhalt auch dann auf den Erwerber über, wenn der Zeitpunkt der Veränderung erst nach dem Betriebsübergang eintreten soll".914 912 Hohenstatt, NZA 2010, 23, 26. 913 Die herrschende Literatur geht ebenfalls von einer Bindung der Arbeitsvertragsparteien an eine tarifinterne Dynamik aus, vgl.: Pohr, Ablösung, Änderung, Anpassung, 99; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 113; Lambrich, in: FS Ehmann, 171, 193 f.; Sagan, RdA 2011, 163, 169 f.; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 613a BGB Rdnr. 133; Meyer, DB 2010, 1404, 1405; Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 65. 914 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, Rdnr. 84. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 220 Inkrafttreten tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang Während das Bundesarbeitsgericht915 und ein Teil der Lehre916 die Auffassung vertreten, dass tarifliche Regelungen, die zum Zeitpunkt des Betriebs- übergangs zwar bereits vereinbart sind, aber erst danach in Kraft treten, die Arbeitsvertragsparteien nicht binden, umfasst der staatliche Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nach hier vertretener Auffassung917 auch erst nach Betriebsübergang in Kraft tretende tarifliche Regelungen. Hierin ist auch kein Verstoß gegen die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit einer Tarifentwicklung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu sehen. Die Bedingung des Inkrafttretens einer tariflichen Regelung ist ein objektives Kriterium, das nicht von der Entscheidung der Tarifvertragsparteien abhängt. „Aufleben“ bei Betriebsübergang verdrängter tariflicher Regelungen Es wurde bereits festgestellt, dass ein Betriebserwerber grundsätzlich den gesamten Tarifbestand, das heißt auch solche tariflichen Regelungen, die bei Betriebsübergang aufgrund Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität im Betrieb durch andere tarifliche Regelungen verdrängt wurden, gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB übernimmt.918 Sofern der bei Betriebsübergang anwendbare Tarifvertrag zum Beispiel durch Zeitablauf oder Kündigung der Tarifvertragsparteien endet, stellt sich die Frage, ob dies zum „Aufleben“ des ebenfalls nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden, allerdings bisher verdrängten Tarifvertrags führt. Möglicherweise ist das „Aufleben“ der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch verdrängten tariflichen Regelungen nicht vorhersehbar gewesen und verstößt somit gegen die hier vertretene verfassungs- und unions- 2. 3. 915 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 5 AZR 969/08), NZA 2010, 173, Rdnr. 19 ff.; BAG, Urt. v. 16.5.2012 (Az. 4 AZR 321/10) , NZA 2012, 923, Rdnr. 18 ff. 916 Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 112; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 3 TVG Rdnr. 370; Höpfner, Tarifgeltung, 441 f.; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 126; Annuß, in: Staudinger, BGB Kommentar, § 613a BGB Rdnr. 213. 917 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 1 b cc. 918 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1 1 b bb. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 221 rechtliche Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang.919 Eine Tarifentwicklung ist dann zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorhersehbar, wenn sie sich an objektiven Kriterien orientiert. Daher findet ein bisher verdrängter Tarifvertrag auch im Erwerberbetrieb Anwendung, wenn sich sein „Aufleben“ an einem objektiven Kriterium orientiert (dazu a). Sofern die Tarifentwicklung hingegen von einer Entscheidung der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang abhängt, ist sie nicht vorhersehbar gewesen. Verdrängte tarifliche Reglungen, die aufgrund Gestaltungs-erklärungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang „aufleben“, können daher nicht im Erwerberbetrieb zur Anwendung kommen (dazu b). „Aufleben“ aufgrund objektiver Kriterien Es stellt sich daher die Frage, in welchen Fällen das „Aufleben“ eines bei Betriebsübergang noch verdrängten Tarifvertrags von einem objektiven Kriterium abhängig ist. Der Hauptanwendungsfall hierfür ist die Beendigung des bei Betriebs- übergang noch anwendbaren Tarifvertrags durch Zeitablauf. Dann ist für die Arbeitsvertragsparteien vorhersehbar, dass ein bisher verdrängter Tarifvertrag nach Ablauf der vereinbarten Geltungsdauer für den bei Betriebs- übergang anwendbaren Tarifvertrag „auflebt“. Im Unterschied etwa zu einer den Inhalt eines Tarifvertrags betreffenden Entscheidung der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang, beruht dann die Tarifentwicklung auf einem objektiven Kriterium, nämlich dem Zeitablauf. Es liegt daher kein Konflikt mit der Grenze der Vorhersehbarkeit einer Tarifentwicklung nach Betriebsübergang vor.920 Ebenfalls vorhersehbar ist das „Aufleben“ eines verdrängten Tarifvertrags, wenn der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs anwendbare Tarifvertrag bereits zuvor von den Tarifvertragsparteien gekündigt wurde und lediglich die Kündigungsfrist noch läuft. Dann ist die Anwendung des bisa. 919 Entgegen den Ausführungen von Sieg/Maschmann, Unternehmensumstrukturierung, Rdnr. 296 kommt es darauf an, weshalb der verdrängende Tarifvertrag nach Betriebsübergang beendet wurde und damit überhaupt ein „Aufleben“ des verdrängten Tarifvertrags in Betracht kommt. 920 Meyer, DB 2010, 1404, 1405. