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D) Die Benutzung des Ergebnisses des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens vor dem deutschen Hauptsachegericht in:

Christiane Lenz

Die Auswirkungen des référé-expertise auf deutsche Zivilgerichtsverfahren - Die Brüssel-la-VO auf dem Prüfstand, page 96 - 132

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-5420-5, ISBN online: 978-3-8452-9588-6, https://doi.org/10.5771/9783845295886-96

Series: Schriftenreihe der Deutsch-Französischen Juristenvereinigung, vol. 5

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Die Benutzung des Ergebnisses des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens vor dem deutschen Hauptsachegericht Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess Darüber, dass ein Gutachten aus einem ausländischen selbstständigen Beweisverfahren in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht benutzt werden kann, besteht bisher weitgehend Einigkeit.376 Umstritten ist lediglich die Frage, wie dies erfolgt.377 Ausdrücklich umstritten ist, ob das Gutachten als Urkunde zu verwerten ist oder ob stattdessen im Wege der Substitution § 493 I ZPO gilt.378 Von Bedeutung ist die Frage wegen der für den jeweiligen Fall unterschiedlich zu beurteilenden Beweiskraft des Gutachtens. Bei einer Verwertung des Sachverständigengutachtens als Urkunde ist zunächst einmal nur bewiesen, dass die Begutachtung wie beurkundet stattgefunden hat. Bezweifelt man die Eigenschaft des Sachverständigengutachtens als öffentliche Urkunde im Sinne der ZPO, bezieht sich die Beweiskraft nach § 416 ZPO sogar nur auf die Tatsache, dass der Sachverständige die in dem Gutachten niedergelegte Erklärung abgegeben hat. Kommt dagegen § 493 I ZPO zur Anwendung, kann der Richter nur mit guten Gründen von einem anderen Sachverhalt als dem durch den Sachverständigen dargelegten ausgehen.379 Darüber hinaus ist die beschriebene Frage im Hinblick auf die Problematik um die Zuständigkeit französischer Gerichte für ein selbstständiges Be- D) I. 376 Vgl. OLG München, Beschluss vom 19.2.2014, Az. 15 W 912/13 m. w. N.; zweifelnd allerdings LG Stralsund, EuGH-Vorlage vom 8.1.2016, Az. 7 O 415/14, dem widersprechend Schlussanträge des GA Saugmandsgaardøe vom 26.1.2017, Az. C-29/16, HanseYachts AG ./. Port d’Hiver Yachting SARL u. a., Rn. 69. 377 Vgl. z. B. Zimmermann in MüKo ZPO, § 411a ZPO, Rn. 2; Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 6; Greger in Zöller, § 411a ZPO, Rn. 2; Berger in Stein/ Jonas, § 411a ZPO, Rn. 9; Reichold in Putzo, § 493 ZPO, Rn. 1; Ahrens, Kap. 53, Rn. 37; Rollin, S. 124; Huber in Musielak/Voit, § 493 ZPO, Rn. 2; Schütze, Dt. Int. ZPR, Rn. 241; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 2825; Försterling in seiner Anmerkung zu OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99 in IPRax 2000, 499, 500; OLG München, Beschluss vom 19.2.2014, Az. 15 W 912/13. 378 OLG München, Beschluss vom 19.2.2014, Az. 15 W 912/13 m. w. N. 379 Vgl. BGH, Urteil vom 9.5.1989, Az.VI ZR 268/88. 96 weisverfahren trotz deutscher Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 35 EuGVVO von Interesse. Denn eine Verwertungsmöglichkeit, die für diesen Fall derjenigen für das Ergebnis eines deutschen selbstständigen Beweisverfahrens sehr nahekommt, bekräftigt das gefundene Ergebnis, nach dem ein selbstständiges Beweisverfahren nach Art. 35 EuGVVO vor einem französischen Gericht bei deutscher Gerichtsstandsvereinbarung zuzulassen ist. Da neben einer Verwertung nach § 493 I ZPO und derjenigen in Form des Urkundenbeweises auch noch andere Vorgehensweisen denkbar sind, werden diese im Folgenden ebenfalls erörtert.380 Beiziehung der Akten auf Betreiben einer Partei nach §(§ 432,) 273 II Nr. 2 ZPO Nach § 273 II Nr. 2 ZPO ist es möglich, zur Vorbereitung eines Termins Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder Erteilung amtlicher Auskünfte zu ersuchen. Zwar erfasst die Norm auch die Beiziehung der Akten anderer Gerichte.381 Ebenso umfasst sie die Einholung von Auskünften im Wege der Rechtshilfe.382 Die Beiziehung von Akten von einem französischen Gericht ist aber nur dann möglich, wenn es eine entsprechende internationale Vorschrift gibt, die diese Rechtsfolge ermöglicht. Eine Verpflichtung des französischen Gerichts, die Akten dem deutschen Gericht zu übersenden, begründet § 273 II Nr. 2 ZPO nicht. Als Grundlage für solch eine Verpflichtung wird die EuBVO383 angedacht.384 Unabhängig davon, ob eine der beiden für die Beiziehung der Akten in Betracht gezogenen Grundlagen ein solches Vorgehen ermöglichen, spricht gegen ein Vorgehen im Rahmen der Rechtshilfe zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens wiederum die dadurch entstehende Verfahrensverzögerung. Die Beiziehung der Akten ist also in jedem Fall abzulehnen. 1. 380 Die von Dörschner, S. 193, angedachte Idee, § 364 IV 2 ZPO heranzuziehen, scheitert neben dem von ihr genannten Grund, die Norm sei der Rechtshilfe vorbehalten (vgl. dazu Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 2541), weil die Norm nur für den Fall, dass der Gegner von der Beweisaufnahme nicht in Kenntnis gesetzt wurde, gilt. 381 Leipold in Stein/Jonas, § 273 ZPO, Rn. 27. 382 BGH, Urteil vom 8.5.1992, Az. V ZR 95/91; zur Frage nach der einschlägigen Rechtshilfevorschrift vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.9.2015, Az.1 BvR 1321/13. 383 Diese geht nach ihrem Art. 21 I dem Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vor. 384 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.9.2015, Az.1 BvR 1321/13. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 97 Anwendbarkeit von § 411a ZPO Nach § 411a ZPO kann die schriftliche Begutachtung durch die Verwertung eines Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden. Der Sachverständige aus dem früheren Verfahren wird in diesem Rahmen auch für das nun stattfindende Verfahren ernannt.385 Um die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf die gedachte Konstellation bejahen zu können, müsste ein deutsches Gericht also einen Sachverständigen ernennen können, der zuvor bereits durch ein französisches Gericht ernannt und in einem französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren ein Gutachten erstattet hat. Bereits dies ist streitig. Ernennung eines französischen Sachverständigen durch ein deutsches Gericht Gegen die Möglichkeit der Ernennung eines französischen Sachverständigen durch ein deutsches Gericht könnte man anführen, dass dessen zwangsweise Ladung zur Anhörung völkerrechtlich nicht möglich ist386 und es daher das Recht der Parteien, den Sachverständigen ergänzend zu befragen, nicht gewährleistet wird.387 Allerdings kann auch die Ladung eines deutschen Sachverständigen388 scheitern, wenn zum Beispiel aus Zeitgründen anstelle der zwangsweisen Durchsetzung der Ladung ein neuer Sachverständiger bestellt wird.389 Für den Fall, dass der französische Sachverständige eine mündliche Stellungnahme nicht abgibt, könnte ein deutscher Sachverständiger bestellt werden. Dann bestünde immerhin die Möglichkeit, dass das französische selbstständige Beweisverfahren nicht umsonst stattgefunden hat. Nur so kann auch eine reale Wahlmöglichkeit zwischen einem Vorgehen nach Art. 35 EuGVVO und der EuBVO sichergestellt werden. Es ist allerdings nicht zulässig, den französischen Sachverständigen unter dem Vorbehalt seines vorherigen Einverständnisses mit dem Erscheinen vor Gericht zu benennen, eben weil ein solches Erscheinen nicht zwangsweise durchsetzbar ist.390 Dies schließt aber nicht die di- 2. a) 385 Greger in Zöller, § 411a ZPO, Rn. 1. 386 Hau, DS 2004, 127, 128. 387 Dies ist unzulässig, vgl. BGH, Urteil vom 23.4.2002, Az. VI ZR 180/01. 388 Gemeint ist mit dieser Bezeichnung ein durch ein deutsches Gericht ernannter Sachverständiger. 389 Hau, DS 2004, 127, 128. 390 BGH, Urteil vom 24.4.1980, Az. IX ZR 30/79; Hau, DS 2004, 127, 128. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 98 rekte Ernennung als solche aus.391 Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ladung des französischen Sachverständigen nach § 411 III ZPO auf freiwilliger Basis nicht möglich sein sollte.392 Es bestünde auch die Möglichkeit der Befragung des Sachverständigen im Wege der Rechtshilfe.393 Allerdings ist diese nicht zur Lösung des Problems geeignet, weil auch hier das Argument der realen Wahlmöglichkeit zwischen EuGVVO und EuBVO greift. Dies gilt ebenso für die folgende Möglichkeit. Als Alternative zu einer direkten Ernennung des französischen Sachverständigen durch das deutsche Gericht wird eine Ernennung nach den Regeln der EuBVO394 in dem Zeitpunkt, in dem der deutsche Hauptsacheprozess bereits anhängig ist und es um die Verwertung der während des französischen selbstständigen Beweisverfahrens gewonnenen Ergebnisse nach § 411a ZPO geht, vorgeschlagen. In der gedachten Konstellation liefe eine solche Handlungsweise aber auf einen reinen Formalismus hinaus, weil der französische Sachverständige schon im Rahmen des französischen selbstständigen Beweisverfahrens durch ein französisches Gericht ernannt worden ist. Darüber hinaus bedeutete ein Vorgehen nach der EuBVO einen höheren Kosten- und Zeitaufwand. Ein Handeln nach dieser Verordnung wird allerdings unter Hinweis auf § 63 I 1 ZRHO befürwortet.395 Nach dieser Norm darf ein ausländischer Sachverständiger von einem deutschen Gericht nicht unmittelbar um die Erstattung eines Gutachtens ersucht werden, weil der ausländische Staat darin einen Eingriff in seine Hoheitsrechte sehen könnte. Die Norm untersage eine direkte Bestellung eines ausländischen Sachverständigen durch ein deutsches Gericht.396 Bei der ZRHO handelt es sich jedoch bloß um eine Verwaltungsvorschrift, an die Gerichte im Rahmen ihrer gerichtlichen Tätigkeit nicht unmittelbar gebunden sind.397 Die Ernennung eines Sachverständigen ist eine solche, der richterlichen Unabhängigkeit unterfallende, Tätigkeit. In § 8 IV JVEG, auf den § 413 ZPO verweist, geht der Gesetzgeber außerdem davon aus, dass im Ausland ansässige Sachverstän- 391 Vgl. Gottwald/Nagel, § 9, Rn. 142; Daoudi, S. 127; Geimer in Zöller, § 363 ZPO, Rn. 16; Zimmermann in MüKo ZPO, § 404 ZPO, Rn. 2. 392 Gottwald/Nagel, § 9 Rn. 142; Ahrens in Wieczorek/Schütze, vor § 485 ZPO, Rn. 49. 393 Vgl. BGH, Urteil vom 24.4.1980, Az. IX ZR 30/79; Gottwald/Nagel, § 9, Rn. 142. 394 Ablehnend Ahrens, Kap. 53, Rn. 20; befürwortend allerdings Stadler in Musielak/Voit, § 363 ZPO, Rn. 11. 395 Stadler in Musielak/Voit, § 363 ZPO, Rn. 11; a. A. Schlosser in Schlosser/Hess, Art. 1 HBÜ, Rn. 9. 396 Gottwald/Nagel, § 9, Rn. 142; Daoudi, S. 127. 397 Vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.6.1983, Az. RiZ (R) 2/83. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 99 dige von einem deutschen Gericht unmittelbar ernannt werden können.398 Die ZRHO steht insoweit im Gegensatz zur ZPO.399 Bei der Fassung von § 63 I ZRHO ist insbesondere die hier angesprochene Konstellation offensichtlich nicht bedacht worden. Darüber hinaus greift auch die Begründung die § 63 I ZRHO für das Verbot der Ersuchung eines ausländischen Sachverständigen durch ein deutsches Gericht liefert, nicht, wenn der französische Sachverständige nach seiner Ernennung durch das deutsche Gericht in Frankreich gar nicht mehr tätig würde. In der Erläuterung seines Gutachtens vor einem deutschen Gericht sähe der französische Staat, wie es § 63 I ZRHO befürchtet, kaum einen Eingriff in seine Hoheitsrechte. Die Norm ist daher im vorliegenden Zusammenhang teleologisch zu reduzieren. Dafür spricht auch die Dienstleistungsfreiheit der Sachverständigen400 nach Art. 56 AEUV. Problematisch ist jedoch, dass der Sachverständige bei seiner Ernennung durch das deutsche Gericht jedenfalls Gefahr läuft, im Verhältnis zum deutschen Händler nach § 839a BGB zu haften.401 In diesem Verhältnis ist nach Art. 4 I Rom-II-VO deutsches Recht anwendbar, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Ort der gerichtlichen Entscheidung oder der Ort, an dem das Vermögen belegen ist,402 maßgeblich ist. Käme es dagegen nicht zur Ernennung, wäre eine Haftung des Sachverständigen nur bei vorsätzlich-sittenwidrigem Verhalten nach § 826 BGB oder nach den §§ 823 II BGB, 154(, 155), 156 StGB nach mündlichem Auftreten des Sachverständigen vor Gericht möglich. Eine Haftung nach §§ 823 II BGB, 153 StGB ist in diesem Fall nicht denkbar, da sie eine Ernennung des Sachverständigen durch ein deutsches Gericht voraussetzt403. Demnach ist die Gefahr der Erfüllung eines Haftungstatbestandes im Falle der Ernennung des Sachverständigen deutlich größer, als für den Fall, dass eine solche Ernennung nicht erfolgt. Dies ist allerdings kein Grund dafür, die Möglichkeit der Ernennung des französischen Sachverständigen durch ein deutsches Gericht auszuschließen, da der allgemein mit der Dienstleistungsfreiheit einhergehende Grundsatz gilt, nach dem derjenige, der sich beruflich in einem an- 398 Vgl noch zu § 6 ZSEG Hau, DS 2004, 127. 