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Nathalie Isabelle Thorhauer

Jurisdiktionskonflikte im Rahmen transnationaler Kriminalität

Zur Koordination der Strafgewalten über natürliche Personen und Unternehmen in der Europäischen Union

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-5396-3, ISBN online: 978-3-8452-9572-5, https://doi.org/10.5771/9783845295725

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 96

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Jurisdiktionskonflikte im Rahmen transnationaler Kriminalität Nathalie Isabelle Thorhauer Zur Koordination der Strafgewalten über natürliche Personen und Unternehmen in der Europäischen Union Studien zum Strafrecht 96 Nomos BUT_Thorhauer_5396-3.indd 1 15.02.19 08:08 Studien zum Strafrecht Band 96 Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Böse, Universität Bonn Prof. Dr. Gunnar Duttge, Universität Göttingen Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Urs Kindhäuser, Universität Bonn Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Claus Kreß, LL.M., Universität zu Köln Prof. Dr. Hans Kudlich, Universität Erlangen-Nürnberg Prof. Dr. Dr. h.c. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim Prof. Dr. Ursula Nelles, Universität Münster Prof. Dr. Dres. h.c. Ulfrid Neumann, Universität Frankfurt a. M. Prof. Dr. Henning Radtke, Universität Hannover Prof. Dr. Klaus Rogall, Freie Universität Berlin Prof. Dr. Frank Saliger, Universität München Prof. Dr. Helmut Satzger, Universität München Prof. Dr. Brigitte Tag, Universität Zürich Prof. Dr. Thomas Weigend, Universität Köln Prof. Dr. Wolfgang Wohlers, Universität Basel Prof. Dr. Rainer Zaczyk, Universität Bonn BUT_Thorhauer_5396-3.indd 2 15.02.19 08:08 Nathalie Isabelle Thorhauer Jurisdiktionskonflikte im Rahmen transnationaler Kriminalität Zur Koordination der Strafgewalten über natürliche Personen und Unternehmen in der Europäischen Union Nomos BUT_Thorhauer_5396-3.indd 3 15.02.19 08:08 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Frankfurt am Main, Univ., Diss., 2018 u.d.T.: „Jurisdiktionskonflikte im Bereich transnationaler Kriminalität im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts – Chancen eines rechtsstaatlich-prinzipienorientierten und freiheitlichen Konzepts zur Koordination der Strafgewalten in der Europäischen Union im Interesse einer Stärkung der individualrechtlichen Position von natürlichen Personen und Verbänden –“ ISBN 978-3-8487-5396-3 (Print) ISBN 978-3-8452-9572-5 (ePDF) ISBN 978-3-03891-106-7 (Dike Verlag Zürich/St. Gallen) D 30 1. Auflage 2019 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Thorhauer_5396-3.indd 4 15.02.19 08:08 Meinen Eltern und Nana Vorwort Die Juristische Fakultät der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main hat die vorliegende Arbeit im Frühjahr 2017 als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Aktualisierungen vorgenommen, soweit dies sinnvoll erschien. Die Passagen zur Sanktionierung von Unternehmen wurden im Hinblick auf das am 1.7.2017 in Deutschland in Kraft getretene Gesetz zur Reform der Vermögensabschöpfung überarbeitet, sodass die in diesem Zusammenhang zitierte Kommentarliteratur die jeweiligen Neuauflagen von 2018 abbildet, soweit nicht explizit auf Vorauflagen verwiesen wird. Der Abschnitt zur Europäischen Staatsanwaltschaft basiert auf der endgültigen EU-Verordnung vom 12.10.2017, die im November 2017 in Kraft getreten ist. Einschlägige Rechtsprechung wurde bis Juli 2018 berücksichtigt. Alle Verlinkungen zu Internetseiten befinden sich – soweit nicht anders kenntlich gemacht – auf dem Stand ihres letzten Abrufs im September 2018. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Prof. Dr. Lorenz Schulz, für die Begleitung meines Promotionsvorhabens, seine Anregungen und die Unterstützung bei der Veröffentlichung meines promotionsbegleitenden Beitrags im New Journal of European Criminal Law. Herrn Prof. Dr. Dres.h.c. Ulfrid Neumann danke ich vielmals für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die freundliche Einladung in sein traditionsreiches Postgraduiertenseminar, das fachlich eine wertvolle Bereicherung war und Freundschaften hat entstehen lassen. Ihm und den weiteren Herausgebern der vorliegenden Schriftenreihe danke ich für die Aufnahme meiner Arbeit. Für ihr fachliches Interesse an meinem Projekt und lehrreiche Einblicke in die Tätigkeit von Eurojust während meiner Stage im Frühjahr 2012 gebührt mein Dank den Herren Dr. Hans-Holger Herrnfeld und Oberstaatsanwalt Benedikt Welfens, ebenso Daniel Bernard und Lukáš Starý. Nicht zuletzt danke ich meinen Freunden Dr. Katharina Frank und Dr. Enrico Iannone für ihre Hilfe beim Korrekturlesen des Manuskripts und die stets motivierenden Worte, meinem Lebensgefährten Arjuna Menon für die liebevolle Ermutigung und Geduld über all die Jahre. Der größte Dank für ihre bedingungslose Unterstützung und darüber hinaus soll in Liebe und Wertschätzung meinen Eltern, Werner und Ingrid Thorhauer, zuteilwerden. Frankfurt am Main im September 2018 Nathalie Isabelle Thorhauer 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 27 Einleitung 33 Gegenstand der Untersuchung: Jurisdiktionskonflikte im Rahmen transnationaler Kriminalität als drängende Aufgabe eines globalisierten Rechts I. 38 Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“1. 39 Verständnis des Begriffselements „Jurisdiktion“ als „Strafgewalt“ (ius puniendi) a) 39 Weites Verständnis des Begriffselements „Konflikt“b) 41 Erscheinungsformen von Jurisdiktionskonflikten im Bereich grenzüberschreitender Kriminalität 2. 42 Bloß überlappende Strafgewalten und konkurrierende Strafverfolgungskompetenzen – abstrakte Jurisdiktionskonflikte a) 44 Streitigkeiten über die Ausübung von Strafgewalt – konkrete Jurisdiktionskonflikte b) 46 Positive und negative Jurisdiktionskonfliktec) 49 Fallbeispiel „Prestige“3. 52 Ziel der Untersuchung, Gang der Darstellung und MethodikII. 53 Grundlagen und Problemanalyse1. Teil: 60 Begründung von Strafgewalt im Kontext grenzüberschreitender Kriminalität und Entstehung von Jurisdiktionskonflikten 1. Kapitel: 60 Ausprägungen staatlicher StrafgewaltI. 60 Rechtssetzungsgewalt, Rechtsprechungsgewalt und Vollzugsgewalt 1. 62 Originäre und derivative Strafgewalt2. 66 9 Legitimation staatlicher Strafgewalt aus völkerrechtlicher Perspektive II. 68 Lotus-Entscheidung des StIGH – Freiheitsvermutung für die extraterritoriale Strafrechtsgeltung vs. grundsätzlich räumlich beschränkte Eingriffsmacht staatlicher Strafgewalt 1. 69 Grundsätzlich territorial beschränkte Vollzugsgewalta) 71 Freiheitsvermutung für die extraterritoriale Strafrechtsgeltung b) 74 Yerodia-Fall des IGH – Paradigmenwechsel hin zu einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 2. 76 Legitimierende völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung extraterritorialer Strafrechtssetzungsgewalt 3. 78 Ausschluss eines entgegenstehenden völkerrechtlichen Verbots 4. 81 Nationales Strafanwendungsrecht als Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten III. 82 Strafanwendungsrecht als nationales Recht mit kollisionsbegründender Wirkung 1. 83 Kumulation nationaler Strafgewalten2. 87 Keine völkerrechtlich anerkannte Rangfolge der Anknüpfungsprinzipien 3. 88 Impulse für ein erhöhtes zwischenstaatliches Konfliktpotential IV. 92 Antriebskraft der Globalisierung1. 92 Zunehmende Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt: Der „Netzgedanke“ als Paradigma moderner transnationaler Kriminalitätsbekämpfung 2. 93 Tendenz der Zunahme extraterritorialer Strafansprüche: Netz der Strafgewalten a) 96 Bestrebungen im nationalen Strafanwendungsrecht (1) 96 Initiativen des Unionsgesetzgebers im Bereich des Strafrechts (2) 97 Bekämpfung vernetzter Bedrohungen durch vernetzte Behörden b) 104 Neue Konfliktlagen mit Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft 3. 116 ZwischenfazitV. 125 Inhaltsverzeichnis 10 Problemfelder und kollidierende Interessensphären in transnationalen Strafverfahren 2. Kapitel: 126 Perspektive der StaatenI. 126 Einzelstaatliche Interessen an der Verfolgung grenzüberschreitender Taten 1. 126 Einzelstaatliche Interessen am Absehen von der Verfolgung grenzüberschreitender Taten 2. 131 Lückenlosigkeit und Effektivität der Strafverfolgung3. 133 Verhinderung von forum shopping durch den Beschuldigten 4. 136 Realisierung des strafzwecktheoretischen Präventionsinteresses 5. 137 Perspektive von Individuen und Unternehmen als Normadressaten II. 138 Rechtssicherheit1. 138 Antizipierbarkeit materiell-strafrechtlicher Verantwortlichkeit a) 138 Vorhersehbarkeit prozessualer Verfolgungszuständigkeit und Gerichtsbarkeit b) 142 Interesse an klarer Zuständigkeitsordnung ex ante und ex post c) 143 Schutz vor mehrfacher Bestrafung und Mehrfach- sowie Parallelverfolgung 2. 145 Fall „Siemens“ und die Ermittlungen der griechischen Justiz a) 147 Fall „Krombach/Kalinka“b) 149 Fall „Scheungraber“c) 151 Transparenz und Ausschaltung missbräuchlichen forum shoppings sowie von Zufälligkeiten 3. 152 Interesse an Verfahrensführung durch einen bestimmten Staat und an Einflussnahme auf das Forum 4. 153 Perspektive von Opfern, Geschädigten und sonstigen Zeugen III. 154 Berührte Interessen der AllgemeinheitIV. 157 Bedrohung von Rechtsfrieden und Rechtsstaatlichkeit1. 157 Gefährdung des europäischen Integrationsprozesses2. 159 ZwischenfazitV. 161 Inhaltsverzeichnis 11 Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt über grenzüberschreitende Taten natürlicher und juristischer Personen 2. Teil: 163 Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt und ihre Bedeutung für die Konfliktentstehung – Zugleich ein Abriss zum deutschen Strafanwendungsrecht der §§ 3-7, 9 StGB 3. Kapitel: 163 TerritorialitätsprinzipI. 164 Materielle Rechtfertigung1. 166 Flaggenprinzip als Unterfall2. 170 Definition des Begehungsorts über das Ubiquitätsprinzip3. 172 Ausgewählte Einzelaspekte ubiquitärer Begründung von Strafgewalt 4. 175 Versuch – Handlungsort und vorgestellter Ort des Erfolgseintritts a) 176 Unterlassung – Vornahmeort und Aufenthaltsort des Täters b) 178 Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft – Zurechnung der Handlungsorte c) 180 Teilnahme – Vielzahl von Tatorten für den Teilnehmerd) 182 Sonderproblem: Reichweite der territorialen Strafgewalt im globalen Cyberspace e) 189 Zusammenfassende Bewertung5. 195 Aktives PersonalitätsprinzipII. 196 Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung1. 196 Materielle Rechtfertigung2. 200 Moderne Ausprägung: Aktives Domizilprinzip3. 206 Erweiterung durch aktives Hoheitsträgerprinzip4. 208 Zusammenfassende Bewertung5. 211 Passives PersonalitätsprinzipIII. 212 Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung1. 212 Materielle Rechtfertigung2. 216 Moderne Ausprägung: Passives Domizilprinzip3. 217 Zusammenfassende Bewertung4. 218 Staatsschutzprinzip/RealprinzipIV. 220 Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung1. 220 Materielle Rechtfertigung2. 221 Geschützte staatliche Rechtsgüter3. 223 Erweiterung durch Unionsschutzprinzip4. 225 Inhaltsverzeichnis 12 Zusammenfassende Bewertung5. 228 Universalitätsprinzip/WeltrechtsprinzipV. 228 Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung1. 228 Materielle Rechtfertigung2. 235 Subsidiarität des Universalitätsprinzips?3. 238 Problem der Bestimmung geschützter Rechtsgüter und dem Universalitätsprinzip unterfallender Straftaten 4. 238 Zusammenfassende Bewertung5. 243 Prinzip stellvertretender StrafrechtspflegeVI. 244 Grundgedanke und rechtliche Einordnung1. 245 Subsidiarität derivativer Strafgewalt und grundsätzlicher Vorrang der Auslieferung 2. 247 Notwendiges Einverständnis des originär verfolgungsbefugten Staats 3. 249 Korrelationen zwischen originärer und abgeleiteter Strafgewalt 4. 252 Kompetenzverteilungsprinzip als erweiterte Ausprägung stellvertretender Strafrechtspflege 5. 253 Zusammenfassende Bewertung6. 257 VertragsprinzipVII. 258 ZwischenfazitVIII. 259 Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 4. Kapitel: 261 Begriffliche KlarstellungI. 265 Übertragung der völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien auf Fälle der Verbandsverantwortlichkeit II. 267 Aktives Staatszugehörigkeitsprinzip für Auslandstaten inländischer Verbände 1. 268 Bestimmung der Staatszugehörigkeit des Verbandsa) 269 Extensives Verständnis des aktiven Staatszugehörigkeitsprinzips – Beispiel FCPA und UK Bribery Act b) 274 Zwischenfazitc) 281 Passives Staatszugehörigkeitsprinzip für Auslandstaten gegen inländische Verbände 2. 281 Territorialitätsprinzip3. 284 Zwischenfazit: Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung 4. 285 Inhaltsverzeichnis 13 Modelle zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit und ihre Umsetzung im deutschen Sanktionenrecht de lege lata und de lege ferenda III. 286 Zurechnungsmodelle bzw. akzessorische Haftungsmodelle 1. 288 Modelle originärer Unternehmensverantwortlichkeit: Organisationsversagen als eigene Unternehmensschuld 2. 293 Verortung des § 30 OWiG3. 296 Grundgedanken und Struktur des § 30 OWiGa) 297 § 30 OWiG als Kombinationsmodell bzw. unternehmensverschuldensbezogenes Zurechnungsmodell b) 299 Auf dem Weg zur originären Verbandsverantwortlichkeit mit dem Gesetzesentwurf Nordrhein-Westfalens? – Grundgedanken und Struktur des § 2 Abs. 1 und 2 VerbStrG-E 4. 303 Konsequenzen für die Existenz von Jurisdiktionskonflikten: Verschärfung des Konfliktpotentials oder Chance auf Eindämmung? IV. 308 Zurechnungsmodelle1. 309 Beispiel: Sanktionsgewalt des deutschen Staats für die Verhängung von Geldbußen nach § 30 OWiG gegen juristische Personen und Personenvereinigungen a) 309 Territorialitäts- und Flaggenprinzip nach § 5 OWiG (1) 309 Sanktionsgewalt über die Verbandstat folgt der Strafgewalt über die Bezugstat (2) 312 Bezugstat ist Straftat(a) 314 Bezugstat ist Ordnungswidrigkeit – Sonderfall der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG (b) 319 Identische Reichweiten der beanspruchten Straf- und Sanktionsgewalten für die Verfolgung von Individualtäter und Verband b) 320 Modelle originärer Unternehmensverantwortlichkeit2. 322 Beispiel: Geltungsbereich des deutschen Verbandsstrafrechts nach dem Gesetzesentwurf Nordrhein-Westfalens a) 322 Anknüpfungshorizont – Bezugstat des Individualtäters oder spezifische Verbandsstraftat? (1) 323 Inhaltsverzeichnis 14 Verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Entscheidungsträgern (§ 2 Abs. 1 VerbStrG-E) (2) 325 Verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene aufgrund von Aufsichtspflichtverletzungen durch Entscheidungsträger (§ 2 Abs. 2 VerbStrG-E) (3) 330 Zuwiderhandlung im Inland(a) 331 Zuwiderhandlung im Ausland(b) 337 Zwischenfazit(4) 337 Autonome, bezugstatunabhängige Beurteilung der Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband b) 338 Zwischenfazit: Verdopplung der KonfliktebenenV. 339 Kritische Bestandsaufnahme des Status quo – Analyse existierender Rechtsinstrumente und Mechanismen zur Problemlösung de lege lata 3. Teil: 345 Ne bis in idem – Transnationales Verbot der Doppelbestrafung und -verfolgung 5. Kapitel: 346 Inhalt, gesetzliche Verankerung und ReichweiteI. 346 Anwendungsbereich des Art. 50 GRC und sein Verhältnis zu Art. 54 SDÜ II. 355 Transnationales ne bis in idem in Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC im Lichte der Rechtsprechung des EuGH III. 359 Rechtskräftige Aburteilung1. 360 Extensive, europäisch-autonome Auslegung des Begriffs der „Aburteilung“ a) 360 Rechtskraftwirkung nach dem Recht des erstverfolgenden Staats b) 367 Tatidentität2. 371 Autonomer, unionseinheitlicher faktischer Tatbegriffa) 371 Notwendigkeit einer Normativierung des faktischen Tatbegriffs? b) 375 Vollstreckung der Strafe3. 382 Anforderungen an die Strafvollstreckung nach Art. 54 SDÜ a) 382 Wegfall des Vollstreckungselements mit Inkrafttreten von Art. 50 GRC? b) 384 Urteil des EuGH vom 27.5.2014 in der Rechtssache Spasic (1) 387 Inhaltsverzeichnis 15 Kritische Würdigung des Urteils(2) 388 Subjektiv-rechtlicher Anspruch des Beschuldigten auf Vollstreckung der Erstentscheidung und Absehen von nicht erforderlicher Zweitverfolgung (3) 394 Ergebnis(4) 396 Dispensmöglichkeiten nach Art. 55 SDÜ4. 397 Souveränitätsvorbehalte als Ausdruck von territorialen, Sicherheits- und anderen wesentlichen Staatsinteressen a) 398 Wegfall der Vorbehalte?b) 400 Erforderlichkeit der Vorbehalte?c) 402 Spezifische Fragen der Doppelverfolgung bei der Sanktionierung von Unternehmen IV. 406 Anwendbarkeit der Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC auf Unternehmen 1. 407 Von Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC erfasste Verbandssanktionen 2. 409 Abriss zu den Sanktionsmöglichkeiten gegenüber Verbänden und deren prozessualer Umsetzung im deutschen Recht a) 410 Strafklageverbrauch im Lichte der Rechtsprechung des EuGH und EGMR? b) 414 Staatsanwaltliche oder verwaltungsbehördliche Erstentscheidung (1) 415 Strafrechtlicher Charakter der Erstentscheidung gemäß den „Engel-Kriterien“ (2) 417 Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG(a) 419 Einziehung von Taterträgen und Wertersatzeinziehung nach §§ 73b StGB, 29a Abs. 2 OWiG (b) 422 Einschränkung der Sperrwirkung bei Verfolgung komplementärer Zwecke (3) 434 Ergebnisc) 439 Modelle zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit und ihre Auswirkungen auf die Reichweite des ne bis in idem 3. 441 Keine unzulässige „Doppelverfolgung“ von Individuum und Unternehmen 4. 443 Inhaltsverzeichnis 16 Doppelverfolgung von Konzernmutter und Tochtergesellschaft 5. 445 Ne bis in idem und Wiederaufnahme des Verfahrens in malam partem V. 446 Abschließende BewertungVI. 454 Zusammenfassende kritische Würdigung der Kernaussagen des EuGH 1. 454 Unverhältnismäßige Beschränkung des ne bis in idem durch Dispensmöglichkeiten nach Art. 55 Abs. 1 SDÜ 2. 457 Kein Schutz vor Parallelverfolgung und fortbestehendes Vorhersehbarkeitsdefizit 3. 458 Unsachgerechte Auflösung des Konflikts nach dem Prioritätsprinzip 4. 459 Fazit: Notwendigkeit effektiver Kooperation der Strafverfolgungsbehörden und Koordinierung konkurrierender Strafgewalten 5. 461 Mechanismen auf Ebene des Unionssekundärrechts6. Kapitel: 464 Rahmenbeschluss 2009/948/JI zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren I. 465 Wesentlicher Regelungsinhalt1. 466 Deliktsspezifische Vorläufer zur Koordinierung der Verfolgungszuständigkeiten 2. 470 Kritik3. 472 Konsensuales, unverbindliches Konsultationsverfahren zur Bestimmung des Forumstaats a) 472 Missbrauchsanfällige Absprachepraxis aufgrund exekutiven Auswahlermessens statt bindender, transparenter und objektiver Kriterien b) 475 Beschränkte Rolle Eurojustsc) 476 Fortbestehendes Vorhersehbarkeitsdefizit aufgrund struktureller Schwäche der Konfliktlösung ex post statt Koordinierung der Strafgewalten ex ante d) 478 Mangelnde Berücksichtigung von Beschuldigteninteressen e) 479 Mangelndes Konfliktlösungspotential bei komplexer organisierter Kriminalität f) 481 Ergebnis4. 482 Inhaltsverzeichnis 17 Einbindung Eurojusts in die KonfliktlösungII. 483 Beilegung konkreter Jurisdiktionskonflikte durch Stellungnahme Eurojusts 1. 484 Vermeidung konkreter Jurisdiktionskonflikte durch Information 2. 486 Vermeidung konkreter Jurisdiktionskonflikte durch Koordination 3. 487 Bewertung4. 489 Übertragung der StrafverfolgungIII. 491 ErgebnisIV. 497 Lösung von Jurisdiktionskonflikten im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts: Normative Korrektur der Netzwerkperspektive 4. Teil: 499 Gewinn eines rechtsstaatlich-prinzipienorientierten, freiheitlichen Konzepts zur Realisierung eines wahrhaften Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts 7. Kapitel: 499 Notwendigkeit eines Auswegs aus der NetzwerkperspektiveI. 500 Befund: Wiederaufleben des Lotus-Paradigmas1. 500 Untauglichkeit bloßer Abwägungsprozesse2. 501 Absorption des Individuums im Netzwerk3. 504 Bedürfnis nach neuen Begründungsmustern für die Ausdehnung staatlicher Strafgewalt 4. 509 Freizügigkeitsrecht in einem „Raum der Freiheit“II. 516 Vom marktfreiheitlichen zum unionsbürgerlichen Freizügigkeitsregime – Freiheitsrechte für Unionsbürger und Verbände 1. 516 Relevanz für das Strafrecht2. 520 Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot3. 522 Extraterritoriale Strafansprüche und parallele Strafverfolgungskompetenzen als Beschränkungen des Freizügigkeitsrechts 4. 524 Ex post-Ungewissheit über den Forumstaata) 524 Ex ante abschreckende Wirkung multipler Strafverfolgungszuständigkeiten b) 528 Legitimität zielgerichteter Ausnutzung eines zwischenstaatlichen Regelungsgefälles c) 529 Beispiel des „Abtreibungstourismus“(1) 529 Inhaltsverzeichnis 18 Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit und zum allgemeinen Freizügigkeitsrecht (2) 531 Beschränkung des Freizügigkeitsrechts und der Niederlassungsfreiheit durch Anknüpfung an das aktive Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip (3) 533 Rechtfertigung der Beschränkungen5. 535 Nicht-diskriminierende Rechtsanwendunga) 536 Aktives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip (1) 536 Passives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip (2) 538 Zwischenergebnis(3) 540 Zwingende Gründe des Allgemeininteressesb) 540 Verhältnismäßigkeit der kumulativen Inanspruchnahme von Strafgewalt? c) 542 Verhältnismäßigkeit der einzelnen Anknüpfungsprinzipien extraterritorialer Strafgewalt? d) 543 Leitlinien der Verhältnismäßigkeitsprüfung in transnational-binneneuropäischen Fallkonstellationen (1) 543 Unionsbürgerschaft und Bedeutungsverlust der nationalen Staatsangehörigkeit (a) 544 Gemeinsame Grundwerte, Vertrauen und gegenseitige Anerkennung im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (b) 546 Abweichende Bewertung bei in Drittstaaten begangenen grenzüberschreitenden Taten (2) 550 Folgerung für die Lösung von Jurisdiktionskonflikten6. 551 Anwendbarkeit der Grundrechtecharta auf Fragen strafrechtlicher Jurisdiktion 7. 552 Gesetzlichkeitsprinzip, europäisches Gesetzmäßigkeitsprinzip und Schuldprinzip III. 555 Vorfrage: Dogmatische Verortung und systematische Funktion der Strafanwendungsregeln 1. 558 Strafanwendungsregeln als dem materiellen Recht übergeordnete Metanormen? a) 559 Strafanwendungsregeln als Sanktionsnormen Teil des Verfahrensrechts? b) 560 Inhaltsverzeichnis 19 Strafanwendungsregeln als unrechtskonstitutive Normen c) 564 Strafanwendungsregeln als Teil des materiellen Strafrechts d) 567 Zwischenergebnise) 568 Funktionen und Gewährleistungsgehalt des Gesetzlichkeitsprinzips 2. 569 Aushöhlung des Gesetzlichkeitsprinzips im Netz der Strafgewalten – Notwendigkeit eines europäischtransnationalen Gesetzmäßigkeitsprinzips 3. 573 Fernliegende und überraschende Anknüpfungspunktea) 575 Mangelnde Vorhersehbarkeit des Forumstaatsb) 576 Exekutive Verfahrensabsprachenc) 578 Verlust der Präventionsfunktion des Strafrechts im transnationalen Kontext d) 580 Kerngedanke und Relevanz des Schuldprinzips4. 581 Bezugspunkt des Unrechtsbewusstseinsa) 583 BGH-Fall „Schneider“b) 586 Relativität des Unrechts und Vorhersehbarkeit der maßgeblichen Strafrechtsordnung c) 588 Ermittlung von Recht und Unrecht bei grenzüberschreitender Kriminalität d) 590 Korrektur über die Irrtumsregeln? – Lösung de lege lata e) 592 Folgerungen für die Lösung von Jurisdiktionskonflikten5. 596 Erforderlichkeit gesetzlicher Vorgaben auf europäischer Ebene zur Koordinierung mitgliedstaatlicher Strafgewalten a) 597 Folgerungen für die Inanspruchnahme und Ausübung extraterritorialer Strafgewalt de lege ferenda – Restriktion mitgliedstaatlicher Strafgewalt b) 598 Territorialitätsprinzip(1) 598 Staatsschutzprinzip/Realprinzip(2) 602 Aktives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip (3) 603 Passives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip (4) 606 Universalitätsprinzip/Weltrechtsprinzip(5) 607 Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege(6) 609 Fazitc) 611 Inhaltsverzeichnis 20 Recht auf den gesetzlichen RichterIV. 612 Gewährleistungsgehalt der Art. 47 Abs. 2 S. 1 GRC und Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK 1. 615 Folgerungen für die Lösung von Jurisdiktionskonflikten2. 618 Recht auf ein faires Verfahren und effektive VerteidigungV. 622 Unterrichtung über Gang und Ergebnis mitgliedstaatlicher Konsultationen 1. 625 Recht auf Stellungnahme und deren Berücksichtigung2. 627 Ausschaltung von Willkür und forum shopping zulasten des Beschuldigten 3. 628 Justiziabilität der Forumwahl4. 628 Folgerungen für die Lösung von Jurisdiktionskonflikten5. 629 ZwischenfazitVI. 632 Konzept zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten de lege ferenda 8. Kapitel: 634 Konturierung des Lösungsspektrums und Determinierung der Lösungskomponenten I. 635 Flexibles System der Abwägung1. 636 Gewichtung nach abstrakt-generellen Kriterien2. 639 Etablierung einer abstrakt-generellen Zuständigkeitsordnung ex ante unter Kombination mit einer konsensualen Konfliktlösung 3. 643 Abkopplung des materiellen Rechts von der Verfolgungszuständigkeit – Anwendung der lex fori vs. Fremdrechtsanwendung 4. 644 Modell eines interlokalen Strafrechts von Eser und Burchard a) 645 Lösungsmodell von Böse, Meyer und Schneiderb) 646 „Trennungsmodell“ Schönbergersc) 649 Bewertungd) 650 Abgemilderter Alternativvorschlag von Fuchse) 658 Schaffung einer Konfliktentscheidungsinstanz5. 659 Justiziabilität der Forumwahl6. 660 Eigener Vorschlag: Drei-Stufen-Modell zur KonfliktlösungII. 661 Anspruch und Ziel des Lösungskonzepts1. 663 Kreis der in die Auswahlentscheidung einzubeziehenden Mitgliedstaaten 2. 667 Inhaltsverzeichnis 21 Abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung ex ante (1. Stufe) – Kritische Reflexion der völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts III. 668 Strafzwecktheoretische Vorbemerkungen1. 668 Restriktion der Ausübung nationaler Strafgewalt bei transnational-binneneuropäischen Taten 2. 673 Territorialitätsprinzip als Ausgangspunkt3. 674 Handlungsort als primäres Anknüpfungskriteriuma) 676 Eng zu definierender Vornahmeort im Fall des Unterlassens (1) 678 Absage an den Erfolgsort als alleiniges Anknüpfungskriterium (2) 679 Isolierte Bestimmung der Handlungsorte bei mehreren Beteiligten (3) 683 Bestimmung des Handlungs- bzw. Vornahmeorts im Fall der Verbandskriminalität (4) 687 Zurechnungsmodelle – Forumstaat für Sanktionierung des Verbands ist Handlungsbzw. Vornahmeort des Mitarbeiters (a) 687 Modelle originärer Verbandsverantwortlichkeit (b) 688 Forumstaat für Sanktionierung des Verbands ist Satzungssitz-Mitgliedstaat? i. 688 Forumstaat für Sanktionierung des Verbands ist „COMI-Mitgliedstaat“? ii. 689 Forumstaat für Sanktionierung des Verbands ist Handlungs- bzw. Vornahmeort des Individualtäters der Bezugstat iii. 692 Handlungs- bzw. Vornahmeort, an dem der Erfolg eingetreten ist bzw. im Versuchsfall eintreten sollte – Erfolgsort als Sekundärkriterium b) 696 Flaggenprinzip nur im hoheitsfreien Raumc) 697 Staatsschutzprinzip4. 698 Erforderlichkeit trotz Schutzbereichserweiterung auf ausländische öffentliche Rechtsgüter? a) 698 Lösungsoption: Primäre Verfolgungspflicht des Handlungsstaats und subsidiäres Verfolgungsrecht des verletzten Staats? b) 701 Inhaltsverzeichnis 22 Ausschließliche Strafgewaltausübung durch den in seinen essentiellen Interessen verletzten Staat c) 702 Dem Staatsschutzprinzip unterfallende Deliktskategorien d) 702 Straftaten gegen die staatliche Existenz sowie die innere und äußere Sicherheit (1) 704 Straftaten gegen wesentliche finanzielle Interessen (2) 704 Durch Staatsoberhäupter, Regierungsmitglieder, Angehörige der Streitkräfte und sonstige Amtsträger begangene Straftaten (3) 705 Aktives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip5. 706 Verzicht auf aktives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip a) 706 Kompensation des Verzichts durch prozedurale Nutzbarmachung der positiven Effekte des aktiven Personalitätsprinzips b) 711 Nutzung existierender Verfahrensmechanismen zugunsten des Beschuldigten (1) 711 Europäische Überwachungsanordnung(a) 712 Europäische Ermittlungsanordnung(b) 713 Ausbau der Verfahrens- und Verteidigungsrechte von Beschuldigten in transnationalen Strafverfahren (2) 714 Abkopplung der Strafvollstreckung von der Strafverfolgung (3) 715 Ausnahme vom Territorialitätsprinzip und Anwendung des aktiven Personalitäts- bzw. Domizilprinzips in Fällen der Kleinkriminalität? c) 718 Passives Personalitäts- und Staatszugehörigkeitsprinzip6. 718 Universalitätsprinzip7. 722 Flankierende Notwendigkeit des Ausbaus zwischenstaatlicher Kooperation 8. 723 Verfahrensmäßig abgesicherte Zuständigkeitsfestlegung ex post (2. Stufe) – konkrete Bestimmung des Forumstaats im Konsultationsverfahren IV. 724 Fälle des Eintritts in die 2. Stufe1. 725 Legitimität der Forumwahl durch Einhaltung des Verfahrens 2. 726 Inhaltsverzeichnis 23 Konkrete Bestimmung des Forumstaats im Konsultationsverfahren 3. 726 Finale Entscheidungskriterien bei Ergebnisoffenheit auf 1. Stufe a) 727 Belegenheitsort der wichtigsten Beweismittel(1) 727 Ort des Schwerpunkts des Schadensausmaßes bzw. der eingetretenen Rechtsgutsverletzung (2) 728 Ort der bestmöglichen Wahrnehmung von Verfahrensrechten und der geringsten Belastungswirkungen für den Beschuldigten (3) 728 Übertragung des Strafverfahrens bei besonderem Bedürfnis nach Sonderzuweisung der Zuständigkeit an einen bestimmten Forumstaat b) 729 Dauerhafter Hauptwohnsitz des Beschuldigten in Fällen der Kleinkriminalität (1) 730 Aufenthaltsort des Beschuldigten zwecks Gewährleistung seiner Anwesenheit im Strafverfahren (2) 732 Ort des Eintritts der meisten Tatfolgen oder eines wesentlichen Teils des verursachten Schadens (3) 732 Bedürfnis nach Verfahrenskonzentration bei einer Mehrzahl von Taten oder Beschuldigten (4) 733 Mehrere Taten desselben Beschuldigten(a) 733 In Zusammenhang stehende Taten verschiedener Beschuldigter oder mehrerer Beteiligter (Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft und Teilnahme) (b) 735 Verfahrensübertragung zwecks Erschöpfung des Unrechts in seiner transnationalen Dimension (c) 736 Verfahrenskonzentration im „COMI- Mitgliedstaat“ bei mehreren gleichartigen, auf ein einheitliches Organisationsdefizit rückführbaren Zuwiderhandlungen (d) 737 Ausgestaltung des Konsultationsmechanismus und beteiligte Akteure 4. 738 Ziel des Konsultationsverfahrens und Zeitpunkt der Forumwahl a) 738 Inhaltsverzeichnis 24 Zwischenstaatliche Konsultationen unter der Leitung Eurojusts b) 740 Primär vermittelnde Rolle Eurojusts mit sekundärer Befugnis zu bindenden Entscheidungen (1) 741 Entscheidungskompetenz des EuGH als Alternative? (2) 743 Anweisungskompetenz Eurojusts zur Vermeidung negativer Jurisdiktionskonflikte (3) 744 Partizipation des Beschuldigtenc) 746 Anhörungsrecht des Beschuldigten(1) 747 Antragsrecht des Beschuldigten(2) 748 Benachrichtigungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Beschuldigten (3) 748 Partizipation EUROPROs als unabhängige Rechtsschutzinstitution zugunsten des Beschuldigten d) 749 Etablierung EUROPROs als Interessenhüter des Beschuldigten und Gegengewicht zur Strafverfolgung in transnationalen Strafverfahren (1) 751 Beteiligung EUROPROs und Widerspruchsrecht gegen die einvernehmliche Forumwahl (2) 755 Justiziabilität der Forumwahl (3. Stufe)V. 758 Prüfungskompetenz des nationalen Strafgerichts1. 758 Prüfungskompetenz des EuGH bei bindender Entscheidung Eurojusts 2. 759 Flankierende Regelungen und ergänzende Verfahrensmechanismen VI. 761 Einführung eines EU-weiten elektronischen Strafverfahrensregisters 1. 761 Kontaktaufnahme, Informationsaustausch und Verständigung über die Strafgewaltausübung 2. 763 Anklagesperre für die Dauer des Konsultationsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Forum 3. 765 Aussetzungsantrag im Hauptverfahren4. 766 Europäisches Legalitätsprinzip und grundsätzliche Verfolgungspflicht des Forumstaats 5. 767 Möglichkeit des einmaligen Zuständigkeitswechsels bei Auftreten neuer Erkenntnisse bis zum Abschluss der Ermittlungen 6. 772 Inhaltsverzeichnis 25 Modifiziertes transnationales ne bis in idem7. 774 Vorverlagerung der Sperrwirkung: Verbot von Parallelverfolgungen ab dem Zeitpunkt der Forumwahl a) 774 Normativ eingeschränkter, die begrenzte Kognitionsbefugnis des Erstgerichts berücksichtigender europäischer Tatbegriff b) 776 Bereinigung des ne bis in idem um Vollstreckungselement und Vorbehalte c) 777 Möglichkeit der Wiederaufnahme bei Auftreten neuer Tatsachen und Beweise d) 777 Erfassung auch nichtstrafrechtlicher Sanktionen punitiven Charakters e) 779 Legaldefinitionen8. 780 Modellregelungen für eine EU-Verordnung zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten bei transnational-binneneuropäischer Kriminalität VII. 782 Graphische Darstellung des Drei-Stufen-LösungsmodellsVIII. 794 Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick5. Teil: 795 Literaturverzeichnis 805 Inhaltsverzeichnis 26 Abkürzungsverzeichnis a.A. andere Ansicht a.a.O. am angegebenen Ort abl. ablehnend ABlEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABlEU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.F. alte Fassung AfP Archiv für Presserecht AIDP Association Internationale de Droit Pénal – Internationale Strafrechtsgesellschaft AJIL American Journal of International Law AktG Aktiengesetz ALI American Law Institute AnnRevLawSocSci Annual Review of Law and Social Science AnwBl Anwaltsblatt ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Art. Artikel AVR Archiv des Völkerrechts BB Betriebs-Berater Bd. Band Beschl. Beschluss BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BJCLCJ Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice BRAK Bundesrechtsanwaltskammer BR-Drs. Bundesrats-Drucksache BT-Drs. Bundestags-Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BYIL British Yearbook of International Law bzw. beziehungsweise CaseWResJIntlL Case Western Reserve Journal of International Law CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe CCZ Corporate Compliance Zeitschrift ColumJTransnatlL Columbia Journal of Transnational Law CR Computer & Recht DAV Deutscher Anwaltverein DB Der Betrieb ECBA European Criminal Bar Association 27 ECCP European Committee on Crime Problems EComHR European Commission of Human Rights Ed. Edition EEA Europäische Ermittlungsanordnung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EJ-Beschluss Eurojust-Beschluss EJCCLCJ European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice EJIL European Journal of International Law EmoryIntlLRev Emory International Law Review EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EPIL Encyclopedia of Public International Law ERA Forum Journal of the Academy of European Law ERevPL European Review of Private Law ESchG Embryonenschutzgesetz eucrim Zeitschrift des European Criminal Law Associations’ Forum EÜA Europäische Überwachungsanordnung EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht EUROPRO European Agency for the Protection of Individual Rights in Transnational Criminal Proceedings EUStA Europäische Staatsanwaltschaft EUStA-VO Verordnung zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit zur Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft EUV Vertrag über die Europäische Union EuZ Zeitschrift für Europarecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht f., ff. folgende Seite(n) FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FCPA Foreign Corrupt Practices Act FordhamIntlLJ Fordham International Law Journal FS Festschrift GA Goltdammer’s Archiv ggf. gegebenenfalls GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union GeorgiaJIntl&CompL Georgia Journal of International and Comparative Law GWashIntlLRev George Washington International Law Review GYIL German Yearbook of International Law HarvIntlLJ Harvard International Law Journal Hervorh. d. Verf. Hervorhebung durch die Verfasserin Abkürzungsverzeichnis 28 h.M. herrschende Meinung HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Hrsg. Herausgeber hrsg. v. herausgegeben von ICLQ International & Comparative Law Quarterly ICLR International Criminal Law Review i.d.F. in der Fassung i.e. id est IGH Internationaler Gerichtshof IPbpR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IRuD Internationales Recht und Diplomatie i.S.d. im Sinne des/der i.S.e. im Sinne eines/einer i.S.v. im Sinne von IsLR Israel Law Review IStGH-Statut Statut des Internationalen Strafgerichtshofs i.V.m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JICJ Journal of International Criminal Justice JIT Joint Investigation Team jM juris Monatszeitschrift JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KJ Kritische Justiz krit. kritisch KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Law&ContempProbs Law and Contemporary Problems LG Landgericht LJIL Leiden Journal of International Law MaastrJEur&CompL Maastricht Journal of European and Comparative Law m. Anm. mit Anmerkung MedR Medizinrecht MMR MultiMedia und Recht m.w.N. mit weiteren Nachweisen NethQHumRts Netherlands Quarterly of Human Rights NewEngLRev New England Law Review n.F. neue Fassung NILR Netherlands International Law Review NJECL New Journal of European Criminal Law NJW Neue Juristische Wochenschrift Abkürzungsverzeichnis 29 NK StGB Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch (im Literaturverzeichnis unter Kindhäuser/Neumann/Paeffgen) NordicJIL Nordic Journal of International Law NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht NZZ Neue Züricher Zeitung OLG Oberlandesgericht östStGB österreichisches Strafgesetzbuch östVbVG österreichisches Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Ratsdok. Ratsdokument RB Rahmenbeschluss RB-Einziehung Rahmenbeschluss 2006/783/JI des Rates v. 6.10.2006 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung auf Einziehungsentscheidungen (ABlEU L 328 v. 24.11.2006, S. 59) RB-EuHb Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates v. 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABlEG L 190 v. 18.7.2002, S. 1) RB-EVA Rahmenbeschluss 2008/909/JI des Rates v. 27.11.2008 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung auf Urteile in Strafsachen, durch die eine freiheitsentziehende Strafe oder Maßnahme verhängt wird, für die Zwecke ihrer Vollstreckung in der Europäischen Union (ABlEU L 327 v. 5.12.2008, S. 27) RB-Geldstrafen Rahmenbeschluss 2005/214/JI des Rates v. 24.2.2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen (ABlEU L 76 v. 22.3.2005, S. 16) RB-JK Rahmenbeschluss 2009/948/JI des Rates v. 30.11.2009 zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren (ABlEU L 328 v. 15.12.2009, S. 42) RdC Recueil des Cours RIDP Revue internationale de droit pénal RiStBV Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RL Richtlinie RL-EEA Richtlinie 2014/41/EU v. 3.4.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (ABlEU L 130 v. 1.5.2014, S. 1) Abkürzungsverzeichnis 30 Rs. Rechtssache S. Satz bzw. Seite(n) schweizStGB Schweizer Strafgesetzbuch SchwZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht scil. scilicet Sec. Section, Paragraph in anglo-amerikanischen Gesetzestexten SJZ Schweizerische Juristenzeitung StGB Strafgesetzbuch StIGH Ständiger Internationaler Gerichtshof StPO Strafprozessordnung StraFo StrafverteidigerForum StRR StrafRechtsReport st. Rspr. ständige Rechtsprechung StZG Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz) SVR Straßenverkehrsrecht SZ Süddeutsche Zeitung SZIER Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht TexasLRev Texas Law Review TulsaLRev Tulsa Law Review Tz. Textziffer u.a. unter anderem u. Ä. und Ähnliche(s) u. dgl. und dergleichen UAbs. Unterabsatz UKBA UK Bribery Act ULR Utrecht Law Review UN-SRÜ UN-Seerechtsübereinkommen v. 10.12.1982 Urt. Urteil UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. vom v.a. vor allem VandJTransnatlL Vanderbilt Journal of Transnational Law verb. verbundene VerbStrG-E Gesetzesentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden Verf. Verfasserin vgl. vergleiche VirgJIntlL Virginia Journal of International Law VO Verordnung VRR Verkehrsrechtsreport Abkürzungsverzeichnis 31 vs. versus VStGB Völkerstrafgesetzbuch VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer WiJ WisteV-Journal, Zeitschrift der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V. wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht WM Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WuW Wirtschaft und Wettbewerb WVRK Wiener Vertragsrechtskonvention YaleJIntlL Yale Journal of International Law YEL Yearbook of European Law ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik z.B. zum Beispiel ZEIS Zentrum für Europäische und Internationale Strafrechtsstudien ZEuS Zeitschrift für europarechtliche Studien ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium ZP Zusatzprotokoll ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft z.T. zum Teil ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht zust. zustimmend ZWH Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Abkürzungsverzeichnis 32 Einleitung „Wer sich den Gesetzen nicht fügen lernt, muß die Gegend verlassen, wo sie gelten.“ - Johann Wolfgang von Goethe, 18211 - Träfe dieses Zitat Goethes (heute noch) zu, so bräuchten wir uns dem Thema der vorliegenden Untersuchung nicht zu widmen. Stattdessen jedoch stellen Jurisdiktionskonflikte im Bereich grenzüberschreitender Kriminalität eines der drängendsten Probleme des internationalen und europäischen Strafrechts dar. Es lässt sich für den Raum der Europäischen Union gar behaupten, dass die Beantwortung der Frage, vor welchem mitgliedstaatlichen Gericht sich eine natürliche oder juristische Person für eine ihr vorgeworfene grenzüberschreitende Tat – sei dies eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit – verantworten muss und welches nationale Strafrecht2 dabei als Bewertungsmaßstab zugrunde zu legen ist, derzeit die drängendste Aufgabe des europäischen Gesetzgebers darstellt. Die Globalisierung bringt zwangsläufig veränderte Kriminalitätsphänomene hervor und begünstigt transnationale Kriminalität.3 Straftäter profitieren von modernen Transport- und Kommunikationsmöglichkeiten, von weltumspannenden Datennetzen, die sie sich bei der Tatbegehung zunutze 1 Goethe, Wilhelm Meisters Wanderjahre oder die Entsagenden, 1821, 11. Kap., in: Richter (Hrsg.), Johann Wolfgang Goethe, Sämtliche Werke, Bd. 17, S. 93. 2 Aus Gründen der sprachlichen Entlastung wird im Folgenden in weiten Teilen lediglich von der „Straftat“ bzw. dem „Strafrecht“ gesprochen. Dabei sollen aber verwaltungs- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen gegen Unternehmen, die im deutschen Recht insbesondere auf Grundlage von § 30 OWiG verhängt werden können, nicht ausgeschlossen sein. 3 Dannecker, EuZ 2009, 110 (110); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (3f.), sieht den Anstieg grenzüberschreitender Kriminalität hauptsächlich dem Dreiklang von technischen, wirtschaftlichen und politischen Veränderungen der Globalisierung geschuldet; Hilgendorf, in: Dreier et al. (Hrsg.), Raum und Recht, S. 333 (338f.), benennt fünf Dimensionen der Globalisierung: die ökonomische, technische, kulturelle, ökologische und politische Globalisierung. Zum Begriff der „Globalisierung“ als „tatsächlich auftretende bzw. faktische Erscheinungsform, die grundsätzlich fast alle Lebensbereiche durchdringt […] und sich durch die Zunahme grenzüberschreitender Verflechtungen im Weltmaßstab und dem damit einhergehenden Bedeutungsverlust staatlicher Grenzen“ auszeichnet Kment, Verwaltungshandeln, S. 19f. m.w.N. 33 machen, und von globalen Märkten für den Absatz illegaler Waren, seien dies Drogen, Waffen, Piraterieprodukte, Kreditkartendaten oder Menschen und deren Organe. Staatsgrenzen stellen für Straftäter keine Hindernisse mehr dar. Dies wird besonders deutlich im Raum der EU, in dem sich nicht nur Wirtschaftsgüter, Wirtschaftsunternehmen und redliche Unionsbürger frei bewegen können. Auch Straftäter nutzen diesen Raum ohne Binnengrenzen zu ihrem Vorteil. Der Wegfall der innereuropäischen Grenzkontrollen hat die Operationsmöglichkeiten international agierender Straftäter erheblich verbessert.4 Mit dem Ausbau des weltweiten Wirtschafts- und Handelsverkehrs erweitert sich zugleich der Aktionsradius international aufgestellter Unternehmen. So beschränken sich strafrechtlich relevante Sachverhalte oft nicht mehr nur auf das Gebiet eines Staates, sondern grenzüberschreitende Bezüge treten immer häufiger auf. Sie werden zur Regel und sind nicht mehr bloß die Ausnahme. Im Bereich der organisierten Kriminalität wiesen im Jahr 2016 knapp 80 % aller in Deutschland geführten Ermittlungsverfahren internationale Bezüge auf, vorrangig Tatbegehungen innerhalb Europas.5 Die Staaten auf der anderen Seite treten diesem Phänomen mit Nachdruck entgegen. Sie greifen zur zunehmenden Pönalisierung, weiten ihre nationale Strafgewalt über die Grenzen ihres je eigenen Territoriums aus und verstärken die zwischenstaatliche polizeiliche und justizielle Kooperation. Innerhalb der EU ist mit Europol, Eurojust und OLAF sowie der voraussichtlich Ende 2020 ihre Arbeit aufnehmenden Europäischen Staatsanwaltschaft eine wachsende Institutionalisierung festzustellen. Nicht zuletzt die terroristischen Anschläge der jüngeren Vergangenheit haben eine scharfe rechtspolitische Sicherheitsdebatte entfacht, in der gar von „Krieg“6 4 Arnold, HRRS 2008, 10 (12); Coffey, NJECL 2013, 59 (61); Zöller, in: Amelung et al. (Hrsg.), FS Krey, S. 501 (501). 5 Bundeskriminalamt (Hrsg.), Organisierte Kriminalität, Bundeslagebild 2016, S. 5, 40, https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/Jahresberichte UndLagebilder/OrganisierteKriminalitaet/organisierteKriminalitaetBundeslagebild 2016.html?nn=27988. 6 So etwa nach den Anschlägen v. 11.9.2001 in den USA George P. Fletcher, We must Choose: Justice Or War?, Washington Post v. 6.10.2001, https://www.washingtonpo st.com/archive/opinions/2001/10/06/we-must-choose-justice-or-war/9c9e4b32-323d- 429e-81b2-de071822d7a3/; ebenso nach den Anschlägen v. 13.11.2015 in Paris der französische Präsident François Hollande sowie Ministerpräsident Manuel Valls, NZZ v. 14.11.2015, http://www.nzz.ch/international/terroranschlaege-in-paris/moe glicher-komplize-der-terroristen-verhaftet-1.18646435; Bundespräsident Joachim Gauck, zit. in SZ v. 15.11.2015, http://www.sueddeutsche.de/politik/rede-zum-volks trauertag-gauck-nennt-anschlaege-von-paris-eine-neue-art-von-krieg-1.2737782. Einleitung 34 die Rede ist. Sie haben den Weg geebnet für eine europäische Strafrechtsentwicklung, die angetrieben ist von der Vorstellung, man könne sich angesichts der Bedrohungen durch Terrorismus und grenzüberschreitende organisierte Kriminalität gewisse freiheitsschützende Standards im Strafverfahren nicht mehr leisten,7 und deshalb müssten historisch errungene Bürger- und Freiheitsrechte einem proaktiven, polizeilich-interventionistischen Sicherheitsdenken Platz machen. Die entsprechende Kritik der Wissenschaft hat sich bekanntlich am Europäischen Haftbefehl entzündet. Diese Entwicklung fördert die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten. Die Befürchtung, der Täter könne in einen „sicheren Hafen“ fliehen, wo ihm keine Sanktionierung droht, veranlasst die Staaten, ihre Strafgewalt und damit den Geltungsbereich ihrer jeweiligen Strafgesetze in expansiver Weise über die Grenzen ihres eigenen Territoriums hinaus auszudehnen. – Dies führt uns zurück zu Goethe: Seinem einleitenden Zitat liegt der Gedanke zugrunde, der Bürger könne sich durch bloßen Ortswechsel die Rechtsordnung aussuchen, der er sich unterwerfen will, er müsse sich nur an den lokal geltenden Gesetzen orientieren. In Zeiten weitgehender extraterritorialer Strafansprüche kann sich der Einzelne aber auf die Straflosigkeit oder eine milde Strafdrohung am Handlungsort nicht verlassen, wenn zugleich ein anderer als der Territorialstaat einen Bewertungsanspruch über sein Handeln erhebt. Weist eine grenzüberschreitende Straftat hinsichtlich des Tatorts, des verletzten Rechtsguts oder der Person des Täters oder Opfers tatsächliche Berührungspunkte zu einem oder mehreren Mitgliedstaaten auf, so liegen hierin zugleich rechtlich relevante Anknüpfungspunkte, auf deren Existenz ein Staat seinen Strafanspruch sowohl im Verhältnis zu anderen Staaten als auch gegenüber der verdächtigen oder beschuldigten Person stützen kann. Innerhalb des durch die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien weit gesteckten Rahmens bestimmt jeder Staat autonom den Geltungs- und Anwendungsbereich seines Strafrechts. In der Folge kann es hinsichtlich ein und derselben Tat einer Person zu sich vielfach überlappenden Strafansprüchen mehrerer Staaten kommen, die sich insbesondere innerhalb der EU wie ein dicht geknüpftes Netz8 über den Raum spannen. Nicht zuletzt hat sich die Union in Art. 3 Abs. 2 EUV dazu verschrieben, 7 Siehe nur Hassemer, ZStW 116 (2004), 304 (307); Günther, NoFo 5 (2008), 5 (11f.); vgl. jüngst zur Verfassungswidrigkeit des BKA-Gesetzes: BVerfG, Urt. v. 20.4.2016, 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09. 8 Dieses Bild verwandten schon früh Lagodny, ZStW 101 (1989), 987 (1009); ders., BMJ-Gutachten, S. 101ff.; Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 Einleitung 35 ihren Bürgern einen Raum der Sicherheit zu bieten und geeignete Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität zu treffen. EU- Rahmenbeschlüsse und Richtlinien, aber auch internationale völkerrechtliche Verträge verpflichten die Staaten, bestimmte Handlungen unter Strafe zu stellen und sie dem Geltungsbereich ihres Strafrechts zu unterwerfen. So ist die gegenwärtige Staatenpraxis von dem Bestreben gekennzeichnet, möglichst viele nationale Strafansprüche zu schaffen, in deren netzwerkartigem Geflecht sich der Einzelne verfangen soll. Für die sich in diesem Raum bewegenden und operierenden natürlichen und juristischen Personen kann die gleichzeitige Konfrontation mit den Strafansprüchen verschiedener Staaten zu erheblichen Beeinträchtigungen von Freiheiten führen und mit dem Abbau rechtsstaatlicher Garantien einhergehen. Vielfältige Überschneidungen der mitgliedstaatlichen Strafgewalten führen dazu, dass auf denselben Lebenssachverhalt die Strafgesetze mehrerer mitgliedstaatlicher Rechtssysteme Anwendung finden. Der Einzelne muss sich an den Strafnormen mehrerer Staaten orientieren, die mitunter divergierende, sogar widersprüchliche Verhaltensanforderungen an ihn stellen. Darüber hinaus sieht sich der Rechtsunterworfene der Gefahr mehrfacher Strafverfolgung und Bestrafung ausgesetzt. Konkurrieren hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts mehrere Staaten um die Ausübung ihrer Strafkompetenzen, wollen jeweils ihren eigenen Strafanspruch durchsetzen oder ermitteln unkoordiniert, ohne sich untereinander abzusprechen, so riskiert der Einzelne entweder parallel von mehreren Staaten verfolgt zu werden (simultane Strafverfahren) oder nach Abschluss eines Strafverfahrens erneut in einem anderen Staat verfolgt zu werden (iterative Strafverfahren). Das für den europäischen Raum geltende Doppelverfolgungsverbot (ne bis in idem) greift nämlich einerseits erst nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss in einem Mitgliedstaat, andererseits wird es durch Ausnahmen und Vorbehalte durchbrochen. Da es den Einzelnen vor einer erneuten Verfolgung schützt, indem es von den Staaten verlangt, die Erstentscheidung grundsätzlich als abschließend anzuerkennen (sog. Erledigungsprinzip), setzt der Mitgliedstaat seinen Strafanspruch durch, der als erstes in der Lage ist, eine rechtskräftige Entscheidung zu treffen. (599, 608); ders., in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 149 (153); in der Folge u.a. auch Böse/Meyer, ZIS 2011, 336 (337); Eser/Burchard, in: Derra (Hrsg.), FS Meyer, S. 499 (517); Sinn, ZIS 2013, 1 (1f.); Vander Beken/Vermeulen/Lagodny, NStZ 2002, 624 (625); Vogel, in: Hoyer et al. (Hrsg.), FS Schroeder, S. 877 (891). Einleitung 36 Verfahren die Mitgliedstaaten nach diesem willkürlichen, zufallsgeleiteten Prinzip, dann liegt darin noch das geringere Übel. Die Ermittlungsbehörden verfügen nämlich über weitreichende Spielräume für – bisweilen missbräuchliche, zulasten des Beschuldigten wirkende – Absprachen über die Ausübung ihrer Strafkompetenzen. Gegenwärtig existiert kein Regelwerk, welches das Aufeinandertreffen konkurrierender nationaler Strafgewalten zugunsten eines der verfolgungsbefugten Mitgliedstaaten auflöst. Wenn überhaupt, dann findet eine Koordinierung der Strafgewalten zeitlich nach Begehung der Tat statt. In diese Richtung weist der Rahmenbeschluss 2009/948/JI des Rates zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren9, der die Mitgliedstaaten zu Konsultationen aufruft, um einvernehmlich eine Vereinbarung über „eine effiziente Lösung“ zu treffen. Dabei sind die Ermittlungsbehörden de lege lata nicht daran gehindert, sich durch reine Zweckmäßigkeitserwägungen leiten zu lassen oder den Gerichtsstand bewusst missbräuchlich zum Nachteil des Beschuldigten und im Interesse effektiver und effizienter Strafverfolgung auszuwählen (forum shopping). Diese regellose Verfolgungspraxis auf Basis sich überlappender Strafgewalten lässt es für die verdächtige oder beschuldigte Person kaum absehbar erscheinen, nach welchem Strafrecht sie sich verantworten muss. Auch aus Sicht international agierender Wirtschaftsunternehmen lassen sich strafund ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken nur bedingt kalkulieren, was mit Wettbewerbsnachteilen einhergehen kann und enormes Kapital für die Einholung qualifizierten Rechtsrats sowie den Aufbau präventiver Compliance-Systeme bindet.10 Diese vom Netzgedanken getriebene Verfahrenspraxis kollidiert mit dem erstrebten Ideal eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts und wirft neue Fragen auf zu Stellung und Rechten von verdächtigen und beschuldigten Personen in transnationalen Strafverfahren. 9 RB 2009/948/JI des Rates v. 30.11.2009 zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren (ABlEU L 328 v. 15.12.2009, S. 42). 10 Die Internationale Handelskammer hat auf die negativen Wirkungen extraterritorialer Strafgewalt für die Wirtschaft hingewiesen: ICC, Policy Statement, Extraterritoriality and business, http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Docu ment-centre/2006/Extraterritoriality-and-business/. Zur bußgeldmindernden Berücksichtigung von Compliance-Management-Systemen BGH, Urt. v. 9.5.2017, 1 StR 265/16, NZWiSt 2018, 379 (387). Einleitung 37 Gegenstand der Untersuchung: Jurisdiktionskonflikte im Rahmen transnationaler Kriminalität als drängende Aufgabe eines globalisierten Rechts Transnationale Kriminalitätsphänomene zeichnen sich dadurch aus, dass ein und dasselbe deliktische Verhalten in territorialer, personaler oder rechtsgutsbezogener Hinsicht Berührungspunkte zu zwei oder mehreren Staaten aufweist. Gerade innerhalb der EU mit ihren durchlässigen Grenzen lassen sich solche Sachverhalte leicht konstruieren – man denke nur an grenzüberschreitend agierende Schleuserbanden oder Terrorgruppierungen. Manche Delikte sind schon ihrer Natur nach nicht auf einen einzelnen Staat beschränkt (z.B. Umweltdelikte, Cyberkriminalität). Die Staaten können ihre Strafgewalt grundsätzlich einseitig bestimmen, sie müssen sich dabei nur in dem (weit gesteckten) Rahmen der völkerrechtlich anerkannten legitimierenden Anknüpfungspunkte bewegen.11 So können von Völkerrechts wegen mehrere Staaten zugleich befugt sein, ein bestimmtes strafrechtlich relevantes Handeln oder Unterlassen einer Person ihrer Rechtsordnung zu unterstellen. Nehmen mehrere Staaten diese Strafbefugnis wahr und reklamieren Strafgewalt bzw. einen Strafanspruch für sich, so überschneiden sich ihre Souveränitätssphären vielfach. Ihre Strafgewalten treten systematisch in Konkurrenz. Hierdurch entstehende Konfliktlagen in Form von sog. Jurisdiktionskonflikten12 sind Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Die in diesem Zusammenhang anzutreffenden Begrifflichkeiten sind vielfältig. Teilweise wird auch von Strafgewaltkonflikten,13 Kompetenzkonflikten14 oder Zuständigkeitskonflikten15 gesprochen, wobei die Termini synonym16 verwandt werden. Solche Konflikte sind insbeson- I. 11 Dazu unten Kap. 1, II. (S. 68ff.). 12 An diesen Begriff anknüpfend etwa auch Böse/Meyer, ZIS 2011, 336ff.; Hecker, ZIS 2011, 60ff.; Rekate, Vermeidung, S. 97ff.; Schönberger, Jurisdiktionskonflikte, S. 20ff.; Weißer, GA 2012, 416 (430ff.). 13 So etwa Bochmann, Strafgewaltkonflikte, passim; Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 15; Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, passim. 14 Siehe Art. 82 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) AEUV; Mitteilung der Kommission zur gegenseitigen Anerkennung von Endentscheidungen im Strafrecht, KOM(2000) 495 endg., S. 19ff.; ebenso Kniebühler, Transnationales „ne bis in idem“, S. 371; Linke, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 85ff.; Schomburg/Suominen-Picht, NJW 2012, 1190ff.; Vogel, in: Hoyer et al. (Hrsg.), FS Schroeder, S. 877 (891). 15 So Eckstein, ZStW 124 (2012), 490 (492); Hein, Zuständigkeitskonflikte, passim; Kuner, CR 1996, 453ff. 16 Siehe etwa Eicker, StV 2005, 631ff.; Eisele, ZStW 125 (2013), 1ff.; Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (86); Juppe, Gegenseitige Anerkennung, Einleitung 38 dere aus individualrechtlichen Gründen kritisch zu sehen und beeinträchtigen die effektive und effiziente Strafverfolgung. Ihre Auflösung – gerade im Raum der Europäischen Union, auf welchen sich die Untersuchung bezieht – stellt eine drängende Herausforderung für das Recht im Zeitalter der Globalisierung dar. Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“ Der Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“ setzt sich aus zwei Wortbestandteilen zusammen, den Begriffen „Jurisdiktion“ und „Konflikt“. Auf diese ist im Folgenden jeweils separat einzugehen, um die verschiedenen Facetten von Jurisdiktionskonflikten erfassen zu können. Verständnis des Begriffselements „Jurisdiktion“ als „Strafgewalt“ (ius puniendi) Im juristischen Sprachgebrauch findet der Begriff der „Jurisdiktion“ keine einheitliche Verwendung. Iurisdictio aus dem Lateinischen übersetzt bedeutet „Rechtsprechung“.17 In der deutschen Rechtsterminologie liegt dem Begriff ein enges Verständnis zugrunde; er wird gleichgesetzt mit der „Gerichtsbarkeit“. Sie bezeichnet die Gesamtheit staatlicher Gerichte aller Instanzen oder einen bestimmten Gerichtszweig und erfasst darüber hinaus die judikative Regelungsgewalt als Element staatlicher Hoheitsgewalt, also die Befugnis, einen bestimmten Rechtsstreit im Wege einer gerichtlichen Entscheidung beizulegen.18 Gewöhnlich weiter verstanden wird hingegen der im Common Law anzutreffende Begriff der jurisdiction. Er bezeichnet über die bloße Rechtsprechungskompetenz hinausgehend die staatliche Hoheitsgewalt oder Regelungsgewalt allgemein.19 Dieses weite Verständnis 1. a) S. 78ff.; Klip, ZStW 117 (2005), 889 (902ff.); Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 15; Sinn, ZIS 2013, 1ff.; Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, passim; eingehend krit. zu den verschiedenen Begrifflichkeiten Schönberger, Jurisdiktionskonflikte, S. 20ff. 17 Blakesley, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (88f.); Sauer, Mehrebenensysteme, S. 55. 18 Sauer, Mehrebenensysteme, S. 55. 19 Siehe dazu Brownlie, Principles, S. 299: „Jurisdiction refers to particular aspects of the general legal competence of states often referred to as ‘sovereignty’”; Lowe/ Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (313f.); Shaw, International Law, S. 483: „Jurisdiction concerns the power of the state under international law Einleitung 39 der jurisdiction prägt auch das Völkerrecht; ohne weitergehende Differenzierung meint die jurisdiction eines Staates hier allgemein die Reichweite staatlicher Hoheitsgewalt.20 Auf zwischenstaatlicher Ebene geht es also um die Abgrenzung der Regelungsbereiche der Staaten untereinander, mithin um die Frage, ob nach völkerrechtlichen Grundsätzen die Regelung eines bestimmten Sachverhalts durch einen Staat zulässig ist.21 In Anlehnung hieran wird auch im deutschen Rechtsraum teilweise von „Jurisdiktion“ als der Befugnis eines Staates gesprochen, Hoheitsgewalt durch Setzen und Durchsetzen von „Recht“ bzw. Rechtsakten auszuüben, wobei damit über die Normsetzung hinausgehend allgemein die Begründung von Rechtspflichten und das Ordnen von Rechtsbeziehungen durch staatlichen Hoheitsakt gemeint ist.22 Im internationalen Strafrecht bezieht sich der Begriff der „Jurisdiktion“ auf die staatliche „Strafgewalt“, das ius puniendi.23 Um die verschiedenen Ausprägungen staatlicher Strafgewalt voneinander abzugrenzen und terminologisch zu systematisieren, bietet sich ein Rückgriff auf die anglo-amerikanische Völkerrechtslehre an. Der Dreiteilung der Gewalten entsprechend differenziert diese traditionell zwischen der materiell-rechtlichen jurisdiction to prescribe (Rechtssetzungsgewalt), der jurisdiction to enforce (Vollzugsgewalt) sowie der jurisdiction to adjudicate (Rechtsprechungsgewalt).24 Letztere wird oft nicht eigenständig aufgeführt, da sie Elemente der beiden vorangehenden Kategorien aufweist.25 Zwar wird im deutschen Rechtskreis herkömmlicherweise schlicht zwischen der Anwendbarkeit des materiellen to regulate or otherwise impact upon people, property and circumstances […]. Jurisdiction is a central feature of state sovereignty, for it is an exercise of authority which may alter or create or terminate legal relationships and obligations”; Sauer, Mehrebenensysteme, S. 55f. 20 Oxman, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 1; Sauer, Mehrebenensysteme, S. 57. 21 Sauer, Mehrebenensysteme, S. 57. 22 Kment, Verwaltungshandeln, S. 69; Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion, S. 1. 23 Dazu unten Kap. 1, I. (S. 60ff.). 24 Vgl. Lowe/Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (316ff.); Randall, TexasLRev 66 (1988), 785 (786); Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (71), der die Reichweite der jurisdiction wie folgt zusammenfasst: „Jurisdiction may describe the authority to make law applicable to certain persons, territories, or situations (prescriptive jurisdiction); the authority to subject certain persons, territories, or situations to judicial processes (adjudicatory jurisdiction); or the authority to compel compliance and to redress noncompliance (enforcement jurisdiction)”. 25 Lowe/Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (317); Böse, in: Zöller/ Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1315); Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (830f.). Einleitung 40 Strafrechts einerseits und der gerichtsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit i.S.d. Strafgerichtsbarkeit andererseits unterschieden,26 immer öfter bedient man sich aber der Begrifflichkeiten des Common Law. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung eignet sich eine weite Definition in Anlehnung an die anglo-amerikanische Rechtsterminologie, da sich zwischenstaatliche Konflikte im Strafrecht nicht nur auf einen Ausschnitt der Strafgewalt beschränken, sondern in allen drei Ausprägungen von Strafgewalt – der Rechtssetzungs-, Rechtsprechungs- und Vollzugsgewalt – in Erscheinung treten. Eine solch differenzierende Betrachtung des ius puniendi ist essentiell, da der Strafgewalt eines Staates in völkerrechtlicher Hinsicht nicht in all ihren Ausprägungen gleichermaßen Grenzen gesetzt sind.27 Vielmehr hat die jurisdiction to prescribe eine überschießende Tendenz. Weites Verständnis des Begriffselements „Konflikt“ Bedeutungsvielfalt kommt auch dem Begriff des „Konflikts“ zu. Er impliziert das Vorliegen von Meinungsverschiedenheiten durch das Aufeinanderprallen widerstreitender Interessen, wobei diese als bloße Uneinigkeit existieren oder bis hin zu offen ausgetragenen Streitigkeiten reichen können. Der Begriff beschreibt Phänomene, denen ein Element der Konfrontation eigen ist, das in seiner Intensität von Fall zu Fall sehr unterschiedlich ausgeprägt sein kann.28 So kann ein offen ausgetragener Streit, der in einem Zerwürfnis enden mag, ebenso als Konflikt zu bezeichnen sein wie das bloße zu Widersprüchen führende Vorliegen von Differenzen bei der Handhabung eines Sachverhalts. Da die Differenzen im letzteren Fall nicht stets zu einer Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten führen müssen, die Intensität der Konfrontation also nur gering oder eine solche gar nicht vorhanden ist, können auch die Begriffe „Kollision“ oder „Konkurrenz“ Verwendung finden.29 Sie eigenen sich für die vorliegende Untersuchung jedoch nur bedingt, da sie die hier zu beleuchtenden Fälle zu stark einschränken. Denn rechtlich relevant sind für die beteiligten Staaten und die von Jurisdiktib) 26 Eser, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 219 (227); Walther, in: Arnold/ Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (928). 27 Dazu unten Kap. 1, II. 1. (S. 69ff.). 28 Sauer, Mehrebenensysteme, S. 57. 29 Sauer, Mehrebenensysteme, S. 58. Einleitung 41 onskonflikten betroffenen Individuen oder Kollektive sowohl die Fälle bloß konkurrierender oder kollidierender Regelungs- und Entscheidungsansprüche der Staaten als auch die Fälle wahrhaftiger Streitigkeiten über die Ausübung dieser Kompetenzen. Dem Begriffselement „Konflikt“ ist somit ein weites Verständnis zugrunde zu legen, das bereits Kollisionen und Konkurrenzen einschließt. Erscheinungsformen von Jurisdiktionskonflikten im Bereich grenzüberschreitender Kriminalität Aufgrund der Bedeutungsvielfalt, die den Begriffselementen „Jurisdiktion“ und „Konflikt“ zukommt, kann auch der Begriff „Jurisdiktionskonflikt“ in zweifacher Hinsicht – im engeren oder weiteren Sinn – interpretiert werden. Ausgehend von dem im Völkerrecht überwiegend weiten Jurisdiktionsbegriff im Sinne allgemeiner Regelungshoheit werden Jurisdiktionskonflikte verstanden als „Regelungskonflikte zwischen Staaten bzw. Völkerrechtssubjekten, die aus konkurrierenden bzw. kollidierenden Regelungsansprüchen und Regelungsinhalten resultieren“.30 So können Jurisdiktionskonflikte nicht nur horizontal zwischen Staaten entstehen, sondern auch vertikal in Mehrebenensystemen der Verflechtung von staatlichem, internationalem und supranationalem Recht.31 Um Letztere soll es hier indes nicht gehen. Nicht von Interesse sind daher vertikale Kompetenzkonflikte zwischen supranationalen und nationalen Strafgewalten, wie sie etwa zwischen dem Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag und den nationalen Strafgerichten deshalb auftreten können, weil die Verfolgung von Völkerrechtsverbrechen nicht der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen ist. Vorliegende Untersuchung befasst sich allein mit horizontalen Jurisdiktionskonflikten zwischen Staaten, namentlich zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die dadurch ausgelöst werden, dass ein Staat bei der Wahrnehmung seiner Hoheitsgewalt die Souveränitätsinteressen eines anderen Staates berührt. Legt man ein enges Begriffsverständnis zugrunde, so sind Jurisdiktionskonflikte nur „Konflikte zwischen Rechtsprechungsorganen als Ausschnitt allgemeiner Regelungskonflikte“32. Dieses limitierte Verständnis eignet 2. 30 Sauer, Mehrebenensysteme, S. 58; vgl. auch Herdegen, Völkerrecht, § 26 Rn. 17. 31 Vgl. Eser, in: Sieber et al. (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 36 Rn. 6; zu diversen Konfliktfeldern in Mehrebenensystemen Sauer, Mehrebenensysteme, passim. 32 So Sauer, Mehrebenensysteme, S. 59. Einleitung 42 sich jedoch nicht für hiesige Untersuchung. Ebenso wenig geht es allein um die prozessuale Zuständigkeitsverteilung, weshalb auch der Begriff des „Zuständigkeitskonflikts“ die Problematik nur unzureichend erfasst. Bei der Verfolgung transnationaler Straftaten innerhalb der EU ist nicht allein von Interesse, welches mitgliedstaatliche Gericht die Aburteilung eines Beschuldigten betreibt. Sondern aufgrund der mit einer Strafverfolgung einhergehenden Belastungswirkungen ist bereits die Frage relevant, welcher Mitgliedstaat zur Strafverfolgung schreitet, also ein Ermittlungsverfahren führt, in dessen Verlauf er in unterschiedlicher Weise in grundrechtlich geschützte Individualrechte des Beschuldigten eingreift. Vor allem ist aber grundlegende Voraussetzung einer solchen Strafverfolgung und Aburteilung (i.S.d. jurisdiction to adjudicate und to enforce), dass der Mitgliedstaat überhaupt strafrechtliche materiell-rechtliche Regelungsgewalt hinsichtlich des Sachverhalts besitzt (jurisdiction to prescribe). Kommt eine solche Regelungsgewalt hinsichtlich ein und desselben Lebenssachverhalts mehreren Staaten zu, so ist der Normadressat mehrfachen Gehorsamsansprüchen unterworfen. Es geht somit um Konflikte über strafrechtliche Kompetenzen und deren Ausübung, die sich von der Regelungsgewalt über die Verfolgungs- und Aburteilungsgewalt bis hin zur Vollzugsgewalt erstrecken. Der Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“, der gegenüber dem ebenfalls tauglichen Begriff des „Strafgewaltkonflikts“ eine Nähe zur englischen Bezeichnung „conflicts of jurisdiction“ aufweist, kann diese Bedeutungsvielfalt am besten erfassen.33 So verstanden hat der Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“ – je nachdem, welche Konnotation man im Einzelfall dem Konfliktbegriff beimisst – zwei unterschiedliche Reichweiten. Ein Jurisdiktionskonflikt kann sich zunächst als bloße Überlappung von Strafgewalten und Strafverfolgungskompetenzen mehrerer Staaten darstellen (sogleich a)). Darüber hinaus kann er sich als wahrhafte Streitigkeit der Mitgliedstaaten über die Ausübung der ihnen nach ihrem nationalen Recht jeweils zukommenden Kompetenzen äußern (unten b)). Weitergehend ist danach zu differenzieren, ob dieser Konflikt in positiver oder negativer Form in Erscheinung tritt (unten c)). 33 Ebenso jüngst Schönberger, Jurisdiktionskonflikte, S. 28. Einleitung 43 Bloß überlappende Strafgewalten und konkurrierende Strafverfolgungskompetenzen – abstrakte Jurisdiktionskonflikte Aus völkerrechtlicher Perspektive sind der materiell-strafrechtlichen Regelungsgewalt eines Staates, also seiner Rechtssetzungsgewalt i.S.d. jurisdiction to prescribe, kaum Grenzen gesetzt.34 Das Völkerrecht verbietet es einem Staat grundsätzlich nicht, Sachverhalte mit Auslandsberührung, auch wenn sie sich auf ausländischem Territorium ereignet haben, ihrer eigenen Strafgewalt zu unterwerfen und damit ihr innerstaatliches Strafrecht für anwendbar zu erklären. Mangels deliktsübergreifender EU-einheitlicher Vorgaben zum Umfang nationaler Strafgewalt gestaltet jeder Mitgliedstaat individuell nach seinen Bedürfnissen und Vorstellungen mit seinem innerstaatlichen Strafanwendungsrecht den Anwendungs- bzw. Geltungsbereich seines Strafrechts aus und erstreckt es über die Grenzen seines Territoriums hinaus auf das Ausland. So können hinsichtlich ein und desselben deliktischen Verhaltens einer Person mehrere Staaten einen Regelungsanspruch erheben. In diesem Fall überlappen sich ihre strafrechtsbezogenen Regelungsgewalten, also ihre Strafgewalt i.S.d. jurisdiction to prescribe. Es kommt somit in materiell-rechtlicher Hinsicht zu Normkonkurrenzen in Form von parallel anwendbaren Verhaltens- und Sanktionsnormen35 mehrerer nationaler Strafrechtsordnungen.36 Hieraus resultieren in prozessualer37 Hinsicht konkurrierende Strafverfolgungskompetenzen der Polizei- und Justizbehörden zweier oder mehrerer Staaten. In dieser Form existieren Jurisdiktionskonflikte rein abstrakt in einer Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen, beispielsweise wenn der Erfolg einer Tat in mehreren Staaten eintritt, an ihr mehrere Personen unterschiedlicher Herkunft beteiligt sind oder das Opfer anderer Staatsangehörigkeit ist. Sie sind deshalb als abstrakte38 Jurisdiktionskonflikte zu bezeichnen. Als solche gehören sie a) 34 Dazu im Einzelnen unten Kap. 1, II. (S. 68ff.). 35 Zur normtheoretischen Differenzierung zwischen (an den einzelnen Rechtsunterworfenen gerichteten) Verhaltens- bzw. Primärnormen und (zu deren Sicherung an die Staatsorgane gerichteten) Sanktions- bzw. Sekundärnormen Schroeder, GA 1968, 353 (353f.); Schneider, Verhaltensnorm, S. 35ff. m.w.N. 36 Siehe etwa Eser/Burchard, in: Derra (Hrsg.), FS Meyer, S. 499 (519); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (25). 37 Ausdrücklich differenzierend zwischen der in materiell-rechtlicher Hinsicht anwendbaren Norm und der prozessualen Frage der Gerichtsbarkeit Nuvolone, ZStW 66 (1954), 545 (547); ebenso Rekate, Vermeidung, S. 99. 38 Von „abstrakten“ – im Gegensatz zu „konkreten“ – Jurisdiktionskonflikten sprechen auch Vander Beken/Vermeulen/Steverlynck/Thomaes, Finding the best place, S. 18; ihnen folgend Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 34. Einleitung 44 zum Alltag der mit der Bekämpfung grenzüberschreitender Kriminalität befassten nationalen Strafverfolgungsbehörden und Eurojusts. Von einem Jurisdiktionskonflikt ist dabei nicht nur in den Konstellationen zu sprechen, in denen ein Staat Strafgewalt besitzt, von dieser völkerrechtlichen Befugnis in seinem innerstaatlichen Recht Gebrauch macht und ein bestimmtes Verhalten unter Strafe stellt. Vielmehr ist der Begriff des „Jurisdiktionskonflikts“ im „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 3 Abs. 2 EUV, Art. 67ff. AEUV) weitergehend zu verstehen und sollte neben Normkonkurrenzen auch Fälle von Normwidersprüchen erfassen, in denen sich der Einzelne vor widersprüchliche Verhaltensanforderungen gestellt sieht.39 Auch wenn einige Staaten und vor allem die EU- Mitgliedstaaten in weiten Bereichen ein ähnliches Verständnis davon haben, was Recht und Unrecht ist, so gibt es doch Fälle, in denen ein und dasselbe Verhalten in dem einen Staat als strafbar und in dem anderen als erlaubt oder sogar geboten angesehen wird. Dann sieht sich der Einzelne divergierenden Normbefehlen verschiedener Rechtsordnungen ausgesetzt.40 Diese Situation tritt insbesondere dann ein, wenn ein Staat extraterritoriale Strafgewalt beansprucht über ein Verhalten, das am Handlungsort nach der lex loci erlaubt ist. So sind beispielsweise die Niederlande bekannt für ihr liberales Rechtsregime in Bezug auf Betäubungsmittelkonsum, Reproduktionsmedizin, Schwangerschaftsabbruch und Sterbehilfe. Ein Ausländer kann sich diese Freiräume vor Ort gleichwohl nicht zunutze machen, wenn sein Heimatstaat an die Staatsangehörigkeit anknüpfend Strafgewalt besitzt und er deshalb sogar hinsichtlich seines Handelns im Ausland dem strengeren Recht seines Heimatlands unterworfen bleibt und mit Bestrafung rechnen muss. Das Verhalten des Einzelnen ist hier Regelungsgegenstand zweier prima facie anwendbarer, kollidierender Rechtsordnungen, die sich jedoch widersprechen. Für den Rechtsunterworfenen stellt sich damit die schwierige Frage, welches Recht er seinem Handeln 39 Zutreffend Caeiro, in: Klip (Hrsg.), Substantive Criminal Law, S. 123 (129); ders., KritV 2010, 366 (377); ausdrücklich anders Fuchs, in: Schünemann (Hrsg.), Gesamtkonzept, S. 112 (113), der davon ausgeht, dass überhaupt kein Jurisdiktionskonflikt gegeben sei, wenn das Verhalten am Tatort nicht strafbar ist. 40 Siehe etwa Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (167f.); Böse/Meyer, ZIS 2011, 336 (336); Caeiro, in: Klip (Hrsg.), Substantive Criminal Law, S. 123 (131); Gleß, ZStW 116 (2004), 353 (361); Herdegen, ZaöRV 47 (1987), 221 (222); Mayer, JZ 1952, 609 (611); Meng, AVR 27 (1989), 156 (172); ders., ZaöRV 44 (1984), 675 (757); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (25f., 41); Vogel, in: Hoyer et al. (Hrsg.), FS Schroeder, S. 877 (891); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 45; jüngst Rekate, Vermeidung, S. 101, 104; Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 140. Einleitung 45 zugrunde zu legen hat, ob er auf die Straffreiheit am Handlungsort vertrauen darf oder sich vorsichtshalber stets an der strengsten anwendbaren Rechtsordnung orientieren sollte. Streitigkeiten über die Ausübung von Strafgewalt – konkrete Jurisdiktionskonflikte Kompetenzüberlappungen müssen nicht zwingend, können aber zu wahrhaften Streitigkeiten unter den Mitgliedstaaten darüber führen, welcher von ihnen seine Strafgewalt im Einzelfall ausübt. So bleibt der Jurisdiktionskonflikt rein abstrakter Natur, wenn letztlich nur ein Staat die Strafverfolgung betreibt und kein potentiell strafbefugter anderer Staat mit Anknüpfungspunkt zu dem in Rede stehenden Verhalten Strafgewalt ausüben will, z.B. weil das Verhalten nach dem Recht der anderen Staaten keinen Straftatbestand erfüllt, ein nach nationalem Recht notwendiger Strafantrag nicht gestellt wurde, Verjährung eingetreten ist, der Täter wegen seiner Flucht in einen Drittstaat nicht greifbar ist oder der Staat das Verfahren aus Opportunitätsgründen einstellt oder schlicht kein Interesse an Strafverfolgung hat.41 Haben jedoch mehrere Staaten ein Interesse an der Verfolgung einer bestimmten grenzüberschreitenden Tat einer Person, so können sich rein abstrakte Kompetenzüberschneidungen zu offen zutage tretenden Streitigkeiten zwischen den Staaten über die Ausübung der ihnen nach ihrem nationalen Recht zustehenden Strafverfolgungskompetenzen entwickeln. In diesen Fällen ist von konkreten Jurisdiktionskonflikten zu sprechen.42 Zwar treten Strafgewaltkonflikte in dieser Form naturgemäß seltener auf. Nur ein Bruchteil der Fälle von Kompetenzüberlappungen spitzt sich zu einem konkreten Jurisdiktionskonflikt zu. Indes lässt sich keine verlässliche Aussage über die Häufigkeit solcher Konflikte treffen. Die Arbeitsbelastung Eurojusts, dem eine zentrale Rolle bei der Beilegung von Jurisdiktionskonflikten zukommt, lässt prima facie auf eine geringe Häufigkeit schließen. So sprach Eurojust als Kollegium seit seiner Errichtung 2002 in nur vier Fällen gegenüber den an einem Konflikt beteiligten mitgliedstaatb) 41 Vgl. auch Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 34. 42 Im Folgenden sei bei der Verwendung des Begriffs „Jurisdiktionskonflikt“ aus Gründen der sprachlichen Entlastung auf das klärende Adjektiv „abstrakt“ oder „konkret“ verzichtet. Einleitung 46 lichen Behörden eine Empfehlung gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. a) ii) Eurojust- Beschluss43 aus. Tatsächlich kommen konkrete Jurisdiktionskonflikte aber viel öfter vor. Regelmäßig werden sie entweder mit Hilfe Eurojusts schon auf Ebene der Nationalen Tische gelöst44 oder sie gelangen gar nicht erst zu Eurojust, weil sich die mitgliedstaatlichen Behörden aus unterschiedlichen Gründen nicht an diese Institution wenden.45 Außerdem bleiben Jurisdiktionskonflikte häufig unerkannt. So gibt es Fälle, in denen zwei oder mehr Staaten hinsichtlich ein und derselben grenzüberschreitenden Tat die Strafverfolgung betreiben, ohne jedoch von den Ermittlungen des jeweils anderen Staats zu wissen. Da kein EU-einheitliches Strafverfahrensregister existiert, stellt sich insofern das grundlegende Problem, die Parallelität von Verfahren überhaupt erst zu erkennen.46 Nicht selten decken die mitgliedstaatlichen Behörden den Umstand, dass sie dieselbe Person wegen ein und des- 43 Konsolidierte Fassung des Beschlusses 2002/187/JI des Rates v. 28.2.2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität (ABlEG L 63 v. 6.3.2002, S. 1) in der durch den Beschluss 2003/659/JI des Rates v. 18.6.2003 (ABlEU L 245 v. 29.9.2003, S. 44) und den Beschluss 2009/426/JI des Rates v. 16.12.2008 zur Stärkung von Eurojust (ABlEU L 138 v. 4.6.2009, S. 14) geänderten Fassung, veröffentlicht als Ratsdok. 5347/3/09 v. 15.7.2009 (im Folgenden „EJ-Beschluss“). Der Beschluss wurde durch Eurojust-Gesetz v. 12.5.2004 (BGBl. 2004 I S. 902), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Eurojust-Gesetzes v. 7.6.2012 (BGBl. 2012 I S. 1270), ins deutsche Recht umgesetzt. Zu dem im Entwurf befindlichen neuen Rechtsrahmen vgl. Ratsdok. 6643/15 v. 27.2.2015; vgl. dazu Brodowski, ZIS 2016, 106 (111f.). 44 Hier haben sich die Koordinierungstreffen zwischen den an einer Parallelermittlung beteiligten mitgliedstaatlichen Behörden als äußerst nützliches Instrument erwiesen, weil die Staaten auf diesem Weg frühzeitig Vereinbarungen über ein koordiniertes Vorgehen bei ihren Ermittlungen herbeiführen können. Vgl. Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (147, 153); Eurojust-Jahresbericht 2012, S. 20, http://www.eurojust.europa.eu/doclibrary/corporate/eurojust%2 0Annual%20Reports/Annual%20Report%202012/Annual-Report-2012-DE.pdf. 45 Die sachliche Zuständigkeit Eurojusts knüpft an diejenige Europols an. Ergänzend kann Eurojust auf Antrag einer zuständigen mitgliedstaatlichen Behörde auch im Fall anderer Straftaten Unterstützung leisten (Art. 4 EJ-Beschluss). 46 Zutreffend Hackner, NStZ 2011, 425 (425); Schomburg, ERA Forum 2012, 311 (320). Sofern die mitgliedstaatlichen Behörden gemäß Art. 13 EJ-Beschluss Informationen über Straftaten an Eurojust übermitteln, hilft ein von Eurojust entwickeltes elektronisches Tool für den Übermittlungsprozess sowie die Konfiguration der Daten im Fallbearbeitungssystem bei der Aufdeckung potenzieller Verbindungen eines Falls zu anderen Fällen. Vgl. Eurojust-Jahresbericht 2013, S. 24f., http://www.eurojust.europa.eu/doclibrary/corporate/eurojust%20Annual%20Rep orts/Annual%20Report%202013/Annual-Report-2013-DE.pdf. Einleitung 47 selben Tatvorwurfs parallel verfolgen, eher zufällig auf, etwa wenn ein Mitgliedstaat den anderen um Rechtshilfe ersucht oder der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger auf ein in derselben Sache parallel in einem anderen Staat geführtes Strafverfahren hinweist. Konkrete Jurisdiktionskonflikte werden mit dem globalisierungsbedingten Anstieg grenzüberschreitender Kriminalität in ihrer Anzahl weiter zunehmen, weshalb die Notwendigkeit der Vermeidung und Beilegung solcher Konflikte immer drängender wird. Darüber hinaus wird bisweilen von Jurisdiktionskonflikten im weiteren Sinne und solchen im engeren Sinne gesprochen.47 Erstere bezeichnen Konstellationen sukzessiver, also wiederholter und nacheinander geschalteter Strafverfolgung, in denen ein Täter bereits durch einen Staat wegen eines strafrechtlich relevanten Sachverhalts abgeurteilt worden ist und zeitlich später ein anderer Staat wegen desselben Lebenssachverhalts seine Strafgewalt ausüben will (iterative Strafverfahren). Hier geht es mithin um den Fall eines bereits rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens in einer Sache (res iudicata), hinsichtlich derer nun ein weiterer Staat ein Strafverfahren einleiten will. Als Jurisdiktionskonflikte im engeren Sinne werden hingegen jene Fälle bezeichnet, in denen mehr als ein Staat zum selben Zeitpunkt seine Strafgewalt im Hinblick auf ein deliktisches Verhalten geltend macht und deshalb in mehreren Staaten parallel Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren geführt werden (simultane Strafverfahren). Diese Konstellationen betreffen die lis pendens-Problematik, also parallel in zwei oder mehr Mitgliedstaaten wegen derselben Tat gegen dieselbe Person anhängige Verfahren, sog. „parallele Verfahren“ i.S.d. Art. 3 lit. a) des Rahmenbeschlusses 2009/948/JI, mit denen sich dieser Rechtsakt beschäftigt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang folgende Abgrenzung: Von einem (konkreten) Jurisdiktionskonflikt ist stets zu sprechen, wenn zwei oder mehr Staaten hinsichtlich ein und derselben Tat einer Person ihre Strafgewalt ausüben wollen. Abzugrenzen sind hiervon zum einen die Fälle, in denen zwei oder mehr Staaten zwar gegen dieselbe Person Verfahren führen, diese aber unterschiedliche Tatvorwürfe zum Gegenstand haben.48 Zum zweiten sind die Konstellationen zu unterscheiden, in denen zwei oder mehr Staaten hinsichtlich eines (häufig komplexen) zusammengehörigen Lebenssachverhalts Strafverfahren führen, diese sich aber jeweils gegen unterschiedliche Beteiligte einer Tat richten; die Verfahren können sich auch zu- 47 So Zöller, in: Amelung et al. (Hrsg.), FS Krey, S. 501 (506f.); jüngst Schönberger, Jurisdiktionskonflikte, S. 46f.; zur Unterscheidung iterativer und simultaner Strafverfolgung Eicker, StV 2005, 631 (631). 48 Vgl. auch Rekate, Vermeidung, S. 98. Einleitung 48 gleich gegen das Unternehmen und seinen delinquenten Mitarbeiter richten. In diesen Fällen ist nicht von Jurisdiktionskonflikten zu sprechen, es sei denn, im letzteren Fall treten – wie nicht selten – hinsichtlich einzelner Teilkomplexe in Bezug auf denselben Beteiligten Überschneidungen der Strafgewalten auf. Gleichwohl kann es im Einzelfall sinnvoll sein, die unterschiedlichen Verfahren in einem Staat zu bündeln und konzentriert ein einziges Strafverfahren durchzuführen, welches das gesamte Unrecht der Tat(en) erfasst. Positive und negative Jurisdiktionskonflikte Wenn von „Jurisdiktionskonflikten“ die Rede ist, sind in der Regel positive Jurisdiktionskonflikte gemeint. Dies sind Konflikte im Sinne konkreter Kompetenzstreitigkeiten, bei denen zwei oder mehr Staaten nach Maßgabe völkerrechtlicher Grundsätze hinsichtlich ein und derselben Straftat eines Täters zur Strafverfolgung befugt sind und – weil sie ein Interesse an der Strafverfolgung besitzen – unter Berufung auf ihr jeweiliges nationales Strafanwendungsrecht Strafgewalt für sich reklamieren, ein Ermittlungsverfahren gegen den Verdächtigen einleiten wollen und zugleich die Strafverfolgung durch andere Staaten ablehnen. Bei einer solch einseitigen Problemorientierung gerät in Vergessenheit, dass Konflikte über die Ausübung von Strafgewalt zumindest ebenso häufig49 unter umgekehrtem Vorzeichen anzutreffen sind, nämlich als sog. negative Jurisdiktionskonflikte. Als solche bleiben sie aber häufig unerkannt. Von einem negativen Jurisdiktionskonflikt ist zu sprechen, wenn zwar mindestens zwei Staaten Strafgewalt über ein bestimmtes Verhalten innehaben,50 jedoch keiner von ihnen die Strafverfolgung aufnimmt.51 Die c) 49 Von der Verfasserin im Frühjahr 2012 durchgeführte Interviews mit Vertretern der Nationalen Tische bei Eurojust zu der Frage, ob sich Kompetenzkonflikte öfter als positive oder negative Jurisdiktionskonflikte äußern, lieferten ein gemischtes Bild. Nach Einschätzung des damaligen Nationalen Mitglieds Deutschlands treten Jurisdiktionskonflikte häufiger in Form negativer Kompetenzkonflikte auf, vgl. Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (142); ebenso Petrig, ZStW 122 (2010), 467 (471f.); ähnlich Weißer, GA 2012, 416 (432), mit dem Hinweis, negative Jurisdiktionskonflikte seien schwieriger zu lösen; anders dagegen ein Bericht Eurojusts v. Juni 2015, Ratsdok. 9474/15 v. 2.6.2015, S. 5. 50 Im Gegensatz zu dem Verständnis Zimmermanns, Strafgewaltkonflikte, S. 33, soll nach der hier verwandten Definition der Fall, dass schon gar kein Staat sein Strafrecht auf einen bestimmten Lebenssachverhalt erstreckt, nicht als negativer Jurisdiktionskonflikt aufgefasst werden. Einleitung 49 Gründe hierfür können vielfältig sein. Das Absehen von Strafverfolgung kann darin begründet liegen, dass der Täter aufgrund eines Auslieferungshindernisses in einem Drittstaat für die Staaten nicht erreichbar ist oder sie die Strafverfolgung aus politischen Gründen oder aus Angst vor Ausschreitungen, terroristischen Angriffen oder sonstigen Vergeltungsreaktionen ablehnen. Auch profane Gründe können zur Entstehung negativer Jurisdiktionskonflikte beitragen, so etwa die irrige Vorstellung, der andere Staat werde seine Strafverfolgungskompetenzen wahrnehmen, Kostenerwägungen oder der in grenzüberschreitenden Verfahren erhöhte Ermittlungsaufwand und zugleich die Ungewissheit, ob die (trotz diverser legislativer Maßnahmen zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung) nach wie vor seitens der Verfolgungsbehörden als schwerfällig und langwierig empfundenen Rechtshilfeverfahren überhaupt brauchbare Ergebnisse liefern werden und deshalb die Anstrengungen wert sind. Damit können Mehrfachzuständigkeiten in der europäischen Strafrechtspraxis dazu führen, dass überhaupt keine Staatsanwaltschaft zur Verfolgung eines komplexen grenzüberschreitenden Falles bereit ist.52 Die Folge sind empfindliche Strafverfolgungslücken. Ebenso problematisch sind Konstellationen, in denen Staaten bei der Verfolgung transnationaler Taten die Ermittlungen auf das eigene Territorium beschränken und vor der grenzüberschreitenden Dimension des Falls die Augen verschließen. So sind negative Jurisdiktionskonflikte insbesondere in komplexen Verfahren, etwa des Finanzanlagebetrugs und der Internetkriminalität, anzutreffen, in denen mehrere Mitgliedstaaten Ermittlungen führen, die aber jeweils nur Teilaspekte eines größeren Tatkomplexes (z.B. Tatelemente, die untergeordnete Tatbestände oder Vorbereitungshandlungen verwirklichen) oder nur Einzeltaten einer gleichartigen Serie von Taten betreffen oder sich nur auf einzelne Täter einer Tätergruppe beziehen.53 Hier kann man sich bisweilen des Eindrucks nicht erwehren, dass die betroffenen mitgliedstaatlichen Behörden, um selbst möglichst zügig zu einem Abschluss der Ermittlungen zu kommen, vermeiden wollen, ihre Ermittlungen auf Tathandlungen in anderen Staaten auszuweiten oder im 51 Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 24; Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (156). 