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 222 her verdrängten Tarifvertrags von dem objektiven Kriterium des Ablaufs der Kündigungsfrist abhängig. Zu einem „Aufleben“ bisher verdrängter tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang kann es auch in den Fällen der Tarifpluralität kommen, ohne dass ein Verstoß gegen die hier vertretene Grenze der Vorhersehbarkeit einer Tarifentwicklung nach Betriebsübergang vorliegt. Nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG ist im Falle einer Tarifpluralität nur der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die im Betrieb die meisten Mitglieder hat. Es ist nun denkbar, dass sich nach einem Betriebsübergang die Mehrheitsverhältnisse in dem Betrieb ändern, so dass ein bisher verdrängter „Minderheitentarif“ zur Anwendung kommt. Die Anzahl der Mitglieder in den jeweiligen Gewerkschaften ist ein objektives Kriterium, so dass die Anwendung des bisherigen „Minderheitentarifs“ vorhersehbar ist. „Aufleben“ aufgrund Kündigung Problematisch ist, ob das „Aufleben“ verdrängter tariflicher Regelungen aufgrund Kündigung des zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs anwendbaren Tarifvertrags durch die Tarifvertragsparteien gegen die verfassungsund unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklungen verstößt. Hierfür ist zunächst zu klären, ob sich die Kündigung eines nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse überhaupt auswirkt (dazu aa). Nur wenn dies der Fall sein sollte, stellt sich die Frage, ob dann ein bisher verdrängter Tarifvertrag im Erwerberbetrieb zur Anwendung kommt (dazu bb). Kündigungsrecht der ursprünglichen Tarifvertragsparteien Falls das Kündigungsrecht in Bezug auf den nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrag nach einem Betriebsübergang auf Arbeitgeberseite auf den Betriebserwerber übergeht, hätte dies im Wesentlichen zwei rechtliche Konsequenzen: Zum einen stünde bei Verbandstarifverträgen dem Arbeitgeberverband und bei Firmentarifverträgen dem Betriebsver- äußerer kein Kündigungsrecht in Bezug auf die im Erwerberbetrieb fortgeltenden Tarifverträge zu. Zum anderen wären Kündigungen der Gewerkschaft gegenüber dem Betriebserwerber hinsichtlich der auf ihn übergeb. aa. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 223 henden Arbeitsverhältnisse auszusprechen. Eine Kündigungserklärung der Gewerkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer hätte keine Auswirkungen auf die im Erwerberbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen. Verbandstarifvertrag Bei Verbandstarifverträgen kann das Kündigungsrecht nicht vom Arbeitgeberverband auf den Betriebserwerber übergehen. Ein einzelner Arbeitgeber ist nie kündigungsberechtigt.921 Die Kündigungsbefugnis verbleibt somit bei dem den Verbandstarifvertrag abgeschlossenen Arbeitgeberverband. Inwieweit sich eine Kündigung des Verbandstarifvertrags durch die Tarifvertragsparteien auf die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitsvertragsparteien auswirkt, ist genauer zu begutachten.922 Firmentarifvertrag Teile der Literatur sind der Auffassung, dass das Kündigungsrecht bei Fortgeltung eines Firmentarifvertrags von dem Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber übergehe.923 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbleibt auch in diesen Fällen das Kündigungsrecht nach einem Betriebsübergang bei den ursprünglichen Tarifvertragsparteien, also der Gewerkschaft und dem Betriebsveräußerer.924 Dementsprechend ging das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 26.8.2009 davon aus, dass eine Kündigung der Gewerkschaft in Bezug auf einen fortgeltenden Firmentarifvertrag gegenüber dem Betriebserwerber „ins Leere“ ginge. Die Kündigung gegenüber dem Betriebserwerber habe keine Auswirkungen auf die übergegangenen Arbeits- (1) (2) 921 Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 76; Bauer/Von Medem, DB 2010, 2560, 2562 f.; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 218 f. 922 Vgl. hierzu Teil 4 B I 3 b bb. 923 Hanau/Strauß, in: FS Bepler, 199, 203 f.; Siegfanz-Strauß, Tarifrecht im Betriebs- übergang, 270 ff.; Sagan, RdA 2011, 163, 170 f.; Preis, in: ErfK-ArbR, § 613a BGB Rdnr. 113b; Bauer/Von Medem, DB 2010, 2560, 2563; Hanau/Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, 271, 294, 297; Waas, Tarifvertrag und Betriebsübergang, 62 f.; Willemsen/Grau, NJW 2014, 12, 17; unter Rekurs auf die Entscheidung des EuGH in Alemo-Herron: Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 77. 924 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 46; BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 4 AZR 280/08), NZA 2010, 238, 240. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 224 verhältnisse, da dieser nicht Partei des Tarifvertrages geworden sei. Empfangszuständig sei weiterhin der Betriebsveräußerer, so dass auch nach Betriebsübergang die Kündigung ihm gegenüber erklärt werden müsse.925 Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist beizupflichten.926 Zur Kündigung eines Tarifvertrags ist nur derjenige befugt, der auch Partei des Tarifvertrags ist.927 Ein Betriebsübergang führt nicht dazu, dass der Betriebserwerber die Stellung der Partei des Firmentarifvertrags übernimmt.928 Vielmehr gilt der Firmentarifvertrag zwischen Betriebsveräußerer und Gewerkschaft auch nach einem Betriebsübergang fort und zwar selbst dann, wenn der neue Betriebsinhaber sämtliche vom Firmentarifvertrag erfassten Betriebe übernimmt.929 Daran ändert auch die Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nichts. Hiernach gehen lediglich die Rechtsnormen, die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis regeln, auf den Betriebserwerber über. Die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit in einem Firmentarifvertrag ist aber ein Recht des Betriebsveräußerers gegen- über der Gewerkschaft und damit kein Recht aus dem Arbeitsverhältnis. Die Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers lässt sich daher nicht unter „Rechte und Pflichten“ im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB subsumieren.930 Im Übrigen würde bei einem Übergang des Kündigungsrechts vom Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber eine Umgehung der einjährigen Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB drohen. Ein kündigungsberechtigter Betriebserwerber könnte sich durch Ausübung seines Kündigungsrechts gemäß § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 1 BGB die Möglichkeit verschaffen, vor Ablauf der Jahresfrist die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer zu ihren Ungunsten abzuändern.931 Ein Verbleib der Kündigungsbefugnis beim Betriebsveräußerer verstößt auch nicht gegen die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorher- 925 BAG, Urt. v. 26.8.2009 (Az. 4 AZR 280/08), NZA 2010, 238, 240, Rdnr. 25. 926 So auch: Bepler, AuR 2010, 234, 237; Grau/Sittard, BB 2010, 1093, 1094; Meyer, ZfA 2015, 385, 392; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 123; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 215; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 90 f. 927 BAG, Urt. v. 26.4.2000 (Az. 4 AZR 170/99), NZA 2000, 1010, 1012; Löwisch/Rieble, Kommentar Tarifvertragsgesetz, § 1 TVG Rdnr. 1460. 928 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 214; Grau/Sittard, BB 2010, 1093; Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 98; Krüger/Piniek, NZI 2010, 356, 357. 929 Hohenstatt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung, E Rdnr. 98. 930 Hartmann, Weitergeltung, 64. 931 Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 215. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 225 sehbarkeit einer Tarifentwicklung. Zwar ist der Betriebserwerber dann der Entscheidung eines Dritten ausgesetzt. Die Kündigung eines nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags führt jedoch „nur“ zu einem Wegfall tariflicher Regelungen, die der neue Betriebsinhaber ohnehin nicht privatautonom legitimiert hat. Er hat dann die Möglichkeit, nach § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 1 BGB mit den Arbeitnehmern abweichende Vereinbarungen nach seinen Vorstellungen zu treffen. Es liegt daher bereits kein Eingriff in seine verfassungs- und unionsrechtlich geschützte „negative Tarifvertragsfreiheit“ vor. Auswirkungen der Kündigung Möglicherweise ist die Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklung bei Betriebsübergang jedoch überschritten, wenn die Kündigung eines bei Betriebsübergang anwendbaren und nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags beim Betriebserwerber zum „Aufleben“ bisher verdrängter tariflicher Regelungen führt. Dann hätte eine Gestaltungserklärung der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang zur Folge, dass tarifliche Regelungen im Erwerberbetrieb zur Anwendung kommen, die der Betriebserwerber zu keinem Zeitpunkt privatautonom legitimiert hat. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts ging in seiner Entscheidung vom 22.04.2009 davon aus, dass die Kündigung eines nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags dazu führt, dass dann bisher bei Betriebs- übergang verdrängte tarifliche Regelungen zur Anwendung kommen.932 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der insolvenzbedrohte Betriebsveräußerer schloss mit der zuständigen Gewerkschaft einen Firmen- beziehungsweise Sanierungstarifvertrag ab. Dieser verdrängte nach dem Spezialitätsprinzip den bisher im Betrieb geltenden Verbandstarifvertrag. Eine Nachwirkung des Sanierungstarifvertrags war ausgebb. (1) 932 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41 ff. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 226 schlossen.933 Nachdem der Betrieb auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber übergegangen war, kündigte die Gewerkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer den Sanierungstarifvertrag. Das Bundesarbeitsgericht billigte den Arbeitnehmern eine höhere Vergütung entsprechend den Regelungen aus dem Verbandstarifvertrag zu. Das Gericht ging davon aus, dass die spezielleren Arbeitsbedingungen des Sanierungstarifvertrags durch Kündigung der Gewerkschaft gegenüber dem Veräußerer entfallen sind und damit die ebenfalls fortgeltenden Regelungen aus dem Verbandstarifvertrag „aufleben“ und den Betriebserwerber binden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Nachwirkung des Sanierungstarifvertrags nicht ausgeschlossen wäre.934 In der Tat ist ein Firmentarifvertrag auch im Falle der Nachwirkung noch spezieller als ein Verbandstarifvertrag.935 Stellungnahme Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist mit der hier vertretenen Grenze für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang nicht zu vereinbaren. Das Bundesarbeitsgericht rechtfertigt die Bindung des Betriebserwerbers an das vollständige beim Betriebserwerb geltende Tarifgefüge privatautonom mit seinem rechtsgeschäftlichen Betriebserwerb. Auch die Geltung bei Betriebsübergang verdrängter tariflicher Regelungen sei Ausdruck der Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers nach Art. 2 Abs. 1 GG.936 Es wurde aber bereits festgestellt, dass sich die Bindung des Betriebserwerbers an die tariflichen Regelungen aus dem Veräußererbetrieb gerade nicht auf eine privatautonome Rechtsgestaltung zurückführen lässt.937 Der hierdurch zu konstatierende Eingriff in die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers sowie in das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sind nur dann (2) 933 Nach herrschender Meinung kann die Nachwirkung in einem Tarifvertrag ausgeschlossen werden, vgl.: Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 4 TVG Rdnr. 5. 