399 Ahrens, Kap. 59, Rn. 50. 400 Vgl. Hau, DS 2004, 127, 129. 401 Vgl. Jayme, IPRax 2006, 587, 589; die Ernennung durch das französische Gericht reicht für eine Haftung nach § 839a BGB nicht aus, da die Ernennung durch ein deutsches Gericht erfolgen muss, vgl. Wagner in MüKo BGB, § 839a BGB, Rn. 7. 402 Dies ist umstritten, vgl. Wagner in MüKo BGB, § 839a BGB, Rn. 46. 403 Müller in MüKo StGB, § 153 StGB, Rn. 4. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 100 deren Staat bewegt, dessen Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit ausgesetzt ist. Dieses Verhalten des Sachverständigen erfolgt freiwillig. Die Tatsache, dass mit einer Verwertung nach § 411a ZPO die Ernennung des französischen Sachverständigen durch das deutsche Hauptsachegericht einherginge, hindert die Anwendbarkeit der Norm also nicht. Es ist allerdings darüber hinaus umstritten, ob § 411a ZPO auf selbstständige Beweisverfahren anwendbar ist.404 § 411a ZPO und selbstständige Beweisverfahren Dies wird zum Teil selbst für deutsche selbstständige Beweisverfahren bestritten.405 Diejenigen, die die Anwendbarkeit ablehnen, tun dies zum einen unter Hinweis darauf, es handele sich beim selbstständigen Beweisverfahren nicht um ein „anderes Verfahren“ nach dieser Norm,406 es müsse vielmehr ein Sachverständigenbeweisverfahren nach den §§ 402 ff. ZPO vorliegen407 (dazu i.). Zum anderen wird die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf selbstständige Beweisverfahren unter Hinweis auf § 493 I ZPO verneint (dazu ii.).408 §§ 411a und 402 ff. ZPO Es ist dem Wortlaut von § 411a ZPO in keiner Form zu entnehmen, dass die Anwendung der Norm eine Sachverständigenbeweisaufnahme nach b) i. 404 Katzemeier in Prütting/Gehrlein, § 411a ZPO, Rn. 6; Rath, Marion/Küppersbusch, Gerhard: „Erstes Justizmodernisierungsgesetz: § 411 a ZPO und seine Auswirkungen auf den Personenschadenprozess“, http://www.bld.de/fileadmin/ bld/txt_pdf/rathk_ppersbusch_090705.pdf, Stand 27.5.2018; a. A. Rollin, S. 120. 405 Katzemeier in Prütting/Gehrlein, § 411a ZPO, Rn. 6; Rath, Marion/Küppersbusch, Gerhard: „Erstes Justizmodernisierungsgesetz: § 411 a ZPO und seine Auswirkungen auf den Personenschadenprozess“, http://www.bld.de/fileadmin/ bld/txt_pdf/rathk_ppersbusch_090705.pdf, Stand 27.5.2018; a. A. BGH, Beschluss vom 14.11.2017, Az. VIII ZR 101/17; Rollin, S. 120. 406 Rath, Marion/Küppersbusch, Gerhard: „Erstes Justizmodernisierungsgesetz: § 411 a ZPO und seine Auswirkungen auf den Personenschadenprozess“, http:// www.bld.de/fileadmin/bld/txt_pdf/rathk_ppersbusch_090705.pdf, Stand 27.5.2018. 407 Greger in Zöller, § 411a ZPO, Rn. 2; anders Zimmermann in MüKo ZPO, § 411a ZPO, Rn. 2. 408 Berger in Stein/Jonas, § 411a ZPO, Rn. 8. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 101 den §§ 402 ff. ZPO voraussetzt. Denn zum einen ist von einem „gerichtlich oder staatsanwaltlich eingeholten“ Gutachten die Rede. Letzteres fällt jedenfalls nicht unter § 402 ZPO. Zum anderen wäre es für den Gesetzgeber ein Leichtes gewesen, von „Wiederverwertung“ statt von „Verwertung“ des Sachverständigengutachtens zu sprechen, um klarzustellen, dass bereits eine frühere Verwertung des Gutachtens stattgefunden haben muss. Dem Argument, der Anwendung von § 411a ZPO müsse eine Beweisaufnahme nach den §§ 402 ff. ZPO vorausgegangen sein, ist außerdem entgegenzuhalten, dass § 492 II ZPO für das selbstständige Beweisverfahren auf die §§ 402 ff. ZPO verweist409. Selbstständige Beweisverfahren werden häufig durchgeführt, weil ein Beweismittel unterzugehen droht. Ist das Beweismittel, das Gegenstand eines selbstständigen Beweisverfahrens war, nun tatsächlich untergegangen, erleichtert § 411a ZPO die Rechtsfindung erheblich, wenn andere Beweismittel nicht mehr zur Verfügung stehen. Auch wenn die Norm nicht von vorneherein zu diesem Zweck geschaffen wurde410, ist nicht erfindlich, weshalb sie ihn nicht verfolgen darf. Der notwendige Schutz der beteiligten Parteien wird dadurch gewährleistet, dass sie im Rahmen von § 411a ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten müssen411. Die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf selbstständige Beweisverfahren scheitert also nicht daran, dass diese keine anderen Verfahren im Sinne der Norm sind. Sie wird teilweise jedoch mit Hinweis auf § 493 I ZPO verneint. § 411a ZPO vor dem Hintergrund von § 493 I ZPO Diejenigen, die die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf selbstständige Beweisverfahren unter Hinweis auf § 493 I ZPO ablehnen, gehen davon aus, dass § 493 I ZPO zwischen denselben Parteien das speziellere Gesetz ist.412 § 411a ZPO sei daher für selbstständige Beweisverfahren entbehrlich413. Dies reicht als Begründung dafür, die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf das französische selbstständige Beweisverfahren abzulehnen, jedoch nicht ii. 409 Schreiber in MüKo ZPO, § 492 ZPO, Rn. 1. 410 Vgl. Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 1-4. 411 Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 13; BGH, Beschluss vom 14.11.2017, Az. VIII ZR 101/17. 412 Berger in Stein/Jonas, § 411a ZPO, Rn. 8; anders Zimmermann in MüKo ZPO, § 411a ZPO, Rn. 3. 413 Ahrens, Kap. 18, Rn. 3. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 102 aus. Denn es ist, zumindest solange die Frage, ob § 493 I ZPO auf französische selbstständige Beweisverfahren anwendbar ist414, von den Untergerichten überwiegend verneint wird415 und höchstrichterlich nicht entschieden ist, sinnvoll, dem deutschen Richter eine Alternative an die Hand zu geben, die § 493 I ZPO zumindest nahe kommt. Sicher ist § 411a ZPO wegen des dem Gericht eingeräumten Ermessens für die Parteien unter Umständen nicht so vorteilhaft wie § 493 I ZPO. Dafür bietet der Ermessenspielraum, den die Norm eröffnet, die Möglichkeit, Einzelfällen gerecht zu werden. Möchte man § 411a ZPO nun nicht nur auf Gutachten aus deutschen selbstständigen Beweisverfahren, sondern auch auf solche aus französischen selbstständigen Beweisverfahren anwenden, stellt sich, die bisherigen Ergebnisse vorausgesetzt, die Frage, ob eine Substitution des deutschen durch das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren bei der Anwendung von § 411a ZPO möglich ist. Möglichkeit der Substitution des deutschen durch das französische selbstständige Beweisverfahren bei der Anwendung von § 411a ZPO Die Möglichkeit einer solchen „Substitution des deutschen Rechtsbegriffs durch die ausländische Rechtserscheinung hängt davon ab, ob und inwieweit eine Übereinstimmung in der Funktion der beiden besteht. Hierzu ist keine Normidentität erforderlich; vielmehr genügt eine Vergleichbarkeit der wesentlichen, normprägenden Merkmale.“416 Voraussetzung dafür, dass die funktionelle Gleichwertigkeit zwischen den Instituten der beiden Rechtsordnungen zu einer Substitution des einen durch das andere führt417, ist außerdem, dass die Norm, deren Rechtsfolge auch durch das ausländische Institut ausgelöst werden soll, substitutionsoffen ist.418 Dies c) 414 Siehe dazu ab S.109. 415 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, Az. 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99; für ein Gutachten aus einem luxemburgischen selbstständigen Beweisverfahren vgl. ohne Begründung OLG Frankfurt am Main, Teilurteil vom 8.3.2005, Az.11 U 57/03, befürwortend dagegen KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 416 BGH, Beschluss vom 13.5.2015, Az. IV ZB 30/14. 417 Auch nur als Substituierbarkeit bezeichnet, wobei die Norm, um deren Zusammenhang es geht, sich bei nicht anderweitiger Nennung jeweils aus der Überschrift des entsprechenden Abschnitts ergibt. 418 Mansel in FS Lorenz, 689, 696. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 103 ist durch Auslegung zu ermitteln.419 Die Möglichkeit der Substitution besteht auch im Prozessrecht.420 Der Einwand Dörschners421, der für die Gerichte hohe Prüfungsaufwand hinsichtlich des Vorliegens einer Gleichwertigkeit zwischen deutschen und ausländischen Verfahren führe dazu, dass das Kriterium der Gleichwertigkeit unbrauchbar sei, ist abzulehnen. Die Vergleichbarkeit ist leicht durch Einholung eines rechtsvergleichenden Gutachtens zu überprüfen. Gerade vor dem Hintergrund der steigenden Anzahl von juristischen Doppelstudiengängen wird der ein oder andere Richter zum Teil auch selbst zu einer solchen Prüfung in der Lage sein.422 Substitutionsoffenheit von § 411a ZPO bezüglich des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens Ausdrücklich umstritten ist, ob § 411a ZPO auf ausländische Beweisverfahren anwendbar ist,423 mithin, ob eine Substitutionsoffenheit der Norm in diese Richtung anzunehmen ist. Denn bei der Frage nach der Substitutionsoffenheit einer Vorschrift handelt es sich um keine andere als diejenige, ob die betreffende Norm grundsätzlich auch auf ausländische vergleichbare Rechtsinstitute anwendbar sein kann, mithin, ob es möglich sein soll, dass ein ausländisches Rechtsinstitut bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift die Rechtsfolge eben dieser Vorschrift hervorzurufen vermag. Für die Beantwortung der konkreten Frage, ob ein unter Anwendung von Art. 35 EuGVVO ergangenes französisches selbstständiges Sachverständigengutachten das Gutachten im Sinne von § 411a ZPO ersetzen kann, ist zunächst zu klären, ob Erwägungsgrund (33) S. 4 der EuGVVO die Auslegung von § 411a ZPO hinsichtlich der Substitutionsoffenheit der Norm beeinflussen kann. Denn nach diesem Erwägungsgrund „sollte“ die Wirkung von einstweiligen Maßnahmen, die von einem Gericht eines Miti. 419 Vgl Mansel in FS Lorenz, 689, 697; vgl. zur Substitution im Allgemeinen auch Hug, S. 1 ff. 420 Hug, S. 19; vgl. Mansel in FS Kropholler, 353, 365. 421 Dörschner, S. 201. 422 Vgl. zu einem solchen Vorgehen LG Saarbrücken, Urteil vom 11. Mai 2015, Az. 13 S 21/15. 423 Vgl. z. B. Zimmermann in MüKo ZPO, § 411a ZPO, Rn. 2; Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 6; Greger in Zöller, § 411a ZPO, Rn. 2; Berger in Stein/ Jonas, § 411a ZPO, Rn. 9. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 104 gliedsstaates angeordnet werden, das für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig ist, auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedsstaates, in dem die Maßnahme erlassen wurde, beschränkt werden. Es stellt sich die Frage, ob die Verwertung eines im Rahmen von Art. 35 EuGVVO ergangenen französischen Sachverständigengutachten durch ein deutsches Gericht als Wirkung einer einstweiligen Maßnahme im Sinne des Erwägungsgrundes grundsätzlich ausgeschlossen sein soll. Einfluss von Satz 4 des Erwägungsgrundes (33) der EuGVVO Damit der Erwägungsgrund die beschriebene Wirkung haben kann, müsste sich die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts auch auf die Erwägungsgründe von europäischen Verordnungen erstrecken. Bereits dies ist stark zu bezweifeln.424 Selbst, wenn man dies voraussetzte, schlösse der Wortlaut von Erwägungsgrund (33) S. 4 der EuGVVO die Verwertung eines französischen selbstständigen Sachverständigengutachtens durch ein deutsches Gericht nicht aus. Zunächst ist festzuhalten, dass der Erwägungsgrund lediglich in der Soll-Form gehalten ist. (1) 424 Laut GA’in Stix-Hackl, Schlussanträge vom 25.11.2003, Az. C-222/02, Peter Paul u. a. ./. Bundesrepublik Deutschland, Rn. 132 und BAG, Urteil vom 8.5.1996, Az. 5 AZR 971/94, können Erwägungsgründe im Allgemeinen zwar keine subjektiven Rechte begründen, der Anwendungsvorrang des Unionsrechts gilt aber nach Ehricke, RabelsZ 1995, 598, absolut; auch das BAG deutet in seinem Beschluss vom 2.4.1996, Az. 1 ABR 47/95 an, dass Erwägungsgründe für die Auslegung nationalen Rechts eine Rolle spielen können. Allerdings hatte im entschiedenen Fall der in Frage stehende Erwägungsgrund wörtlich Niederschlag in einem Artikel derselben Richtlinie gefunden, sodass das BAG den Erwägungsgrund nur zusätzlich heranzog. Zur Tragweite von Erwägungsgründen im Allgemeinen Metzger, S. 371. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 105 Dies gilt ebenso für seine englische425, französische426 und spanische427 Fassung. Darüber hinaus ist nicht das Sachverständigengutachten selbst, sondern lediglich die gerichtliche Entscheidung, die die Einholung des Sachverständigengutachtens anordnet, eine einstweilige Maßnahme im Sinne von Art. 35 EuGVVO. Der Erwägungsgrund könnte die Verwertung also nur ausschließen, wenn er auch mittelbare Wirkungen der einstweiligen Maßnahme ausschließen soll. Dann wäre aber auch die Verwertung des Gutachtens zum Beispiel als Urkunde nicht möglich und die Einholung des Gutachtens unter Anwendung von Art. 35 EuGVVO vollkommen wertlos. Daher liegt ein solches Verständnis des Erwägungsgrundes fern. Der Erwägungsgrund lässt sich auch so verstehen, dass er mit der Wirkung der einstweiligen Maßnahmen nur deren Anerkennung und Vollstreckbarkeit meint. Dies zeigen die vorhergehenden Sätze428 des Erwägungsgrundes, die sich ausdrücklich auf die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von 425 „Where provisional, including protective, measures are ordered by a court of a Member State not having jurisdiction as to the substance of the matter, the effect of such measures should be confined, under this Regulation, to the territory of that Member State.” Deutsch: Wo vorläufige, einschließlich Schutzmaßnahmen von einem Gericht eines Mitgliedsstaates, das in der Hauptsache nicht zuständig ist, angeordnet werden, sollte der Effekt solcher Maßnahmen gemäß dieser Verordnung auf das Gebiet dieses Mitgliedsstaates beschränkt werden. 426 „Lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont ordonnées par une juridiction d’un État membre non compétente au fond, leur effet devrait être limité, au titre du présent règlement, au territoire de cet État membre.” Deutsch: Soweit vorläufige oder Sicherungsmaßnahmen durch ein Gericht eines Mietgliedsstaates, das in der Hauptsache nicht zuständig ist, angeordnet werden, sollte ihr Effekt, unter dieser Verordnung, auf das Gebiet dieses Mitgliedsstaates begrenzt werden. 427 „Cuando las medidas provisionales y cautelares sean ordenadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto debe circunscribirse, en virtud del presente Reglamento, al territorio de ese Estado miembro.“ Deutsch: Sobald vorläufige und Sicherungsmaßnahmen durch ein Rechtsprechungsorgan eines Mitgliedsstaates, das nicht zuständig im Hinblick auf die Hauptsache ist, angeordnet werden, soll sein Effekt sich aufgrund dieser Verordnung auf das Gebiet dieses Mitgliedsstaates beschränken. 428 Die übrigen Sätze des Erwägungsgrundes lauten: „Werden einstweilige Maßnahmen, einschließlich Sicherungsmaßnahmen, von einem Gericht angeordnet, das in der Hauptsache zuständig ist, so sollte ihr freier Verkehr nach dieser Verordnung gewährleistet sein. Allerdings sollten einstweilige Maßnahmen, einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die angeordnet wurden, ohne dass der Beklagte vorgeladen wurde, nicht gemäß dieser Verordnung anerkannt und vollstreckt werden, es sei denn, die die Maßnahme enthaltende Entscheidung ist dem Beklagten vor der Vollstreckung zugestellt worden. Dies sollte die Anerkennung D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 106 einstweiligen Maßnahmen beziehen. Ein darüber hinausgehender Ausschluss der Wirkung von einstweiligen Maßnahmen ist daher nicht zu befürworten.429 Erwägungsgrund (33) S. 4 EuGVVO steht der Substitutionsoffenheit von § 411a ZPO hinsichtlich der Ersetzung des Gutachtens durch ein unter Anwendung von Art. 35 EuGVVO erstattetes französischen selbstständigen Sachverständigengutachtens also nicht entgegen. Auslegung von § 411a ZPO im Übrigen Der Wortlaut von § 411a ZPO steht seiner Anwendbarkeit auch auf ausländische Verfahren nicht entgegen.430 Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen sogar deutlich dafür.431 Durch § 411a ZPO sollen Ressourcen geschont und bereits geleistete Arbeit wiederverwertet werden können.432 Die Einsparung von Kosten und Zeitaufwand ist im Rahmen von grenz- überschreitenden Rechtsstreitigkeiten besonders von Bedeutung, weil diese häufig durch einen gesteigerten Zeit- und Kostenaufwand geprägt sind. Es ist zwar richtig, dass der Zeitaufwand für das Gericht auch bei einem Vorgehen nach § 411a ZPO hoch sein kann, wenn eine Partei ein Gegengutachten beantragt und das Gericht sich mit den Argumenten dieser Partei auseinandersetzen muss433. Im Rahmen von § 411a ZPO besteht aber immerhin die Möglichkeit, dass Kosten und Zeit eingespart werden. Gegen eine Anwendbarkeit der Norm auf ausländische Sachverständigenbeweisverfahren könnte man allerdings anführen, dass es keine Rechtsbehelfe gegen die Verwertung eines Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren gibt434 und die Vorschrift deshalb eher restriktiv anzuwenden sein könnte. Allerdings reicht es als Korrektiv aus, dass der Richter das wiederzuverwendende Gutachten daraufhin überprüfen muss, ob eine weitergehende Beweisaufnahme nötig ist435. (2) und Vollstreckung solcher Maßnahmen gemäß einzelstaatlichem Recht nicht ausschließen.“. 429 Vgl. zum Verhältnis von Art. 2 EuGVVO und Erwägungsgrund (33) EuGVVO Merrett in Magnus/Mankowski, Art. 2 EuGVVO, Rn. 8. 430 Berger in Stein/Jonas, § 411a ZPO, Rn. 9; Grossam in Bayerlein, § 21, Rn. 39. 431 Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 4. 432 Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 4; Greger in Zöller, § 411a ZPO, Rn. 1. 433 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.4.2014, Az. I-21 U 137/13. 434 Scheuch in BeckOK ZPO, Einleitung zu § 411a ZPO. 435 LAG Hamm, Urteil vom 25.10.2012, Az. 15 Sa 1890/11. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 107 Die Anwendbarkeit von § 411a ZPO auf ausländische Beweisverfahren wird auch mit der Begründung verneint, diese wichen teilweise von den Regeln der ZPO ab.436 Diese Argumentation übersieht jedoch, dass § 411a ZPO ausdrücklich nicht von einem Gutachten ausgeht, das nach den Regeln der ZPO erstattet wurde, da auch ein staatsanwaltlich eingeholtes Gutachten gemäß dem Wortlaut der Norm nach ihr verwertet werden kann. Insbesondere wegen des Ziels von § 411a ZPO, Kosten- und Zeitaufwand zu minimieren, ist § 411a ZPO also auf ausländische Beweisverfahren anwendbar und die Substitutionsoffenheit der Norm zu bejahen. Um die Substituierbarkeit des Gutachtens aus § 411a ZPO durch ein in einem französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren erstattetes Gutachten bejahen zu können, ist nun in einem zweiten Schritt die funktionelle Gleichwertigkeit dieser beiden Gutachten zu untersuchen. Funktionelle Gleichwertigkeit von Sachverständigengutachten aus einem anderen Verfahren im Sinne von § 411a ZPO und solchen, die im Rahmen eines französischen selbstständigen Beweisverfahrens eingeholt wurden Damit ein Gutachten, das im Rahmen eines französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens erstattet wurde, dem in § 411a ZPO genannten Gutachten funktional gleichwertig ist, muss es dieselben Funktionen erfüllen können wie ein Gutachten im Sinne von § 411a ZPO.437 Auch ein Gutachten aus einem französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren ist dazu geeignet, zum notwendigen Grad der richterlichen Überzeugung beizutragen.438 Wird es vom Richter bei der Beweiswürdigung herangezogen, kann es die Einholung eines weiteren Gutachtens und die damit entstehenden Kosten und den zusätzlichen Zeitaufwand ebenso wie ein Gutachten im Sinne von § 411a ZPO vermeiden. Gutachten aus französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren können im Fall des Untergangs des Gutachtengegenstandes auch dazu führen, dass überhaupt ein Beweismittel vorliegt.439 Demnach kann das in einem französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahii. 436 Berger in Stein/Jonas, § 411a ZPO, Rn. 9. 437 Vgl. zur Voraussetzung der Funktionsgleicheit für die Substituierbarkeit BGH, Beschluss vom 13.5.2015, Az. IV ZB 30/14. 438 Vgl. OLG München, Beschluss vom 19.2.2014, Az. 15 W 912/13; KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 439 Vgl. Cass. 1re civ., 4.5.2011, Nr. 10-13712. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 108 ren eingeholte Gutachten alle Funktionen des Gutachtens aus § 411a ZPO erfüllen. Die funktionelle Gleichwertigkeit dieser beider Gutachten ist damit zu bejahen. Die Möglichkeit der Verwertung des im Rahmen des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens erstatteten Gutachtens nach § 411a ZPO ist insgesamt also zu befürworten. Lässt man dieses Ergebnis zu, stellt sich die Frage, ob man noch einen Schritt weitergehen und auch § 493 I ZPO auf ein Gutachten aus einem französischen Sachverständigenbeweisverfahren anwenden kann. Anwendbarkeit von § 493 I ZPO § 493 I ZPO fingiert, dass die Beweisaufnahme, die im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens stattgefunden hat, vor dem Hauptsachegericht durchgeführt wurde. Gäbe es die Norm nicht, hätte dies zur Folge, dass im Rahmen des Hauptsacheprozesses auch außerhalb von § 412 ZPO eine weitere Beweisaufnahme zum selben Beweisthema möglich wäre. Eine solche Verfahrensverlängerung, die regelmäßig mit einem erheblichen Kostenaufwand einherginge, sucht § 493 I ZPO zu vermeiden.440 Um zu klären, ob auch das französische selbstständige Beweisverfahren diese Rechtsfolge hervorrufen kann, ist zu untersuchen, ob es das deutsche im Rahmen von § 493 I ZPO ersetzen kann. Substitution des deutschen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens durch das französische im Rahmen von § 493 I ZPO Substitutionsoffenheit von § 493 I ZPO441 Nordmeier442 bejaht die Substitutionsoffenheit von § 493 I ZPO, allerdings mit der Begründung, dass auch bei einer Beweisaufnahme nach der EuBVO eine Verwertung ihres Ergebnisses nach § 493 I ZPO stattfinde. Dies geht jedoch zu weit, denn diese Gedankenfolge hieße, dass sämtliche 3. a) i. 440 Vgl. Eschenfelder, S. 238. 441 Hinsichtlich der Wirkung von Erwägungsgrund (33) S. 4 EuGVVO gilt das zur Substitutionsoffenheit von § 411a ZPO Gesagte. 442 Nordmeier, IPRax 2014, 317, 322. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 109 Beweisverfahren im Geltungsbereich der EuBVO funktionell gleichwertig wären. Es ist nicht erkennbar, dass die EuBVO dies voraussetzt. Der Wortlaut von § 493 I ZPO steht der Substitutionsoffenheit der Norm im dargestellten Zusammenhang nicht entgegen. Er spricht nur von „Tatsachen, über die selbstständig Beweis erhoben worden ist“. Trotzdem richten sich manche443 mit der Begründung, das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren sei kein Verfahren nach den §§ 485 ff. ZPO, gegen die Substitutionsoffenheit der Norm. Aus systematischer Sicht ist diese Haltung auf den ersten Blick vertretbar, da § 493 I ZPO unter dem Titel 12 der ZPO „Selbstständiges Beweisverfahren“ zu finden ist. Allerdings ginge damit einher, dass § 493 I ZPO auch dann einer Substitution nicht zugänglich wäre, wenn ein ausländisches selbstständiges Beweisverfahren vollumfänglich mit dem deutschen übereinstimmte.444 Dies liegt fern. Zudem ist, anders als zum Beispiel in den §§ 639 I, 477 II BGB a. F., in § 493 I ZPO nicht vom „selbstständigen Beweisverfahren nach der ZPO“ die Rede, sodass sich der Umkehrschluss aufdrängt, dass es auf die Art des selbstständigen Beweisverfahrens nicht ankommt. Etwa nötige Korrekturen lassen sich immer noch im zweiten Schritt der Substituierbarkeitsprüfung anbringen.445 Die Substitutionsoffenheit von § 493 I ZPO könnte allerdings unter folgendem, bisher, soweit ersichtlich, noch gar nicht besprochenem Blickwinkel, fraglich sein: Es wird zum Teil davon ausgegangen, dass die Norm dadurch wirkt, dass das Gericht der Hauptsache die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens von Amts wegen beizieht.446 Die Beiziehung der Akten eines französischen Gerichts wäre aber, wie dargestellt,447 nicht ohne den Umweg über die Rechtshilfe möglich. Dieser führte dazu, die Vorteile von § 493 I ZPO nicht eintreten zu lassen. Der Zweck der Norm, die Verfahrensbeschleunigung,448 erlaubt folglich eine Substitution des deutschen durch das französische selbstständige Beweisverfahren in der Form der Aktenbeiziehung nicht. Es stellt sich damit die Frage, ob § 493 I ZPO eine an- 443 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99; Dörschner, S. 196. 444 Looschelders, RabelsZ 2000, 420, 425. 445 Mankowski geht in seiner Entscheidungsbesprechung zum Urteil des LG Hamburg, EWiR 1999, 345, 346 sogar so weit, auch die Substitutionsoffenheit von §§ 639 I, 477 II BGB a. F. zu bejahen. 446 Ahrens, Kap. 56, Rn. 1; Pukall in Saenger, § 493 ZPO, Rn. 1; Huber in Musielak/ Voit, § 493 ZPO, Rn. 1, 2. 447 S. S. 97. 448 Huber in Musielak/Voit, § 493 ZPO, Rn. 1. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 110 dere Möglichkeit der Einführung des Ergebnisses des selbstständigen Beweisverfahrens in den Hauptsacheprozess gestattet. Zum Teil wird, unabhängig von der Substitutionsfrage, vertreten, dass der Parteivortrag nach § 285 II ZPO in Verbindung mit der Beiziehung449 der Akten oder allein450 ausreichend ist. Dieser kann sich ohne Weiteres auch auf das französische Sachverständigengutachten beziehen. Jeder Partei steht das französische Sachverständigengutachten nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens zur Verfügung, weil nach Art. 173 CPC die Parteien eines französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens eine Ausfertigung des Sachverständigengutachtens erhalten. Den Inhalt könnten die Parteien dem Gericht also mitteilen. Zwar kann unter Umständen weiterer Akteninhalt von Relevanz sein. Es obläge bei deutsch-französischem Sachverhalt dann den Parteien, diesen im Bedarfsfall zu beweisen. Man könnte die Fiktion des § 493 I ZPO in diesem Zusammenhang auf die Beiziehung der Akten ausdehnen. Als Schutzmechanismus für die Parteien bliebe immer noch die Möglichkeit, im Rahmen von § 412 ZPO ein neues Sachverständigengutachten zu beantragen. Selbst unter Berücksichtigung dessen, dass die Möglichkeit der Substitution sich normbezogen bestimmt,451 folgt auf die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO diejenige von § 412 ZPO, da die eine Substitution begründende Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unter ausländischem Recht zum Eintritt der Rechtsfolgen der Norm, in deren Rahmen die Substitution erfolgt, führt.452 Folge von § 493 I ZPO ist die Anwendbarkeit von § 412 ZPO.453 Allerdings schreibt der Wortlaut von § 493 I ZPO weder die Beiziehung der Akten noch einen Parteivortrag nach § 285 II ZPO vor. Es ist auch nicht erkennbar, wie sich die Notwendigkeit einer der beiden Möglichkeiten dogmatisch begründen lässt. Ihre Behauptung ist ausschließlich auf praktische Erwägungen zurückzuführen und damit für den rein deutschen Sachverhalt schon nicht kritiklos hinnehmbar. Beide Varianten wären auch nicht Teil der Rechtsfolge der Norm. Nur diese ist einer Substitution nicht 449 Huber in Musielak/Voit, § 493 ZPO, Rn. 1, 2. 450 Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 21.10.1991, Az. 23 W 439/91; vgl. Laumen in Prütting/Gehrlein, § 285 ZPO, Rn. 4; a. A. Ulrich in Prütting/Gehrlein, § 493 ZPO, Rn. 2. 451 Hug, S. 114; Wengler, RabelsZ 1934, 148, 174. 452 Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.2.2015, Az. I-22 U 159, 14; 22 U 159/14. 453 Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 2; BGH, Beschluss vom 14.11.2017, Az. VIII ZR 101/17. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 111 zugänglich.454 Vielmehr handelte es sich jeweils um ungeschriebene Tatbestandsmerkmale. Der Parteivortrag nach § 285 II ZPO lässt sich sogar als tatsächliches Tatbestandsmerkmal qualifizieren, das auch bei einem grenz- überschreitenden Sachverhalt eine Substitution nicht erfordert455. Die Ansichten, § 493 I ZPO erfordere eine Beiziehung der Akten456 oder einen Parteivortrag nach § 285 II ZPO457, sprechen damit nicht gegen die Substitutionsoffenheit von § 493 I ZPO. Die Problematik zeigt jedoch bereits, dass der Mechanismus der Substitution an Grenzen stoßen kann, die vor dem Hintergrund von Art. 81 AEUV, der die Förderung der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen regelt, kritikwürdig sind. Funktionelle Gleichwertigkeit von deutschem und französischen selbstständigen Beweisverfahren in Bezug auf § 493 I ZPO Das deutsche selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren dient nach § 485 II 1 ZPO der Feststellung bestimmter Tatsachen und nach § 485 II 2 ZPO der Vermeidung eines Rechtsstreits. Diese Ziele verfolgt auch das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren.458 Über den Wortlaut von § 485 II ZPO hinaus soll das deutsche selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren außerdem Prozesse beschleunigen und Beweismittel sichern.459 Dies gilt auch für das französische.460 Die Gleichwertigkeit der beiden Verfahren ließe sich vor diesem Hintergrund also bejahen. ii. 454 Vgl. v. Hein in MüKo BGB, Einleitung zum Internationalen Privatrecht, Rn. 227. 455 Hug, S. 11. 456 Ahrens, Kap. 56, Rn. 1; Pukall in Saenger, § 493 ZPO, Rn. 1; Huber in Musielak/ Voit, § 493 ZPO, Rn. 2. 457 Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 21.10.1991, Az. 23 W 439/91; vgl. Laumen in Prütting/Gehrlein, § 285 ZPO, Rn. 4; a. A. Ulrich in Prütting/Gehrlein, § 493 ZPO, Rn. 2. 458 Cass. soc., 19.12.2012, Nr. 10-20526, 10-20528; CA Versailles, 9.4.1993, RCDIP 1995, 80, 82; Vuitton, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1300-15 : référés spéciaux. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur. – Référé-provision. – Référé-injonction de faire, Rn. 23. 459 Schreiber in MüKo ZPO, § 485 ZPO, Rn. 1. 460 Vuitton, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1300-15 : référés spéciaux. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur. – Référé-provision. – Référé-injonction de faire, Rn. 5, 8. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 112 Dörschner461 schlägt vor, die Gleichwertigkeit von deutschen und französischen Beweisverfahren im Grundsatz anzunehmen, sie aber vom Vorliegen der Voraussetzungen von § 328 I Nr. 1-4 ZPO abhängig zu machen. Dieser Vorschlag ist abzulehnen. Gegen ihn spricht zunächst, dass die Gleichwertigkeit eine funktionelle sein muss. Über das Kriterium der Funktionalität können die § 328 I Nr. 1-4 ZPO nicht entscheiden. Darüber hinaus wäre, befürwortete man die Argumentation Dörschners462 im Kern, Art. 45 I a)-e) EuGVVO gegenüber § 328 I Nr. 1-4 ZPO vorrangig. Als problematisch hinsichtlich der funktionellen Gleichwertigkeit der beiden Gutachten könnte man die Tatsache einstufen, dass das französische Recht das Verfahren, in dessen Rahmen das Gutachten erstattet wird, als ein solches des einstweiligen Rechtsschutzes ausgestaltet hat, während das deutsche Pendant ein Verfahren eigener Art ist. Dieses Argument liefe aber darauf hinaus, dem Unterschied, dem im Hinblick auf Art. 35 EuGVVO bewusst keine Bedeutung zukommen sollte, nun auf Umwegen eine solche wieder beizumessen. Darüber hinaus entscheidet in Frankreich zwar der Eilrichter über den selbstständigen Beweisantrag, die Regeln des einstweiligen Rechtsschutzes sind in diesem Zusammenhang aber nur begrenzt anwendbar.463 Das Verfahren ist sowohl im Verhältnis zum einstweiligen Rechtsschutz als auch im Verhältnis zur Beweiserhebung autonom.464 Die funktionelle Gleichwertigkeit der beiden Verfahren ist auch nicht im Hinblick auf die Qualität des französischen Sachverständigengutachtens zu verneinen. Art. 35 EuGVVO wirkt nur dann umfassend, wenn auch bezüglich der maßgeblich durch die Auswahl des Sachverständigen beeinflussten Qualität der Sachverständigenmeinung im Geltungsbereich der EuGVVO der Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens greift. Es gehört nicht zum Regelungsbereich der EuGVVO, etwaige Unterschiede im Hinblick auf die Qualitätssicherung von Sachverständigengutachten in den einzelnen Rechtsordnungen auszugleichen. Die Qualität der Sachverstän- 461 Dörschner, S. 201. 462 Dörschner, S. 201. 463 Vuitton, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1300-15 : référés spéciaux. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur. – Référé-provision. – Référé-injonction de faire, Rn. 6. 464 Vuitton, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1300-15 : référés spéciaux. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur. – Référé-provision. – Référé-injonction de faire, Rn. 6. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 113 digenmeinung ist in der zu untersuchenden Konstellation außerdem hinreichend über § 412 ZPO465 gesichert. Die funktionale Gleichwertigkeit eines ausländischen Rechtsinstituts gegenüber einem deutschen kann nur dann verneint werden, wenn das ausländische Institut den Beteiligten einen weniger effektiven Rechtsschutz bietet, als es das deutsche täte und dieser Mangel nicht an anderer Stelle wieder ausgeglichen wird. Denn nur in diesem Fall stellt das ausländische Instrument keine dem deutschen funktional gleichwertige Alternative dar. Dabei kommt es nur auf das Gesamtbild an, kleine Unterschiede sind nicht zu berücksichtigen, da die Gleichwertigkeit ansonsten nie zu bejahen wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren dem Interesse eines Beteiligten im Vergleich zum deutschen Korrelat weniger gerecht wird. Durch die Einhaltung des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens nach Art. 16 CPC wird das Recht auf rechtliches Gehör sogar in besonderem Maße garantiert. Die funktionale Gleichwertigkeit zwischen den beiden Verfahren ist damit zu bejahen. Demnach ist § 493 I ZPO auch auf das französische selbstständige Beweisverfahren anzuwenden. Diesen Schluss zieht für eine entsprechende Anwendung von § 493 I ZPO auf das französische selbstständige Beweisverfahren auch das KG Berlin466 in einem Urteil aus dem Jahr 1965. Auf diese Entscheidung gehen weder die nachfolgende Literatur noch die nachfolgende Rechtsprechung ein. Das KG467 nimmt eine Verwertbarkeit des französischen Gutachtens in entsprechender Anwendung von § 493 I ZPO mit der Begründung an, dass das Verfahren, in dessen Rahmen das Gutachten erstattet wurde, weitgehend dem Beweissicherungsverfahren der ZPO entspreche, wobei es berücksichtigt, dass das französische Recht ein anderes dem deutschen Beweissicherungsverfahren ähnliches Verfahren nicht kennt. Bei der Auseinandersetzung mit der genannten Entscheidung ist zunächst im Auge zu behalten, dass es den heutigen Art. 145 CPC zu dieser Zeit noch nicht gab. Das selbstständige Beweisverfahren in der Form, wie es der CPC heute kennt, wurde erst durch eine Verordnung aus dem Jahr 1973 in die französische Rechtsordnung eingeführt.468 Davor herrschte Uneinigkeit über die 465 Zur Anwendbarkeit von § 412 ZPO auf die hier untersuchte Konstellation s. S. 111. 466 KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 467 KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 468 Batut, Einleitung. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 114 allgemeine Möglichkeit einer vorprozessualen Beweisaufnahme.469 Möglich war diese allerdings nach dem zu der Zeit geltenden Art. 106 Code de commerce, dem französischen Handelsgesetzbuch, im Zusammenhang mit dem Zustand von im Rahmen eines Transportvertrages transportierten Gütern. Die Grundsätze aus dem ehemaligen Art. 106 Code de commerce gelten nach dem heutigen Art. L. 133-4 Code de commerce fort. Eine vorprozessuale Beweisaufnahme wurde teilweise auch bei Vorliegen der allgemeinen Eilverfahrensvoraussetzungen – bestehende Eilbedürftigkeit und kein ernsthaftes Bestreiten der geltend gemachten Rechtsposition – zugelassen.470 Aus dem Urteil des KG471 ist nicht ersichtlich, nach welcher Norm das Gutachten im entschiedenen Fall in Auftrag gegeben wurde. Da der Sachverständige „vom Präsidenten des Handelsgerichts Marseille (…) zur Prüfung des Zustandes der Maschinen“ 472 bestellt wurde und es in der Sache um den Transport von Gütern ging, liegt es allerdings nahe, dass die Anordnung aufgrund des früheren Art. 106 Code de commerce ergangen ist. Auf die Überzeugungskraft der vom KG Berlin vorgebrachten Argumente hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 493 I ZPO wirkt sich dies allerdings nicht negativ aus. Die Argumentationsführung des KG ist auf das Verfahren nach Art. 145 CPC übertragbar, weil sich das damalige Verfahren nach Art. 106 des alten Code de commerce hinsichtlich seiner Funktionen nicht wesentlich vom heutigen Verfahren nach Art. 145 CPC unterscheidet.473 Die Entscheidung des KG ist vor dem Hintergrund der darauffolgenden Einführung von Art. 145 CPC insbesondere kein Beleg dafür, dass nur das Verfahren nach Art. 106 des alten Code de commerce dem deutschen selbstständigen Beweisverfahren gleichwertig ist. Das Verfahren nach Art. 145 CPC ist, wie dasjenige nach den §§ 485 ff. ZPO, unabhängig von der materiell-rechtlichen Fragestellung durchführbar. Damit ist es dem deutschen selbstständigen Beweisverfahren ähnlicher als das nach dem alten Art. 106 Code de commerce. Dem Urteil des KG ist insoweit nur zu entnehmen, dass Verfahren, die dem deutschen selbstständigen Beweisverfahren noch ähnlicher sind als dasjenige, über das das KG zu entscheiden hatte, an letzteres Stelle treten, wenn es um die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO geht. Dies war mit der Einführung von Art. 145 CPC der Fall. Beweis- 469 Vuitton, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1300-15 : référés spéciaux. – Référé aux fins d'obtention d'une mesure d'instruction à futur. – Référé-provision. – Référé-injonction de faire, Rn. 4. 470 Caryrol in Répertoire de procédure civile - Référé civil, Rn. 394. 471 KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 472 KG Berlin, Urteil vom 5.11.1965, Az. 6 U 1441/64. 473 Norguin in Moussa, Dalloz action - droit de l'expertise, Rn. 553.13. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 115 sicherungsmechanismen, die dem deutschen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren ähnlicher sind als das Verfahren nach Art. 145 CPC, gibt es im französischen Recht nicht. Das KG Berlin nimmt in seinem Urteil die entsprechende Anwendung von § 493 I ZPO an. Vor dem Hintergrund, dass die ZPO keinen ausdrücklichen Verweis auf § 493 I ZPO für französische selbstständige Beweisverfahren vornimmt, ist davon auszugehen, dass das KG in dem Urteil eine analoge Anwendung der Vorschrift meinte. Eine Analogie ist in diesem Zusammenhang jedoch abzulehnen. Denn eine Überschreitung des Wortlautes von § 493 I ZPO durch die direkte Anwendung der Norm auf das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren erfolgt, wie dargestellt,474 nicht. Die analoge Anwendung einer Vorschrift, setzte eine solche Wortsinnüberschreitung jedoch voraus.475 Wegen der funktionalen Gleichwertigkeit zwischen deutschem und französischem selbstständigen Beweisverfahren kann § 493 I ZPO nach alledem auf das französische selbstständige Beweisverfahren direkt angewendet werden.476 Zu untersuchen bleibt weiter, ob die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO auf das französische selbstständige Beweisverfahren im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des EuGH477 zur praktischen Wirksamkeit der EuGVVO sogar die zwingend richtige Lösung ist. Praktische Wirksamkeit von Art. 35 EuGVVO Der EuGH478 hat bereits mehrfach deutlich gemacht, dass sich zivilprozessuale Verfahrensregeln als solche nach nationalem Recht richten, die praktische Wirksamkeit von europäischen Übereinkommen in der Materie dadurch aber nicht beeinträchtigt werden darf. Die von der maßgeblichen europäischen Regelung aufgestellten Grundsätze dürfen nach dieser Rechtb) 474 S. S. 109 f. 475 Vgl. BGH, Urteil vom 30.6.1966, Az. KZR 5/65; Grüneberg in Palandt, Einleitung, Rn. 48. 476 So im Ergebnis aber ohne Bezugnahme auf § 493 I ZPO wohl auch Schlosser, IPRax 2017, 551, 552. 477 EuGH, Urteil vom 3.10.1985, Az. C-119/84, Rn. 21; Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88 Rn. 20; Urteil vom 28.4.2009, Az. C-420/07, Rn. 69. 478 Vgl. EuGH, Urteil vom 3.10.1985, Az. C-119/84, Rn. 21; Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88, Rn. 20; Urteil vom 28.4.2009, Az. C-420/07, Rn. 69. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 116 sprechung479 nicht durch nationale Regeln ausdrücklich oder implizit vereitelt werden. Vor diesem Hintergrund könnte man auf die Idee kommen, zu argumentieren, dass Art. 35 EuGVVO in seinem Anwendungsbereich beschnitten wird, wenn die Ergebnisse aus dem französischen Sachverständigenbeweisverfahren, das aufgrund der Anwendung von Art. 35 EuGVVO stattgefunden hat, nicht genauso nach § 493 I ZPO verwertet werden, wie es der Fall wäre, wenn der Rechtssuchende direkt das in der Hauptsache zuständige deutsche Gericht angerufen hätte. Hätte der Rechtssuchende direkt das deutsche Gericht angerufen, wäre nicht einmal zwangsläufig ein Vorgehen nach der EuBVO nötig gewesen.480 Das deutsche Gericht hätte selbst einen Sachverständigen beauftragen können, dessen Gutachten nach § 493 I ZPO zu verwerten gewesen wäre. Der Rechtssuchende könnte also dazu tendieren, sich für ein solches Vorgehen zu entscheiden unter Inkaufnahme der damit für ihn verbundenen Nachteile. Die Anwendbarkeit von Art. 35 EuGVVO wäre faktisch eingeschränkt. Die genannte EuGH481-Rechtsprechung zielt jedoch nicht auf eine Konstellation, wie sie hier untersucht wird. Es ist bereits fraglich, ob mit den nationalen Verfahrensregeln, die die praktische Wirksamkeit der EuGVVO laut EuGH482 nicht beeinträchtigen sollen, auch die Auslegung der Verfahrensregeln durch mitgliedsstaatliche Gerichte gemeint ist. Denn ausdrücklich verbietet die ZPO die Verwertung des Ergebnisses eines französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens nach ihrem § 493 I nicht. Dies ist, wie dargestellt,483 vielmehr von der Rechtsprechung484 entschieden worden. Darüber hinaus hat der EuGH485 deutlich gemacht, dass es im Zusammenhang mit der praktischen Wirksamkeit darum geht, dass nationale Verfahrensregeln die in der EuGVVO aufgestellten Grundsätze nicht unterlaufen. Art. 35 EuGVVO enthält den Grundsatz, dass einstweilige Maßnahmen auch vor dem Gericht eines Mitgliedsstaates beantragt werden können, das nicht in der Hauptsache zuständig ist. Ein Grundsatz dahingehend, dass der Rechtssuchende bei Inanspruchnahme dieser Mög- 479 EuGH, Urteil vom 28.4.2009, Az. C-420/07, Rn. 69; Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88, Rn. 20. 480 EuGH, Urteil vom 21.2.2013, Az. C-332/11. 481 Vgl. EuGH, Urteil vom 3.10.1985, Az. C-119/84, Rn. 21; Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88, Rn. 20; Urteil vom 28.4.2009, Az. C-420/07, Rn. 69. 482 Vgl. EuGH, Urteil vom 3.10.1985, Az. C-119/84, Rn. 21; Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88, Rn. 20; Urteil vom 28.4.2009, Az. C-420/07, Rn. 69. 483 S. S. 103. 484 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, Az. 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99. 485 EuGH, Urteil vom 3.10.1985, Az. C-119/84, Rn. 21. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 117 lichkeit genauso gestellt werden muss, wie wenn er das Hauptsachegericht anriefe, enthält die Norm nicht. Einen solchen Grundsatz kann man auch nicht aus anderen Teilen der EuGVVO entnehmen. Zwar zielt die EuGVVO nach ihrem Erwägungsgrund (4) S. 1 darauf ab, die Vorschriften über die internationale Zuständigkeit zu vereinheitlichen. Dieses Ziel wird durch die europäischen Regelungswerke bisher aber noch nicht hinsichtlich der Verfahrensregeln verfolgt.486 Die Pflicht zur Gewähr der praktischen Wirksamkeit von Art. 35 EuGVVO zwingt demnach nicht zu einer Anwendung von § 493 I ZPO auf das Ergebnis des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens. Für die Anwendung von § 493 I ZPO im hier untersuchten Zusammenhang sprechen jedoch weitere gute Gründe. Stürner487 vertritt zum Beispiel, dass die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO aus der Wahlmöglichkeit zwischen EuGVVO und EuBVO folgt. Recht ist ihm darin zu geben, dass eine reale Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Verordnungen nur bestehen kann, wenn die Verwertung von Beweisergebnissen aus selbstständigen Beweisverfahren nach der EuBVO und der EuGVVO nach derselben Norm erfolgt. Bei dieser Norm kann es sich nur um § 493 I ZPO handeln, wenn dessen Anwendbarkeit auf französische selbstständige Sachverständigengutachten sich mit guten Gründen auch bei einem Vorgehen nach der EuBVO befürworten lässt. § 493 I ZPO im Rahmen der EuBVO Überwiegend488 wird vertreten, dass ein von einem deutschen Gericht initiiertes, nach der EuBVO geführtes, selbstständiges Beweisverfahren über § 493 I ZPO zum Gegenstand des Hauptsacheprozesses wird. Begründet wird dies allerdings nicht. Einzig Grabinski489 lässt Zweifel daran offen, ob er derselben Meinung ist. Denn er spricht im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendbarkeit von § 493 I ZPO von der „Verwertbarkeit des Ergebnisses ausländischer Beweissicherung“ im Allgemeinen. Für die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO auf das Ergebnis eines selbstständigen Beweisverfahrens, das in Frankreich nach der EuBVO durchgec) 486 EuGH, Urteil vom 15.5.1990, Az. C-365/88, Rn. 17. 487 Stürner, IPRax 1984, 299, 301. 488 OLG Hamburg, Beschluss vom 25.9.1999, Az. 8 W 235/99; Berger in Stein/ Jonas, § 493 ZPO, Rn. 11; Eschenfelder, S. 238; Stürner, IPRax 1984, 299, 301; Nordmeier, IPRax 2014, 317; Ahrens, Kap. 53, Rn. 34, 37. 489 Grabinski in FS für Schilling, 191, 196. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 118 führt wurde, spricht der in diesem Fall ergangene förmliche deutsche Beweisbeschluss. Wird nach Art. 17 EuBVO vorgegangen, ist das von den Gegnern490 der Anwendbarkeit von § 493 I ZPO vorgetragene Argument, es handele sich bei einem ausländischen selbstständigen Beweisverfahren nicht um eines nach der ZPO, jedenfalls nicht einschlägig. Denn nach Art. 17 VI EuGVVO wird das Ersuchen nach dem Recht des Mitgliedsstaates des ersuchenden Gerichts erledigt. Auch bei einem Vorgehen nach Art. 10 EuBVO greift das Argument, es liege kein selbstständiges Beweisverfahren nach der ZPO vor, nicht. Denn ein ausländisches selbstständiges Beweisverfahren ist nach § 1072 ZPO in Verbindung mit Art. 1 II EuBVO als ein Verfahren nach der ZPO anzusehen. Darüber hinaus bezweckt die EuBVO nach ihren Erwägungsgründen (2), (7), (8), (10) und (11) die Vereinfachung grenzüberschreitender Beweisaufnahmen.491 Dem stünde es entgegen, wenn Gerichte nach der Durchführung der Beweisaufnahme, zumindest bis die Frage höchstrichterlich geklärt ist, stets über die anwendbare Norm zur Einführung des Beweisaufnahmeergebnisses in den Prozess vor dem deutschen Gericht entscheiden müssten. Unter Umständen müsste dann auch noch je nach ersuchtem Mitgliedsstaat unterschieden werden. Der einfachste Weg ist in diesem Fall die Anwendung des bekannten § 493 I ZPO. Um eine reale Wahlmöglichkeit zwischen EuBVO und EuGVVO herzustellen, ist also auch bei einem Vorgehen nach letzterer die Anwendbarkeit von § 493 I ZPO zu bevorzugen. Anderenfalls würde das Ergebnis desselben Verfahrens einmal nach § 493 I ZPO und einmal nicht nach dieser Norm verwertet.492 Verwertung nach § 493 I ZPO als praxisgerechteste Lösung Aus rein praktischer Sicht entspricht die Ablehnung der Anwendung von § 493 I ZPO auf Gutachten aus französischen Beweisverfahren nicht den Erfordernissen des Wirtschaftsverkehrs.493 Dieser erfordert eine möglichst klare und einfache Rechtslage, die auf Einsparung von Zeit und Kosten gerichtet ist. Der Gesetzgeber mag bei der Fassung der Norm vielleicht nicht d) 490 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, Az. 