52 Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (12); ders., in: Yenisey/Sieber (Hrsg.), Criminal Law in the Global Risk Society, S. 172 (184); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (81); Weißer, GA 2012, 416 (432), in Bezug auf Völkerstraftaten. Strafverfolgungslücken bei gegen den EU-Haushalt gerichteten Straftaten sucht die EU-Kommission mit der Errichtung der EUStA entgegenzuwirken, vgl. KOM(2011) 293 endg., S. 9f. 53 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (156f.). Einleitung 50 Ausland gewonnene Erkenntnisse in ihre Ermittlungen einzubeziehen, weil dies zur Ausweitung des Tatkomplexes führen oder Anlass dazu geben könnte, die eigenen Ermittlungen auf solche gegen andere möglicherweise tatbeteiligte, im Ausland ansässige Personen zu erstrecken.54 Relevante grenzüberschreitende Bezüge bleiben unerkannt, wenn die Mitgliedstaaten keinen Anlass sehen oder nicht gewillt sind, ermittlungsrelevante Informationen über Straftaten auszutauschen, um die transnationale Dimension der Tat erschöpfend aufzuarbeiten. Zu einer wahrhaften Streitigkeit kommt es in Fällen negativer Jurisdiktionskonflikte naturgemäß nur dann, wenn einer der beteiligten Mitgliedstaaten der Auffassung ist, dass die Strafverfolgung durch die Behörden eines anderen Mitgliedstaats ausgeübt werden soll.55 So etwa wenn eine auch selbst zuständige Staatsanwaltschaft die Behörden eines anderen Mitgliedstaats um Übernahme der Strafverfolgung ersucht, dieses Ersuchen aber unbeantwortet bleibt, weil die Behörden die ihnen zukommende Strafgewalt nicht ausüben wollen.56 Unabhängig davon, ob sich ein negativer Jurisdiktionskonflikt in Form solch einer Streitigkeit äußert oder nicht, sollte man in Anbetracht der drohenden Strafverfolgungslücken derartige Konfliktlagen bei der Problemlösung nicht ausklammern und sich nicht allein auf die Lösung positiver Jurisdiktionskonflikte beschränken, wie dies der Blick in wissenschaftliche Abhandlungen zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten und den Rahmenbeschluss 2009/948/JI suggeriert. Angesichts drohender ernsthafter Strafverfolgungslücken scheint die These Zimmermanns, negative Jurisdiktionskonflikte seien im Hinblick auf die Loyalitätspflicht in Art. 4 Abs. 3 EUV sowie die Rechtsprechung des EuGH insbesondere im Fall „Griechischer Mais“57 „nicht mehr so gravierend wie noch vor einigen Jahren“58, die Problematik herunterzuspielen. Selbst wenn mehrere Staaten hinsichtlich eines Sachverhalts abstrakt Strafgewalt besitzen, so kann dennoch die Situation entstehen, dass aus unterschiedlichen Gründen keiner dieser Staaten gewillt ist, seine Kompetenzen auszuüben. Für diese Fall- 54 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (157). 55 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (156). 56 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (156), mit dem Hinweis, dass solche Konflikte regelmäßig durch Verständigung zwischen den Strafverfolgungsbehörden der betroffenen Mitgliedstaaten auch mit Hilfe des Europäischen Justiziellen Netzes und unter Beteiligung von Eurojust beigelegt werden. 57 EuGH, Urt. v. 21.9.1989, Rs. 68/88 (Kommission ./. Griechenland). 58 Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 33; ausdrücklich negative Jurisdiktionskonflikte ausklammernd auch Rekate, Vermeidung, S. 37. Einleitung 51 konstellationen bedarf es eines Regelungsmechanismus, der die Strafverfolgung durch einen Mitgliedstaat sicherstellt, um so Verfolgungslücken zu schließen. Das Phänomen der negativen Jurisdiktionskonflikte sollte nicht unterschätzt und vernachlässigt werden,59 weshalb es Anspruch der vorliegenden Arbeit ist, auch diese Konfliktlagen, soweit möglich, einer praktikablen Lösung zuzuführen. Fallbeispiel „Prestige“ Als Beispiel für einen positiven Jurisdiktionskonflikt, der sich ausgehend von einer bloßen Kumulation sich überlappender nationaler Strafgewalten (abstrakter Jurisdiktionskonflikt) zu einer wahrhaften Streitigkeit über die Ausübung von Strafkompetenzen zugespitzt hat (konkreter Jurisdiktionskonflikt), sei der Fall des gesunkenen Öltankers „Prestige“60 genannt, mit dem sich Eurojust schon kurz nach seiner Errichtung zu befassen hatte. Dieser Sachverhalt wies eine Vielzahl von Verbindungen zu verschiedenen Ländern auf. Das Unglück ereignete sich im November 2002 vor der nordwestlichen Atlantikküste Spaniens und zog erhebliche Umweltverschmutzungen nach sich. Der in den Bahamas registrierte und im Eigentum eines griechischen Unternehmens stehende Tanker und seine weitgehend rumänisch-philippinische Besatzung standen unter der Führung eines russischen Kapitäns. Der Öltransport erfolgte im Auftrag eines russischen Konzerns mit Sitz in der Schweiz. Der mit 77.000 Tonnen Treibstoff beladene Tanker sank in spanischen Gewässern. Spanische und französische Küstengewässer und Strände wurden weiträumig verschmutzt, auch die Küste Portugals war betroffen. In diesem Fall nahmen sowohl spanische als auch französische Behörden Ermittlungen auf. Beide Staaten besaßen Strafgewalt, weil ihre Landflächen und Küstengewässer kontaminiert und ihre Bürger von den Verschmutzungen betroffen waren. Nach ihrem innerstaatlichen Strafanwendungsrecht reklamierten sie jeweils einen Strafanspruch über die verantwortlichen Personen. Die mitgliedstaatlichen Behörden konnten sich jedoch nicht einigen, wer von ihnen seine Strafverfolgungskompetenzen tatsächlich wahrnehmen sollte. Es war somit zu einem konkreten positiven Jurisdiktionskonflikt gekommen. 3. 59 So auch Eser, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 557 (563f.); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (81). 60 Darstellung bei Morán Martínez/Guajardo Pérez, Conflictos de jurisdicción, S. 188ff. Einleitung 52 Ziel der Untersuchung, Gang der Darstellung und Methodik Vorliegende Untersuchung hat sich zum Ziel gesetzt, zwischen den EU- Mitgliedstaaten auftretende Jurisdiktionskonflikte bei grenzüberschreitender Kriminalität einer sachgerechten Lösung zuzuführen und einen praktikablen Ausweg aus dem Netzwerkparadigma aufzuzeigen. Im Zentrum steht die These, dass Mehrfachzuständigkeiten die Rechte und Interessen der verdächtigen oder beschuldigten Person – sei dies eine natürliche oder juristische Person – in eklatanter Weise beeinträchtigen können. Mangels unionseinheitlicher Regelungen zur Koordinierung mitgliedstaatlicher Strafgewalten entscheiden Zufälligkeiten, reine Zweckmäßigkeitserwägungen und Willkür darüber, welcher Mitgliedstaat seinen Strafanspruch im Einzelfall konkret durchsetzt. Dabei sieht sich der Beschuldigte der Gefahr ausgesetzt, wegen ein und desselben Verhaltens in mehreren Jurisdiktionen parallel verfolgt und zum Spielball der mitgliedstaatlichen Polizeiund Justizbehörden zu werden. Er kann das anwendbare Recht häufig nur schwer oder gar nicht vorhersehen, was bei ihm eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Strafbarkeit an sich sowie der Art und Höhe der drohenden Strafe auslöst. Dieses Problem stellt sich maßgeblich dann, wenn ein Mitgliedstaat extraterritoriale Strafgewalt in Anspruch nimmt, also seinen Strafanspruch auf einen anderen Anknüpfungspunkt als den Ort des deliktischen Handelns gründet, weil der Einzelne hiervon häufig überrascht werden kann. Die Verantwortlichkeit für diesen Status quo kann nicht einem Mitgliedstaat allein zugeschrieben werden. Vielmehr sind Jurisdiktionskonflikte per definitionem das Ergebnis koordinierten oder unkoordinierten Bestrebens mehrerer Mitgliedstaaten nach Strafgewalt, die stets nur auf die Durchsetzung ihrer eigenen Interessen fokussiert und jeweils nur für ihre eigenen Behörden zuständig sind. Als besonders prekär stellt sich dieses rechtliche Vakuum für den Bürger im Raum der Europäischen Union dar, weil Instrumente der gegenseitigen Anerkennung dazu führen, dass extraterritoriale Strafansprüche grenzüberschreitend erleichtert durchgesetzt werden können und in der Konsequenz die liberalere Rechtsordnung nicht selten der punitiveren weichen muss. Hier gerät der postulierte „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ außer Balance. Zugleich ergeben sich indes aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gewisse normative Anforderungen an diesen Raum, in dem subjektive Rechte des Einzelnen zu achten sind. Mit diesem grundund menschenrechtlichen Standard und gewissen rechtsstaatlichen Garan- II. Einleitung 53 tien existiert innerhalb der Union ein gemeinsames Rechts- und Wertefundament, das die Grundlage für ein gegenseitiges Vertrauen der Mitgliedstaaten in die Effektivität und Rechtsstaatlichkeit ihrer Strafrechtspflege bietet61 und den normativen Ausgangspunkt für eine Lösung des Problems der Jurisdiktionskonflikte bilden muss. Dieser gemeinsame Rechtsrahmen, die über Jahrzehnte innerhalb der Union gewachsenen Strukturen, der sie prägende Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und schließlich die Tatsache, dass die Mitgliedstaaten die Notwendigkeit, Kompetenzkonflikte durch entsprechende legislative Maßnahmen zu verhindern und beizulegen, selbst erkannt haben (vgl. Art. 82 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) AEUV), lassen eine gewisse Konsensfähigkeit der Staaten erwarten. Damit ist zugleich der Rahmen der Untersuchung abgesteckt. Sie beschränkt sich notwendig auf die Lösung von Jurisdiktionskonflikten, die zwischen den EU-Mitgliedstaaten in Bezug auf transnational-binneneuropäische Taten entstehen. Diese Taten zeichnen sich dadurch aus, dass der Täter auf dem Gebiet eines Mitgliedstaats gehandelt hat oder hätte handeln müssen und/oder ihr Erfolg innerhalb der Europäischen Union eingetreten ist und in Anbetracht des Begehungsorts, der Person des Täters oder Opfers oder der verletzten Rechtsgüter und Interessen Bezüge zu zwei oder mehreren Mitgliedstaaten bestehen. Das gemeinsame Rechts- und Wertefundament in diesem Raum erlaubt es, ein tragfähiges und realisierungsfähiges Lösungskonzept vorzuschlagen, das im Verhältnis zu Drittstaaten keine Chance für eine Umsetzung fände. Dem in dieser Weise skizzierten Erkenntnisinteresse folgt der weitere Gang der Darstellung. Unabdingbar für die Erarbeitung eines jeden Lösungsvorschlags ist zunächst eine tiefgehende Durchdringung der Problematik, weshalb sich der erste Teil der Arbeit den Grundlagen und einer Problemanalyse widmet. Grundlegend für das Verständnis von Jurisdiktionskonflikten ist eine Untersuchung ihrer Entstehungsgründe, wozu es im 1. Kapitel darum geht, den Begriff der Strafgewalt zu definieren, die Begründung staatlicher Strafgewalt aus völkerrechtlicher Perspektive zu erörtern und der Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten auf den Grund zu gehen. Sodann sind im 2. Kapitel die in transnationalen Strafverfahren kollidierenden Interessensphären aufzuzeigen und die Problemfelder herauszuarbeiten, aus denen sich die Notwendigkeit für eine Lösung von Kompetenzkonflikten ergibt. Der Fokus liegt dabei – auch wenn Mehrfachzuständigkeiten 61 Vgl. auch Böse/Meyer, ZIS 2011, 336 (336); die gemeinsame Wertebasis betonend jüngst EuGH, Urt. v. 25.7.2018, Rs. C-216/18 PPU (LM), Tz. 35f.; EuGH, Urt. v. 25.7.2018, Rs. C-220/18 PPU (ML), Tz. 48ff. Einleitung 54 vielfältige Interessen berühren – auf dem von der Strafverfolgung betroffenen Individuum; dies kann eine natürliche oder juristische Person sein. Darauf aufbauend widmet sich der zweite Teil der Untersuchung in der gebotenen Tiefe den im Völkerrecht wurzelnden Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt, denn sie sind nicht nur Quelle des Problems, sondern zugleich Ausgangspunkt eines Konzepts zur Bewältigung von Jurisdiktionskonflikten. Zu untersuchen ist, welche völkerrechtlichen Anknüpfungspunkte den Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen, um Strafgewalt über eine grenzüberschreitende Tat zu beanspruchen, welche Ausprägung diese Prinzipien im nationalen Recht finden und welche Bedeutung sie für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten haben (3. Kapitel). Damit ist zugleich ein Abriss des deutschen Strafanwendungsrechts der §§ 3-7, 9 StGB verbunden. Da Jurisdiktionskonflikte aus Sicht des Verdächtigen oder Beschuldigten nicht nur die Rechte und Interessen von natürlichen Personen tangieren, sondern auch die von Unternehmen, wenn aus deren Sphäre heraus grenzüberschreitend Taten begangen werden, ist im 4. Kapitel zu eruieren, ob und inwiefern die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien auf juristische Personen übertragen werden können und welche Konsequenzen daraus für den transnationalen Geltungsbereich des Sanktionenrechts für Unternehmen abzuleiten sind. Im dritten Teil der Arbeit folgt eine Bestandsaufnahme der existierenden Rechtsinstrumentarien und Mechanismen, die es im Hinblick auf ihre Lösungstauglichkeit kritisch zu beleuchten gilt. Zunächst ist der in Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC verankerte ne bis in idem-Grundsatz, der für den europäischen Raum ein transnationales Verbot der Doppelbestrafung und Doppelverfolgung normiert und mit der kontinuierlichen Rechtsprechung des EuGH immer detailliertere Gestalt annimmt, einer tiefgehenden Analyse zu unterziehen (5. Kapitel). In diesem Rahmen ist auf spezifische, bisher offene Fragen der Doppelverfolgung bei der Sanktionierung von Unternehmen einzugehen. Im Anschluss daran liegt das Hauptaugenmerk des 6. Kapitels, welches bereits de lege lata existierende unionssekundärrechtliche Mechanismen zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten zum Gegenstand hat, auf der Darstellung und kritischen Bewertung des Rahmenbeschlusses 2009/948/JI zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren. Zu beleuchten sind hier die Rolle Eurojusts bei der Konfliktlösung als auch die Möglichkeit der Übertragung von Strafverfahren, mit der sich eine sachgerechte Verteilung der Strafverfolgungskompetenzen erreichen lässt. Der vierte Teil widmet sich schließlich der Erarbeitung eines eigenen Lösungskonzepts für Jurisdiktionskonflikte im Bereich transnational-binnen- Einleitung 55 europäischer Kriminalität. So geht es im 7. Kapitel darum, einen Ausweg aus dem Netzwerkparadigma zu finden und dabei das subjektive Recht des Einzelnen, des Normadressaten sowie der in die Fänge des Strafgewaltnetzes geratenen verdächtigen oder beschuldigten Person, zu berücksichtigen und zu stärken. Hier gilt es die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien – das Territorialitätsprinzip, das aktive und passive Personalitätsprinzip, das Staatsschutzprinzip sowie das Universalitätsprinzip – anhand normativer Kriterien im Hinblick auf ihre Existenzberechtigung und Tauglichkeit in einem „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 3 Abs. 2 EUV, Art. 67ff. AEUV) kritisch zu hinterfragen. Die Ausgangsthese lautet, dass die Befugnis eines Staates zur Ausübung seiner Kompetenz zur Verfolgung und Aburteilung von Taten mit Auslandsberührung nicht ohne Weiteres daraus folgt, dass völkerrechtlich anerkannte legitime Anknüpfungspunkte von Strafgewalt es ihm erlauben, seine Strafgewalt auf extraterritoriale Sachverhalte zu erstrecken, sondern dass grundlegende, in den Verfassungen der Mitgliedstaaten sowie im europäischen Recht verankerte Grund- und Menschenrechte, der unionale Freiheitsgedanke sowie fundamentale rechtsstaatliche Strafrechts- und Strafverfahrensprinzipien nach einer tiefergehenden Legitimationsbegründung verlangen. Aus diesen Prinzipien sind gewisse prozedurale Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren zur Auswahl des Forumstaats abzuleiten, die auf transnationaler Ebene nicht ins Hintertreffen geraten dürfen. Abschließend gilt es die Ergebnisse der Arbeit zusammenzuführen und, aufbauend auf existierenden Vorschlägen zur Problemlösung, ein eigenes Konzept zur Vermeidung und Beilegung von Jurisdiktionskonflikten zu unterbreiten, das den zuvor herausgearbeiteten normativen Anforderungen in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts gerecht wird (8. Kapitel). Die Arbeit schließt mit ausformulierten Modellregelungen für eine EU-Verordnung zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten bei transnational-binneneuropäischer Kriminalität sowie einer graphischen Darstellung des Modells. Vorliegende Untersuchung erscheint zu einem Zeitpunkt, zu dem die wissenschaftliche Debatte um Jurisdiktionskonflikte ihren vorläufigen Höhepunkt erreicht haben dürfte. Diese schon lange schwelende Debatte, die immer wieder Gegenstand wissenschaftlicher Beiträge ist und seit kurz nach der Jahrtausendwende intensiver geführt wurde, hat mit dem Erlass des besagten Rahmenbeschlusses von 2009 neuen Aufwind genommen. Ihr Fokus liegt heute nicht mehr nur auf dem Ansinnen, eine mehrfache Verfolgung und Aburteilung des Beschuldigten zu verhindern. Vielmehr geht es nun für den Raum der EU in einem vorangehenden Schritt um eine sachgerechte Koordination der konkurrierenden mitgliedstaatlichen Einleitung 56 Strafgewalten. Bereits das 2006 von Schünemann et al. publizierte „Gesamtkonzept für die europäische Strafrechtspflege“62 enthält einen beachtenswerten Regelungsvorschlag zur Verteilung der Verfolgungs- und Aburteilungszuständigkeit unter den Mitgliedstaaten. Zwei internationale Forschungsprojekte haben sich der Problematik nun von einem rechtsvergleichenden Standpunkt aus angenähert. Unter der Federführung von Arndt Sinn haben das „Zentrum für Europäische und Internationale Strafrechtsstudien“ (ZEIS) und der „Europäische Arbeitskreis“ (EAK+) ein von der Fritz Thyssen Stiftung, dem Landkreis Osnabrück und der Universität Osnabrück gefördertes Forschungsprojekt initiiert, dessen Ergebnisse im Jahr 2012 veröffentlicht wurden.63 In Anlehnung hieran hat Sinns Schüler Benjamin Rekate einen ähnlichen Lösungsvorschlag erarbeitet und diesen Ende 2015 publiziert.64 Die Ergebnisse des zweiten, DFG-geförderten Forschungsprojekts von Martin Böse, Frank Meyer und Anne Schneider wurden kurz zuvor in zwei Teilbänden veröffentlicht.65 Ausgehend von dem von diesen Wissenschaftlern favorisierten Trennungsmodell hat Christoph Schönberger jüngst eine Arbeit vorgelegt, die zwar keine ausformulierten Modellregelungen enthält, sich aber weitergehend der Frage widmet, ob und inwiefern die Schweiz an einem potenziellen Rechtsakt der EU zur Lösung positiver transnationaler Jurisdiktionskonflikte partizipieren könnte.66 Einen detaillierten Regelungsmechanismus zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten enthält überdies die im Jahr 2014 veröffentlichte Dissertation von Frank Zimmermann.67 Die Arbeiten zeichnen sich durch unterschiedliche Herangehensweisen aus und setzen verschiedene Schwerpunkte. Auch differieren die von den 62 Schünemann (Hrsg.), Ein Gesamtkonzept für die europäische Strafrechtspflege, Köln u.a. 2006. 63 Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte bei grenzüberschreitender Kriminalität – Ein Rechtsvergleich zum Internationalen Strafrecht, Göttingen 2012; vgl. dazu Tagungsberichte von Rekate, ZStW 122 (2010), 905ff., und Dittrich, ZIS 2012, 81ff. 64 Rekate, Die Vermeidung von Jurisdiktionskonflikten und der Grundsatz einmaliger Strafverfolgung in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, Göttingen 2015. 65 Böse/Meyer/Schneider (Hrsg.), Conflicts of Jurisdiction in Criminal Matters in the European Union, Vol. I: National Reports and Comparative Analysis, Baden- Baden 2013; dies. (Hrsg.), Conflicts of Jurisdiction in Criminal Matters in the European Union, Vol. II: Rights, Principles and Model Rules, Baden-Baden 2014. 66 Schönberger, Jurisdiktionskonflikte – Causae, rechtliche Lösungsnotwendigkeit und -konzepte, Zürich 2015. 67 Zimmermann, Strafgewaltkonflikte in der Europäischen Union, Baden-Baden 2014. Einleitung 57 Wissenschaftlern unterbreiteten Lösungsvorschläge inhaltlich erheblich und dürften in der Praxis auf unterschiedliche Resonanz und Umsetzungschancen treffen. Gemeinsam ist den genannten Vorschlägen, dass sie sich durchweg auf den Raum der EU beziehen. Dies ist konsequent, existiert doch nur auf dieser Ebene das für ein konsensfähiges Regelungsmodell erforderliche Rechts- und Wertefundament. Eine Ausnahme bildet insofern das Werk von Johannes Bochmann68, dessen Vorschlag einen globalen Regelungsanspruch erhebt und deshalb weitgehend außer Betracht bleiben kann. Wie auffällt, stammen genannte Publikationen jüngster Zeit allesamt von Wissenschaftlern aus dem deutschen Rechtskreis bzw. sind unter deren Federführung entstanden, wenngleich am Gesamtkonzept Schünemanns ebenso wie an den rechtsvergleichenden Studien auch ausländische Wissenschaftler und Praktiker mitgewirkt haben. Michiel Luchtman hat mit seiner an der Universität Utrecht durchgeführten Tagung, zu welcher Anfang 2013 ein Tagungsband erschienen ist, einen wesentlichen Beitrag und wegweisenden Anstoß zu einem fundierten wissenschaftlichen Diskurs für den europäischen Rechtsraum geleistet.69 Trotz der kürzlich erschienenen Publikationen ist der nach wie vor bestehende Forschungsbedarf auf dem Feld der Jurisdiktionskonflikte bei grenzüberschreitender Kriminalität nicht zu leugnen. Der Grund dafür liegt in dem Facettenreichtum der Problematik, mit dem sich ein weites Lösungsspektrum eröffnet. Vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, die Debatte um eine methodisch stringente, normativ geleitete Lösungskonzeption zu bereichern, die sich am Maßstab grundlegender rechtsstaatlicher Strafrechts- und Strafverfahrensprinzipien sowie dem unionalen Freiheitsgedanken orientiert. Dabei gilt es die bereits existierenden Vorschläge bei der Ausarbeitung des eigenen Konzepts kritisch zu reflektieren und verbliebene Lücken zu schließen. So konzentrieren sich vorhandene Publikationen in erster Linie auf positive Jurisdiktionskonflikte, deren Anzahl zwar stetig wächst, seitdem die Mitgliedstaaten vermehrt dazu übergegangen sind, die von ihnen beanspruchte Strafgewalt weit über die Grenzen ihres eigenen Territoriums hinaus auszudehnen. Dies darf indes nicht dazu verleiten, negative Jurisdiktionskonflikte weitgehend auszublenden oder gar von Beginn an – wie etwa Rekate – ausdrücklich auszuklammern. Ein solches Vorgehen ist nicht unbedenklich in Anbetracht der fortbestehenden empfind- 68 Bochmann, Strafgewaltkonflikte und ihre Lösung, Frankfurt am Main 2015. 69 Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum in Cooperation Against EU Financial Crime, Den Haag 2013. Einleitung 58 lichen Straflücken bei mangelnder Verfolgungsbereitschaft sämtlicher potentiell strafbefugter Mitgliedstaaten. Da zudem Unternehmen in jüngerer Zeit verstärkt in den Fokus des Strafrechts rücken, sehen sie sich aufgrund kollidierender Strafverfolgungsinteressen verschiedener Mitgliedstaaten mit denselben Problemen konfrontiert wie Individuen. Auch Unternehmen leiden unter mangelnder Rechtssicherheit im Hinblick auf das anwendbare Recht und mehrfacher Strafverfolgung in verschiedenen Staaten. Gleichwohl haben mit Jurisdiktionskonflikten verbundene Fragen im Zusammenhang mit der straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit bisher keine wissenschaftliche Aufarbeitung gefunden.70 Hieran gilt es mit der vorliegenden Arbeit eine erste Annäherung zu versuchen, um einen fundierten wissenschaftlichen Diskurs anzustoßen, der vor dem Hintergrund der nahenden Reformierung des Unternehmenssanktionsrechts in Deutschland unerlässlich ist. 70 Die hierzu erst nach Fertigstellung dieses Manuskripts erschienenen Werke von Letzien, Internationale Korruption und Jurisdiktionskonflikte, Wiesbaden 2018, und Grotenrath, Unternehmenssanktionierung in Europa, Frankfurt am Main 2017, die sich der Thematik unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten nähern, konnten in die Druckfassung keinen Eingang mehr finden. Einleitung 59 Grundlagen und Problemanalyse Die Lösung von Jurisdiktionskonflikten setzt zunächst eine Untersuchung der rechtlichen Grundlagen, ihrer Entstehungsgründe und eine Problemanalyse voraus. Um Untersuchungsgegenstand und Problematik zutreffend zu erschließen, ist in einem ersten Schritt der grundlegenden Frage nachzugehen, wie die Staaten ihre Strafgewalt über grenzüberschreitende Taten, also solche, die Bezüge zu mehreren Staaten aufweisen, in völkerrechtlicher Hinsicht begründen und wie Jurisdiktionskonflikte überhaupt entstehen (sogleich Kapitel 1). In einem zweiten Schritt ist zu erörtern, ob und inwiefern diese Konflikte Probleme hervorrufen, ihnen daher eine Lösungsnotwendigkeit zu attestieren ist, und welche unterschiedlichen Interessen hier aufeinandertreffen (unten Kapitel 2). Begründung von Strafgewalt im Kontext grenzüberschreitender Kriminalität und Entstehung von Jurisdiktionskonflikten Zunächst gilt es den zentralen Begriff der Strafgewalt zu definieren, seine verschiedenen Ausprägungen zu beleuchten und zu ergründen, ob und inwiefern der staatlichen Strafgewalt von Völkerrechts wegen Grenzen gesetzt sind (sogleich I. und II.). Um der Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten auf den Grund zu gehen, ist sodann auf die Überschneidungen der nationalen Strafgewalten einzugehen und zu erörtern, welche Rolle dabei das innerstaatliche Strafanwendungsrecht der Mitgliedstaaten spielt (unten III.) und welche rechtlichen und tatsächlichen Impulse zu identifizieren sind, die das zwischenstaatliche Konfliktpotential weiter erhöhen (unten IV.). Ausprägungen staatlicher Strafgewalt Die Strafgewalt ist das subjektive Strafrecht (ius puniendi) eines Staates verstanden als seine hoheitliche Befugnis, bestimmte Verhaltensweisen einer strafrechtlichen Bewertung zu unterziehen, sie für strafbar zu erklären, 1. Teil: 1. Kapitel: I. 60 eine Strafdrohung festzusetzen und zu sanktionieren.71 Der Begriff umreißt den Bereich rechtlichen Dürfens. Ob und inwieweit ein Staat dieses Strafrecht ausübt, also seine Strafgewalt in Anspruch nimmt und damit einen Strafanspruch72 über bestimmte Unrechtssachverhalte erhebt, liegt in seinem Ermessen.73 Davon unabhängig ist die Frage nach der realen Möglichkeit, diesen Strafanspruch im Einzelfall tatsächlich durchsetzen zu können.74 Die Strafgewalt ist Ausfluss der Staatsgewalt, also des Rechts eines Staates, auf einem bestimmten, räumlich umgrenzten Gebiet, seinem Staatsgebiet, Herrschaftsgewalt auszuüben. Dabei wird die Strafgewalt häufig – wie auch in diesem grundlegenden Teil der Untersuchung – auf ihre rein völkerrechtliche Dimension reduziert, also auf die Befugnis, gegenüber anderen souveränen Staaten in Bezug auf eine bestimmte Handlung strafrechtlich vorzugehen. Nicht zu verkennen ist jedoch, dass der Strafgewalt auch eine individualrechtsbezogene Dimension zukommt, indem sie die Strafberechtigung eines Staates gegenüber dem zu bestrafenden Individuum bezeichnet.75 Welche rechtlichen Implikationen dieses moderne, individual- 71 Binding, Handbuch, S. 374; Feltes, Der staatliche Strafanspruch, S. 17ff., 32; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 8; Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 12; Maurach/Zipf, Strafrecht AT/1, § 1 Rn. 4; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 78; Schroeder, GA 1968, 353 (354); grundlegend zum ius puniendi und krit. im Hinblick auf die Tatsache, dass das „Recht zu strafen“ weitgehend einhellig vorausgesetzt, aber nicht verfassungsrechtlich begründet wird Klose, ZStW 86 (1974), 33ff. m.w.N. 72 Dieser Begriff kann gleichwohl nicht darüber hinwegtäuschen, dass für den Staat das Strafen aufgrund seiner Pflicht zum Rechtsgüterschutz vielmehr Aufgabe ist, statt begünstigende Rechtsposition. Obwohl der Begriff des „Strafanspruchs“ maßgeblich von Binding, Handbuch, S. 191, 372ff., geprägt wurde und vor dem Hintergrund des Staatsverständnisses seiner Zeit zu sehen ist, findet er nach wie vor Verwendung. Vgl. zur Kritik Feltes, Der staatliche Strafanspruch, S. 17ff. Auch Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 12f., und ders., Strafrecht vor den Schranken, S. 53f., meidet den Begriff, weil er sich nicht mit der Abwehrfunktion der Grundrechte als Grenze für den Gesetzgeber vereinbaren lasse. Anders noch ders., ZStW 101 (1989), 987 (987, Fn. 2), wo er den Begriff der „Strafgewalt“ verwandte, um damit die völkerrechtliche Befugnis des Einzelstaats zur Strafverfolgung im Verhältnis zu anderen Staaten zu kennzeichnen, und sie damit terminologisch unterschied vom individualrechtsbezogenen „Strafanspruch“ als das nach nationalen Vorschriften gegenüber dem Individuum bestehende Strafrecht. 73 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 8. 74 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 8. 75 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 I 1, definieren deshalb die Strafgewalt zutreffend als die Befugnis eines Staates, gegenüber dem Täter wie auch gegenüber allen anderen Staaten in Bezug auf eine bestimmte Handlung strafrechtlich vorzugehen; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 8; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 79. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 61 rechtsfreundliche Begriffsverständnis mit sich bringt, wird noch zu erörtern sein. Rechtssetzungsgewalt, Rechtsprechungsgewalt und Vollzugsgewalt Wie einleitend erwähnt, ist die in der anglo-amerikanischen Rechtsterminologie entwickelte, traditionelle Differenzierung zwischen den drei Ausprägungen staatlicher Strafgewalt – der jurisdiction to prescribe, der jurisdiction to enforce sowie der jurisdiction to adjudicate – zunehmend auch im hiesigen Rechtskreis anzutreffen und liefert für vorliegende Untersuchung eine taugliche differenzierende Betrachtung des Strafgewaltbegriffs. Die Rechtssetzungsgewalt (jurisdiction to prescribe, auch legislative jurisdiction) beschreibt die Rechtssetzungskompetenz eines Staates, mithin seine Befugnis, abstrakt-generelle Strafgesetze aufzustellen.76 Diese materiell-rechtliche Regelungsgewalt beinhaltet sowohl seine Befugnis, strafwürdige Verhaltensweisen und damit das strafbare Unrecht zu definieren, als auch die geographische Reichweite seiner Strafrechtsnormen i.S.d. transnationalen Geltungsbereichs77 festzulegen.78 1. 76 Vgl. Shaw, International Law, S. 486; American Law Institute, Restatement (Third) of the Law – The Foreign Relations Law of the United States, Vol. 1 (§§ 1-488), St. Paul/Minnesota, American Law Institute Publishers 1986, § 401 (a): „to make its law applicable to the activities, relations, or status of persons, or the interests of persons in things, whether by legislation, by executive act or order, by administrative rule or regulation, or by determination of a court“. Das Restatement bezieht sich nicht spezifisch auf die Strafgewalt, sondern allgemein auf unterschiedliche Ausprägungen von Staatsgewalt. Mit ihm stellt das American Law Institute (ALI) eine Rechtserkenntnisquelle zur Verfügung, die amerikanischen Gerichten und Behörden zur Feststellung und Anwendung von Gewohnheitsrecht und allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Völkerrechts dient. Zwar sollen die Formulierungen das geltende Recht wiedergeben, jedoch ist nicht immer klar, ob das Institut auch Regeln de lege ferenda vorschlägt. Dazu Meng, AVR 27 (1989), 156 (156ff.). 77 Teilweise wird auch von der jurisdiction to prescribe als dem „Anwendungsbereich“ von Rechtsakten (Gesetzen, Verwaltungsentscheidungen, Gerichtsurteilen etc.) gesprochen und von der jurisdiction to enforce als dem „Geltungsbereich“ des Rechts, in dessen Grenzen die staatlichen Rechtsakte zusätzlich mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können. So Kment, Verwaltungshandeln, S. 69ff. 78 Council of Europe, European Committee on Crime Problems (ECCP), Extraterritorial criminal jurisdiction, 1990, S. 7; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 9f.; Ryngaert, Jurisdiction, S. 9; Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (929). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 62 Der Umfang staatlicher Rechtssetzungsgewalt ist im Strafrecht regelmä- ßig identisch mit der Rechtsprechungsgewalt (jurisdiction to adjudicate,79 auch judicial jurisdiction). Unter diesem Begriff versteht man die Macht eines Staates, Personen einem innerstaatlichen gerichtlichen Verfahren zu unterwerfen, also über Straftaten zu judizieren (Gerichtshoheit).80 Der Grund dafür, dass jurisdiction to prescribe und jurisdiction to adjudicate im Strafrecht in der Regel zusammenfallen, liegt darin, dass die nationalen Strafgerichte grundsätzlich nur ihre lex fori und kein fremdes Strafrecht anwenden.81 So sieht das deutsche Strafrecht eine Fremdrechtsanwendung i.S.e. unmittelbaren Anwendung ausländischen Strafrechts durch inländische Strafgerichte grundsätzlich nicht vor.82 Auch im Recht aller anderen Staaten ist sie heute eine seltene Ausnahme.83 Normlogisch ist gleichwohl – wie Hans Schultz in seiner „Zweistufentheorie“84 herausgearbeitet hat – die Frage der Reichweite der in Anspruch genommenen Bestrafungskompetenz (i.e. der Umfang der beanspruchten Strafrechtshoheit) von der der beanspruchten Geltung des nationalen materiellen Strafrechts zu trennen. Es ist nämlich theoretisch denkbar, dass eine Rechtsordnung den Anspruch erhebt, den Verstoß gegen Strafgesetze einer ausländischen Rechts- 79 Vgl. ALI, Restatement, § 401 (b): „to subject persons or things to the process of its courts or administrative tribunals, whether in civil or in criminal proceedings, whether or not the state is a party to the proceedings“. 80 Gärditz, Weltrechtspflege, S. 28; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 10; Ryngaert, Jurisdiction, S. 10; vgl. auch Meng, AVR 27 (1989), 156 (163). 81 ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 20; Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (179); Bungenberg, AVR 39 (2001), 170 (183); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 10f.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (831); Mankowski/Bock, JZ 2008, 555 (559). 82 Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 I 1; Rönnau, ZGR 2005, 832 (847). 83 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 15, 17f. Dagegen unterscheidet das dänische Recht strikt zwischen der Frage nach der dänischen Gerichtsbarkeit und der Anwendbarkeit dänischen Strafrechts, wobei Letzteres aus dem Schutzbereich des jeweiligen dänischen Straftatbestands abzuleiten ist. Im Einzelnen Cornils/Greve, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 181 (184f.). 84 Schultz, GA 1966, 193 (194f.); ders., in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (309f., 313); siehe auch Jescheck, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 579 (579f.); Jescheck/Wiegend, Lehrbuch, § 18 I 1, die von der „logisch vorgelagerten“ Frage des Umfangs staatlicher Strafgewalt sprechen; Eser, in: Vogler (Hrsg.), FS Jescheck, S. 1353 (1358); ebenso Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (595); krit. zu diesem angenommenen Stufenverhältnis Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (600), dem zufolge es durchaus denkbar ist, dass ein nationales Strafgesetz zur Ausübung eigener Strafgewalt allein – und unabhängig von der Strafbarkeit nach innerstaatlichem materiellen Recht – die Verletzung fremden Strafrechts voraussetzt. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 63 ordnung zu sanktionieren, sodass der inländische Richter ausländisches Recht anzuwenden hätte.85 Darüber hinaus kommen inländische Staatsanwälte und Richter gelegentlich – und immer häufiger86 – mittelbar mit der Anwendung ausländischen Rechts in Berührung,87 so etwa bei der Prüfung des Vorliegens einer identischen Tatortnorm,88 der Berücksichtigung des (milderen) ausländischen Strafrahmens (lex mitior) bei der Urteilsfindung,89 der Anwendung ausfüllungsbedürftiger Blanketttatbestände,90, 91 85 Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (599). So sah Art. 6 Abs. 1 schweizStGB i.d.F. v. 19.12.2006 die Anwendung ausländischen Strafrechts vor: „Der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, für welches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, ist, sofern die Tat auch am Begehungsorte strafbar ist, diesem Gesetz unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden“. 86 Krit. etwa Pelz, CCZ 2013, 234ff. 87 Zur Fremdrechtsanwendung im Strafrecht eingehend Cornils, Fremdrechtsanwendung im Strafrecht, passim; Mankowski/Bock, ZStW 120 (2008), 704ff.; Mosiek, StV 2008, 94ff.; Schmidt-Kessel, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 68ff., mit diversen Beispielen. 88 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 8; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 40; Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2; Mankowski/Bock, ZStW 120 (2008), 704 (740f.); Mosiek, StV 2008, 94 (98); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 332. Der deutsche Gesetzgeber macht in § 7 StGB die Geltung deutschen Strafrechts davon abhängig, dass die Tat – wenn auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt – im Ausland mit Kriminalstrafe bedroht ist (lex loci). 89 Ausländische Strafnormen können z.B. im Fall des § 7 Abs. 2 StGB relevant werden, denn hier ist nach zutreffender Ansicht der Strafrahmen der ausländischen Tatortnorm zu berücksichtigen, wenn er milder ist als der deutsche. Vgl. Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 25; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 15, 18; jüngst BGH NStZ 2017, 146 (148); OLG Hamm, NStZ-RR 2018, 292 (293). 90 Z.B. § 370 AO, §§ 283, 283b StGB (str., siehe Rönnau, ZGR 2005, 832 [848, Fn. 82 m.w.N.]). Als Blanketttatbestand wird häufig auch § 266 StGB aufgefasst, so Mankowski/Bock, ZStW 120 (2008), 704 (705); jedenfalls blankettartiger Charakter Mosiek, StV 2008, 94 (98); Rönnau, ZGR 2005, 832 (854). 91 Altenhain/Wietz, NZG 2008, 569 (570); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2; Mankowski/ Bock, ZStW 120 (2008), 704ff.; Mosiek, StV 2008, 94 (97); Pelz, CCZ 2013, 234 (234); Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 67; Schneider, Verhaltensnorm, S. 55f. Als Beispiel aus der Rechtsprechung BGH, NStZ 2010, 632 (634), wonach im Rahmen des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) zur Bestimmung der Pflichten eines „Director“ einer nach dem Recht der British Virgin Islands gegründeten Limited auf das ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen ist. § 266 Abs. 1 StGB liefert damit eine „Sanktionshülle“, die durch das englische Gesellschaftsrecht ausgefüllt wird. So Mosiek, StV 2008, 94 (95); Schlösser, wistra 2006, 81 (86); Schramm/Hinderer, ZIS 2010, 494 (497). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 64 der Auslegung normativer Tatbestandsmerkmale92, 93 sowie der Klärung strafrechtsexterner zivil- oder verwaltungsrechtlicher Inzidentfragen94. Eine Unterscheidung zwischen der Frage, ob eine bestimmte Verhaltensweise mit Auslandsbezug der Bewertung durch inländische Strafgerichte unterliegt, und der Frage, ob sie auf diese Verhaltensweise inländisches oder ausländisches Strafrecht anzuwenden haben, könnte aber in Zukunft dann praktische Relevanz erlangen, wenn man de lege ferenda für bestimmte Sachverhalte mit Auslandsberührung die Anwendung fremden Strafrechts anordnen würde, was als Ansatz95 für die Lösung von Vorhersehbarkeitsdefiziten bei Jurisdiktionskonflikten vorgeschlagen wird. In naher Verbindung zur Rechtsprechungsgewalt steht im Strafverfahren die Vollzugsgewalt (jurisdiction to enforce,96 auch executive jurisdiction) als die Berechtigung eines Staates, Strafgesetze mit exekutiven Mitteln durchzusetzen oder Urteile zu vollstrecken, insbesondere normabweichendes Verhalten zu sanktionieren.97 Hier ist auch die der richterlichen Gewalt im Strafverfahren logisch vorgelagerte Befugnis zur Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen zu verorten.98 Ausgeübt wird die Vollzugsgewalt innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens typischerweise durch die Polizei-, Strafverfolgungs- und Strafvollzugsbehörden.99 Ob diese rein faktisch in der Lage sind, den staatlichen Strafanspruch konkret zu realisieren, hängt maßgeblich davon ab, ob Täter und Beweismittel für sie erreichbar 92 Z.B. Fremdheit und Eigentum in § 242 StGB und § 246 StGB, Pflichtwidrigkeit in § 266 StGB. 93 Altenhain/Wietz, NZG 2008, 569 (570); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2; Mankowski/ Bock, ZStW 120 (2008), 704ff.; Mosiek, StV 2008, 94 (97); Pelz, CCZ 2013, 234 (234); Rönnau, ZGR 2005, 832 (847); Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 67; Schneider, Verhaltensnorm, S. 55f. 94 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 8; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 63; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 40f.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 18; OLG Hamm, MDR 1982, 1040 (1040), zur Anwendbarkeit tunesischen Sorgerechts bei der Kindesentziehung zwischen deutsch-tunesischen Eltern. 95 Dazu unten Kap. 8, I. 4. (S. 644ff.). 96 Vgl. ALI, Restatement, § 401 (c): „to induce or compel compliance or to punish noncompliance with its laws or regulations, whether through the courts or by use of executive, administrative, police, or other nonjudicial action”. 97 Gärditz, Weltrechtspflege, S. 28; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 10; Oxman, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 3. 98 Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (929f.), fügt dem Begriff der jurisdiction für das Strafrecht eine vierte Komponente hinzu, nämlich die jurisdiction to prosecute als Ermittlungs- und Verfolgungsgewalt von Polizei und Staatsanwaltschaft. 99 Enger Jeßberger, Geltungsbereich, S. 10 (Polizei- und Strafvollzugsbehörden). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 65 sind. Hält sich die verdächtige oder beschuldigte Person auf fremdem Hoheitsgebiet auf, so ist der verfolgungswillige Staat auf die rechtshilferechtliche Mitwirkung des Aufenthaltsstaats angewiesen. Ebenso verhält es sich, wenn verfahrensrelevante Beweismittel im Ausland belegen sind. Denn die Staaten sind grundsätzlich nicht daran gehindert, ihre Gesetze außerhalb ihres eigenen Territoriums durchzusetzen und Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet vorzunehmen.100 Indes existieren innerhalb der EU diverse Rechtsinstrumente zur Umsetzung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung, mit denen die Mitgliedstaaten diese Grenzen durchbrechen und von anderen Mitgliedstaaten verlangen können, ihnen bei der Durchsetzung des eigenen Strafanspruchs zu assistieren. Originäre und derivative Strafgewalt Definiert der Gesetzgeber bestimmte Verhaltensweisen in einem Strafgesetz als strafbar (jurisdiction to prescribe) und wenden seine Strafverfolgungsbehörden und Gerichte diese Strafgesetze an und setzen sie durch (jurisdiction to adjudicate und to enforce), so übt der Staat im Regelfall eigene Strafgewalt aus. Er kann die Aufrechterhaltung seiner Rechtsordnung und den Schutz seiner Rechtsgüter und der seiner Bürger am effektivsten gewährleisten, wenn Verstöße gegen seine Strafgesetze durch seine eigenen Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sanktioniert werden und er nicht von der Strafjustiz anderer Staaten abhängig ist. In diesem Fall steht dem Staat das subjektive Strafrecht, das er durch seine Organe wahrnimmt, selbst zu – und zwar originär und unmittelbar, weshalb auch von originärer Strafgewalt gesprochen wird.101 Dieser Terminus dient der Abgrenzung zu den Fällen, in denen ein Staat nicht seine eigene, sondern fremde Strafgewalt wahrnimmt und ein Strafverfahren im Interesse eines anderen Staates führt. Der strafverfolgende Staat leitet hier seine Strafgewalt von dem originären Strafrecht des anderen Staates ab, weshalb seine Strafgewalt als derivative bezeichnet wird.102 Er wird als Sachwalter der Interessen des originär strafberechtigten Staates 2. 100 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (146); Mann, RdC 186 (1984-III), 19 (34f.); ders., RdC 111 (1964-I), 9 (13); Rudolf, in: Habscheid/Rudolf (Hrsg.), Territoriale Grenzen, S. 7 (33); Ryngaert, Jurisdiction, S. 9; Ziegenhain, RIW 1993, 897 (898). 101 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1315f.); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 11. 102 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 11f.; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 99f.; Pawlik, ZIS 2006, 274 (286). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 66 tätig, setzt einen fremden Strafanspruch durch und sanktioniert einen Verstoß gegen eine fremde Rechtsordnung.103 Dabei wendet er gleichwohl sein eigenes Strafrecht an, nur bei der Strafzumessung sind ihm durch das Recht des abtretenden Staates Grenzen gesetzt. Die Anwendung inländischen Strafrechts hat hier dieselbe Funktion wie der Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit im Fall der Auslieferung, nämlich dass der ersuchte Staat die Verfolgung eines Verhaltens nicht unterstützen und kein Strafverfahren für einen anderen Staat führen wird, wenn er dieses Verhalten nicht auch selbst nach Maßgabe seines Rechts als strafwürdiges Unrecht erachtet.104 Der Zweck der Ausübung derivativer Strafgewalt kann zum einen darin liegen, drohende Straflosigkeit zu verhindern, wenn der originär berechtigte Staat seine Rechtsprechungsgewalt nicht ausüben kann, weil etwa sein Auslieferungsersuchen abgelehnt worden ist.105 Auf diesem Gedanken beruht der Grundsatz aut dedere aut iudicare, wonach der Staat, der einen Verdächtigen aufgrund eines gesetzlichen Auslieferungsverbots oder aus sonstigen Gründen nicht ausliefert, jedenfalls verpflichtet ist, selbst ein Strafverfahren durchzuführen und damit die Rolle des originär strafberechtigten Staates zu übernehmen. Voraussetzung ist ein Auslieferungsersuchen des originär strafberechtigten Staates, was verdeutlicht, dass die derivative Strafgewalt im Verhältnis zur originären subsidiär ist.106 Zum anderen können Zweckmäßigkeitsgründe den originär strafbefugten Staat dazu veranlassen, einem anderen Staat über das Rechtsinstrument der Übertragung der Strafverfolgung107 die Durchsetzung des Strafanspruchs zu überlassen, beispielsweise weil sich der Beschuldigte dort in Gewahrsam befindet oder er dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, weil sich die wichtigsten Beweismittel im ersuchten Staat befinden oder die Vollstreckung einer etwaigen Verurteilung im ersuchten Staat eine leichtere Resozialisierung des Verurteilten erwarten lässt.108 Rechtsgrundlage für die Übertragung der Strafverfolgung ist das gleichnamige Überein- 103 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1317); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 12, 265f. 104 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1317f.). 105 Vander Beken/Vermeulen et al., Finding the best place, S. 15; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 12. 106 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1316); Maierhöfer, Aut dedere aut iudicare, S. 346f. 107 Dazu unten Kap. 6, III. (S. 491ff.). 108 Ähnlich Vander Beken/Vermeulen et al., Finding the best place, S. 16; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 12. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 67 kommen des Europarats von 1972,109 wonach ein Staat mit originärer Strafgewalt einen anderen Staat ersuchen kann, an seiner statt die Strafverfolgung zu übernehmen. In diesem Fall geht die Strafgewalt des ersuchenden Staates auf den ersuchten Staat über, sodass die Justizbehörden des Ersteren die Tat nicht mehr verfolgen dürfen (vgl. Art. 21). Der ersuchte Staat wendet sein Strafrecht auf der Grundlage einer sinngemäßen Umstellung des Sachverhalts an, d.h. die dem Ersuchen zugrunde liegende Tat müsste nach dem inländischen Recht des ersuchten Staates strafbar sein, wenn sie im Inland begangen worden wäre oder über einen anderen Inlandsbezug Strafgewalt begründet wäre (vgl. Art. 7).110 „Da eine Strafe nicht auf der Grundlage eines hypothetischen (fiktiven) Sachverhalts (d.h. eines unterstellten Inlandsbezugs) verhängt werden kann, wird das inländische Strafrecht nicht angewandt, um die Verhängung von Strafe zu begründen, sondern um die Ausübung abgeleiteter Strafgewalt auf Taten zu begrenzen, deren Verfolgung auch auf der Grundlage der Wertungen der inländischen Rechtsordnung legitim erscheint.“111 Die Differenzierung zwischen den beiden Formen der originären und abgeleiteten Strafgewalt ist deshalb von grundlegender Bedeutung, weil das noch zu erörternde Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege auf dieser Unterscheidung aufbaut112 und ein Baustein für die Lösung von Jurisdiktionskonflikten im Mechanismus der Übertragung der Strafverfolgung liegen könnte. Legitimation staatlicher Strafgewalt aus völkerrechtlicher Perspektive Das ius puniendi bildet einen Teilaspekt staatlicher Hoheitsgewalt, deren Begründung und Ausübung eine klassisch völkerrechtliche Fragestellung ist. In Fällen transnationaler Kriminalität bestimmt das Völkerrecht im Verhältnis der Staaten untereinander, auf welche Lebenssachverhalte mit Auslandsbezug ein Staat seine Strafgewalt ausdehnen darf. Die einstige Vorstellung, jeder Staat durchdringe mit seinen Strafnormen die ganze Erde und wenn er manche Taten nicht verfolge, so beruhe das auf seinem freiwilligen Verzicht, mutet unrealistisch und abstrus an.113 Heute besteht II. 109 Europäisches Übereinkommen über die Übertragung der Strafverfolgung v. 15.5.1972 (SEV Nr. 73). 110 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1318). 111 Böse, in: Zöller/Hilger et al. (Hrsg.), FS Wolter, S. 1311 (1318). 112 Dazu unten Kap. 3, VI. (S. 244ff.). 113 So auch Oehler, IntStR, Rn. 114; Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller- Dietz, S. 589 (603). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 68 Konsens darüber, dass dieser Gedanke der „Weltgeltung“ nationalen Strafrechts, also eine unbegrenzte Ausdehnung nationaler Strafgewalt, wie sie einst unter Zugrundelegung des absoluten Souveränitätsbegriffs von Binding114 vertreten wurde, unzulässig ist.115 Diese Grenzen nationaler Strafgewalt gilt es im Folgenden nachzuzeichnen. Lotus-Entscheidung des StIGH – Freiheitsvermutung für die extraterritoriale Strafrechtsgeltung vs. grundsätzlich räumlich beschränkte Eingriffsmacht staatlicher Strafgewalt Den Ausgangspunkt der Untersuchung über die völkerrechtliche Legitimation staatlicher Strafgewalt bildet die vielzitierte Lotus-Entscheidung116 des StIGH aus dem Jahre 1927: Das französische Postschiff „Lotus“ und der türkische Kohlefrachter „Boz-Kourt“ waren auf Hoher See kollidiert, wobei Letzterer versank und acht türkische Seeleute in den Tod riss. Nachdem die Besatzung der Lotus zehn türkische Schiffsbrüchige, darunter den türkischen Kapitän, gerettet hatte, setzte sie ihre Fahrt nach Konstantinopel fort. Dort wurden sowohl der türkische Kapitän als auch der französische wachhabende Offizier Demons verhaftet und wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Frankreich widersprach entschieden der Strafverfolgung Demons und vertrat die Ansicht, die Türkei habe völkerrechtliche Grundsätze verletzt, da ausschließlich französische Gerichte den Sachverhalt hätten strafrechtlich beurteilen dürfen. Daraufhin riefen Frankreich und Türkei den StIGH an, um prüfen zu lassen, ob die Verfolgung und Aburteilung De- 1. 114 Binding, Handbuch, S. 191, 372, 374. Er bezweifelte, ob das Völkerrecht überhaupt in der Lage sei, dem staatlichen Strafanwendungsrecht Grenzen zu setzen. Den Umfang seiner Strafgewalt bestimme jeder souveräne Staat selbst. Er fasste das subjektive Strafrecht als Strafanspruch auf: Das Strafgesetz ist „kein Befehl, sondern berechtigender Satz“. Vgl. Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 79; Klose, ZStW 86 (1974), 33 (41f.), mit krit. Hinweis, dass das ius puniendi bei Binding nur Ausfluss des objektiven Strafrechts (ius poenale) war, es seine Rechtsgrundlage allein im Strafgesetz selbst fand und keiner weiteren (v.a. staatsrechtlich-verfassungsrechtlichen) Legitimationsbegründung bedurfte. 115 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 9; Oehler, IntStR, Rn. 111; Germann, SchwZ- StrR 69 (1954), 237 (237ff.); Schultz, in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (308ff.). 116 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 3ff. Dazu ausführlich Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145ff.; v. Bogdandy/Rau, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 1ff.; Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186ff.; Morrison, GYIL 29 (1986), 417 (419ff.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 22ff. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 69 mons‘ seitens der Türkei völkerrechtswidrig gewesen sei. Der Gerichtshof verneinte die Völkerrechtswidrigkeit. Die Türkei sei befugt gewesen, gegen den französischen Offizier ein Strafverfahren einzuleiten, denn Opfer der Kollision waren türkische Staatsangehörige auf einem unter türkischer Flagge fahrenden Schiff. Die Auswirkungen der Tat seien deshalb an einem dem türkischen Staatsgebiet gleichgestellten Ort eingetreten.117 Die Anwendung türkischen Strafrechts war somit durch das Territorialitätsprinzip gedeckt. Die eigentliche Bedeutung der Entscheidung und der Grund für ihre häufig kritische Rezeption liegen in den grundlegenden Ausführungen des StIGH zu den völkerrechtlichen Voraussetzungen und Grenzen staatlicher Strafgewalt. Im Lotus-Urteil traf der Gerichtshof die bereits angesprochene wichtige Unterscheidung zwischen dem sachlichen Anwendungsbereich des materiellen Strafrechts i.S.d. jurisdiction to prescribe (Rechtssetzungsgewalt) und der räumlichen Vollzugsgewalt eines Staates i.S.d. jurisdiction to enforce.118 Ausgehend von der Prämisse der souveränen Freiheit unabhängiger Staaten119 sah sich der Gerichtshof vor die Frage gestellt, ob die Aus- übung staatlicher Strafgewalt das Vorliegen einer Ermächtigungsnorm voraussetzt oder ob der Staat nur nicht gegen eine völkerrechtliche Verbotsnorm verstoßen darf. Diese Frage beantwortete der StIGH differenzierend. 117 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 23: „[…] the offence produced its effects on the Turkish vessel and consequently in a place assimilated to Turkish territory in which the application of Turkish criminal law cannot be challenged, even in regard to offences committed there by foreigners”. 118 Ryngaert, Jurisdiction, S. 23; vgl. auch Wiedergabe des Lotus-Urteils im Sondervotum van den Wyngaert, Rn. 49, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant of 11 April 2000, Democratic Republic of the Congo v. Belgium), ICJ Reports 2002, S. 3ff. 119 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 18: „International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these co-existing independent communities or with a view to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed”. Ausgehend von dieser Passage interpretiert Wörner, ZIS 2012, 458 (459) die Entscheidung des StIGH – verkürzend und deshalb ungenau – dahingehend, für staatlich zulässiges Handeln bedürfe es keiner völkerrechtlichen Erlaubnisnorm, es dürfe nur kein völkerrechtliches Verbot entgegenstehen. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 70 Grundsätzlich territorial beschränkte Vollzugsgewalt Auf fremdem Territorium dürfen Staaten keine Strafgewalt i.S.d. jurisdiction to enforce ausüben, insbesondere keinen Zwang zur Durchsetzung ihres Rechts anwenden, es sei denn, eine entsprechende völkervertragliche oder völkergewohnheitsrechtliche Regelung erlaubt ihnen dies.120 Dagegen sind sie innerhalb ihrer eigenen Staatsgrenzen frei, ihre Vollzugsgewalt auch in Bezug auf Sachverhalte auszuüben, die sich im Ausland ereignet haben. So hielt der Gerichtshof für die jurisdiction to enforce fest: „[T]he first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that – failing the existence of a permissive rule to the contrary – it may not exercise its power in any form in the territory of another State. In this sense jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or from a convention.”121 Der StIGH leitet aus der Freiheit und Souveränität der Einzelstaaten das völkerrechtlich anerkannte Interventionsverbot bzw. Nichteinmischungsgebot122 ab, wonach sich kein Staat in die inneren Angelegenheiten eines anderen Staates einmischen darf.123 Dieser Grundsatz beruht auf der souvea) 120 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (146); Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (237); Mann, RdC 186 (1984-III), 19 (34f.); ders., RdC 111 (1964-I), 9 (13); Rudolf, in: Habscheid/Rudolf (Hrsg.), Territoriale Grenzen, S. 7 (33); Ryngaert, Jurisdiction, S. 9, 22; Ziegenhain, RIW 1993, 897 (898). 121 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 18f. 122 Die beiden Begriffe werden weitgehend synonym verwandt, wenngleich beim Interventionsverbot ein Zwangsmoment hinzutritt, indem es die Ausübung staatlichen Zwangs untersagt. Vgl. Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 127; Volkmann, Strafverfolgung des Völkermordes, S. 74 m.w.N. Das Nichteinmischungsgebot ist z.B. niedergelegt in der „Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the UN” v. 24.10.1970, UN General Assembly, Twenty-fifth Session, Resolution No. 2625 (XXV), A/RES/25/2625: „No State or group of States has the right to intervene, directly or indirectly, for any reason whatever, in the internal or external affairs of any other State. Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted threats against the personality of the State or against its political, economic and cultural elements, are in violation of international law”. 123 Vgl. etwa Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 12; Herdegen, Völkerrecht, § 35 Rn. 3; Kment, Verwaltungshandeln, S. 60; Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion, S. 63; Ryngaert, Jurisdiction, S. 144. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 71 ränen Gleichheit124 der Staaten, also der Idee, dass vor dem Völkerrecht jeder Staat gleich ist, ungeachtet wie groß oder klein, mächtig oder schwach er ist.125 Jedem Staat kommt im Bereich der ihm jeweils eigenen Jurisdiktion die höchste Gewalt zu, wobei er bei der Ausübung seiner Macht auf die gleichwertige Herrschaftsgewalt anderer Staaten Rücksicht zu nehmen und in ihrem Hoheitsbereich die von ihnen ausgeübten Kompetenzen zu respektieren hat.126 Ausgehend hiervon verpflichtet der Gerichtshof die Staaten, die Gebietshoheit der jeweils anderen zu achten. Fragwürdig ist, weshalb sich die Feststellung des Gerichtshofs über die grundsätzlich territorial begrenzte Strafgewalt – jedenfalls ausdrücklich – lediglich auf die jurisdiction to enforce bezieht, also insbesondere die Befugnis eines Staates, Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzen sowie normabweichendes Verhalten zu sanktionieren, nicht aber auch auf die jurisdiction to adjudicate, also die Rechtsprechungsgewalt. Denn die Ausübung von Gerichtsbarkeit impliziert doch gerade die Aus- übung von Hoheitsgewalt auf fremdem Staatsgebiet,127 es sei denn, man hat den Fall vor Augen, dass ein Gericht auf heimischem Territorium ein Abwesenheitsurteil fällt – zu dessen Vollstreckung es dann wiederum auf die Rechtshilfe ausländischer Behörden angewiesen wäre. Aus den Ausführungen des StIGH folgt jedenfalls, dass es den Staaten nach allgemeinem Völkerrecht außerhalb ihres eigenen Territoriums grundsätzlich nicht gestattet ist, Hoheitsakte vorzunehmen oder zur Durchsetzung ihres Rechts Zwangsgewalt anzuwenden.128 Ihnen ist es beispielsweise verboten, statt ein förmliches Auslieferungsersuchen zu stellen, einen Tatverdächtigen auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates ohne dessen Zustimmung festzunehmen und zu entführen, um ihn im eigenen Land vor Gericht zu stellen.129 So kann eine völkerrechtswidrige Entführung zum Zwecke der Strafverfolgung unter bestimmten Voraussetzungen 124 Das moderne Völkerrecht fußt spätestens seit der Verabschiedung der UN-Charta v. 26.6.1945 auf der Idee der souveränen Gleichheit (Art. 2 Abs. 1 UN-Charta). 125 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 11; Kunig, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 7ff.; Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (22f.). 126 Kment, Verwaltungshandeln, S. 56f. 127 Zutreffend Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 10. 128 Ryngaert, Jurisdiction, S. 23; Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (146); Kment, ZaöRV 68 (2008), 227 (228); Cremer, ZaöRV 60 (2000), 103 (118f.); Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (297). 129 So aber geschehen im Fall des Holocaust-Organisators Adolf Eichmann, der in Argentinien von israelischen Agenten entführt und nach Israel gebracht worden war, wo er zum Tode verurteilt wurde: District Court of Jerusalem, Urt. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 72 sogar ein Verfolgungshindernis begründen.130 Auch die Durchführung und zwangsweise Durchsetzung von Ermittlungsmaßnahmen auf fremdem Territorium ohne Zustimmung des Territorialstaats ist den Staaten untersagt, denn solche Maßnahmen fallen allein in die territoriale Zuständigkeit des jeweiligen staatlichen Hoheitsträgers.131 Trotz fortschreitender Integration gilt dieser Grundsatz auch innerhalb der EU weiter fort. Ist es in einem Strafverfahren erforderlich, Ermittlungsmaßnahmen im Ausland durchzuführen, so nehmen die territorial zuständigen ausländischen Behörden diese Maßnahmen im Interesse des Ermittlungsstaats vor und zwar entweder im Wege der Rechtshilfe oder der gegenseitigen Anerkennung einer justiziellen Entscheidung über die Vornahme einer grenzüberschreitenden Ermittlungshandlung.132 Der Spielraum der ersuchten Behörde zur Versagung der beantragten Unterstützung ist mitunter überaus gering. So werden jäh fremde Strafansprüche auf dem eigenen Hoheitsgebiet durchsetzbar, wenn ein Mitgliedstaat verpflichtet ist, den auf seinem Territorium befindlichen Täter an einen anderen Mitgliedstaat zu überstellen (Europäischer Haftbefehl), Beweise zu übermitteln (Europäische Ermittlungsanordnung) oder ein ausländisches Strafurteil auf seinem Territorium zu vollstrecken (Europäische Vollstreckungsanordnung). Zudem erfährt der Grundsatz der territorial beschränkten Vollzugsgewalt innerhalb der EU und des Schengen-Raums spezifische Durchbrechungen, die eine grenzüberschreitende Durchführung polizeilicher und staatsanwaltlicher Maßnahmen ermöglichen, bei denen ein Mitglieds- oder Vertragsstaat Hoheitsgewalt auf dem Territorium eines benachbarten Mitglieds- oder Vertragsstaats ausübt.133 v. 11.12.1961, Attorney-General of the Government of Israel ./. Eichmann (Case No. 40/61), International Law Reports 36, 18ff. Dazu Villalpando, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia; Randall, TexasLRev 66 (1988), 785 (810ff.); Sadat, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 201 (214f.). 130 Vgl. BVerfG NJW 2004, 141 (144); Bantekas, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 33; Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (35f.); Wilske, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 12ff. 131 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (146). 132 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (146). 133 Zu diesem Phänomen der Entterritorialisierung staatlicher Strafgewalt unten Kap. 1, IV. 2. (S. 93ff.). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 73 Freiheitsvermutung für die extraterritoriale Strafrechtsgeltung Anders verhält es sich jedoch mit dem Geltungsanspruch des Strafrechts, der Rechtssetzungskompetenz eines Staates i.S.d. jurisdiction to prescribe, also seiner Autorität, Inhalt und Reichweite seines Strafrechts zu definieren und zu bestimmen, welches Verhalten in Anwendung seines nationalen Rechts eine Straftat bildet und damit zugleich seiner Gerichtsbarkeit unterworfen ist. Hierzu stellt der StIGH eine allgemeine Vermutung für die Freiheit der Staaten zur extraterritorialen Geltungserstreckung ihrer Strafgesetze auf:134 „It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law. Such a view would only be tenable if international law contained a general prohibition to States to extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, and if, as an exception to this general prohibition, it allowed States to do so in certain specific cases. But this is certainly not the case under international law as it stands at present. Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt principles which it regards as best and most suitable. […] In these circumstances, all that can be required of a State is that it should not overstep the limits which international law places upon its jurisdiction; within these limits, its title to exercise jurisdiction rests in its sovereignty.”135 b) 134 Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (831). 135 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 19. Somit darf im Fall der Kollision zweier Schiffe auf Hoher See grundsätzlich jeder der involvierten Staaten die Strafverfolgung aufnehmen, womit es zu einer Konkurrenzsituation kommt. Später haben sich die Staaten in völkerrechtlichen Übereinkommen auf die ausschließliche Zuständigkeit des Flaggenstaates oder des Staates, dessen Staatsangehöriger der Täter ist, geeinigt: Art. 1 Brüsseler Übereinkommen v. 10.5.1952 zur Vereinheitlichung von Regeln über die strafgerichtliche Zuständigkeit bei Schiffszusammenstößen (BGBl. 1972 II S. 668), Art. 11 Abs. 1 Genfer Übereinkommen über die Hohe See v. 29.4.1958 (BGBl. 1972 II S. 1089), Art. 97 Abs. 1 UN-Seerechtsübereinkommen und Übereinkommen zur Durchführung 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 74 Dem StIGH zufolge ist die materiell-strafrechtliche Regelungsgewalt eines Staates somit nicht territorial beschränkt.136 Hier zeigt sich seine grundlegende Differenzierung: Während er zwar davon ausgeht, dass ein Tätigwerden i.S.d. jurisdiction to enforce auf fremdem Hoheitsgebiet stets der Rechtfertigung durch eine Erlaubnisnorm bedürfe, folgert er daraus gleichwohl nicht, dass es das Völkerrecht bei Fehlen einer Erlaubnisnorm einem Staat per se untersage, seine Regelungsgewalt und damit den Anwendungsbereich seines Strafrechts auf sich im Ausland ereignende Vorgänge zu erstrecken. Das Völkerrecht enthält damit nach der Lotus-Entscheidung kein allgemeines Verbot, extraterritoriale Sachverhalte der eigenen Rechtssetzungsgewalt und Gerichtsbarkeit zu unterwerfen.137 Der weite Ermessensspielraum der Staaten wird nur durch völkerrechtliche Verbotsnormen, die nicht näher definierten „prohibitive rules“138, begrenzt.139 Damit sind der materiell-strafrechtlichen Regelungsgewalt eines Staates nach Lotus grundsätzlich keine Grenzen gesetzt, solange kein völkerrechtliches Verbot entgegensteht (Erlaubnistatbestand mit Verbotsvorbehalt). Die durch die jurisdiction to prescribe und die jurisdiction to enforce definierten Räume, in denen einerseits Tatbestände einer Rechtsordnung operieren und andererseits diese notfalls mit Staatsgewalt durchgesetzt werden können, verhalten sich zueinander wie zwei sich überlagernde Kreise, die jedoch nicht zusammenfallen müssen, wobei sich aber die jurisdiction to enforce stets innerhalb des größeren Kreises der jurisdiction to prescribe bewegt.140 Es ist nicht zu verkennen, dass die in Lotus liegende Tendenz zu einer universellen Ausdehnung des jeweils eigenen Strafrechts und damit zu des Teils XI des Seerechtsübereinkommens v. 10.12.1982 (sog. „Montego Bay Convention“, BGBl. 1994 II S. 1799, ABlEG L 179 v. 23.6.1998, S. 3). 136 Vgl. etwa Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 2, 9; Jennings, BYIL 33 (1957), 146 (152); Ryngaert, Jurisdiction, S. 24. 137 v. Bogdandy/Rau, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 9; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 15, der darauf hinweist, der StIGH habe das gesetzgeberische Ermessen nicht als Willkürfreiheit verstehen wollen; Jennings, BYIL 33 (1957), 146 (152); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 201; Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186 (188). 138 Krit. Sondervotum Nyholm zu StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 60f. 139 Dazu Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 9f.; Drost, Niemeyers Zeitschrift 43 (1930-31), 111 (125); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 198ff. („Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt“); Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 76 („völkerrechtlicher Verbotsvorbehalt“); Schultz, ZaöRV 62 (2002), 703 (731f.); Weiß, JZ 2002, 696 (700). 140 Dieses Bild verwendet Kment, Verwaltungshandeln, S. 69f. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 75 vielfältigen konfliktträchtigen Konkurrenzlagen zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichtsbarkeiten führt141 und in gewisser Weise in Widerspruch steht zu dem vom StIGH selbst proklamierten, völkerrechtlich anerkannten Interventionsverbot, das der Gerichtshof aber offenbar nur auf die (Rechtsprechungs- und) Vollzugsgewalt (jurisdiction to adjudicate und to enforce) beziehen will. Vor diesem Hintergrund wird Lotus bisweilen dahingehend interpretiert, dass der StIGH die Begründung extraterritorialer Strafgewalt gerade nicht grenzenlos in das Ermessen der Staaten gestellt habe, er sich vielmehr im konkreten Fall angesichts der Rückgriffsmöglichkeit auf das Territorialitätsprinzip nur nicht veranlasst gesehen habe, die Grenzen staatlicher Rechtssetzungsgewalt im Einzelnen zu diskutieren.142 Henrich versteht den StIGH so, dass das Nichteinmischungsgebot die äu- ßerste Schranke bilde und zwar auch bei der Rechtssetzungsgewalt (jurisdiction to prescribe), es aber hier – im Unterschied zur jurisdiction to enforce – kein generelles Verbot beinhalte. Vielmehr sei lediglich erforderlich, dass sich der nationale Gesetzgeber an Grundsätze („principles“) halte, unter denen er nach freiem Gutdünken auswählen dürfe, wobei der StIGH im konkreten Fall das Erfordernis der „principles“ dadurch bekräftigt habe, dass er nach einem Anknüpfungspunkt für die türkische Strafgewalt gesucht habe.143 Yerodia-Fall des IGH – Paradigmenwechsel hin zu einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Wie auch immer man Lotus interpretieren mag, jedenfalls hat sich das diesem Urteil noch zugrunde liegende Völkerrechts- und Souveränitätsverständnis zwischenzeitlich gewandelt.144 75 Jahre nach Lotus hat die am 14.2.2002 zwischen der Demokratischen Republik Kongo und Belgien ergangene Entscheidung des IGH im sog. Yerodia-Fall145 greifbare Anhaltspunkte dafür geliefert, dass sich im Völkerrecht in Bezug auf die jurisdiction to prescribe ein Paradigmenwechsel hin zu einem Verbot mit Erlaubnisvor- 2. 141 Zutreffend Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 9; Thorhauer, NJECL 2015, 78 (88). 142 So Volkmann, Strafverfolgung des Völkermordes, S. 82f. Zu dieser Sichtweise auch Morris, Law&ContempProbs 64 (2001), 13 (47ff.); Lowe/Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (318f.); Sondervotum Guillaume, Rn. 14f., zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). 143 Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 15. 144 Dazu Jeßberger, Geltungsbereich, S. 207ff.; Mills, BYIL 84 (2014), 187ff. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 76 behalt vollzogen hat. Die Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal sowie Präsident Guillaume erteilen in ihren Sondervoten der in Lotus proklamierten Freiheitsvermutung für die extraterritoriale Strafrechtssetzung mit Blick auf die geltende Völkerrechtslage eine Absage.146 Andernfalls befürchtet Guillaume im Zusammenhang mit dem Weltrechtsprinzip das Risiko eines „total judicial chaos“147. Die Richter kehren die Lotus-Formel um, indem sie zur Begründung extraterritorialer Strafgewalt eine positive Erlaubnisnorm im Völkerrecht fordern.148 Damit verlagert sich zugleich die Beweislast von dem Staat, der eine Einmischung in seine Souveränitätssphäre behauptet, auf denjenigen, der eigene Strafrechtssetzungsgewalt für Auslandssachverhalte in Anspruch nimmt.149 Vor diesem Hintergrund geht heute die überwiegende Völkerrechtslehre davon aus, dass die Inanspruchnahme von Strafrechtssetzungsgewalt über Auslandssachverhalte die Souveränitätssphäre fremder Staaten tangiert und deshalb nur bei Vorliegen einer entsprechenden völkerrechtlichen Erlaubnisnorm zulässig ist.150 Diese Entwicklung ist zu begrüßen, weil sie der extraterritorialen Ausdehnung staatlicher Regelungsgewalt gewisse Grenzen setzt und das Potential besitzt, die Überschneidungsbereiche der nationalen Strafgewalten zu verringern und dadurch das Auftreten konkreter Jurisdiktionskonflikte einzudämmen. Kann sich der rechtsetzende Staat nicht auf eine entsprechende völkerrechtliche Erlaubnisnorm stützen, so ist ihm eine völkerrechtswidrige Einmischung in die inneren Angelegenheiten ei- 145 IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). Ein Untersuchungsrichter am Tribunal de première instance de Bruxelles erließ einen internationalen Haftbefehl in absentia gegen den damals amtierenden kongolesischen Außenminister Abdulaye Yerodia Ndombasi wegen des Verdachts von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Mangels spezifischen Anknüpfungspunkts zum Inland stützte Belgien seinen Strafanspruch auf das Universalitätsprinzip. 146 Sondervoten Higgins/Kooijmans/Buergenthal, Rn. 50f. („[…] the dictum represents the high water mark of laissez-faire in international relations, and an era that has been significantly overtaken by other tendencies”), sowie Guillaume, Rn. 15, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). Zust. Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (831f.); Weiß, JZ 2002, 696 (700f.). 147 Sondervotum Guillaume, Rn. 15, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). 148 Sondervoten Higgins/Kooijmans/Buergenthal, Rn. 50f., sowie van den Wyngaert, Rn. 51, 59ff., Guillaume, Rn. 15, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). 149 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (167); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 213f.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (830ff.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 39; Thorhauer, NJECL 2015, 78 (81). 150 Siehe etwa Blakesley/Lagodny, VandJTransnatlL 24 (1991), 1 (69f.); Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (831ff.); Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186 (192); Lowe/Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (319). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 77 nes anderen Staates vorzuwerfen.151 Es ist sachgemäß, das aus der souveränen Gleichheit der Staaten fließende Nichteinmischungsgebot neben der Vollzugs- und Rechtsprechungsgewalt auch auf die Rechtssetzungsgewalt zu beziehen. Denn beansprucht ein Staat extraterritoriale Strafgewalt, fordert er also von eigenen Staatsangehörigen oder Ausländern auf fremdem Territorium Gehorsam für seine eigenen Strafnormen, so übt er faktisch Rechtssetzungsgewalt auf fremdem Territorium aus und mischt sich in die Angelegenheiten eines anderen souveränen Staates ein, indem er dessen ausschließliche Zuständigkeit zur Regelung von sich auf seinem Territorium ereignenden Sachverhalten bestreitet.152 Er übt eigene „Verbotsgewalt“ auf dem Hoheitsgebiet eines fremden Staates aus, maßt sich zugleich eine entsprechende Gerichtsbarkeit an und zwingt den betroffenen Staat, auf seinem Territorium (regelungsbezogene) Eingriffe durch fremde Staatsgewalt zu dulden.153 Legitimierende völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung extraterritorialer Strafrechtssetzungsgewalt Es stellt sich deshalb die Frage, unter welchen Voraussetzungen es einem Staat erlaubt ist, seine Rechtssetzungsgewalt auf Auslandssachverhalte zu erstrecken, inwiefern also (regelungsbezogene) Eingriffe in die Souveränität fremder Staaten legitimiert werden können, sodass sie nicht als völkerrechtswidrige Einmischung anzusehen sind. In diesem Zusammenhang brachte der Franzose Rolin-Jaequemyns schon 1879 auf der Brüsseler Tagung 3. 151 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 213; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 25. 152 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 11; Mayer, JZ 1952, 609 (610); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (88). 153 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 11; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 12; Jennings, BYIL 33 (1957), 146 (151); Lowe/Staker, in: Evans (Hrsg.), International Law, S. 313 (319); Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (58); Schneider, Verhaltensnorm, S. 171, mit dem Hinweis, die Konkurrenz mehrerer Verhaltensnormen führe zu einer Entkräftung der einzelnen Normen und beeinträchtige deshalb die Regelungshoheit; Thorhauer, NJECL 2015, 78 (88); jüngst Rekate, Vermeidung, S. 67; vgl. schon Jescheck, IRuD 1956, 75 (84), dem zufolge jeder Staat darauf bedacht sein müsse, „sicherzustellen, daß sich auf seinem Gebiet jedermann der gegebenen Rechte und Freiheiten bedienen kann“; Schroeder, GA 1968, 353 (356), mit dem Hinweis, dass „über die primäre Rechtsnorm ein Hineinwirken in das Gebiet fremder Staaten erfolgt, indem dort – u.U. personell beschränkt – ein bestimmtes Verhalten erzwungen wird“. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 78 des Institut de Droit International einen grundlegenden Gedanken des Strafanwendungsrechts zum Ausdruck, der bis heute prägend ist: „Tout le monde est d’accord sur ce point qu’il faut un lien de droit entre celui qui punit et celui qui subit le châtiment.“154 Ihm zufolge entsprach es allgemeinem Konsens, dass es einer hinreichenden rechtlichen Verbindung des strafenden Staates zu dem zu bestrafenden Rechtsunterworfenen bedarf. Weitergehend wird heute formuliert, dass der rechtsetzende Staat einen hinreichenden Konnex, eine Anknüpfung zu dem Sachverhalt aufweisen muss, den er einer rechtlichen Bewertung unterziehen will. Ein Staat darf seine Rechtssetzungsgewalt nicht willkürlich auf Sachverhalte mit Auslandsberührung erstrecken.155 Das Völkerrecht verlangt nach einem legitimierenden „sinnvollen Anknüpfungspunkt“, einem „genuine link“, der einen unmittelbaren Bezug zwischen dem rechtsetzenden Staat und dem zu bewertenden Sachverhalt herstellt.156 Völkergewohnheitsrechtlich haben sich verschiedene Anknüpfungsprinzipien zur Begründung staatlicher Regelungsgewalt herausgebildet, die räumlicher, personaler oder sachlicher Natur sein können, aber von den Staaten unterschiedlich gehandhabt werden und deren Grad völkerrechtlicher Anerkennung variiert. Sie beruhen auf unterschiedlichen Grundgedanken,157 welche Oehler auf zwei Pfeiler zurückführt: zum einen den Selbstschutz des 154 Zit. nach Oehler, IntStR, Rn. 116. 155 Jescheck, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 579 (580); Oehler, IntStR, Rn. 111. 156 IGH, Urt. v. 6.4.1955 (Nottebohm), ICJ Reports 1955, S. 4ff. (23ff.), wo der IGH zur Ausübung diplomatischen Schutzes zugunsten eigener Staatsangehöriger über die rein formale Staatsangehörigkeit hinaus eine tatsächliche Nähebeziehung des Individuums zum Staat verlangte; IGH, Urt. v. 5.2.1970 (Barcelona Traction), ICJ Reports 1970, S. 3ff. (42); BVerfG NJW 1995, 1811 (1813); BVerfG NJW 1983, 2757 (2761); BGH NStZ 2001, 305 (309); BGH NStZ 1994, 232 (233); BGH NJW 1987, 2168 (2169); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 13, 17ff.; Blakesley/Lagodny, VandJTransnatlL 24 (1991), 1 (69f.); Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 12; v. Bogdandy/Rau, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 18; Bungenberg, AVR 39 (2001), 170 (184); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/1, S. 321; Hecker, EurStR, § 2 Rn. 9; Jescheck, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 579 (580); Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186 (192); Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (83); Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (26); Ryngaert, Jurisdiction, S. 31, 35; Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung, S. 4. 157 Zusammenfassend und m.w.N. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 I 5: „[…] die Wahrung der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung, die Bindung der eigenen Staatsangehörigen im Ausland an die heimische Rechtsordnung, den Schutz der 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 79 Staates in Bezug auf die ihm schutzwürdig erscheinenden Personen und Rechtsgüter, zum anderen die Solidarität der Staaten untereinander.158 Eine instruktive, nach wie vor tragfähige Zusammenstellung dieser völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien findet sich in der „Harvard Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime“ von 1935. Da diese Prinzipien im 3. Kapitel einer detaillierten Betrachtung unterzogen werden, sei hier nur einleitend zu ihrer Grundstruktur das Folgende bemerkt: Ohne Weiteres steht den Staaten wegen des exklusiven, gebietsbezogenen Charakters staatlicher Souveränität Strafgewalt über die auf ihrem Territorium begangenen Straftaten zu, sei es, dass die Ausführungshandlung dort physisch vorgenommen wird oder sich der Erfolg der Tat dort auswirkt (Territorialitätsprinzip). Daneben wird aus der Personalhoheit der Staaten über ihre Staatsangehörigen die Befugnis abgeleitet, die eigenen Angehörigen auch für ihr Fehlverhalten im Ausland zur Rechenschaft zu ziehen (aktives Personalitätsprinzip). Im Gegensatz dazu haben das Staatsschutzprinzip und das passive Personalitätsprinzip defensiven Charakter, indem sie den Staaten erlauben, Strafgewalt über Taten zu beanspruchen, die sich als Angriff gegen sie selbst (i.e. ihre Existenz, ihre Funktionsfähigkeit oder andere wichtige staatliche Rechtsgüter) erweisen oder sich gegen ihre Staatsangehörigen richten. Diese völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien sind „standardisierte Abwägungsergebnisse“159 zwischen den verschiedenen Souveränitätsinteressen der Staaten zu der Frage, ob und inwiefern sie in völkerrechtskonformer Weise ihre Strafgewalt begründen können. Darüber hinaus werden stets zwei weitere Prinzipien angeführt, obwohl diese explizit keine sachverhaltsbezogene Verbindung zum Forumstaat verlangen, also vom Erfordernis eines „genuine link“ zum Auslandssachverhalt befreit sind. Das Universalitätsprinzip befriedigt einen verabsolutierten allgemeinen Regelungsanspruch der Staaten, indem es ihnen die Befugnis inländischen Rechtsgüterwelt, die Solidarität in der Verbrechensbekämpfung als gemeinsamer Kulturaufgabe der Menschheit, die Lückenlosigkeit der staatlichen Strafgewalt diesseits und jenseits der Grenzen, die größtmögliche Gerechtigkeit in der Behandlung des Einzelfalls“. Krit. Pawlik, ZIS 2006, 274 (274). 158 Oehler, IntStR, Rn. 121ff., dem zufolge sich der Gedanke des Selbstschutzes im Territorialitätsprinzip, im Staatsschutzprinzip sowie im passiven Personalitätsprinzip wiederfindet, während sich die Solidarität der Staaten in den Prinzipien der aktiven Personalität, der stellvertretenden Strafrechtspflege sowie dem Weltrechtsprinzip ausdrückt. 159 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (97); Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (255); Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 87. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 80 einräumt, Strafgewalt über Taten zu beanspruchen, die sich gegen bestimmte, solch hochrangige Rechtsgüter richten, dass die Bekämpfung dieser Taten im Interesse aller Mitglieder der Staatengemeinschaft liegt. Einen ähnlichen Gedanken der Solidarität verkörpert der Grundsatz stellvertretender Strafrechtspflege, der rechtshilferechtlichen Charakter aufweist. Statt einseitiger Strafgewalterstreckung übt der strafverfolgende Staat hier derivative Strafgewalt im Interesse des originär strafbefugten, aber aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen selbst an der Durchsetzung seines Strafanspruchs gehinderten, primär betroffenen Staates aus. Diese Anknüpfungsprinzipien bilden die Grundlinien für die Begründung staatlicher Strafgewalt. Sie sind aber nicht statisch, sondern einer kontinuierlichen völkerrechtlichen Entwicklung unterworfen.160 Insbesondere Globalisierungseffekte haben zu Erweiterungen und Modifikationen der Anknüpfungsprinzipien geführt. Ausschluss eines entgegenstehenden völkerrechtlichen Verbots Liegt ein legitimierender Anknüpfungspunkt vor, setzt die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt ferner voraus, dass im konkreten Fall nicht ein völkerrechtliches Verbot entgegensteht, die Ausübung extraterritorialer Strafgewalt also nicht gegen das Willkür- und Rechtsmissbrauchsverbot oder eine andere Völkerrechtsnorm verstößt.161 Kein Staat darf nach seinem Belieben den Geltungsbereich seines Strafrechts gestalten, er muss vielmehr auf die Rechtssetzungsgewalt anderer Staaten, auf deren Interesse an der Wahrung ihrer Rechtsordnung und am Schutz ihrer Staatsangehörigen, Rücksicht nehmen.162 Im Fall Barcelona Traction des IGH formulierte Richter Fitzmaurice in seinem Sondervotum den Grundsatz der Mäßigung und Beschränkung bei der Ausübung extraterritorialer Strafgewalt, wonach jeden Staat eine Verpflichtung treffe, „to exercise moderation and restraint as to the extent of the jurisdiction assumed by its courts in cases having a foreign element, and to avoid undue en- 4. 160 Vgl. Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung, S. 241ff.; Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (325), mit Blick auf das „Zeitalter der virtuellen Globalisierung“. 161 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 12; Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (44); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 10; vgl. auch Mylonopoulos, ZStW 121 (2009), 68 (74), dem zufolge das Rechtsmissbrauchsverbot die äußerste Grenze staatlicher Strafgewalt zieht. 162 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 I 5 („nicht völlig selbstherrlich vorgehen“). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 81 croachment on a jurisdiction more properly appertaining to, or more appropriately exercisable by, another State.“163 Insoweit wird teilweise von einer zweistufigen Prüfung gesprochen: Auf erster Stufe ist nach einem legitimierenden Anknüpfungspunkt zu suchen, der eine Vermutung für die völkerrechtliche Unbedenklichkeit der Strafgewalterstreckung begründet.164 Auf zweiter Stufe darf dieser Anknüpfung kein völkerrechtliches Verbot entgegenstehen. In der Sache ist zu prüfen, ob eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Grundsätze der Mäßigung und Beschränkung – insbesondere des Willkür- und Rechtsmissbrauchsverbots – dazu führt, dass der gefundene Anknüpfungspunkt im konkreten Einzelfall tatsächlich sinnvoll ist.165 Dabei sind die verschiedenen Souveränitätsinteressen nach dem völkerrechtlichen Optimierungsgebot aufzulösen, wonach jeder Staat seine Strafgewalt zwar soweit als möglich, aber nur soweit wie nötig ausdehnen darf, um nicht über Gebühr in die Interessen fremder Staaten einzugreifen.166 Es ist also zu ermitteln, ob die konkrete Kompetenzausübung unter Einbeziehung der spezifisch betroffenen Interessen ausländischer Staaten völkerrechtlich zulässig ist. Hingegen ist die Inanspruchnahme von Strafgewalt in völkerrechtlicher Hinsicht von vornherein zulässig, wenn die Staaten zuvor eine entsprechende völkerrechtliche Vereinbarung geschlossen haben (womit etwa der in seiner Gebietshoheit betroffene Staat der Existenz fremder Strafgewalt zustimmt) oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt.167 Nationales Strafanwendungsrecht als Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten Nachdem der Rahmen legitimer Strafgewaltausübung abgesteckt ist, gilt es nun der Ursache für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten nachzuge- III. 163 Sondervotum Fitzmaurice, S. 105, zu IGH, Urt. v. 5.2.1970 (Barcelona Traction); vgl. auch ALI, Restatement, § 403 („reasonableness”); Meng, AVR 27 (1989), 156 (167ff.). 164 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 14; ders., IntStR, § 2 Rn. 8; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 23. 165 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 13ff.; ders., IntStR, § 2 Rn. 8f.; Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (44); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 10. 166 Ambos, IntStR, § 2 Rn. 9; Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung, S. 36ff. 167 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 12; Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (45). Zum Vertragsprinzip unten Kap. 3, VII. (S. 258f.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 82 hen. Dazu ist der Blick auf das sog. „Strafanwendungsrecht“168 oder auch „Jurisdiktionsrecht“169 der Staaten zu richten, in dem sich die verschiedenen völkerrechtlichen Anknüpfungspunkte zur Begründung von Strafgewalt widerspiegeln. Strafanwendungsrecht als nationales Recht mit kollisionsbegründender Wirkung Mit seinem innerstaatlichen Strafanwendungsrecht legt jeder Staat autonom den Umfang des von ihm beanspruchten ius puniendi fest. Jeder Staat für sich allein bestimmt, welche Anknüpfungsprinzipien er in seine Rechtsordnung übernehmen und welches Gewicht er ihnen jeweils zukommen lassen will. Wie er sein Strafanwendungsrecht ausgestaltet, hängt von seiner Rechtstradition und Gesetzestechnik ab sowie von der Schnelligkeit, mit der er auf neue Formen grenzüberschreitender Kriminalität reagiert und seine Jurisdiktionsgewalt entsprechend anpasst.170 Dabei verfügt er – in den Grenzen des durch die Anknüpfungsprinzipien gezogenen völkerrechtlichen Nichteinmischungsgebots – über einen erheblichen Spielraum. Dies bedeutet, dass die nationalen Strafanwendungsnormen aus völkerrechtlicher Sicht nicht per se, sondern nur dann eine legitime Anknüpfung zur Begründung von Strafgewalt bilden, wenn sie im Einzelfall mit dem Nichteinmischungsgebot, das im deutschen Recht als allgemeine Regel des Völkerrechts gemäß Art. 25 GG den innerstaatlichen einfachen Ge- 1. 168 Vgl. etwa Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 2 („Man kann also von ‚Strafgewaltsrecht‘, aber auch, wie üblicher, von ‚Strafanwendungs- bzw. Geltungsbereichsrecht‘ in dem Sinne sprechen, dass die §§ 3-7 den sachlichen Anwendungsbzw. Geltungsbereich des deutschen Strafrechts eröffnen, also gleichsam die Tür zum deutschen Strafrecht aufstoßen.“); Fischer, StGB, vor §§ 3-7 Rn. 1; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 17, 21, und Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 4 („Geltungsbereichsnormen“); Rotsch, ZIS 2010, 168 (169); Satzger, IntEurStR, § 3 Rn. 1; Zieher, Int. Strafrecht, S. 58f. („Geltungsbereichsrecht“); Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 9f.; Zöller, Terrorismusstrafrecht, S. 292 („innerstaatliches Strafanwendungs-, Strafgewalts- bzw. Geltungsbereichsrecht“). 169 Für diesen „neutralen“, sämtliche Formen der Strafgewalt erfassenden Begriff Schönberger, Jurisdiktionskonflikte, S. 57, 60f.; Cornils/Greve, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 181 (182): „Jurisdiktionsrecht“ bzw. „Jurisdiktionsnormen“; Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (412): „jurisdictional principles“. 170 Cameron, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 7. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 83 setzen vorgeht, vereinbar sind.171 Die nationalen Strafanwendungsnormen haben deshalb nicht selbst legitimierende Funktion, sondern füllen nur den völkerrechtlich vorgegebenen Rahmen aus. Es ist jedoch nicht zu verkennen, dass dieser Rahmen bisweilen überschritten wird.172 Im Strafanwendungsrecht äußert sich das ius puniendi der Staaten in zweifacher Hinsicht, nämlich in seiner materiell-rechtlichen und prozessualen Funktion: Die Staaten regeln zum einen den Umfang der von ihnen in Anspruch genommenen Strafrechtssetzungsgewalt (jurisdiction to prescribe), also die „Reichweite der Bewertungs- und Verhaltensnormen“173 ihrer Strafrechtsordnung. Auf diese Weise definieren sie, ob und inwiefern sie Personen für deren Handeln im Ausland Verhaltenspflichten auferlegen wollen.174 Dabei dehnen sie regelmäßig den Anwendungsbereich ihrer nationalen Strafrechtsnormen weiträumig über die Grenzen ihres eigenen Territoriums hinaus auf das Ausland aus, indem sie etwa Auslandstaten ihrer Staatsangehörigen oder Taten von Ausländern, denen ihre Staatsangehörigen im Ausland zum Opfer fallen, dem Geltungsbereich ihres Strafrechts unterstellen. Das Strafanwendungsrecht erstreckt einen bestehenden Straftatbestand auf eine Tat und macht sie dadurch tatbestandsmäßig und verfolgbar für einen Staat.175 Das setzt in einem vorangehenden Schritt voraus, dass das verletzte Rechtsgut überhaupt in den Schutzbereich des Tatbestands fällt, was in der Regel nur dann der Fall ist, wenn es sich um ein inländisches Rechtsgut handelt, denn fremdstaatliche Rechtsgüter werden nur begrenzt durch das inländische Recht geschützt.176 Zum zweiten beanspruchen die Staaten für die von ihrem Jurisdiktionsrecht erfassten Taten zugleich die Gerichtsbarkeit, also die Kompetenz ihrer Ermittlungsbe- 171 BGH NJW 1977, 507 (508); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 16; Hecker, Eur- StR, § 2 Rn. 11. 172 So auch Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (45). Dazu unten Kap. 3 und 4 (S. 163ff.). 173 Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (602). 174 Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 I 1; Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller- Dietz, S. 589 (599); Schneider, Verhaltensnorm, S. 67; Schultz, GA 1966, 193 (194). 175 So Oehler, IntStR, Rn. 123; ders., in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (116); Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (603f.). 176 So Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (604); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 31; Nowakowski, JZ 1971, 633 (634); Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (116); Reschke, Schutz ausländischer Rechtsgüter, S. 31; Vogler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 149 (150f.); Wang, Der universale Strafanspruch, S. 10. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 84 hörden und Gerichte zur Verfolgung und Aburteilung der Tat (jurisdiction to adjudicate). Die entsprechenden Regelungen finden sich im deutschen Recht im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs in den Geltungsbereichsnormen der §§ 3-7, 9 StGB. Diese sind „vor die Klammer gezogene Bestandteile der strafrechtlichen Bewertungs- und Verhaltensnormen“177. Aufgrund des Gleichlaufs zwischen Rechtssetzungs- und Rechtsprechungsgewalt, der auch das deutsche Recht prägt,178 normieren §§ 3-7, 9 StGB neben dem transnationalen Anwendungs- bzw. Geltungsbereich deutschen Strafrechts zugleich die prozessuale Strafgerichtsbarkeit. Deutsche Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind deshalb nur für diejenigen bzw. für all jene im In- oder Ausland begangenen Taten zuständig, die nach innerstaatlichem Recht strafbar sind179 und für die nach §§ 3-7, 9 StGB deutsches Recht gilt. Das Risiko für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten gründet damit in der Konzeption des Strafanwendungsrechts als nationales Recht. Diese Normen sind nicht Ergebnis eines völkerrechtlichen Konsenses, sie haben keinen genuin völkerrechtlichen oder gar supranationalen Ursprung, wie dies der synonym verwandte Begriff des „Internationalen Strafrechts“180 suggeriert.181, 182 Sie besitzen nur insofern transnationalen Charakter, als sie das jeweilige nationale Strafrecht einseitig über fremdes Hoheitsgebiet 177 Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (604); auch Pawlik, ZIS 2006, 274 (283). 178 Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (424ff.); Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 502ff. 179 v. Bar, JZ 2000, 725 (726); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2; Kudlich, HRRS 2004, 278 (279, Fn. 9); Mankowski/Bock, JZ 2008, 555 (559); Schneider, Verhaltensnorm, S. 31. 180 So etwa Deiters, ZIS 2006, 472 (473); Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (594f.); Reschke, Schutz ausländischer Rechtsgüter, S. 31; Wang, Der universale Strafanspruch, S. 5. 181 Krit. daher Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 1; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 5; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 22; Schröder, ZStW 61 (1942), 57 (57, Fn. 1). Für vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist der Begriff des „Strafanwendungsrechts“ oder „Jurisdiktionsrechts“ vorzugswürdig gegen- über demjenigen des „Internationalen Strafrechts“, weil Letzterer heute aufgrund der seit Ende des 20. Jahrhunderts einsetzenden Internationalisierung des Strafrechts weit verstanden wird. Er umfasst alle Bereiche des Strafrechts, die aufgrund ihrer Rechtsquelle oder des ihnen zugrunde liegenden Vorgangs einen rechtlichen oder tatsächlichen Bezug zum Ausland oder zu einer zwischen- oder überstaatlichen Gemeinschaft aufweisen. Neben den Strafanwendungsregeln kennzeichnet der Begriff des „Internationalen Strafrechts“ daher die häufig ineinander verwobenen Rechtsgebiete des Völkerstrafrechts, des Rechtshilferechts 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 85 hinaus auf Auslandssachverhalte für anwendbar erklären. Da das deutsche Strafanwendungsrecht in §§ 3-7, 9 StGB nur besagt, in welchen Konstellationen dem deutschen Staat über ein bestimmtes Verhalten Strafgewalt zukommt und deutsches Strafrecht anwendbar ist, wird häufig von „einseitigen Kollisionsnormen“183 gesprochen. Diese Bezeichnung ist unpassend. Während das Internationale Privatrecht als „echtes“ Kollisionsrecht die Kollision verschiedener Rechtsordnungen aufzulösen sucht, indem es festlegt, unter welchen Voraussetzungen ein inländisches Gericht auf einen Sachverhalt inländisches oder ausländisches Sachrecht anzuwenden hat,184 schaffen §§ 3-7, 9 StGB mit der Erstreckung des Regelungsanspruchs nationalen Strafrechts über die eigenen territorialen Grenzen hinaus überhaupt erst die Grundlage für mögliche Kollisionen. Sie lassen sich daher vielmehr als kollisionsbegründend sowie des Europäischen Strafrechts, das bis zum Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags in erster Linie aus „europäisiertem“, durch europäische Regelungen determiniertem nationalen Strafrecht bestand. Vgl. Jeßberger, Geltungsbereich, S. 25f.; Safferling, IntStR, § 2 Rn. 1; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 2, 13ff.; dies., Völkerstrafrecht, Rn. 117ff. 182 Dieser scheinbare Widerspruch kann mit Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (594f.), dahingehend aufgelöst werden, dass sich das Adjektiv „international“ in diesem Kontext nicht auf die Rechtsquelle bezieht, sondern die Regelungsmaterie der Normen beschreibt – betreffen diese doch die Frage der Anwendbarkeit nationalen Strafrechts in Fällen grenzüberschreitender Kriminalität. Um dies klarzustellen, schlägt er den Begriff des „transnationalen Strafrechts“ vor, den auch verwenden Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 1; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 9; Kniebühler, Transnationales „ne bis in idem“, S. 67; ähnlich Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 6. 183 So Fischer, StGB, vor §§ 3-7 Rn. 1; Heger, in: Lackner/Kühl (Hrsg.), StGB, vor §§ 3-7 Rn. 1; Mankowski/Bock, ZStW 120 (2008), 704 (720); Schmidt-Kessel, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 66; Schramm/Hinderer, ZIS 2010, 494 (495). Siehe Kropholler, Internationales Privatrecht, § 13 III 1, zum Begriff der „einseitigen Kollisionsnormen“, die auf der Rechtsfolgenseite stets nur von der Anwendung einer einzigen Rechtsordnung (i.e. der inländischen) ausgehen. 184 Das jeweilige Rechtsverhältnis auf Grundlage einer bestimmten Rechtsordnung zu regeln bedeutet zugleich, andere Rechtsordnungen, die womöglich zu einem gegenteiligen Ergebnis führten, auszuschließen. Die im Privatrecht üblicherweise abgestufte Prüfung von Kollisionsnorm (Bestimmung des anwendbaren Rechts) und Sachnorm (Regelung des jeweiligen Rechtsverhältnisses) vermeidet die konkurrierende Anwendbarkeit von Normen verschiedener Rechtsordnungen. Siehe dazu v. Bar/Mankowski, IPR, § 4 Rn. 1ff.; schon Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 98. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 86 charakterisieren.185 Nimmt man das Territorialitätsprinzip (§ 3 StGB) als Ausgangspunkt der Strafrechtsanwendung, so ermöglichen die übrigen Anknüpfungsprinzipien (§§ 4-7, 9 StGB) eine Ausdehnung nationaler Strafgewalt auf Auslandssachverhalte. Erst hierdurch kommt es zur Kollision mit ausländischen Strafrechtsordnungen.186 Kumulation nationaler Strafgewalten Der Grund für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten liegt somit darin, dass jeder Staat autonom den Umfang seines ius puniendi festlegt, „ohne hierdurch einen etwa koexistierenden ausländischen Strafanspruch auszuschließen“187. So erhebt der deutsche Gesetzgeber nicht für sich allein den Anspruch, über §§ 3-7, 9 StGB die Strafbarkeit eines Verhaltens abschließend und erschöpfend zu regeln. Die Strafbarkeit einer Auslandstat nach deutschem Recht hindert einen anderen Staat nicht daran, ebendie- 2. 185 So Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (596); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 5, 78; Hoyer, in: SK StGB, vor § 3 Rn. 5; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 129. Wer diesem Befund – wie Kappel, Ubiquitätsprinzip, S. 60 – entgegenhält, dass über das nationale Strafanwendungsrecht internationale Konflikte vermieden werden sollen, da in §§ 3-7, 9 StGB die völkerrechtlichen Gebote der Nichteinmischung und Zurückhaltung Berücksichtigung finden, der versteht diese Normen als kollisionsbegrenzend und geht – zweifelhaft – von einem primär unbegrenzten Geltungsanspruch der Straftatbestände des StGB aus, der durch §§ 3-7, 9 StGB eingeschränkt wird. Ebenso Hoyer, in: SK StGB, vor § 3 Rn. 4. Zu diesem Modell der Weltgeltung deutschen Strafrechts unten Kap. 7, III. 1. (S. 558ff.). 186 Zudem weist Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (596f.), zu Recht darauf hin, dass bereits eine logische Kollision von Normen nicht gegeben ist; es kollidieren nämlich nicht wie im Internationalen Privatrecht verschiedene nationale Rechtsordnungen in dem Sinne, dass im konkreten Einzelfall der Geltungsanspruch der einen Strafrechtsordnung gegenüber der anderen zurücktreten müsste. Eine Normkollision liegt selbst dann nicht vor, wenn die Rechtsordnungen unterschiedliche Handlungsbefehle erteilen, wenn etwa die eine Rechtsordnung ein Handeln gebietet, das die andere untersagt, denn die unterschiedlichen Handlungsanweisungen oder Verbote sind Teil verschiedener Normsysteme. „Sie kollidieren […] nicht in der Normenwelt, sondern lediglich in der sozialen Wirklichkeit, in der Situation des Betroffenen, der vor die Wahl gestellt wird, sich entweder nach der einen oder der anderen Rechtsordnung strafbar zu machen.“ Ebenso Isfen, Grenzen, S. 163; krit. Böse, in: Bloy et al. (Hrsg.), FS Maiwald, S. 61 (66f.). 187 Hecker, EurStR, § 2 Rn. 2. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 87 sen Sachverhalt nach seinem eigenen Recht unter Strafe zu stellen.188 Weder ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die Grenzen der Strafgewalt eines anderen souveränen Staates festzulegen, noch wäre eine generelle, „nicht mit dem Korrektiv der Strafbarkeit nach deutschem Recht verbundene“ Verweisung auf eine fremde Strafrechtsordnung mit dem Parlamentsvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.189 Berührt ein und derselbe grenzüberschreitende Sachverhalt hinsichtlich des Tatorts, des Täters, des Verletzten oder des betroffenen Rechtsguts mehrere staatliche Strafrechtsordnungen, so weisen mehrere Staaten einen völkerrechtlichen Anknüpfungspunkt zu dem Sachverhalt auf. Wenn und soweit diese Staaten hinsichtlich ein und derselben Tat einer Person von der ihnen völkerrechtlich eingeräumten Befugnis Gebrauch machen, einen in ihrem Strafanwendungsrecht artikulierten Strafanspruch zu erheben, so überlappen sich ihre Strafgewalten vielfach. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie ihre Strafgewalt auf dieselben oder verschiedene Anknüpfungsprinzipien stützen. Ein Beispiel für eine solche Kumulation nationaler Strafgewalten, die sich zu einem konkreten Jurisdiktionskonflikt zuspitzte, bildet der einleitend genannte Fall des gesunkenen Öltankers „Prestige“. Keine völkerrechtlich anerkannte Rangfolge der Anknüpfungsprinzipien Will man Jurisdiktionskonflikte vermeiden, so sieht man sich vor die Frage gestellt, wie konkurrierende Regelungsansprüche voneinander abgegrenzt werden können. Eine Abgrenzung wäre unproblematisch möglich, wenn die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien in einem hierarchischen Verhältnis zueinander stünden, also eine Rangfolge vorgegeben wäre, welches Anknüpfungsprinzip im Kollisionsfall gegenüber einem anderen überwiegt.190 Ambos versucht aus den Grundgedanken der Anknüpfungsprinzipien eine gewisse Rangfolge mit dem Anspruch normativer Verbind- 3. 188 Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (597); Böse, in: Bloy et al. (Hrsg.), FS Maiwald, S. 61 (67). 189 So Böse, in: Bloy et al. (Hrsg.), FS Maiwald, S. 61 (68); v. Bar/Mankowski, IPR, § 4 Rn. 60. 190 Für eine Vorrangstellung des Territorialitäts- und Staatsschutzprinzips etwa Feller, IsLR 16 (1981), 40 (70); Vogler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 149 (155); ebenso unter Hinzufügung des aktiven Personalitätsprinzips Schultz, in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (311f.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 88 lichkeit abzuleiten, indem er die Bedeutung und Stärke eines Anknüpfungspunkts zum jeweiligen Grad seiner völkerrechtlichen Anerkennung in Beziehung setzt.191 Dies ist ein ambitioniertes, aber illusorisches Unterfangen – ist doch der Grad der völkerrechtlichen Anerkennung nicht messbar, geschweige denn, dass sich hinsichtlich des „Obs“ der völkerrechtlichen Anerkennung der verschiedenen Anknüpfungsprinzipien in der Völkerrechtswissenschaft ein Konsens herausdestillieren ließe. Zudem ist das Völkerrecht nicht statisch, sondern befindet sich in vielerlei Hinsicht im Fluss. Während das Strafanwendungsrecht und seine wissenschaftliche Rezeption bis Anfang des 19. Jahrhunderts gekennzeichnet waren durch eine Debatte um die Ausschließlichkeit eines, des „richtigen“ Anknüpfungsprinzips, setzte sich sodann die bis heute bestehende Grundüberzeugung durch, dass die Geltungsprinzipien – wenn auch mit unterschiedlicher Gewichtung – miteinander zu kombinieren sind.192 Dies ergibt sich auch aus den Strafanwendungsregelungen der Staaten, in denen sich die Anknüpfungsprinzipien in unterschiedlicher Ausformung und Schwerpunktsetzung wiederfinden. Vor allem im Raum der Europäischen Union verschwimmen mit dem zunehmenden Bestreben des europäischen Gesetzgebers nach einem mög- 191 Im Einzelnen Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 63ff.; ders., IntStR, § 4 Rn. 11ff.; zust. Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (380, Fn. 8). Ausgehend von der durch IGH-Richter Fitzmaurice formulierten Verhaltensregel der maßvollen Ausübung extraterritorialer Strafgewalt proklamiert Ambos den generellen Vorrang des Territorialitätsprinzips in seinen verschiedenen Erscheinungsformen, da sich dieses an der territorialen Abgrenzung der nationalen Souveränitätsbereiche orientiert. Komme es im Einzelfall auf den Auswirkungsgrundsatz an, so solle der Handlungs- Vorrang vor dem Erfolgsort haben. Im Übrigen differenziert Ambos danach, welche Interessen ein Staat mit der extraterritorialen Strafgewaltausübung verfolgt: eigene oder fremde Interessen oder originäre Interessen der Völkergemeinschaft. Eigene (Selbstschutz-)Interessen verfolge ein Staat nicht nur, wenn er auf Grundlage des Territorialitätsprinzips strafverfolgend tätig werde, sondern auch und vor allem dann, wenn er sich auf das Staatsschutzprinzip stütze. Diese beiden Prinzipien seien daher vorrangig vor dem aktiven und passiven Personalitätsgrundsatz, der vor allem den fremden Interessen des Tatortstaats diene – auch wenn der Täter- oder Opferheimatstaat untergeordnet auch eigene Interessen verfolge, nämlich generalpräventive Zwecke und den Schutz eigener Staatsangehöriger. Insoweit gehe das aktive Personalitätsprinzip dem passiven vor. Da der auf der Idee der Solidarität der Staaten fußende Grundsatz stellvertretender Strafrechtspflege ausschließlich fremden Interessen diene, sei dieser „gänzlich subsidiär“. Das Universalitätsprinzip betrachtet Ambos als nur bedingt subsidiär für den Fall, dass der Tatort-, Täter- oder Opferstaat nicht willens oder in der Lage sei, die Strafverfolgung selbst zu betreiben. 192 Vgl. Jeßberger, Geltungsbereich, S. 44f. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 89 lichst lückenlosen Netz der mitgliedstaatlichen Strafgewalten die Grenzen zwischen den einzelnen Prinzipien immer mehr, sodass sich auch ein implizites Bekenntnis der Staaten zu einem Vorrang einzelner Anknüpfungspunkte vor anderen kaum feststellen lässt. Vielmehr stehen die Anknüpfungsprinzipien aus völkerrechtlicher Sicht grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander und nicht in einer irgendwie gearteten hierarchischen Ordnung.193 Für das deutsche Strafanwendungsrecht gilt nichts anderes.194 In sich selbst können die Anknüpfungsprinzipien gar keine Rangordnung beinhalten,195 denn sie treffen nur eine Aussage darüber, ob eine bestimmte Verbindung zur Straftat völkerrechtlich ausreichend ist, um Strafgewalt zu beanspruchen. Als standardisierte Abwägungsergebnisse beziehen sie sich allein auf die Frage der Vereinbarkeit nationalen Strafanwendungsrechts mit dem Völkerrecht196 und geben keine Auskunft darüber, ob ein Anknüpfungspunkt besser oder geeigneter zur Begründung von Strafgewalt ist als der andere. Auch unterstehen die Anknüpfungsprinzipien keinem übergeordneten Wertesystem, das eine Hierarchisierung erlauben würde.197 Erst recht fehlt es an einer völkervertraglichen Kodifikation zur Abgrenzung staatlicher Kompetenzsphären, die eine Rangfolge unter den An- 193 KOM(2000) 495 endg., S. 20; BVerfG, Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 38/06, zit. nach juris, Rn. 44; Anders, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 109 (111); Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (94ff.); Brownlie, Principles, S. 308; Cameron, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 6; Drost, Niemeyers Zeitschrift 43 (1930-31), 111 (139); Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (97); Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (255); ders., BMJ-Gutachten, S. 33, 44; ders., ZStW 101 (1989), 987 (1005); Ohler, Kollisionsordnung, S. 331; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 87f.; Ryngaert, Jurisdiction, S. 128f.; Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (111); Vander Beken/Vermeulen/Lagodny, NStZ 2002, 624 (625); Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (926). 194 Auch in anderen Ländern fehlt es an einer gesetzlichen Hierarchie der Anknüpfungspunkte; allenfalls vereinzelt lässt sich mittels Auslegung eine grobe Rangfolge entwickeln. Rechtsvergleichend Sinn, in: ders. (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 501 (506f.). 195 Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (96); dies., VandJTransnatlL 24 (1991), 1 (70); Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 77f.; Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (255); ders., BMJ-Gutachten, S. 44; ders., ZStW 101 (1989), 987 (1005); Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 87f. 196 Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (255); ders., BMJ-Gutachten, S. 44; ders., ZStW 101 (1989), 987 (1005). 197 Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (298). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 90 knüpfungsprinzipien etablieren würde. Auch im EU-Rechtsraum existieren keine einheitlichen Vorgaben zum Umfang mitgliedstaatlicher Strafgewalten.198 Selbst der spezifisch zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten konzipierte Rahmenbeschluss 2009/948/JI enthält sich einer diesbezüglichen Festlegung.199 Schließlich ist auch eine völkergewohnheitsrechtliche, von allgemeiner Rechtsüberzeugung getragene Praxis, aus der sich anerkannte und verlässliche Regeln ableiten ließen, nicht zu beobachten.200 Aus praktisch naheliegenden Gründen genießt allenfalls das Territorialitätsprinzip eine gewisse Vorrangstellung gegenüber anderen Prinzipien,201 was nicht heißen soll, dass ein völkerrechtlicher Konsens bestünde, wonach sich das Territorialitätsprinzip gegenüber anderen Anknüpfungspunkten per se durchsetzen würde202. Die Praxis verfährt im Übrigen nach keiner festgelegten Rangfolge. Für den EU-Rechtsraum gilt nichts anderes, auch hier hat sich keine allgemeine, gefestigte Übung entwickelt. Mit den 2016 überarbeiteten Eurojust-Guidelines203 steht den Prak- 198 Die Kommission hat in ihrer Mitteilung an Rat und Europäisches Parlament, in der sie das Bedürfnis nach EU-weiten Regeln über die ausschließliche internationale Zuständigkeit äußerte, festgestellt, dass keine Rangfolge der Anknüpfungspunkte für die Gerichtsbarkeit existiert, vgl. KOM(2000) 495 endg., S. 20. 199 Dazu im Einzelnen unten Kap. 6, I. (S. 465ff.). 200 Anders, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 109 (111); Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (96); Lagodny, BMJ- Gutachten, S. 44; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 87, Fn. 104; Vander Beken/Vermeulen/Lagodny, NStZ 2002, 624 (625); Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (926). Diese Erkenntnis wurde im Rahmen meiner Befragung von Vertretern Eurojusts bestätigt. 201 Ebenso Anders, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 109 (111); Schwarze, Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, S. 29; rechtsvergleichend Sinn, in: ders. (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 501 (506f.). Dagegen Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (111). 202 So aber Jeßberger, Geltungsbereich, S. 228, zum Verhältnis zwischen Gebietshoheit und ausländischer Personalhoheit; ebenso Meng, ZaöRV 1997, 269 (292); wie hier Brownlie, Principles, S. 308; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/1, S. 492f.; Hector, Das völkerrechtliche Abwägungsgebot, S. 32f.; Kment, Verwaltungshandeln, S. 134; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (37f.); Ohler, Kollisionsordnung, S. 344; Schwarze, Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, S. 29f. 203 Richtlinien für die Entscheidung „Welcher Mitgliedstaat soll die Strafverfolgung durchführen?“, 2016, http://www.eurojust.europa.eu/doclibrary/Eurojust-frame work/Casework/Guidelines%20for%20deciding%20which%20jurisdiction%20s hould%20prosecute%20(2016)/2016_Jurisdiction-Guidelines_DE.pdf; zuerst niederlegt im Eurojust-Jahresbericht 2003, http://eurojust.europa.eu/doclibrary/ corporate/eurojust%20Annual%20Reports/Annual%20Report%202003/Annual- Report-2003-DE.pdf. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 91 tikern ein Bündel unverbindlicher Entscheidungsleitlinien zur Verfügung, die teilweise über die traditionellen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien hinausgehen und von welchen je nach Einzelfall in einem Prozess der Abwägung das eine Kriterium gegenüber dem anderen überwiegt. Impulse für ein erhöhtes zwischenstaatliches Konfliktpotential Es sind verschiedene Faktoren zu identifizieren, die dazu führen, dass die Fälle von Kompetenzüberschneidungen unter den Staaten stets weiter zunehmen, und damit das zwischenstaatliche Konfliktpotential erhöhen, ihm verstärkte, mitunter neue Impulse geben. Antriebskraft der Globalisierung Die erste und wohl einflussreichste Ursache für das vermehrte Auftreten von Jurisdiktionskonflikten ist darin zu finden, dass der dynamisch voranschreitende Prozess der Globalisierung immense technische, wirtschaftliche und politische, aber auch gesellschaftliche Veränderungen bewirkt, die die Zunahme transnationaler Kriminalität begünstigen. Straftäter profitieren von modernen Transport- und Kommunikationsmöglichkeiten, machen sich weltumspannende Datennetze zunutze, begehen Straftaten unmittelbar über das Internet und nutzen globale Märkte für den Absatz illegaler Waren. Mit dem Wegfall der innereuropäischen Grenzkontrollen haben sich ihre Operationsmöglichkeiten nochmals verbessert. Denn nicht nur Wirtschaftsgüter und redliche (Unions-)Bürger bewegen sich in diesem Raum ohne Binnengrenzen, sondern auch Straftäter nutzen den freien Personenverkehr für ihre Zwecke. So bringt der Prozess der Globalisierung zwangsläufig veränderte Kriminalitätsphänomene hervor, die sich durch ihren zunehmend transnationalen Aktionsradius und das Operieren in Netzwerken204 auszeichnen. Diese rein tatsächlichen Entwicklungen führen dazu, dass Straftaten immer häufiger mehrere Staaten berühren, beispielsweise wenn sich ein weltweit operierendes Terrornetzwerk wie der IV. 1. 204 Immer öfter ist die Rede von Terrornetzwerken, Netzwerken organisierter Kriminalität, Piratennetzwerken u. Ä., z.B. Greeve, Korruptionsdelikte, Rn. 9; Ladeur, FAZ v. 24.4.2008, spricht von „riskanten Netzwerken“, http://www.faz.net/a ktuell/politik/staat-und-recht/kampf-gegen-terror-riskantes-netz-1544154.html; Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (149). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 92 „Islamische Staat“ oder „Al-Qaida“ aus Personen unterschiedlicher Herkunft zusammensetzt, sie auf dem Gebiet verschiedener Staaten agieren und die Opfer der von ihnen verübten Anschläge unterschiedlicher Staatsangehörigkeit sind. Auf diese Weise verleiht die Globalisierung der Entstehung von Jurisdiktionskonflikten zusätzlichen Antrieb. Die wachsende Zahl von Jurisdiktionskonflikten drückt sich auch in den Fallzahlen Eurojusts aus: So hat sich die Anzahl der bei Eurojust registrierten Fälle, in denen ein Mitgliedstaat sein nationales Mitglied über den Umstand, dass ein Kompetenzkonflikt aufgetreten ist oder wahrscheinlich auftreten wird, im Zeitraum 2011 bis 2014 mehr als vervierfacht.205 Zunehmende Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt: Der „Netzgedanke“ als Paradigma moderner transnationaler Kriminalitätsbekämpfung Phänomene grenzüberschreitender Kriminalität stellen die europäische Kriminalpolitik und das Recht vor neue Herausforderungen, denn mit ihnen stoßen das klassisch nationalstaatliche Strafrecht und das herkömmliche System der dezentralen Strafverfolgung immer öfter an ihre territorialen Grenzen.206 Im Unterschied zu den international stets mobiler werdenden Tätern sind die nationalen Strafverfolgungsorgane noch immer in hohem Maße an die territorialen Grenzen ihres jeweiligen Nationalstaats gebunden. Diese Grenzen resultieren zum einen daraus, dass im Bereich des Strafrechts das Handeln der Staaten i.S.d. jurisdiction to enforce auf dem Gedanken der territorialen Souveränität beruht. Die Durchführung von Ermittlungs- und Zwangsmaßnahmen ist grundsätzlich auf den Raum des eigenen Hoheitsgebiets beschränkt, sodass die Staaten auf den mitunter langwierigen und komplizierten Weg der Amts- und Rechtshilfe verwiesen sind. Ihre Gerichtsbarkeit können sie aber effektiv nur ausüben, wenn sie einem sich im Ausland aufhaltenden Täter habhaft werden können und Beweismittel für sie erreichbar sind. Andernfalls läuft ihr Strafanspruch faktisch leer. Zum anderen bedürfen die Staaten für die extraterritoriale Ausdehnung ihrer Rechtssetzungsgewalt (jurisdiction to prescribe) – jedenfalls nach zutreffender moderner Ansicht im Völkerrecht – grundsätzlich einer völkerrechtlichen Erlaubnis. 2. 205 Vgl. Ratsdok. 9474/15 v. 2.6.2015, S. 12. 206 Vgl. auch Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (4); ders., ZStW 119 (2007), 1 (4ff.). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 93 Indes ist zu erkennen, dass die Staaten diese völkerrechtlich gezogenen Grenzen im Interesse einer lückenlosen und effektiven Kriminalitätsbekämpfung zunehmend abbauen. Prozesse der Internationalisierung und Europäisierung sind Ausdruck der Erkenntnis, dass sich den neuen Herausforderungen der „Weltgesellschaft“207 – oder auch „Weltrisikogesellschaft“208 – mit nationalen Alleingängen nicht begegnen lässt, sondern sie nur gemeinsam bewältigt werden können. Die Staaten greifen deshalb zu neuen Modi grenzüberschreitender Verflechtung, um noch existierende zwischenstaatliche Grenzen zu überwinden. Da sich die Weltgesellschaft systemtheoretisch charakterisiert als Summe funktional differenzierter und fragmentierter Einzelgesellschaften bzw. -regimes „ohne Spitze und ohne Zentrum“209, womit die Grenze der Gesellschaft nicht mehr durch Territorien oder Mitglieder definiert wird,210 sucht man das entstandene Koordinationsdefizit durch zumeist informelle Vernetzungen und Kooperationsstrukturen auszugleichen. Während diese Entwicklungen in einigen Bereichen des Privat- und Verwaltungsrechts einen Machtverlust des Staates insbesondere zugunsten privater Akteure, etwa multinational operierender Konzerne und NGOs, diagnostizieren lassen,211 ist dieser Befund nicht ohne Weiteres auf das Strafrecht übertragbar. Dieses ist nach wie vor Domäne der Nationalstaa- 207 Begriffsprägend Luhmann, Gesellschaft der Gesellschaft, S. 145ff.; ders., ARSP 57 (1971), 1ff.; sodann Fischer-Lescano/Teubner, Regime-Kollisionen, passim; Fischer- Lescano/Teubner, in: Albert/Stichweh (Hrsg.), Weltstaat und Weltstaatlichkeit, S. 37 (51); Kment, Verwaltungshandeln, S. 31 („Summe fragmentierter Einzelgesellschaften ohne Spitze und ohne Zentrum, die nach Koordination verlangt“) unter Bezug auf Luhmann, Politische Theorie, S. 22. Vgl. auch Sieber, JZ 1997, 369 (369); Hilgendorf, in: Dreier et al. (Hrsg.), Raum und Recht, S. 333 (333), spricht von der „Weltgemeinschaft“. 208 Beck, Weltrisikogesellschaft, passim. 209 Luhmann, Politische Theorie, S. 22; ebenso etwa Fischer-Lescano/Teubner, Regime-Kollisionen, S. 57. 210 Calliess, in: Buckel et al. (Hrsg.), Neue Theorien des Rechts, S. 53 (63). 211 Zur zunehmenden Normierung und Rechtsdurchsetzung jenseits des Nationalstaats etwa Günther, NoFo 5 (2008), 5 (12); Teubner, Rechtshistorisches Journal 1996, 255ff. („Weltrecht ohne Staat“); Vesting, VVDStRL 63 (2004), 41 (56ff.); Kment, Verwaltungshandeln, S. 25f., 47ff., der aber zutreffend auf die ambivalente, zugleich einflussreiche Rolle des Staates hinweist (S. 44ff.). 212 Wenngleich im Bereich der Wirtschaftskriminalität mit der zunehmenden Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen, deren Ergebnisse sich Ermittlungsbehörden zunutze machen, eine gewisse „Privatisierung der Strafverfolgung“ Einzug hält. Zu Internal Investigations z.B. Theile/Gatter/Wiesenack, 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 94 ten.212, 213 Beanspruchen sie Strafgewalt über Auslandstaten, so verfolgen sie damit allein ihre einzelstaatlichen Interessen und es gibt keine hierarchischen Strukturen, keine Metaregeln und keine übergeordneten Gerichte, die ihre kollidierenden Regelungsansprüche auflösen könnten. An der Etablierung solcher Mechanismen sind die Staaten offenbar nur begrenzt interessiert, denn über Mehrfachzuständigkeiten meinen sie ihrem Ziel der Kriminalitätsbekämpfung und Gewährleistung von Sicherheit besser Rechnung tragen zu können. Dementsprechend ist zu beobachten, dass die Staaten ihre Strafrechtssysteme zunehmend vernetzen, vermehrt miteinander kooperieren und ihr Tätigwerden im Kampf gegen die Kriminalität koordinieren. So sind die strafrechtlichen Entwicklungen auf internationaler, vor allem europäischer Ebene gegenwärtig durch den sog. „Netzgedanken“214 geprägt. Dieser äußert sich in zweifacher Weise, nämlich zum einen durch eine Multiplikation nationaler extraterritorialer Strafansprüche (dazu sogleich a)) und zum anderen durch eine Vernetzung der nationalen Strafverfolgungsbehörden, die durch zentrale Behörden Unterstüt- ZStW 126 (2014), 803ff.; Taschke, NZWiSt 2012, 9ff.; ders., NZWiSt 2012, 89ff.; Momsen, ZIS 2011, 508ff. 213 In seinem „Lissabon-Urteil“ verwehrt sich das BVerfG gegen eine europäische Vereinigung auf der Grundlage einer Vertragsunion souveräner Staaten in der Form, dass den Mitgliedstaaten „kein ausreichender Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse“ mehr verbleibt. Dies gelte insbesondere für Sachbereiche, die die Lebensumstände der Bürger prägen, v.a. ihren von Grundrechten geschützten privaten Raum der Eigenverantwortung und der persönlichen und sozialen Sicherheit, sowie für solche politischen Entscheidungen, die in besonderer Weise auf kulturelle, historische und sprachliche Vorverständnisse angewiesen sind. Damit ist die Strafrechtspflege angesprochen, die sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen der Strafbarkeit als auch der Vorstellungen von einem fairen, angemessenen Strafverfahren von kulturellen, historisch gewachsenen und sprachlich geprägten Vorverständnissen abhängig ist. Da die Sicherung des Rechtsfriedens in Gestalt der Strafrechtspflege seit jeher eine zentrale Aufgabe staatlicher Gewalt ist und der nationale Gesetzgeber mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns übernimmt, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit im modernen Verfassungsstaat zählt, ist es eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt. Die Strafrechtspflege gehört deshalb zum Kernbestand nationalstaatlicher Souveränität. Siehe BVerfG NJW 2009, 2267 (2273f., 2287); dazu Kubiciel, GA 2010, 99ff. 214 Zu dem mit diesem Begriff angesprochenen Netz der Strafgewalten siehe Nachweise oben Fn. 8. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 95 zung finden (dazu unten b)). Der Netzgedanke steht damit als Paradigma moderner transnationaler Kriminalitätsbekämpfung. Mit ihm erhöht sich zwangsläufig das zwischenstaatliche Konfliktpotential und er verleiht der Entstehung von Jurisdiktionskonflikten neue Impulse. Tendenz der Zunahme extraterritorialer Strafansprüche: Netz der Strafgewalten Als Reaktion auf neue Bedrohungen durch grenzüberschreitende Kriminalität ist in jüngerer Zeit eine Tendenz zur extraterritorialen Ausdehnung von Strafgewalt i.S.d. jurisdiction to prescribe und damit zur Ausweitung der Jurisdiktionsbereiche der Staaten über die Grenzen ihres eigenen Hoheitsgebiets hinaus zu beobachten.215 Diese Entwicklung zeugt von einem aktuellen Stil der Kriminalpolitik, der ersichtlich auf die Schließung von Strafbarkeitslücken und die Befriedigung von Sicherheitsinteressen angelegt ist. Bestrebungen im nationalen Strafanwendungsrecht Im nationalen Jurisdiktionsrecht der Staaten drückt sich ihr Bestreben nach einer weitgehenden Ausweitung und Entterritorialisierung ihres ius puniendi aus.216 Zur Unterfütterung dieser These seien hier nur einleitend einige Beispiele vorangestellt, denn die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien und das deutsche Strafanwendungsrecht werden noch einer genauen Betrachtung unterzogen.217 Einerseits zeichnen sich viele Strafanwendungsregelungen dadurch aus, dass sie den Begehungsort sehr extensiv definieren, sodass etwa die bloße Vorstellung des Täters vom Erfolgseintritt an einem bestimmten Ort die Strafgewalt dieses Staates herausfordern kann. Andererseits erheben die Staaten Strafansprüche nicht nur über die auf ihrem Hoheitsgebiet begangenen Taten, sondern tendieren zur weitgehenden Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt. Regelmäßig vera) (1) 215 Zu diesem Befund etwa auch Luchtman, ULR 2011, 74 (74); Menzel, Internationales Öffentliches Recht, S. 269; siehe schon früh Drost, Niemeyers Zeitschrift 43 (1930-31), 111 (111). 216 Rechtsvergleichend jüngst Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (412ff.), sowie die Länderberichte; Sinn, in: ders. (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 501 (515ff.), sowie die Länderberichte; zu expansiven Tendenzen im Schweizer Recht Petrig, ULR 2013, 34ff. 217 Dazu unten Kap. 3 und 4 (S. 163ff.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 96 folgen sie Auslandstaten, die von ihren Staatsangehörigen begangen werden oder die sich gegen ihre Staatsangehörigen als Opfer richten. Dabei reichen mitunter schon geringe Bezüge aus, um den Strafanspruch eines Staates herauszufordern. Beim Universalitätsprinzip wird auf einen solchen Inlandsbezug des Sachverhalts zum Strafgewalt beanspruchenden Staat vollkommen verzichtet. Hinzu kommt die zunehmende Normierung universeller Strafgewalt über Taten, die strukturell mit Völkerrechtsverbrechen nicht vergleichbar sind, sondern schlicht der organisierten Kriminalität zuzuordnen sind.218 So steckt in §§ 3-7, 9 StGB das Potential für einseitig-nationale, gleichsam weltumspannende extraterritoriale Strafgewalt deutscher Verfolgungsbehörden für nahezu jegliches Delikt.219 Diese Entwicklung befördern die Staaten noch dadurch, dass sie im Bereich der Verbrechensbekämpfung völkerrechtliche Abkommen schließen, die weitgehende extraterritoriale Strafverfolgungspflichten postulieren.220 Je weiter jeder einzelne Staat seine Strafgewalt über die Grenzen seines Territoriums hinaus ausdehnt, umso größer die Überschneidungsbereiche der Strafgewalten und umso höher das zwischenstaatliche Konfliktpotential. Initiativen des Unionsgesetzgebers im Bereich des Strafrechts Innerhalb der Union potenzieren sich die bereits existierenden Fälle der Kumulation nationaler Strafgewalten noch dadurch, dass der europäische Gesetzgeber über Anweisungen in Rahmenbeschlüssen und Richtlinien zum materiellen Strafrecht verstärkt darauf hinwirkt, ein möglichst dichtes Netz der Strafgewalten über den Raum der EU zu spannen. Im Interesse einer möglichst effektiven und lückenlosen Strafverfolgung verpflichtet er die Mitgliedstaaten in zahlreichen Harmonisierungsrechtsakten dazu, bestimmte Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen, zu diesem Zweck – soweit noch nicht geschehen – bestimmte Straftatbestände zu schaffen,221 und diese Verhaltensweisen – sowohl täterschaftlich begangene als auch Teilnahmehandlungen – dem Geltungsbereich ihres Strafrechts zu unter- (2) 218 Vgl. van den Wyngaert, RIDP 1999, 133 (164). 219 Zutreffend Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (206); krit. jüngst Kudlich/Hoven, ZIS 2016, 345ff.; vgl. schon Jescheck, IRuD 1956, 75 (75). 220 Vgl. Menzel, Internationales Öffentliches Recht, S. 269. 221 Zu dem Aspekt, inwiefern europäische Harmonisierungsrechtsakte indirekt das Auftreten positiver Jurisdiktionskonflikte begünstigen, indem sie Verhaltensweisen definieren und Vorgaben zu Tatbestandsmerkmalen machen, die grenzüberschreitende Bezüge beinhalten, Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 111ff. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 97 werfen.222 Dies betrifft bestimmte, in Art. 83 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV bezeichnete Bereiche schwerer Kriminalität, die die Union auf gemeinsamer Grundlage bekämpft und für die der europäische Gesetzgeber Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen erlassen kann. Hier enthält das Unionssekundärrecht spezifische Vorgaben zur Ausgestaltung des nationalen Strafanwendungsrechts der Mitgliedstaaten, indem es festlegt, in welchen Fällen die Staaten ihre Gerichtsbarkeit begründen müssen und darüber hinaus begründen können bzw. sollten.223 Diese Regelungen verpflichten die Mitgliedstaaten zugleich zu einer entsprechenden strafrechtlichen Verfolgung.224 Sämtliche Rahmenbeschlüsse und Richtlinien knüpfen zunächst an das Territorialitätsprinzip an und verpflichten die Staaten, ihre gerichtliche Zuständigkeit in den Fällen zu begründen, in denen die jeweilige Tat ganz oder teilweise auf ihrem Hoheitsgebiet begangen wird, wenn also entwe- 222 Siehe schon Böse/Meyer, ZIS 2011, 336 (337); Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (146); Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 100ff.; vgl. zudem bereits KOM(2000) 495 endg., S. 19f. 223 Art. 19 RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung (ABlEU L 88 v. 31.3.2017, S. 6); Art. 8 RL 2014/62/EU v. 15.5.2014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Währungen gegen Geldfälschung (ABlEU L 151 v. 21.5.2014, S. 1); Art. 17 RL 2011/93/EU v. 13.12.2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie (ABlEU L 335 v. 17.12.2011, S. 1); Art. 10 RL 2011/36/EU v. 5.4.2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer (ABlEU L 101 v. 15.4.2011, S. 1); Art. 9 RB 2008/913/JI des Rates v. 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (ABlEU L 328 v. 6.12.2008, S. 55); Art. 7 RB 2008/841/JI des Rates v. 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (ABlEU L 300 v. 11.11.2008, S. 42); Art. 8 RB 2004/757/JI des Rates v. 25.10.2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABlEU L 335 v. 11.11.2004, S. 8); Art. 7 RB 2003/568/JI des Rates v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor (ABl- EU L 192 v. 31.7.2003, S. 54); Art. 8 RB 2003/80/JI des Rates v. 27.1.2003 über den Schutz der Umwelt durch das Strafrecht (ABlEU L 29 v. 5.2.2003, S. 55), den der EuGH aber für nichtig erklärt hat, vgl. EuGH, Urt. v. 13.9.2005, Rs. C-176/03 (Kommission ./. Rat); Art. 4 RB 2002/946/JI v. 28.11.2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABlEG L 328 v. 5.12.2002, S. 1); Art. 9 RB 2001/413/JI des Rates v. 28.5.2001 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (ABlEG L 149 v. 2.6.2001, S. 1). 224 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.2012, Rs. C-83/12 PPU (Minh Khoa Vo), Tz. 44. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 98 der die Handlung dort physisch ausgeführt wird oder der Erfolg dort eintritt. Daneben haben die Mitgliedstaaten ihre Strafgewalt regelmäßig dann zu begründen, wenn es sich bei dem Täter (oder Teilnehmer) um einen ihrer Staatsangehörigen (aktives Personalitätsprinzip) handelt, insbesondere wenn sie nach ihrem innerstaatlichen Recht eigene Staatsangehörige nicht ausliefern, oder die Straftat zugunsten einer in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen juristischen Person begangen wird (aktives Staatszugehörigkeitsprinzip). Im letzteren Fall differenzieren die Rechtsakte in ihrem Wortlaut nicht nach einer Zuständigkeit für die Aburteilung der juristischen Person und einer solchen für die Aburteilung ihrer handelnden Leitungsperson oder ihres sonstigen Mitarbeiters. Da die Regelungen die Mitgliedstaaten dazu verpflichten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass wirksame, angemessene und abschreckende strafrechtliche oder nichtstrafrechtliche Sanktionen verhängt werden können, und zugleich die strafrechtliche Verfolgung der Leitungsperson oder des Mitarbeiters ausdrücklich nicht ausgeschlossen ist, ist davon auszugehen, dass sich die Verfolgungszuständigkeit des Niederlassungs- bzw. Sitzstaats sowohl auf die juristische als auch die natürliche Person bezieht. Ist die Führungsperson oder der Mitarbeiter kein Staatsangehöriger des Niederlassungs- bzw. Sitzstaats, was gerade bei großen Unternehmen häufig vorkommen dürfte, so kollidiert die Zuständigkeit des Niederlassungs- bzw. Sitzstaats mit derjenigen des Staats, dem die natürliche Person angehört. Die entsprechenden Regelungen in den Harmonisierungsrechtsakten nehmen damit die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten bewusst in Kauf. Hierüber kann auch die Tatsache nicht hinweghelfen, dass es den Mitgliedstaaten regelmäßig freigestellt ist, die Gerichtsbarkeitsbestimmung nach dem aktiven Personalitätsprinzip und dem aktiven Staatszugehörigkeitsprinzip „nicht oder nur in bestimmten Fällen oder unter bestimmten Umständen“ anzuwenden, wenn die Straftat außerhalb ihres Hoheitsgebiets begangen wurde. Der aktuelle, auf die Schließung von Strafbarkeitslücken ausgerichtete Stil der Kriminalpolitik lässt vermuten, dass die Mitgliedstaaten von diesen Möglichkeiten der Restriktion ihrer Strafgewalt keinen Gebrauch machen werden. Soweit sie eigene Staatsangehörige aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften nicht ausliefern, ist die Begründung von Strafgewalt über Taten eigener Staatsangehöriger ohnehin verpflichtend, wie ein Blick in die 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 99 entsprechenden Rechtsakte zeigt.225 Eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 8 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2014/62/EU zum Schutz des Euro gegen Fälschung. Diese verpflichtet die Euro-Staaten, entsprechende Täter zu verfolgen, wenn sich diese in ihrem Hoheitsgebiet aufhalten und nicht ausgeliefert werden. Zudem haben die Euro-Staaten auch dann ihre Gerichtsbarkeit zu begründen, wenn in ihrem Hoheitsgebiet gefälschte Euro-Banknoten oder Münzen aufgefunden werden (Art. 8 Abs. 2 lit. b)). In den Harmonisierungsrechtsakten finden sich vereinzelte weitere Anknüpfungspunkte zur Begründung von Strafgewalt. Einige Regelungen verweisen auf das Flaggenprinzip sowie auf die Gebietsansässigkeit des Täters (aktives Domizilprinzip). Für terroristische Straftaten enthält Art. 19 Abs. 1 lit. e) der Richtlinie (EU) 2017/541 ferner eine Regelung, wonach jeder Mitgliedstaat seine Gerichtsbarkeit zu begründen hat, wenn sich die Straftat gegen seine Institutionen oder seine Bevölkerung (Staatsschutzprinzip) oder gegen ein EU-Organ oder eine sonstige europäische Einrichtung mit Sitz in dem betreffenden Mitgliedstaat (Unionsschutzprinzip) richtet. Im Bereich der Terrorismusbekämpfung sind Jurisdiktionskonflikte unter den EU-Mitgliedstaaten die Regel.226 Die Richtlinie (EU) 2017/541227 mit ihren umfassenden Vorgaben zur Reichweite mitgliedstaatlicher Strafgewalt betrifft nämlich nicht nur die terroristischen Handlungen an sich (Art. 3), sondern erfasst auch Straftaten im Zusammenhang mit der Organisation – insbesondere der finanziellen Ausstattung – der Terrorvereinigung (Art. 4, 11), Straftaten im Zusammenhang mit terroristischen Aktivitäten (schwerer Diebstahl, Erpressung, Ausstellung/Verwendung gefälschter Verwaltungsdokumente, Art. 12) und Vorfelddelikte (öffentliche Aufforderung zur Begehung terroristischer Straftaten, Anwerbung und Ausbildung sowie Reisen für terroristische Zwecke, Art. 5-10). Für eine Vielzahl terroristischer oder mit Terrorakten zusammenhängender Delikte überschneiden sich somit die mitgliedstaatlichen Strafgewalten. Daneben existieren zahlreiche fakultative Regelungen, die den Mitgliedstaaten nahelegen, ihre Strafgewalt noch weiter auszudehnen. So knüpfen etwa Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 2011/93/EU zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs von Kindern und der Kinderpornographie sowie Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2011/36/EU betreffend den Menschenhandel u.a. an 225 Siehe z.B. Art. 7 Abs. 3 RB 2008/841/JI, Art. 8 Abs. 3 RB 2004/757/JI, Art. 9 RB 2003/80/JI, Art. 7 Abs. 3 RB 2003/568/JI, Art. 5 RB 2002/946/JI, Art. 10 RB 2001/413/JI, die das Stellvertretungsprinzip verkörpern. 226 Vgl. auch Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 104f. 227 RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 100 die Staatsangehörigkeit und den gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers (passives Personalitäts- und Domizilprinzip) sowie den gewöhnlichen Aufenthalt des Täters (aktives Domizilprinzip) an. Der Sinn dieser optionalen Regelungen ist jedoch fragwürdig, da es den Mitgliedstaaten in den (weit gezogenen) Grenzen des völkerrechtlich Zulässigen ohnehin freisteht, ihre Strafgewalt noch weiter auszudehnen.228 Die Regelungen können daher nur als eindringlicher Appell zu einer noch extensiveren Beanspruchung extraterritorialer Strafgewalt verstanden werden. Hingegen eröffnet Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung den Mitgliedstaaten tatsächlich eine neue Befugnis zur Ausdehnung ihres ius puniendi. Die Vorschrift erlaubt ihnen nämlich, ihre Gerichtsbarkeit auch dann zu begründen, wenn die Straftat im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats begangen wurde, was an sich ohne Vorliegen eines zusätzlich legitimierenden völkerrechtlichen Anknüpfungspunkts gegen das Nichteinmischungsgebot verstieße. Mit dieser Regelung wird ein „europäisches Territorialitätsprinzip“ eingeführt, welches den Mitgliedstaaten praktisch eine universelle Strafbefugnis für innerhalb der Union begangene Taten einräumt und damit eine Vielzahl positiver Jurisdiktionskonflikte hervorruft. Schließlich enthalten die Richtlinien und Rahmenbeschlüsse nur Mindestvorgaben für die Reichweite der Begründung von Strafgewalt. Damit hindern sie die Mitgliedstaaten nicht daran, in weitergehendem Umfang von der Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt Gebrauch zu machen und bereits nach ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften bestehende Zuständigkeiten wahrzunehmen. Art. 7 Abs. 4 RB 2008/841/JI und Art. 19 Abs. 6 RL (EU) 2017/541 stellen dies ausdrücklich klar. Vergleichbare Regelungen finden sich in völkerrechtlichen Übereinkommen. Selbst dort, wo sie keine universelle Gerichtsbarkeit vorsehen, schließen sie diese jedenfalls nicht aus und verlangen nicht von den Staaten, sich einer Geltungsbegründung auf Grundlage des Universalitätsprinzips zu enthalten.229 Nehmen die Staaten immer häufiger universelle Strafgewalt auch außerhalb des konsentierten Bereichs der Völkerrechtsverbrechen in Anspruch, ohne dass andere Staaten dem widersprechen, so verwischen sie die Grenzen des Universalitätsprinzips. Das Problem von Jurisdiktionskonflikten ist in diesen Fällen deshalb besonders virulent.230 228 Krit. auch Caeiro, in: Klip (Hrsg.), Substantive Criminal Law, S. 123 (130). 229 Vgl. hierzu Sondervotum van den Wyngaert, Rn. 61, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant). 230 Dieses Problem erkennt auch die Kommission: KOM(2000) 495 endg., S. 19f. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 101 Soweit es um den strafrechtlichen Schutz von Unionsinteressen geht, können die Mitgliedstaaten in den seltenen Fällen, in denen die europäischen Harmonisierungsrechtsakte gar keine ausdrücklichen Vorgaben in Bezug auf die Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Strafanwendungsrechts enthalten, dennoch wegen der sie treffenden Loyalitätspflicht und dem Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) verpflichtet sein, ihr Strafrecht in den Dienst der Union zu stellen und zu deren Gunsten den Geltungsbereich ihres nationalen Strafrechts auszudehnen. Namentlich in seinem Urteil zum „Griechischen Maisskandal“231 stellte der EuGH klar, dass die Mitgliedstaaten Verstöße gegen das Unionsrecht ebenso zu sanktionieren haben wie vergleichbare Übertretungen ihres nationalen Rechts (Assimilierungsprinzip). Sie müssen sicherstellen, dass die unionsrechtlichen Interessen in den Schutzbereich ihrer nationalen Strafvorschriften einbezogen werden, wobei die angedrohten Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen, und sie müssen über die Schaffung entsprechender Regelungen in ihrem nationalen Strafanwendungsrecht gewährleisten, dass die einschlägigen Strafnormen auf sich im Ausland ereignende Sachverhalte anwendbar sind.232 Wie Zimmermann zutreffend herausgearbeitet hat, führt die unionsrechtliche Loyalitätspflicht im Extremfall dazu, dass alle Mitgliedstaaten ihr Strafrecht entsprechend erweitern müssten, wodurch es zu einer maximalen Kumulation der Strafgewalten kommen kann.233 Die hieraus resultierenden, sich vielfach überlappenden Strafverfolgungskompetenzen der Mitgliedstaaten spannen sich wie ein Netz über den Raum der Europäischen Union. Ersichtlich zielt die europäische Kriminalpolitik darauf ab, Strafbarkeitslücken um jeden Preis zu schließen. Sie ist beherrscht vom „Netzgedanken“, der darauf setzt, für eine Straftat möglichst viele nationale Strafansprüche zu schaffen, um sicherzustellen, dass sich der Täter im engmaschigen Netz der Strafgewalten verfängt und – jedenfalls innerhalb der Union – nicht in einen Staat fliehen kann, in dem 231 EuGH, Urt. v. 21.9.1989, Rs. 68/88 (Kommission ./. Griechenland), NJW 1990, 2245f. 232 EuGH, Urt. v. 21.9.1989, Rs. 68/88 (Kommission ./. Griechenland), NJW 1990, 2245 (2246); vgl. Hecker, EurStR, § 7 Rn. 24ff.; ders., in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (86f.), mit dem Beispiel des Subventionsbetrugs zum Nachteil des EU-Haushalts, der nach § 264 Abs. 7 Nr. 2 StGB in den Schutzbereich des deutschen Strafrechts einbezogen ist und gemäß § 6 Nr. 8 StGB auch dann deutscher Strafgewalt unterliegt, wenn er im Ausland begangen wird; Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 280ff. 233 Ausführlich Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 117ff. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 102 ihm keine strafrechtliche Ahndung droht. Dieser expansive Trend setzt sich über den Raum der EU im internationalen Bereich fort.234 Das Bestreben der Mitgliedstaaten nach einer möglichst weitgehenden extraterritorialen Ausdehnung ihrer Strafgewalt spiegelt sich in den Formulierungen des Rates um die gescheiterten Verhandlungen zum Rahmenbeschluss über die Übertragung von Strafverfahren235 besonders deutlich wider. Die in Art. 5 des Rahmenbeschlussvorschlags niedergelegte Regelung, die einzelnen Mitgliedstaaten – darunter Deutschland – ein Dorn im Auge war, machte die Zuständigkeit zur innerstaatlichen Verfolgung allein von der Strafbarkeit im Recht eines anderen Mitgliedstaats abhängig.236 Hierdurch hätte der Rahmenbeschluss praktisch eine universelle Strafgewalt der Mitgliedstaaten für den EU-Raum eingeführt, wenn auch diese Zuständigkeit nach dem Stellvertretungsprinzip nur bei Vorliegen eines Ersuchens des originär zuständigen Mitgliedstaats auf Übernahme der Strafverfolgung hätte ausgeübt werden dürfen. Die Folge wäre letztlich ein noch dichter gewobenes Netz der Strafgewalten gewesen, dessen Dichte über den gesamten Unionsraum durch die jeweils extensivsten mitgliedstaatlichen Strafanwendungsregelungen bestimmt worden wäre. Begründet hat der Rat diesen Vorschlag ausdrücklich mit dem transnationalen Charakter moderner Kriminalität und dem „Ziel des Vertrags […], einen Raum des Rechts ohne (oder zumindest mit möglichst wenigen) Grenzen für die Strafverfolgung zu schaffen“237. Sekundäres Unionsrecht fördert somit die Entstehung abstrakter Jurisdiktionskonflikte, indem sich die Strafverfolgungskompetenzen der Mitgliedstaaten immer häufiger überlappen. Es begünstigt dabei auch die Fälle von Jurisdiktionskonflikten, in denen sich der Einzelne widersprüchlichen Normbefehlen ausgesetzt sieht, weil die europäischen Harmonisierungsrechtsakte unter Verzicht auf das Erfordernis einer identischen Tatortnorm die Mitgliedstaaten zur Begründung extraterritorialer Strafgewalt verpflichten und sie nur Mindestvorschriften enthalten, die eine punitivere Gesetzgebung nicht verbieten. Insofern ist das Vorgehen der Union widersprüchlich: Einerseits hat sich die Union mit Art. 82 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) AEUV die Vermeidung und Beilegung von Strafgewaltkonflikten zum Ziel 234 Siehe z.B. Art. 15 United Nations Convention Against Transnational Organized Crime v. 15.11.2000 (UN-Doc. A/55/383); vgl. Petrig, ULR 2013, 34 (51f.). 235 Zuletzt Ratsdok. 16437/09 v. 26.11.2009; Ratsdok. 14934/09 v. 28.10.2009; vgl. Brodowski, ZIS 2010, 376 (385). Hierzu unten Kap. 6, III. (S. 491ff.). 236 Eine solche Regelung enthält Art. 2 Europäisches Übereinkommen über die Übertragung der Strafverfolgung v. 15.5.1972. 237 Ratsdok. 16437/09 v. 26.11.2009, S. 5 (Hervorh. d. Verf.). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 103 gesetzt, andererseits verpflichtet sie die Mitgliedstaaten in beträchtlichem Umfang zur Begründung extraterritorialer Strafgewalt und befördert damit gerade die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten.238 Schließlich ist nicht zu verkennen, dass die Harmonisierungsrechtsakte im Einzelfall sogar zur Entstehung konkreter Jurisdiktionskonflikte beitragen und zwar paradoxerweise gerade durch die Regelungen, die die Auflösung von Kompetenzkonflikten bezwecken. Besitzen mehrere Mitgliedstaaten nach ihrem nationalen Strafanwendungsrecht Strafgewalt über einen Sachverhalt, so haben sie zusammenzuarbeiten und in Konsultationen darüber zu entscheiden, welcher von ihnen die Täter verfolgt.239 Decken sie dabei Parallelverfahren oder Inlandsbezüge von Auslandstaten auf, so werden konkrete Jurisdiktionskonflikte unter Umständen überhaupt erst provoziert. Dies insbesondere weil einige Länder – wie Deutschland – aufgrund des in ihren Rechtsordnungen geltenden Legalitätsprinzips verpflichtet sind, Ermittlungen aufzunehmen, wenn sie von der Begehung von Straftaten Kenntnis erlangen bzw. ein Anfangsverdacht besteht. Bekämpfung vernetzter Bedrohungen durch vernetzte Behörden Moderne Bedrohungen durch in globalen Netzwerken agierende Tätergruppierungen haben zu grundlegenden Veränderungen in der europäischen und internationalen Sicherheitsarchitektur geführt. In der Erkenntnis, dass sich einerseits den neuen Formen grenzüberschreitender Kriminalität mit nationalen Alleingängen nicht begegnen lässt, andererseits aber das Strafrecht – allen Harmonisierungsbestrebungen zum Trotz – nach wie vor eine Domäne der nationalen Gesetzgeber ist und grenzüberschreitend keine hierarchischen Strukturen oder zentralen Entscheidungsinstanzen gewachsen sind, sind die Staaten bestrebt, ihre territorialen Grenzen zunehmend durch Mechanismen der Vernetzung zu überwinden.240 Dieser Trend ist nicht nur im Bereich des Strafanwendungsrechts zu beobachten. Um in der globalisierten Welt vernetzten Bedrohungen auf Augenhöhe zu begegnen, wird die Strafverfolgung zunehmend selbst global241 und reb) 238 Ebenso Massa, in: Klip (Hrsg.), Substantive Criminal Law, S. 103 (118). 239 Siehe z.B. Art. 19 Abs. 3 RL (EU) 2017/541, Art. 7 Abs. 2 RB 2008/841/JI, Art. 11 Abs. 2 RB 2001/413/JI; deliktsübergreifend Art. 5ff. RB-JK, dazu ausführlich unten Kap. 6, I. (S. 465ff.). 240 Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (153). 241 Delmas-Marty, EJCCLCJ 2002, 286ff.; Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (4); ders., ZStW 119 (2007), 1 (7). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 104 agiert mit der Ausbildung von „Netzwerken“242, 243 auf entsprechende Phänomene der Kriminalität. Mit anderen Worten: Vernetzte Bedrohungen werden durch vernetzte Behörden bekämpft.244 Dabei existieren Verflechtungen sowohl horizontal zwischen den (mitglied)staatlichen Behörden als auch vertikal in ihrem Verhältnis zu supranationalen, internationalen und europäischen Institutionen, wodurch ein komplexes „Mehrebenensystem“245 entsteht, das überwiegend heterarchisch und dezentral strukturiert ist und in dem nationales, europäisches, internationales und supranationa- 242 Der Netzwerkbegriff ist kein Rechtsbegriff, sondern eine Metapher mit Beschreibungswert, ein analytisches Konzept zur Kennzeichnung von dezentralen, heterarchischen Verflechtungsphänomenen, der vor allem in den Sozialwissenschaften als auch in der Rechtswissenschaft vornehmlich im Zivil- und Öffentlichen Recht rezipiert wird. Vgl. Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 285 (286ff., 295ff.); Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (151). Eine für den rechtswissenschaftlichen Gebrauch zutreffende, anschlussfähige Skizze des Netzwerkbegriffs liefert Sauer, Mehrebenensysteme, S. 81, dem zufolge der Netzwerkbegriff „im rechtlichen Rahmen unübersichtlicher und komplexer, vor allem aber auch loser werdende Verbindungen sowohl zwischen Akteuren, z.B. Hoheitsträgern, aber auch Rechtsmassen bzw. Rechtsebenen und Teilrechtsordnungen [kennzeichnet], die von Prozessen der Internationalisierung und Globalisierung ebenso wie zunehmender Informalisierung und abnehmender Steuerungskraft des Rechts erfasst werden“. 243 Vgl. Beiträge in Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, 2007; Calliess/Fischer- Lescano et al. (Hrsg.), FS Teubner, 2009; Augsberg/Gostomzyk/Viellechner, Denken in Netzwerken, S. 65ff.; Fischer-Lescano/Teubner, in: Albert/Stichweh (Hrsg.), Weltstaat und Weltstaatlichkeit, S. 37 (51ff.); dies., Regime-Kollisionen, S. 57ff., die das Zusammenwirken verschiedenster Rechtsregimes in einem fragmentierten Rechtsumfeld untersuchen; Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, S. 285ff.; Pache, VVDStRL 66 (2007), 106 (132ff.); Slaughter/Zaring, AnnRevLawSocSci 2006, 211 (215ff.); Vesting, VVDStRL 63 (2004), 41 (56ff.); zur Kooperation von Gerichten in Netzwerkstrukturen Slaughter, HarvIntlLJ 44 (2003), 191ff.; dies., New World Order, S. 65ff.; Braum, ZIS 2009, 418 (420), spricht vom „Netzwerk-Strafrecht“. 244 Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (150); Slaughter, New World Order, S. 1f.: „Networked threats require a networked response”. 245 Sieber, Rechtstheorie 2010, 151 (171); ders., ZStW 121 (2009), 1 (24); zum Begriff des „Mehrebenensystems“ eingehend Pache, VVDStRL 66 (2007), 106 (107ff.); Reinbacher, Strafrecht im Mehrebenensystem, S. 54ff.; Sauer, Mehrebenensysteme, S. 77ff. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 105 les Recht zugleich gilt (Regelungspluralismus)246. So kann es zu Fragen der vertikalen Kompetenzabgrenzung kommen, die hier indes – abgesehen von einem kurzen Ausblick auf die Europäische Staatsanwaltschaft247 – nicht von Interesse sind. Vielmehr gilt es zu erkennen, dass die im Folgenden zu skizzierenden neuartigen Netzwerkstrukturen, die sich durch intensivierte zwischenbehördliche Kooperation und Institutionalisierung auszeichnen, vermehrt konkrete Jurisdiktionskonflikte zwischen den Mitgliedstaaten hervorrufen. In der entstehenden Weltgesellschaft sind Vernetzungen als Gegenbewegung zur Ausdifferenzierung von autonomen Systemen zu verstehen und dienen der Abstimmung zwischen unterschiedlichen Funktionssystemen,248 insbesondere – und speziell im hiesigen Kontext – zwischen souveränen, gleichgeordneten Staaten mit ihren territorial und sachlich begrenzten Verantwortlichkeiten. Sie spielen sich häufig im informellen Rahmen ab. Die Akteure des Netzwerks verfolgen typischerweise in einer dauerhaften, nicht notwendig streng formalisierten Struktur ein spezifisches gemeinsames Interesse.249 Dieses Interesse, das die Akteure im EU-Rechtsraum verbindet, liegt in der gemeinsamen Verantwortung für die Gewährleistung eines hohen Maßes an Sicherheit durch die Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität (Art. 67 Abs. 3 AEUV). Bei der Verwirklichung dieses Ziels bieten Netzwerke „eine Möglichkeit, zeitnah auf räumlich unbegrenzte Bedrohungen zu reagieren, ohne erst neue nationale oder internationale Behördenstrukturen schaffen zu müssen“, sie „weisen damit einen Ausweg aus dem Dilemma, international zu agieren, ohne dabei Kernkompetenzen staatlicher Souveränität preiszugeben“250. Im Bereich 246 Überschneiden sich die unterschiedlichen Rechtsebenen horizontal und vertikal, so werden dieselben Sachverhalte bisweilen sowohl durch nationales als auch supranationales Recht geregelt. Betrug zum Nachteil der finanziellen Interessen der EU wird sowohl vom nationalen Strafrecht der Mitgliedstaaten als auch vom supranationalen Verwaltungsstrafrecht der EU erfasst. Mit der Bekämpfung von Geldwäsche, Korruption, Drogenkriminalität und Cybercrime befassen sich neben den nationalen Rechtsordnungen sowohl das Recht der EU, Maßnahmen des Europarats als auch der Vereinten Nationen und der OECD. Vgl. Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (24); ders., ZStW 119 (2007), 1 (10). 247 Sogleich unter Kap. 1, IV. 3. (S. 116ff.). 248 Fischer-Lescano/Teubner, in: Albert/Stichweh (Hrsg.), Weltstaat und Weltstaatlichkeit, S. 37 (51f.); Kment, Verwaltungshandeln, S. 32. 249 Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (150f.); zu Netzwerkstrukturen im Privatrecht Wielsch, in: Calliess/Fischer-Lescano et al. (Hrsg.), FS Teubner, S. 395 (404): „einheitlicher ‚Netzzweck‘“. 250 Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (150). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 106 des Strafrechts dient das Netzwerk dem gemeinsamen Zugriff auf Informationen und macht spezielles Sachwissen sowie Handlungsressourcen verfügbar, wobei sich die Verwaltungskooperation häufig zu gemeinsamem operativem Handeln verdichtet.251 Die Bündelung informationeller, personeller und sachlicher Ressourcen verspricht enorme Effizienzgewinne bei der Bekämpfung grenzüberschreitender Kriminalität. So arbeiten die Staaten, ihre Staatsanwaltschaften, Gerichte und Polizeibehörden, im Bereich der Strafrechtspflege auf verschiedenen Ebenen und in unterschiedlicher Intensität weltweit immer häufiger zusammen. Ihre Kooperationsstrukturen sind unterschiedlich stark verfestigt, sind institutionalisiert oder beruhen lediglich auf personellen Zusammenkünften, und erschöpfen sich entweder in rein informeller Zusammenarbeit oder vollziehen sich auf völkerrechtlich bindender Grundlage. Einzelne Institutionen werden auf dem Gebiet der internationalen Kriminalitätsbekämpfung und Strafrechtspflege weltumspannend tätig, etwa Interpol, die UN und die OECD. Dagegen beschränken sich die Instrumente des Europarats und der EU auf Europa bzw. das Gebiet der EU-Mitgliedstaaten. Daneben existiert eine Vielzahl spezifischer bi- und multinationaler völkerrechtlicher Übereinkommen.252 Auf diese Weise sind die EU-Mitgliedstaaten in ein komplexes Netzwerk strafrechtsspezifischer Kooperationssysteme eingebunden, über die das mit dem schrittweisen Abbau der Grenzkontrollen entstandene Defizit an innerer Sicherheit und Steuerungsfähigkeit kompensiert und eine effiziente Problembewältigung ermöglicht werden soll. Auf EU-Ebene wurde das traditionelle, völkerrechtlich zwischenstaatliche Amts- und Rechtshilfeverfahren, das sich als zeitaufwendig und schwerfällig erwiesen hat, schon seit geraumer Zeit durch Mechanismen der direkten Behördenkooperation mit sehr beschränkten Möglichkeiten der Versagung der beantragten Unterstützung abgelöst. Damit findet eine Ausweitung der Strafgewalt nicht nur auf der Ebene der jurisdiction to prescribe statt, sondern auch auf derjenigen der jurisdiction to enforce, indem sich die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Durchsetzung ihrer Strafansprüche unterstützen. 251 Schöndorf-Haubold, in: Boysen/Bühring et al. (Hrsg.), Netzwerke, S. 149 (152). 252 Z.B. Abkommen v. 23./26.7.2007 zwischen der EU und den USA über die Verarbeitung von Fluggastdatensätzen (Passenger Name Records - PNR) und deren Übermittlung durch die Fluggesellschaften an das United States Department of Homeland Security (ABlEU L 204 v. 4.8.2007, S. 18). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 107 Mit Einführung des Europäischen Haftbefehls253 wurde die Auslieferungsvoraussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit weitgehend abgeschafft, das Auslieferungsverfahren der diplomatisch-politischen Ebene entzogen und vollständig in die Hände der Justiz gelegt. Der zugehörige Rahmenbeschluss verpflichtet die Mitgliedstaaten, den Haftbefehl eines anderen Mitgliedstaats ohne weitere Prüfung zu vollstrecken, wenn eine der 32 (vage aufgelisteten) Katalogstraftaten in Rede steht. Hierdurch wird der Bürger im eigenen Staat den Maßnahmen einer ausländischen Hoheitsgewalt unterworfen, ohne dass der Vollstreckungsstaat hierüber volle Kontrolle hätte. Er kann die Vollstreckung nur sehr begrenzt verweigern, womit seine Behörden zu Erfüllungsgehilfen auf eigenem Staatsgebiet degradiert sind. So werden mit dem Europäischen Haftbefehl fremde, vom eigenen Recht abweichende Normbefehle als grenzüberschreitende Strafansprüche im Inland durchsetzbar.254 Dieses Instrument basiert auf dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung justizieller Entscheidungen, das mit dem Vertrag von Lissabon als Leitprinzip unionsweiter justizieller Zusammenarbeit auch in Strafsachen verankert wurde (Art. 82 Abs. 1 AEUV). Danach soll die in einem Mitgliedstaat ergangene justizielle Entscheidung in jedem anderen anerkannt werden, auch wenn die Anwendung des eigenen nationalen Rechts zu einem anderen Ergebnis führen würde. Dieses Prinzip verleiht mitgliedstaatlichen Hoheitsakten grundsätzlich unionsweit Wirksamkeit; es gewährleistet den freien Fluss von Haftbefehlen, Beschlagnahmeanordnungen und Beweisbeschlüssen255, auch wenn sich die Entscheidung und die zu ergreifende Maßnahme auf eine Tat beziehen, die im Vollstreckungsstaat nicht unter Strafe gestellt ist, oder wenn sie der Verhängung einer Kriminalstrafe gegen ein Unternehmen dienen, selbst wenn der Vollstreckungsstaat in seiner Rechtsordnung eine strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Per- 253 RB 2002/584/JI des Rates v. 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABlEG L 190 v. 18.7.2002, S. 1), im Folgenden „RB-EuHb“. 254 Krit. z.B. Gleß, ZStW 116 (2004), 353 (361); Nettesheim, EuR 2009, 24 (41); krit. zum Ersten EuHb-Gesetz mangels Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens Rosenthal, ZRP 2006, 105 (106f.). 255 RL 2014/41/EU v. 3.4.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (ABlEU L 130 v. 1.5.2014, S. 1), im Folgenden „RL-EEA“; siehe zuvor RB 2008/978/JI des Rates v. 18.12.2008 über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen (ABlEU L 350 v. 30.12.2008, S. 72). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 108 sonen ablehnt.256 Auf diese Weise eröffnet sich den nationalen Strafverfolgungsbehörden ein erweiterter faktischer Zugriffsradius auf Personen und Beweismittel im Ausland, sodass ein Mitgliedstaat seinen Strafanspruch auch dann durchsetzen kann, wenn sich die verdächtige oder beschuldigte Person oder relevante Beweismittel im EU-Ausland befinden. Als Ausgleich zum Wegfall der Kontrollen an den Binnengrenzen bilden der ungehinderte Informationsaustausch und Datentransfer einen wesentlichen Baustein der strafrechtlichen Zusammenarbeit. Sie erfolgen über verschiedene Kommunikationskanäle, auch über den Raum der EU-Mitgliedstaaten hinaus. Hierfür existieren diverse Rechtsgrundlagen, die entweder ein Ersuchen voraussetzen oder den spontanen Informationsaustausch erlauben, z.B. das UN-Übereinkommen über die Bekämpfung der transnationalen organisierten Kriminalität (Palermo Convention)257, Art. 7 des EU-Rechtshilfeübereinkommens vom 29.5.2000 (EU-RhÜbk)258, Art. 39 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ)259 sowie der durch Ratsbeschluss 2008/615/JI260 in den Rechtsrahmen der EU überführte Prümer Vertrag261 und der Rahmenbeschluss 2006/960/JI über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden262. Besondere Bedeutung in der tägli- 256 Vgl. Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 521 (530). 257 UN-Doc. A/55/383, Resolution 55/25 der UN-Generalversammlung v. 15.11.2000 (unterzeichnet in Palermo), in Kraft getreten am 29.9.2003. 258 Übereinkommen v. 29.5.2000 über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEG C 197 v. 12.7.2000, S. 3). 259 Übereinkommen v. 19.6.1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen v. 14.6.1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (BGBl. 1993 II S. 1013). Das SDÜ wurde im Zuge des Amsterdamer Vertrags als sog. „Schengen-Acquis“ (Besitzstand) in den rechtlichen Rahmen der EU, die frühere 3. Säule, überführt. 260 Beschluss 2008/615/JI des Rates v. 23.6.2008 zur Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere zur Bekämpfung des Terrorismus und der grenzüberschreitenden Kriminalität (ABlEU L 210 v. 6.8.2008, S. 1). 261 Vertrag v. 27.5.2005 über die Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere zur Bekämpfung des Terrorismus, der grenzüberschreitenden Kriminalität und der illegalen Migration (Prümer Vertrag, „Schengen III“). Das Abkommen wurde von zunächst sieben Staaten unterzeichnet (Belgien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Luxemburg, Niederlande, Österreich). 262 RB 2006/960/JI des Rates v. 18.12.2006 über die Vereinfachung des Austauschs von Informationen und Erkenntnissen zwischen den Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (ABlEU L 386 v. 29.12.2006, S. 89). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 109 chen Praxis hat das Schengener Informationssystem (SIS), das den Vertragsstaaten den Online-Zugriff auf computergespeicherte polizeiliche Fahndungsdaten aller Teilnehmerstaaten ermöglicht und im Zuge der Integration des Schengen-Besitzstandes in den Rechtsrahmen der EU auch für Nicht-Vertragsstaaten (Großbritannien und Irland) geöffnet worden ist, sodass ein einheitlicher europäischer Fahndungsraum entstanden ist.263 Daneben haben Schengen-Staaten mit gemeinsamer Grenze die Möglichkeit zu weitergehender bilateraler Kooperation (Art. 39 Abs. 5 S. 1 SDÜ). Mit dem Prümer Vertrag wurde eine solche vertiefte Kooperation ins Leben gerufen. Sein hauptsächlicher Vertragsgegenstand ist die Intensivierung und Erleichterung des polizeilichen Datenaustauschs, insbesondere durch Vernetzung nationaler Datenbanken. Das Regelwerk erlaubt den Polizei- und Strafverfolgungsbehörden über die nationalen Kontaktstellen den Online- Direktzugriff auf drei Kategorien von Datenbanken der Vertragspartner: DNA-Analyse-Dateien, elektronisch gespeicherte daktyloskopische Daten sowie Kraftfahrzeug- und Halterdaten aus Fahrzeugregistern.264 Der Prümer Vertrag hat einen Paradigmenwechsel in der Ermittlungspraxis eingeleitet, indem er den Informationsaustausch grundsätzlich nicht mehr vom Erfordernis eines vorherigen Ersuchens um Auskunft abhängig macht.265 Er stellt eine „Zwischenetappe auf dem Weg zu einem umfassenden europäischen Netzwerk von Datenbanken“266 dar. Dieser Vertrag reicht weiter als der Rahmenbeschluss 2006/960/JI, dem zufolge der Austausch strafverfolgungsrelevanter Daten gemäß dem Grundsatz der Verfügbarkeit erfolgt, wonach den ausländischen Verfolgungsbehörden Informationen grundsätzlich in derselben Art und Weise zugänglich zu machen sind wie den inländischen.267 Bezweckt ist damit eine europaweite Vernetzung der nationalen und supranationalen Informationssysteme, die das Beschreiten des traditionellen Rechtshilfewegs entbehrlich macht und die mit ihm verbundenen Wartezeiten oder eine im Einzelfall völlig ausbleibende Reaktion des ersuchten Staats vermeidet. So soll insbesondere der Informationsaustausch nicht von einer zusätzlichen Autorisierung oder Genehmigung 263 Vgl. Hecker, EurStR, § 5 Rn. 49. 264 Die Behörden erhalten nur auf die Fahrzeugregisterdaten direkten Lesezugriff, während die sensibleren Informationen aus den DNA- oder Fingerabdruckdateien im sog. „hit-/no hit-Verfahren“ nur auf ihr Vorhandensein überprüft werden können und dann über den konventionellen Rechtshilfeweg abzufragen sind. 265 Vgl. Zöller, ZIS 2011, 64 (66). 266 So Zöller, ZIS 2011, 64 (67). 267 Brodowski, ZIS 2011, 940 (952); Meyer, NStZ 2008, 188 (189f.); Zöller, ZIS 2011, 64 (64). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 110 durch Behörden des ersuchten Staates abhängig gemacht werden (Art. 3 Abs. 3). Der Rahmenbeschluss begründet aber – anders als der Prümer Vertrag – keine gegenseitige oder direkte Verfügbarkeit der Informationen, sondern eröffnet lediglich gleichberechtigten Zugang nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats.268 Neben dieses weitreichende Informationsnetzwerk tritt die operative Zusammenarbeit der nationalen Polizei- und Strafverfolgungsbehörden, z.B. bei der Durchführung verdeckter Ermittlungen, kontrollierter Lieferungen,269 gemeinsamer Streifen sowie der Bildung gemeinsamer Kontroll-, Observations- und Ermittlungsgruppen. Vor allem auf EU-Ebene entwickelt sich der Einsatz gemeinsamer Ermittlungsgruppen, sog. joint investigation teams (JIT),270 zu einem festen Bestandteil effektiver grenzüberschreitender Zusammenarbeit. Zur Aufklärung einzelner Taten, also für einen bestimmten Zweck und einen begrenzten Zeitraum, können die Mitgliedstaaten ihre Ermittlungsarbeit durch Zusammenschluss ihrer Verfolgungsbeamten in multinationalen Ermittlungsteams koordinieren und so intensivieren.271 Die JIT-Mitglieder tauschen die gewonnenen Erkenntnisse auf unbürokratische Weise, ohne Notwendigkeit eines vorangehenden förmlichen Rechtshilfeersuchens aus, indem sie die über ihre nationalen Behörden angeforderten Informationen und Erkenntnisse aus Durchsuchungen, Beschlagnahmen, Telekommunikationsüberwachungen, Vernehmungen und sonstigen offenen oder verdeckten Ermittlungsmaßnahmen in die Gruppe einbringen.272 Die Errichtung eines JIT bietet sich vor allem an, wenn in einem Mitgliedstaat schwierige und umfangreiche Er- 268 Meyer, NStZ 2008, 188 (190). 269 Siehe Art. 11 UN-Übereinkommen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen v. 20.12.1988 (BGBl. 1993 II S. 1137), Art. 19 Deutsch-Schweizerischer Polizeivertrag v. 27.4.1999 (BGBl. 2001 II S. 948). 270 Neben Art. 6 Europol-Beschluss basiert die Einsetzung von JITs auf Art. 1 RB 2002/465/JI des Rates v. 13.6.2002 über gemeinsame Ermittlungsgruppen (ABlEG L 162 v. 20.6.2002, S. 1), Art. 13 EU-RhÜbk, Art. 9f EJ-Beschluss und Art. 24 Übereinkommen v. 18.12.1997 über gegenseitige Amtshilfe und Zusammenarbeit der Zollverwaltungen (ABlEG C 24 v. 23.1.1998, S. 2). Eurojust kann JITs auf Antrag finanziell bezuschussen und Ausrüstung bereitstellen (z.B. Mobiltelefone, Laptops, mobile Drucker, Scanner). Zum „JIT Funding Project“ http://www.eurojust.europa.eu/Practitioners/JITs/JITS-Funding/Pages/jits-fundi ng-project.aspx. 271 Grundlage des Zusammenwirkens der mitgliedstaatlichen Behörden ist stets eine schriftliche Vereinbarung, in der sie das Ziel der Ermittlungen festlegen, den Kreis der Beteiligten und ob Eurojust oder Europol einbezogen werden, vgl. Art. 1 RB 2002/465/JI, Art. 13 Abs. 1 EU-RhÜbk. 272 Vgl. Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (21). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 111 mittlungen mit Bezügen zu anderen Staaten durchzuführen sind oder mehrere Mitgliedstaaten bereits wegen desselben Sachverhalts ermitteln und diese Ermittlungen ein koordiniertes, abgestimmtes Vorgehen der beteiligten Verfolgungsbehörden erforderlich machen (vgl. Art. 1 Rahmenbeschluss 2002/465/JI, Art. 13 Abs. 1 S. 3 EU-RhÜbk). Ein im Vorhinein festgelegter, aber einvernehmlich abänderbarer, operativer Aktionsplan legt die Leitlinien für die Strafverfolgung fest, indem er z.B. bestimmt, welcher Mitgliedstaat welche Teilkomplexe der Ermittlungen übernimmt. Regelmäßig vereinbaren die vertragschließenden Behörden, dass die Verwendung der gewonnen Erkenntnisse als Beweismaterial für jegliches Ermittlungs- und Strafverfahren erlaubt ist, das in sachlichem und rechtlichem Zusammenhang mit den Taten steht, deren Ermittlung Gegenstand der Vereinbarung ist. Um die Beweise in allen beteiligten Staaten vor Gericht nach dem dort geltenden Recht verwertbar zu machen, legen die Vertragspartner bereits im Zuge der Bildung des JIT die einzelnen Modalitäten der Beweiserhebung schriftlich nieder. Über ein JIT können die Behörden eines Mitgliedstaats faktisch auf die Durchführung von Ermittlungs- bis hin zu Zwangsmaßnahmen (z.B. Durchsuchungsbefehl) in einem anderen Mitgliedstaat hinwirken, wenn auch der exekutive Zugriff grundsätzlich den Hoheitsträgern des Staats überlassen bleibt, in dem die Maßnahme durchzuführen ist. Schließlich kulminieren diese modernen „Governance-Modi“273 in der Möglichkeit, Hoheitsgewalt auf fremdem Territorium auszuüben und damit die traditionelle Bindung der jurisdiction to enforce an die Gebietshoheit aufzubrechen. Dies geschieht z.B. bei der grenzüberschreitenden Observation und Nacheile (Art. 40, 41 SDÜ) oder wenn ein Staat im Rahmen einer Gemeinsamen Ermittlungsgruppe in bestimmten Grenzen selbst Ermittlungsmaßnahmen auf fremdem Territorium ausführen oder auf Gegenstände zugreifen darf. Dabei geht der Deutsch-Schweizerische Polizeivertrag, der auch polizeiliche Maßnahmen zur präventiven Bekämpfung von Straftaten vorsieht, über den Schengen-Kooperationsstandard hinaus, indem er den Polizeibeamten sogar die Anwendung von Zwangsgewalt auf fremdem Hoheitsgebiet erlaubt, z.B. die verfolgte Person festzuhalten, sie 273 Der Begriff der Governance bezeichnet nach Meyer ein analytisches Konzept, das „sich auf die Regelungsstrukturen [konzentriert], die als Mittel und Produkt von Handlungskoordinierung staatlicher und nicht-staatlicher Akteure bei der Verfolgung politischer Ziele jenseits des Nationalstaats entstehen“; siehe Meyer, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung, S. 87 (92f.); vgl. auch Kment, Verwaltungshandeln, S. 30f. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 112 einer Sicherheitsdurchsuchung zu unterziehen, ihr Handfesseln anzulegen und mitgeführte Gegenstände vorläufig sicherzustellen.274 Dies ermöglicht die Durchführung grenzüberschreitender polizeilicher und staatsanwaltlicher Maßnahmen, bei denen ein Mitglieds- bzw. Vertragsstaat Hoheitsgewalt auf dem Territorium eines benachbarten Partnerstaats ausübt. Damit können innerhalb der Union und des Schengen-Gebiets Ermittlungs- und Zwangsmaßnahmen eines Staates erleichtert auf dem Territorium eines anderen durchgesetzt werden,275 worin eine „Entgrenzung“ und „Entterritorialisierung“ von Strafgewalt sichtbar wird.276 Beschleunigt wird diese Entwicklung durch die vertikale Zwischenschaltung spezialisierter Institutionen, namentlich Europols277 und Eurojusts, die als „hybride“ Institutionen sowohl kooperative als auch supranationale Merkmale aufweisen278 und die Vernetzung der nationalen Behörden verstärken, indem sie die grenzüberschreitende polizeiliche bzw. justizielle Zusammenarbeit bei der Prävention und Bekämpfung von organisierter Kriminalität, Terrorismus und anderen Formen schwerer Kriminalität, durch die zwei oder mehrere Mitgliedstaaten betroffen sind, unterstützen (vgl. Art. 3 Europol-Beschluss, Art. 88 Abs. 1 AEUV). Zu den Hauptaufgaben Europols zählen das Sammeln, Speichern, Verarbeiten, Analysieren und Austauschen von Informationen und Erkenntnissen, die Unterrichtung der zuständigen nationalen Zentralstellen über vorliegende Informationen und offengelegte Zusammenhänge von Straftaten sowie die Unterstützung der mitgliedstaatlichen Behörden bei der Koordinierung, Organisation und Durchführung von Ermittlungen und operativen Maßnahmen, 274 Vgl. zu diesen Handlungsmodalitäten Art. 14ff. Deutsch-Schweizerischer Polizeivertrag, v.a. Art. 14 Abs. 3 Nr. 9, Art. 16 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 3; vgl. auch Cremer, Za- öRV 60 (2000), 103 (111, 141f.); Hecker, EurStR, § 5 Rn. 78ff., 102. 275 Vgl. Luchtman, ERevPL 2012, 347 (353), mit dem Hinweis, dass diese Maßnahmen womöglich für den Einzelnen nicht vorhersehbar sind. 276 Kment, Verwaltungshandeln, S. 101; Meyer, in: Beck/Burchard/Fateh-Moghadam (Hrsg.), Strafrechtsvergleichung, S. 87 (93, 96). 277 Übereinkommen v. 26.7.1995 aufgrund von Art. K.3 des Vertrages über die Europäische Union über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamts – „Europol-Übereinkommen“ (ABlEG C 316 v. 27.11.1995, S. 2); umgesetzt in Deutschland durch Europol-Gesetz v. 16.12.1997 (BGBl. 1997 II S. 2150). Europol wurde mit Wirkung zum 1.1.2010 durch den auf Basis der ex-Art. 30 Abs. 1 lit. b), 34 Abs. 2 lit. c) EUV angenommenen Beschluss 2009/371/JI des Rates v. 6.4.2009 zur Errichtung des Europäischen Polizeiamts (ABlEU L 121 v. 15.5.2009, S. 37) auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt (im Folgenden „Europol-Beschluss“). Die Umsetzung dieses Beschlusses in Deutschland erfolgte durch das Europol-Gesetz v. 31.7.2009 (BGBl. 2009 I S. 2504). 278 Vgl. Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (23, 48). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 113 die gemeinsam mit den nationalen Behörden oder im Rahmen Gemeinsamer Ermittlungsgruppen – häufig unter Beteiligung Eurojusts – durchgeführt werden (Art. 88 Abs. 2 AEUV). Dabei stellt Europol mit seinen mobilen Büros und Laboratorien vor Ort nützliche Ressourcen zur Verfügung. Da Europol selbst keine Exekutiv- und Ermittlungsbefugnisse besitzt, darf es operative Maßnahmen stets nur in Verbindung und in Absprache mit den mitgliedstaatlichen Behörden ergreifen und hat die Anwendung von Zwang den zuständigen einzelstaatlichen Behörden zu überlassen (Art. 5 Europol-Beschluss, Art. 88 Abs. 3 AEUV). Auf justizieller Seite fördert und verbessert Eurojust – die „Keimzelle“279 für die Europäische Staatsanwaltschaft – die Koordinierung von in den Mitgliedstaaten laufenden Ermittlungen und Strafverfolgungsmaßnahmen (Art. 3 Abs. 1 lit. a) EJ-Beschluss), wenn etwa zeitgleich oder zeitlich aufeinander abgestimmt Festnahmen, vermögensabschöpfende Maßnahmen oder Durchsuchungen vorzunehmen oder kontrollierte Lieferungen durchzuführen sind, und erleichtert die Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichen Behörden (Art. 3 Abs. 1 lit. b) EJ-Beschluss), insbesondere durch Weiterleitung von Rechtshilfeersuchen an die zuständigen nationalen Stellen und ein Hinwirken auf deren zügige Erledigung. Eurojust kann zudem von sich aus nationale Behörden ersuchen, in bestimmten Fällen konkrete Maßnahmen zu ergreifen oder jedenfalls in Erwägung zu ziehen (Art. 6 Abs. 1 lit. a) sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a) EJ-Beschluss). Hierzu zählt etwa das Ersuchen, zu bestimmten Tatbeständen Ermittlungen zu führen oder die Strafverfolgung aufzunehmen. Bei Jurisdiktionskonflikten kann Eurojust einen Mitgliedstaat ersuchen, sich damit einverstanden zu erklären, dass eine andere zuständige Behörde zur Strafverfolgung besser in der Lage ist. Eurojust kann die mitgliedstaatlichen Behörden um Koordinierung ihrer Arbeit oder um Einsetzung einer Gemeinsamen Ermittlungsgruppe ersuchen, insbesondere wenn in mehreren Mitgliedstaaten Ermittlungen in gleicher Sache oder gegen dieselbe Person geführt werden. Eurojust kommen damit ermittlungsbezogene Vorschlagsrechte zu, denen Auskunftspflichten der betroffenen mitgliedstaatlichen Behörden gegenüberstehen. Die nationalen Strafverfolgungsbehörden sind in bestimmten Fällen verpflichtet, Eurojust über Ermittlungen oder rechtshilferechtliche Maßnahmen zu unterrichten, so etwa über bestimmte Fälle schwerwiegen- 279 Satzger, IntEurStR, § 10 Rn. 17; eingehend zu der hinter der Formulierung in Art. 86 AEUV stehenden Konzeption, eine EUStA „ausgehend von Eurojust“ zu schaffen, Vogel/Eisele, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Recht der EU, Art. 86 AEUV Rn. 14ff. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 114 der grenzüberschreitender Kriminalität oder (drohende) Kompetenzkonflikte. Eurojust unterhält vielfältige Kooperationsbeziehungen. Neben den engen Verbindungen zum Europäischen Justiziellen Netz (European Judicial Network, EJN)280, zu Europol und OLAF281 pflegt es Beziehungen zum Rat, zur Kommission, zu Frontex sowie zu Drittstaaten282 und internationalen Organisationen (Art. 25aff. EJ-Beschluss). Dieses Netz wird noch dadurch verdichtet, dass Eurojust Kooperationsabkommen schließen kann, auf deren Grundlage unter bestimmten Voraussetzungen personenbezogene Daten ausgetauscht werden dürfen (Art. 26 Abs. 2 und 26a Abs. 2 EJ-Beschluss). Da Europol und Eurojust die nationale Strafverfolgung nur unterstützen und selbst keine Exekutivbefugnisse besitzen, sind in ihrem Verhältnis zu den nationalen Behörden keine zusätzlichen Jurisdiktionskonflikte zu befürchten – im Gegenteil ist es explizit Aufgabe Eurojusts zur Lösung von Kompetenzkonflikten beizutragen. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass ihr Beitrag zur Bekämpfung grenzüberschreitender Kriminalität ebenso wie die horizontale Vernetzung der nationalen Strafverfolgungsbehörden überhaupt erst dazu führen kann, dass im Einzelfall ein konkreter Jurisdiktionskonflikt entsteht. Zwar gewinnt die Strafverfolgung wertvolle Erkenntnisse durch die zunehmende grenzüberschreitende Interaktion der staatlichen Justizbehörden unter Zwischenschaltung Europols und Eurojusts, die Abfrage in Datenbanken und den Einsatz elektronischer Fallanalysesysteme, indem die Beteiligten grenzüberschreitende Bezüge und Verbindungen zwischen Ermittlungsverfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten aufdecken und so zu einer erschöpfenden Aufklärung der gesamten grenzüberschreitenden Dimension des Sachverhalts beitragen können. Al- 280 Geschaffen wurde das EJN durch die Gemeinsame Maßnahme 98/428/JI v. 29.6.1998 zur Errichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes (ABlEG L 191 v. 7.7.1998, S. 4), welche durch den Beschluss 2008/976/JI des Rates v. 16.12.2008 (ABlEU L 348 v. 24.12.2008, S. 130) ersetzt wurde und wodurch der Rechtsstatus des EJN gestärkt wurde. In Deutschland sind Kontaktstellen die Verbindungsrichter und Verbindungsstaatsanwälte bei den Generalstaatsanwaltschaften und dem Generalbundesanwalt sowie das Bundesamt für Justiz in Bonn. Vgl. Hecker, EurStR, § 5 Rn. 66. 281 Office de Lutte Anti-Fraude (Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung), ins Leben gerufen durch Kommissionsbeschluss 1999/352/EG v. 28.4.1999 zur Errichtung des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung (OLAF) (ABlEG L 136 v. 31.5.1999, S. 20). 282 Kooperationsabkommen bestehen z.B. mit der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien, der Schweiz, Kroatien, Norwegen und den USA, die jeweils auch Verbindungsbeamte entsandt haben. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 115 lerdings werden dabei grenzüberschreitende Bezüge von Straftaten und Kompetenzüberschneidungen mitunter überhaupt erst sichtbar. So kann sich z.B. eine inländische Strafverfolgungsbehörde erst aufgrund eines ausländischen Rechtshilfeersuchens veranlasst sehen, eigene Ermittlungen in derselben Sache anzustrengen.283 Je intensiver die vernetzten Behörden zusammenarbeiten, Rechtshilfe leisten und auf gemeinsame oder grenzüberschreitend verfügbare Datenbestände zugreifen, umso häufiger provoziert dies die Frage, welcher der nach seinem nationalen Recht zuständigen Staaten seine Strafgewalt im Einzelfall tatsächlich ausüben soll, welche Staaten im Gegenzug auf Strafverfolgung verzichten oder wie die Verfolgung und Aburteilung verschiedener Tatkomplexe unter ihnen aufzuteilen ist. Dabei kann es zu Differenzen zwischen den Staaten über die Ausübung ihrer Kompetenzen und zur Entstehung konkreter Jurisdiktionskonflikte kommen, die in abstrakter Form früher womöglich unentdeckt geblieben wären und sich nicht zu einer Streitigkeit zugespitzt hätten. Neue Konfliktlagen mit Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft Am 12.10.2017 einigten sich zunächst 20 Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) mit der Verordnung (EU) 2017/1939 auf die Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft (im Folgenden „EUStA“, engl. European Public Prosecutor’s Office – EPPO)284 im Wege der Verstärkten Zusammenarbeit (Art. 86 Abs. 1, 329 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 20 Abs. 2 EUV). Die Niederlande und Malta schlossen sich im Mai und Juni 2018 an.285 Die EU- StA, die ihre Arbeit voraussichtlich Ende 2020 aufnehmen wird, wird das 3. 