934 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 48; so auch in einer späteren Entscheidung: BAG, Urt. v. 3.7.2014 (Az. 4 AZR 961/11), NZA-RR 2014, 80, 82. 935 Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 74. 936 BAG, Urt. v. 22.4.2009 (Az. 4 AZR 100/08), NZA 2010, 41, 47. 937 Vgl. hierzu Teil 2 B I 2. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 227 aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt, wenn die Bindung an die tariflichen Regelungen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs für den neuen Betriebsinhaber vorhersehbar war. Dem Betriebserwerber ist zwar im Unterschied zu den Fällen einer späteren, den Inhalt des fortgeltenden Tarifvertrags betreffenden Vereinbarung bereits bei Betriebsübergang bekannt, welche tariflichen Regelungen künftig für ihn gelten. Er weiß, dass der bisher verdrängte Tarifvertrag durch Kündigung des bei Betriebsübergang noch anwendbaren Tarifvertrags „auflebt“. Problematisch ist jedoch, dass die Tarifentwicklung auf einer Rechtsgestaltung durch die Tarifvertragsparteien und damit auf dem Willen Dritter beruht, worauf der Betriebserwerber selbst keinen Einfluss hat. Die Geltung des bisher verdrängten Tarifvertrags ist damit nicht von einem objektiven Kriterium, wie zum Beispiel Zeitablauf, abhängig. Der Betriebserwerber kann sich nicht darauf einstellen, ob überhaupt beziehungsweise wann die Regelungen des bisher verdrängten Tarifvertrags zur Anwendung kommen. Es macht daher keinen rechtserheblichen Unterschied, ob eine Tarifvertragspartei nach einem Betriebsübergang den verdrängenden Tarifvertrag kündigt oder diesen inhaltlich abändert und somit für den neuen Betriebsinhaber tarifliche Regelungen zur Anwendung kommen, die er nicht privatautonom legitimiert hat. Auch die Anwendung eines Tarifvertrags aufgrund Gestaltungserklärung durch die Tarifvertragsparteien ist bei Betriebsübergang für den Betriebserwerber nicht ohne weiteres vorhersehbar gewesen.938 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Entscheidung für die Kündigung eines Tarifvertrags außerhalb der Sphäre des Erwerberbetriebs liegt. Beispielhaft ist auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.4.2009 zu verweisen. Dort führte die Kündigung des fortgeltenden Sanierungstarifvertrags durch die Gewerkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer auch im Erwerberbetrieb zur Geltung des bisher verdrängten Verbandstarifvertrags. Es ist denkbar, dass der Sanierungstarifvertrag vor Betriebsübergang für mehrere Betriebe des Betriebsveräußerers galt. Der Betriebserwerber übernimmt lediglich einen dieser Betriebe. Nach Betriebsübergang setzt sich die schwierige wirtschaftliche Situation in dem vom Betriebserwerber übernommenen Betrieb fort, während sich die Situation in den übrigen Betrieben des Betriebsveräußerers entspannt. Daraufhin kündigt die Gewerkschaft gegenüber dem Betriebsveräußerer den Sanierungstarifvertrag. Da die Sanierungssituation in seinem Betrieb weiterhin besteht, rech- 938 So auch: Meyer, ZfA 2015, 385, 403. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 228 net der Betriebserwerber dann nicht damit, dass er nunmehr an die teureren Arbeitsbedingungen des verdrängten Tarifvertrags gebunden sein soll. Die Kündigung eines (Sanierungs-) Tarifvertrags durch die Gewerkschaft führt damit nicht zu einem „Aufleben“ bisher verdrängter tariflicher Regelungen beim Betriebserwerber. Sie führt vielmehr dazu, dass die einjährige Veränderungssperre nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aufgehoben ist und der Betriebserwerber nach § 613a Abs. 1 S. 4 Var. 1 BGB die Möglichkeit hat, mit den Arbeitnehmern von dem fortgeltenden Tarifvertrag abweichende Regelungen zu treffen. Sofern Gewerkschaften demnach sicherstellen wollen, dass auch nach einem Betriebsübergang ein nur während der Sanierungsphase verdrängter Tarifvertrag auch bei einem Betriebserwerber wieder zur Anwendung kommt, dürfen sie sich nicht auf ihr weiterhin bestehendes Kündigungsrecht verlassen. Ihnen ist vielmehr zu raten, die Geltung des Sanierungstarifvertrags zeitlich zu befristen. Ergebnis Das Kündigungsrecht bezüglich des nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags geht nicht von dem Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber über. Sofern der neue Betriebsinhaber daher Einfluss auf die Kündigung des Tarifvertrags nehmen will, muss er in den Betriebsübernahmevereinbarungen Regelungen aufzunehmen, wonach der Betriebsver- äußerer nur auf seine Weisungen hin den Tarifvertrag kündigen kann.939 Die Kündigung des bei Betriebsübergang anwendbaren Tarifvertrags kann jedoch nicht zum „Aufleben“ anderer, ebenfalls nicht durch den Betriebserwerber privatautonom legitimierter Tarifverträge führen. Dies gebietet die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit der Tarifentwicklung nach einem Betriebsübergang. Verfassungs- und richtlinienkonforme Auslegung Aufzuwerfen ist damit die Frage, ob die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend verfassungs- und richtlinienkonform ausgelegt werden cc. II. 939 Vgl. Grau, in: Henssler/Moll/Bepler, Tarifvertrag, Teil 15 Rdnr. 74; Bauer/Von Medem, DB 2010, 2560, 2563; Skuderis, Weitergeltung von Tarifverträgen, 217. B. Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 229 kann, ohne dass der Wortsinn und Zweck der Vorschrift940 dem entgegensteht. Die Nichtanwendbarkeit eines bei Betriebsübergang noch verdrängten Tarifvertrags bei Kündigung eines spezielleren Tarifvertrags steht in Einklang mit dem in der Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB verankerten Grundsatz der statischen Fortgeltung941 tariflicher Regelungen. Hiernach haben inhaltliche Veränderungen des fortgeltenden Tarifvertrags nur dann Auswirkungen auf die Arbeitsbedingungen im Erwerberbetrieb, wenn sie bereits fest vereinbart waren, zum Beispiel bei einem Stufentarif. Inhaltliche Änderungen, die erst auf einer Entscheidung der Tarifvertragsparteien nach einem Betriebsübergang beruhen, sind hingegen für den Erwerberbetrieb unbeachtlich. Es entspricht daher gerade der Transformationsdogmatik des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, dass auch Gestaltungserklärungen der Tarifvertragsparteien nicht zur dynamischen Anwendung anderer tariflicher Regelungen führen. Somit ist eine verfassungs- und richtlinienkonforme Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, dass bei Betriebsübergang verdrängte tarifliche Regelungen nur dann zur Anwendung im Erwerberbetrieb kommen, wenn dies auf ein objektives Kriterium zurückzuführen ist, zulässig. Ergebnis Für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB an bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen ergibt sich damit zusammenfassend folgendes: Die Änderung eines nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifvertrags hat dann Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse im Erwerberwerbetrieb, wenn sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits fest vereinbart war und nur ihre Wirkung aufgrund einer internen Tarifdynamik erst später eintritt. Die Arbeitsvertragsparteien sind auch an bei Betriebsübergang bereits vereinbarte, aber erst später in Kraft tretende Tarifverträge gebunden. Die Anwendbarkeit bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen ist differenziert zu beurteilen. Sofern ihr „Aufleben“ auf einem objektiven Kriterium (zum Beispiel Ablauf der zeitlichen Geltungs- III. 940 Vgl. zur Grenze der verfassungs- und richtlinienkonformen Auslegung Teil 4 A II 1. 941 Vgl. hierzu Teil 2 B II 1. Teil 4: Konsequenzen für Einzelfälle 230 dauer des spezielleren Tarifvertrags) beruht, sind auch die Arbeitsvertragsparteien im Erwerberbetrieb hieran gebunden. Die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist jedoch verfassungs- und richtlinienkonform so auszulegen, dass die Kündigung eines bei Betriebsübergang anwendbaren Tarifvertrags nicht zum „Aufleben“ verdrängter tariflicher Regelungen führt. Fazit Insgesamt ist damit festzuhalten, dass der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur unmodifizierten Fortgeltung kleiner und großer dynamischer Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht zuzustimmen ist, es sei denn, Letztere führt zur Anwendung eines vom Betriebserwerber privatautonom legitimierten Tarifvertrags. Auch überzeugt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur fehlenden Anwendbarkeit erst nach Betriebsübergang in Kraft tretender tariflicher Regelungen sowie zur Anwendbarkeit bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen aufgrund Kündigung eines spezielleren Tarifvertrags gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht. C. C. Fazit 231 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Diese Untersuchung beschäftigt sich damit, ob und inwieweit Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang noch an Entwicklungen der aus dem Veräußererbetrieb fortgeltenden tariflichen Regelungen gebunden sind. Im Folgenden werden die wesentlichen Ergebnisse zusammengefasst. 1. Der erste Teil der Untersuchung stellt die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung zur Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang dar. a) Die Untersuchung begrenzt sich auf die Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB. Voraussetzung hierfür ist auf der Tatbestandsseite, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Betriebsinhaber übergeht. § 324 UmwG sieht in den dort genannten Umwandlungsfällen trotz Fehlens einer rechtsgeschäftlichen Übertragung die Möglichkeit einer Fortgeltung tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB vor. Auf der Rechtsfolgenseite ist zu beachten, dass sich die Fortgeltung der tariflichen Regelungen nur dann nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB richtet, wenn der Betriebserwerber nicht kollektivrechtlich hieran gebunden ist. Eine kollektivrechtliche Tarifbindung des Betriebserwerbers liegt insbesondere bei einer Mitgliedschaft in dem den fortgeltenden Tarifvertrag abgeschlossenen Arbeitgeberverband und bei der Fortgeltung eines Firmentarifvertrags nach einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung vor. b) Die Rechtsprechung differenziert für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang zwischen im Veräußererbetrieb individualvertraglich und kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen. Tarifliche Regelungen, die aufgrund einer kleinen oder großen dynamischen Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag gelten, finden auch nach einem Betriebsübergang unverändert Anwendung, das heißt etwaige zukünftige Veränderungen wirken sich auf die Arbeitsverhältnisse aus. Im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltende tarifliche Regelungen sollen hingegen nach einem Betriebsübergang im Grundsatz nur statisch fortgelten. Eine Ausnahme hiervon sieht die Rechtsprechung jedoch zum einen dann vor, wenn die Veränderung in dem 232 fortgeltenden Tarifvertrag aufgrund einer Stufenregelung selbst angelegt ist und zum anderen, wenn ein bei Betriebsübergang noch verdrängter Tarifvertrag durch Beendigung eines spezielleren Tarifvertrags zur Anwendung kommt. 