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99; Dörschner, S. 196. 491 EuGH, Urteil vom 21.2.2013, Az. C-332/11. 492 Vgl. zu diesem Argumentationsmuster Eschenfelder, S. 161, 238; Dörschner, S. 209; Ahrens in Wieczorek/Schütze, vor § 485 ZPO, Rn. 59. 493 Vgl. Gottwald/Nagel, § 17, Rn. 88. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 119 an ausländische Beweisverfahren gedacht haben.494 Das schließt ihre Verwendung auch im deutsch-französischen Zusammenhang allerdings nicht aus. Denn auch dann ist die Verfahrensbeschleunigung ein legitimes Ziel. Hinzu kommt, dass umgekehrt ein französischer Richter ebenfalls so weit gehen könnte, ein deutsches Gutachten genauso wie ein französisches zu behandeln.495 Problematisch kann dabei die Einhaltung des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens durch das deutsche Gericht sein. Wird gegen dieses Prinzip verstoßen, kann das Gutachten grundsätzlich für nichtig erklärt werden.496 Allerdings erlaubt die französische Rechtsprechung im Grundsatz eine Art Heilung der Nichteinhaltung des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens: Sobald das Gutachten zwischen den Parteien kontradiktorisch erörtert worden ist, kann der Richter sich zur Begründung seines Urteils auf die durch ein ausländisches Sachverständigengutachten beigebrachten Informationen beziehen.497 Spiegelbildlich sollte sich die deutsche Rechtsprechung bemühen, ein ähnliches Ergebnis zu erzielen. Korrekturen hinsichtlich der Einhaltung deutscher zwingender Prinzipien ermöglichen dabei Beweisverwertungsverbote498 und die freie Beweiswürdigung. Der notwendige Schutz beider Parteien kann bei einer Anwendung von § 493 I ZPO durch die §§ 493 II, 412 ZPO gewährleistet werden. Auch der Grundsatz der Unmittelbarkeit nach § 355 ZPO steht der Verwertung des référé-expertise-Verfahrensergebnisses nach § 493 I ZPO nicht entgegen, weil es vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch für das deutsche selbstständige Beweisverfahren, wie § 486 III ZPO festlegt, eine Ausnahme gibt.499 Nach dieser Norm kann in Fällen dringender Gefahr der Antrag auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens auch von einem nicht in der Hauptsache zuständigen Gericht gestellt werden. Anders als beim Zeugenbeweis500 kommt es beim Sachverständigenbeweis in den meisten Fällen auch gar nicht auf den persönlichen Eindruck des Richters vom Sachverständigen an. Es reicht, wenn der Richter, sollte dies notwendig sein, eine übersetzte Fassung des Gutachtens hat. Die Übersetzungskosten werden im Vergleich zur Durchführung einer neuen Beweisaufnahme regelmäßig deutlich geringer sein. Da im Rahmen des Art. 145 CPC der Richter den 494 So Dörschner, S. 196. 495 Deshayes, S. 23. 496 Cass. 2e civ., 15.4.2010, Nr. 09-10239. 497 Cass. com., 5.5.1971, Nr. 69-14567. 498 Siehe dazu S. 133 ff. 499 Eschenfelder, S. 239. 500 Vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.7.1990, Az. VIII ZR 366/89. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 120 Sachverständigen auswählt,501 ist auch nicht zu befürchten, dass letzterer parteiisch war. Diejenigen, die die Anwendung von § 493 I ZPO auf französische Beweisverfahren verneinen,502 scheinen zu befürchten, dass deutsche Gerichte fehlerbehaftete Beweisergebnisse ausländischer Gerichtsverfahren übernehmen müssen, ohne eine Möglichkeit der Überprüfung zu haben. Dieser Eindruck entsteht umso mehr, weil eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Für und Wider der Verwertbarkeit nach der Norm nicht erfolgt. Den Bedenken lässt sich entgegnen, dass Beweisverwertungsverbote davor schützen, fehlerhafte Beweisergebnisse berücksichtigen zu müssen.503 Trotz dieser guten Gründe, § 493 I ZPO auch für Sachverständigengutachten aus französischen selbstständigen Beweisverfahren gelten zu lassen, möchten manche solche Gutachten lieber als Urkunde in den deutschen Prozess einführen. Die Verwertung des französischen Sachverständigengutachtens als Urkunde Den Vertretern dieser Ansicht504 ist zumindest zu Gute zu halten, dass die Regeln über den Urkundenbeweis sowie das Urheberrecht des Sachverständigen505 ihrer Meinung nicht entgegenstehen. Unerheblich wäre bei einem solchen Vorgehen auch die mangelnde Geltung von § 493 II ZPO. Nach dieser Norm kann das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens, wenn der Gegner im Termin nicht erschienen ist, nur benutzt werden, wenn er rechtzeitig zum Gerichtstermin über das selbstständige Beweisverfahren geladen war. Bei der Verwertung einer Urkunde ist die Einhaltung des rechtlichen Gehörs bei deren Erstellung nicht von Interesse. Richtig ist auch, dass die zu begutachtende Sache zum Zeitpunkt des Hauptsacheprozesses unter Umständen schon untergegangen ist und daher 4. 501 Deharo, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 700-80 : mesures d'instruction exécutées par un technicien, Rn. 94. 502 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, Az. 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99; Dörschner, S. 196. 503 Rollin, S. 106. 504 Ahrens, Kap. 56, Rn. 16; ders. in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 12; ders. in Geimer/Schütze, EZPR, S. 13; ders. in FS Schütze, 1, 13; Stadler in FS Geimer, 1281, 1304. 505 BGH, Urteil vom 19.5.1987, Az. VI ZR 147/86. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 121 dem Urkundenbeweis ein annähernd so hoher Beweiswert zukäme, wie es bei einer Verwertung des Sachverständigengutachtens nach § 493 I ZPO der Fall wäre506. Es ist allerdings auch denkbar, dass die zu begutachtende Sache noch nicht untergegangen ist. Dann würde die Anwendung der Regeln über den Urkundenbeweis dem höheren Beweiswert des Sachverständigengutachtens nicht gerecht.507 Dieser höhere materielle Beweiswert des Sachverständigenbeweises gegenüber dem Urkundenbeweis wird zum einen damit begründet, dass der Sachverständige von einer neutralen Stelle, nämlich dem Gericht, ausgewählt wird.508 Diese Neutralität ist bei Auswahl des Sachverständigen durch ein französisches Gericht ebenso gegeben wie bei Ernennung des Sachverständigen durch ein deutsches Gericht.509 Als Begründung für den höheren Beweiswert des Sachverständigengutachtens wird auch angeführt, dass der Sachverständige das Gutachten im Bewusstsein der Strafbewehrung nach den §§ 410 ZPO, 154 StGB erstattet.510 Doch auch dies ist beim französischen Sachverständigenbeweis nicht problematisch, weil nach Art. 434-20 des Code pénal, dem französischen Strafgesetzbuch, nicht nur der falsche Eid, sondern sogar die falsche Gutachtenerstattung unter Strafe steht. Auch ein Vergleich mit der Situation, in der es um die Verwertung eines Gutachtens aus einem deutschen selbstständigen Beweisverfahren in einem Hauptsacheprozess zwischen anderen Parteien als denen des selbstständigen Beweisverfahrens geht, spricht gegen die Verwertbarkeit des französischen Sachverständigengutachtens als Urkunde. In einer solchen Situation ist die Verwertung des Gutachtens nach § 493 I ZPO ausgeschlossen, eine Verwertung als Urkunde bleibt aber möglich.511 Dies beruht auf einem Erst-recht-Schluss zu § 493 II ZPO: Wenn eine Verwertung nach § 493 I ZPO bei nicht rechtzeitiger Ladung nicht möglich ist, gilt dies erst recht bei gänzlich fehlender Ladung.512 Eine solche Situation liegt im Regelfall bei der hier zu untersuchenden Konstellation aber gerade nicht vor. Denn die Parteien werden in Frankreich nach Art. 160 CPC grundsätzlich per 506 So Rollin, S. 121. 507 Vgl. Dörschner, S. 189, 190. 508 Dörschner, S. 189, 190. 509 Vgl. Dörschner, S. 189, 190. 510 LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.9.2012, Az. L 6 U 192/11. 511 OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8.10.1984, Az. 1 W 20/84; OLG Koblenz, Urteil vom 6.8.2002, Az. 3 U 1596/01; LG Arnsberg, Urteil vom 30.6.2010, Az. 1 O 493/09; OLG Brandenburg, Urteil vom 21.6.2007, Az.12 U 181/06 ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.5.1998, Az. 22 U 203/97. 512 OLG Düsseldorf, Urteil vom 4.2.1993, Az. 5 U 95/92. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 122 Einschreiben mit Rückschein zur Beweisaufnahme geladen. Dies gilt nach der Norm unabhängig davon, ob es sich um einen Beweisaufnahmetermin unter Anwesenheit des Gerichts oder einen Ortstermin nur mit dem Sachverständigen handelt. Dementsprechend findet im französischen selbstständigen Beweisverfahren regelmäßig eine den Voraussetzungen von § 491 I ZPO gerecht werdende Ladung statt. Die mögliche Folge der Anwendung von § 493 II ZPO, nämlich die Verwertung des Gutachtens als Urkunde liegt damit fern. Gegen eine Verwertung des französischen Sachverständigengutachtens im Wege des Urkundenbeweises spricht außerdem, dass eine Verwertung des Sachverständigengutachtens dann auch im Urkundenprozess möglich sein müsste.513 Dies hat der BGH514 jedoch mit der guten Begründung, der Gesetzgeber habe eben den Beweis durch Sachverständigen – auch in mittelbarer Form – für den Urkundenprozess ausschließen wollen, untersagt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Argumentation nicht auch – und sogar erst recht – für ein französisches Sachverständigengutachten gelten sollte. Neben der folglich abzulehnenden515 Verwertung des französischen selbstständigen Sachverständigengutachtens im deutschen Prozess als Urkunde könnte man über die Einführung der Ergebnisse des französischen selbstständigen Beweisverfahrens durch Zeugenvernehmung des französischen Sachverständigen nachdenken. Verwertung als (sachverständigen) Zeugenbeweis Die von Meilicke516 vorgeschlagene Lösung, die wohl so zu verstehen ist, dass das deutsche Gericht den Sachverständigen als Zeugen hören soll, ist mit den Grundsätzen über die Abgrenzung von Sachverständigen und Zeugen nicht vereinbar. Die Funktion des Sachverständigen liegt insbesondere darin, dass seine Sachkunde zum Tragen kommt und nicht in der Wiedergabe von durch ihn wahrgenommenen Tatsachen. Dies gilt auch für die von Ahrens517 vorgeschlagene Heranziehung von § 414 ZPO, der den Beweis durch sachverständigen Zeugen regelt. Da nach § 414 ZPO die Vorschriften des Zeugenbeweises für den sachverständigen 5. 513 Ahrens, Kap. 18, Rn. 6. 514 BGH, Urteil vom 18.9.2007, Az. XI ZR 211/06. 515 In diesem Sinne auch Schlosser, IPRax 2017, 551, 552. 516 Meilicke, NJW 1984, 2017, 2018. 517 Ahrens in FS Schütze, 1, 13. I. Gesetzliche Grundlage für die Benutzung im Prozess 123 Zeugen maßgeblich sind, zeigt die Norm, dass auch der sachverständige Zeuge als Zeuge nach den §§ 373 ff. ZPO einzuordnen ist. Von Letzterem unterscheidet er sich nur insoweit, als er die zur Wahrnehmung der Tatsachen, auf die es ankommt, erforderliche Sachkunde besitzt. Wiederum sprechen also die Grundsätze über die Abgrenzung von Zeugen und Sachverständigen gegen die Anwendbarkeit von § 414 ZPO. Konklusion Die vorgebrachten Argumente zeigen, dass das Ergebnis eines französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens nach § 493 I ZPO in den deutschen Hauptsacheprozess eingeführt werden sollte. Dafür sprechen insbesondere die funktionelle Gleichwertigkeit von deutschem und französischem selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahren sowie die Ermöglichung einer realen Wahlmöglichkeit zwischen EuBVO und EuGVVO für den Rechtssuchenden. Gegenüber den anderen diskutierten Möglichkeiten hat eine Verwertung nach § 493 I ZPO außerdem den Vorteil, dass ein Beweisantrag der Parteien nicht nötig ist.518 Ist absehbar, dass ein Gericht eine solche Verwertung unter Berufung auf die bisherige unterinstanzliche Rechtsprechung519 ablehnen wird, ist in Verfahren, die nach dem 1.9.2004 anhängig geworden sind, vgl. Art. 29 Nr. 3 EGZPO, zumindest hilfsweise zu Gunsten der Anwendbarkeit von § 411a ZPO zu argumentieren. Allerdings ist zu betonen, dass § 411a ZPO im Verhältnis zu § 493 I ZPO die weniger zeitsparende Alternative ist. Denn im Falle von § 493 I ZPO gelten für die Wiederholung der Beweisaufnahme die §§ 411 IV und 412 ZPO.520 Nach § 411 IV ZPO kann für die Geltendmachung von Einwendungen gegen das Gutachten vom Gericht eine Frist gesetzt werden. Nach § 412 ZPO unterliegt die Einholung eines neuen Gutachtens gewissen Beschränkungen. Bei der Anwendung von § 411a ZPO haben die Parteien dagegen alle Rechte, die sie auch bei einer erstmaligen Einholung eines Sachverständigengutachtens hätten.521 § 493 I ZPO ist daher vorzuziehen. 