283 So im Fall „Siemens/Enel“, wo sich die deutsche Staatsanwaltschaft aufgrund eines italienischen Rechtshilfeersuchens dazu entschied, ein eigenes Ermittlungsverfahren durchzuführen, sodass in ein und derselben Sache sowohl in Italien als auch in Deutschland Ermittlungen geführt wurden. Vgl. Arnold, Grenzüberschreitende Strafverteidigung, S. 87; zu diesem Fall unten Kap. 2, I. 1. (S. 128ff.). 284 VO (EU) 2017/1939 des Rates v. 12.10.2017 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit zur Errichtung der Europäischen Staatsanwaltschaft (EUStA) (ABlEU L 283 v. 31.10.2017, S. 1); zum Verordnungsvorschlag siehe Ratsdok. 9372/15 v. 12.6.2015; zuletzt konsolidierte Fassung Ratsdok. 9941/17 REV 1 v. 5.7.2017. 285 Kommissionsbeschlüsse (EU) 2018/1094 v. 1.8.2018 und (EU) 2018/1103 v. 7.8.2018 (ABlEU L 196 v. 2.8.2018, S. 1; ABlEU L 201 v. 8.8.2018, S. 2). Nicht an der Initiative nehmen (derzeit) teil Polen, Ungarn, Schweden, Dänemark, Irland und der Austrittskandidat Großbritannien. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 116 bereits bestehende zwischenstaatliche Konfliktpotential weiter verschärfen, welches mit der Entstehung vertikaler Jurisdiktionskonflikte eine neue Dimension erreichen wird.286 In das Mehrebenensystem aus nationalen Behörden und europäischen Institutionen tritt erstmals eine supranationale Strafverfolgungsbehörde mit originär eigenen Verfolgungskompetenzen ein. Die EUStA handelt als unabhängige, einheitliche Behörde, die grenz- überschreitend sowohl europäische als auch nationale Strafverfolgungsmaßnahmen bündelt und deren hybride Organisationsstruktur sich durch einen dezentralen Aufbau kennzeichnet.287 Die zentrale Dienststelle am Sitz der EUStA in Luxemburg besteht neben dem Europäischen Generalstaatsanwalt als Leiter, den Ständigen Kammern und dem Kollegium u.a. aus je einem Europäischen Staatsanwalt pro teilnehmendem Mitgliedstaat (Art. 8 Abs. 3, 9ff. EUStA-VO), der als Bindeglied und Vermittler zwischen EUStA und nationalen Strafverfolgungsbehörden fungiert. Auf dezentraler Ebene sind in jedem teilnehmenden Mitgliedstaat mindestens zwei Delegierte Europäische Staatsanwälte (European Delegated Prosecutors, Art. 13 EUStA-VO) angesiedelt, die in den nationalen Behördenapparat eingebunden sind und vor Ort im Namen der EUStA die Ermittlungen führen, Anklage erheben und vor nationalen Gerichten auftreten. Um ein kohärentes Handeln und einheitliches Schutzniveau sicherzustellen, werden die Ermittlungs- und Strafverfolgungsmaßnahmen der Delegierten Europäischen Staatsanwälte durch die zentrale Dienststelle geleitet und überwacht. Die EUStA soll gemäß Art. 86 Abs. 1 AEUV zunächst nur für die Bekämpfung sog. „PIF-Straftaten“ zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union zuständig sein, selbst wenn es sich bei diesen um rein nationale Fälle ohne grenzüberschreitende Dimension handelt. Hierunter fallen ausweislich der „PIF-Richtlinie“ (EU) 2017/1371288, die zwecks Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Strafrechtsordnungen einen Mindeststandard materiellen Strafrechts zum Schutz der EU-Finanzinteressen festlegt, insbesondere der Betrug zulasten des EU-Haushalts (z.B. Subventionsbetrug, Haushaltsuntreue, Mehrwertsteuerhinterziehung in Höhe von mindestens 10 Mio. €), Korruptionshandlungen von und gegenüber öffentlichen Bediensteten sowie diesen Taten nachfolgende Geldwäschehandlungen 286 Herrnfeld, in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 185 (206); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (85). 287 Anschaulich Brodowski, StV 2017, 684 (685); jüngst Magnus, HRRS 2018, 143ff. 288 RL (EU) 2017/1371 v. 5.7.2017 über die strafrechtliche Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der Union gerichtetem Betrug (ABlEU L 198 v. 28.7.2017, S. 29). Die Abkürzung „PIF“ folgt aus dem französischen Akronym für „protection des intérêts financiers“. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 117 (Art. 22 Abs. 1 EUStA-VO). Außerdem hat die EUStA eine Annexkompetenz für alle mit solchen Taten in raumzeitlicher Hinsicht untrennbar verbundenen Straftaten, auch der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung (Art. 22 Abs. 2 und 3 EUStA-VO). Art. 86 Abs. 4 AEUV lässt indes Raum für die zukünftige Ausdehnung der Befugnisse der EUStA auf andere Fälle schwerer grenzüberschreitender Kriminalität (z.B. den internationalen Terrorismus). Für den Beschuldigten bedeutet dies, dass zu der horizontalen Ebene der Strafverfolgung durch mehrere Mitgliedstaaten mit der Verfolgungsarbeit der EUStA in vertikaler Hinsicht eine weitere Konfrontationsebene hinzutritt, die neue Fragen der Zuständigkeitsverteilung aufwirft.289 Die Verordnung sieht ein System der geteilten Zuständigkeiten zwischen nationalen Strafverfolgungsbehörden und EUStA vor, das sich auf ein Evokationsrecht der EUStA stützt.290 Steht eine Straftat in Rede, die in die sachliche Zuständigkeit der EUStA fällt (Art. 22 EUStA-VO), so ist diese nach Art. 23 EUStA-VO in territorialer und personeller Hinsicht für die Verfolgung zuständig, wenn a) die Tat ganz oder teilweise auf dem Hoheitsgebiet eines oder mehrerer (an der Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmender291) Mitgliedstaaten begangen wurde, b) Täter ein Unionsbürger bzw. Staatsangehöriger eines der teilnehmenden Mitgliedstaaten ist oder c) die Tat außerhalb des EU-Raums durch einen Beamten oder sonstigen Bediensteten der EU begangen wurde. Dies setzt in den letzten beiden Fällen voraus, dass ein Mitgliedstaat nach seinem nationalen Strafanwendungsrecht Strafgewalt über solche Auslandstaten besitzt. Beläuft sich der entstandene oder zu erwartende Schaden für die Union auf weniger als 10.000 €, so übt die EUStA nach der de-minimis-Klausel in Art. 25 Abs. 2 EUStA-VO ihre Zuständigkeit nur aus, wenn der Fall Auswirkungen auf Unionsebene hat, die das Führen von Ermittlungen durch die EUStA erforderlich machen, oder sich der Tatverdacht gegen EU-Beamte oder Mitglieder von EU-Organen richten könnte. Umgekehrt ist der EU- StA ihre Zuständigkeitsausübung verwehrt, wenn eine Zusammenhangstat mit einer gleich hohen oder höheren Höchststrafe belegt ist als die PIF- Straftat (wobei die Zusammenhangstat nicht nur Mittel zum Zweck der Begehung der PIF-Straftat gewesen sein darf) oder der verursachte oder wahrscheinlich drohende Schaden für die Union geringer ist als der für an- 289 Vgl. auch Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (26f.). 290 Erwägungsgrund Nr. 13 EUStA-VO; Brodowski, StV 2017, 684 (685); ders., ZIS 2015, 79 (84). 291 Brodowski, StV 2017, 684 (686). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 118 dere Verletzte (Art. 25 Abs. 3 EUStA-VO). Dann verweist die EUStA den Fall nach Konsultation der zuständigen nationalen Behörden unverzüglich an diese. Ist der EU ein geringerer Schaden entstanden als anderen Verletzten, so kann die nationale Strafverfolgungsbehörde dennoch im Einzelfall der EUStA gestatten, ihre Zuständigkeit auszuüben, wenn diese besser in der Lage ist, die Ermittlungen durchzuführen oder Straftaten zu verfolgen (Art. 25 Abs. 4 EUStA-VO). Die Effektivität der Strafverfolgungsarbeit der EUStA wird maßgeblich davon abhängen, ob sie von PIF-Straftaten überhaupt Kenntnis erlangt, was voraussetzt, dass die mitgliedstaatlichen Behörden oder EU-Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen ihrer in Art. 24 EUStA-VO normierten Pflicht nachkommen, die EUStA unverzüglich über in deren Zuständigkeitsbereich fallende strafbare Handlungen zu unterrichten. Um festzulegen, ob die EUStA oder eine mitgliedstaatliche Behörde im Einzelfall ihre Kompetenzen ausüben, sind sie aufgerufen, einander zu konsultieren. Über ihre Entscheidung, ihre Zuständigkeit auszuüben oder nicht auszu- üben, hat die EUStA die zuständigen nationalen Behörden zu unterrichten (Art. 25 Abs. 4 EUStA-VO). Entscheidet sich die EUStA, ihre Kompetenzen auszuüben, so sollen die nationalen Behörden in Bezug auf diese Tat auf die Wahrnehmung ihrer Befugnisse verzichten. Haben sie schon Ermittlungen eingeleitet, so steht der EUStA ein Evokationsrecht nach Art. 27 Abs. 3 EUStA-VO zu und sie darf die Ermittlungen übernehmen. Bestehen Uneinigkeiten zwischen EUStA und nationalen Behörden darüber, ob ein in die Zuständigkeit der EUStA fallendes Organisationsdelikt oder eine Zusammenhangstat vorliegt, die Voraussetzungen der de-minimis-Klausel erfüllt sind oder der Schwerpunkt der Tat im Hinblick auf Schadenssumme oder Höchststrafe auf Unionsebene liegt, so kommt den nationalen Behörden, die innerstaatlich mit der Verteilung von Verfolgungszuständigkeiten befasst, eine Entscheidungsprärogative zu (Art. 25 Abs. 6 EUStA-VO). Abgesehen davon, dass die Verordnung offen lässt, die Behörden welches Mitgliedstaats diese Entscheidung überhaupt treffen sollen,292 dürften weder die nationalen Verfahrensvorschriften darauf ausgelegt sein, einen adäquaten Entscheidungsmaßstab für Zuständigkeitskonflikte in Mehrebenensystemen bereitzustellen, noch werden die nationalen Stellen diese Entscheidung neutral und unbeeinflusst von ihren eigenen staatlichen Interessen treffen. Ob vertikale Jurisdiktionskonflikte auf diese 292 Es dürfte kaum eine gemeinsame Entscheidung mehrerer nationaler Behörden anvisiert sein, da sich hier wieder dieselben Konfliktherde auftun würden wie in rein horizontal-nationalen Fallkonstellationen. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 119 Weise sachgerecht gelöst werden können, ist mehr als zweifelhaft. Zumal sich im Laufe der Zeit keine allgemeinen Verfahrensstandards in der Handhabung von Kompetenzkonflikten in Mehrebenensystemen entwickeln werden, wenn dieser Entscheidungsprozess nicht auf einer höheren, überstaatlichen Ebene angesiedelt wird. Jedenfalls sieht erfreulicherweise Art. 42 Abs. 2 lit. c) EUStA-VO explizit vor, dass der EuGH im Fall eines Zuständigkeitskonflikts zwischen der EUStA und zuständigen nationalen Behörden im Wege der Vorabentscheidung (Art. 267 AEUV) über die Auslegung der Art. 22, 25 EUStA-VO entscheidet. Für den Fall eines negativen Jurisdiktionskonflikts, in dem etwa die EU- StA angesichts des geringen Schadensausmaßes für die Union auf die Aus- übung ihrer Kompetenzen zur Verfolgung der PIF-Straftat verzichtet, aber kein Mitgliedstaat die Initiative zur Strafverfolgung ergreift, sieht die Verordnung eine Lösung vor. Zwar hat die EUStA keine bindende Anweisungskompetenz gegenüber einem Mitgliedstaat, Ermittlungen einzuleiten. Anders als dies noch in der Entwurfsfassung der Verordnung vorgesehen war, bleibt aber in diesen Fällen die EUStA zuständig, wenn der Mitgliedstaat nicht binnen 30 Tagen das Verfahren übernimmt (Art. 34 Abs. 5 EUStA-VO). Daraus, dass die EUStA ihre Aufgaben vor Ort durch Delegierte Europäische Staatsanwälte aus den Reihen der mitgliedstaatlichen Staatsanwaltschaften wahrnimmt, ergibt sich – ähnlich wie auf horizontal-nationaler Ebene – die zusätzliche Problematik, innerhalb der EUStA denjenigen Mitgliedstaat festzulegen, dessen Delegierter Europäischer Staatsanwalt die Verfolgungskompetenzen der EUStA ausüben soll. Die in die Kompetenz der EUStA fallenden PIF-Straftaten berühren die finanziellen Interessen der Union, zu deren Schutz prima facie jeder Mitgliedstaat berechtigt und verpflichtet ist. Es liegt dann an der EUStA, einen Delegierten Europäischen Staatsanwalt in einem Mitgliedstaat mit der Durchführung des Verfahrens zu betrauen. Dafür verweist Art. 26 Abs. 4 S. 1 EUStA-VO auf den Mitgliedstaat, in dem der Schwerpunkt der strafbaren Handlung liegt oder wo – bei zusammenhängenden Straftaten – der Großteil der Taten begangen wurde. Die Regelung lässt der EUStA einen ersichtlich großen Spielraum. Ein Delegierter Europäischer Staatsanwalt eines anderen Mitgliedstaats kann nur dann ein Ermittlungsverfahren einleiten oder von der zuständigen Ständigen Kammer dazu angewiesen werden, wenn dieser Staat Strafgewalt besitzt und die Abweichung unter Berücksichtigung nachfolgender Kriterien in der Reihenfolge ihrer Aufzählung hinreichend gerechtfertigt ist: a) gewöhnlicher Aufenthaltsort des Verdächtigen oder Beschuldigten, b) seine Staatsangehörigkeit, c) Ort, an dem der Hauptteil des finanziellen Scha- 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 120 dens eingetreten ist (Art. 26 Abs. 4 S. 2 EUStA-VO). Nach Maßgabe dieser Kriterien kann die Ständige Kammer einen Zuständigkeitswechsel oder eine Zusammenführung oder Trennung der Verfahren bis zum Ende der Ermittlungen vor Anklageerhebung initiieren, wenn dies „im allgemeinen Interesse der Rechtspflege“ liegt, also die Effektivität der Untersuchungen fördert (Art. 26 Abs. 5 EUStA-VO). Um einer Untätigkeit der EUStA entgegenzuwirken, kann der betraute Delegierte Europäische Staatsanwalt u.a. dann neu bestimmt werden, wenn er den Weisungen der zuständigen Ständigen Kammer oder des Aufsicht führenden Europäischen Staatsanwalts nicht Folge leistet, wobei Letzterem ein Noteintrittsrecht zusteht (Art. 28 Abs. 3 und 4 EUStA-VO). Bemerkenswert ist, dass die EUStA erst nach Abschluss der Ermittlungen den Forumstaat bestimmt, vor dem Anklage erhoben wird und der die Tat nach seinem Strafrecht beurteilt, sodass dies auch ein anderer als der Mitgliedstaat des mit den Ermittlungen betrauten Delegierten Europäischen Staatsanwalts sein kann (vgl. Art. 36 Abs. 3 EUStA-VO). Dies führt zu Vorhersehbarkeitsproblemen sowohl in materiell-rechtlicher als auch prozessualer Hinsicht.293 Zum einen existieren keine EU-einheitlichen PIF-Straftatbestände, weil der europäische Gesetzgeber im materiellen Recht nur eine Mindestharmonisierung anstrebt, die den Mitgliedstaaten „nach oben“ – insbesondere bei Art und Höhe der Sanktionen – erheblichen Spielraum lässt. Zum anderen werden die von der EUStA geleiteten Ermittlungen nicht nach Maßgabe einer europaweit einheitlichen, supranationalen Verfahrensordnung294 geführt. Es wird auch nicht etwa mit Blick auf die Akzessorietät der Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren zur Beweisverwertung im Hauptverfahren zu Beginn ein Forumstaat festgelegt, auf Grundlage dessen Rechts die EUStA unionsweit einheitlich ermitteln würde, sodass bereits die Beweiserhebung am Recht des Gerichtsstandorts ausgerichtet wäre, denn die EUStA trifft die Forumwahl ja gerade erst nach Abschluss der Ermittlungen.295 Vielmehr richtet sich die Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen in den Mitgliedstaaten nach dem traditionel- 293 Krit. Vervaele, ERA Forum 2014, 85 (97f.). 294 Für Vorschläge in diese Richtung siehe die aus einer rechtsvergleichenden Studie unter Leitung von Ligeti hervorgegangenen Model Rules unter http://www.ep po-project.eu (Stand: 7.5.2017). 295 Ein solches auf dem Prinzip forum regit actum beruhendes Konzept liegt der die moderne zwischenstaatliche justizielle Zusammenarbeit prägenden Europäischen Ermittlungsanordnung zugrunde. Hier „exportiert“ der Anordnungsstaat seine Beweisermittlungsregeln an den Ort der Beweiserhebung, indem er die Regeln für die Durchführung der Ermittlungsmaßnahme im Vollstreckungs- 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 121 len rechtshilferechtlichen Prinzip locus regit actum (Art. 31 Abs. 3, 32 EU- StA-VO). Es gilt somit stets das Recht des Vollstreckungsstaats, also das Recht desjenigen Mitgliedstaats, in dem der mit dem Verfahren betraute Delegierte Europäische Staatsanwalt tätig wird (Art. 28 EUStA-VO) oder in dem – bei Erforderlichkeit grenzüberschreitender Ermittlungen – sein ihn unterstützender Kollege die ihm zugewiesenen Ermittlungen oder Maßnahmen ausführt (Art. 31 EUStA-VO). Dabei sieht Art. 30 Abs. 1 EUStA einen Mindestkatalog von Ermittlungsmaßnahmen vor, die zur Verfügung stehen müssen, falls eine Straftat in Rede steht, die im Höchstmaß mit mindestens vier Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist. Indes hat der Gesetzgeber die noch zur Entwurfsfassung kritisch beäugte Gefahr einer bedenklichen Fragmentierung in der Rechtsanwendung zumindest entschärft. So wurde die Befürchtung geäußert, dass sich die EUStA im Wege der grenzüberschreitenden Ermittlung unter Umgehung der Grenzen zulässiger Beweiserhebung in dem Mitgliedstaat des mit dem Verfahren betrauten Delegierten Europäischen Staatsanwalts die Früchte ausländischer Beweiserhebung zunutze machen könnte, indem sie diese Beweise im Forumstaat in die Hauptverhandlung einbringt, obwohl diese nach dem Recht des Forumstaats an sich einem Beweisverwertungsverbot unterlägen,296 wobei in sich kohärente und ausbalancierte nationale Strafrechtssysteme fragmentiert und unter Außerachtlassung wesentlicher Gesichtspunkte der Verfahrensfairness wieder zusammengeführt werden. staat vorgibt (Art. 9 Abs. 2 RL-EEA, z.B. die Anwesenheit des Verteidigers bei der Vernehmung des Beschuldigten oder die Belehrung über ein Aussageverweigerungsrecht), sodass der Anordnungs- bzw. Forumstaat die im Ausland gewonnenen Beweise friktionslos in seiner Rechtsordnung verwerten oder sie mit einem Verwertungsverbot belegen kann. Dabei muss die grenzüberschreitende Beweissammlung dem Grundsatz der Meistbegünstigung genügen, sodass der erhobene Beweis nur verwertet werden kann, wenn sowohl die Anforderungen der lex fori als auch der lex loci erfüllt sind. Die Anordnungsbehörde kann die EEA also nicht nutzen, um nach innerstaatlichem Recht existierende Hürden zu umgehen und einen anderen Staat zu nach ihrer lex fori unzulässigen Ermittlungen aufzufordern. Vgl. Zerbes, ZIS 2015, 145 (150); Ruggeri, ZIS 2015, 456 (462); Böse, ZIS 2014, 152 (153f.); Görling/Thorhauer, Compliance Business 2016, 16 (17). 296 Noch auf Grundlage des Verordnungsentwurfs instruktiv zur „Immunisierung“ von Beweisen gegen Verwertungsverbote Zerbes, ZIS 2015, 145 (149ff.); krit. auch Grünewald, HRRS 2013, 508 (511f.). Relevant bleibt aber der Hinweis auf Systembrüche und Inkohärenzen zwischen Beweiserhebung und -verwertung, wenn in ein durch die EUStA geleitetes, dem Prinzip locus regit actum folgendes Verfahren Beweise einfließen, die schon zuvor durch nationale Staatsanwälte im Wege zwischenstaatlicher Rechtshilfe und dem Grundsatz forum regit actum folgend gewonnen worden sind. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 122 Dahingegen nimmt die Verordnung als Maßstab für das Handeln der EUStA zwei Rechtsordnungen in Bezug: Zwar entscheidet der betraute Delegierte Europäische Staatsanwalt über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Begründung und Anordnung einer Ermittlungsmaßnahme nur nach seinem Verfahrensrecht (Art. 31 Abs. 2 EUStA-VO), ist also an innerstaatliche formelle und materielle Voraussetzungen gebunden (z.B. Richtervorbehalt, Vorliegen einer Katalogtat), grundsätzlich aber nicht an etwa weitergehende Anforderungen nach dem Recht des unterstützenden Delegierten Europäischen Staatsanwalts. Allerdings ist ein (auch oder nur) im Vollstreckungsstaat existierender Richtervorbehalt zu beachten, sodass der unterstützende Delegierte Europäische Staatsanwalt die richterliche Genehmigung einzuholen hat (Art. 31 Abs. 3 UAbs. 1 EUStA-VO). Ihm steht mit Art. 31 Abs. 5 EUStA-VO nur ein sehr begrenzter Katalog von Gründen zur Verfügung, weshalb er die zugewiesene Maßnahme ablehnen kann. Die Vollstreckung der zugewiesenen Maßnahmen richtet sich gemäß Art. 32 EUStA-VO nach dem Recht des Mitgliedstaats des unterstützenden Delegierten Europäischen Staatsanwalts, wobei er jedoch – in Anlehnung an den lex fori-Ansatz der Europäischen Ermittlungsanordnung – vorgegebene Förmlichkeiten des Verfahrensrechts des betrauten Delegierten Europäischen Staatsanwalts einzuhalten hat, soweit diese nicht im Widerspruch zu wesentlichen Rechtsgrundsätzen seines Heimatstaats stehen. Auf dieser Grundlage erhobene Beweismittel darf ein nationales Gericht nicht allein deshalb als unzulässig ablehnen, weil sie in einem anderen Mitgliedstaat oder nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats erhoben wurden (Art. 37 Abs. 1 EUStA-VO), es sei denn, es sähe hierdurch Verteidigungsrechte oder die Verfahrensfairness nach der GRC, der EMRK oder dem nationalen Recht verletzt (Erwägungsgrund Nr. 80 EUStA-VO). Da sich diese Befugnis der nationalen Gerichte, erhobene Beweismittel mit einem Beweisverwertungsverbot zu belegen, nicht mehr – wie noch in der Entwurfsfassung – im Normtext selbst findet, sondern nur in den Erwägungsgründen, dürfte das Potential dieses versteckten Hinweises ungenutzt bleiben.297 Somit treten selbst im Bereich der PIF-Straftaten die nationalen Rechtsordnungen zueinander in Konkurrenz, wobei sich die in den Mitgliedstaaten bestehenden beträchtlichen Differenzen im materiellen und prozessualen Recht bemerkbar machen. Im horizontalen Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander existierende abstrakte Jurisdiktionskonflikte setzen sich so auf Ebene der supranationalen Strafverfolgung durch die EUStA 297 Krit. zur Entwurfsfassung schon Zerbes, ZIS 2015, 145 (150ff.). 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 123 fort. Es ist aber nicht zu erwarten, dass sich diese Konflikte in Einzelfällen tatsächlich zu konkreten (positiven) Jurisdiktionskonflikten zuspitzen werden. Zum einen soll die Verfolgungskompetenz der EUStA in der Regel Vorrang vor nationalen Zuständigkeitsansprüchen haben (Erwägungsgrund Nr. 58 EUStA-VO). Zum anderen ist nicht ersichtlich, welches besondere Interesse ein Mitgliedstaat haben sollte, trotz Zuständigkeit der EUStA eine gegen die finanziellen Interessen der Union gerichtete Straftat zu verfolgen. Im Gegenteil wird vermutet, dass die Mitgliedstaaten an der Verfolgung von PIF-Straftaten deshalb nicht interessiert sind, weil die Vorteile aus diesen Taten nicht selten ihrer eigenen Wirtschaft zugutekommen.298 Sollte es dennoch zu einem Zuständigkeitskonflikt zwischen der EUStA und einer zuständigen nationalen Behörde kommen, so sieht Art. 42 Abs. 2 lit. c) EUStA-VO die Vorabentscheidung des EuGH vor. Schließlich kann eine PIF-Straftat territoriale oder personale Verbindungen zu mehreren Mitgliedstaaten aufweisen, die – wie alle Mitgliedstaaten – Strafgewalt nach dem Unionsschutzprinzip besitzen, von denen aber nicht alle an der Verstärkten Zusammenarbeit zur Errichtung der EUStA teilnehmen. Hier stellt sich die Frage der Zuständigkeitsverteilung zwischen der EUStA und den Mitgliedstaaten, die an diesem Mechanismus partizipieren, und denjenigen, die dies nicht tun.299 Mitgliedstaaten, die sich nicht an der EUStA beteiligen, sind nicht an die Verordnung gebunden und deshalb nicht daran gehindert, ihre Strafgewalt auszuüben. Mangels eigenen Strafverfolgungsinteresses dieser Mitgliedstaaten dürften derartige vertikale positive Jurisdiktionskonflikte in der Praxis aber kaum von Relevanz sein, es sei denn, der Mitgliedstaat will eine (auch) in die sachliche Zuständigkeit der EUStA fallende Zusammenhangstat oder ein Organisationsdelikt verfolgen. Strafverfolgungslücken können aber auftreten, wenn der Schaden für die finanziellen Interessen der Union unterhalb der 10.000 €-Grenze (Art. 25 Abs. 2 EUStA-VO) liegt oder ein Fall des Art. 25 Abs. 3 EUStA-VO gegeben ist, sodass die EUStA ihre Zuständigkeit an sich nicht ausüben darf, aber auch die Mitgliedstaaten nicht tätig werden. Schon diese kursorischen Ausführungen verdeutlichen, dass die Errichtung der EUStA aufgrund ihres grundsätzlichen Vorrangs zur Verfolgung von PIF-Straftaten einige Jurisdiktionskonflikte zwischen den Mitgliedstaaten vermeiden, andererseits aber zugleich neue Konflikte schaffen wird. 298 Brodowski, StV 2017, 684 (685); Magnus, HRRS 2018, 143 (143). 299 Herrnfeld, in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 185 (206, 208); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (85). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 124 Zwischenfazit Da die jurisdiction to prescribe der Staaten nicht territorial begrenzt ist, sind die Überschneidungsbereiche ihrer Strafrechtssetzungsgewalten umso grö- ßer und Konfliktsituationen treten umso häufiger auf, je mehr die Staaten ihr nationales Strafrecht über die Grenzen ihres eigenen Territoriums auf Auslandstaten erstrecken. Unabhängig von solchen expansiven Tendenzen der nationalen Gesetzgeber kommt es mit der globalisierungsbedingten Zunahme grenzüberschreitender Sachverhaltsbezüge zwangsläufig immer häufiger dazu, dass zwei oder mehr Staaten hinsichtlich ein und derselben Tat einer Person Strafgewalt für sich beanspruchen. Das Völkerrecht setzt den Staaten bei der Festlegung ihres ius puniendi kaum Grenzen. Da die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien nicht in einem Verhältnis hierarchischer Ordnung stehen, weder völkervertragliche Vorgaben existieren noch sich völkergewohnheitsrechtlich eine Rangfolge herausgebildet hat, welchem Staat gegenüber der Strafgewalt anderer Staaten der Vorzug gebührt, stehen die einzelstaatlichen Strafansprüche gleichberechtigt nebeneinander. Erheben hinsichtlich ein und derselben Tat einer Person mehrere Staaten einen Strafanspruch, so kann sich der abstrakte Jurisdiktionskonflikt zu einem konkreten zuspitzen. Hierzu kommt es vor allem im Unionsraum immer häufiger, weil moderne Mechanismen der Vernetzung grenz- überschreitende Bezüge von Straftaten überhaupt erst zum Vorschein bringen. Die damit vorprogrammierten Jurisdiktionskonflikte – seien sie abstrakt oder konkret – sind nicht nur in zwischenstaatlicher Hinsicht heikel, sondern werfen insbesondere aus individualrechtlicher Perspektive des Rechtsunterworfenen virulente Probleme auf. Zum einen sieht er sich womöglich auf dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats dem Normbefehl eines fremden Staates ausgesetzt. Zum zweiten ermöglichen neue Instrumente der strafrechtlichen Kooperation den mitgliedstaatlichen Behörden, Strafverfolgungsmaßnahmen auf fremdem Hoheitsgebiet durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und ihren Strafanspruch grenzüberschreitend durchzusetzen, womit sie die herkömmliche territoriale Bindung der jurisdiction to enforce zunehmend durchbrechen. Damit wachsen die faktischen Zugriffsmöglichkeiten auf den Einzelnen. Seine Interessen, aber auch die sonstigen im Fall von Jurisdiktionskonflikten involvierten Interessen der Beteiligten, deren jeweiliges Gewicht für die Problemlösung von Bedeutung ist, gilt es im folgenden Kapitel näher zu beleuchten. V. 1. Kapitel: Strafgewalt und Jurisdiktionskonflikte 125 Problemfelder und kollidierende Interessensphären in transnationalen Strafverfahren Das praktische Bedürfnis und die Notwendigkeit, Konfliktsituationen aufzulösen, in denen zwei oder mehr Staaten Strafgewalt über ein und denselben Sachverhalt besitzen, ist mittlerweile unbestritten. Auf Ebene der Europäischen Union ermächtigt Art. 82 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b) AEUV (ex- Art. 31 Abs. 1 lit. d) EUV) das Europäische Parlament und den Rat, Maßnahmen zu erlassen, um Kompetenzkonflikte zwischen den Mitgliedstaaten zu verhindern und beizulegen. Da der Lösungsweg dorthin aber völlig offen ist, gilt es zunächst die durch Jurisdiktionskonflikte generierten Problemfelder auszuloten sowie die bei der Forumwahl in Rede stehenden konfligierenden Interessen der Beteiligten transnationaler Strafverfahren herauszudestillieren. Erst wenn dieser Rahmen abgesteckt ist, lassen sich sukzessive die rechtlichen Mängel des Status quo identifizieren und Ansprüche an ein Regelungskonzept de lege ferenda formulieren. Perspektive der Staaten Da die einzelstaatlichen Strafanwendungsnormen die Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten bilden, sind diese Konflikte und die mit ihnen einhergehenden Probleme zunächst aus der Perspektive der Staaten zu beleuchten, deren Strafansprüche kollidieren. Hier stellt sich die Frage, welches Interesse ein Staat daran haben kann, eine grenzüberschreitende Straftat zu verfolgen oder umgekehrt von einer Verfolgung abzusehen, sodass es zu (konkreten) positiven oder negativen Jurisdiktionskonflikten kommt. Einzelstaatliche Interessen an der Verfolgung grenzüberschreitender Taten Die Interessen der Staaten an der Verfolgung transnationaler Straftaten kommen in den völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt zum Ausdruck. Bei der Entscheidung, ihre Strafgewalt im Einzelfall tatsächlich auszuüben, werden sich die Staaten regelmä- ßig von Erwägungen leiten lassen, die aus völkerrechtlicher Perspektive als legitim anzusehen sind, beispielsweise von dem Interesse, ihre Institutionen gegen Angriffe aus dem Ausland zu schützen ebenso wie ihre eigenen 2. Kapitel: I. 1. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 126 Staatsangehörigen vor Verletzungen im Ausland. Ist der Täter ein eigener Staatsangehöriger, so schützt ihn die Strafverfolgung durch seinen Heimatstaat auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips vor belastender Strafverfolgung – auch Untersuchungshaft – im Ausland. Vor allem in Fällen der Kleinkriminalität können Verhältnismäßigkeitsüberlegungen dafür sprechen, den eigenen Staatsangehörigen für ein – womöglich noch auf dem eigenen Territorium begangenes – Bagatelldelikt selbst zur Verantwortung zu ziehen, anstatt ihn zu Zwecken der Strafverfolgung ans Ausland auszuliefern. Indes ist nicht zu verkennen, dass sich insbesondere die Verfolgung eigener Staatsangehöriger als missbräuchliches Scheinverfahren entpuppen kann, wenn es dazu dienen soll, dem Täter eine schuldunangemessen milde Strafe zuteilwerden zu lassen, um ihn vor einer strengeren Sanktion im Ausland zu bewahren (sog. sham proceedings). Nicht anders als in rein nationalen Fallgestaltungen verfolgen die Staaten, die Strafgewalt über grenzüberschreitende Straftaten beanspruchen, mit der Verfolgung und Bestrafung als Reaktion auf das normwidrige Verhalten bestimmte Zwecke. Diese Strafzwecke, die in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in unterschiedlicher Weise akzentuiert sein mögen, können darin bestehen, begangenes Unrecht zu vergelten (absoluter Strafzweck) oder zukünftig die Begehung vergleichbarer Straftaten durch den Täter selbst oder durch andere potenzielle Rechtsbrecher zu verhindern (spezial- oder generalpräventive Zwecke).300 Für die Verfolgung einer Auslandstat wird sich ein Staat entscheiden, wenn er vermeiden will, dass potentielle Straftäter seine Rechtsordnung umgehen, indem sie durch bewusste Verlagerung von Sachverhalten ins Ausland Rechtsgefälle in den nationalen Rechtsordnungen ausnutzen. Dieses Ansinnen drückt sich etwa in § 5 Nr. 9 lit. b) StGB aus, wonach auch der im Ausland vorgenommene Abbruch der Schwangerschaft bei einer Deutschen oder durch einen deutschen Arzt, die jeweils ihre Lebensgrundlage im Inland haben, nach deutschem Recht strafbar ist, um dem Abtreibungstourismus entgegenzuwirken.301 Je wichtiger es einem Staat ist, eine Umgehung seiner Rechtsordnung zu unterbinden und seinen Verhaltensnormen auch im Ausland Geltung zu verschaffen, umso eher wird er sich bei einem konkreten Verstoß für eine Verfolgung der Auslandstat entscheiden, auch wenn er dadurch 300 Eingehend dazu bereits Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 158ff., 194ff. 301 Im Einzelnen str., vgl. Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 26 m.w.N. (teleologische Reduktion); Ambos, in: MüKo StGB, § 5 Rn. 29f.; zum Motiv des Gesetzgebers, mit § 5 Nr. 9 StGB einem „Reichenprivileg“ entgegenzuwirken: Vogler, in: Oehler/ Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 149 (158). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 127 mit divergierenden Wertungen der ausländischen Rechtsordnung in Konflikt geraten kann. Ob und inwiefern die einzelnen Strafzwecke bei der Beanspruchung von Strafgewalt auf Grundlage der verschiedenen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien überhaupt realisiert werden können, wird noch zu erörtern sein. Darüber hinaus kann es einem Staat daran gelegen sein, einen Täter selbst zu verfolgen und dies nicht anderen Staaten zu überlassen, wenn er Untätigkeit oder mangelhafte Verfahrensführung durch die ausländischen Behörden befürchtet. Diese Erwägung könnte auch ausschlaggebend gewesen sein für die Ermittlungen der US-Justiz gegen hohe Funktionäre des in der Schweiz ansässigen Fußball-Weltverbands FIFA insbesondere wegen Korruption und Geldwäsche.302 Solche auf mangelndem Vertrauen in die ausländische Rechtsordnung beruhenden Bedenken sollten allerdings in der EU hinfällig sein, weil sie dem Prinzip gegenseitiger Anerkennung, das ein Vertrauen unter den Mitgliedstaaten gerade voraussetzt, diametral zuwiderlaufen. Auch die Tatsache, dass in einem anderen, an sich Strafgewalt besitzenden Staat nicht das Legalitätsprinzip gilt, sondern nach Opportunitätsgrundsätzen verfolgt wird, kann einen Staat dazu veranlassen, selbst tätig zu werden. Hier wird es zwar häufig bei einer bloßen Kompetenz- überlappung bleiben. Gleichwohl stellt sich diese auch ohne konkreten Jurisdiktionskonflikt aus individualrechtlicher Perspektive als kritisch dar. Bei der Sanktionierung von Unternehmen können nicht zu unterschätzende fiskalische Interessen für die Entscheidung leitend sein, eine bestimmte Tat zu verfolgen.303 Wie die international weit verzweigte Siemens- Korruptionsaffäre und die in diesem Zusammenhang im In- und Ausland geführten diversen Strafverfahren illustrieren, stehen häufig Geldstrafen bzw. Geldbußen und Gewinnabschöpfungen in Millionenhöhe im Raum.304 Dies veranschaulicht der Fall „Siemens/Enel“:305 Anlässlich eines italienischen Rechtshilfeersuchens zu einem umfangreichen Korruptions- 302 Vgl. Die Welt v. 28.5.2015, http://www.welt.de/141573804. 303 So die von Verteidigerseite geäußerte Vermutung bei den Ermittlungen der griechischen Justiz gegen ehemalige Siemens-Vorstände wegen des Vorwurfs der Korruption, z.B. SZ v. 11.3.2015, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/schmiergel dvorwuerfe-griechische-justiz-plant-prozess-gegen-siemens-manager-1.2387775; Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84). 304 Instruktiv zur US-Strafverfolgungspraxis Garrett, Virginia Law Review 97 (2011), 1775ff., der auf das weite, unberechenbare Strafverfolgungsermessen der Behörden und die mangelnde gerichtliche Kontrolle hinweist sowie auf die Tatsache, dass die durchschnittliche Strafe für ausländische Unternehmen deutlich höher ausfalle als für US-amerikanische. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 128 komplex nahm die Staatsanwaltschaft Darmstadt im Jahr 2004 gegen zwei Manager des deutschen Elektrogroßkonzerns Siemens Ermittlungen wegen des Verdachts der gemeinschaftlichen Bestechung und der Untreue in besonders schweren Fällen auf. Nach den Feststellungen des LG Darmstadt bestachen die Manager im Jahr 2000 zwei leitende Angestellte des italienischen Energiekonzerns Enel mit Geldern in Millionenhöhe, die aus einer schwarzen Kasse und von auf den Namen verschiedener Briefkastenfirmen lautenden liechtensteinischen Konten stammten, um die Vergabe von Aufträgen an Siemens zu erwirken. Gegen die bestochenen leitenden Angestellten von Enel führte die Staatsanwaltschaft Mailand ein Ermittlungsverfahren. Dieses richtete sich ebenso gegen die beiden in Deutschland verfolgten Siemens-Verantwortlichen, sodass gegen die Bestechenden und damit aktiv Handelnden in zwei Mitgliedstaaten ermittelt wurde. Dagegen wurden die italienischen Beschuldigten im deutschen Ermittlungsverfahren nur als Zeugen geführt. Die deutschen und italienischen Behörden arbeiteten auf Grundlage von Art. 9 des EU-Übereinkommens über die Amtsträgerbestechung306 zusammen und sprachen die Ermittlungs- und Verfahrensschritte gemeinsam ab, um einen frühzeitigen Strafklageverbrauch in einem Mitgliedstaat zu verhindern. Von einer Zusammenführung der Verfahren in Deutschland oder Italien sahen sie aber ab. Vielmehr teilten sie sich die Verfolgung und Aburteilung der Beschuldigten untereinander auf. Aus deutscher Sicht war ausschlaggebend, dass die Tathandlungen schwerpunktmäßig in Deutschland und in Drittländern (u.a. Liechtenstein) ausgeführt worden waren, der Nachteil in Deutschland eingetreten war und die beiden Hauptangeklagten hier ihren Wohnsitz hatten sowie die deutsche Staatsangehörigkeit besaßen. Bestechung und Untreue konnten in Deutschland als einheitliche prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO abgeurteilt werden, während eine Verurteilung aller Beschuldigten wegen Bestechung in Italien eine Verurteilung wegen Untreue in Deutschland gesperrt hätte, sodass ein erheblicher Tatvorwurf unter den Tisch gefallen wä- 305 Vgl. hierzu ergangene Entscheidungen LG Darmstadt, Urt. v. 14.5.2007, 712 Js 5213/04 - 9 KLs; BGH NJW 2009, 89ff.; BVerfG NJW 2010, 3209ff.; zu diesem nachfolgend geschilderten Fall im Einzelnen Anders, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 109 (112ff.); Arnold, Grenzüberschreitende Strafverteidigung, S. 86ff., 193ff. 306 Übereinkommen aufgrund von Art. K.3 Abs. 2 lit. c) des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABlEG C 195 v. 25.6.1997, S. 2); Gesetz zum Übereinkommen v. 26.5.1997 über die Bekämpfung der Bestechung (BGBl. 2002 II S. 2727ff.). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 129 re. Das LG Darmstadt verurteilte die zwei deutschen Siemens-Manager wegen Bestechung und Untreue bzw. Beihilfe zur Bestechung zu Bewährungsstrafen.307 Gegen die Siemens AG ordnete das Gericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 38 Mio. € an. Zwei weitere deutsche Beschuldigte, denen keine Untreue zur Last gelegt worden war, sowie die Siemens AG waren bereits ein Jahr zuvor in Italien in Abwesenheit verurteilt worden, wobei das Mailänder Gericht gegen das Unternehmen eine Gewinnabschöpfung in Höhe von 6,121 Mio. € angeordnet hatte. Auch wenn mit der Entscheidung des BGH vom 29.8.2008 in Deutschland letztlich die Grundlage für die Verfallsanordnung gegen die Siemens AG entfiel, so zeigt dieser Fall in Anbetracht der Höhe der für verfallen erklärten Beträge doch, dass mehrere Mitgliedstaaten hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts erhebliche wirtschaftliche Interessen an der Sanktionierung eines Unternehmens haben können. Die Strafverfolgung durch die Behörden eines Staates kann sogar zu au- ßenpolitischen Zwecken instrumentalisiert werden. So entstand im Zusammenhang mit einem anderen Siemens-Korruptionskomplex mit Bezug zu Griechenland der in den Medien geäußerte Eindruck, die Ermittlungen der griechischen Justiz gegen ehemalige Siemens-Vorstände dienten mehr der „Abrechnung“ mit der deutschen Regierung wegen des Drucks, den diese in der griechischen Staatsschuldenkrise auf das Land ausgeübt hat, als dass die Strafverfahren von dem Bestreben getragen worden wären, den Beschuldigten ein faires Verfahren zuteilwerden zu lassen und sie einer gerechten Strafe zuzuführen.308 307 Die Verurteilungen wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) sowie die Verfallsanordnung gegen die Siemens AG hob der BGH auf. Der ausländische Wettbewerb fällt nämlich erst seit 2002 unter den Tatbestand des § 299 StGB. Zur Tatzeit erfasste die Vorschrift nur Bestechungshandlungen zum Nachteil deutscher Mitbewerber, jedoch hatte sich auf die Ausschreibungen Enels kein anderes deutsches Unternehmen beworben. Siehe BGH NJW 2009, 89ff. 308 Z.B. ZEIT Online v. 21.6.2015 („Abrechnung mit Deutschland“), http://www.ze it.de/2015/23/siemens-heinz-joachim-neubuerger-selbstmord; SZ v. 12.3.2015 („politischer Prozess“), http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/2.220/fruehere-si emens-mitarbeiter-empoerung-ueber-gerichtsverfahren-in-athen-1.2388072. In den Medien wurde spekuliert, der deutsche Ex-Siemens-Vorstand Jung werde nur als „Faustpfand“ in Griechenland festgehalten, um die Auslieferung des in Deutschland verhafteten Deutsch-Griechen Christoforakos, früherer Leiter der griechischen Siemens-Tochter, zu erreichen: SZ v. 17.5.2015, http://www.sueddeu tsche.de/wirtschaft/siemens-griechenland-zwangsferien-auf-paros-1.157726. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 130 Einzelstaatliche Interessen am Absehen von der Verfolgung grenzüberschreitender Taten Umgekehrt kann sich die Situation ergeben, dass ein Staat aus verschiedenen Gründen kein Interesse an der Verfolgung einer grenzüberschreitenden Straftat hat und womöglich gar kein Strafgewalt besitzender Staat die Tat verfolgen will. Neben Opportunitätserwägungen, die für die Nichtverfolgung bzw. Einstellung sprechen können, ist zu berücksichtigen, dass transnationale Ermittlungsverfahren aufgrund der Komplexität der Ermittlungen und der Notwendigkeit, Rechtshilfeersuchen an ausländische Behörden zu stellen, den Justizapparat erheblich belasten. Die ohnehin begrenzten justiziellen Kapazitäten oder schlicht Berührungsängste mit ausländischen Rechtsordnungen können die Strafverfolgungsbehörden dazu veranlassen, Fälle mit Auslandsbezug zugunsten vertrauter inländischer Fälle hintanzustellen309 oder die Augen vor der extraterritorialen Dimension eines Sachverhalts zu verschließen und die Ermittlungen auf die vertrauten, inlandsbezogenen Handlungskomplexe zu beschränken, um das Geschehen mit Anknüpfung zu ihrem Staat möglichst zügig bearbeiten und abschließen zu können.310 Darüber hinaus können politische Gründe ausschlaggebend für die Nichtverfolgung sein. So kann es zu einem negativen Jurisdiktionskonflikt kommen, wenn sich aus Angst vor terroristischen Angriffen oder Ausschreitungen kein verfolgungsbefugter Staat der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens annehmen will. Im Fall des früheren PKK-Generalvorsitzenden Öcalan, der 1998 nach Italien geflohen war, stellte Deutschland kein Auslieferungsersuchen, weil die Bundesregierung mit militanten Kurdenprotesten rechnete und Auseinandersetzungen zwischen PKK-Anhängern und in Deutschland lebenden Türken befürchtete.311 2. 309 Lagodny, ZStW 101 (1989), 987 (1010), bezieht sich auf eine von Praktikern anlässlich eines im Jahr 1988 an der Harvard Law School veranstalteten internationalen Kolloquiums mehrfach geäußerte Beobachtung, „daß solche Fälle [auf Auslandshandlungen bezogene, Verf.] im Justizbetrieb eher ‚auf die lange Bank‘ geschoben werden zugunsten vertrauter inländischer Fälle“. 310 Müssen Ermittlungs- und Strafverfolgungsmaßnahmen in verschiedenen Jurisdiktionen koordiniert werden, sind Rechtshilfeersuchen zu erledigen oder ist die Eröffnung oder Ausweitung von Ermittlungen in einem Mitgliedstaat erforderlich, trägt Eurojust regelmäßig dazu bei, die Bereitschaft der mitgliedstaatlichen Behörden zu erhöhen, die von ihnen in einem Fall geführten Ermittlungen auf seine transnationale Dimension zu erstrecken. Vgl. Kuhl, in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 89 (93). 311 Siehe hierzu Wassermann, NJW 1999, 760ff. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 131 Schließlich können auch diplomatisch-außenpolitische Erwägungen leitend dafür sein, von der Strafverfolgung abzusehen. Zu denken ist hier etwa an aus dem Ausland verübte Spionage, wie der 2013 aufgekommene Verdacht der Ausspähung des Mobiltelefons von Bundeskanzlerin Merkel durch den US-amerikanischen Nachrichtendienst NSA. In diesem Fall stellte zwar die Generalbundesanwaltschaft das Ermittlungsverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein.312 In vergleichbaren Konstellationen kann aber ebenso die Überlegung, die Beziehungen zu ausländischen Partnern nicht belasten zu wollen, mitbestimmend dafür sein, ein Ermittlungsverfahren einzustellen oder gar nicht erst aufzunehmen. Im deutschen Recht enthält § 153c StPO – für Völkerstraftaten § 153f StPO – spezielle Regelungen für das Absehen von der Verfolgung von Auslandstaten. Nach Abs. 1 kann die Staatsanwaltschaft von einer Verfolgung absehen, wenn Tätigkeits- und Erfolgsort außerhalb Deutschlands liegen, nur der Teilnehmer der Auslandstat in Deutschland gehandelt hat, es sich um die Tat eines Ausländers auf einem im Inland befindlichen ausländischen Schiff oder Luftfahrzeug handelt oder wenn im Fall einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung diese nicht oder nicht überwiegend im Inland besteht und die inländischen Beteiligungshandlungen von untergeordneter Bedeutung sind oder sich auf die bloße Mitgliedschaft beschränken. Ebenso können im Fall einer Distanztat, deren Erfolg im Inland eintritt, die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere oder innere Sicherheit Deutschlands oder sonstige überwiegende öffentliche Interessen gegen eine Verfolgung sprechen (Abs. 3). Dabei ist das Klageerzwingungsverfahren gegen eine solche Einstellungsentscheidung nicht eröffnet (§ 172 Abs. 2 S. 3 StPO). In diesen Konstellationen kann es zu negativen Jurisdiktionskonflikten kommen, wenn die anderen, nach ihrem nationalen Strafanwendungsrecht Strafgewalt besitzenden ausländischen Staaten ebenso wenig Interesse an der Verfolgung haben (z.B. im Fall der Wirtschaftsspionage gegen ein deutsches Unternehmen, wo einzelne Teilakte in verschiedenen ausländischen Staaten begangen worden sind). Hier kann die zuständige Staatsanwaltschaft in Deutschland nach § 153c StPO von der Verfolgung absehen, wohlwissend, dass auch kein ausländischer Staat zu Ermittlungen bereit sein wird und die Tat ungesühnt bleibt. 312 Pressemitteilung 20/2015 der Generalbundesanwaltschaft v. 12.6.2015, https://w ww.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid=17&newsid=550. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 132 Lückenlosigkeit und Effektivität der Strafverfolgung Aus Perspektive der Strafverfolgung stellt sich die Konkurrenz mehrerer nationaler Strafgewalten prima facie als Vorteil dar. Das netzwerkartige Ineinandergreifen der Strafgewalten kommt dem Interesse der Staaten an einer lückenlosen und effektiven grenzüberschreitenden Strafverfolgung entgegen. Gerade im Bereich schwerer grenzüberschreitender Kriminalität bietet sich aus ermittlungstaktischen Gründen die zielgerichtete Durchführung von „Spiegelverfahren“ an, bei denen wegen derselben Tat zeitgleich in mehreren Staaten ermittelt wird. Aus Sicht der Praxis ist eine zu frühzeitige Konzentration der Ermittlungen in einem Staat nicht stets zweckmä- ßig; die parallele Ausübung eigener Strafverfolgungskompetenzen durch die beteiligten Staaten ist hier nicht Ausdruck eines ungelösten Konflikts, sondern ermöglicht und erleichtert effektive Ermittlungen bei komplexer, grenzüberschreitender Kriminalität.313 Solange die Staaten, die hinsichtlich einer Tat Strafgewalt beanspruchen und dabei grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander stehen, bereit und in der Lage sind, ihre Ermittlungstätigkeiten zu koordinieren und sich über die Ausübung oder Nichtausübung ihrer Kompetenzen zu einigen, bietet ihnen diese informale, unreglementierte Absprachepraxis den Vorteil enormer Flexibilität bei der Strafverfolgung. Diese reicht so weit, dass die Justizbehörden bei ihren Absprachen im Einzelfall geneigt sein können, der Jurisdiktion den Vorzug zu geben, die die „effizienteste“ Strafverfolgung verspricht, um so Unterschiede bei den im materiellen Recht verankerten Strafandrohungen oder der Stellung der Verteidigung sowie ein Gefälle bei der Eingriffsschwelle für die Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen oder der prozessualen Verwertbarkeit von Beweisen bewusst im Interesse effektiver Strafverfolgung zulasten des Beschuldigten auszunutzen (forum shopping314). Denkbar ist beispielsweise, dass die Behörden bei kontrollierten Durchlieferungen plangemäß in dem Staat auf den Täter zugreifen, in dem die konkrete Straferwartung am höchsten ist. Selbst aus Perspektive der Strafverfolger hat die Kumulation staatlicher Verfolgungskompetenzen aber auch Nachteile. Mehrfachzuständigkeiten können in der europäischen Strafrechtspraxis bewirken, dass überhaupt keine Staatsanwaltschaft zur Verfolgung eines komplexen grenzüberschrei- 3. 313 Zutreffend Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (147); ders., in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 185 (185f.). 314 Anagnostopoulos, ERA Forum 2014, 9 (14f.); Böse, in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 73 (75). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 133 tenden Falles bereit ist.315 Ohne klare Aufteilung der Zuständigkeiten fühlt sich gar kein Staat ernsthaft dafür verantwortlich, ein Strafverfahren durchzuführen. Er kann sich nach Belieben mit dem Verweis auf die parallele Zuständigkeit der anderen Staaten seiner Aufgaben entledigen. Negative Jurisdiktionskonflikte führen auf diese Weise zu empfindlichen Straflücken. Umgekehrt verursachen unkoordinierte Ermittlungen hinsichtlich ein und derselben Tat unnötigen Doppelaufwand und Kosten. Polizeiliche und justizielle Ressourcen werden verschwendet, wenn z.B. Beschuldigte, Opfer und Zeugen in mehreren Staaten im Ermittlungsverfahren oder gerichtlichen Hauptverfahren geladen werden.316 Auch wenn Parallelverfahren bis zu einem gewissen Grad hilfreich sein können, so ist es doch aus verfahrensökonomischen Gründen und zum Zwecke der Ressourcenschonung ab einem bestimmten Zeitpunkt und Fortschritt der Ermittlungen sachdienlich, wenn sich die beteiligten Behörden darüber verständigen, ob und in welchem Staat die Ermittlungsverfahren zusammengeführt und die Tat zur Anklage gebracht werden soll.317 Jurisdiktionskonflikte werden spätestens dann zu einem ersthaften Problem, wenn die parallele Wahrnehmung von Strafverfolgungskompetenzen im Netz der Strafgewalten zu einem „‚Wettlauf‘ um die Erstentscheidung“318 wird. Nach dem in Art. 50 GRC und Art. 54 SDÜ verankerten ne bis in idem bewirkt nämlich eine solche Erstentscheidung innerhalb des EU-Rechtsraums und Schengen-Gebiets einen Strafklageverbrauch, der die anderen Mitgliedstaaten und Vertragsstaaten an einer erneuten Aburteilung derselben Tat hindert. Da deren Ermittlungserkenntnisse aufgrund des mit der Erstentscheidung bewirkten Prozesshindernisses nie in eine Anklage münden werden, haben sie ihre polizeilichen und justiziellen Ressourcen nutzlos verschwendet.319 Mehrfachzuständigkeiten und Mehrfachverfolgungen garantieren indes keinen größeren Erfolg bei der Strafverfolgung. Vielmehr führt eine Zuständigkeitsaufteilung nach dem Grundsatz „first come, first served“ oder 315 Zutreffend Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (12); vgl. auch die Mitteilung der Kommission über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, KOM(2011) 293 endg., S. 8. 316 Vgl. KOM(2005) 696 endg., S. 3; Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (262); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84); jüngst etwa Rekate, Vermeidung, S. 133. 317 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (147f.). 318 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (89). 319 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (89f.); ders., ZIS 2011, 60 (60); auf Effizienzgesichtspunkte hinweisend Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (12). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 134 „wer zuerst kommt, mahlt zuerst“320 zu zufälligen, gar willkürlichen und unsachgerechten Ergebnissen. Ein verfrühter Strafklageverbrauch kann bewirken, dass in einem Staat zutage geförderte wesentliche Tatumstände bei der Erstverurteilung gar keine Berücksichtigung finden. Auch können unkoordinierte Parallelverfahren dazu führen, dass ein Staat das Verfahren etwa wegen Geringfügigkeit einstellt, während die Ermittlungen in einem anderen Staat gravierende Delikte ans Licht gebracht haben.321 Den Strafverfolgungsbehörden ist vor diesem Hintergrund daran gelegen, einer vorschnellen Aburteilung, Freisprechung oder Einstellung in einem Staat und den nachteiligen Folgen einer möglicherweise verfrühten Erstentscheidung vorzubeugen.322 Sie haben deshalb ein Interesse an einer frühzeitigen grenzüberschreitenden Zusammenarbeit und Koordinierung ihrer Verfolgungstätigkeit, um sicherzustellen, dass ein anderer Staat ggf. auch den eigenen Strafanspruch stellvertretend mit durchsetzt. Die Konzentration mehrerer Strafverfahren wegen zusammenhängender Taten einer oder mehrerer Personen in einem Staat eröffnet die Möglichkeit, die gesamte grenzüberschreitende Dimension eines strafrechtlich relevanten Verhaltens abzuhandeln, den Sachverhalt erschöpfend zu erfassen und so eine dem transnational verwirklichten Unrecht gerecht werdende Entscheidung herbeizuführen. Eine solche Verfahrenskonzentration dient prozess- ökonomischen Bedürfnissen und macht zuvor doppelt oder mehrfach gebundene Kapazitäten der Strafverfolgung frei. Dasselbe gilt im Fall von Straftaten, die aus einem Unternehmen heraus begangen werden. Hier steht stets die Mitarbeitertat im Zentrum, die juristisch aufzuarbeiten ist. Ein unternehmerisches Organisationsdefizit allein, ohne dass es zu einer Zuwiderhandlung eines Unternehmensmitarbeiters kommt, ist nicht strafwürdig. Deshalb bietet es sich aus Sicht der Staaten an, den handelnden Mitarbeiter und das Unternehmen im verbundenen Verfahren in einem Mitgliedstaat abzuurteilen und keine gespaltenen Jurisdiktionen für die Verfolgung des Mitarbeiters einerseits und die Sanktionierung des Unternehmens andererseits zu provozieren. 320 KOM(2005) 696 endg., S. 3; Caeiro, KritV 2010, 366 (376); Hecker, ZIS 2011, 60 (60); Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 60; Panayides, RIDP 2006, 113 (117); Sinn, ZIS 2013, 1 (2); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84). 321 Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (262). 322 Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (154); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (12). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 135 Verhinderung von forum shopping durch den Beschuldigten Als problematische Begleiterscheinung unkoordinierter Strafgewalten wird häufig angesehen, dass das in der EU transnational geltende ne bis in idem dem Verfolgten ebenso eine – wenn auch begrenzte – Möglichkeit zum forum shopping eröffnet.323 So wird ein berechnender oder gut beratener Täter zwecks Offenbarung seiner Tat und Erstattung einer Selbstanzeige gerade den Staat aufsuchen, dessen Strafnormen und Strafanwendungsrecht sein Verhalten zwar erfassen,324 hierfür jedoch die relativ günstigste Sanktion androhen. Ebenso wird er die in einem Mitgliedstaat verhängte, relativ milde Geldstrafe ohne weiteres Zögern bezahlen, um sich vor einer andernorts womöglich härteren Strafe zu schützen. Für Unternehmen kann es sich anbieten, bei parallelen Ermittlungen in mehreren Mitgliedstaaten auf einen ersten Verfahrensabschluss in demjenigen Staat hinzuwirken, in dem die mildeste Sanktion zu erwarten ist.325 In einem einheitlichen „Raum des Rechts“, der auf dem Grundsatz gegenseitiger Anerkennung strafrechtlicher Entscheidungen aufbaut und die justizielle Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten grundlegend prägt (Art. 67 Abs. 3, 82 Abs. 1 AEUV), ist indes zu fragen, ob eine solche Strategie überhaupt missbilligenswert ist. An sich ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Beschuldigter ein innerhalb des europäischen Rechtsraums bestehendes Rechtsgefälle – im Rahmen des gesetzlich Zulässigen – zu seinen Gunsten nutzt. Ein solches Verhalten stellt sich schlicht als Wahrnehmung berechtigter Interessen dar; ein Vorwurf kann dem Täter hieraus ebenso wenig gemacht werden wie dem Steuerpflichtigen, der legale Schlupflöcher zur Senkung seiner Steuerlast grenzüberschreitend für sich nutzbar macht. Bei Bedarf ist der Gesetzgeber gehalten, das Rechtsgefälle zu nivellieren oder anderweitig nachzujustieren, um unerwünschtes Handeln zu unterbinden. Andernfalls ist in dem einheitlichen „Raum des Rechts“ die rechtskräftige, verfahrensbeendende Entscheidung eines Mitgliedstaats von den anderen 4. 323 So etwa kritisiert von Schomburg/Suominen-Picht, NJW 2012, 1190 (1191); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (12) spricht von „ne bis in idem-shopping“. Solange noch keine rechtskräftige Entscheidung im Erstverfolgerstaat getroffen ist, haben die Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, über einen Verfahrenstransfer die Strategie des Beschuldigten zu durchkreuzen; vgl. Gleß, ULR 2013, 90 (97). 324 Andernfalls würden die dortigen Behörden mangels Anfangsverdachts schon gar kein Ermittlungsverfahren einleiten und es käme gar nicht zu einer strafklageverbrauchenden Endentscheidung. 325 So Hugger, in: Ahlbrecht/Böhm et al. (Hrsg.), Internationales Strafrecht in der Praxis, Rn. 1121. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 136 Mitgliedstaaten anzuerkennen; die Entscheidung sollte auch bei ihnen Rechtsfrieden einkehren lassen.326 Im Übrigen ist es nicht dem Beschuldigten anzulasten, wenn es bei den mitgliedstaatlichen Behörden an einer effektiven grenzüberschreitenden Zusammenarbeit hapert. Bedenklich wird sein forum shopping erst dann, wenn es dem Täter gelingt, über die strafklageverbrauchende Wirkung des ne bis in idem in einem Staat eine vorschnelle Aburteilung nach nur unzureichender Strafverfolgung herbeizuführen, die nicht die gesamte grenz- überschreitende Dimension der Tat erfasst. Die Behörden sind gefordert, solche Ergebnisse durch gegenseitige Information, effiziente Kooperation und Koordinierung ihrer Ermittlungen zu unterbinden. Realisierung des strafzwecktheoretischen Präventionsinteresses Aus strafzwecktheoretischer Perspektive können Jurisdiktionskonflikte dem Interesse der Staaten an der Prävention von Straftaten Abbruch tun. Sollen Strafandrohung und Bestrafung potentielle Täter von der Begehung zukünftiger Straftaten abschrecken, so setzt dies voraus, dass die Bestrafung berechenbar ist. Neben klar umrissenen Straftatbeständen müssen in transnationalen Sachverhaltskonstellationen auch die Normen des Strafanwendungsrechts so formuliert sein, dass der Normadressat unschwer zwischen Recht und Unrecht differenzieren kann. Das Strafrecht kann nur dann eine verhaltenssteuernde Wirkung im Sinne einer Präventivwirkung erzielen, wenn die Normadressaten seine Anwendbarkeit vorhersehen können. In grenzüberschreitenden Sachverhaltskonstellationen ist dem Einzelnen jedoch de lege lata aufgrund des gleichgeordneten Nebeneinanders mehrerer Rechtsordnungen und der potentiell multiplen staatlichen Strafansprüche ein Rekurs auf eindeutig identifizierbare, klare Verhaltensanweisungen verbaut. Deshalb müsste es den Staaten mit Blick auf ihr Präventionsinteresse an einer zweifelsfreien Bestimmbarkeit des anwendbaren Rechts und einer eindeutigen Zuständigkeitsordnung gelegen sein.327 5. 326 So auch Merkel/Scheinfeld, ZIS 2012, 206 (210). 327 Vgl. schon Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 169f., 200. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 137 Perspektive von Individuen und Unternehmen als Normadressaten Positive Jurisdiktionskonflikte sind vor allem aus der individualrechtlichen Perspektive des Normadressaten sowie des durch die Strafverfolgung betroffenen Rechtsunterworfenen als kritisch zu beurteilen. Sowohl konkrete als auch bereits abstrakte Jurisdiktionskonflikte gehen mit erheblichen Belastungen für den Einzelnen einher. Dabei stellen sich für Individuen und Unternehmen strukturell weitgehend dieselben Probleme. Rechtssicherheit Die größte Schwierigkeit besteht für den Einzelnen darin, dass Jurisdiktionskonflikte sein Bedürfnis nach Rechtssicherheit empfindlich beeinträchtigen. Weist sein Verhalten strafanwendungsrechtlich relevante Verbindungen zu mehreren Ländern auf, so können gleichzeitig mehrere Staaten einen Strafanspruch über ihn erheben. Da sich die Strafgewalt der Staaten einerseits auf die materiell-rechtliche Regelungsgewalt (jurisdiction to prescribe) bezieht und andererseits auf die prozessuale Verfolgungszuständigkeit und Gerichtsbarkeit (jurisdiction to adjudicate), hat die Kumulation nationaler Strafgewalten für den Einzelnen zur Folge, dass er weder in jedem Fall verlässlich vorhersehen kann, ob und nach welchen materiell-strafrechtlichen Regelungen er sich strafbar macht, noch welcher Staat seine Verfolgung, Aburteilung und Strafvollstreckung durchführen wird. Antizipierbarkeit materiell-strafrechtlicher Verantwortlichkeit Überlappende staatliche Strafansprüche konfrontieren den Einzelnen mit dem Strafrecht mehrerer Staaten und womöglich differierenden Handlungsanweisungen. Finden auf ein und denselben Lebenssachverhalt die Strafgesetze verschiedener Rechtsordnungen Anwendung, so birgt dies für den Normadressaten die Gefahr, voneinander abweichenden, sich mitunter widersprechenden Normbefehlen ausgesetzt zu sein.328 Dasselbe Ver- II. 1. a) 328 So auch Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (167f.); Böse/Meyer, ZIS 2011, 336 (336); Caeiro, in: Klip (Hrsg.), Substantive Criminal Law, S. 123 (131); Gleß, ZStW 116 (2004), 353 (361); Herdegen, ZaöRV 47 (1987), 221 (222); Mayer, JZ 1952, 609 (611); Meng, AVR 27 (1989), 156 (172); ders., ZaöRV 44 (1984), 675 (757); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (25f., 41); Vogel, in: Hoyer et al. (Hrsg.), FS 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 138 halten kann nach Maßgabe unterschiedlicher kriminalpolitischer Wertungen in dem einen Land als verboten und strafbar, in dem anderen als straflos oder sogar geboten anzusehen sein.329 Art und Höhe der angedrohten Sanktion können von Staat zu Staat erheblich variieren. Dies gilt insbesondere dort, wo sich im materiellen Strafrecht der Staaten unterschiedliche moralische Wertvorstellungen widerspiegeln, etwa bei Fragen der Betäubungsmittelkriminalität, dem Umgang mit „hate crimes“ (z.B. Auschwitzlüge), Sexualdelikten, Sterbehilfe, Abtreibung oder der Anwendung von Methoden der modernen Reproduktionsmedizin und Embryonenforschung.330 Ebenso bestehen im Wirtschafts- und Nebenstrafrecht erhebliche Unterschiede zwischen den Strafrechtsordnungen einzelner Länder. Strafvorschriften eines Staates finden bisweilen in den Rechtssystemen anderer Länder keine Entsprechung. Selbst bei im Kern einheitlichen Tatbeständen „wird die Grenze zwischen erlaubter Geschäftstüchtigkeit und Betrug, zwischen einer zulässigen Abfindung für Vorstandsmitglieder und strafbarer Untreue, zwischen kluger Kurspflege und verbotener Marktmanipulation in jeder Rechtsordnung anders gezogen“331. Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts kommt die Problematik hinzu, dass schon in rein national-eindimensionalen Fallkonstellationen das Risiko, sich strafrechtlich relevant zu verhalten, deutlich weniger absehbar ist als in weiten Teilen des Kernstrafrechts, weil sich die Normadressaten in kon- Schroeder, S. 877 (891); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 45; jüngst Rekate, Vermeidung, S. 101, 104; Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 140. 329 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (167f.); Pelz, CCZ 2013, 234 (239), mit Beispielen zur Exportkontrolle. 330 Rechtsvergleichend zur Euthanasie in den Niederlanden und Belgien Khorrami, MedR 2003, 19ff.; zur Abtreibung Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch und Recht, S. 42ff., 150ff.; zur Fortpflanzungsmedizin Koch, Aus Politik und Zeitgeschichte 2001, 44ff., sowie die Datenbank des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht mit vergleichender Darstellung der Regeln zur Fortpflanzungsmedizin in Europa, http://www.mpicc.de/meddb/; zu verschiedenen „Kommunikationsdelikten“ Bremer, Strafbare Internet-Inhalte in internationaler Hinsicht, S. 134ff.; zur Leugnung des Holocausts Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, S. 142ff. Innerhalb der EU belässt der RB 2008/913/JI des Rates v. 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (ABl- EU L 328 v. 6.12.2008, S. 55) den Mitgliedstaaten die Freiheit, die Bestrafung der Auschwitzlüge davon abhängig zu machen, ob die Äußerung die öffentliche Ordnung stört (vgl. Art. 1 Abs. 2). Zum unterschiedlichen Umgang mit „gefährlichen Straftätern“ Stefanopoulou, ZIS 2013, 350ff. 331 Fuchs, ZStW 116 (2004), 368 (368); vgl. auch Pelz, CCZ 2013, 234 (235); rechtsvergleichend zur Untreue Rönnau, ZStW 122 (2010), 299ff. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 139 kreten Handlungssituationen nicht selten mit dem Problem uneindeutiger Normappelle konfrontiert sehen. Während im Kernstrafrecht die Erwartung trägt, dass der Täter die Verbotsnorm kennt und versteht, weil sich in ihr in der Regel ein eindeutiger, ethisch konsentierter und vom Rechtsunterworfenen verinnerlichter Normappell ausdrückt, führen im Wirtschaftsstrafrecht „häufig weiche, an der Grenze zur verfassungswidrigen Unbestimmtheit formulierte Tatbestände zu größter Verhaltensunsicherheit“.332 Rechtsgefälle bestehen aber sogar im Kernstrafrecht. Im Grunde gilt unter den EU-Mitgliedstaaten nichts anderes. Selbst innerhalb der Union können unterschiedliche kriminalpolitische Vorstellungen zu erheblichen Diskrepanzen zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten in den jeweiligen Jurisdiktionen führen. Trotz diverser Harmonisierungsbestrebungen bestehen auch hier nach wie vor signifikante Unterschiede im materiellen Recht der Mitgliedstaaten, weil einerseits nur eine bereichsspezifische Strafrechtsangleichung durch den Erlass von Mindestvorschriften vorgesehen ist (Art. 83 AEUV), die es den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern offenlassen, eine Strafdrohung auf weitere Fallkonstellationen auszudehnen oder strengere Sanktionen anzuordnen, und weil andererseits den Mitgliedstaaten erhebliche Umsetzungsspielräume eröffnet sind.333 Das Vorhersehbarkeitsproblem ist umso größer, je weniger das materielle Strafrecht der Mitgliedstaaten harmonisiert ist. Mangels übergeordneten, unionsübergreifenden Kollisionsrechts ist es deshalb auf der Ebene des abstrakten Normbefehls für den grenzüberschreitend agierenden Bürger nicht stets vorhersehbar, welches mitgliedstaatliche Strafrecht für sein Handeln einschlägig ist,334 die Behörden welcher Mitgliedstaaten von ihrer Strafbefugnis tatsächlich Gebrauch machen werden und wer von ihnen am schnellsten eine Erstentscheidung herbeiführen wird. Über den Raum der EU spannt sich zunehmend ein immer engmaschigeres, undurchsichtigeres Netz der Strafgewalten, das zwar dem an sich legitimen staatlichen Interesse an lückenloser und effektiver Kriminalitätsbekämpfung zu dienen bestimmt ist, das aber dem Normadressaten den Blick dafür verstellt, an welchen Verhaltensvorgaben er sich zu orientieren und mit welchen Rechtsfolgen er bei Verstoß zu rechnen hat. Um keine Strafbarkeit zu riskieren, müsste er sich an einer Vielzahl von Straf- 332 Rotsch, in: ders. (Hrsg.), Criminal Compliance, § 1 Rn. 14; siehe z.B. BVerfG NJW 2010, 3209ff., zur Frage der Vereinbarkeit der Untreue (§ 266 StGB) mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. 333 Im Einzelnen Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 42ff. m.w.N. 334 Siehe schon Sieber, ZStW 103 (1991), 957 (975). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 140 rechtsordnungen, sicherheitshalber an allen im EU-Raum (oder gar darüber hinaus) geltenden Strafrechtssystemen orientieren. Dies ist ein schwieriges, wenn nicht gar unmögliches Unterfangen. Im Grenzbereich des Strafbaren schränkt ein solches Normenchaos die Handlungsfreiheit des Einzelnen übermäßig ein, wenn dieser sich angesichts der Befürchtung, sich im Bereich des – nach irgendeiner mitgliedstaatlichen Rechtsordnung – Strafbaren zu bewegen, gedrängt sieht, von seinem Handeln Abstand zu nehmen.335 Hier zeigt sich prägnant die ex ante abschreckende Wirkung weitreichender extraterritorialer Strafgewalten. Besonders häufig stellt sich das Problem der Antizipierbarkeit materiellrechtlicher Verantwortlichkeit für international agierende Wirtschaftsunternehmen. Zunehmende Globalisierung, wachsende Internationalisierung ihrer Geschäftstätigkeit, konzernweite Entscheidungs- und Berichtsstrukturen und komplexe, grenzüberschreitende wirtschaftliche Abläufe bringen ihre Entscheidungsträger und Mitarbeiter ständig mit unterschiedlichen Rechtsordnungen in Berührung. Sie haben fortwährend zu prüfen, ob ausländische Strafrechtsordnungen einschlägig sind, und dafür zu sorgen, dass die entsprechenden ausländischen Verhaltensvorgaben den jeweiligen Akteuren im Unternehmen kommuniziert werden und im Geschäftsprozess Berücksichtigung finden. Dass diese Unternehmen meistens über eine Rechtsabteilung verfügen oder externen anwaltlichen Rat einholen und ein Compliance-Management-System installiert haben, das Risiken ausländischer Rechtsordnungen einbezieht, hilft ihnen bei der Frage des anwendbaren Rechts nur begrenzt weiter. Denn auch der Rechtskundige kann nicht verlässlich vorhersagen, welcher der strafbefugten Staaten konkret zur Verfolgung schreiten wird. Insbesondere für kleine und mittelständische Unternehmen mit geringerem Budget für professionelle Rechtsberatung stellt eine Orientierung in dem komplexen Dickicht verschiedenartiger Rechtsordnungen eine veritable Herausforderung dar. Die sich hierin abzeichnende mangelnde Risikokalkulationssicherheit kann zu Wettbewerbsnachteilen führen.336 Denn orientiert sich ein Unternehmen an der restriktivsten Strafrechtsordnung, so „beraubt [es] sich […] der Möglichkeit, auf legale Weise ein Rechtsgefälle auszunutzen“337, obwohl die Geschäftsleitung zum wirtschaftlichen 335 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (82). 336 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (82); vgl. auch Pieth, ZStW 109 (1997), 756 (764), dem zufolge das „länderüberlappende Strafrechtsnetz“ zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen führt. 337 Pelz, CCZ 2013, 234 (239). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 141 Wohle des Unternehmens gesellschaftsrechtlich verpflichtet ist, die Geschäftsabläufe wirtschaftlich optimal und profitabel zu gestalten. Ein solches Rechtsgefälle besteht z.B. im Bereich der Erleichterungs- und Beschleunigungszahlungen („facilitation payments“), die darauf abzielen, ein rechtmäßiges behördliches Handeln zu beschleunigen oder den Amtsträger überhaupt erst zur Vornahme einer Diensthandlung zu bewegen, auf die der Zahlende grundsätzlich einen Anspruch hat. Die Rechtmäßigkeit solcher Zahlungen an ausländische Amtsträger beurteilen das deutsche Recht (§§ 333ff. StGB), das US-amerikanische Recht (FCPA) und das Recht des Vereinigten Königreichs (UK Bribery Act) unterschiedlich: Während der UK Bribery Act jedwedes korruptive Verhalten unter Strafe stellt, sind „facilitation payments“ nach deutschem Recht – wie auch unter dem FCPA – grundsätzlich straffrei (es sei denn, es wird eine pflichtwidrige Diensthandlung erstrebt, § 334 StGB) und sogar steuerlich abzugsfähig.338 Vorhersehbarkeit prozessualer Verfolgungszuständigkeit und Gerichtsbarkeit Da sich die Staaten für die von ihrem Strafanwendungsrecht erfassten Sachverhalte neben der Regelungskompetenz auch eine prozessuale Verfolgungsbefugnis und Gerichtsbarkeit zuschreiben, setzen sich die in materiell-rechtlicher Hinsicht bestehenden Vorhersehbarkeitsdefizite im Prozessualen fort. Dies ist bedenklich, weil die Unterschiede in den staatlichen Rechtsordnungen im Strafverfahrensrecht ganz besonders zutage treten.339 Das gilt selbst innerhalb der EU, da sich die durch den Vertrag von Lissabon geschaffene Harmonisierungskompetenz auf eine Angleichung strafprozessualer Regelungen über Mindestvorschriften in Bezug auf bestimmte verfahrensrelevante Teilaspekte beschränkt (Art. 82 Abs. 2 AEUV). Schon die grundlegende Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden der jeweiligen Staaten dem Legalitäts- oder Opportunitätsprinzip folgen, findet keine unionseinheitliche Antwort. Darüber hinaus ist das Balanceverhältnis zwischen Rechten der Verteidigung und Macht der Strafverfolgung b) 338 Hierzu Greeve, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.), Corporate Compliance, § 25 Rn. 75; Dann, wistra 2008, 41ff.; Dixon/Gößwein/Hohmann, NZWiSt 2013, 361 (363f.); Teicke/Mohsseni, BB 2012, 912ff. Auch geringwertige oder sozialad- äquate Zahlungen und vergangenheitsbezogene belohnende Vorteilszuwendungen sind nach deutschem Recht nicht strafbar. 339 Siehe dazu Hörnle, ZStW 117 (2005), 801ff. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 142 vom einen Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich austariert. Ihre Rechtssysteme weisen im prozessualen Recht unterschiedliche freiheitsschützende Standards340 auf. Belehrungspflichten des Beschuldigten, Anwesenheitsrechte des Verteidigers bei Vernehmungen, der Richtervorbehalt für eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahmen u. Ä. finden von Land zu Land ihre je eigene Ausprägung. Beweiserhebung und -verwertung – v.a. die Verwertung von nach ausländischem Recht erhobenen Beweisen – folgen divergierenden Regeln. Das kann sich für den Einzelnen nachteilig auswirken, wenn Beweise verwertet werden, die auf Grundlage einer fremden Rechtsordnung mit niedrigerem Schutzniveau, insbesondere niedrigerer Eingriffsschwelle, erhoben wurden. Unternehmen sind bei der Durchführung von Internal Investigations zur Aufklärung straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich geprägter Sachverhalte vor die Problematik gestellt, dass sich womöglich aus verschiedenen Rechtsordnungen Anforderungen an das einzuhaltende Verfahren ergeben, v.a. aus dem US-amerikanischen und britischen Recht. Signifikante Differenzen bestehen schließlich bei den Haft- und Strafvollzugsbedingungen. So kann die Rechtsposition des Einzelnen während Ermittlungsverfahren, Gerichtsverfahren und späterem Strafvollzug erheblich variieren abhängig davon, ob er in dem einen oder anderen Mitgliedstaat verfolgt wird.341 Kann er nicht vorhersehen, welcher Staat seine Strafgewalt ausüben wird, so kann er auch nicht abschätzen, was in prozessualer Hinsicht auf ihn zukommen wird und wie er dementsprechend seine Verteidigungsstrategie auszurichten hat. Interesse an klarer Zuständigkeitsordnung ex ante und ex post Für den Einzelnen besteht somit ein undurchsichtiges Netz nationaler Strafgewalten, wofür verschiedene Ursachen identifiziert werden können und was sich für ihn sowohl vor als auch nach Tatbegehung als problematisch darstellt. So kann ein Staat einen Strafanspruch erheben, obwohl sich der Anknüpfungspunkt zu seinem Verhalten aus Sicht des Einzelnen als fernliegend oder überraschend darstellt. Fernliegend kann die Anknüpfung c) 340 Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (11), weist auf ein zusätzliches Problem hin: Ist ein Mitgliedstaat aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen berechtigt, auf dem Territorium eines anderen Staats Hoheitsgewalt auszuüben, so kann sich für den Beschuldigten die Notwendigkeit ergeben, dass er Rechtsschutz gegen die Eingriffe ausländischer Ermittler nicht vor inländischen, sondern vor ausländischen Gerichten suchen muss. 341 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 143 etwa sein, wenn ein Staat über den konsentierten Bereich schwerwiegender Verbrechen gegen die Interessen der Staatengemeinschaft hinaus universelle Strafgewalt für ein Verhalten in Anspruch nimmt, zu dem er weder einen territorialen noch personalen Bezug aufweist, wie etwa Deutschland bei der Verfolgung von Betäubungsmitteldelikten auf Grundlage von § 6 Nr. 5 StGB. Überraschend trifft den Täter die Strafgewalt eines Staates, wenn ihm die Staatsangehörigkeit seines Opfers unbekannt ist, aber der Heimatstaat des Opfers zur Begründung seines Strafgewalt gerade am Kriterium der Staatsangehörigkeit anknüpft, oder wenn der Täter nicht absehen kann, wo sich der Erfolg seines (unter Umständen bloß fahrlässigen) Handelns auswirkt, aber das ius puniendi eines Staates gerade an diesen Erfolgsort anknüpft. Hingegen wird der juristische Laie damit rechnen, derjenigen (und womöglich nur dieser einen) Rechtsordnung unterworfen zu sein, die der Tat aus seiner Sicht sachlich am nächsten steht. Dies dürfte regelmäßig die Rechtsordnung desjenigen Staates sein, in der er handelt bzw. im Fall eines Unterlassungsdelikts hätte handeln müssen. Sein Vertrauen in die Geltung dieses Rechts ist insbesondere dann schutzwürdig, wenn es ihm Straflosigkeit verspricht. Eine gewisse Rechtsunsicherheit kann sich sogar aus unbestimmt formulierten Strafanwendungsregelungen ergeben. Wie noch zu erörtern sein wird, stellt sich ein ähnliches Problem im deutschen Recht bei der Sanktionierung von Unternehmen.342 Hier sind wesentliche Fragen im Hinblick auf die Anwendung von § 5 OWiG sowie §§ 3-7, 9 StGB nach wie vor ungeklärt. Die gegenwärtige Debatte um die Einführung eines Verbandssanktionengesetzes sollte sich intensiv mit der Frage des Geltungsbereichs deutschen Strafrechts auseinandersetzen. Der in der vergangenen Legislaturperiode vorgelegte Gesetzesentwurf des nordrhein-westfälischen Justizministeriums nimmt die Problematik nur unzureichend auf. Vor diesem Hintergrund hat der einzelne Normadressat ein wesentliches Interesse an einer klaren, eindeutigen Verteilung der Zuständigkeiten ex ante. Er muss vorhersehen können, welche Staaten für die Verfolgung einer bestimmten grenzüberschreitenden Tat zuständig sind, um sowohl seine materiell-rechtliche Strafbarkeit als auch die prozessualen Konsequenzen seines Handelns absehen zu können. Nur unter dieser Voraussetzung wird überhaupt eine schuldangemessene Strafe verhängt werden können.343 Auch sein Recht auf effektive Verteidigung kann der Beschuldigte nur 342 Dazu unten Kap. 4 (S. 261ff.). 343 Dazu im Einzelnen unten Kap. 7, III. 4. (S. 581ff.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 144 wahrnehmen, wenn Rechtssicherheit über das anwendbare Recht in materiell-rechtlicher und prozessualer Hinsicht besteht. Aber selbst wenn der Einzelne – im hypothetischen Idealfall – vor Tatbegehung weiß, welche Staaten nach Maßgabe ihres nationalen Strafanwendungsrechts zur Verfolgung berufen sind, bleibt für ihn noch immer ungewiss, ob und inwiefern einer oder mehrere Staaten die ihnen abstrakt zukommenden Kompetenzen konkret überhaupt ausüben werden. Er hat daher ex post ein Interesse an einer Auflösung der sich überlappenden Zuständigkeiten. Andernfalls droht ihm mehrfache Strafverfolgung. Schutz vor mehrfacher Bestrafung und Mehrfach- sowie Parallelverfolgung Mit der konkurrierenden Anwendbarkeit des materiellen Strafrechts mehrerer Staaten potenziert sich das Strafbarkeitsrisiko für den Einzelnen. Steht mehreren Staaten nach Maßgabe ihres nationalen Rechts Strafgewalt über ein und dieselbe Straftat einer Person zu, so läuft diese Gefahr, mehrfach (parallel oder sukzessive) in mehreren Staaten wegen der Tat verfolgt und zur Verantwortung gezogen zu werden. Wie im Detail zu erörtern sein wird,344 greift das in Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC normierte ne bis in idem erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Aburteilung oder Freisprechung und bildet damit grundsätzlich nur eine „Notbremse“345, die die nochmalige Verfolgung und Verurteilung einer Person wegen derselben Tat und damit auch die erneute Strafvollstreckung verhindert. Solange kein Strafklageverbrauch durch eine vorangegangene Erstentscheidung eingetreten ist, sind Länder wie Deutschland, in denen das Legalitätsprinzip gilt (§ 152 Abs. 2 StPO),346 verpflichtet, eine Zweitverfolgung aufzunehmen.347 Eine Mehrfachverfolgung im Sinne zeitgleich stattfindender Parallelverfolgung (lis pendens) und somit eine Vielfachbelastung durch mehrere Strafverfahren verbieten Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRC nicht. Wie die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Spasic gezeigt hat, schützt unter Umständen selbst die rechtskräftige Erstverurteilung den Einzelnen nicht vor erneuter 2. 344 Siehe unten Kap. 5 (S. 346ff.). 345 Eser, in: Sieber et al. (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 36 Rn. 8; Herrnfeld, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 141 (154). 346 So etwa Italien, Polen, Schweden, Spanien und Estland. Vgl. Hörnle, ZStW 117 (2005), 801 (808). 347 Merkel/Scheinfeld, ZIS 2012, 206 (207). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 145 Strafverfolgung, weil trotz des fortgeschrittenen Stands der europäischen Strafrechtspflege weiterhin am Vollstreckungselement festgehalten wird.348 So muss sich der Beschuldigte verschiedenen Strafverfahren zur Verfügung stellen, mit ihren jeweils eigenen prozessualen Regeln. Er wird womöglich in mehreren Ländern geladen oder es ergehen in derselben Sache mehrere Haftbefehle gegen ihn.349 In seinem eigenen Interesse sollte der Beschuldigte – sei er natürliche Person oder Unternehmen – in jedem Staat einen mit dem nationalen Recht und den praktischen strafjustiziellen Abläufen vertrauten Verteidiger mandatieren.350 Jeweils eine anwaltliche Vertretung vor Ort zu organisieren, ist im Ausland naturgemäß komplizierter, mit höheren Kosten und Aufwand verbunden als bei der Verteidigung in rein innerstaatlichen Sachverhaltskonstellationen.351 Hinzu kommt eine stärkere psychische Belastung durch Parallelverfolgungen als in gewöhnlichen, national-eindimensionalen Ermittlungsverfahren.352 Schon der strafprozessuale Inkulpationsakt ebenso wie das gesamte Strafverfahren stellen einen äußerst belastenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar.353 Wie Braum formuliert, „enthält das Strafrecht vom Anfangsverdacht bis zum Urteil und seiner Vollstreckung ein diskreditierendes Label, ein Unwerturteil, das einen Menschen existentiell als Person in ihrer Würde und mit all ihren Freiheiten zu vernichten droht“.354 Dieser Eingriff verstärkt sich im internationalen Kontext, wenn mehrere Mitgliedstaaten Strafverfahren führen. Indes bietet sich für Unternehmen in Fällen grenzüberschreitender Wirtschaftskriminalität durch die Beauftragung externer Berater mit der Durchführung interner Ermittlungen die Möglichkeit, nicht nur die allgemeinen negativen Effekte strafrechtlicher Ermittlungen und Maßnahmen (z.B. von Durchsuchungen, Beschlagnahmen, vorläufigen Betriebsschließungen), sondern insbesondere die Nachteile von Parallelermittlungen in mehreren Ländern abzuschwächen oder zu vermeiden.355 Die beschriebene faktische Mehrfachbelastung des Beschuldigten ist gleichwohl kritisch zu sehen, findet sie doch zu einem Zeitpunkt 348 Dazu unten Kap. 5, III. 3. (S. 382ff.). 349 Krit. Schomburg/Suominen-Picht, NJW 2012, 1190 (1190). 350 Eindringlich Minoggio, Unternehmensverteidigung, § 4 Rn. 86. 351 KOM(2005) 696 endg., S. 3. 352 KOM(2005) 696 endg., S. 3. 353 Lagodny, Schranken der Grundrechte, S. 96ff., 108ff.; ders., BMJ-Gutachten, S. 34ff.; ders., in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (257). 354 Braum, ZIS 2009, 418 (418). 355 Die Behörden wiederum sparen sich in transnationalen Ermittlungsverfahren aufwendige Rechtshilfeersuchen und erhalten aufgearbeitete Ermittlungsergeb- 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 146 statt, zu dem für ihn die Unschuldsvermutung (Art. 48 Abs. 1 GRC, Art. 6 Abs. 2 EMRK) gilt. Die Virulenz der Problematik lässt sich anhand von drei Beispielen aus der Rechtspraxis illustrieren, die verdeutlichen, dass der Verdächtige ex post nicht nur ein evidentes Interesse daran hat, nicht mehrfach wegen derselben Tat bestraft zu werden, sondern auch wiederholte und parallele Strafverfolgungen zu vermeiden. Fall „Siemens“ und die Ermittlungen der griechischen Justiz Im November 2014 erhob die Athener Staatsanwaltschaft Anklage gegen mehrere ehemalige Vorstände des Siemens-Konzerns, unter ihnen Heinrich v. Pierer (Vorstandsvorsitzender), Volker Jung, Thomas Ganswindt, Michael Kutschenreuter, Reinhard Herbert Siekaczek, der zwischenzeitlich verstorbene Heinz-Joachim Neubürger (Finanzvorstand) sowie Michael Christoforakos (Landeschef Siemens Hellas). Sie sollen verantwortlich sein für die jahrelange Bestechung von griechischen Beamten und Politikern, um im Gegenzug lukrative öffentliche Aufträge insbesondere bei der Digitalisierung des griechischen Telefonnetzes zu akquirieren. Bevor es zu der Anklage in Griechenland kam, hatte sich bereits die deutsche Justiz im Wesentlichen mit denselben Vorwürfen befasst, die Strafverfahren durch Urteil oder Strafbefehl beendet oder – zum Teil gegen Auflagen – eingestellt.356 a) nisse ohne dafür eigene kostspielige Ressourcen zu verbrauchen. Interne Ermittlungen sind aus Sicht der Verfolgungsbehörden besonders in grenzüberschreitenden Verfahren attraktiv, was der immense Ermittlungsaufwand in den Siemens-Korruptionsfällen plastisch macht: Siemens führte interne Ermittlungen in 34 Staaten durch, wo 1.750 Interviews geführt und mehr als 100 Mio. Akten gesichtet wurden. Bei 1,6 Mio. Arbeitsstunden kosteten diese Ermittlungen das Unternehmen rund 850 Mio. US$. Vgl. Nieto Martín, in: Fiorella (Hrsg.), Corporate criminal liability and compliance programs, S. 341 (344, Fn. 5). 356 Siehe hierzu umfangreiche mediale Berichterstattung, z.B. Der Westen v. 24.11.2015, http://www.derwesten.de/wirtschaft/ex-siemens-managern-droht-i n-griechenland-lebenslange-haft-id11318032.html; ZEIT Online v. 3.6.2015, http://www.zeit.de/2015/23/siemens-heinz-joachim-neubuerger-selbstmord; SZ v. 12.3.2015, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/2.220/fruehere-siemens-mit arbeiter-empoerung-ueber-gerichtsverfahren-in-athen-1.2388072; Focus-Online v. 27.11.2014, http://www.focus.de/finanzen/boerse/aktien/2368-seiten-anklagesc hrift-griechischer-staatsanwalt-klagt-siemens-vorstaende-an_id_4305617.html; ZEIT Online v. 14.4.2013, http://www.zeit.de/wirtschaft/2013-04/siemens-korrup tion-giechenland-von-pierer; Der Westen v. 14.4.2013, http://www.derwesten.de/ politik/ex-siemens-chef-von-pierer-droht-lebenslange-haft-in-griechenland-id783 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 147 Zu welch immensen Belastungen ungelöste Zuständigkeitsfragen und Doppelverfolgungen führen, wie empfindlich sie in die Freiheitssphäre des Einzelnen eingreifen können, musste Jung schon vor Jahren feststellen. Bereits Mitte 2009 war er in Athen zu den Korruptionsvorwürfen angehört worden, durfte aber das Land nicht mehr verlassen, obwohl in Deutschland schon zuvor rechtskräftig festgestellt worden war, dass er von den Bestechungspraktiken keine Kenntnis gehabt haben soll. Nachdem er Ende 2010 nach Deutschland geflohen war, hielt er sich aufgrund eines wegen der Vorwürfe gegen ihn erlassenen Haftbefehls nur noch hier auf. Den Haftbefehl hob die griechische Justiz erst Anfang November 2013 nach einer Aussage Jungs in Athen und Zahlung einer Kaution in Höhe von 80.000 € auf. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er von Auslandsreisen abgesehen, weil er befürchten musste, von einem anderen Staat nach Griechenland ausgeliefert oder – bei einer Reise dorthin – von griechischen Behörden festgehalten zu werden.357 Ist aus Sicht des Beschuldigten ungewiss, welcher Staat wegen eines Verhaltens Strafgewalt beanspruchen und seine Kompetenzen überhaupt wahrnehmen oder zuerst ausüben wird, so kann sich der Einzelne nicht unbeschwert über Ländergrenzen hinweg bewegen. Er muss jederzeit mit seiner Ergreifung rechnen, ohne immer hinreichend sicher abschätzen zu können, ob er sich in seinem Aufenthaltsstaat einem Strafverfahren wird stellen müssen oder ihm die Auslieferung an einen anderen verfolgungszuständigen Staat bevorsteht. Dieser Zustand ist innerhalb der EU besonders prekär vor dem Hintergrund, dass sich die Union in Art. 3 Abs. 2 EUV dazu verschrieben hat, ihren Bürgern einen „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ zu bieten. Mit diesem Gedanken eines einheitlichen Rechtsraums lässt sich nicht in Einklang bringen, dass der Einzelne wegen ein und derselben Tat mehrfache Strafverfolgung fürchten muss. Dieser 4729.html; SZ v. 30.10.2012, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/2.220/vorw urf-der-bestechung-griechische-staatsanwaelte-jagen-ehemalige-siemens-manager -1.1509600. 357 Zur Berichterstattung SZ v. 8.11.2013, http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/k orruptionsverdacht-gegen-volker-jung-griechenland-hebt-haftbefehl-gegen-ex-sie mens-vorstand-auf-1.1813408; SZ v. 27.8.2013, http://www.sueddeutsche.de/wirt schaft/2.220/ex-siemens-vorstand-jung-griechischer-ablasshandel-1.1755504; ZEIT Online v. 14.4.2013, http://www.zeit.de/wirtschaft/2013-04/siemens-korrup tion-giechenland-von-pierer; SZ v. 21.1.2011, http://www.sueddeutsche.de/wirtsc haft/ex-siemens-vorstand-jung-nicht-auf-die-insel-1.1049625. Als deutscher Staatsangehöriger war Jung auf deutschem Staatsgebiet in den Grenzen des § 80 Abs. 1 und 2 IRG, die das BVerfG in seiner Entscheidung zur Nichtigerklärung des Ersten EuHb-Gesetzes gezogen hat, vor Auslieferung geschützt. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 148 Zustand konfligiert eklatant mit dem Recht des Einzelnen auf Freizügigkeit innerhalb der EU. Fall „Krombach/Kalinka“ Zu welchen Zufälligkeiten unkoordinierte Parallelzuständigkeiten mehrerer Staaten führen, verdeutlicht der Fall „Krombach/Kalinka“, der die Justiz 30 Jahre lang beschäftigte und zu wegweisenden Urteilen von EuGH, BGH sowie EGMR führte.358 Dem deutschen Arzt Dieter Krombach wurde vorgeworfen, im Jahr 1982 seine damals 14-jährige Stieftochter Kalinka Bamberski, eine französische Staatsangehörige, bei einem Besuch in Lindau am Bodensee vergewaltigt und anschließend durch Spritzen eines Eisenpräparats getötet zu haben. Die territorial zuständige Staatsanwaltschaft Kempten stellte das Strafverfahren mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO ein. Den daraufhin gestellten Klageerzwingungsantrag des leiblichen Vaters André Bamberski, ebenfalls französischer Staatsbürger, verwarf das OLG München gemäß § 174 StPO. Auf Strafanzeige des Bamberski in Frankreich leiteten die dortigen Behörden sodann ein Ermittlungsverfahren ein, wobei sie ihre Zuständigkeit auf die Staatsangehörigkeit des Opfers stützten (passives Personalitätsprinzip, vgl. Art. 113-7 Code pénal i.V.m. Art. 689 Code de procédure pénale). Mehrfachen Ladungen nach Paris zur Vernehmung durch den französischen Untersuchungsrichter widersetzte sich Krombach unter Hinweis auf die Einstellungsentscheidung der deutschen Justiz. Auf Ersuchen der französischen Behörden wurde er durch einen deutschen Richter an seinem Wohnsitz vernommen. Der Verhandlung vor der Pariser Cour d’assises im März 1995 blieb Krombach fern, wollte sich aber durch seinen von einem deutschen Kollegen unterstützten französischen Verteidiger vertreten lassen, was ihm verwehrt wurde.359 Das Schwurgericht verurteilte Krombach daraufhin in Abwesenheit b) 358 Zur Chronologie der Ereignisse und den Gerichtsentscheidungen Netzer, ZJS 2009, 752ff.; vgl. zahlreiche Presseberichte, z.B. FAZ v. 22.5.2014, http://www.faz .net/aktuell/gesellschaft/kriminalitaet/fall-kalinka-er-wollte-genugtuung-1295060 2.html; SZ v. 22.5.2014, http://www.sueddeutsche.de/panorama/kalinka-prozesspreis-der-gerechtigkeit-1.1970986. 