2. Im zweiten Teil der Untersuchung wird geklärt, inwieweit eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an nach Betriebsübergang eintretende Tarifentwicklungen legitimiert ist. a) Für die Bindung einer Arbeitsvertragspartei an eine tarifliche, das heißt von Privaten geschaffene Regelung kommen zwei Legitimationsgründe in Betracht. Beruht die Geltung einer tariflichen Regelung auf einer selbstbestimmten Rechtsgestaltung ihres Regelungsadressaten liegt hierin ihr Geltungsgrund. Dies ist Ausfluss des auch verfassungsrechtlich geschützten Grundsatzes der Privatautonomie. Daneben kommt eine Legitimation tariflicher Regelungen aufgrund fehlender originärer Regelungskompetenzen der Tarifvertragsparteien nur bei einer staatlichen Legitimation in Betracht. Diese staatliche Legitimation erfolgt durch hoheitlichen Geltungsbefehl, mit dem der Gesetzgeber die Geltung tariflicher Regelungen als Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung anerkennt. b) Im Hinblick auf eine privatautonome Legitimation für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ist zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber zu unterscheiden. Sofern die Geltung der tariflichen Regelung vor einem Betriebs- übergang auf eine privatautonome Rechtsgestaltung der Arbeitnehmer durch Vereinbarung einer dynamischen Bezugnahmeklausel oder durch Verbandsmitgliedschaft zurückzuführen ist, lässt sich auch eine Bindung an die weitere – möglicherweise für die Arbeitnehmer auch verschlechternde – Tarifentwicklung nach einem Betriebsübergang privatautonom legitimieren. Eine Bindung des Betriebserwerbers hingegen an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang ist auch nicht durch seine Entscheidung, den Betrieb zu erwerben, privatautonom legitimiert. Dies gilt sowohl für „ungeplante“ als auch für „geplante“ Betriebs- übergänge. Es macht auch keinen rechtserheblichen Unterschied, ob die Tarifentwicklungen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs für den Betriebserwerber vorhersehbar waren oder nicht. c) Eine Geltung des Betriebserwerbers an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang lässt sich infolgedessen nur durch den ho- Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 233 heitlichen Geltungsbefehl des § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB staatlich legitimieren. Für den Umfang der staatlichen Legitimation ist zwischen der Fortgeltung im Veräußererbetrieb kollektivrechtlich geltender tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und der Fortgeltung im Veräußererbetrieb individualvertraglich begründeter tariflicher Regelungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu unterscheiden. Nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wirken tarifliche Regelungen im Grundsatz nur statisch fort, das heißt etwaige künftige ihren Inhalt betreffende Entscheidungen der Tarifvertragsparteien haben keine Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wohnt nur insoweit eine dynamische Wirkung inne, als bei Betriebsübergang bereits angelegte Tarifentwicklungen auch künftig noch für die Arbeitsvertragsparteien bindend sind. Gemeint sind hiermit die drei Fallgruppen einer internen Tarifdynamik, eines „Auflebens“ bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen und der erst nach Betriebsübergang in Kraft tretender tariflicher Regelungen. Die Fortgeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklausel nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB führt sogar im Grundsatz zur Bindung der Arbeitsvertragsparteien an künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrags. Eine Ausnahme hiervon ist nur dann zu machen, wenn der kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel ein Gleichstellungszweck zwischen tarifgebundenen Arbeitnehmern und Außenseiterarbeitnehmern zu entnehmen ist. Auch die Fortgeltung einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB führt dazu, dass die Arbeitsvertragsparteien nach Betriebsübergang dynamisch an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gebunden sind. Sofern der Betriebserwerber selbst normativ an einen Tarifvertrag gebunden ist, kommt dieser zur Anwendung, anderenfalls derjenige, der bereits beim Betriebsveräußerer anwendbar war beziehungsweise dem Tätigkeitsschwerpunkt des Betriebserwerbers entspricht. 3. Der dritte Teil der Untersuchung befasst sich mit der Frage, ob den hiernach aufgrund des Geltungsbefehls aus § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB zwar staatlich legitimierten Tarifentwicklungen nach einem Betriebs- übergang wegen des hiermit verbundenen Eingriffs in die Selbstbestimmungsfreiheit des Betriebserwerbers gleichwohl Grenzen zu setzen sind. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 234 a) Diese Grenzen des Geltungsbefehls aus § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB können sich sowohl aus objektivem Verfassungsrecht als auch aus der nationalen und der europäischen Grundrechtsordnung ergeben. b) Die zu beachtenden objektiven Verfassungsrechtsprinzipien ergeben sich zum einen aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sowie zum anderen aus dem Sozialstaatsprinzip. Der aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Regelungsverantwortung des Gesetzgebers ist wegen der pauschalen Fortgeltungsanordnung tariflicher Regelungen und ihren Veränderungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB beschränkt. Jedoch folgt aus dem Sozialstaatsprinzip die Pflicht des Gesetzgebers, zum Schutz der Arbeitnehmer die (dynamische) Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang anzuordnen. c) Daneben sind die Grundrechte des Betriebserwerbers und der Arbeitnehmer für die Grenze ihrer Bindung an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang zu beachten, die auf nationaler und europäischer Ebene in gleicher Weise ausgestaltet sind. Die gesetzlich angeordnete Bindung der Arbeitsvertragsfreiheit an Tarifentwicklungen nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB schränkt die „negative Tarifvertragsfreiheit“ des Betriebserwerbers ein. Die „negative Tarifvertragsfreiheit“ ist im Verfassungsrecht durch die Grundrechte der negativen Koalitionsfreiheit und der Berufsfreiheit sowie im Primärrecht durch die Grundrechte der negativen Vereinigungsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit geschützt. Dieser Eingriff in die Grundrechte des Betriebserwerbers kann weder durch die verfassungs- noch durch die unionsrechtliche Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien gerechtfertigt werden. Als Rechtsfertigungsgründe kommen jedoch die nationalen Grundrechte und Unionsgrundrechte der Arbeitnehmer aus ihrer Berufsfreiheit sowie aus ihrer Koalitionsfreiheit beziehungsweise ihrem Recht auf Kollektivverhandlungen in Betracht. d) Der hiernach verfassungs- und unionsrechtlich gebotene Ausgleich der kollidierenden Rechtsgüter und Rechtsprinzipien führt dazu, dass der staatlich legitimierten Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang Grenzen zu setzen sind. Arbeitnehmerschutzgründe überwiegen nicht dem Schutz des Betriebserwerbers und rechtfertigen damit keine unmodifizierte Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Veränderungen der fortgeltenden tariflichen Regelungen. Dies folgt aus den fehlenden effektiven Möglichkeiten des Betriebserwerbers im nationalen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 235 Arbeitsrecht zur Anpassung der auf ihn übergehenden Arbeitsbedingungen an die in seinem Betrieb üblichen. e) Die somit notwendige verfassungs- und unionsrechtliche Grenze ist darin zu sehen, dass nur solche Tarifentwicklungen für die Arbeitsvertragsparteien bindend sind, die bereits bei Betriebsübergang vorhersehbar waren. Vorhersehbar sind solche tariflichen Änderungen, die nicht auf einer Entscheidung Dritter, also insbesondere des Betriebsveräußerers oder der Tarifvertragsparteien, beruhen. 4. Im vierten Teil der Untersuchung werden sämtliche Sachverhaltskonstellationen zu Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang auf ihre Vereinbarkeit mit dieser verfassungs- und unionsrechtlichen Grenze der Vorhersehbarkeit überprüft. Hiernach unvorhersehbare Tarifentwicklungen können aufgrund verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 1 beziehungsweise S. 2 BGB die Arbeitsvertragsparteien nicht binden. a) Kleine und große dynamische Bezugnahmeklauseln gelten nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB daher im Grundsatz nur statisch fort. Eine Ausnahme hiervon ist nur dann zu machen, wenn aufgrund einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel nach einem Betriebsübergang ein Tarifvertrag beim Betriebserwerber zur Anwendung kommt, den dieser privatautonom legitimiert hat. b) Eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Änderungen der nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden tariflichen Regelungen ist differenziert zu bewerten. Die Arbeitsvertragsparteien sind hiernach bereits aufgrund fehlender staatlicher Legitimation nicht an künftige inhaltliche Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien nach Betriebsübergang gebunden. Bei Betriebsübergang bereits angelegte, das heißt vereinbarte Tarifentwicklungen sind jedoch staatlich legitimiert und verstoßen im Grundsatz auch nicht gegen die verfassungs- und unionsrechtliche Grenze der Vorhersehbarkeit. Dies betrifft Sachverhaltskonstellationen, in denen eine tarifliche Änderung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits fest vereinbart war und nur ihre Wirkung aufgrund einer internen Tarifdynamik erst später eintritt sowie erst nach Betriebsübergang in Kraft tretender Tarifverträge sowie des „Auflebens“ bei Betriebsübergang noch verdrängter tariflicher Regelungen aufgrund Beendigung eines spezielleren Tarifvertrags wegen eine objektiven Kriteriums (zum Beispiel Zeitablauf). Eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an einen bisher verdrängten Tarifvertrag ist wegen Verstoßes gegen das Kriterium der Vorhersehbarkeit jedoch dann ausgeschlossen, wenn Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 236 sein „Aufleben“ auf die Kündigung eines bisher anwendbaren Tarifvertrags zurückzuführen ist. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 237 Literaturverzeichnis Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, 4. Aufl., Frankfurt am Main 2001. Annuß, Georg: Die einzelvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge, BB 1999, 2558-2562. Annuß, Georg: Tarifbindung durch arbeitsvertragliche Bezugnahme?, ZfA 2005, 405-457. Arndt, Gottfried: Die dynamische Rechtsnormverweisung in verfassungsrechtlicher Sicht, JuS 1979, 784-789. Arnold, Christian: Betriebliche Tarifnormen und Außenseiter – Zur Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis, Berlin 2007 (zugl. Diss. Tübingen 2005). 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Abstract