6. 518 Huber in Musielak/Voit, § 493 ZPO, Rn. 2. 519 OLG Köln, Beschluss vom 5.1.1983, Az. 17 W 482/82; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.9.1999, Az. 8 W 235/99. 520 Vgl. BGH, Urteil vom 29.5.1970, Az. V ZR 24/68; Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 2. 521 BGH, Beschluss vom 16.11.2011, Az. XII ZB 6/11. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 124 Nach Absatz II der Norm gilt § 493 I ZPO, wenn der Gegner in einem Termin im selbstständigen Beweisverfahren nicht erschienen war, nur, wenn er rechtzeitig geladen war. Es stellt sich die Frage, ob dies auch bei dem hier zu untersuchenden deutsch-französischen Sachverhalt der Fall ist. Verbot der Benutzung des Ergebnisses der Beweisaufnahme bei Abwesenheit des Gegners des selbstständigen Beweisverfahrens mangels ordnungsgemäßer Ladung Schütze522 und Stürner523 vertreten, dass bei fehlender Ladung der Parteien in einem ausländischen Beweisverfahren das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht benutzt werden darf. Sie begründen ihre Ansicht jedoch nicht und nennen insbesondere keine gesetzliche Grundlage für sie. Eine solche ist wegen des Rechts auf Beweis aber beizubringen. Im deutsch-französischen Zusammenhang ist Folgendes zu sagen: Auch im französischen selbstständigen Beweisverfahren besteht nach Art. 160 CPC grundsätzlich die Pflicht zur Ladung der Parteien zur Beweisaufnahme. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, ihren Vortrag vorzubringen.524 Die einschlägige französische Norm entspricht somit dem Erfordernis aus § 491 I ZPO. Nach dieser Norm ist die Ladung rechtzeitig, wenn der Gegner im anberaumten Termin seine Rechte wahrnehmen kann. Bei einem Verstoß gegen die Ladungspflicht nach Art. 160 CPC kann ein französisches Gericht bei Vorliegen einer Beschwer des Antragstellers525 die Nichtigkeit des Gutachtens aussprechen.526 Zuständig für einen entsprechenden Antrag ist das Gericht der Hauptsache, zwecks derer das selbstständige Beweisverfahren stattgefunden hat.527 Da für die Hauptsache aber in der gedachten Konstellation wegen der Gerichtsstandsvereinbarung ein deutsches Gericht zuständig ist, kann es dazu kommen, dass derjenige, der gegen das Gutachten aufgrund fehlender rechtzeitiger Ladung vorgehen möchte, den Nich- II. 522 Schütze, Rechtsverfolgung im Ausland, Rn. 335, ders. Dt. Int. ZPR, Rn. 241; dagegen, allerdings auch ohne Begründung Rollin, S. 144. 523 Stürner, IPRax 1984, 299, 301, der allerdings nicht scharf zwischen der Frage nach der Benutzung des Beweisergebnisses im Sinne von § 493 ZPO und einem Beweisverwertungsverbot unterscheidet. 524 Cass. com., 13.2.2007, Nr. 05-12204. 525 Lacroix-Andrivet in Droit et pratique de la procédure civile - Mesures d’instruction - droit interne, Rn. 342.284. 526 Cass. com., 8.2.1994, Nr. 91-16896; CA Rouen, chambre des urgences, 21.4.2010, Nr. 09/01789. 527 Cass. 2e civ., 2.12.2004, Nr. 02-20205; CA Versailles 20.1.2010, Nr. 09/01106. II. § 493 II ZPO 125 tigkeitsantrag in Frankreich nicht stellen kann. Ohne die Möglichkeit, auch vor dem deutschen Hauptsachegericht gegen die Verwertung des Gutachtens vorzugehen, wäre dem Betroffenen eine Rechtsschutzmöglichkeit genommen. Allein dies spricht bereits dafür, dass sich das deutsche Hauptsachegericht zumindest mit der Tatsache der fehlenden Ladung auseinandersetzen sollte. Nach dem zu § 493 I ZPO Gesagten, liegt es nahe, als gesetzliche Grundlage dafür, bei entsprechender Rüge nach § 295 ZPO spätestens im Hauptsachverfahren,528 § 493 II ZPO heranzuziehen. Substitution des deutschen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens durch das französische im Rahmen von § 493 II ZPO 529 Zunächst ist kurz anzumerken, dass bei der Ladung im Sinne von § 493 II ZPO zu unterscheiden ist zwischen den verschiedenen möglichen Terminen, zu denen im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens geladen werden kann. Auf die Ladung zu einem etwaigen Termin über die Entscheidung des Gerichts, ein selbstständiges Beweisverfahren durchzuführen, kommt es vorliegend nicht an, da in Frankreich bei fehlender Ladung des Gegners die Entscheidung über die Anordnung des selbstständigen Beweisverfahrens im requête-Verfahren erginge und diese Variante nicht zum Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit gehört. Hinsichtlich der Ladung zu einem Termin, der während des laufenden selbstständigen Beweisverfahren stattfindet, ist eine Unterscheidung möglich zwischen einem gerichtlich anberaumten, unter Teilnahme des Gerichts stattfindenden, Termin und einem Ortstermin nur mit dem Sachverständigen. Es ist streitig, ob § 493 II ZPO die Ladung zu letzterem umfasst.530 Auf diesen Streit kommt es aber schon bei rein deutschem Sachverhalt nicht an, da in einem solchen Fall jedenfalls allgemeine Grundsätze zur Unverwertbarkeit 1. 528 Vgl. Kratz in BeckOK ZPO, § 493 ZPO, Rn. 8; BGH, Urteil vom 29.5.1970, Az. V ZR 24/68; OLG Frankfurt, Urteil vom 7.12.2010, Az. 5 U 95/09; OLG Celle, Urteil vom 20.11.1996, Az. 2 U 273/95. 529 Anders als Wussow, NJW 1969, 1401, 1404, andeutet, handelt es sich, wie § 491 II zeigt, bei der Ladung, von der in § 493 II ZPO die Rede ist, nicht um eine Zulässigkeitsvoraussetzung des selbstständigen Beweisverfahrens. 530 Dagegen: OLG Celle, Urteil vom 20.11.1996, Az. 2 U 273/95; dafür: OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.2.1994, Az. 24 UH 1/92; Huber in Musielak/Voit, § 493 ZPO, Rn. 3; Grossam in Bayerlein, § 21, Rn. 30. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 126 des Gutachtens führen.531 Zur einfacheren Darstellung wird hier daher davon ausgegangen, dass § 493 II ZPO auch die Ladung zu einem Ortstermin mit dem Sachverständigen meint. Dies ist insbesondere von Bedeutung, weil es im Rahmen des französischen selbstständigen Sachverständigenbeweisverfahrens häufig zu einem solchen Ortstermin kommt.532 Für die Frage nach der Substitution des deutschen durch das französische selbstständige Beweisverfahren müssen auch im Rahmen von § 493 II ZPO die Substitutionsoffenheit der Norm und die funktionelle Gleichwertigkeit der beiden Verfahren vorliegen. Die Substitutionsoffenheit von § 493 II ZPO ist vor dem Hintergrund des zu § 493 I ZPO Gesagten533 zu bejahen. Hinzu kommt, dass im Zusammenspiel der beiden Vorschriften nicht ersichtlich ist, weshalb Absatz II der Norm einer Substitution nicht zugänglich sein sollte, da auch ihr Wortlaut sie nicht verhindert. Dies gilt jedoch nicht auch automatisch für die Frage nach der funktionalen Äquivalenz. Die Gleichwertigkeit zwischen dem ausländischen und inländischen Rechtsinstitut bestimmt sich nicht generell für alle Normen, sondern jeweils konkret normbezogen.534 Der Gleichwertigkeit des deutschen und französischen selbstständigen Beweisverfahrens im Rahmen von § 493 II ZPO könnte die Wertung des § 364 IV 2 ZPO entgegenstehen. § 364 ZPO regelt die Auslandsbeweisaufnahme im Rahmen der Rechtshilfe auf Parteibetreiben. Gemäß § 364 IV 1 ZPO muss der Beweisführer den Gegner, wenn möglich, von Ort und Zeit der Beweisaufnahme so rechtzeitig informieren, dass der Gegner seine Rechte in geeigneter Weise wahrnehmen kann. Nach § 364 IV 2 ZPO liegt es, im Gegensatz zu § 493 II ZPO, im Ermessen des Gerichts, inwieweit der Beweisführer zur Benutzung der Beweisverhandlung berechtigt ist, wenn die Benachrichtigung des Gegners unterblieben ist. Direkt anwendbar ist die Norm auf die hier zu untersuchende Konstellation nicht, weil es sich dabei nicht um eine Auslandsbeweisaufnahme auf Parteibetreiben im Rahmen der Rechtshilfe handelt In Frage käme lediglich die analoge Anwen- 531 Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 21. 532 Vgl. Kühl/Deger/Ledig/Aupetit: Das selbstständige Beweisverfahren in Frankreich, http://www.avocat.de/app/frankreichrecht/_media/merkblatt-selbstndigesbeweisverfahren-in-frankreich.pdf?PHPSESSID=6ff5603ffb32206c8fe97be06f775 c56, Stand 27.5.2018. 533 S. S. 109. 534 Hug, S. 114; Wengler, RabelsZ 1934, 148, 174. II. § 493 II ZPO 127 dung von § 364 IV 2 ZPO535. Die Voraussetzungen einer Analogie zu § 364 IV 2 ZPO lassen sich bejahen: Die Regelungslücke könnte man darin sehen, dass die ZPO die Rechtsfolge einer fehlenden Ladung im Rahmen eines französischen selbstständigen Beweisverfahrens, dessen Ergebnis von einem deutschen Gericht benutzt werden soll, nicht ausdrücklich vorschreibt. Mit der Interessenlage in § 364 IV 2 ZPO ist der Fall insoweit vergleichbar, als dass es sich um eine Beweisaufnahme im Ausland handelt. Anders als im Rahmen der Norm wird die Beweisaufnahme in der gedachten Konstellation allerdings weder auf Parteibetreiben durchgeführt, noch handelt es sich um ein Rechtshilfeersuchen. Die Tatsache, dass § 364 IV 2 ZPO auf die hier zu untersuchende Situation nur analog anwendbar wäre, spricht bereits dafür, § 493 II ZPO gelten zu lassen. Denn die Substitution ist der Analogie regelmäßig vorzuziehen.536 Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn § 364 IV 2 ZPO hinsichtlich der Beweisaufnahme im Ausland eine Wertung enthielte, die nicht vernachlässigt werden darf. Dazu ist zunächst zu ergründen, welchen Zweck die Ermessenseinräumung im Rahmen dieser Norm hat. Die Norm weicht durch die Ermessenseinräumung nämlich von dem allgemeinen Grundsatz ab, dass bei Abwesenheit des Gegners von der Beweisaufnahme die Verwertung der Beweisaufnahme nicht möglich ist537. § 364 IV 2 ZPO gilt laut dem BGH538 erst recht, wenn das Gericht selbst das Ersuchen erledigt. Die Ermessenseinräumung im Rahmen der Norm erfolgte also nicht, weil das Rechtshilfeersuchen nach dem Wortlaut der Norm von einer Partei betrieben wird. Der Grund für die Abweichung vom Grundsatz und die Zulassung einer Ermessensentscheidung des Gerichts liegt folglich darin, dass eine Beweisaufnahme im Ausland im Rahmen der Rechtshilfe stattgefunden hat. Vor diesem Hintergrund ist die Einschlägigkeit von § 364 IV 2 ZPO analog und § 493 II ZPO für die gedachte Konstellation zunächst als ungefähr gleich zu bewerten. § 493 II ZPO berücksichtigt die Tatsache, dass es um ein Beweisergebnis aus einem selbstständigen Beweisverfahren geht, § 364 IV 2 ZPO analog diejenige, dass die Beweisaufnahme im Ausland stattgefunden hat. 535 Es ist umstritten, ob eine Beweisaufnahme im Ausland durch Parteibetrieb im Verhältnis zu Frankreich möglich ist, vgl. Heinrich in MüKo ZPO, § 364 ZPO, Rn. 1; Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 364 ZPO, Rn. 3, dies ist für den hier angedachten Analogieschluss jedoch nicht von Bedeutung, sondern erstreckt sich nur auf die direkte Anwendung der Norm. 536 Vgl. Kropholler, IPR, S. 234. 537 Bach in BeckOK ZPO, § 357 ZPO, Rn. 14. 538 BGH, Urteil vom 6.7.1960, Az. IV ZR 322/59. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 128 Da § 364 IV 2 ZPO für die Beweisaufnahme im Rahmen der Rechtshilfe vorgesehen ist, könnte man argumentieren, dass wiederum zur Wahrung der realen Wahlmöglichkeit zwischen dem Vorgehen nach Art. 35 EuGVVO und demjenigen im Rechtshilfeverfahren ein Gleichlauf auch hinsichtlich der Rechtsfolge einer fehlenden Ladung der Gegenseite vorliegen muss. Danach wäre die Wertung aus § 364 IV 2 ZPO derjenigen aus § 493 II ZPO vorzuziehen. Auffällig hinsichtlich des Wortlauts von § 364 IV 2 ZPO ist, dass er, wie auch § 493 II ZPO, von der Benutzung des Ergebnisses der Beweisaufnahme spricht und nicht, wie zum Beispiel § 411a ZPO, von dessen Verwertung. Dies legt nahe, dass § 364 IV 2 ZPO eine Benutzung des Beweisaufnahmeergebnisses meint, wie sie auch § 493 I ZPO vorsieht. Im Unterschied zu § 411a ZPO führte dies bei einer Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 364 IV 2 ZPO, die die Benutzung des Sachverständigengutachtens erlaubte, dazu, dass die Wiederholung der Sachverständigen-Beweisaufnahme, wie bei § 493 I ZPO, nur nach den Voraussetzungen von § 412 ZPO in Frage käme539. Es wäre jedoch nicht mit dem Grundsatz auf rechtliches Gehör zu vereinbaren, wenn bei Abwesenheit einer Partei von der Beweisaufnahme diese nur unter den Voraussetzungen von § 412 ZPO zu wiederholen wäre. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund von Art. 276 CPC, nach dem der französische Sachverständige sich in seinem Gutachten mit den Stellungnahmen der Parteien auseinandersetzen muss. Die Möglichkeit, dass das Gutachten bei Anwesenheit beider Parteien anders ausgefallen wäre, ist aufgrund dieser Pflicht sehr hoch. Das Ermessen des Gerichts im Rahmen von § 364 IV 2 ZPO wäre also, wenn der Gegner seine Rechte tatsächlich nicht geltend machen konnte, im deutsch-französischen Sachverhalt regelmäßig auf Null reduziert, sodass im Ergebnis die Rechtsfolge des § 493 II ZPO einträte. Demnach lässt sich § 364 IV 2 ZPO keine Wertung dahin gehend entnehmen, § 493 II ZPO nicht auch per Substitution auf das französische selbstständige Sachverständigenbeweisverfahren anzuwenden. § 493 II ZPO ist außerdem die logische Konsequenz der Anwendung von § 493 I ZPO, um den durch § 493 ZPO vorgesehenen Interessenausgleich zu realisieren. § 493 II ZPO gilt folglich auch für die Benutzbarkeit eines französischen selbstständigen Sachverständigengutachtens vor dem deutschen Hauptsachgericht. 539 Vgl. Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 2. II. § 493 II ZPO 129 Folge der Unbenutzbarkeit im Sinne von § 493 II ZPO Die Unbenutzbarkeit des Gutachtens aus einem selbstständigen Beweisverfahren aufgrund fehlender Ladung im Sinne von § 493 II ZPO kann bei rein deutschem Sachverhalt die Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten.540 Möglich bleibt aber auch die Verwertung des Sachverständigengutachtens als Urkunde541 oder die Vernehmung des Sachverständigen als Zeuge542. Anders stellen sich nach französischem Recht die Folgen der Nichtigkeitserklärung des Gutachtens wegen der Abwesenheit des Gegners im selbstständigen Beweisverfahren dar. Der französische Richter kann in diesem Fall ohne Berücksichtigung des Gutachtens entscheiden oder eine neue Beweisaufnahme anordnen.543 Letzteres ist häufig wegen Untergangs des begutachteten Beweismittels nicht möglich.544 Werden die Ergebnisse des Gutachtens durch andere Elemente gestützt, kann der französische Richter das Gutachten trotz dessen Nichtigkeit außerdem als Informationsquelle für seine Entscheidung heranziehen.545 Ist nun die Beweisaufnahme aus tatsächlichen Gründen nicht wiederholbar, könnte man erwägen, ob die grundsätzlich geltende Möglichkeit der Verwertung des Gutachtens 2. 540 Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 3; Pukall in Saenger, § 493 ZPO, Rn. 3; OLG Celle, Urteil vom 20.11.1996, Az. 2 U 273/95. 541 Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 5; Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 23. 542 Pukall in Saenger, § 493 ZPO, Rn. 4. 543 Contis/Gayrard, JCP 2016, 138 ff. 544 Contis/Gayrard, JCP 2016, 138 ff. 545 Cass. 2e civ., 23.10.2003, Nr. 01-15416; Cass. com., 6.10.2009, Nr. 08-15154; Contis/Gayrard, JCP 2016, 138 ff.; Redon in Répertoire de procédure civile - Mesures d'instruction confiées à un technicien, Rn. 608; Lacroix-Andrivet in Droit et pratique de la procédure civile - Mesures d’instruction - droit interne, Rn. 342.284. Dies wird in der Literatur zwar kritisiert (Vigneau in Moussa, Dalloz action droit de l'expertise, Rn. 231.138.) Zudem wird angedeutet, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage nicht einheitlich entscheide und es einen Streit zwischen den Kammern des obersten französischen Gerichtshofes gebe, vgl. Mucchielli, https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre s_mixtes_2740/mucchielli_avocMat_24145.html, Stand 27.5.2018. Der Entscheidung Cass. com., 4.11.2008, Nr. 07-18147, an der dies festgemacht wird, lässt sich zwar entnehmen, dass im konkreten Fall eine Heranziehung des nichtigen Gutachtens als Informationsquelle nicht möglich war, sie trifft aber nicht eindeutig die Aussage, dass dies ausgeschlossen ist, wenn die Informationen aus dem Gutachten durch andere Elemente gestützt werden. Folglich ist es als Praxis der Gerichte anzusehen, dass für den französischen Richter die Möglichkeit besteht, sich auch auf nichtig erklärte Sachverständigengutachten zu berufen, wenn deren Ergebnis durch andere Elemente gestützt wird. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 130 durch das deutsche Hauptsachegericht als Urkunde sowie diejenige der Aussage des Sachverständigen als Zeuge ebenfalls dadurch einzuschränken ist, dass ihr Inhalt durch weitere Elemente gestützt wird. Auch hier muss jedoch wieder zur Geltung kommen, dass die Parteien sich mit ihrer Gerichtsstandsklausel für die Geltung deutschen Prozessrechts in der Hauptsache entschieden haben. Sinn und Zweck der französischen Rechtsprechung, nach der das Ergebnis einer Beweisaufnahme, an der eine Partei nicht beteiligt war, für seine Verwertbarkeit zumindest durch andere Elemente gestützt werden muss, ist der Schutz derjenigen Partei, die nicht geladen worden war. Dieser wird hinsichtlich des Beweiswertes des Sachverständigengutachtens in Deutschland schon dadurch gewährleistet, dass bei fehlender Ladung der Parteien dem Sachverständigengutachten nicht mehr der ihm eigentlich nach § 493 I ZPO zukommende Beweiswert zugeordnet wird. Die Frage, ob weitere Beweismittel das Ergebnis des Gutachtens stützen, ist auf der Ebene der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Rechtslage bei der Anwendung von § 411a ZPO Vor dem Hintergrund, dass ein Gericht unter Umständen eine Substitution des deutschen durch das französische selbstständige Beweisverfahren im Rahmen von § 493 I ZPO ablehnt und vielmehr die Einschlägigkeit von § 411a ZPO für gegeben halten könnte546, ist zu untersuchen, wie die Abwesenheit des Gegners bei der Beweisaufnahme sich in diesem Fall auswirkt. Hält man § 493 I ZPO nicht für anwendbar, muss dies konsequenterweise auch für den zweiten Absatz der Norm gelten. Man könnte dann nach allgemeinen Grundsätzen annehmen, dass das Gutachten nicht verwertbar ist. Dabei ist aber zu beachten, dass § 411a ZPO nicht voraussetzt, dass die Parteien des Verfahrens, in dem das Gutachten erstattet wurde, dieselben sind wie diejenigen, zwischen denen das Verfahren, in dem § 411a ZPO angewendet werden soll, anhängig ist547. Sind die Parteien nicht dieselben in diesem Sinne, ist es denklogisch nicht möglich, dass sie beide zu der Beweisaufnahme geladen und auch anwesend waren. Dieser Mangel wird dadurch ausgeglichen, dass das Gericht vor der Anwendung von § 411a ZPO den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geben 3. 546 Vgl. dazu S. 98 ff. 547 Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 9; vgl. Zimmermann in MüKo ZPO, § 411a ZPO, Rn. 5. II. § 493 II ZPO 131 muss.548 Die Parteien sollen außerdem die Gelegenheit haben, den Sachverständigen ergänzend zu befragen.549 Dies ist, auf den deutsch-französischen Sachverhalt übertragen, insoweit problematisch, als dass der französische Sachverständige nur auf freiwilliger Basis angehört werden kann550. Insgesamt führt dies hinsichtlich der Ermessensentscheidung des Gerichts im Rahmen von § 411a ZPO zu folgendem Ergebnis: Lässt sich die Anhörung des Sachverständigen nicht realisieren und war eine der Parteien des Hauptverfahrens bei der Beweisaufnahme in Frankreich mangels ordnungsgemäßer Ladung nicht anwesend, ist das Ermessen des Gerichts wegen des Grundsatzes auf rechtliches Gehör dahingehend auf Null reduziert, dass eine Verwendung des französischen Gutachtens nicht möglich ist. Ist eine Anhörung des Sachverständigen auf freiwilliger Basis möglich, ist diese aus prozessökonomischen Gründen durchzuführen und anschlie- ßend zu ermessen, ob die Verwendung des Gutachtens in Kombination mit der Aussage des Sachverständigen möglich ist. Dabei ist, wenn die Beweisaufnahme aus tatsächlichen Gründen nicht wiederholt werden kann, das Recht auf rechtliches Gehör der einen Partei gegen das Recht auf Beweis der anderen Partei abzuwägen. Überwiegt ersteres und ist daher eine Verwendung des Gutachtens nach § 411a ZPO nicht möglich, kann das Gutachten als Urkunde verwertet werden. Da diese Möglichkeit bei der Nichtanwendung von § 493 II ZPO besteht551, gilt sie erst recht für die Nichtanwendung von § 411a ZPO. Die Frage, ob der Inhalt des Gutachtens dafür durch andere Elemente gestützt werden muss, ist zu verneinen, wobei zur Begründung das zu § 493 II ZPO Gesagte552 gilt. 548 Scheuch in BeckOK ZPO, § 411a ZPO, Rn. 13; vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.2011, Az. IV ZR 49/11. 549 BGH, Beschluss vom 23.11.2011, Az. IV ZR 49/11. 550 Vgl. S. 98 ff. 551 Herget in Zöller, § 493 ZPO, Rn. 5; Ahrens in Wieczorek/Schütze, § 493 ZPO, Rn. 23. 552 Vgl. S. 131 f. D) Französisches Sachverständigengutachten im deutschen Hauptsacheprozess 132

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Schlagworte

mesures provisoires, autorité de la chose jugée, res iudicata, lis pendens, mise en cause, Lieferkette, Purrucker II, Hanse Yachts, St. Paul Dairy, EuBVO, einstweilige Maßnahmen, Sachverständigengutachten, selbstständiges Beweisverfahren, ordre public, Substitution, in futurum, Brüssel-Ia, EuGVVO, action directe, mesure d’instruction, Zivilgerichtsverfahren, Mechanismus der Substitution, Sachverständigenbeweisverfahren, deutsche Gerichtsstandsvereinbarung, Brüssel-IA-VO, référé-expertise, Rechtskraft, Streitverkündung, Deutsch-Französisch

References

Abstract

This book provides comprehensive guidance on litigation tactics in relation to the pre-trial taking of evidence and the recast Brussels I Regulation. Is the pre-trial taking of evidence before a French Court permissible even if the parties involved have previously agreed on a choice of court agreement in favour of a German Court? Can a German judge base his judgement on a French expert’s findings? Which law is applicable to the decision with respect to the costs and the exclusion of evidence? The book also focusses on these questions with regard to supply chains and third-party notice. In addition, it refines the European law concepts of lis pendens and res iudicata. It is addressed to lawyers, judges and other parties involved in Franco-German trade relations.

Zusammenfassung

Das Werk bietet einen prozesstaktischen Leitfaden im Hinblick auf selbstständige Beweisverfahren und die neu gefasste EuGVVO: Kann das selbstständige Beweisverfahren trotz einer deutsche Gerichtsstandsvereinbarung vor einem französischen Gericht durchgeführt werden? Wie kann das französische Sachverständigengutachten im Prozess vor einem deutschen Gericht verwendet werden? Nach welchem Recht werden die Gerichtskosten verteilt? Welche Regeln gelten für Beweisverwertungsverbote? Lässt sich ein gerichtliches Vorgehen der Gegenseite im jeweils anderen Mitgliedsstaat verhindern? Thematisiert werden neben bilateralen auch Streitverkündungs- und Lieferkettensituationen. Darüber hinaus entwickelt das Werk den europäischen Rechtskraftbegriff weiter. Das Werk richtet sich an Rechtsanwälte, Richter und sonstige Beteiligte an deutsch-französischen Handelsbeziehungen.

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