359 Auf entsprechende Beschwerde Krombachs entschied der EGMR im Jahr 2001, dass ein Gericht das Fernbleiben des Angeklagten nicht sanktionieren darf, indem es dessen Recht auf Beistand durch einen Verteidiger einschränkt: EGMR, Urt. v. 13.2.2001, Nr. 29731/96 (Krombach ./. Frankreich), NJW 2001, 2387ff.; dazu Gundel, NJW 2001, 2380ff. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 149 wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren sowie zur Zahlung von Schadensersatz360 an den Vater des Opfers. In der Folge lehnte Deutschland die Auslieferung Krombachs zum Zwecke der Strafvollstreckung in Frankreich ab. Der Sachverhalt veranschaulicht eindrucksvoll die Problemfelder unkoordinierter Strafverfolgungskompetenzen. Die Bewegungsfreiheit Krombachs war empfindlich eingeschränkt, weil Frankreich einen internationalen Haftbefehl gegen den Verurteilten ausgestellt und ihn im SIS zur Festnahme ausgeschrieben hatte; im Januar 2000 war er bei seiner Einreise nach Österreich vorübergehend in Auslieferungshaft genommen worden.361 Der Fall illustriert zudem, wie unterschiedlich die Beweiswürdigung durch zwei verschiedene nationale Justizbehörden ausfallen kann und wie sehr die Strafgerechtigkeit mangels internationaler Zuständigkeitsordnung durch Zufälligkeiten bestimmt sein kann. Zur Strafvollstreckung wäre Frankreich aufgrund der territorialen Gebundenheit der jurisdiction to enforce auf die Mitwirkung Deutschlands durch Auslieferung des Verurteilten angewiesen gewesen. Um Krombach seiner Strafe zuzuführen, ließ Bamberski ihn 2009 nach Frankreich verschleppen und gefesselt vor dem Justizgebäude im elsässischen Mulhouse absetzen.362 Auf Umwegen, über eine rechtswidrige Entführung, die sich die französische Justiz zunutze machte, erwirkte Bamberski so die Strafvollstreckung. Im Oktober 2011 wurde Krombach in Paris erneut zu 15 Jahren Haft verurteilt. Seine Berufung dagegen blieb erfolglos. Eine vorzeitige Haftentlassung blieb ihm versagt.363 In dramatischer Weise führt dieser Fall die möglichen Konsequenzen ungelöster Jurisdiktionskonflikte für den Einzelnen vor Augen. 360 Zur mangelnden Anerkennungs- und Vollstreckungsfähigkeit des französischen Urteils in Deutschland wegen Verstoßes gegen den deutschen ordre public BGH JZ 2000, 1067f., m. Anm. Gross, JZ 2000, 1068; dazu die Vorabentscheidung EuGH, Urt. v. 28.3.2000, Rs. C-7/98 (Krombach ./. Bamberski), JZ 2000, 723ff., m. Anm. v. Bar, JZ 2000, 725ff. 361 Mit Blick auf die vorangegangene Einstellungsentscheidung in Deutschland und deren strafklageverbrauchende Wirkung nach Art. 54 SDÜ erklärte das OLG Innsbruck, NStZ 2000, 663ff., die Auslieferung für unzulässig. Siehe dazu Schomburg, NJW 2000, 1833 (1838). 362 Bamberski wurde deshalb in Frankreich zu einer einjährigen Bewährungsstrafe verurteilt, vgl. ZEIT Online v. 18.6.2014, http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgesc hehen/2014-06/kalinka-entfuehrung-justiz-urteil. 363 Vgl. n-tv v. 19.11.2014, http://www.n-tv.de/panorama/Richter-bleiben-bei-Kromb ach-hart-article13996211.html. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 150 Fall „Scheungraber“ Im Jahr 2010 hatte sich der 1. Strafsenat des BGH mit dem Fall des zweifach verfolgten Kriegsverbrechers Josef Scheungraber zu befassen.364 Die Anklage warf dem deutschen Staatsangehörigen und ehemaligen Leutnant der Gebirgsjäger der Wehrmacht vor, 1944 in der Toskana die wahllose Tötung von 11 italienischen Zivilisten als Vergeltung für einen Partisanenangriff auf zwei Soldaten seiner Einheit angeordnet zu haben. Von diesen überlebte nur ein Jugendlicher schwer verletzt. Das LG München I verurteilte den damals 92-Jährigen 2009 wegen zehnfachen Mordes in Tateinheit mit versuchtem Mord zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Allerdings war der Verurteilte wegen der Tat bereits drei Jahre zuvor durch ein italienisches Militärgericht in Abwesenheit zu ebenfalls lebenslanger Haft verurteilt worden. Das seit 2008 rechtskräftige italienische Urteil wurde seither allerdings nicht vollstreckt. Italien beantragte weder die Auslieferung des in Deutschland verweilenden Verurteilten noch die Übernahme der Vollstreckung durch Deutschland. Der BGH sah in der vorangegangenen Verurteilung durch das italienische Militärgericht kein Verfahrenshindernis für ein erneutes Strafverfahren in Deutschland.365 Dieser Fall veranschaulicht die bei Kriegsverbrechen typische Interessenlage, wonach zwei Staaten an der Verfolgung und Bestrafung des Verbrechers interessiert sind, nämlich einerseits der Staat, gegen dessen Bürger sich die Tat richtete und auf dessen Hoheitsgebiet diese womöglich auch begangen wurde (hier: Italien), und andererseits der Staat, dem der Täter angehört (hier: Deutschland). Von der ihnen völkerrechtlich eingeräumten Befugnis zur Begründung von Strafgewalt über die Tat machten beide Nationen Gebrauch, sodass sich ihre Strafgewalten überschnitten. Für den Beschuldigten bedeutete dies, dass er zwar letztlich seiner verdienten Strafe zugeführt wurde, er aber wegen derselben Tat sukzessive von zwei Staaten verfolgt wurde und damit den Belastungen eines zweiten Strafverfahrens ausgesetzt war. c) 364 BGH, Beschl. v. 25.10.2010, 1 StR 57/10, BeckRS 2010, 27838 = NJW 2011, 1014ff.; krit. Merkel/Scheinfeld, ZIS 2012, 206ff. Dazu Kap. 5, III. 3. b) (S. 384ff.). 365 Der Senat nahm wegen Art. 52 Abs. 1 GRC eine Beschränkung des in Art. 50 GRC enthaltenen Doppelbestrafungsverbots durch das Vollstreckungserfordernis in Art. 54 SDÜ an, siehe BGH, Beschl. v. 25.10.2010, 1 StR 57/10, BeckRS 2010, 27838, Tz. 13f. Zur Frage der Fortgeltung des Vollstreckungselements im Einzelnen unten Kap. 5, III. 3. b) (S. 384ff.). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 151 Transparenz und Ausschaltung missbräuchlichen forum shoppings sowie von Zufälligkeiten Innerhalb des EU-Rechtsraums wird der für die Polizei- und Justizbehörden bestehende entscheidende Vorteil von Netzwerkstrukturen, nämlich Effizienzgewinne durch zunehmende Informalisierung der Kooperation unter den Akteuren, durch die Gefahr von Zugriffsverlusten des Rechts überschattet. Die Absprachepraxis der Behörden vollzieht sich überwiegend im informellen, rechtsfreien Rahmen, ist rechtlicher Kontrolle entzogen und lässt Individualinteressen unberücksichtigt. Staaten können sogar bestrebt sein, weiterhin bestehende signifikante Unterschiede im materiellen und prozessualen Recht bewusst zulasten des Beschuldigten auszunutzen. Die Entscheidung, den Beschuldigten durch die Behörden des einen oder anderen Staats zu verfolgen und abzuurteilen, ist deshalb keine neutrale.366 Innerhalb der EU ist das Risiko für missbräuchliches forum shopping der Strafverfolgungsbehörden aufgrund ihrer Einbindung in das transnationale Netzwerk besonders groß. Dies erschüttert die Verfahrensfairness grundlegend. Mit dem Gedanken eines „Raums des Rechts“ lässt es sich nicht vereinbaren, dass die Mitgliedstaaten willkürlich und nach Effektivitätsgesichtspunkten ohne jede Regelbindung und Kontrollmechanismen Absprachen über die Ausübung ihrer Strafgewalt treffen. Der Rechtsunterworfene hat ein erhebliches Interesse an Transparenz bei der Festlegung des Forums und daran, dass forum shopping unterbunden wird. Die sich vielfach überlappenden Strafverfolgungskompetenzen der Staaten drohen gerade im Raum der Europäischen Union zu einem „race to the bottom“ zu führen. Die Gefahr einer solchen Abwärtsbewegung strafverfahrensrechtlicher Standards in Europa wurde insbesondere im Zusammenhang mit dem Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl, der auf dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung basiert und das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit weitgehend abgeschafft hat, intensiv diskutiert. Hierzu wurde die ernstzunehmende Kritik geäußert, das rechtsordnungsintern sorgfältig ausbalancierte Verhältnis zwischen Strafverfolgungsbefugnissen und Beschuldigtenrechten werde aufgelöst zugunsten eines hybridisierten Verfahrensrechts und ersetzt durch die Geltung der jeweils punitivsten Strafrechtsordnung mit der geringsten Schwelle für Ein- 3. 366 Luchtman, ULR 2011, 74 (75, 94); Panzavolta, in: Luchtman (Hrsg.), Choice of Forum, S. 143 (159); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 152 griffe in Rechte des Beschuldigten.367 Der Stein des Anstoßes lag damit aber nicht in der Umsetzung des neuen rechtshilferechtlichen Modus der gegenseitigen Anerkennung, sondern vielmehr in der Problematik konkurrierender Strafgewalten. Denn „die punitivste“ Strafrechtsordnung oder ein „hybridisiertes“ Strafverfahrensrecht kann sich nur durchsetzen, wenn überhaupt mehrere Strafrechtsordnungen auf ein und denselben Sachverhalt anwendbar sind. Diese Problematik hätte sich weitgehend erübrigt, wenn innerhalb des EU-Rechtsraums verbindliche Regelungen über die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten existierten.368 Im Hinblick auf das ne bis in idem stellt sich zudem ein Gerechtigkeitsproblem, wenn sich die Aburteilung im Erstverfolgerstaat als unangemessen milde darstellt, weil sie bedeutsame Tatumstände nicht berücksichtigt, die durch die Behörden eines anderen Mitgliedstaats ermittelt wurden (z.B. schwerere Tatfolgen),369 oder wenn sich umgekehrt die Aburteilung der Tat im Erstverfolgerstaat als zu streng erweist, weil sie die in einem anderen Staat ermittelten strafmildernden Umstände nicht berücksichtigt.370 Schließlich hat der Fall „Krombach/Kalinka“ in dramatischer Weise die Zufälligkeiten vor Augen geführt, von denen das rechtliche Schicksal des Einzelnen im Netz der Strafgewalten abhängen kann. Von diesen Zufälligkeiten ist der Prozess der Forumwahl zu befreien. Interesse an Verfahrensführung durch einen bestimmten Staat und an Einflussnahme auf das Forum Der Beschuldigte kann an der Verfahrensführung durch einen bestimmten Staat interessiert sein. Dies muss nicht zwangsläufig der Staat sein, der die geringste Strafe erwarten lässt. Vielmehr wird der Beschuldigte häufig eine Verfolgung, Aburteilung und Strafvollstreckung in seinem Heimatstaat vorziehen und entsprechend Einfluss auf die Bestimmung des Forums neh- 4. 367 Krit. etwa Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 521 (528ff.); Nestler, ZStW 116 (2004), 332 (336); Satzger, StV 2003, 137 (141); besonders Schünemann, GA 2004, 193 (202ff.); ders., ZRP 2003, 185 (187); ders. (Hrsg.), Gesamtkonzept, passim. 368 Vgl. bereits Deiters, ZRP 2003, 359 (361f.); Gleß, ZStW 116 (2004), 353 (361f.); Wasmeier, ZEuS 2006, 23 (35f.); pessimistisch Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 521 (531). 369 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (90); Lagodny, in: Donatsch et al. (Hrsg.), FS Trechsel, S. 253 (262); Vander Beken/Vermeulen/Lagodny, NStZ 2002, 624 (625). 370 Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 576; Thorhauer, NJECL 2015, 78 (84f.). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 153 men wollen. Verfolgt ihn ein Staat, der nicht sein Heimatstaat ist, so sieht er sich mit erheblichen praktischen und rechtlichen Problemen konfrontiert. Der Verhandlungs- und sein Unterbringungsort während der Untersuchungshaft oder Strafvollstreckung liegen im Ausland,371 er befindet sich in einem ihm fremden sozialen, gesellschaftlichen und kulturellen Umfeld, ist mit dem dortigen materiellen Strafrecht und Verfahrensrecht nicht vertraut und spricht nicht die Verhandlungssprache.372 Diese Situation mag sich für ihn noch verschärfen, wenn ein Staat das Strafverfahren führt, in dem Korruption verbreitet ist, oder wenn zu einer langandauernden Untersuchungshaft im Ausland schlechte Haftbedingungen hinzutreten, wie sie etwa im Fall des wegen sexuellen Missbrauchs einer Minderjährigen in der Türkei in Untersuchungshaft gesessenen damals 17-jährigen Deutschen Marco Weiss beklagt wurden373. Bei ausländischen Tatverdächtigen wird der Haftgrund der Fluchtgefahr sehr viel häufiger die Untersuchungshaft rechtfertigen als bei Inländern. Auch fördert eine Strafvollstreckung im Heimatstaat die Resozialisierung des Beschuldigten374. Schließlich spielt für ihn das Verfahrensrecht des strafverfolgenden Staates eine wichtige Rolle, da es u.a. über die Intensität staatlicher Eingriffsmaßnahmen, Verteidigungsrechte und Partizipationsmöglichkeiten entscheidet. Perspektive von Opfern, Geschädigten und sonstigen Zeugen Jurisdiktionskonflikte können sich auch auf Opfer und Geschädigte belastend auswirken. Kommt es zu einer Doppelverfolgung, so wird der Verletzte womöglich in mehreren Staaten im Ermittlungsverfahren oder vor Gericht geladen. Im Fall von Gewaltverbrechen bedeutet dies, dass er sich wegen der Notwendigkeit seiner Zeugenaussage mehrmals mit dem Durchlebten auseinandersetzen muss. Eine solche Mehrfachbelastung wird er vermeiden wollen. Bei der Lösung von Jurisdiktionskonflikten stellt sich die Frage, ob und welche spezifischen Interessen des Verletzten bereits bei der Verteilung der Zuständigkeiten unter den Staaten Berücksichtigung III. 371 Zur vollzugspraktischen Schlechterstellung ausländischer Gefangener Pohlreich, ZStW 127 (2015), 410ff. 372 Luchtman, ULR 2011, 74 (75); Sieber, ZStW 121 (2009), 1 (10). 373 Siehe SZ v. 19.5.2010, http://www.sueddeutsche.de/panorama/2.220/haftbeding ungen-in-der-tuerkei-in-der-zelle-tuerkisch-lernen-1.921844; Der Spiegel v. 25.6.2007, http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-52032597.html; zu Problemen der Verteidigung Arnold, Grenzüberschreitende Strafverteidigung, S. 90ff. 374 Vgl. Zuleeg, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Ausländerrecht, S. 151 (154). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 154 finden sollten oder ob und inwiefern seinen Bedürfnissen auf der Ebene des Verfahrensrechts hinreichend Rechnung getragen werden kann. Dem Opfer oder Geschädigten wird es zuvörderst daran gelegen sein, dass überhaupt ein Strafverfahren gegen den Täter geführt wird, dass dieses Verfahren möglichst zügig zum Abschluss gebracht wird und eine gerechte Aburteilung stattfindet, die der Rechtsverletzung in all ihren Facetten umfassend Rechnung trägt und dabei auch Tatkomplexe einbezieht, die sich im Ausland ereignet haben.375 Welcher Staat diese Bedürfnisse am besten befriedigen kann, lässt sich nicht abstrakt beurteilen, sondern hängt im Einzelfall von den zur Verfügung stehenden Beweisen, den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften und den Kapazitäten sowie der Leistungsfähigkeit des jeweiligen Justizapparats ab. Darüber hinaus hat das Opfer häufig ein Interesse an der Teilhabe am Strafverfahren, insbesondere das Verfahren im Wege der Nebenklage zu beeinflussen. Aus praktischen Gründen spricht daher einiges für eine Verfolgungs- und Aburteilungszuständigkeit desjenigen Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit das Opfer besitzt oder in dem es seinen Wohnsitz hat – die kurzen Wege im Ermittlungsverfahren als auch während der Hauptverhandlung, die Vertrautheit der Verhandlungssprache und des Rechtssystems. Viele Staaten nehmen Strafgewalt auf Grundlage des passiven Personalitätsprinzips in Anspruch, sodass das Opfer mittels einer Strafanzeige oder eines Strafantrags an seinem Heimatort dort ein Ermittlungsverfahren in Gang setzen kann.376 Indes ist nicht gesagt, dass es deshalb per se und ungeachtet des Einzelfalls dem Interesse des Opfers entspricht, dass sein Heimatstaat strafverfolgend tätig wird. Vielmehr kann im Einzelfall – etwa bei schweren Körperverletzungs- oder Sexualdelikten – eine seitens des Opfers empfundene Bedrohlichkeit des Täters gerade dafür sprechen, das Verfahren andernorts zu führen. Zudem gewährleistet der Heimatstaat nicht zwangsläufig die beste Teilhabe des Opfers. Der Umfang seiner Partizipationsmöglichkeiten hängt vielmehr von der prozessualen Ausgestaltung des Strafverfahrens nach den jeweiligen innerstaatlichen Rechtsvorschriften ab. Auch wenn auf EU-Ebene mit verschiedenen Richtlinien377 zunehmend Anstrengungen unternommen werden, um die Rechte von Opfern in Strafverfahren zu stärken 375 So auch Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 207. 376 Krit. zur damit wachsenden Gefahr der Mehrfachverfolgung Echle, ULR 2013, 56 (64ff.). 377 RL 2012/29/EU v. 25.10.2012 über Mindeststandards für die Rechte, die Unterstützung und den Schutz von Opfern von Straftaten (ABlEU L 315 v. 14.11.2012, 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 155 und eine gewisse Mindestangleichung der Opferrechte zu erzielen, bestehen nach wie vor erhebliche Differenzen zwischen den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen etwa im Hinblick auf die Frage, welche Beweisantragsund Fragerechte und welche sonstigen Verfahrens- und Informationsrechte dem Verletzten eingeräumt sind, welche Instrumente der Rückgewinnungshilfe existieren, ob ihm die Klageerzwingung offen steht oder ihm Prozesskostenhilfe gewährt wird. Je nachdem, auf welchen Rechtsaspekt es dem Verletzten konkret ankommt, wird er mal die Verfahrensführung durch den einen und mal durch den anderen Mitgliedstaat präferieren. Schon vor diesem Hintergrund lässt sich eine abstrakte Einbeziehung von Opfer- und Geschädigteninteressen bei der Zuständigkeitsordnung schwerlich realisieren. Keine andere Beurteilung ergibt sich, wenn man das eventuell bestehende Interesse des Verletzten berücksichtigt, aus der Tat erwachsene Schadensersatzansprüche auf dem Zivilrechtsweg einzuklagen oder diese im Wege eines Adhäsionsverfahrens sogar direkt im Strafverfahren geltend zu machen. Die im Strafverfahren erhobenen Beweise und sonst ermittelten Erkenntnisse bieten ihm dafür eine solide, wertvolle Grundlage. Wo im Einzelfall rechtlich die „besten“ Bedingungen bestehen, um einen aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruch im Strafverfahren geltend zu machen, lässt sich aber weder abstrakt zugunsten eines bestimmten Mitgliedstaats beantworten noch fiele ein solcher zwangsläufig mit dem Heimatstaat des Geschädigten zusammen. Im Fall des gesunkenen Öltankers „Prestige“ hatte die Frage, ob die durch die weiträumigen Umweltverschmutzungen betroffenen französischen Opfer in das in Spanien geführte Strafverfahren einbezogen werden, sie sich dort vor Gericht vertreten lassen und ihre Rechte und Ersatzansprüche geltend machen können, maßgeblichen Einfluss auf die von Eurojust ausgesprochene Empfehlung hinsichtlich der am besten geeigneten Gerichtsbarkeit.378 S. 57); RL 2004/80/EG v. 29.4.2004 zur Entschädigung der Opfer von Straftaten (ABlEU L 261 v. 6.8.2004, S. 15); RL 2011/99/EU v. 13.12.2011 über die Europäische Schutzanordnung (ABlEU L 338 v. 21.12.2011, S. 2); vgl. in diesem Zusammenhang VO (EU) Nr. 606/2013 v. 12.6.2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen. Zur Entwicklung der Rolle des Opfers im Strafverfahren und zur Stärkung des Opferschutzes Bock, ZIS 2013, 201ff.; Safferling, ZStW 122 (2010), 87ff. 378 Es handelte sich um ein begründetes Ersuchen des Eurojust-Kollegiums an die zuständigen Behörden der betroffenen Mitgliedstaaten auf Grundlage von Art. 7 lit. a) ii) EJ-Beschluss i.d.F. v. 28.2.2002. Zur Einbindung Eurojusts in die Konfliktlösung unten Kap. 6, II. (S. 483ff.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 156 Schließlich ist nicht zu verkennen, dass neben dem Beschuldigten und den Staaten selbst der Verletzte ein Interesse an einer klaren Zuständigkeitsordnung und einer gewissen Vorhersehbarkeit der zuständigen Gerichtsbarkeit hat. Will er sich als Nebenkläger am Strafverfahren beteiligen oder im Adhäsionsverfahren oder einem separaten Zivilprozess Schadensersatzansprüche geltend machen, so wird er am Ort des Forums einen spezialisierten Rechtsanwalt aufsuchen und zur Wahrnehmung seiner Rechte mandatieren. Zuständigkeitsfragen stellen sich beispielsweise im Bereich grenzüberschreitender Wirtschaftskriminalität bei der Vertretung von geschädigten Unternehmen durch Korruptions-, Untreue- oder Betrugshandlungen ihrer Mitarbeiter, wenn es darum geht, durch die Erhebung einer Strafanzeige behördliche Ermittlungen zu initiieren oder laufende Ermittlungen durch das Beisteuern von Beweismaterial oder verfahrensdienliche Anregungen zu fördern. Konkurrierende Strafverfolgungskompetenzen stellen sich sogar aus Perspektive sonstiger Zeugen, die nicht zugleich Geschädigte sind, als problematisch dar. Sie müssen sich in verschiedenen Mitgliedstaaten zur Verfügung stellen, müssen ihre Aussage vor verschiedenen mitgliedstaatlichen Strafverfolgungsbehörden und Gerichten wiederholen. Findet eine Hauptverhandlung im Ausland statt, zu der sie geladen sind, so müssen sie hierfür anreisen und entsprechenden Aufwand in Kauf nehmen. Berührte Interessen der Allgemeinheit Schließlich sollte nicht übersehen werden, dass Jurisdiktionskonflikte nicht allein den angesprochenen Normadressaten (ex ante) und die konkret an einem Strafverfahren beteiligten Akteure und Betroffenen (ex post) belasten, sondern dass ungelöste Zuständigkeitsüberschneidungen sogar Interessen der Allgemeinheit tangieren. Bedrohung von Rechtsfrieden und Rechtsstaatlichkeit Bei gewisser Schwere und Häufigkeit ihres Auftretens bedrohen Jurisdiktionskonflikte das gesamtgesellschaftliche Interesse an Rechtsfrieden und Rechtsstaatlichkeit. Während im Fall negativer Jurisdiktionskonflikte strafwürdige Taten allseits ungesühnt bleiben, können sich positive Jurisdiktionskonflikte im Extremfall dahingehend äußern, dass ein Mitgliedstaat den vorangegangenen rechtskräftigen Verfahrensabschluss in einem ande- IV. 1. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 157 ren Mitgliedstaat nicht gegen sich gelten lässt und ein weiteres Strafverfahren in derselben Sache betreibt. Ein solcher Verstoß gegen das in Art. 54 SDÜ, 50 GRC verankerte ne bis in idem, wonach niemand wegen einer Tat, für deren Begehung er bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, erneut verfolgt werden darf, bedroht Rechtsfrieden und Rechtsstaatlichkeit. Denn Jurisdiktionskonflikte in dieser Form gefährden die Existenz einer letztverbindlichen, Rechtsfrieden stiftenden und Rechtsstaatlichkeit sichernden Entscheidung. Das Rechtsschutzziel einer abschließenden, verbindlichen und allgemein anerkannten Entscheidung kann regelmäßig nicht erreicht werden und der Respekt vor gerichtlichen Verfahren wird empfindlich untergraben, wenn die rechtskräftige Entscheidung eines Staates durch die Initiierung eines weiteren, in derselben Sache geführten Strafverfahrens durch einen anderen Staat in Frage gestellt wird.379 Äußerst problematisch sind sich inhaltlich widersprechende Entscheidungen, weil für den Täter nicht ersichtlich ist, welche Entscheidung als Recht gelten soll, ob und inwieweit er Unrecht getan hat. Er wird die Erstverurteilung schwerlich respektieren, wenn ein anderer Staat sein Verhalten straflos stellt und deshalb kein Ermittlungsverfahren einleitet, das Verfahren einstellt oder ihn freispricht. Auf diese Weise führen Jurisdiktionskonflikte zu mangelnder Vorhersehbarkeit des Rechts für zukünftige Fälle und können einen Vertrauensverlust in die Geltungskraft des Rechts bewirken. Wenn zwischenstaatliche Aushandlungsprozesse, Willkür oder – wie im Fall „Krombach/Kalinka“ – Zufälligkeiten über „Recht“ und „Unrecht“ entscheiden, so liegt hierin ein Verlust an Rechtlichkeit überhaupt. Dann stellt sich die Frage, inwiefern das Strafverfahren, also die in eine abschließende Verfahrensentscheidung mündende und den strafrechtlichen Konflikt lösende strafprozessuale Regulierung, überhaupt noch zur Stabilisierung normativer Erwartungen geeignet ist.380 Bestimmt nicht das Recht über die Verteilung von Verfolgungszuständigkeiten, sondern eine unregulierte, informelle Absprachepraxis unter den netzwerkartig miteinander kooperierenden Polizei- und Justizbehörden, so verlagert sich die Gesetzgebung faktisch in den Bereich der Exekutive – sie allein entscheidet über die Voraussetzungen der Strafbarkeit.381 379 Vgl. Sauer, Mehrebenensysteme, S. 60; van den Wyngaert/Stessens, ICLQ 48 (1999), 779 (780f.); Vander Beken/Vermeulen/Ongena, RIDP 73 (2002), 811 (812). 380 Vgl. Theile, Wirtschaftskriminalität und Strafverfahren, S. 99, zu ähnlichen Effekten und Fragestellungen im Zusammenhang mit dem „Deal“ im Strafverfahren. 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 158 Gefährdung des europäischen Integrationsprozesses Nicht zuletzt birgt der unkoordinierte Zugriff mehrerer mitgliedstaatlicher Strafverfolgungsbehörden ein beträchtliches „zwischenstaatliches Konfliktpotential“382. Ungelöste Jurisdiktionskonflikte und verhärtete Fronten zwischen den involvierten mitgliedstaatlichen Behörden können auf lange Sicht den Prozess der europäischen Integration gefährden, wenn mit ihnen die Fähigkeit und Bereitschaft der Staaten zum vertrauens- und respektvollen Umgang miteinander schwinden.383 So wurde z.B. das nachbarschaftliche Verhältnis zwischen Deutschland und den Niederlanden erheblich in Mitleidenschaft gezogen, als Mitte der 80er Jahre das LG Düsseldorf einen niederländischen Drogenhändler unter Anwendung des Universalitätsprinzips zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilte, obwohl dieser für einen Teil der von ihm ausschließlich in den Niederlanden begangenen Taten bereits zuvor durch ein niederländisches Gericht zu einer Freiheitsstrafe von 20 Wochen verurteilt worden war.384 Auf Seiten der Niederlande wurde die Verurteilung als Einmischung in die eigene Strafrechtspolitik und als Aufzwingen der deutschen repressiven Drogenpolitik empfunden.385 Zwar wird eine nochmalige Aburteilung angesichts des nach Art. 54 SDÜ, 50 GRC im Raum der EU transnational geltenden ne bis in idem heute der Vergangenheit angehören, dennoch zeigt dieser Fall, welch zwischenstaatliche Eruptionen die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt auslösen kann. Wollen zwei oder mehr Mitgliedstaaten hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts zugleich von der ihnen nach ihrem nationalen Recht eingeräumten Strafgewalt Gebrauch machen, so kann ihr jeweiliges Strafverfolgungsinteresse Ausdruck eines gegenseitigen Misstrauens sein. Im Einzelfall kann sich in solchen Kompetenzkonflikten die überhebliche Vorstel- 2. 381 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (90); zum Exekutivföderalismus als Kennzeichnen fortschreitender Verflechtung des internationalen und globalen Bereichs Kment, Verwaltungshandeln, S. 37. 382 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (89); ders., StV 2001, 306 (306). 383 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (85). 384 Nachgehend BGH NJW 1987, 2168ff. 385 Vgl. Hecker, StV 2001, 306 (306f.); Stein, Zum europäischen ne bis in idem, S. 35; krit. („Aufoktroyieren der deutschen Bekämpfungsmethode“) Rüter, JR 1988, 136ff., dem zufolge der niederländische Justizminister angesichts des Düsseldorfer Strafverfahrens jede Rechtshilfe verweigert und offiziell um Verfahrenseinstellung gebeten haben soll; vgl. auch Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (240ff.). 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 159 lung äußern, der jeweils eigene kriminalpolitische Umgang mit bestimmten Kriminalitätsphänomenen sei der einzig „richtige“. Eine derartige Attitüde steht der wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung proklamierten Zielvorstellung des EuGH386 nach einem hohen Maß an Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten zuwider.387 Sie verläuft diametral zum Prinzip der gegenseitigen Anerkennung, welches seit der Sondertagung des Europäischen Rats in Tampere im Oktober 1999 den „Eckstein“ der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen bildet. Außerdem kommt in positiven Jurisdiktionskonflikten eine überkommene nationalstaatliche Neigung zur „selbstherrlichen Reklamation“388 transnationaler Strafverfolgungskompetenzen zum Vorschein, die in Widerspruch zum Ethos der von Art. 4 Abs. 3 EUV geforderten loyalen, vertrauensvollen und von Rücksichtnahme geprägten Zusammenarbeit steht.389 Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit, der die föderative Struktur der EU charakterisiert und das Fundament für die wirksame Funktionsweise des supranationalen Föderalismus bildet,390 gilt nicht nur im vertikalen Verhältnis der Union zu den Mitgliedstaaten. Vielmehr sollte auch das horizontale Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander von diesem Prinzip getragen sein.391 Das Loyalitätsprinzip gilt nach Auflösung der Drei-Säulen-Struktur in allen Politikbereichen der Union,392 also auch bei der Verhütung und Bekämpfung von Kriminalität. Dabei bedeutet Loyalität im zwischenstaatlichen Verhältnis, dass ein Mitgliedstaat in der Praxis zu den „gemeinsamen Zielen, Werten und Normen“ der Union und damit „zu den in Freiheit eingegangenen bindenden Verpflichtungen“ steht und stets um deren Einhaltung bemüht ist.393 386 Siehe etwa EuGH, Urt. v. 29.1.2013, Rs. C-396/11 (Radu), NJW 2013, 1146 (1147); EuGH, Urt. v. 1.12.2008, Rs. C-388/08 (Leymann und Pustovarov), NStZ 2010, 35 (38). Zum Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens als Instrument und Ziel der Verwirklichung des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts Ziff. 1.2.1, 2.4 sowie 3. des Stockholmer Programms (ABlEU C 115 v. 4.5.2010, S. 1); umfassend zum gegenseitigen Vertrauen als Wirksamkeitsbedingung und Rechtsprinzip der justiziellen Zusammenarbeit Kaufhold, EuR 2012, 408ff. 387 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (85). 388 Merkel/Scheinfeld, ZIS 2012, 206 (212). 389 Thorhauer, NJECL 2015, 78 (85). 390 Härtel, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Föderalismus, S. 63 (182). 391 v. Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Recht der EU, Art. 4 EUV Rn. 52; Härtel, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Föderalismus, S. 63 (183); Obwexer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), EUV, Art. 4 Rn. 150ff. 392 Härtel, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Föderalismus, S. 63 (182). 393 Härtel, in: dies. (Hrsg.), Handbuch Föderalismus, S. 63 (188f.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 160 Nehmen die Mitgliedstaaten jedoch, getrieben von egoistischen Eigeninteressen und ohne Rücksicht auf die höheren Ziele der Union, in weitem Umfang extraterritoriale Strafgewalt in Anspruch oder übt umgekehrt keiner der nach seinem nationalen Recht verfolgungsbefugten Mitgliedstaaten im Einzelfall sein ius puniendi aus, so setzen sich die Staaten in Widerspruch zum Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit und gefährden die Verwirklichung der Ziele der Union – darunter gemäß Art. 3 Abs. 2 EUV die Verhütung und Bekämpfung der Kriminalität in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Damit stellen die Mitgliedstaaten letztlich den Prozess der europäischen Integration an sich in Frage. Zwischenfazit Staaten können verschiedene Gründe haben, sich für die Verfolgung einer grenzüberschreitenden Tat zu entscheiden oder davon abzusehen. So kann es hinsichtlich ein und derselben Tat zu einem positiven oder negativen Jurisdiktionskonflikt kommen, der die Interessensphären der Verfahrensbeteiligten in unterschiedlicher Weise berühren kann. Die Komplexität der Interessenlagen macht es unmöglich, abstrakt eine Aussage dahingehend zu treffen, dass die Interessen eines bestimmten Beteiligten stets für die Zuständigkeit eines bestimmten Staates sprächen. So lässt sich nicht etwa behaupten, dem Täter sei stets daran gelegen, dass das Strafverfahren in seinem Heimatland geführt wird. Ebenso wenig lässt sich eine solche Behauptung aus Opferperspektive aufstellen. Die Frage nach dem für die Verfolgung und Aburteilung „am besten“ geeigneten Forum ist je nachdem, aus wessen Perspektive man die Problematik betrachtet, unterschiedlich zu beantworten. Die Beteiligten verfolgen je eigene Interessen, die von Fall zu Fall variieren und selten für die Zuständigkeit desselben Staats sprechen. Der Staat, der z.B. aus Sicht der Behörden in Anbetracht der zur Verfügung stehenden Beweismittel der „beste“ Forumstaat ist, muss nicht zugleich aus Sicht des Beschuldigten – etwa mit Blick auf die ihm gewährten Verteidigungsrechte – der „beste“ sein. Die Interessen eines Beteiligten können abhängig davon, ob seine Priorität auf Aspekten materiell-rechtlicher, prozessualer oder bloß tatsächlicher Natur liegt, mal für die Zuständigkeit des einen und mal für die des anderen Staats sprechen. Ein Konzept zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten muss das Zusammentreffen der unterschiedlichen Rechts- und Interessensphären von Staaten, Beschuldigten und Geschädigten sachgerecht auflösen und ihre teils gegenläufigen V. 2. Kapitel: Problemfelder und kollidierende Interessensphären 161 Bedürfnisse gerecht ausbalancieren, wobei nicht zwangsläufig die Interessen aller Beteiligter auf Jurisdiktionsebene befriedigt werden müssen. Konkurrierende Strafgewalten mehrerer Mitgliedstaaten können grundsätzlich für alle Verfahrensbeteiligten problematisch sein. Vor allem aber ist der einzelne Normadressat durch Normkonkurrenzen und -widersprüche einer erheblichen Rechtsunsicherheit ausgesetzt. Dieses Vorhersehbarkeitsdefizit hat sich nicht nur in materiell-rechtlicher, sondern auch in prozessualer Hinsicht als eklatantes Problem erwiesen. Indes ist zu bezweifeln, ob diese Rechtsunsicherheit mit elementaren Anforderungen an ein rechtsstaatliches Strafverfahren in Einklang steht, i.e. mit dem Gesetzlichkeitsund Schuldprinzip, dem Prinzip des gesetzlichen Richters und dem Recht auf ein faires Verfahren.394 Auch schränken Mehrfach- oder Parallelverfolgungen die Bewegungsfreiheit des Einzelnen erheblich ein, sodass zweifelhaft ist, ob dieser Rechtszustand mit dem Freizügigkeitsrecht zu vereinbaren ist.395 Bevor jedoch die Mängel des Status quo näherer Rechtsprüfung unterzogen werden, sind im folgenden zweiten Teil zunächst die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien zu beleuchten. 394 Dazu im Einzelnen unten Kap. 7, III.-V. (S. 555ff.). 395 Dazu im Einzelnen unten Kap. 7, II. (S. 516ff.). 1. Teil: Grundlagen und Problemanalyse 162 Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt über grenzüberschreitende Taten natürlicher und juristischer Personen Da sich überschneidende Strafanwendungsregeln der Staaten die Quelle für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten bilden und zugleich die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt den völkerrechtlichen Ansatzpunkt für die Problemlösung bieten, sind diese Prinzipien einer detaillierten Betrachtung zu unterziehen. Damit ist im 3. Kapitel zugleich ein Abriss des deutschen Strafanwendungsrechts verbunden, während sich das 4. Kapitel spezifisch der Frage widmet, wie die Staaten Sanktionsgewalt über Taten juristischer Personen begründen können. Dabei sind die expansiven Tendenzen der Erstreckung nationaler Strafgewalt über die territorialen Grenzen der rechtssetzenden Staaten hinaus in den Blick zu nehmen. Denn je weitergehend die Staaten Strafansprüche über Taten erheben, die sich nicht oder nicht überwiegend auf ihrem eigenen Hoheitsgebiet ereignen, umso häufiger überschneiden sich ihre Strafgewalten und es entstehen Jurisdiktionskonflikte. Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt und ihre Bedeutung für die Konfliktentstehung – Zugleich ein Abriss zum deutschen Strafanwendungsrecht der §§ 3-7, 9 StGB Im Folgenden gilt es die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien im Hinblick auf ihre Reichweite und traditionelle Rechtfertigung kritisch zu reflektieren. Dabei steht exemplarisch das deutsche Strafanwendungsrecht im Zentrum; bisweilen lohnt aber auch der Blick auf ausländische Rechtsordnungen.396 2. Teil: 3. Kapitel: 396 Siehe den synoptischen Vergleich nationaler Strafanwendungsregeln des Zentrums für Europäische und Internationale Strafrechtsstudien (ZEIS-Datenbank) unter http://www.zeis.eak-ok.de/. Hier angeführte Regelungsbeispiele ausländischer Rechtsordnungen sind in weiten Teilen dieser Datenbank entnommen. 163 Territorialitätsprinzip Den grundlegenden Ausgangspunkt397 des Strafanwendungsrechts bildet das Territorialitätsprinzip, das auf den Ort der Tatbegehung (locus delicti) abstellt. Dieses Geltungsprinzip unterstellt unbesehen der Nationalität von Täter oder Opfer alle im Inland398 begangenen Taten dem inländischen Strafrecht.399 Ein Blick auf seine geistesgeschichtliche Entwicklung zeigt, dass sich das Territorialitätsprinzip erst peu à peu etablierte, als die Völker sesshaft wurden und sich in bestimmten Räumen staatlich organisierten.400 Es löste damit das Personalitätsprinzip ab, das zur Zeit der Völkerwanderung und im frühen Mittelalter galt, als noch Stamm oder Sippe den entscheidenden Bezugspunkt für Recht und Unrecht bildeten.401 Mit der Herausbildung der Territorialstaaten und dem Geist der Aufklärung setzte sich immer mehr die Idee der Gebietsbezogenheit des Geltungsanspruchs der Strafgesetze durch – bis schließlich Montesquieu, Rousseau und Beccaria die Exklusivität des Territorialitätsgrundsatzes begründeten.402 I. 397 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 17; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 3 Rn. 1; Ryngaert, ICLR 9 (2009), 187 (187). 398 Zum Inland gehören die Binnengewässer, das dem Festland vorgelagerte nationale maritime Eigengewässer und das Küstenmeer bis zur Entfernung von höchstens 12 Seemeilen von der Basislinie i.S.d. UN-SRÜ, der Luftraum darüber bis zum Weltraum, der Erdsockel unterhalb der Wasserflächen und der Raum untertage bis zum Erdmittelpunkt. Fischer, StGB, vor §§ 3-7 Rn. 13ff.; Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, § 3 Rn. 24ff. 399 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 12; Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (381); Zieher, Int. Strafrecht, S. 75f. 400 Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (240f.). 401 Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (240); vgl. auch Blakesley/Stigall, GWash- IntlLRev 39 (2007), 1 (4f.). 402 Beccaria, Über Verbrechen und Strafen, S. 120f.: „Einige haben behauptet, daß ein Verbrechen, das heißt eine dem Gesetz zuwiderlaufende Handlung, an jedem Ort bestraft werden könne, wo es begangen worden ist, als wäre der Charakter des Untertanen unauslöschlich, nämlich synonym mit dem des Sklaven, ja niedriger als dieser; als könnte jemand der Untertan einer Herrschaft sein, doch auf dem Gebiete einer anderen wohnen und als könnten seine Handlungen widerspruchslos zwei Herrschern und zwei vielfach einander widersprechenden Gesetzbüchern unterstehen. […] Der Ort der Strafe ist der Ort des Verbrechens, weil allein dort und nicht anderswo die Menschen dazu gezwungen sind, gegen einen einzelnen vorzugehen, um der Gefährdung der Allgemeinheit vorzubeugen“. Zuvor hatte schon der Naturrechtler Hobbes den Gedanken formuliert, dass die Gesetze einen Gehorsamsanspruch nur innerhalb der Gebietsgrenzen des gesetzgebenden Staates erheben könnten, weil sich andernfalls eine Kollision mit dem berechtigten Gehorsamsanspruch fremder Staaten ergäbe. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 164 Auch die deutsche Strafrechtswissenschaft erteilte dem überkommenen „Heimatrechtsgrundsatz“, also dem an die Staatsangehörigkeit des Täters anknüpfenden aktiven Personalitätsprinzip, mehrheitlich eine deutliche Absage.403 Die im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 proklamierte Territorialität der Strafgewalt wurde durch fakultative Verfolgungsmöglichkeiten für Auslandstaten durchbrochen, wobei Auslandstaten von Deutschen nur bei Straf- und Verfolgbarkeit nach Tatortrecht erfasst wurden.404 Indes erlebte das aktive Personalitätsprinzip in Deutschland unter dem Nationalsozialismus eine Renaissance, bevor der Gesetzgeber mit dem Zweiten Strafrechtsreformgesetz von 1969 zum Territorialitätsprinzip als Basisprinzip zurückkehrte.405 Im deutschen Recht ist das Territorialitätsprinzip in § 3 StGB normiert, flankiert durch ergänzende Regelungen in § 4 und § 9 StGB. Das Territorialitätsprinzip ist der einzige Anknüpfungspunkt, der mittlerweile in den Strafrechtsordnungen aller Staaten zu finden ist.406 Grundsätzlich erwartet jeder Staat von Personen, die sich auf seinem Gebiet aufhalten, dass sie sich in die dort geltende Rechtsordnung einfügen. In den meisten Staaten bildet das Territorialitätsprinzip das tragende Geltungsprinzip,407 wobei sich traditionell insbesondere der anglo-amerikanische Rechtskreis an ihm orientiert408. Da die nationalen Gesetzgeber teilweise schon marginale Bezüge zu ihrem Hoheitsgebiet als ausreichend zur Begründung territorialer Strafgewalt erachten, kommt das Territorialitäts- Dazu Oehler, IntStR, Rn. 61, 101ff.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 43; Volkmann, Strafverfolgung des Völkermordes, S. 88. 403 Feuerbach, Lehrbuch, § 42; Abegg, Ueber die Bestrafung, S. 17ff., 45ff.; Köstlin, Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes 22 (1850), 47 (55ff.); vgl. Oehler, IntStR, Rn. 109; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 43f. 404 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 48ff. 405 Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (45); Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (57); Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (596f.); Zieher, Int. Strafrecht, S. 100f.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 58ff., 73f., 77ff., der aber Kontinuitätslinien nachzeichnet, die von 1871 bis in die heutige Zeit reichen. 406 Brownlie, Principles, S. 301; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 1; Oehler, IntStR, Rn. 153f., mit einem ausführlichen Katalog von Regelungen zum Strafanwendungsrecht in Fn. 6; rechtsvergleichend Sinn, in: ders. (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 501 (515). 407 Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (412); Jescheck/ Weigend, Lehrbuch, § 18 II 1 m.w.N. 408 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (163); Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (237f.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 86f.; zu England und Wales Hirst, in: Böse/ Meyer/Schneider (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 27 (29ff.); Huber, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 263 (265f.); zum US-Recht Thaman, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 475 (487ff.). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 165 prinzip in seinen Wirkungen bisweilen einer „faktischen Extraterritorialität“409 gleich. Die völkerrechtliche Anerkennung des Territorialitätsprinzips ist unwidersprochen;410 es ist als Völkergewohnheitsrecht und allgemeiner Rechtsgrundsatz im Völkerrecht verankert und hat in eine Vielzahl völkerrechtlicher Verträge Eingang gefunden.411 Wenn auch mit dem wirtschaftlichen Zusammenwachsen der EU-Mitgliedstaaten und dem Abbau der Binnengrenzen die räumlichen Grenzen zunehmend schwinden, ist das Territorialitätsprinzip auch für den EU-Raum nach wie vor von hoher Aktualität. Materielle Rechtfertigung Die materielle Rechtfertigung für das Territorialitätsprinzip wird primär in der inneren Souveränität des Tatortstaats gesucht.412 Als Ausfluss seiner Gebietshoheit besitzt der Tatortstaat eine umfassende Regelungsbefugnis für alle sich auf seinem Staatsgebiet ereignenden Angelegenheiten, zugleich trifft ihn die Verantwortung für die Ordnung dieser Vorgänge zuvörderst selbst.413 „Territoriale Jurisdiktion ist daher die selbstverständlichste Form der Zuständigkeitsgewalt“.414 Ein Strafanspruch über Inlandstaten dient dem Selbstschutz des Staates. Denn die Aburteilung und Bestrafung am Tatort befriedigen das generalpräventive Bedürfnis des Staates und seiner Bürger an der Aufrechterhaltung des inneren Friedens, der Ordnung und Sicherheit auf dem eigenen Territorium. „Die Störung der Ordnung und Sicherheit, die in das Bewußtsein der Bewohner eingegangen ist, wird an Ort und Stelle verfolgt. Damit wird dem elementaren Bedürfnis einer raschen Reaktion der Rechtspflege auf die Übeltat, der Verteidigung der eigenen Rechtsordnung und der Abschreckung der Allgemeinheit vor der 1. 409 Pieth, ZStW 109 (1997), 756 (763). 410 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 17; Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (937); ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 8. 411 Siehe z.B. Art. 15 Abs. 1 lit. a) UN-Übereinkommen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität v. 15.11.2000 (Palermo-Konvention, BGBl. 2005 II S. 954), Art. 19 Abs. 1 lit. a) RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung. Vgl. Jeßberger, Geltungsbereich, S. 227, 168ff., mit Beispielen. 412 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 17; Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (237); Oehler, IntStR, Rn. 158; Zieher, Int. Strafrecht, S. 76; Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 73. 413 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 228; Oehler, IntStR, Rn. 158; Zieher, Int. Strafrecht, S. 76. 414 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 228. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 166 Begehung strafbarer Handlungen auf dem Territorium gedient.“415 Über die staatliche Souveränität lässt sich die Strafgewalt des Tatortstaats über Inlandstaten von Inländern als auch Ausländern begründen. Die Legitimationskraft dieser Herleitung ist jedoch begrenzt, weil sie eine Antwort darauf schuldig bleibt, wie die Strafbefugnis gegenüber dem betroffenen Individuum zu rechtfertigen ist. Abstrakte Gerechtigkeitserwägungen,416 die auf dem Postulat basieren, der Täter habe „durch die freie Wahl des Ortes seines Tuns“ das Tatortrecht „herausgefordert“417 und ihm könnten nur bei einer Aburteilung im Tatortstaat „alle Rechte, die aus der Rechtsstellung als Persönlichkeit fließen, […] gewährt werden“418, sind nicht per se überzeugend. Nicht immer wird der Täter sich freiwillig am Tatort aufhalten (man denke an Entführung, Verschleppung oder listiges Locken z.B. im Fall von Menschenhandel), nicht immer wird er die Folgen seines Handelns absehen und damit den Tatort voraussehen können und nicht zwangsläufig muss die Aburteilung nach Tatortrecht auch seinen Interessen dienen – dies erst recht nicht, wenn er sich als Ausländer mit diesen Rechtsvorschriften nicht auskennt oder es in dem jeweiligen Rechtssystem an den informatorischen und kommunikativen Grundvoraussetzungen für eine effektive Verteidigung sowie an elementaren individualschützenden Verfahrensrechten mangelt. So haben Walther und Isfen darauf aufmerksam gemacht, dass das Territorialitätsprinzip gerade für Ausländer mit der „generellen Gefahr einer Verkürzung von Individualrechten“ verbunden sein kann.419 Insofern handelt es sich aber um typischerweise auftretende Probleme der Verfolgung und Aburteilung von Ausländern – unabhängig davon, ob diese auf Grundlage des Territorialitäts- oder eines anderen Geltungsprinzips erfolgt. Abhilfe kann daher nicht ein Verzicht auf das Territorialitätsprinzip oder eine Neuordnung von Verfolgungszuständigkeiten schaffen, sondern nur eine rechtsstaatsorientierte, individual- 415 Oehler, IntStR, Rn. 160, 153; ebenso Zieher, Int. Strafrecht, S. 76. 416 Vgl. den Verweis auf die „Gerechtigkeit im Einzelfall“ bei Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 1, und Zieher, Int. Strafrecht, S. 76. 417 Oehler, IntStR, Rn. 161: „Der Macht dieses Rechts begegnete er willentlich“. 418 Oehler, IntStR, Rn. 161; vgl. auch Germann, SchwZStrR 69 (1954), 237 (241): „Das Territorialitätsprinzip bietet […] am besten Gewähr gegen eine die Freiheit und Rechtssicherheit des Einzelnen in Frage stellende, als Willkür empfundene Strafgewalt“. 419 Walther, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 925 (926), die hinter diesem Anknüpfungspunkt eine Unterart des Universalitätsprinzips versteckt sieht; Isfen, Grenzen, S. 178. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 167 rechtsbasierte Nachjustierung strafprozessualer Verfahrensstandards in den jeweiligen Rechtssystemen. Die fortschreitende Globalisierung, mit ihr einhergehende zunehmende Mobilität der Personen im Raum sowie veränderte Formen grenzüberschreitender Kriminalität führen dazu, dass Straftaten häufiger von Ausländern begangen werden. Täter agieren in Gruppen oder Banden, vernetzen sich über Landesgrenzen hinweg und begehen Taten fernab ihres gewohnten Lebensumfelds im Ausland. Man denke nur an typische Formen grenz- überschreitender organisierter Kriminalität, wie Terrorismus, Cyberkriminalität, Betrug, Geldwäsche, Schleuserkriminalität, Menschen- oder Drogenhandel. Der Ansatz Ziehers, der das Territorialitätsprinzip in seinem 1977 erschienen Werk auch über „die in der Regel bestehende enge Verbundenheit des Täters mit den sozialen und rechtlichen Verhältnissen am Tatort“420 gerechtfertigt hat, erscheint vor diesem Hintergrund obsolet. Er setzt nämlich voraus, dass der Täter selbst seinen Lebensmittelpunkt am Tatort hat oder zumindest mit den dortigen sozialen und rechtlichen Gegebenheiten vertraut ist. Der Rechtfertigungsansatz Ziehers lässt sich in der von ihm formulierten Allgemeinheit heute nicht mehr aufrechterhalten. Es ist deshalb eine andere Begründungsvariante für das Territorialitätsprinzip zu suchen. Zu kurz griffe es allerdings, die Verbindlichkeit des positiven Rechts des Tatortstaats und dessen Strafgewalt über Inlandstaten damit zu begründen, dass der Bürger im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat durch seine Teilhabe am demokratischen Willensbildungsprozess sein Einverständnis mit dem Inhalt dieser Gesetze erkläre421 oder – unabhängig von seiner tatsächlichen Teilhabe – ihm jedenfalls ein subjektives Recht auf wirksame öffentliche Ausübung seiner Fähigkeit zur kritischen Stellungnahme in rechtlich institutionalisierten demokratischen Verfahren der politischen Teilnahme zukomme422. Weder übt jeder Bürger die ihm zukommenden Rechte auf politische Partizipation tatsächlich aus, noch stehen Ausländern – abgesehen von EU-Ausländern bei Kommunalwahlen, Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG – solche Rechte überhaupt zu.423 Wenn sich auch die Strafgewalt eines Staates gegenüber dem Täter einer Inlandstat nicht mit der Souveränität selbst rechtfertigen lässt, so verleiht 420 Zieher, Int. Strafrecht, S. 76; zust. Jeßberger, Geltungsbereich, S. 229. 421 Oehler, IntStR, Rn. 157. 422 Vgl. Günther, Schuld und kommunikative Freiheit, S. 250f.; zur entsprechenden Argumentation im Zusammenhang mit dem Territorialitätsprinzip siehe Isfen, Grenzen, S. 179f. 423 Zutreffend Isfen, Grenzen, S. 180; vgl. auch Oehler, IntStR, Rn. 158, der deshalb für Inlandstaten von Ausländern schlicht auf die Souveränität rekurriert. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 168 doch das, was der souveräne Staat leistet, nämlich eine die Entfaltung individueller Freiheit ermöglichende gesellschaftliche Struktur, seinem Strafanspruch die erforderliche Legitimation.424 Diese Argumentation gründet letztlich im Gedanken der Reziprozität, wie er schon bei Hobbes425 und Kant426 zu finden ist. Weil der Staat den Bürgern zur Entfaltung ihrer personalen Freiheit eine demokratisch-rechtstaatliche Gesellschaftsordnung gewährleistet und sie mit den Mitteln des Strafrechts gegen Rechtsbeeinträchtigungen schützt, schulden sie im Gegenzug ihrerseits Gehorsam.427 Ein solches Wechselseitigkeitsverhältnis besteht nicht nur zwischen dem Tatortstaat und Inländern, sondern auch zu Ausländern. Schon von Völkerrechts wegen sind die Staaten verpflichtet, Ausländern einen Mindeststandard an Rechten und Schutz zu gewähren, insbesondere bei Angriffen auf Leben, Leib und Vermögen.428 Genießt der Ausländer gleichfalls den staatlichen Schutz seiner Rechtsgüter, so steht er ebenso in der Pflicht, sich normgemäß zu verhalten.429 Zugleich ist nicht zu verkennen, dass das Territorialitätsprinzip aufgrund seines Effekts, extraterritoriale Strafansprüche ausländischer Staaten zu begrenzen, auch eine individualschützende Funktion hat. Ein Blick auf die deutsche Gesetzeshistorie zeigt, dass dieser Gedanke schon in der Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962 zum Ausdruck kam, der in weiten Teilen Grundlage des geltenden Strafanwendungsrechts ist. Dort werden die „Abkehr vom Staatsangehörigkeitsgrundsatz“ und die stärkere Betonung der Territorialität damit begründet, dass „es [e]inem deutschen Staatsangehörigen, der sich im Ausland aufhält und dort seinen Wohnsitz hat, […] unbenommen bleiben [müsse], nach der Rechtsordnung des Gastlandes zu leben“.430 424 Zutreffend Pawlik, ZIS 2006, 274 (275); vgl. auch Hoyer, GA 2004, 321 (329). 425 Hobbes, Leviathan, S. 134f. 426 Kant, Zum ewigen Frieden, Kant’s gesammelte Schriften, S. 366f. 427 Isfen, Grenzen, S. 182f.; Pawlik, ZIS 2006, 274 (284). 428 Kau, in: Graf Vitzthum/Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, 3. Abschn. Rn. 288ff.; Herdegen, Völkerrecht, § 27 Rn. 4; Isfen, Grenzen, S. 72, 184f. 429 Isfen, Grenzen, S. 185. 430 BT-Drs. IV/650 v. 4.10.1962, S. 105. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 169 Flaggenprinzip als Unterfall Einen Unterfall des Territorialitätsgrundsatzes bildet das Flaggenprinzip.431 Es erstreckt die Strafgewalt eines Staates auf alle Taten, die an Bord eines Schiffes oder Luftfahrzeugs, insbesondere eines Flugzeugs, begangen werden, das die Flagge dieses Staates berechtigterweise führt oder dort registriert ist.432, 433 Schiffe und Luftfahrzeuge bewegen sich häufig auf internationalen Gewässern oder im internationalen Luftraum, wo sie gar keiner Strafgewalt unterliegen. Das Flaggenprinzip erlaubt auch auf hoheitsfreiem Raum eine Zuordnung von Staatsgewalt und dient so der Schließung strafrechtlicher Lücken auf Hoher See und im Luftraum.434 Es basiert auf dem Gedanken, dass der Flaggenstaat für die Sicherheit und Aufrechterhaltung der Ordnung an Bord der bei ihm registrierten Schiffe und Flugzeuge primär verantwortlich ist.435 Dieses Geltungsprinzip ist in diversen internationalen Abkommen und europäischen Rechtsakten niedergelegt436 und 2. 431 Das Flaggenprinzip wird z.T. dem Schutzprinzip zugeordnet: Eser, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 4 Rn. 1 (Schutz der Passagiere); Oehler, IntStR, Rn. 132 (Selbstschutz des Staates); dagegen Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 4 Rn. 7. 432 BGH NStZ 1991, 525 (526); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 4ff.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 234. 433 Früher existierte in der Völkerrechtslehre die Vorstellung von einem sich fortbewegenden Territorium („territoire flottant“/„territoire volant“), wonach im Ausland befindliche Schiffe oder Luftfahrzeuge als Exklaven des inländischen Hoheitsgebiets betrachtet wurden, vgl. Sondervotum Nyholm zu StIGH, Urt. v. 7.9.1927, PCIJ Series A. No. 10 (Lotus), S. 62: „International law recognizes that a vessel is to be regarded as a part of the territory and as subject to the jurisdiction exercised thereon”. Diese Vorstellung ist überholt, vgl. Satzger, IntEur- StR, § 5 Rn. 60f.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 238. 434 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 26; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 236, 238; Safferling, IntStR, § 3 Rn. 31f.; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 60. Die häufig anzutreffende Formulierung, über das Flaggenprinzip werde ein zusätzlicher inländischer Tatort „fingiert“, ist irreführend, da sie suggeriert, Taten an Bord inländischer Schiffe oder Flugzeuge würden so behandelt, als seien sie im Inland begangen. Nach deutschem Recht besteht aber ein Unterschied zwischen der Strafgewaltausübung auf Grundlage des Territorialitäts- oder Flaggenprinzips, da gemäß § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO das Opportunitätsprinzip gilt, wenn die Tat an Bord eines deutschen Schiffes oder Luftfahrzeugs im Ausland begangen wurde. Vgl. Beukelmann, in: BeckOK StPO, § 153c Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 153c Rn. 4. Krit. daher Jeßberger, Geltungsbereich, S. 236f., Fn. 93. 435 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 14; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 2. 436 Siehe z.B. Art. 4 Abs. 1 lit. a) Übereinkommen zur Bekämpfung der widerrechtlichen Inbesitznahme von Luftfahrzeugen v. 16.12.1970 (BGBl. 1972 II S. 1506); 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 170 genießt völkerrechtliche Anerkennung437. Das Flaggenprinzip spiegelt sich im deutschen Recht in § 4 StGB wider. Es ist in vielen ausländischen Rechtsordnungen anzutreffen (z.B. Art. 5 polStGB, § 6 dänStGB). Für seine Anwendung ist irrelevant, welcher Nationalität Täter und Opfer sind und wo sich das Transportmittel im Tatzeitpunkt befindet.438 Insbesondere setzt das Flaggenprinzip nicht voraus, dass das Schiff oder Flugzeug zum Tatzeitpunkt auf Hoher See oder in der Luft ist, sodass dem Flaggenstaat die Strafgewalt auch dann zukommt, wenn sich das Schiff in fremden Küstengewässern oder in einem fremden Hafen befindet oder das Flugzeug auf ausländischem Boden gelandet ist.439 Da von Völkerrechts wegen jedes Schiff oder Luftfahrzeug eine (und nur eine) Flagge führen muss,440 erlaubt das Flaggenprinzip an sich eine eindeutige Zuordnung von Strafgewalt. Jedoch begründet es weder eine ausschließliche441 Gerichtsbarkeit noch ist ihm ein genereller Vorrang vor anderen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien eingeräumt,442 sodass es im Einzelfall zu vielfältigen Kompetenzüberlappungen kommen kann, vor allem mit der Strafgewalt des Tatortstaats, in dessen Hafen das Schiff bei Tatbegehung liegt oder auf dessen Boden das Flugzeug steht.443 Über die Staatsangehörigkeit der betroffenen Passagiere oder die Nationalität des verantwortlichen Kapitäns kann die Strafgewalt weiterer Staaten begründet sein.444 Art. 15 Abs. 1 lit. b) UN-Übereinkommen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität v. 15.11.2000. 437 StIGH, Urt. v. 7.9.1927, PCIJ Series A. No. 10 (Lotus), S. 25 („[…] a ship on the high seas is assimilated to the territory of the State the flag of which it flies, for, just as in its own territory, that State exercises its authority upon it, and no other State may do so. […] a ship is placed in the same position as national territory“); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 26. 438 BGH NStZ 2009, 464 (464); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 14; Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 26; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 III 2. 439 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 7; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 235. 440 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 235. 441 Schiffe auf Hoher See unterstehen aber grundsätzlich der ausschließlichen Hoheitsgewalt des Flaggenstaats, vgl. Art. 6 Abs. 1 Genfer Übereinkommen über die Hohe See v. 29.4.1958. 442 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 235f. 443 Zur konkurrierenden Zuständigkeit des Küstenstaats im Küstenmeer vgl. Art. 27 UN-SRÜ. 444 Bei Zusammenstößen auf Hoher See kann die Strafgewalt des Flaggenstaats gemäß Art. 97 Abs. 1 UN-SRÜ mit der Strafgewalt des Täterstaats auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips (Nationalität des verantwortlichen Kapitäns) oder des Flaggenprinzips konkurrieren. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 171 Definition des Begehungsorts über das Ubiquitätsprinzip Das Territorialitätsprinzip setzt voraus, dass die Tat im Inland begangen wurde. Welche Taten ein Staat seiner territorialen Strafgewalt unterstellt, hängt deshalb von seinem Verständnis des Begriffs des Begehungsorts ab. Völkerrechtlich besteht Einigkeit darüber, dass eine Tat dort begangen ist, wo (nur) ein zur Deliktsvollendung erforderliches Tatbestandsmerkmal verwirklicht wird.445 Daher wird die territoriale Strafgewalt nach dem sog. Ubiquitätsprinzip, das letztlich auf der Erkenntnis basiert, dass sich der Unrechtsgehalt einer Straftat weder ausschließlich im Erfolgsunrecht noch allein im Handlungsunrecht erschöpft,446 auf einen dualen Ansatz gestützt: Zum einen ist Begehungsort der Ort, an dem die Tathandlung ausgeführt wird – zumeist der Aufenthaltsort des Täters zum Zeitpunkt der Tatbegehung (Handlungsort, vgl. § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB).447 Zum anderen ist eine Straftat – soweit sie einen bestimmten tatbestandlichen Erfolg voraussetzt – dort begangen, wo dieser Erfolg eintritt (Erfolgsort, vgl. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB).448 Tatwirkungen, die für die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands noch nicht oder nicht mehr relevant sind, können keinen Tatort begründen.449 Mit der Erfolgsortkomponente gleichgesetzt wird bisweilen das sog. Auswirkungsprinzip („effects principle“), obwohl dieses zur Begründung territorialer Strafgewalt über eine im Ausland verübte Handlung nicht notwendig an die Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals im Inland an- 3. 445 StIGH, Urt. v. 7.9.1927, PCIJ Series A. No. 10 (Lotus), S. 30; Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (152): „a constituent element of the offence“; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 230f.; Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (106); Ryngaert, ICLR 9 (2009), 187 (188). 446 Rotsch, ZIS 2010, 168 (171); vgl. auch Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 3; Oehler, IntStR, Rn. 241ff.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 3. 447 BGH NJW 1998, 2610 (2610); Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (152); Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 223; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 231. In Parallelität zu den im Common Law gebräuchlichen Begrifflichkeiten wird bei der Anknüpfung an den Handlungsort auch vom Grundsatz subjektiver Territorialität (subjective territoriality) gesprochen. 448 BGH NJW 1998, 2610 (2610); Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (152); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 20; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (85ff.); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 223. Im englischsprachigen Schrifttum ist für die Anknüpfung an den Erfolgsort auch der Begriff objektiver Territorialität (objective territoriality) gebräuchlich. 449 BGH NStZ-RR 2007, 48 (50); BGH NJW 2006, 1984 (1984); OLG Frankfurt, NJW 1989, 675 (676); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 6; Heinrich, GA 1999, 72 (72). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 172 knüpft, sondern bereits Auswirkungen jeglicher, auch tatsächlicher Art ausreichen lässt.450 Dieses extensive Verständnis des Tatortbegriffs hat seinen Ursprung im Common Law, wo ursprünglich aufgrund der traditionell zurückhaltenden Ausübung extraterritorialer Strafgewalt ein praktisches Bedürfnis für dieses Konzept bestanden haben mag, um Verfolgungs- oder Bestrafungslücken zu vermeiden.451 So macht das Third Restatement des Foreign Relations Law der USA die territoriale Zuständigkeit ungeachtet der Tatbestandsmäßigkeit allein von der faktischen Art der Auswirkung oder der bloß beabsichtigten Auswirkung der Auslandshandlung im Inland abhängig.452 Ein solch extensiver Ansatz – wenn auch unter das Erfordernis der reasonableness gestellt – führt jedoch weg vom Schutzgedanken des Territorialitätsprinzips hin zur Inanspruchnahme universeller Strafgewalt über mitunter entfernt liegende, womöglich nicht beabsichtigte Auswirkungen von im Ausland begangenen Handlungen.453 Das Auswirkungsprinzip besitzt deshalb hohes Konfliktpotential. Indes lässt sich insofern eine hinreichend gesicherte Staatenpraxis für das Strafrecht – im Gegensatz zur zweifelsfrei gegebenen völkerrechtlichen Anerkennung des Wirkungsprinzips im Kartell- und Wettbewerbsrecht454 – nicht feststellen.455 Indem das Ubiquitätsprinzip auf den Erfolgsort Bezug nimmt, gewährt der rechtssetzende Staat allen auf seinem Hoheitsgebiet befindlichen Rechtsgütern denselben strafrechtlichen Schutz gegen Angriffe sowohl von innen als auch von außen. Die aus der Gebietshoheit fließende Verantwortung des Staats für Handlungen, Sachen und Personen auf seinem Territorium wäre unvollkommen, wenn er hinsichtlich vom Ausland aus vor- 450 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (153ff.); Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (51); Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (46); Jennings/Watts, Oppenheim's International Law, S. 460, Fn. 14; Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (30); Shaw, International Law, S. 515ff.; Wengler, JZ 1977, 257 (258). Differenzierend Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 20f.; Meng, ZaöRV 41 (1981), 469 (480, Fn. 40). 451 Vgl. Jeßberger, Geltungsbereich, S. 232. 452 ALI, Restatement, §§ 402(1)(c), 403(2)(a); vgl. Meng, AVR 27 (1989), 156 (182ff.). 453 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (154), befürwortet deshalb eine Einschränkung auf „primary, direct and substantial effects”; Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (107). 454 Das Wirkungsprinzip dient der Abwehr sich im Inland auswirkender wettbewerbsbeschränkender Absprachen ausländischer Unternehmen (vgl. § 185 Abs. 2 GWB). Vgl. Meng, ZaöRV 41 (1981), 469 (480ff.). 455 Cameron, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 8; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 233f.; vgl. auch Meng, AVR 27 (1989), 156 (183). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 173 genommener, sich aber im Inland auswirkender Verhaltensweisen keine Regelungsbefugnis besäße, denn zu seiner territorialen Integrität gehört auch die Freiheit vor physischer Einwirkung.456 Jedoch lässt sich die Erfolgsortkomponente mit dem Reziprozitätsgedanken, der zur Rechtfertigung territorialer Strafgewalt auf die Korrelation zwischen dem Freiheit ermöglichenden und Schutz gewährenden Staat und dem ihm im Gegenzug Gehorsam schuldenden Bürger verweist, nicht in Einklang bringen. Denn der im Ausland handelnde Täter kommt nie in den Genuss der Freiheitsund Sicherheitsgewährleistung des Strafgewalt beanspruchenden Staates, auf dessen Gebiet der Erfolg eintritt.457 Diese Problematik stellt sich bei der Handlungsortkomponente nicht, da der Tatortstaat dem im Inland handelnden Ausländer einen Mindeststandard an Rechten und Schutz gewährleistet. Die Anknüpfung an den Handlungsort bringt zudem zum Ausdruck, dass die Staaten ein nur begrenztes Interesse daran haben, ausländische Rechtsgüter vor Erfolgseintritten im Ausland zu schützen. Dieses Interesse besteht nämlich nur dann, wenn der Täter vom Inland aus gehandelt hat. Dahinter steht das generalpräventive Bedürfnis nach Stabilisierung des inländischen Normbewusstseins, denn „[k]önnten im Ausland befindliche Rechtsgüter vom Inland aus straflos verletzt werden, so drohte das Bewußtsein inländischer Bürger für den Wert des verletzten Rechtsguts insgesamt zu schwinden“.458 Das Territorialitätsprinzip in Gestalt des Ubiquitätsprinzips findet sich in den Strafgesetzen zahlreicher Länder.459 Seine Reichweite in den Mitgliedstaaten variiert jedoch erheblich. So existiert keine einheitliche Linie zur Frage, ob der Eintritt objektiver Bedingungen der Strafbarkeit oder abstrakter und konkreter Gefahren460 erfolgsortbegründend wirken kann. Festzustellen ist aber, dass die Ubiquitätstheorie durchweg in allen Rechtsordnungen eine erhebliche Ausweitung nationaler Strafgewalt bewirkt, was sich anhand des deutschen Rechts instruktiv veranschaulichen lässt. Über das Ubiquitätsprinzip wird die Grenze zwischen Inlands- und Auslandstat zugunsten eines weitreichenden Inlandsbereichs verschoben.461 So 456 Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (295). 457 So zutreffend Isfen, Grenzen, S. 185f. 458 Hoyer, in: SK StGB, § 9 Rn. 3. 459 Siehe z.B. Art. 6 italStGB, § 9 dänStGB, Art. 8 türkStGB; vgl. Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (412f.); Oehler, IntStR, Rn. 269ff.; Ryngaert, ICLR 9 (2009), 187 (190ff.), zur historischen Entwicklung. 460 Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (413), sowie die Länderberichte. 461 Eser, in: Leipold (Hrsg.), Rechtsfragen des Internet, S. 303 (308f., 318). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 174 „verwandelt“ dieses Geltungsprinzip „reine Auslandstaten zu scheinbaren Inlandstaten“.462 Ausgewählte Einzelaspekte ubiquitärer Begründung von Strafgewalt Das Territorialitätsprinzip in seiner Ausformung durch die Ubiquitätstheorie begegnet einigen Bedenken, denn die zweifache Anknüpfung sowohl an den Handlungs- als auch Erfolgsort provoziert eine Vielzahl von Jurisdiktionskonflikten. So kann dieselbe Tat für mehrere Staaten zugleich eine Inlandstat sein, wenn die Schädigung des Handlungsobjekts, also der Erfolg, in mehreren Ländern eintritt (z.B. bei grenzüberschreitenden Umweltverschmutzungen) oder wenn – wie bei Distanz-463 und Transitdelikten464 – Handlungs- und Erfolgsort auseinanderfallen (z.B. Versenden einer Paketbombe). Besondere Brisanz erhält das Ubiquitätsprinzip, wenn der Täter die nach deutschem Recht strafbare Handlung in einem ausländischen Staat vornimmt, in dem das Verhalten nicht strafbar ist, der Erfolg aber (zumindest auch) in Deutschland eintritt. Darüber hinaus weisen die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ein unterschiedliches Verständnis der Ubiquitätstheorie im Hinblick auf den Erfolgsort sowie für die Fälle der Versuchs-, Unterlassungs- und Teilnehmerstrafbarkeit auf. Ohne auf alle Einzelaspekte erschöpfend eingehen zu können, ist es hier gleichwohl angezeigt, in groben Zügen die Reichweite des Territorialitätsprinzips de 4. 462 Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (207). 463 Zum Begriff Heinrich, in: ders. et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 91 (91f.); Satzger, Int- EurStR, § 5 Rn. 18. 464 Im Fall der Transitdelikte, bei denen das Tatobjekt das Inland auf dem Weg vom ausländischen Handlungs- zum ausländischen Erfolgsort nur durchquert, wird in der Regel keine deutsche territoriale Strafgewalt begründet sein, weil meist nur ein Teil des Kausalverlaufs im Inland stattfindet, hier aber kein Handlungs-/Erfolgsort liegt. Etwas anderes gilt, wenn sich ein mittelbarer Täter die Inlandshandlungen seiner vorsatzlos handelnden Werkzeuge zurechnen lassen muss (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB), was gewiss voraussetzt, dass deren Handlungen über das straflose Vorbereitungsstadium hinausgehend tatbestandlich relevant sind. Das Handeln bloß gutgläubiger Transportpersonen wirkt daher in der Regel nicht tatortbegründend, es sei denn, die Handlung erfüllt selbst einen Straftatbestand (z.B. Durchfuhr von Betäubungsmitteln, §§ 29 Abs. 1 Nr. 5, 11 Abs. 1 S. 2 BtMG) oder es treten tatbestandsspezifische Gefahren im Inland ein (z.B. Sprengstofftransport über Deutschland). Vgl. Böse, in: NK StGB, § 9 Rn. 6; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 6d; Fischer, StGB, § 9 Rn. 3a; Isfen, Grenzen, S. 13, 17; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 33; Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (39). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 175 lege lata abzustecken, um so die Grundlagen für die Entwicklung eines Vorschlags zur Lösung von Jurisdiktionskonflikten zu erarbeiten. Versuch – Handlungsort und vorgestellter Ort des Erfolgseintritts Im Fall des Versuchs ist Tatort der Ort, an dem der Täter die tatbestandsmäßige Handlung vornimmt und nicht bloß reine Vorbereitungshandlungen ausführt, es sei denn, diese sind selbständig mit Strafe bedroht.465 Soweit besteht im Wesentlichen Einigkeit unter den Mitgliedstaaten, im Übrigen ist jedoch die Staatenpraxis sehr unterschiedlich. In manchen Rechtsordnungen erfährt das Territorialitätsprinzip dadurch eine erhebliche Ausweitung, dass ausgehend vom Ubiquitätsprinzip als Tatort zudem der Ort angesehen wird, an dem der Erfolg nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte.466 Auch das deutsche Recht knüpft in § 9 Abs. 1 Var. 4 StGB an die Vorstellung des Täters von dem Ort des beabsichtigten, aber ausgebliebenen Erfolgseintritts in Deutschland an. Diese subjektive Variante der Ubiquitätstheorie ist völkerrechtlich unbestritten.467 Indes geht mit der Begründung von Strafgewalt auf Grundlage der subjektiven Tätervorstellung eine erhebliche Ausweitung des Strafbarkeitsrisikos einher, die sich sowohl aus individualrechtlichen Gründen problematisch darstellt als auch vermeidbare Kompetenzkonflikte provoziert, wenn Handlungsort und vorgestellter Erfolgsort auseinanderfallen oder der vorgestellte Erfolg statt in Deutschland tatsächlich andernorts eintritt. Indem § 9 Abs. 1 Var. 4 StGB allein an einen Vorstellungsinhalt anknüpft, der Tatort also durch den Beziehungspunkt des Willens festgestellt wird, entbehrt die Regelung jeden objektiven Bezugs zu dem tatsächlichen Geschehen. „Die Beziehung zwischen der Tat und dem Inland ist in diesem Fall ganz lose, weil kein objektiver Tatbestand sich in Deutschland verwirklicht hat.“468 Zu Recht fordert Oehler deshalb eine zumindest geringe objektive Anknüpfung.469 Dem widersprechen Miller und Rackow, indem sie die beim Versuch gegebene Gefährdung des geschützten Rechtsguts bereits als „Erfolg“ einstufen und so einen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB kona) 465 Isfen, Grenzen, S. 12f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 10f. 466 Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (413), sowie die Länderberichte. Z.B. § 67 Abs. 2 östStGB, § 9 Abs. 2 dänStGB, Art. 6 § 2 polStGB. 467 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (384f.). 468 Oehler, IntStR, Rn. 259. 469 Oehler, IntStR, Rn. 259f. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 176 struieren wollen.470 Eine solche zum Nachteil des Täters vorgenommene Vorverlagerung der Strafbarkeit in den bloßen Gefährdungsbereich erscheint aufgrund der in der Praxis häufig anzutreffenden Beweisschwierigkeiten bei subjektiven Tatbestandselementen weder praktisch relevant und sinnvoll noch ist sie kriminalpolitisch erforderlich. Nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Var. 4 StGB findet deutsches Strafrecht selbst in Irrtumskonstellationen Anwendung, in denen die im Ausland ausgeführte Handlung nach der Vorstellung des Täters einen Erfolg in Deutschland bewirken soll, er dieses Ziel aber verfehlt und der Erfolg tatsächlich im Ausland eintritt.471 In diesen Fällen liegt es nahe, dem Täter einen Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB zuzubilligen,472 „[j]edenfalls soweit es vom Begehungsort abhängt, ob die Handlung als Verletzung gerade des spezifischen Rechtsguts strafbar ist“.473 Indes bringt Böse in diesem Zusammenhang den fragwürdigen Gedanken ins Spiel, sogar eine Vollendungsstrafbarkeit nach deutschem Recht anzunehmen,474 womit er suggeriert, es mache gar keinen Unterscheid, wo der Taterfolg eintritt. Diese Annahme ist aber angesichts der Differenzen im materiellen Recht der Staaten abwegig – erst recht, wenn das Verhalten am ausländischen Erfolgsort gar nicht unter Strafe gestellt ist.475 Ist das Verhalten dort hingegen mit Strafe bedroht und wird entsprechend verfolgt, so dürfte es an einem Strafbedürfnis nach deutschem Recht fehlen. Eine Vollendungsstrafbarkeit nach deutschem Recht wegen des vorgestellten, aber ausgebliebenen Erfolgseintritts in Deutschland wird dieser Fallkonstellation nicht gerecht, weil dem Täter hier wegen ein und derselben Tat zweimal eine Vollendungsstrafbarkeit droht, nämlich im In- und im Ausland, obwohl er das Erfolgsunrecht nur im Ausland verwirklicht hat. Dies verdeutlicht, dass die Anknüpfung staatlicher Strafgewalt an die subjektive Tätervorstellung vor allem dann nicht sachgerecht erscheint, wenn es andernorts zum Erfolgseintritt gekommen ist. Der Ort des tatsächlichen Erfolgseintritts steht dem 470 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (385, Fn. 27). 471 Isfen, Grenzen, S. 23; Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (385); Namavičius, Territorialgrundsatz, S. 92; Oehler, IntStR, Rn. 260. 472 Dies setzt voraus, dass man die Strafanwendungsregeln entgegen der zweifelhaften h.M. nicht als objektive Bedingungen der Strafbarkeit qualifiziert, sondern als unrechtskonstitutive Tatbestandsmerkmale. Dazu Kap. 7, III. 1. (S. 558ff.). 473 Neumann, in: Britz et al. (Hrsg.), FS Müller-Dietz, S. 589 (605); so auch Isfen, Grenzen, S. 23. 474 Böse, in: NK StGB, § 9 Rn. 16; dagegen für einen Versuch Namavičius, Territorialgrundsatz, S. 92f. 475 Ablehnend daher auch Isfen, Grenzen, S. 23. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 177 Handlungsgeschehen doch viel näher als der Ort des nur vorgestellten Erfolgseintritts. Schließlich erfasst § 9 Abs. 1 Var. 4 StGB seinem Wortlaut nach auch den Fall des vom Ausland aus begangenen untauglichen Versuchs, der einen Erfolg im Inland herbeiführen sollte – und zwar unabhängig davon, ob der untaugliche Versuch am ausländischen Handlungsort überhaupt strafbar ist476. Für diese Konstellation zweifeln Miller und Rackow zu Recht an der generalpräventiven Wirkung einer solchen Strafbarkeit, da ein Handeln, das nur in der Vorstellung des Täters existiert, aber objektiv nicht erfolgsgeeignet ist, keine rechtserschütternde Wirkung im Inland herbeiführen kann.477 Unterlassung – Vornahmeort und Aufenthaltsort des Täters Für Unterlassungstaten gehen die nationalen Strafanwendungsregeln davon aus, dass diese nicht nur dort begangen sind, wo der Erfolg eintritt, sondern auch wo der Täter hätte handeln müssen.478 Die entsprechende Regelung im deutschen Recht findet sich in § 9 Abs. 1 Var. 2 StGB, wobei Unsicherheit besteht, ob auf den Ort abzustellen ist, an den sich der Täter hätte begeben müssen, um die pflichtgemäße Handlung vorzunehmen (Vornahmeort/Erfolgsabwendungsort479), oder (auch) auf den Aufenthaltsort des Täters zum Zeitpunkt seiner unterlassenen Handlungspflicht480.481 Im b) 476 In Italien z.B. ist der untaugliche Versuch nicht unter Strafe gestellt, vgl. Miller/ Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (385, Fn. 27); rechtsvergleichend Jung, ZStW 117 (2005), 937ff. 477 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (385, Fn. 27); Isfen, Grenzen, S. 23f. 478 Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (413), sowie die Länderberichte; ausdrücklich etwa § 67 Abs. 2 östStGB. 479 Dieser muss nicht mit dem Erfolgsort identisch sein: Rotsch, ZIS 2010, 168 (171). 480 Allein auf den Aufenthaltsort abstellend Jakobs, Strafrecht AT, 5/24, weil der Täter dort mit seiner Handlung hätte beginnen müssen; Namavičius, Territorialgrundsatz, S. 165f.; Zöller, in: Leipold et al. (Hrsg.), AnwK StGB, § 9 Rn. 7; Böse, in: NK StGB, § 9 Rn. 7, lehnt die Anknüpfung an den Vornahmeort ab, weil so der Tatort nicht über das tatsächliche, sondern nur über das vom Täter erwartete Verhalten begründet werde; Wolswijk, NILR 1999, 361 (368). 481 Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 14; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 5; Fischer, StGB, § 9 Rn. 3, 9; v. Heintschel-Heinegg, in: BeckOK StGB, § 9 Rn. 9; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 19. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 178 Recht der Mitgliedstaaten sind beide Ansätze zu finden.482 Für das deutsche Recht weist jedenfalls der Wortlaut des § 9 Abs. 1 Var. 2 StGB auf den Vornahmeort hin.483 Zumal dieser regelmäßig die engere Verbindung zur Tat aufweisen wird als der (oft im Geschehensablauf zeitlich vorher liegende) Aufenthaltsort des Unterlassungstäters.484 Auch trägt der Vornahmeort „den Appell zur Vornahme der Rettungshandlung bereits nach seinem Begriffsinhalt in sich“.485 Allerdings können je nach Sachlage mitunter mehrere Staaten zugleich unter Zugrundelegung des Vornahmeorts territoriale Strafgewalt in Anspruch nehmen, womit sich der Vornahmeort als konfliktträchtiges Anknüpfungskriterium entpuppt. Für den Fall, dass sich der Unterlassungstäter zwecks Abwendung des Erfolgs von seinem bisherigen Aufenthaltsort zum Erfolgsort oder an einen anderen Ort hätte hinbewegen müssen, wird nämlich teilweise angenommen, Vornahmeort seien alle dabei zu passierenden Durchgangsorte486 oder alle potentiellen Handlungsorte, „an die sich der Unterlassungstäter hätte begeben können und müssen, um zu handeln“487. Hier wird die ausufernde, unberechenbare Tendenz einer Anknüpfung an den Vornahmeort deutlich, die zu einer bloßen Fiktion verkommt, wenn man davon ausgeht, Tätigkeitsort sei jeder Ort eines hypothetisch rechtmäßigen Verhaltens oder jeder zu passierende Durchgangsort – unabhängig davon, ob die gebotene Rettungshandlung dort überhaupt sinnvoll vorgenommen werden kann.488 Dieser Ansatz ist zudem rechtsstaatlich bedenklich, wenn der Sachverhalt weder nach dem Recht des Erfolgsorts noch nach dem der anderen hypothetischen Handlungsorte strafrechtlich relevant ist.489 Rotsch ist deshalb um eine Einschränkung bemüht. Ausgehend von seinem Ansatz, die Grundsätze der allgemeinen Strafrechtsdogmatik auf das Strafanwendungsrecht zu übertragen, sucht er eine Lösung darin, „einen Tatort dann und dort anzunehmen, wenn und wo 482 Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (413), sowie die Länderberichte; zum niederländischen Recht Gerritsen, in: Swart/Klip (Hrsg.), International Criminal Law in the Netherlands, S. 49 (53): „where the offender should have acted“. 483 Isfen, Grenzen, S. 16. 484 Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 15; Isfen, Grenzen, S. 15f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 20. 485 Rotsch, in: Graf et al. (Hrsg.), WiStStR, § 9 Rn. 11; ders., ZIS 2010, 168 (172). 486 So Hoyer, in: SK StGB, § 9 Rn. 4. Krit. Rotsch, ZIS 2010, 168 (172); ders., ZIS 2006, 17 (20). 487 So Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 14. 488 Krit. auch Jakobs, Strafrecht AT, 5/24. 489 Krit. daher Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 17; Rath, JA 2006, 435 (437). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 179 materiell-rechtlich die Strafbarkeit beginnt“.490 Sofern also „die am Aufenthaltsort unterlassene Handlung materiell den Beginn des Versuchs des unechten Unterlassungsdelikts […] begründet, ist der Aufenthaltsort Tatort“.491 Deshalb ist Rotsch zufolge die Ansicht, die jeden zu passierenden Durchgangsort als tatortbegründend ansieht, zu pauschal und dahingehend einzuschränken, dass ein Durchgangsort nur dann Tatort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var 2 StGB sein kann, wenn der Unterlassungstäter dort materiell ins Versuchsstadium eingetreten ist.492 Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft – Zurechnung der Handlungsorte Bei Vorliegen einer transnationalen Straftat mit mehreren im In- und Ausland handelnden Beteiligten werden im deutschen Recht nach überwiegender Ansicht die Grundsätze der Beteiligungsdogmatik auf das Strafanwendungsrecht übertragen. So werden nicht nur die Tatbeiträge der Mittäter auf Grundlage ihres gemeinsamen Tatplans nach § 25 Abs. 2 StGB wechselseitig zugerechnet, sondern die Inlandshandlung eines Mittäters begründet auch für die anderen, andernorts handelnden Mittäter einen inländischen Begehungsort.493 Dem allein im Ausland handelnden Mittäter wird der deutsche Handlungsort seines Komplizen selbst dann zugerechnet, wenn sich dessen Tatbeiträge auf bloße (an sich straflose) Vorbereitungshandlungen beschränken.494 In strafzwecktheoretischer Hinsicht liegt dem der Gedanke zugrunde, dass das Vertrauen in die Bestandskraft c) 490 Rotsch, in: Graf et al. (Hrsg.), WiStStR, § 9 Rn. 11; ders., ZIS 2010, 168 (172). 491 Rotsch, in: Graf et al. (Hrsg.), WiStStR, § 9 Rn. 11; ders., ZIS 2010, 168 (172). 492 Rotsch, in: Graf et al. (Hrsg.), WiStStR, § 9 Rn. 11; ders., ZIS 2010, 168 (172). 493 Sog. „Gesamtlösung“, vgl. BGH NStZ-RR 2009, 197 (197); BGH NJW 1993, 1405 (1405): „Der gemeinschaftliche Angriff auf das geschützte Rechtsgut geht von jedem Ort aus, an dem einer der Mittäter seinen Tatbeitrag leistet und damit i.S. des § 9 I StGB handelt. Da sich jeder Mittäter aber den Tatbeitrag des anderen zurechnen lassen muß, kann für die Tatortbestimmung nichts anderes gelten.“; Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 10; Fischer, StGB, § 9 Rn. 3a; Isfen, Grenzen, S. 14; Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (411f.); Rath, JA 2007, 26 (27); Rotsch, ZIS 2010, 168 (173); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 19; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 69. A.A. sog. „Einzellösung“, vgl. Hoyer, in: SK StGB, § 9 Rn. 5; Heinrich, in: ders. et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 91 (107f.); vgl. auch Oehler, IntStR, Rn. 361. 494 BGH NJW 1999, 2683 (2684); BGH NStZ 1996, 502 (502), zum Erwerb eines Pkws zwecks Herointransports; BGH NJW 1993, 1405 (1405). Krit. Namavičius, 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 180 der deutschen Rechtsordnung erschüttert würde, wenn sich einzelne der arbeitsteilig zusammenwirkenden Täter dem Zugriff der deutschen Strafgewalt entziehen könnten, indem sie ihre Tatbeiträge zum Gelingen ihres Gesamtplans im Ausland leisten, während nur der im Inland Handelnde, dessen Tatbeitrag gering sein mag, der Strafverfolgung durch die deutsche Justiz ausgesetzt ist.495 Damit gilt aber für einen ausschließlich im Ausland handelnden Mittäter auch dann deutsches Strafrecht, wenn die Handlung nach ausländischem Recht gar nicht mit Strafe bedroht ist. Auch mag der Erfolg der mittäterschaftlich begangenen Tat im Ausland eintreten, wo er womöglich gar nicht strafbar ist. Mit der pauschalen wechselseitigen Zurechnung der Handlungsorte der Mittäter missachtet das deutsche Recht aber die mögliche Entscheidung ausländischer Gesetzgeber zugunsten der Straflosigkeit, weshalb in völkerrechtlicher Hinsicht an der Vereinbarkeit mit dem Nichteinmischungsgebot zu zweifeln ist.496 Für den ethisch sensiblen Bereich der embryonalen Stammzellforschung, wo häufig international zusammengesetzte Wissenschaftlerteams an (z.T. EU-geförderten) Forschungsprojekten zusammenarbeiten, aber die Rechtslage in den Staaten erheblich variiert497, hat der Gesetzgeber auf diese Kritik reagiert. Die sich aus der restriktiven deutschen Gesetzeslage498 und der wechselseitigen Zurechnung der Handlungsorte ergebenden Strafbarkeitsrisiken für im Ausland (nach dortiger Rechtslage legal) handelnde Forscher hat der deutsche Gesetzgeber abgeschwächt, indem §§ 2, 13 Abs. 1 Nr. 2 StZG seit ihrer Novellierung im Jahr 2008 den Anwendungsbereich deutschen Strafrechts auf im Inland befindliche embryonale Stammzellen begrenzen.499 Im Fall der mittelbaren Täterschaft (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) erfolgt eine entsprechende Zurechnung des Handlungsorts des inländischen Tatmittlers zulasten des ausländischen Hintermanns. So nimmt die herrschende Territorialgrundsatz, S. 87, der von Teilnahme an einer Auslandstat nach § 9 Abs. 2 S. 1 Var. 1 StGB ausgeht; Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (410f.). 495 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (412). 496 Krit. auch Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 10. 497 Zur liberalen Gesetzeslage im Vereinigten Königreich vgl. Human Fertilisation and Embryology Act 2008. 498 § 2 Abs. 1 Var. 4, Abs. 2 ESchG stellt die Verwendung extrakorporal erzeugter oder einer Frau vor Abschluss der Einnistung in die Gebärmutter entnommener menschlicher Embryonen unter Strafe. 499 Vgl. BT-Drs. 16/7981, S. 6; dazu Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 10; Böse, in: NK StGB, § 9 Rn. 22. Zur Kritik an der alten Rechtslage Hilgendorf, ZRP 2006, 22 (23f.); Valerius, NStZ 2008, 121 (123). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 181 Meinung an, die Tat des mittelbaren Täters sei an jedem Ort begangen, an dem er selbst oder sein Werkzeug gehandelt hat.500 Zur Rechtfertigung deutscher Strafgewalt trägt auch hier der generalpräventive Gedanke, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsordnung gefährdet würde, wenn sich der im Ausland agierende Drahtzieher dem Zugriff des deutschen Strafrechts entziehen könnte, indem er zur Deliktsverwirklichung ein kraft überlegenen Wissens und Wollens beherrschtes inländisches Werkzeug einsetzt.501 Freilich kommt es auf diese Weise in Fällen der Mittäterschaft und mittelbaren Täterschaft zu einer Multiplikation von Tatorten und sich überschneidenden Verfolgungszuständigkeiten, wenn andere Staaten nach vergleichbaren Grundsätzen Strafgewalt beanspruchen. Teilnahme – Vielzahl von Tatorten für den Teilnehmer Im Bereich der Teilnahme stellt sich die Frage, ob die Teilnahmehandlung, die trotz ihrer äußerlichen Selbständigkeit doch strafrechtlich akzessorisch auf die Haupttat bezogen ist, dem Recht des Staates untersteht, wo sie begangen wurde, oder ob sie sich nach dem für die Haupttat geltenden Recht richtet. Das deutsche Recht verfolgt in § 9 Abs. 2 S. 1 StGB einen zweispurigen Ansatz: Für den Teilnehmer (scil. nicht auch für den Haupttäter) ist ein Tatort sowohl am Ort der Haupttat begründet als auch an seinem Ort der Teilnahme und zwar ungeachtet der Strafbarkeit der Haupttat am ausländischen Tatort (vgl. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB). Miller und Rackow haben die Fälle der Beteiligung an einer fremden Haupttat anhand einer Matrix bestehend aus vier Komponenten systematid) 500 BGH, Urt. v. 15.1.1999, 1 StR 617/90, BeckRS 1991, 31084935; OLG Schleswig, NStZ-RR 1998, 313 (313); Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 10; Fischer, StGB, § 9 Rn. 3a; Isfen, Grenzen, S. 15; Rath, JA 2007, 26 (27); Rotsch, ZIS 2010, 168 (173); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 20; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 14; abl. zur Begründung eines Tatorts dort, wo der Hintermann auf sein Werkzeug eingewirkt hat Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (413). A.A. Hoyer, in: SK StGB, § 9 Rn. 5; Heinrich, in: ders. et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 91 (106f.), dem zufolge dem Hintermann zwar das Verhalten des Werkzeugs zugerechnet werde, aber eben nicht als seine eigene Handlung, sondern als Teil des Taterfolgs, denn der Vergleich mit dem mechanischen Werkzeug zeige, dass der Täter hier auch nur an dem Ort handelt, an dem er sich körperlich aufhält, nicht aber am Ort des Erfolgseintritts. 501 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (412). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 182 siert: Haupttat – Teilnahmehandlung – Inland – Ausland.502 Überträgt man die Ubiquitätstheorie, die zur Bestimmung des Tatorts sowohl den Handlungs- als auch den Erfolgsort heranzieht, auf die Regeln der limitierten Akzessorietät der Teilnahme, so lässt sich eine Vielzahl von Teilnahmeorten identifizieren. Handlungsort der Teilnahme ist dabei der Ort, an dem die Anstiftungs- oder Beihilfehandlung vorgenommen wird, wo also der Anstifter oder Gehilfe gehandelt hat oder hätte handeln müssen (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 2 und 3 StGB). Hingegen richtet sich der Erfolgsort der Teilnahme nach dem Begehungsort der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 1 StGB), denn dort, wo der Handlungs- oder Erfolgsort der Haupttat liegt, tritt gleichsam der „Erfolg“ der Anstiftung oder Beihilfe ein.503 Es sollen hier nicht alle erdenklichen Kombinationsmöglichkeiten – von denen Miller und Rackow zehn an der Zahl ausgemacht haben504 – durchgespielt werden, jedoch ist auf einige neuralgische Punkte hinzuweisen, die besonders für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten relevant sind. Wie sich am deutschen Recht zeigt, eröffnet das Territorialitätsprinzip auch für Anstiftungs- und Beihilfekonstellationen die Möglichkeit weitgehender Inanspruchnahme von Strafgewalt. Während unproblematisch allein ausländische Strafverfolgungsbehörden zuständig sind, wenn Haupttat als auch Teilnahmehandlung im Ausland begangen werden (es sei denn, der Erfolg tritt in Deutschland ein oder der deutsche Staat kann über einen sonstigen, extraterritorialen Anknüpfungspunkt Strafgewalt beanspruchen), bewahrt selbst die scheinbar unproblematische Konstellation, dass Haupttat- und Teilnahmeort im Inland liegen, nicht vor Kompetenzkonflikten. Nach deutschem Recht reichen nämlich schon geringe Inlandsbezüge für die territorial begründete Anknüpfung deutscher Strafgewalt aus.505 So wird beispielsweise für die Anstiftung überwiegend angenommen, sie sei auch dort begangen, wo der Täter seinen Tatentschluss gefasst habe506 – freilich ein schwer zu ermittelndes, zufälliges Kriterium. Außerdem kann in dem Hervorrufen des Tatentschlusses weder eine Handlung noch ein Erfolg i.S.v. § 9 StGB erblickt werden, sondern bloß ein rechtlich unerheblicher Zwischenerfolg der Anstif- 502 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (383); ähnlich schon Schröder, ZStW 61 (1942), 57 (60). 503 Gribbohm, JR 1998, 177 (178); Isfen, Grenzen, S. 25; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 35. 504 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (386f.). 505 Zutreffend Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (384). 506 Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 36; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 11; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 43. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 183 tungshandlung auf dem Weg zum Erfolg (nämlich der Begehung der Haupttat), was die Anwendung deutschen Strafrechts nicht zu legitimieren vermag.507 Das Konfliktpotential liegt darin, dass die trotz nur geringer territorialer Betroffenheit begründete deutsche Strafgewalt zum einen mit nicht-territorialen Anknüpfungspunkten anderer Staaten zusammentreffen kann. Zum anderen kann aber auch das Territorium eines ausländischen Staates tangiert sein, wenn Handlungs- und Erfolgsort der Tat auseinanderfallen. Unnötig zu erwähnen, dass die Konstellationen der Inlandsteilnahme an einer ausländischen Haupttat (§ 9 Abs. 2 S. 2 StGB) und umgekehrt die „Auslandsteilnahme“508 an einer Inlandstat (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 1 i.V.m. Abs. 1 StGB) noch höheres Konfliktpotential bergen. Soweit die Staaten auch im Bereich der Teilnahme auf die subjektive Variante der Ubiquitätstheorie rekurrieren, beanspruchen sie mitunter Strafgewalt für Taten, denen ein objektiver Inlandsbezug völlig fehlt. Stiftet der Teilnehmer vom Ausland aus den Haupttäter zu dessen im Ausland begangener Haupttat an oder leistet er vom Ausland aus zu einer ausländischen Haupttat Hilfe, so findet auf die Teilnahmehandlung selbst dann deutsches Strafrecht Anwendung, wenn der tatbestandliche Erfolg der Haupttat nur nach der Vorstellung des Haupttäters und ohne dass der Teilnehmer hiervon weiß, im Inland eintreten soll (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 1 i.V.m. Abs. 1 Var. 4 StGB). Ebenso kann die Vorstellung des Teilnehmers dazu führen, dass seine Teilnahmehandlung nach deutschem Recht zu bewerten ist, wenn er sich vorstellt, dass der Handlungsort der Haupttat im Inland liegen solle (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 4 i.V.m. Abs. 1 Var. 1 StGB), dass der Haupttäter im Fall des Unterlassens im Inland hätte handeln müssen (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 4 i.V.m. Abs. 1 Var. 2 StGB) oder dass der Erfolgsort der Haupttat im Inland liegen sollte (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 4 i.V.m. Abs. 1 Var. 3 StGB). Geradezu grotesk mutet es schließlich an, wenn der deutsche Gesetzgeber über eine doppelt subjektive Anknüpfung einen staatlichen Strafanspruch erhebt, weil der Teilnehmer sich vorstellt, dass der tatbestandliche Erfolg der Haupttat 507 Böse, in: NK StGB, § 9 Rn. 19, 9; Isfen, Grenzen, S. 28f., mit dem Hinweis, dass etwas anderes gelte, wenn das Hervorrufen des Tatentschlusses an sich als Vorbereitungshandlung nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar ist. 508 Streng genommen handelt es sich in diesen Fällen der „Auslandsteilnahme“, in denen der Teilnehmer im Ausland gehandelt hat oder dort hätte handeln müssen (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 2 und 3 StGB), auch um „Inlandsteilnahme“, weil die in Deutschland begangene Haupttat eine „Sogwirkung“ hinsichtlich aller Teilnahmehandlungen entfaltet und sie zu inländischen macht. So Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (387). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 184 nach der Vorstellung des Haupttäters im Inland eintreten soll (§ 9 Abs. 2 S. 1 Var. 4 i.V.m. Abs. 1 Var. 4 StGB). Ausgehend von der grundsätzlichen Akzessorietät der Teilnahme, wonach das Unrecht der Teilnahme aufgrund des in ihr liegenden akzessorischen Angriffs auf das tatbestandlich geschützte Rechtsgut zumindest auch aus dem Unrecht der Haupttat folgt,509 kann doch allein die Vorstellung des im Ausland handelnden Teilnehmers von der Haupttat im Inland, die aber tatsächlich im Ausland vorgenommen wird, kein Unrecht im Inland begründen. Denn weder verwirklicht der Haupttäter sein tatbestandliches Verhalten im Inland noch wirkt sich der Rechtsgutsangriff im Inland aus. Wie Isfen zutreffend annimmt, fehlt hier jeglicher Bezug zum Inland, an den das Territorialitätsprinzip anschließen könnte, und es fehlt die „reziproke Pflichtenstellung“, aus der sich eine Rechtfertigung für die Inanspruchnahme territorialer Strafgewalt ableiten ließe.510 Diese extensive Linie der Strafgewaltbegründung führt der deutsche Gesetzgeber im Fall der Inlandsbeteiligung an einer ausländischen Haupttat nach § 9 Abs. 2 S. 2 StGB fort, indem er die Strafbarkeit des im Inland handelnden Teilnehmers von der Strafbarkeit des Täters im Ausland entkoppelt und die Teilnahme selbst dann unter Strafe stellt, wenn die Haupttat nach dem Recht des ausländischen Tatorts nicht strafbar ist. Hierin liegt eine nicht zu rechtfertigende Durchbrechung511 des Akzessorietätsgrundsatzes. Bestraft wird die Teilnahme an einer der deutschen Strafgewalt nicht unterworfenen und „insoweit gewissermaßen gar nicht existierende[n] Haupttat“.512 Auf diese Weise kommt es zu einer erheblichen Ausweitung deutscher Strafgewalt auf jegliche inländische Teilnahmehandlung an einer straflosen Auslandstat, an deren Strafwürdigkeit doch erhebliche Zweifel bestehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass aufgrund der im deutschen Recht praktizierten Beihilfedogmatik bereits ein 509 Schünemann, in: LK StGB, vor § 26 Rn. 7; Roxin, Strafrecht AT II, § 26 Rn. 11. 510 Isfen, Grenzen, S. 187. 511 So etwa Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 39; Gribbohm, JR 1998, 177 (178), der von einer gesetzlichen Fiktion einer dem deutschen Strafrecht unterliegenden teilnahmefähigen Haupttat spricht; Grützner/Leisch, DB 2012, 787 (789); Isfen, Grenzen, S. 30; Oehler, IntStR, Rn. 360; Pelz, CCZ 2013, 234 (238); ähnlich Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 49; Zieher, Int. Strafrecht, S. 39. Abl. Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 40ff.; ders., Jura 2010, 108 (115); Jung, JZ 1979, 325 (327f.), versteht § 9 Abs. 2 S. 2 StGB als „Produkt des Akzessorietätsdenkens auf der internationalstrafrechtlichen Ebene“; krit. Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (391ff.). 512 So Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (395, 403f.), die ebenfalls die Strafwürdigkeit bezweifeln. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 185 geringer Bezug zu Deutschland ausreicht, um die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts zu begründen.513 So ist eine Beihilfe bereits in jeder Unterstützungsleistung zu sehen, die die Haupttat irgendwie fördert, ohne dass eine Kausalität i.S.e. conditio sine qua non vorausgesetzt wäre; nach deutschem Recht genügt eine psychische Beihilfe oder sogar rein passives Untätigbleiben, sofern diesem motivierende Wirkung zukommt.514 So muss der Mann, der seine schwangere Freundin nach der zwölften Schwangerschaftswoche von Deutschland aus in die Niederlande begleitet, um dort nach niederländischem Recht legal abtreiben zu lassen, mit Strafverfolgung in Deutschland rechnen (§§ 218 Abs. 1, 27 i.V.m. §§ 3, 9 Abs. 2 S. 2 StGB), ebenso wie der Freund, der den Sterbewilligen in die Schweiz oder die Niederlande515 begleitet, wo Ärzte im Einklang mit dem lokalen Recht Sterbehilfe leisten (§§ 212, 216, 27 i.V.m. §§ 3, 9 Abs. 2 S. 2 StGB). Auch der Manager eines deutschen Unternehmens, der zur Erlangung eines Produktionsauftrags durch einen Abnehmer im Ausland einen einheimischen Vermittlungsagenten einschaltet und bereitgestellte Bestechungsgelder an einen Angestellten des ausländischen Abnehmers fließen lässt, macht sich selbst dann nach deutschem Recht wegen Anstiftung oder Beihilfe zur Bestechung strafbar, wenn das Verhalten des Vermittlers am ausländischen Einsatzort unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt strafbewehrt ist, ja sogar sozialadäquat sein mag (§ 299 Abs. 2 i.V.m. §§ 3, 9 Abs. 2 S. 2 StGB). Fehlt das Unrecht der Haupttat, so lässt sich aber aus diesem Nichts auch kein Unrecht der Teilnahme ableiten. Das deutsche Recht wird hier zwar nicht für die strafrechtliche Bewertung des Handelns des Haupttäters herangezogen, aber doch als „Unrechtsmaßstab“ für dessen Verhalten, sodass die deutsche Teilnahmehandlung ihr Unrecht aus dem deutschen Unwerturteil über die Auslandshaupttat ableitet.516 Eine völkerrechtlich bedeutsame Einmischung in die Angelegenheiten des ausländischen Tatortstaats dürfte hierin aber nicht zu erblicken sein, weil angesichts des im Inland verwirklichten Handlungsunrechts keine rein interne Angelegenheit des (Haupt-)Tatortstaats in Rede steht und mit dem Handlungsort des Teilnehmers ein sinnvoller Anknüp- 513 So der zutreffende Hinweis von Pelz, CCZ 2013, 234 (238). 514 Vgl. BGH NStZ 2002, 139 (139); BGH NStZ 1998, 622 (622); BGH NStZ 1998, 517 (518); BGH NStZ 1993, 535 (535); BGH NStZ 1993, 233 (233); Joecks, in: MüKo StGB, § 27 Rn. 5ff.; Kudlich, in: BeckOK StGB, § 27 Rn. 9ff. 515 Art. 293, 294 niederländStGB; zur Rechtslage in den Niederlanden Lindemann, ZStW 117 (2005), 208ff. 516 Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 40ff.; ders., Jura 2010, 108 (115), der einen Bruch mit dem Akzessorietätsgrundsatz zu vermeiden sucht. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 186 fungspunkt gegeben ist.517 Satzger zufolge kann man der Entscheidung der ausländischen Rechtsordnung für die Straffreiheit keine rechtlichen Rückwirkungen auf das Teilnehmerhandeln auf deutschem Territorium beimessen, denn es sei „mehr als nur eine Tolerierung der anderen Rechtsordnung, wenn deren Grundentscheidung für die Straffreiheit auch auf den in Deutschland handelnden Teilnehmer übertragen würde“.518 Die Strafbarkeit der Teilnahme an einer im Ausland begangenen Haupttat, die dort nicht strafbar ist und die nicht der deutschen (territorialen) Strafgewalt unterliegt, wirkt gleichwohl befremdlich. Die ratio legis des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB wird darin gesehen, dass ohne diese Regelung die Strafbarkeit einer im Inland handelnden Person, die sich an einem im Ausland nicht strafbaren, aber nach deutschem Recht mit Strafe bedrohten Verhalten beteiligt, allein von der vielfach schwierigen Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme abhinge.519 Bloße Zweckmäßigkeitsüberlegungen können aber die mit dieser Regelung stattfindende erhebliche Ausweitung deutscher Strafgewalt nicht legitimieren.520 Zudem versucht man sich mit einer generalpräventiven Argumentation – dem Gedanken des Selbstschutzes der eigenen Rechtsgüterordnung – zu helfen, wonach die Rechtstreue und das Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltung und verhaltensbestimmende Funktion der deutschen Rechtsordnung erschüttert würden, wenn von Deutschland aus im Ausland nach deutschem Rechtsverständnis strafbares Verhalten verübt werden könnte, ohne dass die deutsche Strafgewalt eingriffe.521 Ob dieser generalpräventive Nutzen allerdings so hoch ist, dass er die praktischen Nachteile einer solchen Kriminalisierung überwiegt, ist zweifelhaft.522 Zwar mag § 9 Abs. 2 S. 2 StGB keinen völkerrechtlichen Einwänden begegnen, jedoch ist die Regelung dem Normadressaten schwer zu vermitteln und aus individualrechtlicher Perspektive bedenklich. Der Verfolgte 517 Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 42; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 53; Isfen, Grenzen, S. 35; für einen Verstoß gegen den Nichteinmischungsgrundsatz hingegen Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 41; wohl auch Valerius, NStZ 2008, 121 (124). 518 Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 42; vgl. auch ders., Jura 2010, 108 (115). 519 Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 41; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 9 Rn. 53. 520 Krit. auch Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (394). 521 Jung, JZ 1979, 325 (329); Isfen, Grenzen, S. 34f.; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 39. 522 Aufgrund der Umgehungsmöglichkeit für Täter und Teilnehmer, die auf ein strafloses Handeln im Ausland ausweichen könnten, zweifelt Jung, JZ 1979, 325 (331), an der generalpräventiven Wirkkraft des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB; krit. jüngst Kudlich/Hoven, ZIS 2016, 345 (347f.). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 187 wird angesichts der Straflosigkeit der Haupttat kaum mit der Strafbarkeit seines Verhaltens im Inland rechnen – umso weniger, je geringer das Gewicht seines Teilnahmebeitrags ist. Die Kriminalisierung der Inlandsteilnahme zu im Ausland strafloser Haupttat stößt aus Gründen der Gerechtigkeit und des Vertrauensschutzes auf erhebliche Bedenken. Handelt es sich doch häufig um Fälle, in denen die Betroffenen ihr Handeln gezielt ins Ausland verlagern, um nicht gegen die deutsche Strafrechtsordnung zu verstoßen. Sie wollen sich gerade rechtstreu verhalten und ihnen fehlt der Vorsatz hinsichtlich der Vollendung einer strafbaren Haupttat. Der in ihrem Vorgehen möglicherweise zu erblickende Versuch der „Umgehung“ deutschen Rechts stellt sich vielmehr als legitime und berechtigte Nutzung von Freiheitsräumen dar. Der prozessuale Ausweg über die in der Praxis häufig erfolgende Einstellung nach § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO ist in den Augen dieser (zur Rechtstreue gewillten) Bürger, die sich zunächst einmal der Strafverfolgung ausgesetzt sehen, nur eine späte Erleichterung. Die Folgen des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB versuchen Miller und Rackow auf Strafzumessungsebene abzumildern. Sie machen darauf aufmerksam, dass die Konstellation der Inlandsteilnahme an strafloser Auslandstat bei wertender Betrachtung einer Versuchsgrundstruktur ähnelt. Der Teilnehmer begehe nach deutschem Verständnis zwar strafrechtsrelevantes Handlungsunrecht im Ausland, jedoch sei mangels Strafbarkeit am Tatort kein Erfolgsunrecht in Form der Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat im Ausland gegeben. Miller und Rackow schlagen daher über eine analoge Heranziehung des § 23 Abs. 2 StGB eine fakultative Strafmilderung vor.523 Gegenüber einem generellen Verzicht auf Kriminalisierung der Inlandsteilnahme an strafloser Auslandstat ist diese Lösung aber nur die zweitbeste Wahl, da der Täter kaum verlässlich wird abschätzen können, in welchen Konstellationen ihm eine Strafmilderung zugutekommen wird und in welchen nicht.524 523 Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (398ff.); ihnen folgend Isfen, Grenzen, S. 36; Knaup, Begrenzung globaler Unternehmensleitung, S. 148ff. 524 Das zeigt schon das von Miller/Rackow, ZStW 117 (2005), 379 (403f.), eigens angeführte – nunmehr aber gesetzlich überholte – Beispiel, wonach sie den Fall der inländischen Teilnahme an im Ausland legaler aktiver Sterbehilfe, wo „jemand […] kräftig daran [verdient], dass er die Vermögensangelegenheiten begüterter Sterbewilliger regelt und ihnen dazu noch die erforderlichen Kontakte in dem anderen Land vermittelt und ihre Reise in den Tod organisiert“, anders bewerten wollen, als den Fall der (mittlerweile ausdrücklich straflosen) inländischen Teilnahme an im Ausland legaler Stammzellforschung. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 188 Sonderproblem: Reichweite der territorialen Strafgewalt im globalen Cyberspace Mit dem Aufkommen der modernen Cyberkriminalität (z.B. Computerbetrug, Ausspähen von Daten, Phishing, DDoS-Attacken) und anderer via Internet begangener Straftaten, die ebenso in der realen Welt auftreten (z.B. Verletzung von Betriebs-/Geschäftsgeheimnissen, Verbreitung kinderpornographischer, volksverhetzender und rassistischer Inhalte, Vertrieb von Betäubungsmitteln, Organhandel), haben Jurisdiktionskonflikte eine völlig neue Dimension erreicht. Aufgrund der Grenzenlosigkeit des Internets führt die Erfolgskomponente der Ubiquitätstheorie eine potentiell weltweite Strafbarkeit nach deutschem Recht herbei – zugleich aber auch eine Strafbarkeit nach dem Recht anderer Staaten, die ebenfalls unter Rückgriff auf das Ubiquitätsprinzip Strafgewalt beanspruchen.525 Da jede Straftat im Internet regelmäßig weltweite Wirkung entfaltet, ein Erfolgsort also immer auch auf deutschem Territorium zu lokalisieren ist (etwa weil die vom Ausland aus online gestellten rechtswidrigen Inhalte auch in Deutschland abrufbar sind), findet auf Internetstraftaten über §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 3 StGB deutsches Strafrecht Anwendung.526 Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich von der Deliktsnatur her um Erfolgsdelikte oder konkrete Gefährdungsdelikte handelt, bei denen der Erfolg bzw. die konkrete Gefahr in Deutschland eintritt. Hier wandelt sich das Territorialitätsprinzip zu einem „passiven Personalschutz für alle Internetuser“527. Treffen deutsche Strafansprüche mit ebenso unbegrenzten Strafansprüchen anderer Staaten zusammen, deren Recht eine entsprechende Ubiquitätsklausel kennt, so ergeben sich weitreichende Kompetenzkonflikte. Um einer politisch und völkerrechtlich bedenklichen universellen Usurpation deutscher Strafgewalt entgegenzutreten und der praktischen Überlegung Rechnung zu tragen, dass die dem Legalitätsprinzip verpflichteten deutschen Strafverfolgungsbehörden nicht auf mangels personeller Kapazitäten tatsächlich undurchsetzbare Strafansprüche angesetzt werden sollten, wurden im Schrifttum diverse Vorschläge unterbreitet, um die universelle Weite deutscher Strafgewalt bei Tatbegehungen über das Internet einzue) 525 Krit. etwa Eser, in: Leipold (Hrsg.), Rechtsfragen des Internet, S. 303 (320f.); Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1874); Roggan, KJ 2001, 337 (338ff.); Wörner, ZIS 2012, 458 (461f.). 526 Vgl. Breuer, MMR 1998, 141 (141); Collardin, CR 1995, 618 (620); Conradi/Schlömer, NStZ 1996, 366 (369); Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1874). 527 Wörner, ZIS 2012, 458 (462). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 189 grenzen. So wird zur teleologischen Reduktion des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB verschiedentlich vorgeschlagen, deutsches Strafrecht nur dann anzuwenden, wenn der Handelnde subjektiv auf die Wirkungen in Deutschland abgezielt habe (finales Interesse im Sinne direkten Vorsatzes),528 wenn eine – in jedem Einzelfall neu zu definierende und objektiv in Erscheinung tretende – territoriale Spezifizierung auf Deutschland gegeben sei (z.B. Verwendung der deutschen Sprache,529 Bezug auf deutsche Sachverhalte/ Personen, Vorliegen eines aus sonstigen Gründen besonderen, für andere Länder nicht gegebenen Anknüpfungspunkts zu Deutschland),530 wenn durch zusätzliche Anknüpfungspunkte analog § 7 StGB ein engerer Inlandsbezug vorliege (deutsche Staatsangehörigkeit von Täter/Opfer, Nichtauslieferung des im Inland betroffenen ausländischen Täters)531 oder wenn am Handlungsort eine identische Strafnorm existiere532. Andere wollen bei der Handlungskomponente der Ubiquitätstheorie ansetzen und die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nur dann bejahen, wenn der Täter von Deutschland aus illegale Netzinhalte einspeist oder sich der Server, auf dem er seine Inhalte gezielt und kontrolliert speichert, in Deutschland befindet.533 Sieber will den Erfolgsbegriff in § 9 StGB unabhängig von der allgemeinen Tatbestandslehre verstehen als jede tatbestandsmäßig erfasste und dem Täter zurechenbare Folge seines deliktischen Handelns (sog. „Tat- 528 Collardin, CR 1995, 618 (621); ihm folgend Engel, AfP 1996, 220 (226); krit. Breuer, MMR 1998, 141 (143); mit Blick auf die Beweisschwierigkeiten abl. auch Eser, in: Leipold (Hrsg.), Rechtsfragen des Internet, S. 303 (323); Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (661); Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (311). 529 An die Landessprache anknüpfend OLG Hamburg, MMR 2006, 37 (38); TGI Paris, ordonnance de référé v. 20.11.2000 (Yahoo! Inc.). 530 Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (670); ders., NJW 1997, 1873 (1876f.); krit. Breuer, MMR 1998, 141 (144). 531 Breuer, MMR 1998, 141 (144); krit. Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (664); Koch, GA 2002, 703 (711); Pelz, ZUM 1998, 530 (531). 532 Kienle, Internationales Strafrecht und Straftaten im Internet, S. 173ff.; krit. Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (665). 533 Cornils, JZ 1999, 394 (397); ihr folgend Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 4. Dieser Ansatz dürfte jedoch nicht zu einer sachgerechten, für den Einzelnen vorhersehbaren Zuständigkeitsordnung führen, da via Internet verbreitete Informationen häufig auf einer Vielzahl unterschiedlicher Server gespeichert werden, deren Standort kaum zu ermitteln ist, und das anwendbare Recht von technischen Zufälligkeiten abhinge. Krit. auch Koch, GA 2002, 703 (711); Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (666); Busching, MMR 2015, 295 (298), weist darauf hin, dass neue Technologien (Cloud Computing, RAID-Systeme) dazu beitragen, dass der Täter in Bezug auf den Server kaum noch Einfluss darauf nehmen kann, wo die Daten gespeichert werden. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 190 handlungserfolg“).534 Für vom Ausland aus verübte Verbreitungs- und Äußerungsdelikte im globalen Cyberspace führt dieser Ansatz nur dann zu einem deutschen Tatort, „wenn die Daten durch Push-Technologien an Computersysteme in Deutschland übermittelt werden“, nicht hingegen, „wenn Daten nur auf ausländischen Servern gespeichert und durch dritte Personen mit Pull-Technologien von Deutschland aus abgerufen werden“.535 Im Zusammenhang mit über das Internet begangenen Straftaten, insbesondere Verbreitungs- und Äußerungsdelikten, schließt sich ein allgemeiner Problemkreis an, der die immense Reichweite nationaler Strafgewalt prägnant verdeutlicht. Nach deutschem Recht sollen nämlich schon bloße Gefährdungen, die von einem ausländischen Handlungsort vorgenommen bis ins Inland ausstrahlen können, einen inländischen Erfolgsort konstituieren. Während dieser Erfolgsort bei konkreten Gefährdungsdelikten dort liegt, wo die konkrete Gefährdung der Person oder Sache eingetreten ist,536 könnte man sich im Fall der abstrakten Gefährdungsdelikte, mit denen der Gesetzgeber typischerweise besonders gefahrträchtige Verhaltensweisen unter Strafe stellt, ohne dass es auf den wirklichen Eintritt einer konkreten Gefahrensituation im Einzelfall ankommt, im Interesse der Kollisionsvermeidung darauf berufen, dass ein solcher tatortbegründender Erfolgsbezug hier fehlt537. Jedenfalls soweit sich das Delikt in der Vornahme der tatbestandlich beschriebenen abstrakt gefährlichen Handlung erschöpft, träte kein Erfolg in Deutschland ein und wäre daher deutsches Recht nicht anwendbar. Verursacht die Handlung hingegen eine stabile Veränderung in 534 Sieber, in: Koops/Brenner (Hrsg.), Cybercrime and Jurisdiction, S. 183 (193ff.); ders., NJW 1999, 2065 (2068ff.). 535 Sieber, NJW 1999, 2065 (2071); befürwortend Vec, NJW 2002, 1535 (1538); aufgeschlossen auch Becker, NStZ 2015, 83 (84); krit. Cornils, JZ 1999, 394 (396); Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (668). 536 BGH NJW 1991, 2498 (2498); BayObLG NJW 1957, 1327 (1328); Satzger, Int- EurStR, § 5 Rn. 24; Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 19 m.w.N. 537 So kann nach h.M. eine abstrakte Gefahr generell keinen Erfolgsort im Inland begründen: jüngst BGH NStZ 2017, 146 (147); BGH NStZ 2015, 81 (82); OLG Hamm, NStZ-RR 2018, 292 (293); LG Stuttgart, MMR 2015, 347 (348); Ambos, in: MüKo StGB, § 9 Rn. 27, 31 m.w.N.; Cornils, JZ 1999, 394 (396); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 9 Rn. 6a; Handel, MMR 2017, 227 (228); Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (663); ders., NJW 1997, 1873 (1876); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 25ff. Anders noch BGH NStZ 2001, 305 (308f.); BGH NJW 1990, 194 (196); siehe auch Kahsnitz, Strafbarkeit von Korruption, S. 135ff., 147. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 191 der Außenwelt, so lässt sich über diesen noch nicht rechtsgutsverletzenden „Zwischenerfolg“ ein inländischer Erfolgsort konstruieren.538 Statt einer solchen einschränkenden Sichtweise wird indes vereinzelt vertreten, der Erfolgsort des abstrakten Gefährdungsdelikts befinde sich überall dort, wo die Gefahr in eine Verletzung des geschützten Rechtsguts umschlagen könne,539 was z.B. für Umweltdelikte zu einer unübersehbaren Vielzahl von Tatorten führen kann. Dasselbe gilt für über das Internet begangene Verbreitungs- und Äußerungsdelikte, weil die Inhalte immer auch in Deutschland abrufbar sind. Eine solche Handhabung verleiht dem deutschen Strafrecht einen weiten extraterritorialen Anwendungsbereich, dem der Gesetzgeber mit der zunehmenden Vorverlagerung des strafrechtlichen Schutzes in den Bereich der Gefährdung540 weiteren Vorschub leistet. Gleichwohl verfolgte diese Linie seit seiner Entscheidung im Fall Töben541 aus dem Jahr 2000 bis vor Kurzem auch der 1. Strafsenat des BGH, der damit sämtliche im Schrifttum unternommenen Restriktionsversuche zunichte machte. In der Sache ginge es um die Auschwitzlüge eines Australiers, der den Holocaust leugnende Äußerungen über einen australischen Server ins Internet gestellt hatte,542 sodass die volksverhetzenden Publikationen potentiell auch in Deutschland abgerufen werden konnten. Der Senat bejahte die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts und damit die Strafbarkeit nach § 130 Abs. 1 und 3 StGB, weil der zum Tatbestand gehörende Erfolg – die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens – gemäß § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB im Inland eingetreten sei und ein (zusätzlicher) „völkerrechtlich legitimierender Anknüpfungspunkt“ in Form der Betroffenheit 538 Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1875); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 28; jüngst BGH NStZ 2017, 146 (147). 539 Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, S. 79ff., 119ff.; ders., ZRP 1992, 19 (20); Hecker, ZStW 115 (2003), 880 (886ff.); Heinrich, GA 1999, 72 (82); Rath, JA 2006, 435 (438); abl. etwa Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1876); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 27; Sieber, NJW 1999, 2065 (2068). 540 Krit. hierzu etwa Albrecht, KritV 2008, 39 (40); Hassemer, NStZ 1989, 553 (558f.). 541 BGH NStZ 2001, 305ff., m. Anm. Hörnle; zust. Hecker, ZStW 115 (2003), 880 (888f.); im Ergebnis zust. auch Jeßberger, JR 2001, 432 (434); Clauß, MMR, 2001, 232 (233). Krit. u.a. Heghmanns, JA 2001, 276 (278ff.); Hilgendorf, ZStW 113 (2001), 650 (672ff.); Hong, Flexibilisierungstendenzen, S. 191f.; Koch, GA 2002, 703 (707f.); Kudlich, StV 2001, 397 (399); Lagodny, JZ 2001, 1198 (1200): „Weltrechtsprinzip im Deckmantel des Ubiquitätsprinzips“; Vec, NJW 2002, 1535 (1536ff.). 542 Dieses Verhalten ist in Australien nicht unter Strafe gestellt. In den USA ist es sogar vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung geschützt. Vgl. Kudlich, StV 2001, 397 (398). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 192 eines „gewichtigen inländischen Rechtsguts“ gegeben sei, das aufgrund der Einzigartigkeit der unter der Herrschaft des Nationalsozialismus an den Juden begangenen Verbrechen „objektiv einen besonderen Bezug auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland“ aufweise.543 Angesichts der Abrufbarkeit der Äußerungen im Internet habe der Angeklagte damit rechnen müssen, „dass die Publikationen einer breiteren Öffentlichkeit in Deutschland bekannt werden“.544 Auch wenn die Entscheidung letztlich in Anbetracht der ausdrücklich auf die deutsche Vergangenheit Bezug nehmenden Begründung eher normspezifisch zu verstehen sein und mehr rechtspolitischen Symbolcharakter tragen dürfte, hat der 1. Strafsenat mit ihr doch die Grenzen des Ubiquitätsprinzips überdehnt. Mit dem „besonderen Bezug“ hat er ein konturenloses Zusatzkriterium eingeführt, das deutsche Strafgewalt nicht begrenzen kann, sondern als Vehikel zur Begründung von Strafgewalt nach Bedarf beliebig einsetzbar ist. Dies verleiht dem deutschen Gesetzgeber eine faktisch universelle Bewertungskompetenz für über das Internet begangene Straftaten.545 Mangels Verfolgungskapazität für Internetstraftaten hat der Senat praktisch undurchsetzbaren Zuständigkeitsbehauptungen Vorschub geleistet,546 ohne dass stets ein berechtigtes tatsächliches Strafbedürfnis befriedigt würde. Selbst der prozessuale Ausweg über § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO, auf den häufig verwiesen wird,547 dürfte versperrt sein, da aufgrund des vom 1. Strafsenat angenommenen inländischen Erfolgsorts 543 BGH NStZ 2001, 305 (308f.); Becker, NStZ 2015, 83 (84), stellt daher auf das Schutzprinzip ab. 544 BGH NStZ 2001, 305 (307). 545 Identische Probleme stellen sich bei global ausgestrahlten TV-Satelliten-Programmen. Das KG, NJW 1999, 3500 (3502), bejahte für das Zeigen eines „Hitlergrußes“ bei einem Fußballspiel im Ausland einen inländischen Handlungsort, weil mit der grenzüberschreitenden Fernsehübertragung das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB) im Inland wahrnehmbar war; krit. BGH NStZ 2015, 81 (82). In ihren Auswirkungen ebenso weitreichend ist die Entscheidung des TGI Paris, ordonnance de référé v. 20.11.2000, das Yahoo! Inc. mit Sitz in Kalifornien verpflichtete, französischen Internetnutzern durch technische Filtersysteme den Zugang zu in Frankreich abrufbaren US-Webseiten zu versperren, auf denen Nazi-Erinnerungsstücke verkauft werden. Zur Kritik aus den USA, wo die Entscheidung z.T. als Affront gegen die Meinungsfreiheit gedeutet wurde: The New York Times v. 24.11.2000, Ruling on Nazi Memorabilia Sparks Legal Debate, http://www.ny times.com/2000/11/24/technology/24CYBERLAW.html. 546 Koch, GA 2002, 703 (708), spricht von „unerfüllbaren Schutzerwartungen“; Vec, NJW 2002, 1535 (1538). 547 So etwa Zöller, in: Leipold et al. (Hrsg.), AnwK StGB, § 9 Rn. 23. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 193 gerade keine Auslandstat gegeben ist. Der für die Fälle von Distanztaten geschaffene § 153c Abs. 3 StPO wird nur in seltenen Ausnahmefällen eingreifen, da er ein Absehen von Strafverfolgung nur bei Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses – z.B. in Form der Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik – erlaubt. Vor dem Hintergrund dieser Kritik ist zu begrüßen, dass sich der 3. Strafsenat des BGH in einer Entscheidung aus 2014 zum öffentlichen Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) durch Upload bei „Youtube“ und „Facebook“ von seiner bisherigen Linie distanziert hat548 und jüngst mit seinem Beschluss vom 3.5.2016 in Bezug auf potentielle, abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte (i.e. Unterfall der abstrakten Gefährdungsdelikte), jedenfalls ausdrücklich zu § 130 Abs. 1 und 3 StGB, eine Kehrtwende vollzogen hat549. Das Merkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens umschreibe keinen „zum Tatbestand gehörenden Erfolg“, sodass eine diesbezügliche Inlandstat nicht über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 StGB begründet werden könne. An dem Ort, an dem die hervorgerufene abstrakte Gefahr in eine konkrete lediglich umschlagen kann, sei kein „zum Tatbestand gehörender Erfolg“ eingetreten. Erforderlich sei insoweit eine von der tatbestandsmäßigen Handlung räumlich und/oder zeitlich abtrennbare Außenweltsveränderung, zu der es in den Fällen einer bloß potentiellen Gefahr indes gerade nicht kommen müsse. In diesem Zusammenhang sprach sich der BGH auch für eine restriktive Handhabung des Handlungsbegriffs aus, wonach der Handlungsort i.S.d. § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB beim aktiven Tun durch den Aufenthaltsort des Täters bestimmt wird, sodass bei Handlungen im globalen Cyberspace weder auf den Ort abzustellen ist, wo die durch mediale Übertragung transportierte Handlung ihre Wirkung entfaltet, noch auf den Standort des vom Täter angewählten Servers. Zusammenfassend lässt sich für über das Internet begangene Straftaten konstatieren, dass Ausländer theoretisch gehalten sind, bei ihren Aktivitäten im Internet die mögliche Anwendbarkeit deutschen Strafrechts stets zu bedenken – selbst wenn ihr Tun nach dem Recht ihres Heimatstaats bzw. Handlungsorts erlaubt ist. Umgekehrt lässt sich dann aber kaum begründen, weshalb ein deutscher Internetuser, dessen Verhalten ausländischen 548 BGH NStZ 2015, 81ff., m. abl. Anm. Becker; krit. Hecker, JuS 2015, 274ff.; vgl. auch Busching, MMR 2015, 295 (296f.). 549 BGH NStZ 2017, 146 (147), wobei deutsches Strafrecht aber nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB anwendbar war; anschließend OLG Hamm, NStZ-RR 2018, 292 (293); vgl. Handel, MMR 2017, 227 (228f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 194 Rechtsnormen zuwiderläuft, die auf einem fundamental abweichenden, etwa muslimisch geprägten Moral- und Werteverständnis basieren, bei einer Reise in die entsprechenden Länder dort nicht zur Verantwortung gezogen werden können sollte.550 – Ergo bilden die weltweit schärfsten Strafrechtsnormen den Unrechtsmaßstab für das Verhalten im Internet.551 Zusammenfassende Bewertung Von Völkerrechts wegen reichen schon geringe Inlandsbezüge aus (z.B. subjektive Vorstellungen ohne objektiv-realen Gehalt), um einen territorialen Strafanspruch abzuleiten. Die zweifache Anknüpfung des Ubiquitätsprinzips sowohl an Handlung als auch Erfolg provoziert eine Vielzahl von Jurisdiktionskonflikten. Besonders die Einbeziehung des Taterfolgs in den Begriff des Begehungsorts erweist sich als problematisch, weil Handlungsund Erfolgsort auseinanderfallen können oder der Erfolg in mehreren Ländern eintreten kann. Dann ist dieselbe Tat für mehrere Staaten zugleich eine Inlandstat. Ist im Einzelfall die Staatsgrenze zugleich „Strafbarkeitsgrenze“, so ist der Ort des Erfolgseintritts für die Bestrafung des Täters ausschlaggebend.552 Wo der Erfolg eintritt, ist jedoch ein äußerst zufallsanfälliger, bisweilen nicht steuerbarer Umstand. Das Ubiquitätsprinzip, dessen potentiell uferlose Weite sich anhand des § 9 StGB exemplifizieren lässt, „verwandelt reine Auslandstaten zu scheinbaren Inlandstaten“ – und zwar ohne, dass es auf eine identische Tatortnorm ankäme.553 In diesen Fällen kann man deshalb auch von der Begründung extraterritorialer Strafgewalt sprechen. § 9 StGB ist eher Ausdruck eines „stringente[n] Durchdeklinierens“554 der objektiven und subjektiven Bezugspunkte der Ubiquitätstheorie anhand des Akzessorietätsgrundsatzes, als dass die Norm ein berechtigtes Strafbedürfnis befriedigen würde. Wie der Exkurs auf den Sonderfall der Cyberkriminalität zeigt, können hinsichtlich ein und derselben Tat mehrere Staaten zugleich globale Strafgewalt beanspruchen, wenn man bereits eine Anknüpfung an die Tatwirkungen, die weltweit in gleicher Weise 5. 550 Vgl. Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1874). Ein Beispiel für die schier unüberbrückbaren Differenzen in Bezug auf Religions-, Presse-, Kunst- und Meinungsfreiheit liefern die Reaktionen auf die Veröffentlichung der Mohammed-Karikaturen. 551 Schmahl, AVR 47 (2009), 284 (310); Sieber, in: Koops/Brenner (Hrsg.), Cybercrime and Jurisdiction, S. 183 (191); Vec, NJW 2002, 1535 (1536). 552 Vgl. Jeßberger, JR 2001, 432 (433). 553 Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (207). 554 Isfen, Grenzen, S. 27. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 195 eintreten, als ausreichend erachtet. Die über das Ubiquitätsprinzip stattfindende Entterritorialisierung an sich territorialer Strafgewalt entkleidet das Territorialitätsprinzip seines eigentlichen Sinngehalts und verwandelt es in ein Prinzip der Universalität. Ohnehin wird aber die mit einer Anknüpfung an das Territorium grundsätzlich verbundene klare räumliche Begrenzung nationaler Strafgewalt dadurch unterlaufen, dass die Staaten andere Anknüpfungsprinzipien regelmäßig ergänzend555 heranziehen, um ihre Strafgewalt über ihr Staatsgebiet hinaus auf Auslandstaten zu erstrecken. Historisch gesehen führte in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts der im deutschen Idealismus gründende Gedanke der absoluten Gerechtigkeit, wie ihn vor allem Kant hervorbrachte, zu einer Ausdehnung staatlicher Strafgewalt.556 Im Folgenden sind deshalb die extraterritorialen Anknüpfungsprinzipien zu beleuchten, auf die Staaten ihre Strafgewalt über Auslandstaten stützen können. Aktives Personalitätsprinzip Die zweite tragende Säule des heutigen Strafanwendungsrechts bildet das aktive Personalitätsprinzip, das an die Staatsangehörigkeit des Täters anknüpft. Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung Auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips können Staaten Strafgewalt für nach ihrem Recht strafrechtlich relevante Handlungen beanspruchen, die von ihren Staatsangehörigen begangen werden und zwar ungeachtet, ob der Tatort im In- oder Ausland liegt.557 Das Verhalten eines Menschen beurteilt sich hiernach allein nach dem Strafrecht seines Heimatlands, dessen Staatsbürger er ist. „Seine“ Strafrechtsordnung trägt er immer mit sich.558 Grundlage und Geltungsgrund dieses Prinzips ist die II. 1. 555 Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (88). Rechtsvergleichend Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 165ff.; Böse/Meyer/Schneider (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 27ff. 556 Oehler, IntStR, Rn. 106; ders., in: Engisch/Maurach (Hrsg.), FS Mezger, S. 83 (84). 557 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 27; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 142f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 232. 558 Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 7; ders., Jura 2010, 108 (110). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 196 Personalhoheit des Staats über die eigenen Staatsangehörigen.559 Da die Staatsangehörigkeit das rechtliche Band zwischen Staatsvolk und Staatsgewalt bildet,560 ist das aktive Personalitätsprinzip aus völkerrechtlicher Perspektive kaum angreifbar. Es genießt im Grundsatz völkerrechtliche Anerkennung,561 weshalb es sich in einer Vielzahl zwischenstaatlicher Verträge wiederfindet562. Praktische Relevanz kommt diesem Geltungsprinzip vornehmlich in den Rechtsordnungen des kontinentaleuropäischen Civil Law zu, die – wie die deutsche in Art. 16 Abs. 2 GG – die Auslieferung eigener Staatsangehöriger untersagen.563 Aber auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis, wo die Staaten traditionell dem Territorialitätsprinzip verhaftet sind und zur Vermeidung damit einhergehender Straflücken bei Auslandstaten auch eigene Staatsangehörige ausliefern,564 ist das aktive Perso- 559 BGH NJW 2010, 385 (390); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 27; Holthausen, NJW 1992, 214 (215); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 232. 560 Vgl. IGH, Urt. v. 6.4.1955 (Nottebohm), ICJ Reports 1955, S. 4ff. (23); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 240; Shaw, International Law, S. 493. 561 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 27; Blakesley, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (116); Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 18; Oehler, in: Engisch/Maurach (Hrsg.), FS Mezger, S. 83 (88ff.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 89; eingehend Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 231ff. 562 Siehe z.B. Art. 15 Abs. 2 lit. b) Palermo-Konvention, Art. 7 Abs. 1 lit. c) UN- Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus v. 9.12.1999 (BGBl. 2003 II S. 1923). 563 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 27; Blakesley/Stigall, GWashIntlLRev 39 (2007), 1 (19); Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (57); Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 7; ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 10. Zur Auslieferung deutscher Staatsangehöriger siehe den Beschluss des BVerfG v. 18.7.2005, NJW 2005, 2289 (2290), zur Nichtigkeit des Ersten EuHb-Gesetzes. Österreich (§ 12 Abs. 1 ARHG) und Frankreich (Art. 696-4 frStPO) liefern keine eigenen Staatsangehörigen aus. In der Schweiz erfolgt die Auslieferung eines Schweizers nur mit dessen schriftlicher Zustimmung (Art. 7 IRSG). Rechtslage und historische Entwicklung zur Frage der Auslieferung eigener Staatsangehöriger im kontinentaleuropäischen, anglo-amerikanischen und lateinamerikanischen Rechtskreis skizziert Rinio, ZStW 108 (1996), 354 (356ff.). In der EU ist die Auslieferung eigener Staatsangehöriger auf Grundlage des RB- EuHb in engen Grenzen möglich (vgl. §§ 80ff. IRG). 564 Blakesley/Stigall, GWashIntlLRev 39 (2007), 1 (19); Plachta, EmoryIntlLRev 13 (1999), 77 (92ff.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 90. USA und Kanada kennen kein generelles Auslieferungsverbot für eigene Staatsangehörige, schließen diese aber teilweise vertraglich aus oder behalten sich die Verweigerung vor; eingehend Rinio, ZStW 108 (1996), 354 (367ff.). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 197 nalitätsprinzip anzutreffen.565 Die meisten Staaten haben es in ihr Strafanwendungsrecht übernommen.566 Die Staatenpraxis ist aber uneinheitlich. Das aktive Personalitätsprinzip tritt z.T. in Kombination mit anderen Prinzipien auf, etwa dem Staatsschutz- oder dem Universalitätsprinzip, manche Rechtsordnungen sehen es nur für Fälle schwerer Kriminalität vor oder nur für auf hoheitsfreiem Gebiet begangene Taten.567 Häufig erstrecken die Staaten ihre Strafgewalt nur dann auf Auslandstaten ihrer Staatsangehörigen, wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist (Erfordernis der identischen Tatortnorm, eingeschränktes aktives Personalitätsprinzip). So gilt das deutsche Strafrecht nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB für Auslandstaten, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt) und der Täter zur Zeit der Tat Deutscher war oder es danach geworden ist568. Da das Erfordernis der Strafbarkeit nach der lex loci hier vor allem rechtsstaatlich-korrektive, souveränitätsschützende Funktion hat, braucht in der deutschen und der ausländischen Norm nicht substanziell das gleiche Unrecht vertypt zu sein, sondern es reicht aus, wenn die konkrete Handlung (Tat im prozessualen Sinn) unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt am Tatort mit Strafe569 bedroht, also materiell strafbar ist – mag die Tat auch unterschiedliche Deliktstatbestände erfüllen.570 Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und sonstige materiell-rechtliche Straffreistellungsgründe sowie 565 Blakesley, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (119ff.); ders./Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 (57f.); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 241; Watson, YaleJIntlL 17 (1992), 41 (53f.). 566 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 27; Oehler, IntStR, Rn. 708f., 711ff.; ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 10; rechtsvergleichend Böse/Meyer/ Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (415ff.), sowie die Länderberichte. Siehe z.B. Art. 7 § 1 belgStPO, Art. 113-6 frStGB, Art. 9 italStGB, §§ 64, 65 östStGB. 567 Mit Beispielen Jeßberger, Geltungsbereich, S. 245f. 568 Dem BGH NJW 1964, 2359 (2359), zufolge verstößt die „Neubürgerklausel“ nicht gegen das Rückwirkungsverbot (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG), weil zum Tatzeitpunkt festgestanden habe, ob und wie die Tat zu bestrafen sei, wenn der Täter Deutscher werde. Differenzierend Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 26; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 7 Rn. 21; Satzger, Jura 2010, 190 (191). 569 Dies sind Kriminalstrafen (§§ 38ff. StGB), nicht bloß außerstrafrechtliche Sühnemaßnahmen, Ordnungswidrigkeiten- und Verwaltungssanktionen. Vgl. Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 5; Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 7. 570 BGH NJW 1997, 951 (952); OLG Celle, NJW 2001, 2734 (2734); Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 6; Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 7; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 7 Rn. 8; Gropp, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 41 (47); Nie- 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 198 prozessuale Verfolgungshindernisse (z.B. Verjährung, fehlender Strafantrag, Amnestie) nach Tatortrecht dürften zu beachten sein, soweit sie nicht gegen den internationalen ordre public verstoßen,571 wobei hier die Vielzahl der in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Ansichten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit beiträgt.572 Angesichts dieser divergierenden Handhabung des aktiven Personalitätsprinzips durch die Staaten wird dieses Prinzip im Schrifttum teilweise nur in seiner durch das Erfordernis der identischen Tatortnorm eingeschränkten Variante oder in Kombination mit anderen anerkannten Anknüpfungspunkten für völkerrechtskonform gehalten.573 Aus Gründen der Gerechtigkeit dem Einzelnen gegenüber, ist eine restriktive Anwendung des aktiven Personalitätsprinzips zwar zu begrüßen. Sie muss aber nicht Ausdruck einer Rechtsüberzeugung sein, völkerrechtlich zu solchen Beschränkungen verpflichtet zu sein. Vielmehr steht es den nationalen Gesetzgebern bei der Ausgestaltung ihres Strafanwendungsrechts frei, den ihnen völkerrechtlich eröffneten Spielraum auszuschöpfen oder ihrer staatlichen Strafgewalt Beschränkungen aufzuerlegen. Deshalb lässt die Tatsache, dass einige Staaten ihren Strafanspruch nur auf solche Taten erstrecken, die auch nach dem Recht des Tatorts mit Strafe bedroht sind, nicht den Schluss darauf zu, sie hielten die uneingeschränkte Berufung auf das aktive Personalitätsprinzip für völkerrechtswidrig.574 möller, NStZ 1993, 171 (172f.); Pelz, CCZ 2013, 234 (238); Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 89; a.A. Hoyer, in: SK StGB, § 7 Rn. 4 (parallele Schutzrichtung erforderlich); ebenso Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 274; Oehler, IntStR, Rn. 151a („Tatsubstanz“ muss auch am Tatort strafbar sein). 571 Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 7; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 90ff. m.w.N.; siehe aber BGH NStZ-RR 2000, 208 (209), wonach die Tat am Tatort nur materiell strafbar, nicht tatsächlich verfolgbar sein muss. 572 Zu den verschiedenen Ansichten Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 10ff. m.w.N. 573 So etwa Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 29; Mayer, JZ 1952, 609 (609); Oehler, IntStR, Rn. 141; ders., JR 1982, 160 (160); Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (60); Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 270ff. Dagegen verneint Isfen, Grenzen, S. 72, einen Verstoß gegen das völkerrechtliche Nichteinmischungsgebot, da die Souveränität des Tatortstaats nicht entscheidend berührt sei, wenn der Ausländer in seinem Heimatstaat nach den dort geltenden Strafnormen bestraft werde; Rosswog, Problem der Vereinbarkeit, S. 178, hält das uneingeschränkte aktive Personalitätsprinzip für völkerrechtlich unbedenklich, wenn auch rechtspolitisch fragwürdig. 574 Vgl. Harvard Draft, Kommentar zu Art. 5(a), AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (531); Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (156); Holthausen, NJW 1992, 214 (215f.); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 246f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 199 Materielle Rechtfertigung Ein Blick auf die Historie zeigt, dass aus der engen Bande, die die Staatsangehörigkeit zwischen Heimatstaat und Täter knüpft, gemeinhin eine staatsbürgerliche Treuepflicht des Inländers gegenüber seinem Heimatstaat abgeleitet wurde.575 Inhalt dieser Treuepflicht ist es, das eigene Handeln auch im Ausland an den heimatstaatlichen Ge- und Verboten auszurichten. Mit der Begehung einer Straftat verletzt der Inländer die ihn treffende Treuepflicht. Die weltweite Unterwerfung unter das Strafrecht des Heimatstaats, so die Idee, sei der Preis dafür, dass er seinen Staatsangehörigen im Ausland (diplomatischen) Schutz gewähre.576 Der traditionelle Gedanke der Treubindung reiht sich jedoch eher in ein autoritäres, überkommenes Staatsbild ein, was erklärt, weshalb das aktive Personalitätsprinzip während der Zeit des Nationalsozialismus (Geltungsbereichsverordnung vom 6.5.1940) bis zum Zweiten Strafrechtsreformgesetz von 1969 den maßgebenden Ausgangspunkt577 des deutschen Strafanwendungsrechts bildete.578 Die ihr zugrunde liegende Annahme, der Souverän könne mit seinen Staatsangehörigen nach Belieben verfahren, macht sie zu Untertanen und ist mit unserer modernen, freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht zu vereinbaren.579 Angesichts der heutigen Vorstellung, dass Strafrecht dem Rechtsgüterschutz zu dienen bestimmt ist, kann der Begründungsansatz über die Treubindung als überholt bezeichnet werden. Auch müsste die Existenz eines Treueverhältnisses zwischen Täter und Staat theoretisch dazu führen, den eigenen Staatsangehörigen auch für Inlandstaten stets härter zu bestrafen als den Ausländer, wel- 2. Rn. 232; Oehler, IntStR, Rn. 751; Ryngaert, Jurisdiction, S. 89; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 261; dagegen Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (60). 575 So noch Zieher, Int. Strafrecht, S. 77; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes, S. 135, 138; Zachariä, Archiv des Criminalrechts 1852, 35 (37f.); vgl. auch Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 234; Schröder, JZ 1968, 241 (241); Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 39. Dagegen Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 28; Oehler, IntStR, Rn. 139; ders., in: Engisch/Maurach (Hrsg.), FS Mezger, S. 83 (97). 576 Donnedieu de Vabres, Traité de droit criminel, S. 948; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 242; dagegen Oehler, IntStR, Rn. 139, 730; Pawlik, ZIS 2006, 274 (285) m.w.N. 577 Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (57); Schröder, ZStW 61 (1942), 57 (57f.); Vormbaum/ Welp, Das Strafgesetzbuch, S. 128f. 578 Vgl. Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 29; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 234. 579 Zutreffend Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (60); Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (597f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 200 chen gegenüber dem Inland keine Treuepflicht trifft.580 So verfahren die Staaten aber nicht. Jeßberger sieht vor diesem Hintergrund keine Notwendigkeit für die Konstruktion eines Treueverhältnisses, verweist aber zur Legitimation des aktiven Personalitätsprinzips auf den Gedanken „der (einzigartig) engen Verbundenheit von Täter und Strafgewaltstaat“, denn die Staatsangehörigkeit drücke gerade aus, dass die betreffende Person ihrem Heimatstaat näher stehe als jedem anderen Staat.581 Allein dieses Näheverhältnis dürfte aber die Ausübung von Strafgewalt über Auslandstaten eigener Staatsangehöriger kaum überzeugend rechtfertigen. Die Staatsbürgerschaft als rein formale Position verliert mit der globalisierungsbedingt zunehmenden Durchmischung der Völker an Bedeutung. Dies gilt insbesondere für den Raum der EU, wo das 1992 mit dem Vertrag von Maastricht eingeführte Konzept der Unionsbürgerschaft neben die nationalen Staatsbürgerschaften getreten ist. Das aktive Personalitätsprinzip ließe sich, wenn auch nicht über eine Treubindung, so doch über die aus dem Reziprozitätsverhältnis zwischen Heimatstaat und Staatsbürger fließende Mitwirkungspflicht legitimieren. Eine solche Pflicht kommt Pawlik zufolge demjenigen zu, „dem die inländische Rechtsordnung ihrerseits einen Bereich konkret-realer Freiheit eröffnet“, nämlich „eine stabile Infrastruktur von Freiheitlichkeit“.582 „Von dieser Infrastruktur hat der einzelne Bürger in der Vergangenheit profitiert, und vor allem kann er davon in Zukunft jederzeit aufs Neue profitieren, ohne sich den mehr oder weniger restriktiven Kautelen des Ausländerrechts unterwerfen zu müssen. Die Begünstigung des im Ausland weilenden Deutschen setzt deshalb nicht erst mit seiner Rückkehr in den räumlichen Geltungsbereich der heimischen Rechtsordnung ein, sondern sie liegt bereits in dem von dieser Rechtsordnung (Art. 11 Abs. 1 GG) vorbehaltlos gewährten Recht, jederzeit zurückkehren und bleiben zu dürfen. […] Auf seiten [sic] des einzelnen Bürgers korrespondiert dem Recht zur Rückkehr eine grundlegende Pflicht: Er darf den institutionellen Garanten dieser Gewährleistung, den eigenen Staat, nicht in seiner (rechtlichen, territorialen oder symbolisch vermittelten) Integrität schmälern.“583 Wie Isfen jedoch zutreffend einwendet, kann allein die abstrakte Möglichkeit, dass der im Ausland lebende Deutsche irgendwann einmal von diesen ihm gewährten 580 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 242f.; Oehler, IntStR, Rn. 706, 732; Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (60). 581 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 243; so auch Shaw, International Law, S. 494. 582 Pawlik, ZIS 2006, 274 (285f.). 583 So Pawlik, ZIS 2006, 274 (286). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 201 Bürgerrechten profitieren könnte, kein ausreichender Grund sein, ihn sogar für ein am Tatort strafloses Verhalten nach deutschem Recht zur Verantwortung zu ziehen.584 Versteht man das aktive Personalitätsprinzip als Ergänzung zum Territorialitätsprinzip, so drückt sich in ihm die internationale Solidarität zum Tatortstaat aus, wonach der Heimatstaat nicht tatenlos zusehen darf, wie seine Staatsangehörigen im Ausland Straftaten begehen.585 Die Strafgewaltausdehnung beruht dann auf dem Gedanken, dass sich das Inland für Taten seiner Bürger im Ausland gegenüber der Völkergemeinschaft verantwortlich fühlt.586 Die Verfolgung von Straftaten eigener Staatsangehöriger durch den Heimatstaat kann aus diesem Blickwinkel sogar im Interesse des Tatortstaats liegen, soweit sie dessen Strafjustiz entlastet.587 Aber auch die Solidarität stößt an ihre Grenzen, denn sie provoziert Jurisdiktionskonflikte. Ist der Tatortstaat willens und in der Lage, seine territoriale Strafgewalt auszuüben, so sollte der Heimatstaat des Täters keinen Anlass sehen, sich in diese Strafverfolgung einzumischen und sie an sich ziehen zu wollen.588 Im umgekehrten Fall verdient die Entscheidung des Tatortstaats, seinen Strafanspruch nicht zu realisieren, ebenso Respekt589 – jedenfalls solange sie auf sachlich begründeten, willkürfreien Motiven beruht. Fehlt es gar an einer Strafbarkeit der Tat am Tatort, so lässt sich die Begründung von Strafgewalt über Auslandstaten eigener Staatsangehöriger erst recht nicht mit dem Gedanken der Solidarität rechtfertigen. Vielmehr werden dem ausländischen Staat fremde Wertvorstellungen aufgedrängt. Stützt der Heimatstaat seinen Strafanspruch allein auf die inländische Staatsangehörigkeit des Täters, so geschieht dies ohne Rücksicht darauf, ob eine wirkliche Nähebeziehung des Täters zu dem strafenden Staat besteht oder der Unrechtssachverhalt eine tatsächliche Nähe zu diesem Staat aufweist. 584 Isfen, Grenzen, S. 189, spricht sich daher für eine Modifikation des absoluten aktiven Personalitätsprinzips i.S.d. Domizilprinzips aus, indem er eine zusätzliche Anknüpfung an die örtliche Lebensgrundlage fordert. 585 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 29; Oehler, IntStR, Rn. 139f., 733ff.; Pottmeyer, NStZ 1992, 57 (60); Satzger, Jura 2010, 108 (110); Schröder, JZ 1968, 241 (241f.); Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (597f.). 586 Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 39. 587 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 29; Ryngaert, Jurisdiction, S. 90. 588 Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (604). 589 Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (604); a.A. Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (123). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 202 Auch wird die Solidarität mit dem Tatortstaat selten der tatsächliche Beweggrund des Heimatstaats für die Erstreckung von Strafgewalt über Auslandstaten eigener Staatsangehöriger sein, denn er wird zumeist eigene Interessen statt altruistische Motive verfolgen. Für das deutsche Recht legen dies die in § 5 StGB normierten Fälle des uneingeschränkten aktiven Personalitätsprinzips nahe. Für bestimmte Auslandstaten deutscher Staatsangehöriger gilt hier deutsches Strafrecht unabhängig vom Bestehen einer lex loci. Der Deliktskatalog des § 5 StGB enthält die folgenden Straftaten: Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats (Nr. 3 lit. a)), Straftaten gegen die Landesverteidigung (Nr. 5 lit. b)), Zwangsheirat (Nr. 6 lit. c)), Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (Nr. 8), Schwangerschaftsabbruch (Nr. 9), schwere Körperverletzung mit Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit (Nr. 9a lit. a)), weibliche Genitalverstümmelung (Nr. 9a lit. b)), unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen (Nr. 11a), Korruptionsstraftaten im Amt (Nr. 15), Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (Nr. 16 lit. a)) sowie Organ- und Gewebehandel (Nr. 17).590 Gerade das Beispiel des im Ausland vorgenommenen Schwangerschaftsabbruchs einer Deutschen mit Lebensgrundlage im Inland verdeutlicht, dass das aktive Personalitätsprinzip – vor allem wenn es uneingeschränkt gilt – zu ungerechten Ergebnissen führen kann. Ebenso fragwürdig ist etwa die Strafbarkeit der kinderlosen deutschen Patientin wegen Gewebehandels (§§ 18 Abs. 1, 1a Nr. 4 TPG i.V.m. § 5 Nr. 17 StGB), die sich im Ausland im Einklang mit dortigem Recht eine gespendete Eizelle einpflanzen lässt. So stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, weshalb der deutsche Gesetzgeber überhaupt eine Unterscheidung danach trifft, ob der Täter Deutscher oder Ausländer ist, wenn er bestimmte Verhaltensweisen im Ausland für so verwerflich hält, dass er sie ohne Rücksicht auf die Tatortstrafbarkeit dem deutschen Strafrecht unterstellt; „denn hinsichtlich des Schutzes der als gefährdet angesehenen Rechtsgüter ist es einerlei, von wem die Gefahr für diese ausgeht“.591 Dem liegen völkerrechtliche Erwägungen zugrunde, denn der Rechtsgüterschutzgedanke müsste zu einer universellen Ausdehnung von Strafgewalt führen. Insofern könnte man den Standpunkt vertreten, das aktive Personalitätsprinzip besitze durchaus begrenzenden Charakter, da es nicht alle, sondern nur deutsche Täter dem 590 Einige Fälle können ebenso dem Staatsschutzprinzip zugeordnet werden, andere werden zugleich über das passive Personalitätsprinzip erfasst. Zum aktiven Hoheitsträgerprinzip unten Kap. 3, II. 4. (S. 208ff.). 591 Isfen, Grenzen, S. 70. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 203 deutschen Strafrecht unterwirft.592 Richtet man jedoch den Blick auf das Territorialitätsprinzip als den Ausgangspunkt des Strafanwendungsrechts, so wirkt das aktive Personalitätsprinzip erweiternd, da es reine Auslandstaten erfasst – wenn auch nur die durch Deutsche begangenen.593 Ein tauglicher Ansatz zur Begründung des aktiven Personalitätsprinzips lässt sich kaum finden. Aus strafzwecktheoretischer Perspektive wird bisweilen darauf verwiesen, dass die Verfolgung eigener Staatsangehöriger wegen ihrer im Ausland begangenen Straftaten das gesellschaftliche Normvertrauen im Inland stabilisiere.594 Die Abschreckungswirkung des Verbots werde gestärkt, indem dem Täter in seinem Heimatstaat der Rückzugsbereich genommen wird.595 Weiche der Inländer bewusst ins Ausland aus, um dort von seiner eigenen Rechtsordnung missbilligte Taten zu begehen, dann unterlaufe er deren Werte, womit die Geltungskraft inländischer Normen zu erodieren drohe.596 Ob sich mit der Bestrafung des Inländers für Auslandstaten diese generalpräventiven Zwecke in der Praxis jedoch tatsächlich erreichen lassen, ist überaus zweifelhaft. Vage und hypothetische Erwägungen bilden keine taugliche Grundlage zur Rechtfertigung einer Bestrafung auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips. Dieses generalpräventive Anliegen kann zudem nicht die für den Einzelnen mit dem aktiven Personalitätsprinzip einhergehenden Nachteile aufwiegen. Ihm wird der Genuss von Freiheiten verwehrt, die in einem gemeinsamen europäischen Rechtsraum eine Verständlichkeit sein sollten. Ist das Handeln am Tatort nicht mit Strafe bedroht, so greift auch hier der bereits gegen § 9 Abs. 2 S. 2 StGB erhobene Einwand, dass die bewusste Ausnutzung weniger rigider Gesetzgebung in einem anderen Mitgliedstaat nicht illegitim ist. Auch ist sehr zweifelhaft, ob das Normvertrauen im Inland durch die Auslandstat eines Inländers überhaupt erschüttert werden kann597 und ob seine Bestrafung für im Ausland begangene Handlungen tatsächlich geeignet ist, irgendwelchen präventiven Zwecken zu dienen. Wie Isfen zutreffend annimmt, ist eine Erschütterung des inländischen Normbewusstseins gar nicht zu erwarten, wenn der Auslandstat jeglicher Bezug zum Inland fehlt. „In den Augen der Bürger sind Straftaten, die im 592 So Isfen, Grenzen, S. 70. 593 Isfen, Grenzen, S. 70f. 594 Isfen, Grenzen, S. 51; Oehler, IntStR, Rn. 729. 595 Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 382. 596 Zimmermann, Strafgewaltkonflikte, S. 381, der als Beispiel Abtreibungs- und Sterbehilfetourismus nennt. 597 Vgl. auch Chehtman, Philosophical Foundations, S. 61. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 204 Ausland begangen werden und keinen Bezug zum Inland oder zur Völkergemeinschaft aufweisen, Sache des jeweils betroffenen fremden Staates.“598 Allerdings könnte man argumentieren, dass der Heimkehrer eine potentielle Gefahr für die Gesellschaft im Inland darstellt, weil er die im Ausland begangene Tat ebenso im Inland wiederholen könnte.599 Seiner Bestrafung durch den Heimatstaat liegt dann der spezialpräventive Gedanke zugrunde, die inländische Bevölkerung vor dem Täter zu schützen. Die Inanspruchnahme von Strafgewalt speziell auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips kann hiermit jedoch nicht gerechtfertigt werden, denn ob der Heimkehrer eine Gefahr für die inländische Bevölkerung ist, ist unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit.600 Zudem kann der spezialpräventive Zweck, die Gesellschaft durch Wegsperren des Täters zu schützen, ebenso gut mit einer Strafverfolgung durch den Tatortstaat erreicht werden, sofern das Handeln dort unter Strafe gestellt ist. Man könnte das aktive Personalitätsprinzip schließlich als Kompensation für ein restriktives Auslieferungsregime betrachten. Mit der Einführung des Europäischen Haftbefehls wurde das Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger zwar im Grundsatz abgeschafft. Gleichwohl knüpfen manche Mitgliedstaaten die Auslieferung eigener Staatsangehöriger aus verfassungsrechtlichen Gründen nach wie vor an erhöhte Voraussetzungen. So kann es vorkommen, dass dem Täter im Tatortstaat keine strafrechtliche Ahndung droht, weil entweder sein Heimatstaat ihn nicht ausliefert oder der Tatortstaat (aus unsachlichen Gründen) nicht willens oder nicht in der Lage ist, die spezifische Tat zu verfolgen. In diesen eng begrenzten Ausnahmefällen sind die Aburteilung und Bestrafung des Täters durch seinen Heimatstaat durchaus zweckmäßig, um den Täter für sein Tun zur Rechenschaft zu ziehen. Denn andernfalls würde der Heimatstaat quasi zum „Asyl“ für im Ausland delinquierende Inländer.601 Allerdings ist eine Strafgewalterstreckung auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips in solchen Konstellationen nicht die einzig zur Verfügung stehende Handhabe. Vielmehr ist die Erstreckung von Strafgewalt auf Auslandstaten hier bloßer Ersatz für die fehlende Verfolgung durch den Tatortstaat, sodass diese Konstellationen den Fällen der stellvertretenden Strafrechtspflege nahekommen. Dann liegt der Zweck der Verfolgung und Aburteilung des Täters durch seinen Heimatstaat aber nicht in der Durch- 598 So Isfen, Grenzen, S. 210. 599 Fitzgerald, GeorgiaJIntl&CompL 29 (1970), 29 (42). 600 Fitzgerald, GeorgiaJIntl&CompL 29 (1970), 29 (42). 601 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 243; Oehler, IntStR, Rn. 729. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 205 setzung eines ihm originär zustehenden, eigenen Strafanspruchs, sondern in der Wahrnehmung eines fremden Strafanspruchs und somit in der Aus- übung abgeleiteter Strafgewalt. In der Folge verliert indes das aktive Personalitätsprinzip seine Daseinsgrundlage, da es in den entsprechenden Konstellationen schlicht durch das Stellvertretungsprinzip ersetzt werden kann. Entweder übernimmt der Heimatstaat die Strafverfolgung, weil er selbst nicht ausliefert, oder – um eine völlige Straflosigkeit des Täters zu vermeiden – weil der Tatortstaat nicht willens oder in der Lage ist zu verfolgen. Der Mechanismus der Übertragung des Strafverfahrens602 durch den Tatortstaat an den Heimatstaat vermittelt Letzterem abgeleitete Strafgewalt und bietet ihm so ausreichende Handhabe zur Verfolgung der Auslandstat im Inland. Für die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips, also eine Erstreckung von Strafgewalt auf die eigenen Staatsangehörigen, besteht kein Bedarf. Moderne Ausprägung: Aktives Domizilprinzip Aufgrund der wachsenden Mobilität der Menschen sowie des für Unionsbürger geltenden EU-Freizügigkeitsrechts sagt die Staatsangehörigkeit heute immer weniger darüber aus, ob eine Person tatsächlich in einer hinreichenden Nähebeziehung zu dem Staat steht, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt. Die Staatsangehörigkeit einer Person kann nicht mit ihrer Zugehörigkeit zu der ihr entsprechenden Gesellschaft gleichgesetzt werden.603 So lag im Jahr 2016 der Anteil der im Ausland Geborenen an der Wohnbevölkerung der OECD-Staaten bei durchschnittlich 15 %.604 In Zeiten der Globalisierung ist das Kriterium der Staatsangehörigkeit auf eine rein formale Position reduziert. Es ist nicht mehr Vehikel der Identifikation mit einem bestimmten Gemeinwesen und seinen Wertvorstellungen, sodass das aktive Personalitätsprinzip allmählich seine Legitimationsbasis verliert. Diesem Bedeutungswandel tragen die Staaten vermehrt durch eine Modifikati- 3. 602 Ein Verfolgungsersuchen des Tatortstaats zur Übertragung des Strafverfahrens auf den Heimatstaat erlaubt Art. 8 Abs. 1 lit. b) Europäisches Übereinkommen über die Übertragung der Strafverfolgung v. 15.5.1972, wonach ein Vertragsstaat einen anderen u.a. dann um Verfolgung ersuchen kann, wenn der Beschuldigte Angehöriger des ersuchten Staats oder dieser sein Herkunftsstaat ist. Näher unten Kap. 6, III. (S. 491ff.). 603 Fitzgerald, GeorgiaJIntl&CompL 29 (1970), 29 (42). 604 OECD, International Migration Outlook 2018, https://doi.org/10.1787/migr_ou tlook-2018-en. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 206 on des aktiven Personalitätsprinzips Rechnung, indem sie anstelle oder zusätzlich zur Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit auf den inländischen Wohnsitz des Täters, seinen dauernden gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Lebensgrundlage im Inland abstellen (sog. aktives Domizilprinzip).605 Dieser Übergang vom Kriterium der Staatsangehörigkeit zur Gebietsansässigkeit schlägt sich in zahlreichen Rechtsinstrumenten zur internationalen Rechtshilfe, insbesondere im Bereich der Auslieferung606, nieder.607 So stützen sich die Staaten vermehrt auf das aktive Domizilprinzip und beanspruchen Strafgewalt über Taten, die ihre Gebietsansässigen im Ausland begehen.608 In der Regel tritt das Kriterium des dauerhaften Aufenthalts hier als zusätzliche Voraussetzung für die Begründung des ius puniendi hinzu. So unterliegt der Täter eines im Ausland vorgenommenen Schwangerschaftsabbruchs gemäß § 5 Nr. 9 lit. b) i.V.m. § 218 StGB nur dann der deutschen Strafgewalt, wenn er zur Zeit der Tat Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Inland hat. Dasselbe gilt in den unter § 5 StGB angeführten Tatbeständen der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats (Nr. 3 lit. a)) und bei Straftaten gegen die Landesverteidigung (Nr. 5 lit. b)). Die Gebietsansässigkeit als strafanwendungsrechtlicher Anknüpfungspunkt findet sich in einigen EU-Rahmenbeschlüssen und internationalen Verträgen.609 Gleichwohl ist zweifelhaft, ob von der völkerrechtlichen Anerkennung des Domizilprinzips ausgegangen werden kann.610 Die Entwicklung des Völkerrechts befindet sich im Fluss. Gegenwärtig dürfte noch anzunehmen sein, dass die Ausübung von Strafgewalt auf Grundlage des aktiven Domizilprinzips grundsätzlich nur dann gerechtfertigt ist, wenn entweder die betroffenen Staaten die Anknüpfung an den inländischen Wohnsitz ausdrücklich vertraglich vereinbart haben oder ein zusätz- 605 Vgl. ALI, Restatement, § 402, Comment e; Meng, AVR 27 (1989), 156 (185); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 254; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 249. 606 Siehe z.B. den fakultativen Ablehnungsgrund in Art. 4 Nr. 6 RB-EuHb. 607 Zu dieser Entwicklung Deen-Racsmány, NordicJIL 75 (2006), 29ff. 608 Siehe z.B. Sec. 7 (2) britischer Sex Offender Act 1997, § 7 dänStGB; rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (416), sowie die Länderberichte. 609 Siehe z.B. Art. 19 Abs. 1 lit. c) RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung, Art. 4 Abs. 1 lit. b) i) UN-Übereinkommen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen v. 20.12.1988. 610 Harvard Draft, Kommentar zu Art. 5, AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (533); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 254; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 250. Die Völkerrechtskonformität bejahend Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 3. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 207 liches Geltungsprinzip, insbesondere das aktive Personalitätsprinzip, hinzutritt.611 Während sich für das aktive Personalitätsprinzip, wie gezeigt, keine überzeugende Legitimationsbasis findet, ist die Situation beim aktiven Domizilprinzip weniger aussichtslos. Zur Rechtfertigung lässt sich mit Isfen die reziproke Pflichtenbeziehung zwischen Staat und Bürger heranziehen. Denn nur wenn der (deutsche) Täter in Deutschland – und nicht im Ausland – wohnt, steht er in einer tatsächlichen Nähebeziehung zum deutschen Staat und profitiert von der durch die deutsche Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Infrastruktur der Freiheitlichkeit, die von ihm im Gegenzug Gehorsam verlangt.612 Steht das zu schützende Rechtsgut aber in keinerlei Beziehung zum strafenden Heimatstaat, wie etwa beim Organhandel oder Schwangerschaftsabbruch, so sieht Isfen eine dogmatisch tragfähige Regelungsweise nur über das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit zu realisieren.613 Am aktiven Domizilprinzip als Unterfall des aktiven Personalitätsprinzips wird zugleich deutlich, dass die Strafverfolgung durch den Heimatstaat nicht nur dem Schutz der inländischen Bevölkerung vor dem Heimkehrer dient, sondern zugleich den inländischen Täter vor ausländischer Strafverfolgung schützt und seine Resozialisierung fördert. Aus diesem Blickwinkel wirkt sich dieses Geltungsprinzip – jedenfalls soweit die Tat auch nach der lex loci unter Strafe gestellt ist – nicht nur belastend für den Einzelnen aus. Für eine Strafgewalterstreckung auf Grundlage des aktiven Domizilprinzips lassen sich daher durchaus legitime Gründe anführen. Erweiterung durch aktives Hoheitsträgerprinzip Eine Erweiterung erfährt das aktive Personalitätsprinzip durch das „aktive Hoheitsträgerprinzip“.614 Es erlaubt den Staaten die Inanspruchnahme von Strafgewalt über Auslandstaten ihrer Amts- oder sonstigen Hoheitsträger, wobei sowohl Inländer als auch Ausländer erfasst werden. Betroffen sind insbesondere im Ausland tätige Diplomaten, Honorarkonsuln oder Ange- 4. 611 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 250; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 254. 612 Isfen, Grenzen, S. 189. Die Strafgewalterstreckung auf Auslandstaten Deutscher lässt sich somit nur rechtfertigen, wenn der Deutsche im Inland wohnt. 613 Isfen, Grenzen, S. 189f. 614 So die Bezeichnung bei Jeßberger, Geltungsbereich, S. 251; ihm folgend Möhrenschlager, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch WiStStR, Kap. 3, Rn. 42; vgl. auch Jakobs, Strafrecht AT, 5/16. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 208 hörige der Streitkräfte.615 Der Strafanspruch des Entsendestaats bezieht sich auf alle klassischen Amtsdelikte (z.B. Vorteilsannahme, Bestechlichkeit, Rechtsbeugung) sowie auf alle sonstigen, in Ausübung des Amtes begangenen Straftaten.616 Von der völkerrechtlichen Anerkennung des aktiven Hoheitsträgerprinzips ist auszugehen; es ist in einigen internationalen Abkommen normiert und spiegelt sich in den Rechtsordnungen vieler Staaten wider.617 Das ius puniendi des Strafgewaltstaats leitet sich ab aus der besonderen personalen Bindung und Nähe zwischen dem Staat und seinem Hoheitsträger und der aus dem Amts- oder sonstigen Dienstverhältnis folgenden Pflichtenbindung.618 Da Hoheitsträger für die Ausübung ihrer Amtshandlungen prinzipiell völkerrechtliche Immunität genießen, dient der strafrechtliche Zugriff über das aktive Hoheitsträgerprinzip in vielen Fällen der Schließung andernfalls drohender Verfolgungs- und Bestrafungslücken.619 In dieser Zielsetzung erschöpft sich das Anknüpfungsprinzip jedoch nicht. Zum einen geht es in seinem persönlichen Anwendungsbereich über die durch Immunität geschützten Personen hinaus, wobei der Entsendestaat auf die Immunität verzichten kann, zum anderen soll gerade auch eine Bestrafung von Taten möglich sein, die am Tatort gar nicht unter Strafe gestellt sind.620 Weitergehend bezweckt die Strafgewalt über Hoheitsträger auch den „Schutz der vollziehenden Gewalt“, i.e. das Ansehen des Staates,621 weshalb sie auch dem Staatsschutzprinzip zugeordnet werden kann.622 Über dieses eigentlich legitime gesetzgeberische Ansinnen setzen sich die Staaten jedoch hinweg, wenn sie – wie die deutsche Rechtsordnung – weitreichende Strafansprüche über Auslandstaten ihrer Amtsträger erheben, die mit dieser Zielsetzung nicht mehr in Einklang zu bringen sind. Das deutsche Recht unterscheidet in § 5 StGB zwischen deutschen (Nr. 12) und ausländischen (Nr. 13) Amtsträgern oder für den öffentlichen Dienst 615 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (157); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 251. 616 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 251f.; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 203. 617 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 251f.; siehe z.B. § 64 Abs. 1 Nr. 2 östStGB. 618 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 251f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 236. 619 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 252; Oehler, IntStR, Rn. 614. 620 Ambos, in: MüKo StGB, § 5 Rn. 36f.; Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 15; Zieher, Int. Strafrecht, S. 122f. 621 Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 206; Zieher, Int. Strafrecht, S. 124. 622 So Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 15f.; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 206f. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 209 besonders Verpflichteten. Ist der Täter Deutscher, so ist deutsches Strafrecht auf sämtliche seiner Auslandstaten (nicht nur auf Amtsdelikte) anwendbar, die er während seines dienstlichen Aufenthalts oder in Beziehung auf den Dienst begeht. Genügt jedoch im ersten Fall schon der bloß zeitliche Zusammenhang zur Dienstausübung,623 so werden auch Taten erfasst, die die amtliche Funktion des Täters, die Rechtsstaatlichkeit und Effektivität der Verwaltung im Ausland gar nicht gefährden624 und die auch nicht mit der speziellen Pflichtenbindung des Amtsträgers gegenüber seinem Dienstherrn kollidieren. Ist das Handeln am Tatort nicht unter Strafe gestellt, so ist auch die Befürchtung eines Ansehensverlusts des deutschen Staates im Ausland unbegründet.625 Weder existiert ein zu schützendes Rechtsgut noch kann das private Verhalten des Amtsträgers das Ansehen des Dienstes gefährden.626 In diesen Fällen lässt sich das aktive Hoheitsträgerprinzip ebenso wenig überzeugend rechtfertigen wie das aktive Personalitätsprinzip. Dies verdeutlicht der Beispielsfall, in dem sich ein verbeamteter Hochschullehrer oder Chefarzt eines kommunalen Krankenhauses an einer Eizellspende in Spanien beteiligt, wo solche reproduktionsmedizinischen Maßnahmen – anders als in Deutschland (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 ESchG) – zulässig sind. Als Amtsträger macht er sich nach deutschem Recht unabhängig davon strafbar, ob er seine Handlung während einer Dienstreise vornimmt oder während eines privaten Aufenthalts in Spanien.627 Ist der Täter Ausländer, so untersteht er deutscher Strafgewalt, wenn er die Tat in seiner Eigenschaft als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter begeht. Hierunter dürften nicht nur Amts- 623 Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 16; Hoyer, in: SK StGB, § 5 Rn. 28; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 5 Rn. 189. 624 Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 16. 625 Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 16; Jakobs, Strafrecht AT, 5/16; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 5 Rn. 188. 626 Jakobs, Strafrecht AT, 5/16; krit. auch Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 5 Rn. 190. 627 Ein weiteres Strafbarkeitsrisiko ergibt sich dabei für den Hochschullehrer oder Arzt aus § 5 Nr. 17 StGB wegen der Beteiligung am Organ- und Gewebehandel (§§ 18, 1a Nr. 4 TPG), wobei schon das Vermitteln von Kontakten zu einer geeigneten reproduktionsmedizinischen Einrichtung im Ausland ausreichend ist. Anders als in § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG gilt hier keine Strafausschließung für die Patientin, denn die Strafbarkeit erfasst auch diejenige, die sich das Gewebe übertragen lässt. Ausführlich zu den rechtlichen Rahmenbedingungen der Eizellspende Ratzel, Der Gynäkologe 2014, 248 (249f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 210 delikte zu fassen sein.628 Denn handelt der Täter als deutscher Amtsträger, so missbraucht er mit seinem amtlich veranlassten Handeln die ihm anvertraute Hoheitsgewalt und missachtet das „staatliche Interesse am verfassungs- und völkerrechtskonformen Wirken seines Verwaltungsapparats“, weshalb „das staatliche Integritätsinteresse bei jedweder amtlichen Straftatbegehung angegriffen“ wird.629 Zusammenfassende Bewertung Das aktive Personalitätsprinzip lässt sich nicht überzeugend rechtfertigen. Verzichtet das nationale Recht auf das Erfordernis der identischen Tatortnorm, so drängt sich die Frage auf, woher der Strafgewaltstaat das Recht nimmt, seine Staatsangehörigen und Gebietsansässigen für ein Verhalten im Ausland zu disziplinieren, das völlig im Einklang mit lokalem Recht steht. Für den Einzelnen ergeben sich enorme Belastungen, wenn er die eigene Rechtsordnung stets mit sich trägt und sich selbst im Ausland an den – womöglich strengeren – Geboten seiner heimischen Rechtsordnung orientieren muss. Das aktive Personalitätsprinzip hat nur in seiner Ausformung durch das aktive Hoheitsträgerprinzip einen berechtigten Anwendungsbereich, sofern es hier behutsam und seinem legitimen Zweck entsprechend in Anspruch genommen wird. Auch wenn es sich bei der Staatsangehörigkeit prima facie um ein eindeutiges Kriterium zur Begründung von Strafgewalt handeln mag, so birgt auch dieses Geltungsprinzip die Gefahr von Jurisdiktionskonflikten – und zwar selbst dann, wenn es gar nicht mit anderen Anknüpfungspunkten zusammentrifft. Hat der Täter nämlich die doppelte Staatsangehörigkeit, so können Kompetenzkonflikte zwischen den beiden Staaten entstehen, deren Staatsangehörigkeit er jeweils besitzt. Noch größer ist das Konfliktpotential, wenn die Staaten zur Begründung ihres Strafanspruchs das aktive Domizilprinzip heranziehen. Im Einzelfall mag der Täter seine Lebensgrundlage in mehreren Staaten haben oder der tatsächliche Wohnort nur schwierig feststellbar sein. 5. 628 Ebenso Ambos, in: MüKo StGB, § 5 Rn. 36; Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 16; Burchard, HRRS 2010, 132 (153); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 5 Rn. 20; Hoyer, in: SK StGB, § 5 Rn. 29. Dagegen auf Amtsdelikte begrenzend Fischer, StGB, § 5 Rn. 13. 629 Burchard, HRRS 2010, 132 (153). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 211 Passives Personalitätsprinzip Während das aktive Personalitätsprinzip an den Täter anknüpft, steht beim passiven Personalitätsprinzip der Verletzte im Zentrum. Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung Um ihre Staatsangehörigen im Ausland zu schützen, erlaubt das Völkerrecht den Staaten, alle gegen ihre Staatsangehörigen begangenen Straftaten nach Maßgabe ihres eigenen Strafrechts zu verfolgen – und zwar unabhängig von der Nationalität des Täters. Das passive Personalitätsprinzip wird daher auch als (Individual-)Schutzprinzip bezeichnet. Es spiegelt sich heute in zahlreichen internationalen Abkommen630 und staatlichen Gesetzgebungen631 wider. Im kontinentaleuropäischen Raum, darunter Deutschland,632 ist dieses Anknüpfungsprinzip schon seit längerem verankert. Den Gesetzgebungen Ungarns und Spaniens ist es hingegen fremd.633 Während die Rechtsordnungen des Common Law dem passiven Personalitätsprinzip zunächst lange Zeit skeptisch gegenüberstanden und es kategorisch ablehnten,634 verfolgen sie mittlerweile eine eher moderate Linie und stützen insbesondere im Bereich der Terrorismusbekämpfung selbst ihre Strafgewalt auf dieses Geltungsprinzip.635 III. 1. 630 Siehe z.B. Art. 5 Abs. 1 lit. d) Internationales Übereinkommen gegen Geiselnahme v. 18.12.1979, Art. 15 Abs. 2 lit. a) Palermo-Konvention. 631 Siehe z.B. Art. 110 § 1 polStGB, Art. 689 frStPO sowie Art. 113-7, 113-8, 113-11 frStGB, Art. 8, 10 italStGB, § 64 Abs. 1 Nr. 2 und 7 östStGB, Sec. 63c Terrorism Act 2000 (deliktsspezifische Formulierung in England und Wales). Vgl. Harvard Draft, Kommentar zu Art. 10, AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (578); Ambos, JZ 1999, 16 (17f.); Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 198ff.; Oehler, Int- StR, Rn. 633ff.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 229. Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (418f.), sowie die Länderberichte. 632 Zur Rechtsentwicklung in Deutschland Jeßberger, Geltungsbereich, S. 42ff., 259. 633 Vgl. Ambos, JZ 1999, 16 (17). 634 Im bekannten „Cutting Case“ von 1886 erteilte die US-Regierung dem passiven Personalitätsprinzip eine deutliche Absage. Sie lehnte einen Strafanspruch der mexikanischen Justiz ab, die einem US-Staatsbürger vorwarf, sich in den USA nach mexikanischem Recht wegen Verleumdung zulasten eines Mexikaners strafbar gemacht zu haben. Dazu Moore, Digest of International Law, S. 228ff. 635 ALI, Restatement, § 402, Comment g; Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (166); Blakesley, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (124); Blakesley/Lagodny, in: Eser/Lagodny (Hrsg.), Principles and Procedures, S. 47 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 212 Nehmen die Staaten Strafgewalt auf Grundlage des passiven Personalitätsprinzips in Anspruch, so unterwerfen sie diese in der Regel gewissen Einschränkungen.636 Sie machen ihr ius puniendi davon abhängig, dass die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist (sog. eingeschränktes passives Personalitätsprinzip)637 oder sie wenden das passive Personalitätsprinzip nur in Kombination mit anderen Anknüpfungsprinzipien638 oder nur auf bestimmte, häufig mit einer Mindeststrafe bedrohte Taten639 an. Teilweise knüpfen sie die Anwendung ihres Strafrechts an die Voraussetzung, dass sich der Täter im Inland aufhält und ein Ersuchen des Justizministers oder ein Strafantrag des Verletzten vorliegt.640 Auch das deutsche Recht kennt entsprechende Begrenzungen. Jegliche Auslandstat gegen einen Deutschen unterfällt nach § 7 Abs. 1 StGB deutschem Strafrecht, wenn die Tat auch am Tatort unter Strafe steht oder der Tatort gar keiner Strafgewalt unterliegt. Soweit das deutsche Recht in § 5 StGB auf eine identische Tatortnorm verzichtet, gilt deutsches Strafrecht nur für bestimmte im Ausland gegen Deutsche begangene Taten, nämlich Verschleppung und politische Verdächtigung (Nr. 6 lit. a)), sowie bei der Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von in Deutschland ansässigen Unternehmen (Nr. 7). Darüber hinaus gilt deutsches Strafrecht auch für Auslandstaten gegen Amtsträger sowie sonstige für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete und Soldaten während der Dienstausübung oder in Beziehung auf ihren Dienst (Nr. 14). Diese Möglichkeit der Geltungsbereichserstreckung sieht Jeßberger als Unterfall des Individualschutzprinzips und bezeichnet sie (56); Brownlie, Principles, S. 304; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 260; McCarthy, FordhamIntlLJ 13 (1989/90), 298 (309ff.); Shaw, International Law, S. 497ff. 636 ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 12; McCarthy, FordhamIntlLJ 13 (1989/90), 298 (313f.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 94f. Anders etwa Polen: Nach Art. 110 § 1 polStGB gilt das polnische Strafgesetz uneingeschränkt für Auslandstaten von Ausländern, die sich gegen die Interessen eines polnischen Staatsbürgers, einer polnischen juristischen Person oder Organisationseinheit ohne Rechtspersönlichkeit richten. 637 Siehe z.B. Art. 7 Abs. 1 lit. a) schweizStGB, § 7a Abs. 1 dänStGB. 638 Siehe z.B. § 64 Abs. 1 Nr. 7 östStGB, wonach österreichisches Strafrecht für Auslandstaten gilt, wenn Täter und Opfer österreichischer Nationalität sind und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. 639 Siehe z.B. § 64 Abs. 1 Nr. 2 östStGB (Taten gegen österreichische Beamte/Amtsträger während/wegen der Vollziehung ihrer Aufgaben), Art. 113-7 frStGB (Verbrechen oder mit Gefängnisstrafe bedrohte Vergehen), § 3-2 japanStGB, § 7a dänStGB, Sec. 63c (2) Terrorism Act 2000. 640 Siehe z.B. Art. 10 Abs. 1 italStGB, Art. 7 § 3 lit. b) brasilStGB. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 213 als „passives Hoheitsträgerprinzip“.641 Wie umgekehrt beim aktiven Hoheitsträgerprinzip kommt es für den Strafrechtsschutz nicht darauf an, ob der verletzte Amtsträger die Staatsangehörigkeit des Staats besitzt, in dessen Dienst er steht. Einen erhöhten Strafrechtsschutz verdient er vielmehr als Äquivalent für seinen dienstlichen Auslandseinsatz. Er soll in seiner Funktion als Diener des öffentlichen Interesses geschützt werden, womit es insbesondere um den Schutz des Amtes und der Dienstausübung geht, weshalb diese Form der Strafgewalterstreckung auch als Ausprägung des Staatsschutzprinzips verstanden werden kann.642 Soweit es um den strafrechtlichen Schutz inländischer Bediensteter mit den Mitteln des eigenen Strafrechts geht, ist diese Form der Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt unzweifelhaft völkerrechtlich fundiert, wie entsprechenden Regelungen in staatlichen Gesetzgebungen sowie internationalen Abkommen zu entnehmen ist. Im Übrigen bewegt man sich auf völkerrechtlich unsicherem Terrain. Kritiker nehmen die beschriebene uneinheitliche Staatenpraxis zum Anlass, dem Individualschutzprinzip die völkerrechtliche Anerkennung abzusprechen.643 Zwar hat der StIGH die Frage der Völkerrechtskonformität dieses Geltungsprinzips im Lotus-Fall offen gelassen;644 einige Richter haben jedoch in Sondervoten ihre Kritik an diesem Konzept zum Ausdruck gebracht.645 Freilich greift der Heimatstaat des Tatopfers, indem er fremde Staatsangehörige wegen ihres Handelns am Tatort seinem Strafrecht unterwirft, in die Hoheitssphäre des Tatortstaats ein. Bedenklich ist dies vor allem dann, wenn das Verhalten am Tatort nicht mit Strafe bedroht ist. Denn obwohl sich der Einzelne auf dem Gebiet des Tatortstaats regelkonform verhält, richtet gleichwohl die fremde Rechtsordnung des Opfers einen Normappell an ihn. Damit ignoriert der Opferstaat völlig die kriminalpolitische Entscheidung des Tatortstaats, das Verhalten nicht unter Strafe zu stellen, und mischt sich tiefgreifend in dessen innere Angelegenheiten ein. 641 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 265. 642 Siehe etwa Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 43; Oehler, IntStR, Rn. 547; Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (605). 643 So etwa Li, Prinzipien, S. 182ff.; Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (31); vgl. auch Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (605). 644 StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 22f.; so auch die Interpretation von Jeßberger, Geltungsbereich, S. 200; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (93). 645 Sondervoten Weiss (S. 47), Finlay (S. 56ff.), Nyholm (S. 62), Moore (S. 91f.) und Altamira (S. 103ff.) zu StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 214 Besonders offensichtlich ist dieser Verstoß gegen das völkerrechtliche Nichteinmischungsgebot, wenn der Tatortstaat – wie regelmäßig – zugleich der Heimatstaat des Täters ist. Gewiss werden hier diffuse Schutzerwägungen des Opferstaats durch die berechtigten Interessen des Tatortstaats überlagert. Diese sind nicht nur darauf gerichtet, dass andere Staaten seine kriminalpolitische Entscheidung respektieren, die auf seinem Territorium stattgefundene Handlung straflos zu belassen, sondern der Tatortstaat wird seine Bürger zudem schützen wollen vor einer Bestrafung durch einen fremden Staat wegen eines Verhaltens, das nach seiner Rechtsordnung folgenlos bliebe.646 Auch dürfte den Tatortstaat gegenüber seinen Bürgern eine Pflicht treffen, sie vor derart weitgehenden, fremden Strafansprüchen zu bewahren.647 Selbst wenn der Täter kein Staatsangehöriger des Tatortstaats, sondern Ausländer ist, hat der Tatortstaat ihm nach den Grundsätzen des völkerrechtlichen Fremdenrechts einen Mindeststandard an Rechten und Schutz zu gewähren, wozu auch der Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung durch einen anderen Staat fallen dürfte.648 Das passive Personalitätsprinzip – vor allem in seiner uneingeschränkten Form – begegnet somit erheblichen völkerrechtlichen Bedenken. Nicht umsonst handelt es sich um das am kontroversesten diskutierte Geltungsprinzip.649 Dennoch ist seine grundsätzliche völkerrechtliche Akzeptanz heute nicht mehr zu bezweifeln.650 Offen ist nur, ob das Völkerrecht eine identische Tatortnorm verlangt oder nicht.651 646 Zutreffend Isfen, Grenzen, S. 83. 647 Isfen, Grenzen, S. 75. 648 Isfen, Grenzen, S. 83. 649 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 38 m.w.N.; Jennings, BYIL 33 (1957), 146 (155); McCarthy, FordhamIntlLJ 13 (1989/90), 298 (301); Ryngaert, Jurisdiction, S. 92 („most aggressive basis for extraterritorial jurisdiction“). 650 Blakesley, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (124); Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 20; Echle, ULR 2013, 56 (60f.); Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 188f.; Jakobs, Strafrecht AT, 5/8; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 4; Jescheck, IRuD 1956, 75 (92); McCarthy, FordhamIntlLJ 13 (1989/90), 298 (301); Rosswog, Problem der Vereinbarkeit, S. 113; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 1184. 651 Dafür etwa Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 39f.; Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186 (193); Mayer, JZ 1952, 609 (610f.); Rosswog, Problem der Vereinbarkeit, S. 181ff.; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 11; Wörner/Wörner, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 203 (242); Oehler, IntStR, Rn. 666. Dagegen Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 189ff.; Jakobs, Strafrecht AT, 5/8; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 263f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 230. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 215 Materielle Rechtfertigung Die Befugnis des Heimatstaats, gegen seine Staatsangehörigen begangene Auslandstaten zu ahnden, gründet auf der zwischen ihnen bestehenden besonderen Nähebeziehung. Von Völkerrechts wegen berechtigt und verpflichtet diese personale Bindung den Heimatstaat, seine Staatsangehörigen im Ausland zu schützen.652 Darüber hinaus wird das passive Personalitätsprinzip bisweilen auf die Überlegung gestützt, Auslandstaten gegen Inländer vermögen in besonderem Maße den innerstaatlichen Rechtsfrieden zu erschüttern und bedürften deshalb, wenn sie im Inland bekannt würden, auch hier einer staatlichen Reaktion.653 Dieser Begründungsansatz zielt indes nicht auf den Schutz des eigenen Staatsangehörigen ab, sondern vielmehr auf den Schutz der innerstaatlichen Rechtsordnung.654 Tatsächlich wird das Strafrecht diesem Schutzauftrag nur in den seltensten Fällen genügen. Häufig weiß der Täter vor Tatbegehung gar nicht, dass er einen Ausländer angreift, welche Staatsangehörigkeit dieser besitzt und dass er dessen Heimatrecht unterworfen ist. Folglich ist ihm das einschlägige sanktionsbewehrte Verbot gar nicht bekannt, sodass die angedrohte Strafe ihn von seinem Verhalten auch nicht abhalten kann.655 In diesen Fällen kann das passive Personalitätsprinzip tatsächlich keine reale Schutzwirkung zugunsten des inländischen Staatsangehörigen entfalten. Ohne abschreckende Wirkung verfehlt das Strafrecht seinen präventiven Zweck und ist mit kriminalpolitischen, strafzwecktheoretischen Erwägungen nicht zu legitimieren. Die Möglichkeit der Strafverfolgung durch den Heimatstaat des Opfers muss dem Täter umso fernliegender erscheinen, wenn er selbst Angehöriger des Tatortstaats ist. Dann wird er gar nicht damit rechnen, dass sein Opfer Ausländer ist. Die Inanspruchnahme von Strafgewalt auf Grundlage des passiven Personalitätsprinzips ist hier Ausfluss bloßer Staatsautorität.656 2. 652 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 41; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 261; Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 228; zum Schutzumfang Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, §§ 1226ff. 653 Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 40. 654 Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 40. 655 Auf diese Problematik hinweisend auch Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 39; Oehler, IntStR, Rn. 124, 127f., 666f.; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 150ff., 193f.; Ryngaert, Jurisdiction, S. 93; Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 39f. 656 Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (119); ders., IntStR, Rn. 127. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 216 Gegenüber dem Tatortstaat ist sie Ausdruck von Misstrauen657 des Heimatstaats in die Effizienz und Verlässlichkeit der Strafrechtspflege des anderen Staates. Dieses Misstrauen liegt weniger in der Annahme begründet, die lex loci beschränke ihre Schutzwirkung auf Inländer und gewähre daher Ausländern keinen ausreichenden Schutz, sondern vielmehr in der Vorstellung, die Strafverfolgungsorgane des Tatortstaats schöpften die ihnen de lege lata zur Verfügung stehenden Verfolgungsmöglichkeiten bei Straftaten gegen Ausländer nicht befriedigend aus.658 Naheliegend erscheint dieser Gedanke insbesondere in Rechtsordnungen, in denen die Strafverfolgungsbehörden nicht dem Legalitätsprinzip verpflichtet sind, sondern nur nach Ermessen einschreiten (Opportunitätsprinzip). Indes dürfte die Befürchtung, der fremde Staat gewähre den eigenen Staatsangehörigen generell keinen hinreichenden Strafrechtsschutz, jedenfalls im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten untereinander unbegründet und nicht mehr zeitgemäß sein. Moderne Ausprägung: Passives Domizilprinzip Auch das Individualschutzprinzip im klassischen Sinne wird mittlerweile häufig durch das moderne passive Domizilprinzip abgewandelt oder ergänzt, welches auf den dauerhaften Aufenthalt des Opfers im Inland abstellt, ohne dass es auf seine inländische Staatsangehörigkeit ankommt. So tragen die Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass heute oft nur noch die Gebietsansässigkeit des Betroffenen – aber nicht mehr unbedingt seine Staatsangehörigkeit – Auskunft darüber gibt, zu welchem Staat er eine tatsächliche Nähebeziehung unterhält. Aber nur selten knüpfen die Staaten – wie das deutsche Recht in § 5 Nr. 6 lit. b) und c), Nr. 9a lit. b) StGB für die Entziehung Minderjähriger (§ 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB), die Zwangsheirat (§ 237 StGB) und die weibliche Genitalverstümmelung (§ 226a StGB) – die Geltung deutschen Strafrechts allein an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Opfers im Inland.659 Vielmehr tritt die Gebietsansässigkeit 3. 657 So auch Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 40; Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (206f.); Oehler, IntStR, vor Rn. 657; Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 40; Schultz, in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (312); Zieher, Int. Strafrecht, S. 77. 658 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 261f.; Isfen, Grenzen, S. 75. 659 Dagegen kann laut BGH, NStZ 1999, 236 (236), der bloß vorübergehende inländische Aufenthalt eines eingereisten Tatopfers keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für die deutsche Strafgewalt bilden, denn dieses Merkmal hängt in der Regel von zufälligen, tat- und täterunabhängigen Umständen ab. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 217 des Verletzten zumeist als notwendige zusätzliche Voraussetzung zur Staatsangehörigkeit des Opfers hinzu und bildet damit ein einschränkendes Kriterium zur Begründung von Strafgewalt auf Grundlage des passiven Personalitätsprinzips – so im deutschen Recht bei der Verschleppung und politischen Verdächtigung (§ 5 Nr. 6 lit. a) StGB). Mangels hinreichender Staatenpraxis ist Jeßberger zufolge das passive Domizilprinzip gegenwärtig nicht völkerrechtlich abgesichert.660 Es kann daher derzeit nur als ein das passive Personalitätsprinzip einschränkendes Kriterium herangezogen werden.661 Zusammenfassende Bewertung Das passive Personalitätsprinzip sieht sich erheblicher Kritik ausgesetzt. Die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt auf Grundlage dieses Geltungsprinzips ist nicht nur völkerrechtlich heikel, weil durch sie in fremde souveräne Strafrechtsordnungen eingegriffen wird, sondern sie ist auch aus individualrechtlicher Täterperspektive zweifelhaft. Weiß der Täter nicht, dass sein Opfer Ausländer ist, so ist es aus Gerechtigkeitsgründen höchst bedenklich, ihn einem fremden Strafgesetz zu unterwerfen,662 mit dessen Geltung er nicht rechnet, dessen Inhalt ihm unbekannt ist und zu dem mitunter kein Pendant in seiner eigenen Rechtsordnung existiert.663 Ferner ist die kriminalpolitische Zweckmäßigkeit des passiven Personalitätsprinzips aus zwei Gründen äußerst fragwürdig: Zum einen wird mit ihm die Präventivwirkung der Strafgesetze verfehlt. Zum anderen provoziert es eine Vielzahl von Jurisdiktionskonflikten, weil ihm sowohl die Gebietshoheit des Tatortstaats664 als auch die Personalhoheit des Täterstaats 4. 660 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 265. 661 Isfen, Grenzen, S. 85, zufolge ist das absolute passive Personalitätsprinzip nur dann zu rechtfertigen, wenn sowohl Opfer als auch Täter deutsche Staatsangehörige sind und zumindest der Täter seine Lebensgrundlage in Deutschland hat. Angesichts der Tatsache, dass der Tatortstaat auch dem deutschen Täter einen völkerrechtlichen Mindeststandard an Schutz gewähre, könne bei fehlender Tatortstrafbarkeit nur über eine Kombination mit dem Domizilprinzip ein ausreichender Bezug zum Urteilsstaat hergestellt werden (S. 83). 662 Eser, in: Vogler (Hrsg.), FS Jescheck, S. 1353 (1371); Kunig/Uerpmann, Jura 1994, 186 (193). 663 Dazu unten Kap. 7, III. 5. b) (4) (S. 606f.). 664 Siehe schon die Kritik von Richter Moore, Sondervotum zu StIGH, Urt. v. 7.9.1927 (Lotus), PCIJ Series A. No. 10, S. 92: „In substance, it means that the citizen of one country, when he visits another country, takes with him for his ‘protection’ the law of his own country and subjects those with whom he comes 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 218 entgegenstehen. Für den Beschuldigten resultieren hieraus Pflichtenkollisionen, wenn der Opferstaat ein Verhalten mit Sanktion belegt, das der Tatortstaat billigt oder sogar gebietet. Auch kann eine Straftat mehrere Opfer unterschiedlicher Nationalität hervorbringen. In der deutschen Strafrechtspraxis wird dem passiven Personalitätsprinzip faktische Bedeutungslosigkeit bescheinigt.665 Zu § 7 Abs. 1 StGB wird gar angenommen, es handele sich um eine nur „symbolische“ Norm, die geeignet sei, „Illusionen über die Wirksamkeit deutschen Strafrechts zu schaffen“666. Häufig sind Staaten an der tatsächlichen Durchsetzung von Strafansprüchen auf Grundlage des Individualschutzprinzips gehindert. Nur selten wird sich der Täter im Heimatstaat des Opfers aufhalten, sodass dieser aufgrund seiner territorial beschränkten jurisdiction to enforce in der Regel auf die Rechtshilfe des Tatort- oder sonstigen Aufenthaltsstaats des Täters angewiesen ist. Dieser wird aber nur kooperieren und die Auslieferung bewilligen, wenn sein eigenes Strafanwendungsrecht das passive Personalitätsprinzip als Basis zur Strafgewaltbegründung überhaupt anerkennt und einschränkende Voraussetzungen, denen er selbst dieses Geltungsprinzip unterwirft, im konkreten Fall erfüllt sind. into contact to the operation of that law. In this way an inhabitant of a great commercial city, in which foreigners congregate, may in the course of an hour unconsciously fall under the operation of a number of foreign criminal codes. This is by no means a fanciful supposition; it is merely an illustration of what is daily occurring, if the ‘protective’ principle is admissible. It is evident that this claim is at variance not only with the principle of the exclusive jurisdiction of a State over its own territory, but also with the equally well-settled principle that a person visiting a foreign country, far from radiating for his protection the jurisdiction of his own country, falls under the dominion of the local law and, except so far as his government may diplomatically intervene in case of a denial of justice, must look to that law for his protection“. 665 Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 118ff., 215 („überflüssig“); Isfen, Grenzen, S. 76; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 262; Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (206f.); krit. zur unterlassenen Anwendung des § 7 Abs. 1 StGB durch die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth in Ermittlungsverfahren gegen Angehörige der argentinischen Militärjunta wegen getöteter Nachkommen jüdischer Flüchtlinge aus Nazi-Deutschland Basak, ZIS 2007, 374 (381ff.). 666 So Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 216; zust. Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (207). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 219 Staatsschutzprinzip/Realprinzip Neben dem passiven Personalitätsprinzip fällt das Staatsschutzprinzip (auch sog. Realprinzip) in die Kategorie der Schutzprinzipien, bietet aber deutlich weniger Angriffsfläche für die Entstehung von Konflikten. Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung Ähnlich dem Territorialitätsprinzip basiert das Staatsschutzprinzip auf dem Gedanken des Selbstschutzes. Jeder Staat ist berechtigt, vom Ausland aus vorgenommene Angriffe auf elementare staatliche Interessen mit den Mitteln seines Strafrechts abzuwehren, also Angriffe auf seinen Bestand, seine Sicherheit, die Funktionsfähigkeit der einzelnen Staatsgewalten sowie seine territoriale, politische und militärische Integrität – und zwar unabhängig von der Strafbarkeit am Tatort und der Nationalität des Täters.667 Das Staatsschutzprinzip erfasst damit sowohl von Ausländern als auch von Inländern begangene Auslandstaten gegen inländische Rechtsgüter. Sein Anwendungsbereich bezieht sich in der Praxis aber vor allem auf Auslandstaten von Ausländern, weil für Inländer meist schon das aktive Personalitätsprinzip eingreifen wird. Das Staatsschutzprinzip ist zweifelsfrei völkerrechtlich anerkannt.668 Es ist in diversen nationalen Gesetzen669 und zahl- IV. 1. 667 Blakesley/Stigall, GWashIntlLRev 39 (2007), 1 (22); Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 19; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 136; Zieher, Int. Strafrecht, S. 78. Oehler, IntStR, Rn. 597ff., hält die Gleichbehandlung von In- und Ausländern nach dem Staatsschutzprinzip für nicht gerechtfertigt, weil der Inländer dem Schutz durch seinen Heimatstaat unterstehe und er mit den heimischen Ge- und Verboten vertraut sei, weshalb seine Schuld in vergleichbaren Fällen höher ausfalle als die des Ausländers. Dann wäre bei Auslandstaten von Inländern allein das aktive Personalitätsprinzip einschlägig und für das Staatsschutzprinzip kein Raum. Krit. Isfen, Grenzen, S. 87. 668 BVerfG NJW 1995, 1811 (1812f.); BGH NJW 1991, 2498 (2498f.); ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 13f.; ALI, Restatement, § 402 (3), Comment f; Harvard Draft, Kommentar zu Art. 7, AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (543ff.); Blakesley/Stigall, GWashIntlLRev 39 (2007), 1 (22); Brownlie, Principles, S. 304f.; Eser, in: Vogler (Hrsg.), FS Jescheck, S. 1353 (1369); ders., in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 32; Hecker, EurStR, § 2 Rn. 46; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (94); Meng, AVR 27 (1989), 156 (188); Oehler, IntStR, Rn. 577; Ryngaert, Jurisdiction, S. 97; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 226; Zieher, Int. Strafrecht, S. 104. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 220 reichen internationalen Abkommen niedergelegt.670 Häufig tritt es in Kombination mit anderen Geltungsprinzipien auf. Bisweilen wird es zusätzlich von einem Verfolgungsersuchen des Justizministeriums abhängig gemacht. Materielle Rechtfertigung Jeder Staat hat ein legitimes Interesse an der Aufrechterhaltung seiner Souveränität. Ihm darf es nicht verwehrt sein, sich mit strafrechtlichen Mitteln gegen externe Angriffe auf seinen Bestand, seine Sicherheit, seine staatlichen Funktionen und seine Integrität zur Wehr zu setzen.671 Für den angegriffenen Staat ist der Einsatz des eigenen Strafrechts oft die einzige Option, um sich gegen derartige Angriffe aus dem Ausland zu schützen. Der Tatortstaat nimmt ihm diese Aufgabe in der Regel nicht ab. Gewöhnlich sehen die Staaten nur für die Wahrung ihrer eigenen nationalen Belange ein berechtigtes Bedürfnis und gewähren ausländischen Rechtsgütern, also solchen rechtlich geschützten Interessen, deren Träger ein ausländischer Staat ist, allenfalls punktuellen Schutz.672 Der Blick auf das deutsche Strafrecht zeigt, dass einige Tatbestände eine tatbestandsimmanente Beschränkung auf rein inländische Rechtsgüter enthalten. So liegt beispielsweise der Zweck der Staatsschutzdelikte (§§ 80aff. StGB) nur darin, Aufgriffe auf die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland abzuwehren. Ebenso stellt § 113 Abs. 1 StGB nur Widerstandshandlungen gegenüber inländischen Vollstreckungsbeamten unter Strafe. 2. 669 Siehe z.B. Art. 4 Abs. 1 schweizStGB, § 64 Abs. 1 Nr. 1-4, 9 lit. d), e) östStGB, Art. 113-10 frStGB, Art. 23 Abs. 3 spStGB. Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (420f.), sowie die Länderberichte. 670 Siehe z.B. Art. 19 Abs. 1 lit. e) RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung, Art. 5 Abs. 1 lit. c) Internationales Übereinkommen gegen Geiselnahme v. 18.12.1979, Art. 6 Abs. 2 lit. b) Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge v. 15.12.1997 (BGBl. 2002 II S. 2506). 671 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 35f.; Hecker, EurStR, § 2 Rn. 46; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 254ff.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 226. 672 ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 13; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 225; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 254; Nowakowski, JZ 1971, 633 (637); Oehler, IntStR, Rn. 574; Pedrazzi, in: Tiedemann (Hrsg.), Multinationale Unternehmen, S. 81 (89f.); Schultz, in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (311). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 221 Unterstellt die Rechtsordnung des Tatortstaats ausländische Rechtsgüter nicht ihrem Schutz, so ist der Tatortstaat schon mangels Kriminalisierung des Tatverhaltens an einer Strafverfolgung gehindert.673 Sieht sich ein Staat Angriffen auf fundamentale staatliche Interessen ausgesetzt und mangelt es zugleich an der „Nothilfebereitschaft“ des Tatortstaats, so kann es für die Inanspruchnahme von Strafgewalt auf Grundlage des Staatsschutzprinzips nicht darauf ankommen, ob die Tat auch nach dem Recht des Begehungsorts mit Strafe bedroht ist.674 Das Staatsschutzprinzip vermittelt dem betroffenen Staat somit Strafgewalt gerade für die Fälle, in denen die Tat nach der lex loci nicht mit Strafe bedroht ist und deshalb nicht verfolgt wird. Selbst wenn die Rechtsordnung des Tatortstaats vereinzelt fremde staatliche Interessen schützt, so mag der Tatortstaat die Verfolgung dennoch aus politischen Gründen ablehnen675 oder weil ihm die Verletzung des fremden staatlichen Rechtsguts gar gelegen kommt676. Der angegriffene Staat ist somit mangels „Nothilfebereitschaft“ des Auslands darauf angewiesen, zum Schutz eigener Rechtsgüter selbst tätig zu werden.677 Das ius puniendi des angegriffenen Staates rechtfertigt sich ferner daraus, dass der Täter selbst durch die Richtung seines Angriffs die Beziehung zu diesem Staat hergestellt und dessen „Notwehrreaktion“ herausgefordert hat.678 Aufgrund der sachlichen Nähe des betroffenen staatlichen Rechtsguts zum Strafgewaltstaat muss der Täter mit einer entsprechenden Reaktion des angegriffenen Staats und seiner Unterworfenheit unter dessen Rechtsordnung rechnen. Schließlich greift der Täter mit seinem Verhalten nicht nur den Staat selbst an, sondern – wie Isfen konstatiert – mittelbar auch dessen Staatsbürger in ihrer Gesamtheit, denen der Staat zum Schutz und zur Gewährung einer Ordnung der Freiheitlichkeit verpflichtet ist. Gefährdet der Täter durch sein Handeln die Grundlagen dieser Pflichterfüllung, so muss er damit korrelierend „dulden, dass der Staat als Treuhänder der vom Volke ausgehenden Hoheitsgewalt durch Anwendung natio- 673 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (168f.). 674 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 35; Isfen, Grenzen, S. 85f.; Oehler, IntStR, Rn. 587; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 10; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 19. 675 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 35; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 4. 676 Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 40f.; Zieher, Int. Strafrecht, S. 78; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 254. 677 Diese Ratio des Staatsschutzprinzips hat in Art. 55 Abs. 1 lit. b) und c) SDÜ als Ausnahme zum transnationalen Strafklageverbrauch Ausdruck gefunden. Dazu unten Kap. 5, III. 4. (S. 397ff.). 678 Isfen, Grenzen, S. 85; Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 4; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 10; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 225. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 222 naler Strafnormen die Geltung seiner institutionalisierten Verfasstheit bestätigt“.679 Geschützte staatliche Rechtsgüter Selbstverständlich ist es dem angegriffenen Staat versagt, sich unbegrenzt zur Verteidigung aller erdenklicher Inlandsgüter und staatlicher Interessen, die unter Umständen nur mittelbar tangiert sind, auf die Ausübung seines „Notwehrrechts“ zu berufen.680 Der Zweck der Selbstverteidigung gebietet eine Begrenzung auf evidente staatliche Belange. Trotz des breiten Konsenses für das Staatsschutzprinzip bestehen aber noch immer Unsicherheiten, die Straftatbestände zu bestimmen, die solche elementar wichtigen staatlichen Rechtsgüter betreffen. Zweifelsfrei zu bejahen ist dies für Taten, die den Bestand und die Sicherheit des Staates, die Funktionsfähigkeit seiner Institutionen sowie seine territoriale Integrität und seine politische Unabhängigkeit verletzen oder gefährden.681 Solche Rechtsgüter sind insbesondere bei den Staatsschutzdelikten im engen Sinne wie Friedensverrat, Hoch- oder Landesverrat sowie bei Spionage und Straftaten gegen die Landesverteidigung betroffen.682 Die Reichweite des Staatsschutzprinzips im Übrigen ist weitgehend ungeklärt. Es birgt deshalb ein gewisses Missbrauchsrisiko in Bezug auf unbestimmte politische oder sonst vage formulierte Straftatbestände und Straf- 3. 679 Isfen, Grenzen, S. 196. 680 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 36; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 256; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (94). 681 Vgl. ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 13; Art. 7 Harvard Draft, AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (543); BVerfG NJW 1995, 1811 (1813); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 36; Blakesley, in: Bassiouni, International Criminal Law, Vol. II, S. 85 (108); Brownlie, Principles, S. 304; Isfen, Grenzen, S. 86; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 256; Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (109): „protect their governmental functions“, „acts […] that are directed against the sovereignty or security of the state or endanger its functions“; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 1184; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 226; Zieher, Int. Strafrecht, S. 78. 682 Akehurst, BYIL 46 (1972/73), 145 (158f.); Eser, in: Vogler (Hrsg.), FS Jescheck, S. 1353 (1369); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 256; Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (109): „espionage, counterfeiting the seal of the state or its currency, falsification of official documents, attacks on diplomats and treason“; Schmitz, Das aktive Personalitätsprinzip, S. 136; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 226. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 223 anwendungsregelungen,683 die die Möglichkeit eröffnen, das Staatsschutzprinzip gleichsam nach Belieben zur Verfolgung von Auslandstaten heranzuziehen. Die Staatenpraxis liefert ein uneinheitliches Bild. Auch im Schrifttum gehen die Meinungen auseinander. So werden zum Teil Währungs- und Aussagedelikte, bestimmte Wirtschaftsstraftaten sowie Straftaten gegen Staatsorgane und Handlungen gegen fiskalische Interessen dem Staatsschutzprinzip unterstellt.684 Das Bedürfnis nach Schutz staatlicher Interessen durch das Strafrecht wird teilweise sehr weit gezogen, sodass in manchen Staaten der Trend dahin geht, auch den Kapitalmarkt, die nationale See- und Luftfahrt, die Umwelt sowie bestimmte industrielle und kommerzielle Interessen dem Staatsschutzprinzip zuzuordnen.685 Eine solche Entwicklung zu einer weitgehenden Inanspruchnahme von Strafgewalt über das Staatsschutzprinzip vollzieht sich auch im deutschen Strafanwendungsrecht, wo dieses Anknüpfungsprinzip in § 5 StGB Niederschlag findet. Hier erlaubt es über den genannten Kernbereich der Staatsschutzdelikte (Nr. 2-5) hinaus die Ausübung von Strafgewalt über die den Schutz der deutschen Rechtspflege vor Falschaussagen bezweckenden Rechtspflegedelikte (Nr. 10), über Umweltdelikte (Nr. 11) und Taten gegen Amtsträger (Nr. 14) sowie die Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (Nr. 16). Jüngst hat der deutsche Gesetzgeber mit §§ 335a, 5 Nr. 15 StGB den Anwendungsbereich des deutschen Korruptionsstrafrechts erheblich ausgedehnt. Die Neuregelung trägt „strafrechtsimperialistische Züge“686, denn sie erfasst jede Form der Bestechung ausländischer Amtsträger und droht Strafe nicht nur dem deutschen Geber an (selbst wenn sein Verhalten am ausländischen Tatort erlaubt ist), sondern auch dem ausländischen Nehmer. Teilweise wird auch die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 5 Nr. 7 StGB) dem Staatsschutzprinzip zugeordnet – dies mit dem Argument, der Gesetzgeber stelle auf den 683 Cameron, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 21; Jennings, BYIL 33 (1957), 146 (155); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 255; Oehler, IntStR, Rn. 126, 578; Schroeder, NJW 1969, 81 (82f.). 684 Vgl. ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 13; Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (420); Brownlie, Principles, S. 304; Jakobs, Strafrecht AT, 5/16; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 256f.; Oehler, IntStR, Rn. 581ff.; Mann, RdC 111 (1964-I), 9 (94); Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (109). 685 ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 14; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 257. 686 Krit. mit Blick auf „das Bestreben, die Integrität ausländischer Verwaltungen auch gegen deren Willen zu schützen“, Kudlich/Hoven, ZIS 2016, 345 (349); eingehend dies. (Hrsg.), Auslandsbestechung, passim. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 224 Schutz der deutschen Volkswirtschaft ab.687 Im Schrifttum ist man indes bestrebt, Ausweitungstendenzen Einhalt zu gebieten. So wird einschränkend davon ausgegangen, dass ein Verhalten, das sich bloß in Widerspruch zu staatlichen Politiken – etwa auf dem Gebiet der Einwanderungs-, Zollund Drogenpolitik – setzt, oder die Funktionsfähigkeit der staatlichen Volkswirtschaft beeinträchtigt, nicht dem Realprinzip unterfällt.688 Erweiterung durch Unionsschutzprinzip Eine Erweiterung hat das Staatsschutzprinzip mit dem Unionsschutzprinzip erfahren. Im EU-Raum haben nämlich nicht nur die Mitgliedstaaten ein Interesse am Schutz ihrer staatlichen Rechtsgüter. Mit der zunehmenden Dynamik des europäischen Integrationsprozesses artikuliert sich vermehrt das Bedürfnis, auch den spezifischen Interessen der Europäischen Union strafrechtlichen Schutz zu gewährleisten. Denn die Union ist Trägerin einer Vielzahl von Rechtsgütern, verfügt jedoch kaum über eigene Mittel, um Angriffe auf diese Rechtsgüter abzuwehren oder Verletzungshandlungen zu ahnden.689 Im Bereich des Strafrechts ist der europäische Gesetzgeber im Wesentlichen auf eine Angleichungskompetenz zur Setzung kriminalstrafrechtlicher Mindestvorgaben durch Richtlinien (Art. 83 AEUV) beschränkt. Nur für die Bekämpfung von Betrügereien und sonstigen gegen die EU-Finanzinteressen gerichteten rechtswidrigen Handlungen begründet Art. 325 Abs. 4 AEUV eine genuin europäische, supranationale Strafrechtssetzungskompetenz.690 In institutioneller Hinsicht ist auf die Arbeit OLAFs hinzuweisen, einer Dienststelle der EU-Kommission, die Fälle von Betrug zum Nachteil des EU-Haushalts, von Korruption sowie schwerwiegendem Fehlverhalten innerhalb der Organe und Einrichtungen der EU untersucht. Im Übrigen ist die Union darauf angewiesen, dass die Mitgliedstaaten ihr nationales Strafrecht in ihren Dienst stellen. Erst mit Er- 4. 687 So Böse, in: NK StGB, § 5 Rn. 20. 688 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 36; Jennings/Watts, Oppenheim’s International Law, S. 471; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 257; Puttler, in: Meessen (Hrsg.), Extraterritorial jurisdiction, S. 103 (109). 689 Vgl. auch Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 251, und Jeßberger, Geltungsbereich, S. 258, deren Ansicht, die Union verfüge über gar keine Mittel zum Schutz ihrer eigenen Rechtsgüter, nicht mehr dem gegenwärtigen Stand der europäischen Strafrechtspflege entspricht. 690 Dannecker/Müller, in: Rengeling et al. (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes, § 39 Rn. 7, 15; Grünewald, JZ 2011, 972 (973f.); Satzger, KritV 2008, 17 (25ff.). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 225 richtung der Europäischen Staatsanwaltschaft werden der Union selbst die Mittel an die Hand gegeben, um Straftaten zu verfolgen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen. Zwar sind die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen typischerweise nicht auf den Schutz von Unionsinteressen ausgelegt. Der Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) verpflichtet aber die nationalen Gesetzgeber, Rechtsgüter der Union in gleicher Weise mit den Mitteln ihres Strafrechts zu schützen, wie ihre einzelstaatlichen Rechtsgüter. Dieses sog. Assimilierungsprinzip verlangt von den Mitgliedstaaten, unionsrechtliche Interessen in den Schutzbereich ihrer nationalen Strafvorschriften einzubeziehen und die Verletzung von Unionsrechtsgütern durch wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen zu ahnden.691 Darüber hinaus müssen sie über die Schaffung entsprechender Regelungen in ihrem nationalen Strafanwendungsrecht sicherstellen, dass die einschlägigen Strafnormen auf im Ausland sich ereignende Sachverhalte anwendbar sind.692 So hat der deutsche Gesetzgeber den Subventionsbetrug zum Nachteil des EU-Haushalts mit § 264 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 StGB in den Schutzbereich des deutschen Strafrechts einbezogen und diesen gemäß § 6 Nr. 8 StGB auch dann der deutschen Strafgewalt unterworfen, wenn er im EU-Ausland oder einem Drittstaat begangen wird. Entsprechendes gilt gemäß § 108e Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 5 Nr. 16 StGB für den Stimmenkauf bei Wahlen und Abstimmungen im Europäischen Parlament. Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption693 hat der deutsche Gesetzgeber Ende 2015 durch Einführung des § 335a StGB und Ergänzung der §§ 331ff., 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB u.a. die im Nebenstrafrecht angesiedelte Regelung des Art. 2 §§ 1, 2 EU- BestG694 ins StGB überführt und die Korruptionstatbestände auf Richter des EuGH und EuG sowie europäische Beamte (z.B. Kommissionsmitglieder) ausgeweitet.695 Darüber hinaus enthält § 6 Nr. 9 StGB eine Blankettausweitung für Taten, hinsichtlich derer Deutschland eine völkervertragliche Verfolgungs- 691 EuGH, Urt. v. 21.9.1989, Rs. 68/88 (Kommission ./. Griechenland), NJW 1990, 2245 (2246); Hecker, EurStR, § 7 Rn. 24ff.; ders., in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (86f.). 692 Hecker, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 85 (86f.). 693 Gesetz zur Bekämpfung der Korruption v. 20.11.2015 (BGBl. 2015 I S. 2025). 694 Gesetz zum Protokoll v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz) v. 10.9.1998 (BGBl. 1998 II S. 2340). 695 Dazu Papathanasiou, jurisPR-StrafR 2/2016, Anm. 1; Kudlich/Hoven, ZIS 2016, 345 (349). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 226 pflicht trifft, welche sich im Verhältnis zur EU allgemein aus dem Grundsatz der Unionstreue,696 einer unionsrechtskonformen Auslegung697 oder dem EU-Sekundärrecht698 ergeben kann. So ordnet etwa Art. 19 Abs. 1 lit. e) der Richtlinie (EU) 2017/541 zur Terrorismusbekämpfung an, dass jeder Mitgliedstaat in Bezug auf terroristische Straftaten gegen ein EU-Organ oder eine sonstige EU-Institution mit Sitz in dem betreffenden Mitgliedstaat seine Gerichtsbarkeit zu begründen hat, woraus sich für die deutschen Strafverfolgungsbehörden beispielsweise im Falle eines terroristischen Anschlags auf die EZB – neben dem territorialen – ein zusätzlicher Anknüpfungspunkt über das Unionsschutzprinzip ergäbe. Zum Schutz gegen die Fälschung von Euro-Banknoten und -Münzen sind die Mitgliedstaaten nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2014/62/EU699 verpflichtet, die Verfolgung unabhängig von Tatort und Nationalität des Täters sicherzustellen, wenn sich der Täter auf ihrem Hoheitsgebiet aufhält und nicht ausgeliefert wird oder die gefälschten Gelder dort aufgefunden werden. Als legitimer Anknüpfungspunkt zur Strafgewaltbegründung hat sich so das Unionsschutzprinzip (früher: Gemeinschaftsschutzprinzip) völkerrechtlich etabliert, wonach die Mitgliedstaaten befugt sind, die Begehung von Straftaten zum Nachteil der Union zu ahnden, und zwar auch dann, wenn diese im Ausland begangen worden sind.700 Es liegt auf der Hand, dass das Unionsschutzprinzip Jurisdiktionskonflikte heraufbeschwört. Soweit nicht der Unionsgesetzgeber oder die Mitgliedstaaten selbst durch das Erfordernis zusätzlicher Anknüpfungspunkte (insbesondere Begehungsort oder Nationalität des Täters)701 gewisse Grenzen ziehen, ist potentiell jeder Mitgliedstaat zur Verfolgung von Straftaten zum Nachteil der EU berufen. 696 Z.B. stellt § 162 Abs. 1 StGB klar, dass §§ 153ff. StGB auch auf Falschaussagen in einem Verfahren vor dem EuGH anzuwenden sind. 697 Das Unionsschutzprinzip ist das strafanwendungsrechtliche Korrelat des Grundsatzes unionsrechtskonformer Auslegung der Straftatbestände. Vgl. Safferling, IntStR, § 3 Rn. 45; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 18. 698 Im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG hält Böse, in: NK StGB, § 6 Rn. 19, die dynamische Verweisung für unbedenklich. Der Parlamentsvorbehalt sei auf europäischer Ebene durch Einbindung der nationalen Parlamente in den Entscheidungsprozess bzw. ein Mitentscheidungsrecht des EU-Parlaments gewährleistet. 699 RL 2014/62/EU v. 15.5.2014 zum strafrechtlichen Schutz des Euro und anderer Währungen gegen Geldfälschung (ABlEU L 151 v. 21.5.2014, S. 1). 700 Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 252; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 258; Oehler, IntStR, Rn. 919. 701 Siehe z.B. Art. 4 Abs. 1 Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (sog. „PIF-Convention“, ABlEG C 316 v. 27.11.1995, S. 49). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 227 Zusammenfassende Bewertung Das Staatsschutzprinzip ist aus Gründen des Selbstschutzes der Staaten als Anknüpfungspunkt zur Begründung von Strafgewalt unverzichtbar. Jeder Staat muss sich selbst gegen Angriffe auf seine fundamentalen staatlichen Interessen schützen, weil andere Staaten den Schutzbereich ihres Strafrechts nur selten auf ausländische Rechtsgüter ausdehnen. Das Realprinzip dient insoweit der Schließung von Strafbarkeitslücken, weshalb eine Einschränkung durch das Erfordernis der identischen Tatortnorm kontraproduktiv wäre. Um jedoch eine Einmischung in den Hoheitsbereich des Tatortstaats und daraus resultierende Kompetenzstreitigkeiten zu vermeiden, sollte nicht jedes irgendwie geartete staatliche Interesse eine Strafbefugnis nach dem Staatsschutzprinzip legitimieren können. Vielmehr ist eine Begrenzung im Hinblick auf seine Ratio geboten. In der Praxis kann es sich indes als schwierig erweisen, einen auf dem Staatsschutzprinzip gründenden Strafanspruch im Einzelfall durchzusetzen. Mitunter besteht nämlich auf Seiten des Tatortstaats nur wenig Kooperationsbereitschaft, wenn dieser selbst territoriale Strafgewalt beansprucht oder er seine kriminalpolitische Entscheidung, ein bestimmtes Verhalten nicht unter Strafe zu stellen, respektiert wissen will. Universalitätsprinzip/Weltrechtsprinzip Die weitgehendste Ausdehnung extraterritorialer Strafgewalt vollzieht sich über das Universalitätsprinzip, weil dieses eine spezielle Betroffenheit des Verfolgerstaats durch die Tat gar nicht erfordert. Bei Vorliegen bestimmter, ihrer Natur nach besonders schwerer Straftaten, die die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren, ist jeder Staat berechtigt (oder sogar verpflichtet), die Tat weltweit nach Maßgabe seines eigenen Strafrechts zu verfolgen. Daher rührt die alternative Bezeichnung als „Weltrechtsprinzip“. Gehalt und völkerrechtliche Anerkennung Das Universalitätsprinzip erlaubt den Staaten die Verfolgung von Straftaten, die sich gegen die gemeinsamen Interessen der internationalen Staatengemeinschaft richten, und zwar unabhängig vom Tatort, dem dort gel- 5. V. 1. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 228 tenden Recht und der Nationalität der Beteiligten.702 Entscheidend sind allein Natur und Schwere der Straftat. Kennzeichen universeller Strafgewalt ist der ihr zugrunde liegende Angriff auf „Weltrechtsgüter“ oder „Weltgemeinschaftsinteressen“, also auf „übernationale“, universelle, gemeinhin als wesentlich und schutzwürdig anerkannte Rechtsgüter.703 Weltrechtspflegeverbrechen sind als Angriff auf die Völkerrechtsordnung gegen die Interessen der gesamten Menschheit gerichtet. Sie bedrohen potentiell alle Staaten, weshalb grundsätzlich jeder Staat strafbefugt ist.704 Der Täter kann an jedem Ort der Welt festgenommen und nach dem Strafrecht des Ergreifungsstaats verurteilt werden. So führte der US Court of Appeals in seiner Auslieferungsentscheidung im Fall Demjanjuk aus: „(The) ‚universality principle‘ is based on the assumption that some crimes are so universally condemned that the perpetrators are the enemies of all people. Therefore, any nation which has custody of the perpetrators may punish them according to its law applicable to such offenses.”705 702 Vgl. BVerfG NStZ 2011, 353 (353); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 45; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 21; Henzelin, Le principe de l’universalité, S. 29f., 63; Hoyer, in: SK StGB, vor § 3 Rn. 13; Isfen, Grenzen, S. 88; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (836); Oehler, in: Börner/Jahrreiß et al. (Hrsg.), FS Carstens, S. 435 (440f.); Ryngaert, Jurisdiction, S. 101, 106; Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (76); ders., NewEngLRev 35 (2001), 363 (368); Weiß, JZ 2002, 696 (698); Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 237; Zieher, Int. Strafrecht, S. 79. 703 Nicht hingegen kommt es auf die universelle Anerkennung des Rechtsguts (Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit) selbst an, wie die häufig anzutreffende Formulierung suggeriert, das Universalitätsprinzip diene der Strafgewalterstreckung auf Taten, durch die gemeinsame, in allen Kulturstaaten anerkannte Rechtsgüter verletzt würden. Vgl. die Formulierungen bei Eser, in: Schönke/ Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 19; Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (385); Hoyer, in: SK StGB, vor § 3 Rn. 13. Die Bezugnahme auf „Kulturstaaten“ ist unzeitgemäß und wenig aussagekräftig, da sie die Frage aufwirft, welche Staaten zu diesem erlesenen Kreis gehören. Zu Recht krit. Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 47; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 238. 704 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 271f., 274f.; Marks, ColumJTransnatlL 42 (2004), 445 (465); Oehler, IntStR, Rn. 147f.; ders., in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (125); Ryngaert, Jurisdiction, S. 106; Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (80); ders., NewEngLRev 35 (2001), 363 (368); Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 41. 705 U.S. Court of Appeals (6th Circuit), Entscheidung v. 31.10.1985, John Demjanjuk ./. Joseph Petrovsky et al., US 776 F.2d 571, http://law.justia.com/cases/federa l/appellate-courts/F2/776/571/443196/. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 229 Die Ausübung universeller Strafgewalt wird gemeinhin als Akt der internationalen Solidarität bei der Verbrechensbekämpfung verstanden.706 Der Staat, der auf Grundlage des Universalitätsprinzips strafverfolgend tätig wird, tut dies gleichsam treuhänderisch als Sachwalter für die Völkergemeinschaft.707 Dies bedeutet, dass er nicht nur für denjenigen Staat handelt, dessen verfasste Rechtsordnung durch die Tat verletzt ist, sondern auch für denjenigen, in dessen Souveränität er mit seinen Strafverfolgungsmaßnahmen faktisch eingreift, was – bedenkt man Fälle der Makrokriminalität – sogar der Staat sein kann, von dessen Verantwortlichen der Angriff selbst ausgegangen ist. Eine völkerrechtlich relevante Einmischung des Verfolgerstaats in die inneren Angelegenheiten des anderen Staats ist daher nicht anzunehmen.708 Das Universalitätsprinzip ist im Grundsatz völkerrechtlich abgesichert. Es findet sich in diversen internationalen Abkommen,709 wobei diesen aber nicht immer eine Ermächtigung zu unbedingter weltrechtlicher Verfolgung zu entnehmen ist. Nicht selten ist das Weltrechtsprinzip gar nicht ausdrücklich in den Übereinkommen enthalten, sondern wird aus einer dort geregelten Verpflichtung abgeleitet, den Täter entweder auszuliefern oder selbst zu verfolgen (aut dedere aut iudicare).710 Indes reicht allein der 706 Bungenberg, AVR 39 (2001), 170 (184); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 19; Kreß, NStZ 2000, 617 (625); Munivrana Vajda, ICLR 10 (2010), 325 (330); Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (125); Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 41; Schröder, JZ 1968, 241 (242); Zieher, Int. Strafrecht, S. 83. 707 Bassiouni, in: Bassiouni (Hrsg.), International Criminal Law, Vol. II, S. 153 (162); Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (395); Isfen, Grenzen, S. 88; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (837); ders., NStZ 2000, 617 (624); Marks, ColumJTransnatlL 42 (2004), 445 (467); Munivrana Vajda, ICLR 10 (2010), 325 (330); Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (80); ders., NewEngLRev 35 (2001), 363 (368): „as humanity’s agent“; Schultz, ZaöRV 62 (2002), 703 (735). 708 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 45, § 1 VStGB Rn. 4; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (837); ders., NStZ 2000, 617 (624); Munivrana Vajda, ICLR 10 (2010), 325 (336); Schultz, ZaöRV 62 (2002), 703 (735); Weiß, JZ 2002, 696 (700); Werle, JZ 1999, 1181 (1183); ders., JZ 2000, 755 (759). Dagegen sieht Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (398f.), das Nichteinmischungsprinzip als verletzt an, wenn es an einem „echten Lebensbezug“ des Beschuldigten zum Verfolgerstaat (qualitativer Bezugspunkt) fehlt. 709 Siehe z.B. die vier Genfer Rotkreuz-Abkommen 12.8.1949 (BGBl. 1954 II S. 781, 813, 838, 917), Art. 5 Abs. 2 Übereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Sicherheit der Zivilluftfahrt v. 23.9.1971 (BGBl. 1977 II S. 1229), Art. 105 UN-SRÜ. Vgl. Oehler, IntStR, Rn. 147, 845ff. 710 Hier zeigt sich die Nähe zum Stellvertretungsprinzip, wobei die universelle Strafbefugnis weder ein Auslieferungs- noch Verfolgungsersuchen des tatnäheren, primär verfolgungszuständigen Staats voraussetzt. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 230 Umstand, dass eine Tat in einem internationalen Abkommen einer weltweiten Verfolgungspflicht unterworfen ist, nicht aus, um anzunehmen, hinsichtlich dieser Tat sei eine universelle Strafbefugnis völkergewohnheitsrechtlich mit Wirkung erga omnes anerkannt.711 Völkerrechtliche Verträge wirken nur inter partes und begründen keinen universellen Wertmaßstab.712 Dieser Grundsatz ist in der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVRK)713 niedergelegt, deren Art. 29 bestimmt, dass ein Vertrag jede Partei hinsichtlich ihres gesamten, also auch nur ihres eigenen Hoheitsgebietes bindet. Für Drittstaaten, die das Abkommen nicht unterzeichnet haben, begründet es ohne deren Zustimmung weder Rechte noch Pflichten (Art. 34 WVRK). Beabsichtigen die Vertragsstaaten die verpflichtende Einbeziehung eines Drittstaats in den Vertrag, so setzt dies dessen schriftliche Zustimmung voraus (Art. 35 WVRK). Weder die Vertragsstaaten selbst noch Drittstaaten können ein zwischenstaatliches Abkommen gegenüber (anderen) Nicht-Vertragsstaaten als Grundlage für die Ausübung universeller Strafgewalt heranziehen. Allenfalls können Regelungen in völkerrechtlichen Verträgen, wenn sie von einer beachtlichen Zahl von Staaten ratifiziert sind, ein Indiz für das Entstehen einer entsprechenden völkergewohnheitsrechtlichen Regel sein.714 Dann wird die Vertragsbestimmung auch für Drittstaaten verbindlich, ohne dass es deren Zustimmung bedarf (Art. 38 WVRK). Allerdings kann nicht aus der in einigen völkerrechtlichen Verträgen zu findenden Klausel, wonach eine weitergehende Strafgerichtsbarkeit nach innerstaatlichem Recht nicht ausgeschlossen sein soll,715 gefolgert werden, diese eröffne die Möglichkeit zur Begründung universeller Strafgewalt. Denn auch eine solche innerstaatliche Norm muss ihrer- 711 So aber Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 49; dagegen Morris, NewEngLRev 35 (2001), 337 (349); Broomhall, NewEngLRev 35 (2001), 399 (404f.). 712 Isfen, Grenzen, S. 103; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 279; Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (247); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 243. 713 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge v. 23.5.1969 (BGBl. 1985 II S. 926ff.). 714 Isfen, Grenzen, S. 103; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 280; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 243; Randall, TexasLRev 66 (1988), 785 (825ff.). 715 Siehe z.B. Art. 9 Abs. 3 UN-Übereinkommen v. 20.12.2006 zum Schutz aller Personen vor dem Verschwindenlassen (BGBl. 2009 II S. 932), Art. 3 Abs. 3 Abkommen v. 14.9.1963 über strafbare und bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen (Tokioter Abkommen, BGBl. 1969 II S. 121), Art. 6 Abs. 2 Europäisches Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus v. 27.1.1977 (SEV Nr. 90) (BGBl. 1978 II S. 321). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 231 seits mit dem Völkerrecht in Einklang stehen, also auf einem völkerrechtlich anerkannten Anknüpfungsprinzip beruhen.716 Zahlreiche Staaten haben dem Weltrechtsprinzip in ihren Gesetzgebungen Ausdruck verliehen717 – entweder in Umsetzung ihrer völkervertraglichen Pflichten oder aus eigenem Willen. Eine einheitliche Staatenpraxis lässt sich aber trotz der herausragenden Bedeutung der mit dem Universalitätsprinzip in Rede stehenden Rechtsgüter, nicht feststellen. Teilweise machen die Staaten die Strafverfolgungsbefugnis von zusätzlichen, einschränkenden Voraussetzungen abhängig (sog. bedingtes Weltrechtsprinzip718). In einigen Rechtsordnungen ist das Universalitätsprinzip nur in Kombination mit anderen völkerrechtlich anerkannten Anknüpfungsprinzipien, etwa dem aktiven Personalitäts- bzw. Domizilprinzip, anzutreffen.719 Andere Staaten machen die Ausübung universeller Strafgewalt davon abhängig, dass sich der Tatverdächtige auf ihrem Hoheitsgebiet aufhält (Prinzip der Zuständigkeit des judex deprehensionis);720, 721 speziell im englischsprachigen Schrifttum wird diese Konstellation mitunter sogar als einzig legitimer Fall universeller Jurisdiktion angesehen.722 Dem deutschen Recht hingegen sind in § 6 StGB, der in weiten Teilen das Universalitätsprinzip widerspiegelt, keine Einschränkungen zu entnehmen. Indes verlangte der Bundesgerichtshof für die Begründung deutscher Gerichtsbarkeit nach dem Weltrechtsprinzip bisher stets einen (zusätzlichen) legitimierenden inländischen Anknüpfungspunkt im Einzelfall, der einen unmittelbaren Bezug der Strafverfolgung zum Inland herstellt, so etwa den freiwilligen Aufenthalt des Verdächtigen oder seine Ergreifung in 716 So zutreffend Jeßberger, Geltungsbereich, S. 280. 717 Siehe z.B. § 64 Abs. 1 östStGB, Art. 113 polStGB, Art. 113-12 frStGB sowie Art. 689 bis 689-10 frStPO, § 4 Abs. 1 lit. c) ungStGB, Art. 7 Nr. 5 italStGB, Art. 23 Abs. 4 spStGB, Sec. 62, 63c, 63d Terrorism Act 2000. Rechtsvergleichend Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (423f.), sowie die Länderberichte. 718 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 22; Isfen, Grenzen, S. 90f. 719 Siehe z.B. § 8a Nr. 1 dänStGB. 720 Siehe z.B. §§ 8a Nr. 2, 8b Abs. 1 Nr. 2 dänStGB, § 64 Abs. 1 Nr. 5 lit. d), Nr. 10 lit. b) östStGB, Art. 689-1 frStPO. Deshalb wird bisweilen auch von einem „Ergreifungsortprinzip“ gesprochen, wie etwa bei Jeßberger, Geltungsbereich, S. 282ff.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (829). 721 Beim bedingten („unechten“) Universalitätsprinzip ist die Strafbefugnis „nicht im eigentlichen Sinne universell, sondern ratione loci begrenzt“, so Jeßberger, Geltungsbereich, S. 281; vgl. Cassese, EJIL 13 (2002), 853 (856): „conditional universal jurisdiction“; Shaw, International Law, S. 504: „quasi-universal“. 722 In diesem Sinne etwa Abi-Saab, JICJ 1 (2003), 596 (601); Cassel, NewEngLRev 35 (2001), 421 (423f., 426f.); vgl. auch Henzelin, Le principe de l'universalité, S. 235. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 232 Deutschland.723 Andernfalls sei die völkerrechtlich gebotene Achtung der Souveränität anderer Staaten kaum zu gewährleisten und wäre die inländische Strafjustiz mit der prinzipiellen Verpflichtung zu weltweiter Verfolgung überfordert.724 Die Verfolgung schwerster Völkerrechtsverbrechen von derartigen Restriktionen abhängig zu machen, die Staatensouveränität pauschal über den Menschenrechtsschutz zu stellen und drohende Straflosigkeit hinzunehmen, ist jedoch inakzeptabel. Echte Völkerstraftaten verletzten das Weltgemeinschaftsinteresse (Rechtsverletzung erga omnes) und sind deshalb keine bloß innerstaatlichen Angelegenheiten, in die sich andere Staaten nicht einmischen dürften.725 Auch sollten reine Zweckmäßigkeitserwägungen nicht dazu veranlassen, Schranken bereits auf der materiell-rechtlichen Ebene der Strafrechtssetzungsgewalt einzuziehen – anstatt als bloß prozessuales Korrektiv.726 Für schwerste Völkerrechtsverbrechen, deren Verfolgung im Interesse der gesamten Staatengemeinschaft steht, ist dem restriktiven Verständnis des BGH seit Einführung des Völkerstrafgesetzbuchs mit § 1 VStGB („keinen Bezug zum Inland“) der Boden entzogen.727 Dem legitimen Anliegen nach einem schonenden Umgang mit knappen justiziellen Ressourcen kann bei aussichtsloser Verfolgung von Auslandstaten nunmehr über § 153f StPO728 Rechnung getragen werden, wie dies die Generalbundesanwaltschaft im Fall Rumsfeld729 tat. 723 BGH NStZ 1999, 396 (397); BGH NStZ 1999, 236 (236); BGH NStZ 1994, 232 (233), m. Anm. Oehler NStZ 1994, 485 (485); BGH NJW 1977, 507 (508); vgl. auch EGMR, Urt. v. 12.7.2007, Nr. 74613/01 (Jorgic ./. Germany), Tz. 60; anders jüngst BGH NJW 2017, 1043 (1043f.). Offengelassen in BVerfG NJW 2001, 1848 (1853); OLG Celle, BeckRS 2010, 27514; vgl. auch Weiß, JZ 2002, 696 (701). 724 BGH NStZ 1999, 396 (397); BGH NStZ 1999, 236 (236); BGH NStZ 1994, 232 (233). 725 Krit. auch Ambos, NStZ 1999, 404 (405f.); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 20; Isfen, Grenzen, S. 92; Kreß, NStZ 2000, 617 (624); Lagodny/Nill- Theobald, JR 2000, 205 (206); Werle, JZ 1999, 1181 (1183). 726 Krit. auch Ambos, NStZ 1999, 404 (405). 727 Ambos, in: MüKo StGB, § 1 VStGB Rn. 1; Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (382f.). 728 Krit. im Hinblick auf die in § 153f StPO fehlenden ermessensreduzierenden Kriterien Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (399ff.); Isfen, Grenzen, S. 94. 729 Die Anzeigeerstatter hatten dem damaligen US-Verteidigungsminister Rumsfeld und 13 weiteren US-Bürgern vorgeworfen, wegen der Menschenrechtsverletzungen im „Krieg gegen den Terror“ in Abu Ghraib und Guantánamo Bay gegen §§ 4, 8, 13, 14 VStGB, §§ 211ff., 223ff., 239ff., 6 Nr. 9 StGB i.V.m. der UN-Folterkonvention und Art. 129 III. Genfer Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen verstoßen zu haben. Zu den Einstellungsentscheidungen 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 233 Im Übrigen neigt der BGH jedenfalls bei Taten, die einer völkervertraglichen Verfolgungspflicht unterliegen (vgl. § 6 Nr. 9 StGB), mittlerweile dazu, auf einen (zusätzlichen) legitimierenden inländischen Anknüpfungspunkt zu verzichten.730 Zwar ist dies konsequent, kann doch in solchen Fällen schon per definitionem nicht von einem Verstoß gegen das Nichteinmischungsgebot gesprochen werden.731 Allerdings beziehen sich die völkerrechtlichen Abkommen häufig gar nicht auf echte Völkerrechtsverbrechen. Auch der Katalog des § 6 StGB enthält Delikte, die zwar häufig grenzüberschreitend begangen werden und deshalb als „internationale Verbrechen“ bezeichnet werden, die aber weder den Schweregrad von Völkerrechtsverbrechen erreichen noch spezifische Interessen der Völkergemeinschaft berühren. Im Bereich dieser internationalen Verbrechen kooperieren die Staaten allein aus rational-egoistischen Gründen, weil sie der organisierten Kriminalität anders nicht wirksam begegnen können, nicht jedoch mit dem Ziel, zum Wohle der gesamten Völkergemeinschaft beizutragen.732 In diesen Fällen liefert das Erfordernis des zusätzlichen inländischen Anknüpfungspunkts de lege lata wenigstens irgendeine Begrenzungsmodalität, die allzu häufigen Kollisionen mit den Strafansprüchen anderer Staaten Einhalt gebietet. Indes macht das Völkerrecht die Inanspruchnahme universeller Strafgewalt nicht vom Vorliegen zusätzlicher Bedingungen abhängig. Dies verbietet schon die Ratio des Weltrechtsprinzips. Die Ausübung universeller Strafgewalt setzt zudem weder ein Strafverfolgungs- oder Auslieferungsersuchen des Tatortstaats oder eines anderen, tatnäheren Staats voraus noch eine ablehnende Entscheidung über die Auslieferung an diesen Staat.733 Ebenso wenig verlangt das Völkerrecht den Aufenthalt des Tatverdächtigen im Verfolgerstaat.734 Die Frage nach der Zulässigkeit der Weltrechtspflege in absentia bildete einen wesentlichen Diskussionspunkt im Votenstreit http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid=7&newsid=1 63, http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?themenid=9&newsi d=273; krit. Basak, KritV 2007, 333ff. 730 BGH NJW 2017, 1043 (1043f.); BGH NStZ 2001, 658 (662); noch offengelassen in BGH NStZ 1999, 396 (398). Zum Vertragsprinzip Kap. 3, VII. (S. 258f.). 731 BGH NStZ 2001, 658 (662); Ambos, in: MüKo StGB, § 6 Rn. 5, 18; ders., NStZ 1999, 404 (405). 732 Vgl. Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (249ff.). 733 Ryngaert, Jurisdiction, S. 106; Zieher, Int. Strafrecht, S. 79. 734 Ambos, in: MüKo StGB, § 1 VStGB Rn. 14; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 283f.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (829). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 234 zum Yerodia-Fall des IGH.735 Das Erfordernis der Anwesenheit des Verdächtigen im Forumstaat mag zwar einerseits das von Gerichtspräsident Guillaume befürchtete „total judicial chaos“ vermeiden. Andererseits führte es jedoch das Universalitätsprinzip in vielen Fällen ad absurdum, denn in der Regel wird sich der Täter im Tatort- oder Täterstaat aufhalten, wo keine Strafverfolgungsmaßnahmen gegen ihn ergriffen werden. Auch setzt die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aufgrund eines Anfangsverdachts nicht zwingend die Präsenz des Verdächtigen voraus, zumal seine Person zu Beginn unbekannt sein kann. Seine Anwesenheit im Verfolgerstaat ist erst für die Durchführung der Hauptverhandlung sowie die Strafvollstreckung (jurisdiction to adjudicate und to enforce) erforderlich, was ein erfolgreiches Auslieferungsersuchen voraussetzen kann, begrenzt jedoch nicht schon die Rechtssetzungsgewalt i.S.d. jurisdiction to prescribe.736 Im Übrigen lässt allein die Tatsache, dass einzelne Staaten in ihren Gesetzgebungen die Ausübung universeller Strafgewalt an das Vorliegen zusätzlicher Bedingungen knüpfen, nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine prohibitive opinio iuris dahingehend zu, ein uneingeschränktes Universalitätsprinzip sei völkerrechtswidrig. Materielle Rechtfertigung Die im Verhältnis zwischen dem Staat und seinen Bürgern „existierende gemeinsame Rechtsordnung in Form eines verfassten, von den einzelnen Bürgern mitkonstituierten Staates“ kann für die Begründung universeller Strafgewalt nicht herangezogen werden, weil der Täter als Bürger eines fremden Staates mit der ihm entgegentretenden Strafgerichtsbarkeit „nicht durch die Zugehörigkeit zu einer gemeinsam verfassten Rechtsordnung verbunden“ ist.737 Eine Rechtfertigung kann deshalb nur unter Rekurs auf die überstaatliche Ebene gefunden werden. 2. 735 Im Sondervotum der Richter Higgins, Kooijmans und Buergenthal zeichnet sich ein Mittelweg ab, wonach die Völkerrechtskonformität des Universalitätsprinzips positiv zu begründen ist, wohingegen hinsichtlich ihrer Ausübung in absentia das Fehlen einer entsprechenden Verbotsnorm ausreicht. 736 Sondervotum Higgins/Kooijmans/Buergenthal, Rn. 56, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant); Princeton Principles, Principle 1 (2) sowie Commentary, S. 44; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 283f.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (830f.); Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (970). 737 Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (386). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 235 Dem Universalitätsprinzip liegt der Gedanke zugrunde, dass es Verbrechen gibt, die so schwerwiegend sind, dass die Täter eine potentielle Gefahr für alle Staaten darstellen und die durch sie verursachten Rechtsverletzungen überall auf der Welt zu spüren sind. Die Begehung schwerer Völkerrechtsverbrechen kann die Grundfeste der Völkergemeinschaft als Ganzes erschüttern und ihr gemeinsames Bedürfnis nach Frieden, Sicherheit sowie allgemeiner Stabilität der rechtlichen und sozialen Ordnung beeinträchtigen. Das dem Täter vorgeworfene Unrecht unterscheidet sich hier qualitativ fundamental von „gewöhnlichem“ innerstaatlichem Kriminalunrecht und betrifft durch seinen Bezug zur Weltgemeinschaft diese als Ganzes.738 Alle Staaten haben ein legitimes Interesse an der Verfolgung solchen Unrechts, geht es doch darum, als gemeinsam anerkannte Werte mit erga omnes-Wirkung gegen die „Feinde der Menschheit“ (hostis humani generis) zu verteidigen. Da sich Völkerstraftaten dadurch auszeichnen, dass sie „die elementaren Mindestbedingungen einer jeden Daseinsordnung von Freiheit negieren“, bezweckt der Verfolgerstaat mit der Verhängung der Sanktion nicht, eine bestehende Daseinsordnung von Freiheit zu bekräftigen, sondern er leistet „einen Beitrag zur künftigen (Re-)Kultivierung der betroffenen Gesellschaft“.739 Zudem kann der Verfolgerstaat seine Strafbefugnis aus dem Gedanken des „vorbeugenden Selbstschutzes“740 herleiten. Sind nämlich Weltrechtspflegeverbrechen für jede einzelne Nation – und damit auch für den Verfolgerstaat – zumindest abstrakt gefährlich, so liegt die von ihm betriebene Strafverfolgung auch in seinem eigenen Interesse.741 Dem Täter gegenüber lässt sich die Strafbefugnis des Verfolgerstaats – ähnlich wie beim Staatsschutzprinzip – damit rechtfertigen, dass er selbst durch seine Angriffsrichtung eine hinreichend enge Beziehung zu den Rechtsordnungen aller Staaten der Welt hergestellt hat. 742 Da Ziel seines Angriffs universelle Rechtsgüter sind, an deren Schutz ein internationales Interesse aller Staaten besteht, muss er auch mit der Verfolgung durch jeden beliebigen Staat rechnen.743 738 Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (386). 739 Pawlik, ZIS 2006, 274 (289f., Fn. 142). 740 Zieher, Int. Strafrecht, S. 83; ähnlich Schröder, JZ 1968, 241 (242). 741 Bungenberg, AVR 39 (2001), 170 (184); Jakobs, Strafrecht AT, 5/9; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 275; Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (252); Zieher, Int. Strafrecht, S. 83. 742 Isfen, Grenzen, S. 89; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 12. 743 Das Problem der Vorhersehbarkeit des Forumstaats stellt sich deshalb bei völkerrechtlichen Kernverbrechen nicht. Vgl. Ryngaert, Jurisdiction, S. 121f.; Oehler, in: 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 236 Schließlich existiert eine sich verfestigende opinio iuris, wonach die Urheber der verabscheuungswürdigsten Straftaten nicht ungestraft davonkommen sollen.744 Dabei fungiert das Universalitätsprinzip dazu, eine möglichst lückenlose Verfolgung von Straftaten gegen besonders wichtige, universell anerkannte Rechtsgüter sicherzustellen. Denn die „reaktionslose Hinnahme“ solcher Delikte würde das „unverzichtbare Minimum eines globalen Normbewusstseins beschädigen“.745 So soll die universelle Strafgewalt Verfolgungsdefizite gerade in solchen Fällen beheben, in denen weder die Völkerrechtsgemeinschaft durch ein internationales Tribunal noch ein der Tat nahestehender Staat willens oder in der Lage sind, das Verbrechen ernsthaft zu verfolgen.746 Bei Völkerrechtsverbrechen wird der territorial oder personal zur Strafverfolgung berufene Staat gewöhnlich nicht tätig, denn seine Machthaber und deren Autorität unterstehende Personen sind häufig selbst in die Geschehnisse verstrickt und werden die Völkerrechtsverbrechen, wenn nicht initiiert, so doch unterstützt oder verstärkt haben.747 Hier rechtfertigt sich das Weltrechtsprinzip mit dem Gedanken „abstrahierte[r] Solidarität“ der Staaten, „die nicht an die Interessen des Tatortstaates gebunden ist, sondern mitunter sogar von einem Mißtrauen diesem gegenüber getragen wird“.748 Umgekehrt dürfte von einer „Siegerjustiz“ der Opfer, sollten sich diese gegen ihre Peiniger durchgesetzt haben, kaum eine unbefangene Aburteilung erwartet werden können, sodass nur ein internationales Tribunal oder ein nicht unmittelbar betroffener Drittstaat eine gerechte juristische Aufarbeitung wird leisten können.749 Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (126), verlangt aber eine Tatortstrafbarkeit sowie die Berücksichtigung einer womöglich milderen lex loci. 744 van der Wilt, JICJ 9 (2011), 1043 (1045); vgl. auch Präambel des IStGH-Statuts. 745 Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (249). 746 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 21; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 274; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (837); ders., NStZ 2000, 617 (625). Nicht in der Lage zur Verfolgung von Weltrechtsverbrechen ist ein Staat, wenn sein Justizsystem zusammengebrochen ist oder der politische Druck im Land dahin geht, die Taten ungesühnt zu lassen. Vgl. Morris, NewEngLRev 35 (2001), 337 (337f., Fn. 1). 747 Kreß, NStZ 2000, 617 (625); Morris, NewEngLRev 35 (2001), 337 (337); Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (80f.). 748 Zieher, Int. Strafrecht, S. 83. 749 Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (973). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 237 Subsidiarität des Universalitätsprinzips? Dieser pragmatische Ansatz weist an die Grenzen des Universalitätsprinzips. Er führt einerseits zu dem Problem, die Kategorien von Straftaten zu bestimmen, die überhaupt die Ausübung universeller Strafgewalt legitimieren können (dazu sogleich unter 4.). Andererseits wirft er die Frage nach der Subsidiarität der Weltrechtspflege auf. Im Verhältnis zwischen internationaler und einzelstaatlicher Strafrechtspflege folgt das IStGH-Statut750 in Art. 17ff. dem Grundsatz der Komplementarität. Danach tritt die Jurisdiktion des Internationalen Strafgerichtshofs ergänzend neben die staatliche Strafgerichtsbarkeit, wobei die Zuständigkeit des Tatort- oder Täterstaats grundsätzlich Vorrang hat, es sei denn, der zuständige Staat ist nicht willens oder nicht in der Lage, die Strafverfolgung ernsthaft zu betreiben.751 Demgegenüber ist die universelle Verfolgungszuständigkeit ansonsten unbeteiligter Drittstaaten nur subsidiär, also als „Auffangzuständigkeit“ ausgestaltet.752 Zwar berechtigt das Vorliegen einer Pflichtverletzung erga omnes jeden Staat, ein Strafverfahren durchzuführen. Allerdings sind die Staaten völkerrechtlich verpflichtet, von ihrem Hoheitsgebiet ausgehende Störungen der Völkerrechtsordnung zu unterbinden – erst wenn der Tatortstaat dieser Aufgabe nicht gerecht wird, sind andere Staaten zur Verfolgung berechtigt.753 Problem der Bestimmung geschützter Rechtsgüter und dem Universalitätsprinzip unterfallender Straftaten Die Reichweite des Universalitätsprinzips ist nach wie vor ungeklärt. Hier stellt sich die Frage, welche Rechtsgüter universelle Anerkennung genie- ßen und welche Delikte aufgrund ihrer Unrechtsqualität so schwerwiegend sind, dass sie die Ausübung universeller Strafgewalt legitimieren. Für Taten, die den Weltfrieden und die Sicherheit der Menschheit verletzen 3. 4. 750 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs v. 17.7.1998 (BGBl. 2000 II S. 1393), Vereinte Nationen, A/CONF.183/9. 751 Ambos, in: MüKo StGB, § 1 VStGB Rn. 21; Kreß, NStZ 2000, 617 (618); Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, Rn. 227f.; van der Wilt, JICJ 9 (2011), 1043 (1048). 752 Abi-Saab, JICJ 1 (2003), 596 (601f.); Cassese, JICJ 1 (2003), 589 (593); Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (383), spricht von einer „gestaffelten“ Zuständigkeit; Keller, GA 2006, 25 (34ff.); van der Wilt, JICJ 9 (2011), 1043 (1051): „subsidiary default mechanism“. 753 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 22. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 238 oder gefährden, ist allgemein anerkannt, dass sie dem Universalitätsprinzip unterfallen, denn ihre Ahndung liegt zweifellos im Weltgemeinschaftsinteresse.754 Dies sind die im IStGH-Statut sowie nunmehr im deutschen Völkerstrafgesetzbuch enthaltenen Völkerrechtsverbrechen, i.e. Völkermord (§ 6 VStGB), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 VStGB) sowie Kriegsverbrechen (§§ 8-12 VStGB).755 Als Verbrechen gegen die Menschlichkeit sind gemäß Art. 7 IStGH-Statut Handlungen strafbar, die im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen die Zivilbevölkerung und in Kenntnis des Angriffs begangen werden, darunter etwa Sklaverei und Menschenhandel,756 Folter,757 Vergewaltigung und das zwangsweise Verschwindenlassen758 von Personen. Bisweilen werden auch der Angriffskrieg759 sowie Bürgerkriegsverbrechen760 dem Anwendungsbereich des Universalitätsprinzips unterstellt. Gemeinsames Merkmal dieser Verbrechen ist die „destabilisierende Wirkung, die von systematischen und schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen ausgeht und über den Tatortstaat hinaus die Völkerrechtsgemeinschaft als solche betrifft“.761 Seinen Ursprung findet das Prinzip im Kampf gegen die Piraterie auf Hoher See, wo es die aus strukturellen Rechtsdurchsetzungsdefiziten resultierenden 754 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 47; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 240. 755 ALI, Restatement, § 404 Note 1, S. 256; ILA Final Report 2000, S. 5f.; BVerfG NJW 2001, 1848 (1852); Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 23; Gärditz, Weltrechtspflege, S. 299ff.; Gierhake, ZStW 120 (2008), 375 (387ff.); Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (836); Marauhn/Simon, in: Sinn (Hrsg.), Jurisdiktionskonflikte, S. 21 (32). 756 Den Handel mit Menschen, insbesondere mit Frauen und Kindern, fasst das IStGH-Statut unter den Begriff der „Versklavung“ (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. c) und Abs. 2 lit. c) IStGH-Statut). 757 Vgl. Art. 5 Abs. 2 UN-Anti-Folterkonvention v. 10.12.1984 (BGBl. 1990 II S. 246). 758 Das zwangsweise Verschwindenlassen mag auch dann, wenn es nicht den Schweregrad eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit erreicht, dem Universalitätsprinzip zuzuordnen sein. Vgl. ILA Final Report 2000, S. 9; Art. 9 Abs. 2 UN-Übereinkommen v. 20.12.2006 zum Schutz aller Personen vor dem Verschwindenlassen; Art. IV Inter-American Convention on The Forced Disappearance of Persons v. 9.6.1994. 759 Ambos, in: MüKo StGB, § 1 VStGB Rn. 8; Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (972). 760 ILA Final Report 2000, S. 6; Gärditz, Weltrechtspflege, S. 297; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (836); Werle, JZ 2000, 755 (759). 761 Gärditz, Weltrechtspflege, S. 298; vgl. Marks, ColumJTransnatlL 42 (2004), 445 (469): „destroy societal structures“. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 239 Strafbarkeitslücken schließen sollte.762 Zum einen richten sich die gewaltsamen Gräueltaten von Piraten wahllos gegen Schiffe und Angehörige verschiedener Nationen, wobei die Hohe See keiner staatlichen Hoheitsgewalt untersteht, zum anderen erschwert die schnelle Flucht der Piraten über den Seeweg ihre Strafverfolgung.763 Auch für Flugzeugentführungen ist das Universalitätsprinzip völkerrechtlich anerkannt.764 Inwieweit sich über diesen gesicherten Kern von Delikten hinaus für das Weltrechtsprinzip eine hinreichend etablierte Basis im universellen Völkerrecht identifizieren lässt, ist schwer zu beurteilen. Ein Rekurs allein auf die Art des jeweils verletzten Rechtsguts, insbesondere Leben und körperliche Unversehrtheit, kann kaum eine Abgrenzung leisten. Deshalb ist die Formel, wonach das Universalitätsprinzip den Staaten erlaubt, zur Verteidigung „universell anerkannter Rechtsgüter“ und „als gemeinsam anerkannter Werte“ einzuschreiten, deren Verletzung die Staatengemeinschaft und Menschheit als solche betrifft, weil die Tat deren gemeinsame Werteordnung von Grund auf erschüttert,765 zwar zutreffend, aber wenig ergiebig. Sie erfasst nämlich auch schwere Rechtsverletzungen, die sich zwar durch massenhaft zugefügten Schmerz und sowohl physisches als auch psychisches Leid auszeichnen mögen, die aber gerade nicht im Rahmen eines ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen eine Zivilbevölkerung begangen werden, mit dem die Zerstörung sozialer Strukturen einhergeht. So fasst Ambos auch Einzeltaten wie Folter und außergerichtliche Hinrichtungen unter das Universalitätsprinzip.766 Zweifelsohne dürfen die Täter solcher Verbrechen nicht straflos bleiben, weshalb völkervertraglich insbesondere die Aburteilung durch den Aufenthaltsstaat oder die Auslieferung 762 IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), ICJ Reports 2002, Sondervotum Guillaume, S. 37f.; Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 45; Bassiouni, VirgJIntlL 42 (2001), 81 (108ff.); Gärditz, Weltrechtspflege, S. 294f.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (823, 827); Nollkaemper, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 26; vgl. auch Art. 19 Genfer Übereinkommen über die Hohe See v. 29.4.1958; Art. 100, 105 UN-SRÜ. 763 Scharf, Law&ContempProbs 64 (2001), 67 (81); vgl. auch Weigend, in: Arnold/ Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (972), der für Flugzeugentführungen den Flaggenstaat des entführten Flugzeugs sowie den Staat, in dem das Flugzeug landet, als primär zur Ausübung der Gerichtsbarkeit berufen sieht. 764 Blakesley/Lagodny, VandJTransnatlL 24 (1991), 1 (35). 765 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 45. 766 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 52; ders., LJIL 24 (2011), 655 (668): „torture has risen from a mere transnational to a truly international crime“. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 240 des Täters an einen tatnäheren Staat vorgesehen ist.767 Allerdings fehlt solchen singulären Taten an sich die internationale Dimension und die universell destabilisierende Wirkung.768 Denkt man etwa an die Folterhandlung eines Polizeibeamten zur Erpressung eines Geständnisses, so wird offensichtlich, dass es sich um eine rein interne Angelegenheit des territorial oder personal betroffenen Staates handelt, die die universelle Strafgewalt von Drittstaaten nicht rechtfertigen kann.769 Zu beobachten ist, dass das Universalitätsprinzip über die genannten Kernverbrechen hinaus zunehmend allgemein zur Verfolgung bestimmter Formen transnationaler Kriminalität herangezogen wird, wobei jedoch klare Konturen fehlen.770 So enthält das deutsche Recht in § 6 StGB einen inkohärenten Katalog von Straftaten sehr unterschiedlichen Gewichts, für welche unabhängig vom Recht des Tatorts deutsches Strafrecht gilt.771 Im Völkerrecht zeichnet sich eine Entwicklung ab, wonach eine universelle Verfolgungszuständigkeit insbesondere für einige Delikte der organisierten Kriminalität angenommen wird, nämlich für Menschenhandel (vgl. § 6 Nr. 4 StGB), Geldfälschung (Nr. 7),772 internationalen Handel mit Betäubungsmitteln (Nr. 5) sowie anschließende Geldwäsche.773 Gerade die Einbeziehung von Drogendelikten ist höchst bedenklich,774 zumal die Suchtstoffübereinkommen eine universelle Verfolgung gerade nicht vorsehen775. Dies würde es einem Staat erlauben, anderen Staaten seine womöglich restriktivere Drogenpolitik aufzudrängen, obwohl er selbst keinerlei sachli- 767 Siehe Art. 5 und 7 Abs. 1 UN-Anti-Folterkonvention v. 10.12.1984; vgl. auch ILA Final Report 2000, S. 8. 768 Vgl. Gärditz, Weltrechtspflege, S. 297, 302f. 769 Zutreffend Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (972f.). 770 Soweit sich die Staatenpraxis in Bezug auf diese Taten noch nicht zu einer völkergewohnheitsrechtlichen Regel verdichtet hat, ist zukünftig eine dahingehende Entwicklung im Völkerrecht nicht ausgeschlossen. 771 Krit. zu den von § 6 StGB erfassten Delikten Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (240ff.). 772 Geht der Verfolgerstaat gegen die Fälschung seiner eigenen Währung vor, so greift das Staatsschutzprinzip. 773 Vgl. Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 52, 55; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 25f. m.w.N. 774 Krit. auch Ambos, NStZ 2013, 46 (47f.); Eser, TulsaLRev 39 (2004), 955 (977, Fn. 112). 775 Art. 4 UN-Übereinkommen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen v. 20.12.1988, Art. 22 Abs. 2 lit. a) iv) Übereinkommen v. 21.2.1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1478), Art. 36 Abs. 2 lit. a) iv) Einheits-Übereinkommen über Suchtstoffe v. 30.3.1961 (BGBl. 1973 II S. 1354). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 241 chen Bezug zur Tat aufweist. Zahlreiche Kompetenzkonflikte mit tatnäheren Staaten wären vorprogrammiert. Neuerdings wird das Weltrechtsprinzip auf die Verfolgung des internationalen Terrorismus erstreckt,776 weil dieser nicht nur die Sicherheitsinteressen des direkt verletzten Staates tangiert, sondern letztlich die Sicherheit aller Staaten bedroht. Damit korrespondiert im deutschen Recht die Gerichtsbarkeit über Kernenergie-, Sprengstoff- und Strahlungsverbrechen nach § 6 Nr. 2 StGB, die typischerweise terroristisch motiviert sind. Das deutsche Recht sieht sogar die Verbreitung pornographischer Schriften (Nr. 6) als universell verfolgungswürdig an, obwohl angesichts der von Land zu Land variierenden Moralvorstellungen selbst für „harte Pornographie“ kein internationaler Konsens herrscht.777 Auch ist sehr fragwürdig, weshalb sich die deutsche Justiz dafür interessieren sollte, dass ein Ausländer fernab im Ausland einem anderen Ausländer pornographisches Material verkauft ohne dabei in irgendein Näheverhältnis zu Deutschland zu treten. Auslandstaten, die keinerlei Bezug zum Inland aufweisen und die Völkergemeinschaft nicht berühren, sind allein Angelegenheit des jeweils betroffenen ausländischen Staats. Eine spürbare Erschütterung des Normbewusstseins im Inland, die die eigenen Bürger zur Nachahmung veranlassen könnte, ist bei Fehlen jeglichen Inlandsbezugs nicht zu erwarten.778 776 So Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 24; Marks, ColumJTransnatlL 42 (2004), 445 (470f.); Morris, Law&ContempProbs 64 (2001), 13 (60ff.); Randall, TexasLRev 66 (1988), 785 (789, 815); Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 53, § 6 Rn. 23f.; ders., NStZ 2013, 46 (47): „Tendenz zu einem echten völkerrechtlichen Verbrechen i.S. eines ‚emerging‘ international crime“; ders., LJIL 24 (2011), 655 (665ff., 671); Cassese, EJIL 12 (2001), 993ff.; Jennings/Watts, Oppenheim’s International Law, S. 470 („possibly terrorism“); ALI, Restatement, § 404: „perhaps certain acts of terrorism“; Princeton Principles, S. 48. Dagegen ILA Final Report 2000, S. 8; Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (972); Saul, LJIL 24 (2011), 677 (687). 777 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 27, der aber zum Schutz von Kindern eine gemeinsame Grundüberzeugung erkennt; von Völkerrechtswidrigkeit ausgehend Ambos, in: MüKo StGB, § 6 Rn. 14; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 6 Rn. 88; Merkel, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik, S. 237 (243, 248f.); krit. auch Zieher, Int. Strafrecht, S. 161f. 778 So auch Isfen, Grenzen, S. 210. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 242 Zusammenfassende Bewertung Das Universalitätsprinzip erlaubt den Staaten die weltweite Verfolgung schwerer Verbrechen. Ihr Strafrecht wird hier – wie Hilgendorf formuliert – „gewissermaßen zum Platzhalter eines nicht existierenden Weltstrafrechts“.779 Inwieweit sie ihre universelle Strafbefugnis – ob sie sich im Bereich des völkerrechtlich Zulässigen bewegt oder nicht – im Einzelfall tatsächlich ausüben, hängt von ihrer politischen und wirtschaftlichen Macht sowie den ihnen zur Verfügung stehenden justiziellen Ressourcen ab und dürfte bisweilen von politisch-strategischen Erwägungen beeinflusst sein.780 Auch die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Weltrechtsprinzips zur Erreichung politischer Ziele ist nicht ausgeschlossen.781 Dabei kann sich ein Staat leicht dem Vorwurf ausgesetzt sehen, „Rechtsimperialismus“ zu betreiben, weil universelle Strafgewalt typischerweise von mächtigen Staaten in Bezug auf Verbrechen ausgeübt wird, die in weniger einflussreichen Staaten begangen wurden.782 Indessen sind jedoch Defizite in der Verfolgung von Völkerstraftaten, vor allem bei Makrokriminalität, zu verzeichnen.783 Vor diesem Hintergrund fällt die Bewertung des Universalitätsprinzips zwiespältig aus. Denn auf der anderen Seite verfolgen die Staaten zunehmend den Kurs, ihre Strafgewalt universell auf Taten auszudehnen, die systematisch nicht zu den völkerrechtlichen Kernverbrechen gehören und auch keine strukturelle Ähnlichkeit mit diesen aufweisen, weil sie sich nicht gegen die Interessen der gesamten Völkergemeinschaft richten, sondern vielmehr im Bereich transnationaler Kriminalität angesiedelt sind. Da kein staatenübergreifender Konsens darüber besteht, welchen Rechtsgütern der Status „universell“ zuzuschreiben ist und die Staaten in ihrem 5. 779 Hilgendorf, in: Dreier et al. (Hrsg.), Raum und Recht, S. 333 (346). 780 Vgl. Keller, GA 2006, 25 (30ff.); van der Wilt, JICJ 9 (2011), 1043 (1063); zum Konflikt zwischen Belgien und den USA wegen des belgischen „Loi du 16 juin 1993 relative à la repression des infractions graves aux Conventions internationales de Genève du 12 août 1949 et aux Protocols I et II du 8 juin 1977“ vgl. Reydams, JICJ 1 (2003), 689ff. 781 Vgl. Bassiouni, VirgJIntlL 42 (2001), 81 (82); Morris, NewEngLRev 35 (2001), 337 (354ff.). 782 Vgl. ILA Final Report 2000, S. 19f.; van der Wilt, JICJ 9 (2011), 1043 (1043f.). 783 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 275f.: „Dass Weltrechtspflegeverbrechen bestraft werden ist die Ausnahme, ihre Straflosigkeit die Regel“, denn die Durchführung eines Strafverfahrens auf Grundlage des Universalitätsprinzips ist „teuer, zeitaufwendig, juristisch kompliziert, politisch sensibel und insgesamt wenig prozess- ökonomisch“. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 243 Strafanwendungsrecht häufig noch über den Bereich vertragsgestützter Verbrechen hinaus eine weltweite Verfolgungsbefugnis in Anspruch nehmen, droht das Universalitätsprinzip aufgrund seiner Unschärfe und tendenziellen Uferlosigkeit zu einem Sammelbecken für moralisch besonders verwerfliches Verhalten zu werden, das Schäden großen Ausmaßes hervorruft oder in organisierter Form begangen wird, dessen Unrechtsqualität von Tat zu Tat aber sehr verschieden ausfällt. Erscheint eine Grenzziehung kaum mehr möglich, so droht das Weltrechtsprinzip zu verwässern und zu einem quasi nach Belieben heranziehbaren Auffangtatbestand zur Begründung extraterritorialer Strafgewalt zu verkommen. Hieraus resultieren vermehrte Kompetenzüberschneidungen, vor allem mit den territorial und personal zuständigen Staaten, wodurch das Risiko von konkreten positiven Jurisdiktionskonflikten wächst. Zu Recht wird deshalb im in- und ausländischen Schrifttum wiederkehrend die zurückhaltende Anwendung784 universeller Strafgewalt angemahnt, insbesondere die Rückführung des Weltrechtsprinzips auf seine ursprüngliche Ratio (i.e. die Verfolgung schwerster Völkerrechtsverbrechen)785 und die Rückbesinnung auf seine Idee als „subsidiäres Notinterventionsrecht“786. Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege Beim Stellvertretungsprinzip handelt es sich um den Fall der oben beschriebenen787 derivativen Strafgewalt. Der Verfolgerstaat ist danach unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, sein eigenes Strafrecht auf einen VI. 784 Vgl. etwa Bassiouni, VirgJIntlL 42 (2001), 81 (82); Wang, Der universale Strafanspruch, S. 118, zufolge „sollte man versuchen, das Weltrechtsprinzip zu modifizieren oder ganz abzuschaffen“. 785 So etwa ILA Final Report 2000, S. 8; Gärditz, Weltrechtspflege, S. 294ff.; Kreß, ZStW 114 (2002), 818 (844); Jeßberger, Geltungsbereich, S. 280; Schultz, ZaöRV 62 (2002), 703 (733); Weigend, in: Arnold/Burkhardt et al. (Hrsg.), FS Eser, S. 955 (971ff.); Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 244. 786 So begegnet Gärditz, Weltrechtspflege, S. 293, dem „mehr oder weniger beliebige[n] Wildwuchs einseitig durch die Staaten definierter Interventionsbefugnisse“ damit, dass er das Universalitätsprinzip beschränkt „auf ein subsidiäres Notinterventionsrecht im Falle eines evidenten und andauernden Versagens des Tatortstaates, auf schwerwiegende, völkerstrafrechtlich relevante Verletzungen des Völkerrechts angemessen zu reagieren“. Zur Subsidiarität des Universalitätsprinzips auch Jeßberger, Geltungsbereich, S. 277. 787 Dazu oben Kap. 1, I. 2. (S. 66ff.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 244 Auslandssachverhalt anzuwenden, zu dem er selbst weder einen territorialen noch personalen Bezug aufweist. Grundgedanke und rechtliche Einordnung Ist der primär zur Verfolgung berufene Staat (meist der Tatort- oder Täterstaat) aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Durchsetzung seines Strafanspruchs gehindert, so kann ein anderer Staat stellvertretend für ihn die Strafverfolgung betreiben.788 Dasselbe gilt, wenn der originär zuständige Staat an einer eigenen Verfolgung kein gesteigertes Interesse hat.789 Der Verfolgerstaat übernimmt in diesen Fällen die Aburteilung der Tat „treuhänderisch“ für den originär zuständigen Staat und handelt als Sachwalter fremder Interessen,790 indem er dessen Strafverfolgungsinteresse durchsetzt. Seine Strafgewalt ist deshalb nicht originär, sondern derivativ. Die stellvertretende Strafrechtspflege beruht auf dem Gedanken der internationalen Solidarität bei der Verbrechensbekämpfung.791 Ihrer lückenfüllenden Natur entsprechend bildet sie eine subsidiäre Ergänzung zur originären Strafgewalt des durch die Tat betroffenen Staates.792 Der praktisch wichtigste Anwendungsfall betrifft die Konstellation, in der der Aufenthalts- bzw. Ergreifungsstaat den Täter – aus welchem Grund auch immer – nicht an den Tatortstaat, Täterstaat oder sonst originär strafbefugten Staat ausliefert, er selbst aber mangels eigenen Anknüpfungspunkts zum Tatgeschehen keine originäre Strafgewalt besitzt. Um sicherzustellen, dass der flüchtige Täter nicht ungestraft davonkommt, wird der Ergreifungsstaat in zahlreichen völkervertraglichen Übereinkommen dazu verpflichtet, den 1. 788 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 28; Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 15; Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 42; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 248. 789 Isfen, Grenzen, S. 94; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 248. 790 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 266, der stellvertretende Strafrechtspflege, Universalitäts- und „Ergreifungsortprinzip“ unter den Oberbegriff des „Sachwalterprinzips“ fasst und damit Fälle beschreibt, in denen ein Staat Strafgewalt ausübt, nicht um Verstöße gegen die eigene Rechtsordnung zu ahnden, sondern um die Verletzung der Rechtsordnung eines fremden Staates oder der Völkerrechtsordnung zu sanktionieren. 791 Eser, JZ 1993, 875 (881f.); Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (124); Scholten, Tatortstrafbarkeit, S. 43; Schultz, in: Welzel/Conrad et al. (Hrsg.), FS Weber, S. 305 (312); Zieher, Int. Strafrecht, S. 85. 792 BGH NStZ 2001, 588 (588); Eser, JZ 1993, 875 (882f.); Herdegen, ZaöRV 47 (1987), 221 (235); Jescheck/Weigend, Lehrbuch, § 18 II 6; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 269. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 245 Beschuldigten – wenn er ihn nicht ausliefert – selbst zu bestrafen (aut dedere aut iudicare).793 Dies zeigt, dass der Grundsatz stellvertretender Strafrechtspflege streng gesehen gar keinen völkerrechtlichen Anknüpfungspunkt im strafanwendungsrechtlichen Sinne bildet, weil er keine Legitimationsgrundlage für die einseitige Erstreckung der Strafgewalt auf Auslandssachverhalte bietet. Er ist vielmehr Ausdruck der Kooperation zwischen zwei Staaten (regelmäßig dem Ergreifungs- und dem Tatortstaat) und gehört daher sachlich in den Bereich des Rechtshilferechts.794 Ihre Legitimation findet die abgeleitete Strafgewalt daher allein in dem Willen des primär verfolgungsbefugten Staates, dem der Verfolgerstaat seinen Arm leiht.795 Hingegen hat der Verfolgerstaat kein eigenes Sanktionsinteresse, weil er selbst keinen Anknüpfungspunkt zu der Auslandstat aufweist und mit der Aburteilung kein speziell ihn betreffendes Rechtsgut schützt.796 Scholten und Isfen hingegen sehen auch ein eigenes Aburteilungsinteresse des stellvertretend tätig werdenden Staates. Dieses ergebe sich zum einen aus dem spezialpräventiven Bedürfnis, seine Bürger und Rechtsgüter vor gefährlichen Tätern zu schützen, und zum anderen aus dem generalpräventiven Bedürfnis nach Bestärkung der inländischen Normerwartung, die erschüttert werden könne, wenn ausländische Verhaltensnormen, die entsprechend im deutschen Recht existieren, im Ausland ungestraft gebrochen werden könnten, weil der ausländische Täter die deutsche Strafgewalt nicht fürchten müsse.797 Das Argument „Selbstschutz und Prävention“ kann aber das ius puniendi des Verfolgerstaats nicht überzeugend begründen, weil es beliebig herangezogen werden könnte und die grenzenlose Ausdehnung extraterritorialer Strafgewalt erlauben würde. 