This thesis will appeal to those in both academia and the business world. It deals with the question of whether, after a business transfer in terms of § 613a of the German Civil Code (BGB), the parties in labour contracts are bound by amendments to the collective agreements established in the business of the seller.

First, using a general approach, the thesis examines whether there is a justification for such amendments. In addition to that, it analyses the limits of the amendments, both under German constitutional law as well as under European law. According to the author, the essential criterion for whether the amendments apply to the parties in a labour contract is the ‘predictability’ of the amendments the moment the business transfer occurs.

Subsequently, against the background of this general assumption, the author addresses several individual cases which the German Federal Labour Court (BAG) and the European Court of Justice have ruled on in recent years.

Zusammenfassung

Diese für die Wissenschaft und Praxis gleichermaßen relevante Abhandlung beschäftigt sich damit, ob die Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang an eine Änderung der auf sie kraft gesetzlicher Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB übergehenden und aus dem Veräußererbetrieb stammenden Tarifregelungen gebunden sind.

Die Untersuchung geht zunächst abstrakt den Fragen nach der Legitimation sowie den verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang nach. Hierbei entwickelt der Autor das Kriterium der „Vorhersehbarkeit“ einer Tarifentwicklung als entscheidende Voraussetzung für die Bindung des „Außenseiter“-Betriebserwerbers.

Diese abstrakte These wird sodann auf für die Praxis relevante Einzelfälle übertragen und hierbei setzt sich der Autor kritisch mit den einschlägigen, teilweise sehr aktuellen, Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und Europäischen Gerichtshofs auseinander.

Schlagworte

Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang, statische oder dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Änderungen tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Tarifgeltung nach Betriebsübergang, Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang, Alemo-Herron Entscheidung EuGH, Asklepios Entscheidung EUGH, Betriebsübergang, Arbeitsrecht Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang, statische oder dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Änderungen tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Tarifgeltung nach Betriebsübergang, Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang, Alemo-Herron Entscheidung EuGH, Asklepios Entscheidung EUGH, Betriebsübergang, Arbeitsrecht

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Abstract

This thesis will appeal to those in both academia and the business world. It deals with the question of whether, after a business transfer in terms of § 613a of the German Civil Code (BGB), the parties in labour contracts are bound by amendments to the collective agreements established in the business of the seller.

First, using a general approach, the thesis examines whether there is a justification for such amendments. In addition to that, it analyses the limits of the amendments, both under German constitutional law as well as under European law. According to the author, the essential criterion for whether the amendments apply to the parties in a labour contract is the ‘predictability’ of the amendments the moment the business transfer occurs.

Subsequently, against the background of this general assumption, the author addresses several individual cases which the German Federal Labour Court (BAG) and the European Court of Justice have ruled on in recent years.

Zusammenfassung

Diese für die Wissenschaft und Praxis gleichermaßen relevante Abhandlung beschäftigt sich damit, ob die Arbeitsvertragsparteien nach einem Betriebsübergang an eine Änderung der auf sie kraft gesetzlicher Anordnung nach § 613a Abs. 1 S. 1, 2 BGB übergehenden und aus dem Veräußererbetrieb stammenden Tarifregelungen gebunden sind.

Die Untersuchung geht zunächst abstrakt den Fragen nach der Legitimation sowie den verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen für die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an Tarifentwicklungen nach einem Betriebsübergang nach. Hierbei entwickelt der Autor das Kriterium der „Vorhersehbarkeit“ einer Tarifentwicklung als entscheidende Voraussetzung für die Bindung des „Außenseiter“-Betriebserwerbers.

Diese abstrakte These wird sodann auf für die Praxis relevante Einzelfälle übertragen und hierbei setzt sich der Autor kritisch mit den einschlägigen, teilweise sehr aktuellen, Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und Europäischen Gerichtshofs auseinander.

Schlagworte

Fortgeltung tariflicher Regelungen nach Betriebsübergang, statische oder dynamische Fortgeltung tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Änderungen tariflicher Regelungen nach einem Betriebsübergang, Tarifgeltung nach Betriebsübergang, Fortgeltung dynamischer Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergang, Alemo-Herron Entscheidung EuGH, Asklepios Entscheidung EUGH, Betriebsübergang, Arbeitsrecht