793 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 56; zur Grotius’schen Regel aut dedere aut iudicare/punire vgl. Oehler, in: Börner/Jahrreiß et al. (Hrsg.), FS Carstens, S. 435 (445ff.); Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 103ff.; Plachta, Maastr- JEur&CompL 6 (1999), 331ff.; eingehend Maierhöfer, Aut dedere aut iudicare, S. 131ff. 794 Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 58; Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 10, 51, § 7 Rn. 11; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 99; Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (207). 795 Bock, HRRS 2010, 92 (94). 796 Eser, JZ 1993, 875 (882); Oehler, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 110 (124); Zieher, Int. Strafrecht, S. 85. 797 Isfen, Grenzen, S. 95, 200; Scholten, NStZ 1994, 266 (268); zum Aspekt des Selbstschutzes auch Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 191f.; Lagodny/ Pappas, JR 1994, 162 (163), denen zufolge der Ergreifungsstaat nur dann zum „Hort mutmaßlicher Verbrecher“ werde, wenn sowohl die Auslieferung als auch die Abschiebung rechtlich unzulässig seien. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 246 Subsidiarität derivativer Strafgewalt und grundsätzlicher Vorrang der Auslieferung Der Grundsatz stellvertretender Strafrechtspflege ist völkerrechtlich anerkannt,798 findet sich in zahlreichen internationalen Abkommen und den Gesetzgebungen einiger Staaten799. Dabei vermisst man aber bisweilen – insbesondere im Common Law – eine deutliche Abgrenzung zum Universalitätsprinzip.800 Im deutschen Recht wird das Stellvertretungsprinzip gemeinhin in § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB verortet, wonach deutsches Strafrecht für Auslandstaten von Ausländern gilt, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt und der in Deutschland betroffene ausländische Täter nicht ausgeliefert wird. In dieser Norm kommt der subsidiäre Charakter der stellvertretenden Strafrechtspflege zum Ausdruck, indem die Auslieferung an den Tatortstaat oder den sonst originär strafbefugten Staat (insbesondere den Heimatstaat des Täters801) grundsätzlich vorrangig ist gegenüber der Verfolgung durch die deutsche Justiz.802 Deutsche Strafverfolgungsbehörden sollen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB erst dann stellvertretend tätig werden, wenn der ausländische Täter nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen innerhalb angemessener Frist nicht gestellt oder abgelehnt wird oder die Auslieferung nicht ausführbar ist. Dies setzt voraus, dass die Auslieferung nach den geltenden bi- und multilateralen völkerrechtlichen Vereinbarungen803 bzw. – in Ermangelung solcher – nach §§ 3ff. IRG überhaupt zulässig wäre.804 Andernfalls kann die Tat in Deutschland nicht verfolgt werden. Die Zulässigkeit der Auslieferung beurteilt sich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB nach der „Art der Tat“. Un- 2. 798 Krit. Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 192ff. 799 Siehe z.B. § 65 Abs. 1 Nr. 2 östStGB, Art. 110 § 2 polStGB, § 8 Nr. 6 dänStGB, Art. 113-8-1 frStGB. Keine Regelungen existieren z.B. in England und Wales, USA, Spanien, Brasilien, Russland und Japan. Rechtsvergleichend Böse/Meyer/ Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (421f.), sowie die Länderberichte. 800 Siehe etwa Art. 10(a) Harvard Draft; vgl. Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 57. 801 BGH NJW 1995, 1844 (1845); BGH NStZ 1985, 545 (545); Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 29; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 108. 802 Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 18ff.; Oehler, IntStR, Rn. 823. 803 Auf europäischer Ebene namentlich das Europäische Auslieferungsübereinkommen v. 13.12.1957 (BGBl. 1964 II S. 1371), Art. 59ff. SDÜ sowie die Vorschriften zum EuHb. 804 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 28; Oehler, IntStR, Rn. 839; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 96. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 247 zulässig ist sie danach etwa bei geringfügigen, im Höchstmaß mit weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe bedrohten Taten (§ 3 Abs. 2 IRG) und bei politischen oder rein militärischen Taten (§§ 6 Abs. 1, 7 IRG). Teilweise werden auch andere Auslieferungshindernisse, obwohl sie nicht die „Art der Tat“ betreffen, als Sperre für die Strafverfolgung durch die deutsche Justiz betrachtet, etwa die drohende Todesstrafe (§ 8 IRG) oder ein Verstoß gegen den nationalen ordre public (§ 73 IRG).805 Der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, der sich auf die „Art der Tat“ beschränkt, spricht dagegen. Weder soll die deutsche Strafgerichtsbarkeit bei allen erdenklichen Taten, die eine gewisse Erheblichkeitsschwelle gar nicht erreichen, eröffnet sein, noch will der deutsche Staat bei politischen Straftaten oder umgekehrt für solche Staaten stellvertretend tätig sein, deren strafrechtliches Vorgehen gegen bestimmte Verhaltensweisen bei ihm nicht auf Zustimmung trifft (i.e. die politisch motivierte und im Widerspruch zu Grundsätzen des Rechtsstaats und der Menschlichkeit stehende Verfolgung).806 Auch ist nicht zu verkennen, dass eine Erweiterung des Kreises der die deutsche Strafverfolgung sperrenden Auslieferungshindernisse vielfach zur Straflosigkeit an sich strafwürdiger Taten führt, was weder dem Sinn und Zweck der stellvertretenden Strafrechtspflege noch dem Willen des Tatortstaats entspricht.807 Von einer erweiternden Auslegung sollte man deshalb absehen, sodass der Auslieferung entgegenstehende menschenrechtliche Bedenken eine Strafverfolgung durch deutsche Behörden nicht hindern.808 Die Subsidiarität der stellvertretenden Strafrechtspflege hat umgekehrt zur Folge, dass die abgeleitete Strafgewalt des Ergreifungsstaats erlischt, wenn der Täter – etwa nach Aufhebung des gegen ihn bestandenen Haftbefehls – diesen Staat zwischenzeitlich wieder verlassen hat.809 Damit erlaubt das Stellvertretungsprinzip nicht die Einlieferung des ausländischen Täters, um im Inland seine im Ausland begangene Tat zu verfolgen.810 805 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 28; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 101f. 806 Vgl. Isfen, Grenzen, S. 99f.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 172. 807 Zutreffend Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 28; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 103. 808 Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 19; ihm folgend Isfen, Grenzen, S. 99f. 809 BGH NStZ-RR 2007, 48 (50). 810 Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 18; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 195f. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 248 Notwendiges Einverständnis des originär verfolgungsbefugten Staats Völkerrechtlich unbedenklich ist das Stellvertretungsprinzip, soweit der originär strafbefugte Staat mit der stellvertretenden Ausübung der von ihm abgeleiteten Strafgewalt einverstanden ist. Dies ist unproblematisch der Fall, wenn das Stellvertretungsprinzip seine Grundlage unmittelbar im Völkervertragsrecht findet, dort insbesondere in der Verpflichtung aut dedere aut iudicare. Ist der Tatortstaat oder der sonst originär strafbefugte Staat Vertragsstaat des Abkommens, so ergibt sich direkt aus dieser abstrakt-generellen vertraglichen Regelung sein Einverständnis mit der Verfolgung durch den Ergreifungsstaat.811 Fehlt eine entsprechende Vertragsvereinbarung, so ist der Anwendungsbereich des Stellvertretungsprinzips eröffnet, wenn der Tatortstaat – wenn auch widerwillig – zugunsten des Ergreifungsstaats auf die eigene Strafverfolgung verzichtet und mit der Aus- übung derivativer Strafgewalt einverstanden ist. Dabei stellt sich die Frage, welche Qualität das Einverständnis des originär verfolgungsbefugten Staats zur Strafverfolgung durch den Urteilsstaat haben muss. Im deutschen Schrifttum wird dies unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird unter Verweis auf praktische Erwägungen und das Bedürfnis nach Rechtssicherheit von einer ausdrücklichen Ermächtigung abgesehen: Bereits die Strafbarerklärung des Verhaltens am Tatort und das gleichzeitige Fehlen von Verfolgungshindernissen reichten für die Ausübung derivativer Strafgewalt aus, denn dann sei davon auszugehen, dass der primär betroffene Staat die Tat als strafwürdig erachte und gegen eine Verfolgung durch den Ergreifungsstaat nichts einzuwenden habe.812 Hingegen könne die Notwendigkeit, stets das ausdrückliche Einverständnis des primär betroffenen Staats einzuholen, dazu führen, dass der Ergreifungsstaat einen Verdächtigen auf seinem Hoheitsgebiet dulden müsse, ohne ihn verfolgen, aburteilen und einer gerechten Strafe zuführen zu können.813 In den Augen des Bürgers erschüttere diese Untätigkeit die Geltungskraft einzelstaatlicher sowie völkerrechtlich anerkannter Normen.814 Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB kommt es nach dieser Ansicht auf den fehlenden Verfolgungswillen des originär berechtigten Staates und seine Gründe für das 3. 811 Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 249. 812 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 267, 269; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 249; ebenso Isfen, Grenzen, S. 97. 813 Scholten, NStZ 1994, 266 (268); ihm folgend Isfen, Grenzen, S. 97f. 814 BayObLG NJW 1998, 392 (395); Isfen, Grenzen, S. 98. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 249 unterbliebene Auslieferungsersuchen nicht an.815 Anders könne dies nur zu beurteilen sein, wenn er sein mangelndes Einverständnis mit der stellvertretenden Strafverfolgung – etwa auf diplomatischem Wege – offen zum Ausdruck bringe.816 Diese Sichtweise wird jedoch dem subsidiären, rechtshilferechtlichen Charakter der stellvertretenden Strafrechtspflege nicht gerecht. Zwar ist nicht zu leugnen, dass der Staat, der den Täter ergriffen hat, aus Gründen des „Selbstschutzes“ ein legitimes Interesse daran hat, nicht zum „Verbrechensasyl“ für ausländische Straftäter zu werden.817 Allerdings ist dies allein keine hinreichende Legitimation für die Begründung seines ius puniendi, hat doch der Täter weder gegen die strafrechtlichen Verhaltensnormen des Verfolgerstaats verstoßen noch ist dieser durch die Tat selbst (i.e. die Auslandstat eines Ausländers) in territorialer oder personaler Hinsicht oder aufgrund der Verletzung seiner staatlichen Rechtsgüter betroffen. Aus demselben Grund ist zweifelhaft, ob der „stellvertretend“ tätige Staat mit einer Aburteilung des Täters – wie Scholten und Isfen annehmen – tatsächlich irgendwelche spezial- und generalpräventiven Bedürfnisse befriedigen kann. Von einer „stellvertretenden“ Strafrechtspflege im Interesse des originär zuständigen Staats kann nicht gesprochen werden, wenn sich der Ergreifungsstaat über den mangelnden Verfolgungswillen des originär verfolgungsbefugten Staats schlicht hinwegsetzt. Sähe man von der Notwendigkeit einer Ermächtigung oder zumindest eines Einverständnisses des originär betroffenen Staates mit der Ausübung abgeleiteter Strafgewalt ab, so drohte die „stellvertretende“ Strafrechtspflege sich in ein Instrument zur einseitig-willkürlichen Usurpation von Strafverfolgungskompetenzen zugunsten des Ergreifungsstaats zu verwandeln. Selbstredend liefe ein solches Verständnis des Stellvertretungsprinzips dem erklärten Anliegen, Jurisdiktionskonflikte möglichst zu vermeiden, diametral zuwider. Vielmehr sollte der Verfolgerstaat, um nicht gegen das völkerrechtliche Interventionsverbot zu verstoßen, stets im konkreten Einzelfall den Verfolgungswillen des vertretenen Staates ermitteln bzw. dessen Einverständnis zur Ausübung abgeleiteter Strafgewalt einholen.818 Deshalb können auch die Gründe, weshalb der primär zuständige Staat kein Auslie- 815 Isfen, Grenzen, S. 101; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 114f. 816 Isfen, Grenzen, S. 101. 817 So Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 191; vgl. auch Lagodny/Pappas, JR 1994, 162 (163). 818 ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 20; Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 57f.; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 97ff.; Lagodny, ZStW 101 (1989), 987 (993); Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 98ff. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 250 ferungsersuchen stellt, gerade nicht unerheblich sein. So kann der Grund für das unterbliebene Auslieferungsersuchen darin liegen, dass der originär strafbefugte Staat von der Tat und dem Aufenthalt des Beschuldigten gar keine Kenntnis hat – dann sollte der Ergreifungsstaat den Ersteren hiervon informieren und die Auslieferung anbieten.819 Jedenfalls innerhalb der EU ist aufgrund der verstärkten Kooperation der mitgliedstaatlichen Justizbehörden eine Verständigung über die Ausübung von Strafverfolgungskompetenzen zu erwarten, sodass die von der Gegenansicht ins Feld geführten Unsicherheiten und praktischen Schwierigkeiten bei der Einholung des Einverständnisses des originär zur Strafverfolgung berufenen Staats zur derivativen Strafgewaltausübung nicht tragen dürften. Hat der originär zuständige Staat sachlich berechtigte Gründe vorzuweisen, ein Auslieferungsersuchen nicht zu stellen und von einer Strafverfolgung abzusehen, dann sollte der Ergreifungsstaat dies aus Respekt vor dessen souveräner Entscheidung akzeptieren und sich nicht gegen dessen Willen zum Verfolger aufschwingen. Anders lägen die Dinge nur dann, wenn die Gründe für die Nichtverfolgung nicht rechtlicher Natur sind, sondern der Entscheidung missbräuchliche Motive zugrunde liegen. Diese Diskussion erhellt, weshalb § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB als deutsches Pendant zum Stellvertretungsprinzip in der Kritik steht, den rechtshilferechtlichen Charakter der stellvertretenden Strafrechtspflege gerade nicht zum Ausdruck zu bringen,820 sondern als „‚Generalschlüssel‘ zur deutschen Strafgewalt“821 zu dienen. Wie die Rechtspraxis zeigt, wird § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB nämlich häufig gar nicht herangezogen, um ausländische Strafinteressen zu bedienen, sondern vielmehr um die unterschiedlichsten innerstaatlichen Interessen zu befriedigen.822 In diesem Fall kann von legitimer stellvertretender Strafrechtspflege nicht mehr die Rede sein. 819 Vgl. Lagodny/Pappas, JR 1994, 162 (164). 820 Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 102f.; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 98. 821 Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (206). 822 Siehe hierzu die Analyse von Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 27ff., 66f.; Lagodny/Nill-Theobald, JR 2000, 205 (207); aus der Rechtsprechung z.B. BGH JR 1994, 161f. („Kurden-Fall“), m. abl. Anm. Lagodny/Pappas, JR 1994, 162ff.; BGH NStZ 1991, 525f. („Hamadi“). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 251 Korrelationen zwischen originärer und abgeleiteter Strafgewalt Bei der stellvertretenden Strafrechtspflege liegt der Strafgrund in dem schuldhaften Verstoß gegen die ausländischen Strafnormen des primär betroffenen Staats.823 Es besteht deshalb eine „strenge Akzessorietät“824 zu dessen Strafvorschriften, denn denklogisch darf die abgeleitete Strafgewalt nicht weiter reichen als die Strafgewalt des originär verfolgungsbefugten Staats. Die Tat muss zum einen nach Tatortrecht strafbar sein, wobei das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit hier konstitutive – nicht bloß limitierende – Funktion hat,825 und zum anderen muss sie verfolgbar sein, sodass etwaige materiell-rechtliche Straffreistellungsgründe (v.a. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe), Verfahrenshindernisse (z.B. fehlender Strafantrag, Erledigung im Tatortstaat, Verjährung, Amnestie) oder eine generelle Nichtverfolgungspraxis der Tatortjustiz, wenn sie auf einer hinreichend manifestierten kriminalpolitischen Grundsatzentscheidung beruht, regelmäßig zu berücksichtigen sind.826 Soweit in der deutschen Rechtsprechung davon ausgegangen wird, prozessuale Verfolgungshindernisse im Tatortstaat oder sonst originär strafbefugten Staat seien unbeachtlich,827 kann dem nicht gefolgt werden. Der stellvertretend tätige Staat würde sonst die souveräne Entscheidung des originär strafbefugten Staats missachten und quasi als „Vertreter ohne Vertretungsmacht“ handeln.828 Er würde sich eine Verfolgungskompetenz anmaßen, die mit stellvertretender Strafrechtspflege nichts mehr zu tun hat. Im Übrigen kann eine Abgrenzung zwischen materiellen und prozessualen Straffreistellungsgründen (eine Differenzierung, die sich in ausländischen Rechtsordnungen zum Teil gar nicht wiederfindet) im Einzelfall schwierig sein.829 Indes wendet der Richter des Urteilsstaats nicht das ihm fremde ausländische Recht des originär strafbefugten Staats an, sondern sein eigenes ma- 4. 823 Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 13. 824 Isfen, Grenzen, S. 95. 825 Eser, JZ 1993, 875 (882); Isfen, Grenzen, S. 95. 826 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 10ff.; Bock, HRRS 2010, 92 (94f.); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 7 Rn. 23; ders., JZ 1993, 875 (878, 828); Isfen, Grenzen, S. 95; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 93ff. 827 BGH NJW 1964, 2359 (2360); BGH NJW 1954, 1086 (1086); BGH, Urt. v. 29.2.1952, 1 StR 767/51, BeckRS 1952, 30386960; RGSt 40, 402 (404); ebenso Fischer, StGB, § 7 Rn. 7; offengelassen in BGH JR 1994, 161 (161). 828 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 13; Hecker, EurStR, § 2 Rn. 56; vgl. auch OLG Düsseldorf, MDR 1992, 1161 (1162) – aufgehoben durch BGH NJW 1992, 2775 (2775f.); dazu krit. Eser, JZ 1993, 875 (879f.). 829 So der zutreffende Hinweis von Satzger, in: SSW StGB, § 7 Rn. 22. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 252 terielles Strafrecht und Strafprozessrecht, weshalb die Tat auch nach den Regeln seiner Rechtsordnung strafbar sein muss.830 Das deutsche Strafrecht dient hier nur als „Transformationsregel für die fremdstaatliche Norm“831. Wegen des Zwecks der stellvertretenden Durchsetzung des fremden Strafanspruchs setzt die nach beiden Rechtsordnungen erforderliche konkrete Strafbarkeit voraus, dass die Straftatbestände eine parallele Schutzrichtung beinhalten und eine vergleichbare rechtliche Bewertung vornehmen.832 Auf Strafzumessungsebene hat der Urteilsstaat aus Gründen des Vertrauensschutzes zugunsten des Täters ein womöglich milderes Tatortrecht zu berücksichtigen, denn der Täter wird zum Tatzeitpunkt nicht mit der Aburteilung nach einem gegenüber der lex loci strengeren Recht des Urteilsstaats rechnen.833 Der Urteilsstaat hat zwar Wertentscheidungen des primär betroffenen Staats hinsichtlich etwaiger materiell-rechtlicher Straffreistellungsgründe, prozessualer Verfolgungshindernisse oder einer faktischen Nichtverfolgungspraxis zu beachten, selbst wenn sie jenen der eigenen Rechtsordnung des aburteilenden Staats widersprechen. Ihm sind dabei aber menschenrechtliche und völkerstrafrechtliche Grenzen gezogen, sodass er solche Wertentscheidungen des Tatortstaats unberücksichtigt zu lassen hat, die gegen den internationalen ordre public verstoßen.834 Kompetenzverteilungsprinzip als erweiterte Ausprägung stellvertretender Strafrechtspflege In jüngerer Zeit findet zunehmend das Kompetenzverteilungsprinzip Eingang in diverse völkerrechtliche Übereinkommen. Dabei handelt es sich 5. 830 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 266, 268; Oehler, IntStR, Rn. 151c. 831 Bock, HRRS 2010, 92 (94). 832 Bock, HRRS 2010, 92 (94); Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 14; Isfen, Grenzen, S. 96. 833 Bock, HRRS 2010, 92 (95f.); Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 14, 21, unter Verweis auf das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG); Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 7 Rn. 23; Isfen, Grenzen, S. 95; Meyer, HarvIntlLJ 31 (1990), 108 (116); Oehler, IntStR, Rn. 151c; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 76, 89, 92. 834 Ambos, in: MüKo StGB, § 7 Rn. 15; Bock, HRRS 2010, 92 (94); Hecker, EurStR, § 2 Rn. 56; Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 103; Satzger, in: SSW StGB, § 7 Rn. 20; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 7 Rn. 38ff., differenzierend Rn. 43ff.; ausführlich Isfen, Grenzen, S. 96, 63f.; ähnlich Küpper/Wilms, ZRP 1992, 91 (93), mit Bezug auf den nationalen ordre public. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 253 um eine Art stellvertretende Strafrechtspflege,835 aber nicht im engen Sinne eines Auslieferungsersatzes wegen rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit der Auslieferung. Vielmehr stellt es ein prozessuales Instrument der internationalen Rechtshilfe zur „Förderung einer besseren Strafrechtspflege“836 dar. Die Staaten treffen eine vertragliche Regelung über die Zuständigkeit zur Strafverfolgung, indem sie die Verfolgungszuständigkeit demjenigen Staat zuweisen, der nach Zweckmäßigkeits- und Effektivitätsgesichtspunkten am besten für die Verfolgung der jeweiligen Tat geeignet ist, wobei sie hier auch Gerechtigkeitserwägungen einfließen lassen können.837 So kann es sich im Einzelfall für den primär zuständigen Staat anbieten, sein Verfolgungsübernahmeersuchen an einen Staat zu richten, der selbst gar keinen Anknüpfungspunkt zu der Tat aufweist und deshalb nach seinem innerstaatlichen Strafanwendungsrecht gar keine Strafgewalt besitzt, in dem sich aber wichtige Beweismittel befinden.838 Das Kompetenzverteilungsprinzip bildet somit – entgegen missverständlicher Darstellungen im Schrifttum – gerade keinen „genuine link“ für die einseitige Ausdehnung materiell-rechtlicher Regelungsgewalt (jurisdiction to prescribe). Vielmehr übt der vereinbarungsgemäß zuständige Staat stellvertretende Strafrechtspflege aus, wobei seinem Tätigwerden ein entsprechendes Strafverfolgungsübernahmeersuchen des originär strafbefugten Staates (i.e. des nach den traditionellen völkerrechtlichen Anknüpfungsgrundsätzen verfolgungsbefugten und zugleich nach seinem innerstaatlichen Strafanwendungsrecht zuständigen Staates) vorauszugehen hat, an dessen (primäre) Strafgewalt die (abgeleitete) Strafgewalt des ersuchten Staates anknüpft.839 Das Kompetenzverteilungsprinzip bezieht sich auf den verfahrensrechtlichen Aspekt der Strafgerichtsbarkeit, denn es bietet einen vertraglichen Rahmen für Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung.840 Frei- 835 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 30; Jescheck, in: Barth et al. (Hrsg.), FS Honig, S. 69 (72); Lagodny, BMJ-Gutachten, S. 118f.; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 134; v. Weber, ZStW 81 (1969), 188 (188ff.). 836 Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (612); vgl. auch Jescheck, in: Barth et al. (Hrsg.), FS Honig, S. 69 (70f.); Schultz, in: Oehler/Pötz (Hrsg.), FS Grützner, S. 138 (141f.). 837 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 30; Oehler, IntStR, Rn. 684f.; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 255. 838 Keineswegs fällt die Strafbefugnis zwingend auf den Täterwohnsitz, wie offenbar Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 256, und Eser, in: Schönke/Schröder, vor §§ 3-9 Rn. 26, annehmen. 839 Vgl. Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 30; Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 134. 840 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 30. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 254 lich knüpfen die entsprechenden vertraglichen Regelungen die stellvertretende Strafrechtspflege an die Voraussetzung, dass die Tat auch im ersuchten Staat strafbar ist (Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit).841 Die völkervertraglichen Kompetenzregelungen bezwecken eine Koordinierung der Verfolgungszuständigkeiten der Staaten, um so Doppelbestrafungen und Doppelverfolgungen auszuschließen. Wie das in diesem Zusammenhang besonders wichtige Europäische Übereinkommen über die Übertragung der Strafverfolgung von 1972 zeigt, ist die Strafverfolgung des ersuchenden Staates mit Stellen seines Verfolgungsersuchens grundsätzlich gesperrt (Art. 21). Es handelt sich gleichwohl nicht um eine auf Ersuchen und Annahme beruhende Übertragung der Zuständigkeit, mit der der ersuchende Staat seine nach innerstaatlichem Recht begründete Strafgewalt verlieren würde. Vielmehr wird für die Vertragsstaaten eine neue, zusätzliche Strafverfolgungskompetenz begründet, indem jeder Vertragsstaat befugt ist, eine strafbare Handlung, auf die das Strafrecht eines anderen Vertragsstaats Anwendung findet, nach seinem eigenen Strafrecht zu verfolgen (Art. 2 Abs. 1); es handelt sich damit praktisch um ein auf die Vertragsstaaten beschränktes Universalitätsprinzip. Zudem wird die nach innerstaatlichem Recht begründete Verfolgungszuständigkeit des ersuchten Staates nicht beschränkt (Art. 5). Zusätzliche Konkurrenzen werden aber dadurch vermieden, dass jeder Vertragsstaat völkerrechtlich verpflichtet ist, die ihm eingeräumte Befugnis nur auszuüben, wenn ein anderer Vertragsstaat ihn darum ersucht (Art. 2 Abs. 2). Zugleich verzichtet der ersuchende Staat auf die Ausübung seiner eigenen, nach innerstaatlichem Recht begründeten Strafgewalt (Art. 3, 21), womit das Übereinkommen das Legalitätsprinzip – soweit es in den Vertragsstaaten verwirklicht ist – einschränkt.842 Während das speziell für den Bereich der Straßenverkehrsdelikte einschlägige Europäische Übereinkommen über die Ahndung von Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr843 aus dem Jahr 1964 eine Verfahrensüber- 841 Pappas, Stellvertretende Strafrechtspflege, S. 135, zufolge besitzt das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit hier – anders als das Erfordernis der identischen Tatortnorm bei der einseitig-nationalen Strafgewaltausdehnung nach innerstaatlichem Strafanwendungsrecht – keine limitierende (sondern wohl konstitutive) Funktion, denn eine Beschränkung der Strafgewalt sei im vertraglichen Bereich, in dem die Kompetenzverteilung auf einer Willensübereinkunft der Staaten beruht, nicht notwendig. 842 Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (610). 843 Europäisches Übereinkommen über die Ahndung von Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr v. 30.11.1964 (SEV Nr. 52), Ratifikationsstand: http://convention s.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=052&CM=4&DF=&CL=GER. 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 255 tragung nur an den Aufenthaltsstaat des Beschuldigten vorsieht (Art. 1 Abs. 1), erlaubt das Europaratsübereinkommen von 1972 darüber hinaus das Stellen von Verfolgungsersuchen an den Staat, der den Beschuldigten bereits wegen derselben oder einer anderen Straftat verfolgt (Art. 8 Abs. 1 lit. d)), in dem sich die wichtigsten Beweismittel befinden (lit. e)), in dem die Anwesenheit des Beschuldigten in der Hauptverhandlung gewährleistet ist (lit. g)) oder in welchem dieser besser in die Gesellschaft wiedereingegliedert werden kann (lit. f)). Diese Regelungen verdeutlichen, dass nicht nur Effizienzinteressen der Strafverfolgung eine Rolle spielen, sondern eine Übertragung des Strafverfahrens auch dem Beschuldigten zum Vorteil gereichen kann, indem etwa das Verfahren in seinem Heimat- oder Aufenthaltsstaat geführt wird und damit in einem ihm bekannten Rechtssystem844 sowie in seinem gewohnten sprachlichen und sozialen Umfeld. Die Möglichkeit, den Täter an seinem Wohnort zu belangen, dürfte die Strafverfolgungsbehörde des Tatortstaats dazu veranlassen, von prozessualen Eingriffsmaßnahmen – wie der Beschlagnahme des Fahrzeugs im Fall von Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr oder der Anordnung von Untersuchungshaft – abzusehen oder von diesen jedenfalls zurückhaltend Gebrauch zu machen.845 Insbesondere weist das Übereinkommen über die Ahndung von Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr einen gerechten Ausweg aus dem Dilemma, den Täter einerseits auch bei Verkehrsdelikten geringen Gewichts nicht ungestraft davonkommen zu lassen (denn dies täte der Sicherheit des Straßenverkehrs Abbruch), ihn andererseits aber nicht durch Festhalten und Bestrafen unverhältnismäßig zu belasten.846 Statt einseitig-nationaler Strafgewaltausdehnung ist das Kompetenzverteilungsprinzip darauf ausgelegt, dort, wo sich die Geltungsbereiche der nationalen Strafrechtsordnungen überschneiden, die Ausübung der Zuständigkeit auf einen Staat zu begrenzen. Zweifelsohne handelt es sich deshalb 844 Wie üblich bei der stellvertretenden Strafrechtspflege wendet der ersuchte Staat sein eigenes Recht an – im Strafmaß begrenzt durch eine ggf. mildere lex loci. Ausnahmsweise hat aber bei Straßenverkehrsdelikten der Aufenthaltsstaat die am Tatort geltenden Verkehrsregeln zugrunde zu legen (Art. 2 Abs. 2), weil für ein Verkehrsdelikt nur diese maßgebend sein können; hier kommt es folglich zu einer Kombination von inländischem und ausländischem Recht. 845 Jescheck, in: Barth et al. (Hrsg.), FS Honig, S. 69 (70); Vogler, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), FS Maurach, S. 595 (612). 846 Jescheck, in: Barth et al. (Hrsg.), FS Honig, S. 69 (73). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 256 um ein „zukunftsweisendes“847 Prinzip, in dem der Schlüssel zur Vermeidung von (konkreten) Jurisdiktionskonflikten liegen könnte. Zusammenfassende Bewertung Soweit die Staaten das Stellvertretungsprinzip nicht – entgegen seiner ursprünglichen Zwecksetzung – einseitig zur Ausdehnung ihrer Strafgewalt heranziehen, sondern sich auf seine rechtshilferechtliche Funktion und seinen subsidiären Charakter besinnen, dürften Jurisdiktionskonflikte weitgehend ausgeschlossen sein. Im Gegenteil kommt einer ernst genommenen stellvertretenden Strafrechtspflege – wie das Kompetenzverteilungsprinzip zeigt – enormes Potential zur Koordinierung einzelstaatlicher Strafgewalten zu. Kollisionen der maßgeblichen Strafrechtsordnungen können zugunsten des Staats aufgelöst werden, der stellvertretend die Strafverfolgung übernimmt, während der primär strafbefugte Staat auf die Ausübung seiner originären Strafgewalt verzichtet, sodass kein Konflikt mehr besteht.848 Die Ausübung abgeleiteter Strafgewalt stellt darüber hinaus ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um einen Straftäter in den Fällen seiner gerechten Strafe zuzuführen, in denen der Tatortstaat an der Ausübung seiner Strafgewalt gehindert ist, insbesondere weil der Aufenthaltsstaat den Täter nicht ausliefert. Im Übrigen kann über eine Kompetenzverteilung auf vertraglicher Grundlage verschiedenen Interessen – nicht nur dem Strafinteresse des vertretenen Staates – Rechnung getragen werden. So erlaubt das auf dem Stellvertretungsprinzip basierende Instrument der Übertragung der Strafverfolgung die Berücksichtigung legitimer Interessen des Beschuldigten, wenn auf diese Weise z.B. das Strafverfahren an seinem Wohnsitz geführt werden kann oder durch Verbindung mit anderen Strafverfahren eine gemeinsame Aburteilung ermöglicht wird. So könnte der stellvertretenden Strafrechtspflege gerade im Bereich der Klein- und mittle- 6. 847 Satzger, IntEurStR, § 4 Rn. 17; vgl. auch Wörner, ZIS 2012, 458 (464), zur Bedeutung bei Internetstraftaten („Prinzip der Prinzipe“); ähnlich schon Oehler, Int- StR, Rn. 696: „Der Zukunft, jedenfalls in den westeuropäischen Kontinentalländern, gehört ohne Zweifel das Kompetenzverteilungsprinzip, soweit es die Übertragung von Strafverfahren, die Wirksammachung ausländischer Urteile im Inland oder die Einschränkung von mehrfachen Aburteilungen zum Inhalt hat.“ Dies offenbart, dass z.T. auch die isolierte Vollstreckung einer im Ausland verhängten Strafe dem Kompetenzverteilungsprinzip zugeordnet wird. 848 Feller, IsLR 16 (1981), 40 (71f.). 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 257 ren Kriminalität eine wachsende Bedeutung als milderes Mittel gegenüber der Überstellung nach dem Europäischen Haftbefehl zukommen.849 Vertragsprinzip Die Staaten können schließlich ihre (originäre) Strafgewalt auch auf Straftaten erstrecken, die Gegenstand einer entsprechenden völkerrechtlichen Vereinbarung sind. Kennzeichen dieses „völkerrechtliche[n] Geltungsprinzip[s] sui generis“850 ist damit nicht die einseitige Beanspruchung einer Strafbefugnis, sondern die Begründung und Ausübung von Strafgewalt aufgrund zwischenstaatlicher Absprache. Dieses sog. Vertragsprinzip begründet einen Strafanspruch jedoch nur in den Grenzen der vertraglichen Bestimmungen und nur unter den Vertragsstaaten. Es erlaubt ihnen somit weder die Überschreitung des konkreten Anwendungsbereichs des Vertrags noch die Ausdehnung ihres ius puniendi auf das Hoheitsgebiet eines Drittstaats, der nicht Vertragspartei ist.851 Im Verhältnis der Vertragsstaaten untereinander ist in den Grenzen ihrer vertragsbasierten Willensübereinkunft eine völkerrechtliche Einmischung per se ausgeschlossen. Deshalb bedarf es auch keines zusätzlichen legitimierenden inländischen Anknüpfungspunkts.852 Typischerweise lassen sich die geltungsbereichsrechtlichen Regelungen in den internationalen Übereinkommen einem bestimmten traditionellen Anknüpfungsprinzip zuordnen.853 Dies ist aber nicht notwendig der Fall, sodass einem Staat über das Vertragsprinzip Strafgewalt zukommen kann, obwohl er zu der Straftat gar keine Nähebeziehung aufweist, was uns wiederum zum Universalitätsprinzip führt. Dies mag zwar völkerrechtlich unbedenklich sein, den Beschuldigten kann diese weitgehende Strafgewaltbegründung jedoch überraschend und empfindlich treffen. Das Vertragsprinzip findet sich vereinzelt in nationalen Bestimmungen, die den materiellen Geltungsbereich innerstaatlicher Strafgesetze erweitern, indem sie auf völkervertraglich übernommene Pflichten und Befugnisse verweisen. So ist das Vertragsprinzip im deutschen Recht in dem ge- VII. 849 Zutreffend Böse, in: NK StGB, § 7 Rn. 11. 850 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 287; vgl. Ambos, in: MüKo StGB, § 6 Rn. 17 („besondere ‚Strafverfolgungszuständigkeit auf Grund zwischenstaatlicher Abkommen‘“). 851 Böse, in: NK StGB, vor § 3 Rn. 31; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 287; Werle/ Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 250. 852 BGH NStZ 2001, 658 (662); noch offengelassen in BGH NStZ 1999, 396 (398). 853 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 287f. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 258 neralklauselartigen Verweis des § 6 Nr. 9 StGB enthalten, wonach deutsches Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts auf Taten anzuwenden ist, zu deren Verfolgung Deutschland völkervertraglich verpflichtet ist.854 Diese Blankettausweitung soll den Gesetzgeber davon entlasten, den Katalog des § 6 StGB mit jedem neuen zwischenstaatlichen Abkommen anpassen zu müssen.855 Auf die vertraglich bestimmten Auslandstaten können über § 6 Nr. 9 StGB aber nur bereits bestehende Straftatbestände des deutschen Rechts Anwendung finden. Verpflichtet sich Deutschland in einem Abkommen zur Bestrafung bestimmter Auslandstaten, so entbindet § 6 Nr. 9 StGB den deutschen Gesetzgeber wegen des Gesetzlichkeitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB nicht davon, im materiellen Recht zunächst einen entsprechenden Straftatbestand zu schaffen, falls ein solcher noch nicht existiert.856 Da die Anwendung deutschen Strafrechts nicht von der im Einzelfall diffizilen Frage abhängen darf, ob das Abkommen i.S.d. § 6 Nr. 9 StGB eine Verfolgungspflicht (oder nur das Recht oder die Befugnis zur Verfolgung) statuiert, muss sich diese Verfolgungspflicht mit Blick auf das ebenfalls in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Bestimmtheitsgebot hinreichend deutlich aus der entsprechenden völkervertraglichen Vereinbarung ergeben.857 Zwischenfazit Das Völkerrecht lässt den Staaten bei der Begründung ihres ius puniendi einen weitgehenden Beurteilungsspielraum, der es ihnen erlaubt, zahlreiche Auslandstaten ihrem Bewertungsanspruch zu unterziehen. Allerdings bergen nicht nur die extraterritorialen Anknüpfungsprinzipien Konfliktpotential; noch nicht einmal das Territorialitätsprinzip vermag zwischenstaatliche Kollisionen auszuschließen.858 Die weitreichenden deutschen VIII. 854 Zu den Abkommen, die eine solche Strafverfolgungspflicht etablieren, siehe Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 6 Rn. 11. 855 Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 6 Rn. 10 („Transformationshebel“); Hoyer, in: SK StGB, § 6 Rn. 4; Zieher, Int. Strafrecht, S. 168f. („geltungsbereichsrechtliche Dynamisierung“). 856 Hoyer, in: SK StGB, § 6 Rn. 4; Isfen, Grenzen, S. 105f.; Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 76; Zieher, Int. Strafrecht, S. 168. 857 Satzger, IntEurStR, § 5 Rn. 76; eingehend Isfen, Grenzen, S. 106f. 858 So aber Ambos, in: MüKo StGB, vor § 3 Rn. 17. Indes entstehen zwischenstaatliche Kollisionen nicht bloß bei grenzüberschreitendem Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort, sondern auch wenn der Erfolg an mehreren Orten 3. Kapitel: Völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt 259 Strafanwendungsnormen in §§ 3-7, 9 StGB entsprechen dem gegenwärtig weltweiten Trend zur einseitigen extraterritorialen Ausdehnung des transnationalen Geltungsbereichs nationaler Strafgesetze.859 Man kann sich dem Eindruck nicht verschließen, dass es sich bei den expansiven staatlichen Strafanwendungsregeln teilweise weniger um vernünftig begründbares, verhältnismäßiges gesetzgeberisches Handeln dreht, als eher um Akte „symbolischer Gesetzgebung“860, die einen normativen Regelungsanspruch erheben, aber verkennen, dass die Möglichkeiten für die Durchsetzung des Strafanspruchs begrenzt sind. So kommt es aufgrund des aktuellen Stils der Kriminalpolitik, der – angetrieben durch zahlreiche Initiativen des europäischen Gesetzgebers – auf die Schließung von Strafbarkeitslücken angelegt ist und immer stärker durch eine Entterritorialisierung von Strafgewalt gekennzeichnet ist, nicht selten zu einer Diskrepanz zwischen Geltungsanspruch und Steuerungsfähigkeit nationalen Strafrechts.861 Gerade die zunehmende Normierung universeller Strafgewalt über Taten, die strukturell mit Völkerrechtsverbrechen nicht vergleichbar sind, sondern schlicht der organisierten Kriminalität zuzuordnen sind, zeugt von der widersinnigen Logik, je mehr Staaten Strafgewalt über eine Tat haben, umso eher könne dem Ziel einer effektiven Kriminalitätsbekämpfung entsprochen werden. Quantitativ viele Anknüpfungspunkte ersetzen aber keine qualitativ gute Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichen Justizbehörden. Vielmehr hindert das Netz der Strafgewalten in Anbetracht der zahlreichen Kompetenzüberschneidungen und mangels klarer Zuständigkeitsordnung eher die effektive Zusammenarbeit bei der transnationalen Strafverfolgung. Dieser Befund lässt erahnen, dass sich die Lösungsfindung für Jurisdiktionskonflikte angesichts deren Komplexität sowie der Vielzahl und Gegensätzlichkeit der involvierten Interessen nicht einfach gestaltet. eintritt (z.B. bei fortgesetzten Taten, Cybercrime). Krit. auch Eser, in: Schönke/ Schröder, StGB, vor §§ 3-9 Rn. 13; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, vor § 3 Rn. 223. 859 Krit. zum deutschen Recht jüngst Kudlich/Hoven, in: Rotsch (Hrsg.), Zehn Jahre ZIS, S. 165ff.; dies., ZIS 2016, 345ff.; Sondervotum Higgins/Kooijmans/Buergenthal, Rn. 47, zu IGH, Urt. v. 14.2.2002 (Arrest Warrant): „The contemporary trends, reflecting international relations as they stand at the beginning of the new century, are striking. The movement is towards bases of jurisdiction other than territoriality”; dagegen die Zurückhaltung des niederländischen Gesetzgebers betonend Gerritsen, in: Swart/Klip (Hrsg.), International Criminal Law in the Netherlands, S. 49 (50). 860 Zum Begriff der „symbolischen Gesetzgebung“ Hassemer, NStZ 1989, 553ff. 861 Vgl. Koch, GA 2002, 703 (709), mit Bezug auf die globale Internetkriminalität. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 260 Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden Im alltäglichen geschäftlichen Verkehr sind multinational aufgestellte Unternehmen862 und solche, die vielfältige Geschäftsbeziehungen zum Ausland pflegen, besonders häufig mit Jurisdiktionskonflikten konfrontiert. Sie können sich Berührungspunkten mit fremden Jurisdiktionen nicht entziehen. In einer globalisierten Wirtschaft verkaufen Unternehmen Waren und Dienstleistungen ins Ausland, sind mit Produktions- und Vertriebsgesellschaften weltweit vertreten und haben Mitarbeiter ganz unterschiedlicher Nationalität. Hinzu kommt, dass Unternehmen in jüngerer Zeit verstärkt in den Fokus der Strafverfolgungsorgane geraten sind. Dies vor allem, weil die Unternehmensstrafbarkeit – also die rechtliche Möglichkeit, juristische Personen oder andere kollektive Rechtssubjekte für Straftaten der für sie verantwortlich handelnden natürlichen Personen kriminalstrafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen863 – in den Rechtsordnungen ökonomisch bedeutsamer Staaten innerhalb sowie außerhalb Europas im Vordringen begriffen ist.864 Auch die Europäische Union hat sich für das Modell der Verbandsstrafe ausgesprochen. Das Zweite Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften865 legt einen Mindeststandard für das europäische Sanktionenrecht für juristische Personen fest und ist zum Vorbild zahlreicher weiterer europäischer Rechtsakte geworden, sodass nun zahlreiche Rahmenbeschlüsse und 4. Kapitel: 862 Wenn im Folgenden verkürzt von der straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen bzw. Verbänden gesprochen wird, so ist damit stets der Unternehmensträger gemeint. Vgl. unten Kap. 4, I. (S. 265ff.). 863 Dabei bezeichnet der Begriff der „Verbandskriminalität“ bzw. „Unternehmenskriminalität“ solche Wirtschaftsstraftaten (i.e. im Rahmen und im inneren Zusammenhang mit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr begangene strafbare Handlungen und Ordnungswidrigkeiten), die aus einem Unternehmen heraus bzw. durch ein Handeln für ein Unternehmen begangen werden. Siehe etwa Kindler, Unternehmen, S. 45; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 5; ders., wistra 1982, 41 (41). 864 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (134); Hetzer, EuZW 2007, 75 (79); Zieschang, GA 2014, 91 (96f.); jüngst z.B. Beale, ZStW 126 (2014), 27ff., zum US-amerikanischen Recht; Hilf, ZStW 126 (2014), 73ff., zum schweizerischen, österreichischen und liechtensteinischen Recht; Tricot, ZStW 126 (2014), 55ff., zum französischen Recht; Engelhart, eucrim 2012, 110ff., zur Unternehmensstrafbarkeit im europäischen und internationalen Recht. 865 Art. 3 und 4 Zweites Protokoll aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (ABlEG C 221 v. 19.7.1997, S. 12). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 261 Richtlinien existieren, die den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern Mindestvorgaben zur Begründung einer Verantwortlichkeit juristischer Personen machen.866 Dabei verpflichten diese Rechtsakte zwar die Mitgliedstaaten nur dazu, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass juristische Personen für bestimmte Straftaten verantwortlich gemacht werden können und die gegen sie verhängten Sanktionen „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“867 sind. Sie enthalten aber keine legislativen Vorgaben zur Rechtsnatur der Sanktionen. Ebenso wie nach dem „europäischen Standardmodell“, das der Rat in seinen Schlussfolgerungen über Musterbestimmungen als Orientierungspunkt für seine Verhandlungen im Bereich des Strafrechts formuliert hat,868 bleibt den Mitgliedstaaten die Wahl, ob sie eine strafrechtliche oder nichtstrafrechtliche Unternehmensverantwortlichkeit begründen wollen. Jedoch hat sich die Europäi- 866 Siehe z.B. Art. 10 und 11 RL 2013/40/EU v. 12.8.2013 über Angriffe auf Informationssysteme (ABlEU L 218 v. 14.8.2013, S. 8); Art. 12 und 13 RL 2011/93/EU v. 13.12.2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie; Art. 5 und 6 RL 2011/36/ EU v. 5.4.2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer; Art. 5 und 6 RB 2008/913/JI des Rates v. 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit (ABlEU L 328 v. 6.12.2008, S. 55); Art. 5 und 6 RB 2008/841/JI des Rates v. 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität; Art. 6 und 7 RB 2004/757/JI des Rates v. 25.10.2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABlEU L 335 v. 11.11.2004, S. 8); Art. 5 und 6 RB 2003/568/JI des Rates v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor; Art. 2 und 3 RB 2002/946/JI v. 28.11.2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABlEG L 328 v. 5.12.2002, S. 1); Art. 17 und 18 RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung; Art. 7 und 8 RB 2001/413/JI des Rates v. 28.5.2001 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln (ABlEG L 149 v. 2.6.2001, S. 1); Art. 83, 84 und Erwägungsgrund Nr. 152 VO (EU) 2016/679 v. 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der RL 95/46/EG – Datenschutz-Grundverordnung (ABlEU L 119 v. 4.5.2016, S. 1). 867 Dies entspricht der in der Rechtsprechung des EuGH gewählten Formulierung, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 13.9.2005, Rs. C-176/03 (Kommission ./. Rat), Tz. 48; EuGH, Urt. v. 21.9.1989, Rs. 68/88 (Kommission ./. Griechenland), Tz. 24. 868 Entwurf von Schlussfolgerungen des Rates über Musterbestimmungen als Orientierungspunkte für die Verhandlungen des Rates im Bereich des Strafrechts, Ratsdok. 16542/09 v. 23.11.2009, Anhang II, S. 9f. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 262 sche Union bereits mit dem „Corpus Juris 2000“869, mit dem ein einheitliches Strafgesetzbuch zum Schutz der finanziellen Interessen der Union vorgeschlagen wurde, und nun im Zusammenhang mit dem Projekt zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft870 auf das Modell der Unternehmensstrafbarkeit festgelegt. Sehr deutlich kam die Befürwortung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen im Entwurfsvorschlag der Kommission zur Marktmissbrauchsrichtlinie 2014/57/EU871 zum Ausdruck: In ihren Erwägungsgründen führte die Kommission aus, dass „die Mitgliedstaaten die Verantwortlichkeit auf juristische Personen ausweiten [sollten], was weitestmöglich auch für die strafrechtliche Verantwortlichkeit gelten sollte“.872 Darüber hinaus schreiben zahlreiche internationale Rechtsakte auf der Ebene des Europarats, der OECD und der Vereinten Nationen die Sanktionierung von Unternehmen vor.873 Daraus ergibt sich für Staaten wie Deutschland, wo mit dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) nach wie vor ein außerstrafrechtli- 869 Vgl. Art. 13 Corpus Juris 2000, https://ec.europa.eu/anti-fraud/sites/antifraud/file s/docs/body/corpus_juris_en.pdf. 870 Vgl. Art. 2 lit. a) und Art. 4 EUStA-VO, wonach der Ausdruck „Person“ auch juristische Personen umfasst und die EUStA für die strafrechtliche Untersuchung, Verfolgung sowie Anklageerhebung in Bezug auf Personen zuständig ist, die als Täter oder Teilnehmer Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union begangen haben. Dazu Brodowski, ZIS 2015, 79 (84f.). 871 RL 2014/57/EU v. 16.4.2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulationen (ABlEU L 173 v. 12.6.2014, S. 179). 872 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulationen, KOM(2011) 654 endg. v. 20.10.2011, Erwägungsgrund Nr. 14. Letztlich hat aber der europäische Gesetzgeber die Mitgliedstaaten mit der RL 2014/57/EU nicht zur Einführung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen verpflichtet, sondern verlangt in Art. 9 „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen […], die Geldstrafen oder nichtstrafrechtliche Geldbußen umfassen müssen, aber auch andere Sanktionen einschließen können“. 873 Siehe z.B. Empfehlung Nr. 12 der Ministerkonferenz des Europarats v. 19.9.2001, Recommendation Rec(2001)11 concerning guiding principles on the fight against organised crime; Art. 9 Europaratsübereinkommen über den Schutz der Umwelt durch das Strafrecht v. 4.11.1998 (SEV Nr. 172); Art. 12 Europaratsübereinkommen über Computerkriminalität v. 23.11.2001 (SEV Nr. 185); Art. 26 United Nations Convention Against Corruption v. 31.10.2003; Art. 10 United Nations Convention Against Transnational Organized Crime v. 15.11.2000 (Palermo Convention); Art. 5 United Nations Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism v. 9.12.1999; Art. 2 OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr v. 17.12.1997 (BGBl. 1998 II S. 2327). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 263 cher „Sonderweg“874 beschritten wird,875 ein entsprechender Handlungsdruck, (kriminal)strafrechtliche Sanktionsmechanismen für Verbände zu etablieren. Dies bedeutet aber nicht, dass Verbände in Deutschland nicht sanktioniert werden könnten. Vor allem das OWiG eröffnet den Behörden nicht zu unterschätzende Reaktionsmöglichkeiten auf straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich relevantes Fehlverhalten aus der Sphäre des Verbands. Nichtsdestotrotz werden Vorfälle wie jüngst das Bekanntwerden des VW-Abgasskandals immer wieder zum Anlass genommen, um den Ruf nach einem „echten“ Unternehmensstrafrecht zu bekräftigen.876 Hieraus erwachsen für Unternehmen besondere Strafbarkeitsrisiken, denen sie mit der aufwendigen und kostspieligen Einführung von Compliance-Systemen zu begegnen suchen. Die noch so sorgsame Ausarbeitung solcher Systeme hilft aber nicht über die bei ihrer Errichtung bestehende Problematik hinweg, dass sich in Fällen mit Auslandsbezug aufgrund der sich überlappenden Strafansprüche mehrerer Staaten für den Normadressaten erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Frage des anwendbaren Rechts stellen. So lassen sich straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken nur bedingt kalkulieren. Zudem ist in Bezug auf das deutsche Recht einzuräumen, dass diese Rechtsunsicherheit nicht allein auf die Existenz von Jurisdiktionskonflikten zurückzuführen ist, die sich für natürliche Personen ebenso wie für Verbände stellen. Schon der Blick auf die nach geltendem deutschen Recht gegebenen Möglichkeiten der Sanktionierung von in- und ausländischen Verbänden nach dem OWiG offenbart bisher nicht ausgeräumte Ungewissheiten über den Geltungsbereich dieses Gesetzes (dazu unten IV. 1. a)). Der in Deutschland kontrovers diskutierte Geset- 874 Neumann, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 13 (13). 875 Gleichwohl hat das OWiG nicht unbedingt mindere Schlagkraft, denn § 30 OWiG erlaubt die Verhängung von Bußgeldern in Millionenhöhe. So hatte etwa die Schweizer Großbank UBS wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung eine Geldbuße von rund 300 Mio. € an den deutschen Fiskus zu zahlen, vgl. Die Welt v. 29.7.2014, http://www.welt.de/newsticker/dpa_nt/infoline_nt/wirtschaft_nt/ar ticle130661225/UBS-legt-mit-Millionenzahlung-Steuerstreit-in-Deutschland-bei. html. Zur praktischen Bedeutung der §§ 30, 130 OWiG vgl. Krems, ZIS 2015, 5 (6); zur Praxisrelevanz des Verbandsstrafrechts in Österreich und der Schweiz vgl. Hilf, ZStW 126 (2014), 73 (79ff.); Fuchs et al., Generalpräventive Wirksamkeit, Praxis und Anwendungsprobleme des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), Eine Evaluierungsstudie, 2011, S. 2ff., http://www.irks.at/assets/irks/Pub likationen/Forschungsbericht/irks_vbvg_bericht.pdf. 876 Zur (unklar und populistisch formulierten) Forderung des früheren NRW-Justizministers Kutschaty vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/volks wagen-soll-deutsche-kunden-entschaedigen-a-1054664.html. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 264 zesentwurf des Landes Nordrhein-Westfalen zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden setzt dem kein Ende, sondern führt zu einer bedenklichen Ausweitung des transnationalen Geltungsbereichs des Verbandsstrafrechts (dazu unten IV. 2. a)). Auch wenn dieser Entwurf in der vergangenen Legislaturperiode (2013-2017) nicht Gesetz geworden ist, so lohnt gleichwohl ein Blick auf seinen Regelungsinhalt, da dieser als Blaupause für den im Koalitionsvertrag 2018877 vorgesehenen, bereits in Bearbeitung befindlichen Gesetzesentwurf des Bundesjustizministeriums dienen mag. Die staatliche Sanktionsgewalt über transnationale Straftaten von Verbänden wirft grundlegende dogmatische Fragen auf, an die im Folgenden eine erste Annäherung unternommen wird. Zu untersuchen ist, ob und inwiefern die im vorangehenden Kapitel beschriebenen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien zur Begründung von Strafgewalt auf Taten übertragbar sind, die durch Unternehmen bzw. aus einem Unternehmen heraus begangen werden (dazu unten II.). Dies führt zu der grundlegenden Frage, ob das dogmatische Konstrukt zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit (dazu unten III.) Einfluss auf die Anwendung dieser Anknüpfungsprinzipien und damit auf das anwendbare Recht hat (dazu unten IV.). Vorausgeschickt seien zunächst einige klarstellende Bemerkungen zu den hier verwandten Begrifflichkeiten „juristische Person“, „Verband“ und „Unternehmen“ (sogleich I.). Begriffliche Klarstellung Die Begriffe „juristische Person“, „Verband“ und „Unternehmen“ werden in vorliegender Untersuchung weitgehend synonym verwandt. Als ein „Unternehmen“ wird gewöhnlich eine organisatorische Einheit verstanden, die durch einen wirtschaftlichen Zweck bestimmt ist, dem ein oder mehrere organisatorisch verbundene Betriebe dienen.878 Der ursprünglich aus der Betriebswirtschaft herrührende Unternehmensbegriff meint im hiesigen Zusammenhang den Rechtsträger eines Unternehmens, der in der Regel I. 877 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, S. 126, https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/koalitionsvertrag-zwischen-cd u-csu-und-spd-195906; vgl. die jüngsten Reformvorschläge: „Kölner Entwurf“ von Henssler/Hoven/Kubiciel/Weigend (Weigend/Hoven, ZRP 2018, 30ff.) und „Frankfurter Thesen“ von Jahn/Schmitt-Leonardy/Schoop (dies., wistra 2018, 27ff.). 878 So Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 6; ders., wistra 1982, 41 (41). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 265 kein Einzelkaufmann, sondern ein Personenverband (i.e. eine juristische Person oder sonstige Personenvereinigung) ist, der von der Rechtsordnung als Adressat eigener Rechtsfolgen oder als Bezugspunkt der Zurechnung angesehen wird.879 Der Terminus des „Verbands“ steht im Zentrum des von der Landesregierung Nordrhein-Westfalens Ende 2013 vorgelegten Gesetzesentwurfs zur Einführung eines Verbandsstrafrechts.880 Er bezeichnet juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personengesellschaften des privaten und öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 1 VerbStrG- E). Ein europarechtlich einheitliches Verständnis des Begriffs der „juristischen Person“ ist in Art. 54 AEUV niedergelegt. Er umfasst jede nach dem bürgerlichen Recht und Handelsrecht eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft einschließlich der Genossenschaften und der „sonstigen juristischen Personen“881 des öffentlichen und privaten Rechts (mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen) und die ihren satzungsmä- ßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Das hiesige begriffliche Nebeneinander ist unschädlich. Zum einen bietet sich im europäischen Kontext ein strenger Rückgriff auf nationale Rechtsbegriffe, etwa die aus dem deutschen Recht geläufige Unterscheidung zwischen juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften, aufgrund von Differenzen im Handels- und Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten ohnehin nicht an. Zum zweiten wird die (strafrechtliche oder nichtstrafrechtliche) Verantwortlichkeit von Kollektiven in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich gehandhabt. Es kommt somit nach dem jeweils anwendbaren Recht darauf an, ob das Kollektiv Adressat staatlicher Sanktionen sein kann, seien dies kriminalstrafrechtliche Sanktionen oder nichtstrafrechtliche Sanktionen mit punitivem Charakter. In diesem Sinne nehmen auch die Rahmenbeschlüsse und Richtlinien auf das nationale Recht Bezug und fassen unter den Begriff der 879 Achenbach, in: ders./Ransiek/Rönnau (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 1. Teil, Kap. 1, Rn. 6; Kindler, Unternehmen, S. 47. 880 Gesetzesantrag Nordrhein-Westfalens über einen Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden (im Folgenden „Gesetzesentwurf NRW“ bzw. „VerbStrG-E“), https://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMI 16-127.pdf. 881 Trotz des missglückten Wortlauts (der deutschen Fassung) des Art. 54 AEUV wird einhellig angenommen, dass auch nichtrechtsfähige Organisationsformen erfasst sind, vgl. nur Korte, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 54 AEUV Rn. 23 m.w.N. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 266 „juristischen Person“ jedes Rechtssubjekt, das „[diesen] Status […] nach dem anwendbaren Recht besitzt, mit Ausnahme von Staaten oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts in der Ausübung hoheitlicher Rechte und von öffentlich-rechtlichen internationalen Organisationen“.882 Die Begriffe „juristische Person“, „Verband“ und „Unternehmen“ können daher nebeneinander Verwendung finden. Übertragung der völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien auf Fälle der Verbandsverantwortlichkeit Zu den im 3. Kapitel geschilderten, auf Individualpersonen zugeschnittenen völkerrechtlichen Anknüpfungspunkten zur Begründung staatlicher Strafgewalt existieren keine vergleichbaren völkerrechtlichen Regeln speziell für Verbände. Indes spricht nichts gegen eine sinngemäße Übertragung dieser Prinzipien auf Unternehmen. Ebenso wie im Bereich des Individualstrafrechts besteht bei grenzüberschreitenden Straftaten, die aus einem Unternehmen heraus begangen werden, das Bedürfnis, einer allzu extensiven Ausdehnung des staatlichen ius puniendi ohne jeglichen Bezug von Tat oder Täter zum strafverfolgenden bzw. ahndenden Staat Grenzen zu setzen. Mit Blick auf die souveräne Gleichheit der Staaten und das Nichteinmischungsgebot müssen bei Unternehmenstaten analoge Gedanken gelten wie bei Straftaten natürlicher Personen. Aus Sicht des Völkerrechts muss ein hinreichend enger Bezug des zu bewertenden Lebenssachverhalts zu dem Strafgewalt beanspruchenden Staat bestehen. So ist die Verfolgung einer durch ein Unternehmen bzw. aus einem Unternehmen heraus begangenen Straftat durch einen Staat nur dann völkerrechtlich legitim, wenn die Tat – abgesehen von den Fällen des Universalitätsprinzips – einen Gebietsbezug zu diesem Staat aufweist, sie sich direkt gegen seine staatlichen Kerninteressen oder seine Bürger richtet oder ein irgendwie gearteter personaler Bezug des Verbandstäters zum strafverfolgenden Staat besteht. Prima facie unproblematisch auf Unternehmen anwendbar sind zunächst das Staatsschutzprinzip und das Universalitätsprinzip. Beide Prinzipien stellen – unabhängig von dem deliktisch verantwortlichen Rechtssubjekt – auf den Schutz spezifischer Rechtsgüter ab. Im einen Fall geht es um den II. 882 So Art. 2 lit. c) RL 2013/40/EU v. 12.8.2013 über Angriffe auf Informationssysteme (ABlEU L 218 v. 14.8.2013, S. 8); vgl. z.B. auch Art. 2 lit. f) RL 2011/93/EU v. 13.12.2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 267 Schutz spezieller staatlicher Interessen, im anderen um den Schutz universeller Rechtsgüter. Werden diese Rechtsgüter vom Ausland aus durch einen Verband verletzt, so können die betroffenen Staaten einen Strafanspruch über die Auslandstat erheben, wie als handele es sich um eine Individualstraftat. Das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege kann ohne Weiteres im Zusammenhang mit Unternehmensstraftaten angewandt werden. Eine Übertragung der Strafverfolgung macht in diesen Fällen allerdings nur Sinn, wenn nicht nur der vertretene, sondern auch der vertretende Staat das Rechtsinstitut der Unternehmensstrafbarkeit in seinem nationalen Recht überhaupt vorsieht. Andernfalls könnte er die ihm übertragene Strafgewalt nur in Bezug auf die für das Unternehmen verantwortlich handelnden Individuen, nicht aber in Bezug auf das Unternehmen selbst aus- üben (hier kämen unter Umständen „nur“ nichtstrafrechtliche Sanktionsmechanismen zum Tragen, die indes nicht zwangsläufig minder effektiv sind). Dagegen ist die Übertragung der anderen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien auf Verbandstaten problematisch. Beim aktiven und passiven Personalitätsprinzip stellt sich die Frage, wie die „Staatsangehörigkeit“ des Verbands zu ermitteln ist. Auch ist fraglich, wie das Territorialitätsprinzip im Zusammenhang mit Verbandstaten zu handhaben ist. Aktives Staatszugehörigkeitsprinzip für Auslandstaten inländischer Verbände Von Völkerrechts wegen spricht nichts gegen eine sinngemäße Übertragung des aktiven Personalitätsprinzips auf Verbände. Sowohl der Harvard Draft als auch das Third Restatement gehen davon aus, dass ein Staat völkerrechtlich befugt ist, Strafgewalt bzw. Sanktionsgewalt über Taten auszu- üben, die von ihm zugehörigen juristischen Personen begangen werden (sog. „aktives Staatszugehörigkeitsprinzip“883).884 Ob allerdings eine hinreichend gesicherte Staatenpraxis existiert, um von einem völkerrechtlich anerkannten Prinzip sprechen zu können, ist noch offen.885 Das Strafanwen- 1. 883 So die Bezeichnung von Jeßberger, Geltungsbereich, S. 249f.; vgl. auch Dahm/ Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 100f.; Herdegen, Völkerrecht, § 25 Rn. 9; für die Normierung eines „Unternehmensherkunftsprinzips“ de lege ferenda im deutschen Recht Kahsnitz, Strafbarkeit von Korruption, S. 188ff. 884 ALI, Restatement, § 402, Comment e; Harvard Draft, Kommentar zu Art. 5(b), AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (535ff.); vgl. Meng, AVR 27 (1989), 156 (185ff.); Olmstead, YaleJIntlL 14 (1989), 468 (474). 885 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 249. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 268 dungsrecht der Staaten befindet sich hier ebenso im Fluss wie überhaupt die Rechtsentwicklung hinsichtlich der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden. Das aktive Personalitätsprinzip knüpft – wie gesehen – traditionell an die Staatsangehörigkeit des Täters an; in seiner modernen Ausprägung als aktives Domizilprinzip stellt es auf den Ort des dauerhaften Aufenthalts des Täters ab. Will man dieses Anknüpfungsprinzip sinngemäß auf Verbände übertragen, so ist für Verbände nach einer Entsprechung für die Staatsangehörigkeit des Täters bzw. seinen dauerhaften Aufenthaltsort zu suchen. Diesen Ansatz verfolgt ausdrücklich das österreichische Verbandsverantwortlichkeitsgesetz: Nach dessen § 12 Abs. 2 östVbVG ist für die Fälle, in denen das Gesetz die Geltung österreichischer Strafgesetze für im Ausland begangene Taten vom Wohnsitz oder Aufenthalt des Täters im Inland oder von dessen österreichischer Staatsbürgerschaft abhängig macht, für Verbände der Sitz des Verbandes oder der Ort des Betriebes oder der Niederlassung maßgebend. In einigen EU-Richtlinien und Rahmenbeschlüssen zur Strafrechtsangleichung und Verbesserung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit werden die Mitgliedstaaten aufgerufen, ihre Gerichtsbarkeit in Bezug auf Straftaten zu begründen, die zugunsten einer juristischen Person mit Sitz bzw. Niederlassung in ihrem Hoheitsgebiet begangen werden.886 Entsprechende Regelungen finden sich im nationalen Strafanwendungsrecht der Staaten, so ausdrücklich in § 64 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) östStGB („Tat zugunsten einer juristischen Person mit Sitz in Österreich“). Bestimmung der Staatszugehörigkeit des Verbands Sieht ein Staat in seiner Rechtsordnung die Verbandsstrafe bzw. Verbandssanktionen vor und beansprucht er personale Strafgewalt über den Täter einer Verbandstat, so stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verband als angehörig bzw. zugehörig zu diesem Staat angesehen wera) 886 Siehe z.B. Art. 10 Abs. 2 lit. b) RL 2011/36/EU v. 5.4.2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer; Art. 7 Abs. 1 lit. c) RB 2008/841/JI des Rates v. 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität; Art. 7 Abs. 1 lit. c) RB 2003/568/JI des Rates v. 22.7.2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor; Art. 4 Abs. 1 lit. c) RB 2002/946/JI des Rates v. 28.11.2011 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABlEG L 328 v. 5.12.2002, S. 1); Art. 19 Abs. 1 lit. d) RL (EU) 2017/541 v. 15.3.2017 zur Terrorismusbekämpfung. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 269 den kann. Es geht somit um die Bestimmung der Staatszugehörigkeit juristischer Personen. Als Entsprechung zur Staatsangehörigkeit des Individualtäters bietet es sich bei Verbänden an, die Staatszugehörigkeit entweder wie im anglo-amerikanischen Rechtskreis nach dem Ort der Gründung (satzungsmäßiger Sitz, place of incorporation/registration, registered/legal seat, sog. „Gründungstheorie“) oder wie in Kontinentaleuropa üblich nach dem effektiven Verwaltungssitz der Gesellschaft (principal place of business, real seat, sog. „Sitztheorie“) zu bestimmen.887 Auch das deutsche Recht folgte ursprünglich der „Sitztheorie“, wobei als Sitz derjenige Ort gilt, an dem „die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“888. Darüber hinaus wird bisweilen – etwa im Schweizer Recht – die Staatszugehörigkeit eines Verbands danach beurteilt, welche Staatsangehörigkeit die Leitungspersonen oder die Kapitaleigner mehrheitlich besitzen.889 Diese sog. „Kontrolltheorie“ hat aber der IGH in Barcelona Traction zurückgewiesen.890 Als Anknüpfungspunkte für die besondere Bindung des Verbandstäters zum Strafgewaltstaat kommen somit grundsätzlich entweder der Gründungsakt oder der Verwaltungssitz in Betracht. Diese beiden Kriterien können als völker- 887 Vgl. ALI, Restatement, § 402, Comment e, S. 240; Harvard Draft, Kommentar zu Art. 5(b), AJIL 29 (1935), Supplement, 435 (538f.); Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 102; Herdegen, Völkerrecht, § 25 Rn. 9; Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 96f.; Jeßberger, Geltungsbereich, S. 249; Muchlinski, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 18; Schneider, ZIS 2013, 488 (494); Wolswijk, in: Böse/Meyer/Schneider (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 329 (341). 888 BGH NJW 1986, 2194 (2195); vgl. auch Kau, in: Graf Vitzthum/Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, Abschn. 3 Rn. 116. 889 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 102f.; Kau, in: Graf Vitzthum/ Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, Abschn. 3 Rn. 116; Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 97; Kley-Struller, SZIER 1 (1991), 163 (174ff.); Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion, S. 57; Muchlinski, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 18 („nationality of the controlling interest“); Henrich, Das passive Personalitätsprinzip, S. 112, stellt auf die Staatsangehörigkeit der Gesellschafter ab. 890 IGH, Urt. v. 5.2.1970 (Barcelona Traction), ICJ Reports 1970, S. 3ff. (42): „In allocating corporate entities to States for purposes of diplomatic protection […] [t]he traditional rule attributes the right of diplomatic protection of a corporate entity to the State under the laws of which it is incorporated and in whose territory it has its registered office“. Vgl. Kau, in: Graf Vitzthum/Proelß (Hrsg.), Völkerrecht, Abschn. 3 Rn. 116; Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 97; Muchlinski, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia, Rn. 18ff.; Rotsch/Wagner, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, § 32 Rn. 41f.; Dahm/Delbrück/ Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 102f., mit dem Hinweis, dass Sitzstaats- und Inkorporationsstaatsprinzip für juristische Personen nicht i.S.e. absoluten und ausschließlichen Regel zu verstehen seien; ebenso Fatouros, in: EPIL, S. 495 (497f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 270 gewohnheitsrechtlich anerkannt bezeichnet werden; sie schließen aber die Anwendung weiterer Kriterien, die sich im Rahmen des im internationalen Rechtsleben Üblichen bewegen, zur Bestimmung der Staatszugehörigkeit einer juristischen Person nicht aus.891 Die im internationalen Gesellschaftsrecht kontrovers geführte Diskussion, nach welchem der beiden Bezugspunkte sich das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften richtet, hat der EuGH in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung mit den Urteilen Centros, Überseering und Inspire Art – jedenfalls für in den EU-Mitgliedstaaten gegründete Gesellschaften – zugunsten des Gründungsorts entschieden.892 Richtete sich das Gesellschaftsstatut hingegen nach dem Verwaltungssitz, so könnten damit für die Gesellschaft im Fall der Verlegung ihres Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat Nachteile verbunden sein. Der EuGH geht nämlich davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) einer in einem Mitgliedstaat gegründeten Gesellschaft beschränkt werde, wenn ihr im Fall ihres Zuzugs in einen anderen EU-Mitgliedstaat irgendwelche rechtlichen Erschwernisse auferlegt werden (z.B. strengere Gläubigerschutzvorschriften), die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses geboten oder im Einzelfall wegen konkreten, nachgewiesenen Missbrauchs gerechtfertigt sind. Diese Rechtsprechung erlaubt Gesellschaften innerhalb der EU die identitäts- und rechtsformwahrende Verlegung ihres Verwaltungssitzes über die Grenzen ihres Gründungsstaats hinweg, sodass die Gesellschaft im Niederlassungsstaat unverändert nach dem Gesellschaftsrecht ihres Gründungsstaats tätig werden kann, der Zuzugsstaat die ausländische Gesellschaft somit vollumfänglich anerkennen muss.893 Fraglich ist, welche Bedeutung dieser Rechtsprechung über den Bereich des Gesellschaftsrechts hinaus zukommt, welche Rückwirkungen sich aus ihr für die Anwendbarkeit inländischen Strafrechts ergeben. Voranzustel- 891 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/2, S. 103. 892 EuGH, Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art); EuGH, Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (Überseering); EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros). Vgl. dazu Bergmann, ZEuS 2012, 233 (245); Horn, NJW 2004, 893 (895f.); Sandrock, BB 2004, 897 (897f.); Bayer, BB 2003, 2357 (2363). Zur Frage, ob und inwiefern sich das aktive Personalitäts- bzw. Staatszugehörigkeitsprinzip mit dem Freizügigkeitsrecht bzw. den wirtschaftlichen Grundfreiheiten vereinbaren lassen, unten Kap. 7, II. (S. 516ff.). 893 Dazu Horn, NJW 2004, 893 (895f.); Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (97). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gründungsstaat die Gründungstheorie anwendet, andernfalls – bei Gründung der Gesellschaft nach der Sitztheorie – verliert die Gesellschaft bereits nach dem Recht ihres Gründungsstaats im Fall ihres Wegzugs ihre Rechtsfähigkeit, vgl. Horn, NJW 2004, 893 (897). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 271 len ist, dass die EuGH-Entscheidungen auf die Befugnis eines Staates, territoriale Strafgewalt für auf seinem Hoheitsgebiet begangene Straftaten zu beanspruchen, keinen Einfluss haben. Denn selbst wenn die Gesellschaft im Niederlassungsstaat strengeren Strafgesetzen unterworfen sein sollte als in ihrem Gründungsstaat, so handelt es sich beim Strafrecht doch um einen Teil des allgemeinen Verkehrsrechts, das territorial für jedermann gilt. Der Niederlassungsstaat erteilt über sein Strafrecht allen Gesellschaften für ihr Verhalten auf seinem Hoheitsgebiet oder mit Erfolgsauswirkung auf sein Territorium (Ubiquitätsprinzip) bestimmte Verhaltensanweisungen, die unterschiedslos inländische und ausländische Gesellschaften rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Knüpfen Strafvorschriften an allgemeine, jedermann treffende Pflichten an, so folgt aus der Ratio der Keck-Rechtsprechung894 des EuGH, dass schon keine Beschränkung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit vorliegt.895 Anders ist dies allerdings, wenn einzelne inländische Strafvorschriften gesellschaftsrechtsakzessorischen Charakter haben (z.B. § 266 StGB) und über den Maßstab des ausländischen Gründungsstatuts hinausgehen. Die Anwendung dieser Strafvorschriften auf im Inland niedergelassene Auslandsgesellschaften kann zweifelsfrei die Ausübung der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv machen.896 Dann stellt ihre Anwendung eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, die nur gerechtfertigt ist, wenn sie nicht diskriminierend ist, durch zwingende Allgemeininteressen geboten und verhältnismäßig ist. Dabei kann es an der Erforderlichkeit fehlen, wenn der Gründungsstaat das Verhalten im (ausländischen) Niederlassungsstaat ebenfalls mit Strafe bedroht und ein dem deutschen Strafrecht zumindest vergleichbares Schutzniveau gewährleistet.897 Es kommt also auf den einzelnen Deliktstatbestand an. Weist dieser gesellschaftsrechtlichen Bezug auf, so ist insofern das ausländische Gründungsstatut maßgebend, sodass etwa im Rahmen des § 266 StGB bei der Bestimmung der Ver- 894 EuGH, Urt. v. 24.11.1993, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Tz. 16. 895 Schlösser, wistra 2006, 81 (85); Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (10, 15). 896 Ebenso Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (15); vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 (Gambelli et al.), Tz. 56ff.; EuGH, Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Tz. 34. 897 Schlösser, wistra 2006, 81 (85); Spindler/Berner, RIW 2004, 7 (15); vgl. auch EuGH, Urt. v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 (Gambelli et al.), Tz. 73. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 272 mögensbetreuungspflicht des directors einer private limited company auf das englische Gesellschaftsrecht abzustellen ist.898 Für die Inanspruchnahme staatlicher Strafgewalt auf Grundlage des aktiven Personalitätsprinzips bedeutet die Rechtsprechung des EuGH, dass sich die Staatszugehörigkeit eines Verbands (des Unternehmensträgers) nach dem Gründungsort richtet.899 Stellte man hingegen auf den inländischen Verwaltungssitz der im EU-Ausland gegründeten Gesellschaft ab, so käme der Niederlassung über das aktive Staatszugehörigkeitsprinzip geltungsbereichsbegründende Funktion in dem Sinne zu, dass eine im Ausland gegründete Gesellschaft dem inländischen Strafrecht unterfiele, sobald sie ihren Verwaltungssitz vom Ausland ins Inland verlegt. Damit würde allein die Niederlassung durch Sitzverlegung ins Inland die Anwendbarkeit inländischen Strafrechts auf Grundlage des Staatszugehörigkeitsprinzips begründen, ohne dass die Tat territorialen Bezug zum Inland aufweisen müsste. Käme dem Niederlassungsstaat über den inländischen Verwaltungssitz eine solche extraterritoriale Strafgewalt zu, so resultierte hieraus ein Strafbarkeitsrisiko für die ausländische Gesellschaft. Die Niederlassung der ausländischen Gesellschaft in einem fremden Mitgliedstaat zöge negative Rechtsfolgen nach sich, mithin eine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften, die die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV gerade verbietet.900 Dieses (zusätzliche) Strafbarkeitsrisiko im Niederlassungsstaat würde nämlich die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zumindest weniger attraktiv machen.901 898 Vgl. BGH NStZ 2010, 632 (634); dazu Schlösser/Mosiek, HRRS 2010, 424ff.; krit. zur Fremdrechtsanwendung Mosiek, StV 2008, 94 (95); Rönnau, ZGR 2005, 832 (854), zur Untreuestrafbarkeit des „directors“ einer Limited; Schlösser, wistra 2006, 81 (84ff.). 899 So Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252). 900 Zum Ganzen Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252); dies., ZIS 2013, 488 (495). 901 Indes kann eine solche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise den Schutz zwingender Allgemeininteressen bezweckt und verhältnismäßig ist. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 273 Extensives Verständnis des aktiven Staatszugehörigkeitsprinzips – Beispiel FCPA und UK Bribery Act Wirft man einen Blick auf die Staatenpraxis, so fällt auf, dass sich der geschilderte Trend zur extensiven Ausdehnung extraterritorialer Strafgewalt im Bereich der Verbandskriminalität fortsetzt. Illustrativ ist insoweit das aktive Staatszugehörigkeitsprinzip, denn hier lassen sich nationale Strafanwendungsregelungen identifizieren, die den personalen Bezug des Verbands zum Strafgewaltstaat deutlich über die Anknüpfung an den Gründungsort oder den Verwaltungssitz hinaus ausdehnen und damit zu einer bedenklichen Ausweitung extraterritorialer Strafgewalt führen. Ein deliktsspezifisches Beispiel hierfür findet sich im Bereich der Korruptionsdelikte, für welche die USA mit dem Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)902 und das Vereinigte Königreich mit dem UK Bribery Act 2010 faktisch weltweite Jurisdiktion beanspruchen. Der FCPA verbietet die Bestechung ausländischer Amtsträger und verpflichtet Unternehmen zur Einhaltung gewisser ethischer Standards, wobei FCPA-relevant auch Straftaten jenseits der eigentlichen Korruptionsdelikte sind, die regelmäßig mit Korruption zusammenfallen (z.B. die Verletzung von Buchführungspflichten, indem korruptive Zahlungen nicht als solche ausgewiesen, sondern unter dem Deckmantel des Legitimen als Beraterhonorare oder Zusatzkosten verbucht werden).903 Der extraterritoriale Anwendungsbereich des FCPA wurde seit seinem Inkrafttreten durch Gesetzesänderungen, die Rechtsprechung der US-Gerichte und die aggressive Strafverfolgung durch das US Department of Justice (DoJ) und die für die Prüfung zivilrechtlicher Verstöße zuständige US-amerikanische Wertpapieraufsicht SEC (Securities and Exchange Commission) stetig ausgeweitet.904 Den Durchbruch erzielten die USA 1997 mit dem OECD-Antikorb) 902 Vgl. 15 U.S.C. §§ 78a, dd-1ff. Die Regelungen sind 1977 unter der Regierung Carters in Kraft getreten. 903 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 (653ff.); Taschke, NZWiSt 2012, 89 (91). FCPA-relevant sind nach deutschem Recht v.a. §§ 331 HGB, 283, 283b, 261, 266 StGB, 370 AO. 904 Hart-Hönig, in: AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 530 (532). 905 OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr v. 17.12.1997. Das Übereinkommen verpflichtet die Vertragsstaaten zur Kriminalisierung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr und untersagt die steuerliche Absetzbarkeit von Bestechungsgeldern. Die Staaten verpflichten sich, einander umfassend Rechtshilfe zu leisten, wobei das Erfordernis der bei- 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 274 ruptionsübereinkommen905, in dessen Zuge der FCPA nochmals verschärft wurde, und schließlich mit dem Sarbanes-Oxley Act 2002906.907 In personaler Hinsicht gilt der FCPA sowohl für amerikanische Unternehmen als auch für ausländische Unternehmen, die an US-amerikanischen Börsen – meist der NYSE oder der NASDAQ – gelistet sind.908 Die „Staatszugehörigkeit“ eines Verbands im Sinne des aktiven Personalitätsbzw. Staatszugehörigkeitsprinzips ergibt sich nach US-amerikanischem Recht somit bereits aus einem Börsen-Listing in den USA – ohne dass die ausländische Gesellschaft in den USA über eine Niederlassung verfügen müsste. Zu beachten ist zudem, dass ausländische Tochtergesellschaften sowohl von amerikanischen Unternehmen als auch von US-börsennotierten ausländischen Unternehmen mittelbar an die FCPA-accounting provisions gebunden sind, weil Fehler in der Buchführung des Tochterunternehmens in der Regel auf die Buchführung der Muttergesellschaft durchschlagen derseitigen Strafbarkeit als gegeben anzusehen ist (Art. 9). Sie verpflichten sich, einem Ersuchen um Auslieferung einer Person wegen Bestechung eines ausländischen Amtsträgers auch gegenüber eigenen Staatsangehörigen zu entsprechen oder jedenfalls die Straftat selbst strafrechtlich zu verfolgen (Art. 10). Das Übereinkommen ist das erste Anti-Korruptionsinstrument mit globaler Reichweite; es wurde von allen 34 OECD-Mitgliedstaaten unterzeichnet und ihm sind auf freiwilliger Basis weitere sieben Nicht-Mitglieder – Argentinien, Brasilien, Bulgarien, Südafrika, Russland, Kolumbien und zuletzt Lettland – beigetreten. Zum Konventionstext und Ratifikationsstand vgl. http://www.oecd.org/berlin/t hemen/konvention-gegen-die-bestechung-auslaendischer-amtstraeger.htm. 906 Vgl. dazu z.B. Moritz/Gesse, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2005, Heft 49, 5ff.; Schünemann, Buffalo Criminal Law Review 35 (2004/05), 35ff.; zu den extraterritorialen Rechtswirkungen des Sarbanes-Oxley Act auf die Einführung von Whistleblowing-Systemen Mahnhold, NZA 2008, 737ff. 907 Aus der Anwendung des FCPA resultierende Wettbewerbsungleichheiten hatten die USA dazu bewogen, über die OECD andere Staaten dazu anzuhalten, entsprechende Strafnormen zur Bekämpfung von Korruption im öffentlichen Sektor zu schaffen. Zur Umsetzung des OECD-Übereinkommens schufen Deutschland (IntBestG v. 10.9.1998, BGBl. 1998 II S. 2327) und andere OECD-Mitgliedstaaten erstmals strafrechtliche Regelungen über die Bestechung ausländischer Beamter und gleichgestellter Personen. In der Folge stieg die Anzahl der Korruptionsverdachtsfälle, in denen mehrere Staaten hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts parallel die Strafverfolgung betrieben, wobei rechtliche Unsicherheiten durch die unterschiedliche Umsetzung der Vorgaben des OECD-Übereinkommens ins nationale Recht hinzutraten. Vgl. Hart-Hönig, in: AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 530 (532, Fn. 17). 908 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 (653); Taschke, NZWiSt 2012, 89 (91). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 275 und Mängel in deren internem Kontrollsystem offenbaren.909 Ohnehin erachtet sich das DoJ zuständig für FCPA-relevante Taten ausländischer Tochtergesellschaften von US-amerikanischen Muttergesellschaften.910 Ein über die Muttergesellschaft vermittelter personaler Bezug zu den USA reicht somit bereits aus, um die extraterritoriale Anwendbarkeit des FCPA und damit die US-amerikanische Jurisdiktion zu begründen. Der UK Bribery Act geht sowohl in seinem Geltungsbereich als auch in sachlicher Hinsicht über den FCPA hinaus. Er stellt nicht allein die Bestechung von Amtsträgern, sondern auch diejenige von Angestellten privater Unternehmen sowie die Zahlung von „facilitation payments“ unter Strafe. Sec. 7 regelt die Strafbarkeit von (in UK geschäftstätigen) Unternehmen für die unterlassene Verhinderung von Bestechung, insbesondere die mangelnde Implementierung hinreichender organisatorischer Präventivmaßnahmen zur Verhinderung von Korruption, wobei unerheblich ist, ob der Täter eine enge Beziehung zum Vereinigten Königreich aufweist.911 Der UK Bribery Act fragt im Rahmen eines Erwartungstests nur danach, was eine Person im Vereinigten Königreich in Bezug auf die Ausübung einer bestimmten Funktion oder Handlung vernünftigerweise erwarten darf.912 Bei Handlungen im Ausland ist die Akzeptanz für lokale Sitten und Gebräuche gering; sie sind dem UK Bribery Act zufolge nur dann zu berücksichtigen, wenn sie nach dem geschriebenen Recht – inklusive gerichtlicher Entscheidungen – des entsprechenden Staates erlaubt oder erforderlich sind.913 Der UK Bribery Act hat nicht nur aufgrund seines „zero tolerance-Gedankens“ gegenüber Korruption, der mit ihm begründeten sehr strengen, verschuldensunabhängigen Haftung von Unternehmen und seinen drakonischen Strafdrohungen914 für Aufsehen gesorgt. Er hat vor al- 909 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 (653). 910 So Teicke/Mohsseni, BB 2012, 912 (913), mit dem Beispiel einer in China Bestechungsgelder zahlenden chinesischen Tochtergesellschaft einer US-amerikanischen Muttergesellschaft; vgl. dazu DoJ Pressemitteilung v. 20.5.2005, http://ww w.justice.gov/archive/opa/pr/2005/May/05_crm_282.htm. 911 Vgl. Sec. 7 (3)(b) i.V.m. Sec. 12 (2)(c) und (4) UKBA. Dazu Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 (2646). 912 Vgl. Sec. 5 (1) UKBA. Siehe dazu Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81 (83); Pörnbacher/Mark, NZG 2010, 1372 (1373). 913 Vgl. Sec. 5 (2) und (3) UKBA. Dazu Pörnbacher/Mark, NZG 2010, 1372 (1373). 914 Unternehmen können neben dem Risiko umfassender Vermögensabschöpfungen mit einer theoretisch unbegrenzten, existenzbedrohenden Geldstrafe belegt und von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden; vgl. Hugger/ Röhrich, BB 2010, 2643 (2647). Wie Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (697), zu ent- 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 276 lem aufgrund seines potentiell weltweit reichenden Geltungsbereichs Unsicherheit in der internationalen Unternehmenswelt hervorgerufen. Der UK Bribery Act erfasst nicht nur jedes korruptive Handeln oder Unterlassen einer gebotenen Handlung im Vereinigten Königreich, sondern im Sinne eines aktiven Personalitäts- bzw. Staatszugehörigkeitsprinzips unabhängig vom Tatort auch jedes Handeln oder Unterlassen eines Unternehmens, das nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründet wurde (Gründungstheorie), unabhängig davon, ob dieses Unternehmen noch dort tätig ist.915 Zudem erhebt das Vereinigte Königreich einen Strafanspruch über Korruptionstaten ausländischer Unternehmen, wenn diese (zumindest auch) dort geschäftlich aktiv sind.916 Dabei kommt es nicht darauf an, ob das ausländische Unternehmen über eine Zweigniederlassung oder ein Tochterunternehmen einen gesellschaftsrechtlichen Bezug zum Vereinigten Königreich aufweist, ob die die Geschäftsabläufe steuernde und kontrollierende Unternehmensleitung dort ansässig ist, ob Korruptionszahlungen ins Vereinigte Königreich geflossen sind, von dort weg oder über dortige Konten transferiert wurden oder ob im Vereinigten Königreich die zur Korruptionsprävention erforderlichen Aufsichts- und Compliance-Maßnahmen unterlassen wurden.917 Selbst wenn alle korruptiven Handlungen außerhalb des Vereinigten Königreichs vorgenommen werden und eventuelle Vorteile im Ausland erlangt werden, können Unternehmen – allein aufgrund ihrer geschäftlichen Tätigkeit im Vereinigten Königreich – nach dem UK Bribery Act bestraft werden.918 Dabei muss sich die konkrete Korruptionstat nicht auf ein Geschäft beziehen, das Bezug zum Vereinigten Königreich hat. Dass das Unternehmen (überhaupt) Geschäftsverbindungen zum Vereinigten Königreich unterhält, lässt der UK Bribery Act als personalen Anknüpfungspunkt zur Begründung eines Strafanspruchs des Vereinigten Königreichs ausreichen. nehmen ist, hat das für die Strafverfolgung zuständige Serious Fraud Office (SFO) zu erkennen gegeben, dass Strafzahlungen in mehrstelliger Millionenhöhe nach amerikanischem Vorbild drohen. 915 Vgl. Sec. 7 (5) UKBA; siehe auch Rotsch/Wagner, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, § 32 Rn. 44. 916 Vgl. Sec. 7 (5) UKBA: „[…] which carries on a business, or part of a business, in any part of the United Kingdom […] “. 917 Vgl. auch Deister/Geier, CCZ 2011, 12 (18); Dixon/Gößwein/Hohmann, NZWiSt 2013, 361 (364); Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (695, 697); Pörnbacher/Mark, NZG 2010, 1372 (1374); Taschke, NZWiSt 2012, 89 (94). 918 Vgl. Sec. 12 (5) UKBA: „An offence is committed under section 7 irrespective of whether the acts or omissions which form part of the offence take place in the United Kingdom or elsewhere.“; vgl. Pörnbacher/Mark, NZG 2010, 1372 (1374). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 277 Unter welchen Voraussetzungen das Kriterium der geschäftlichen Aktivität erfüllt ist, ist gesetzlich nicht normiert und lässt sich auch den ministeriellen Leitlinien919 zum UK Bribery Act nicht zweifelsfrei entnehmen. Sie verlangen eine „spürbare Geschäftspräsenz“ („demonstrable business presence“) im Vereinigten Königreich.920 Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn das ausländische Unternehmen eine Zweigniederlassung, eine Repräsentanz oder eine Produktions- oder Betriebsstätte im Vereinigten Königreich betreibt.921 Auch der bloße Verkauf von Waren über das Internet ins Vereinigte Königreich kann genügen.922 Selbst eine einmalige Kundenbeziehung ins Vereinigte Königreich wird als ausreichend erachtet.923 Im Einzelnen bestehen nach wie vor Rechtsunsicherheiten über den weiten extraterritorialen Anwendungsbereich des UK Bribery Act. Entlarvend sind jedenfalls die Äußerungen des ehemaligen Direktors des UK Serious Fraud Office, Richard Alderman, der von „global rules“ spricht, die nicht allzu „technisch“ ausgelegt werden sollten, und der Unternehmen angesichts der Reichweite des UK Bribery Act davor warnt, sich vorschnell in Sicherheit zu wiegen.924 Ob ein hinreichender geschäftlicher Bezug für die Anwendung des UK Bribery Act gegeben ist, liegt letztlich in der umfassenden Entscheidungsmacht des Tatrichters.925 919 „Guidance“ und „Quick Start Guide“ des Ministry of Justice: https://www.justic e.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf und https://www. justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-quick-start-guide.pdf. 920 Die Leitlinien appellieren in Ziff. 35, 36 an den „gesunden Menschenverstand“, sodass eine faktische Betrachtung anzustellen ist („common sense approach“). Ausdrücklich nicht ausreichend für eine „demonstrable business presence“ soll sein, dass Wertpapiere des Unternehmens an der Londoner Börse gehandelt werden oder das ausländische Unternehmen ein im Vereinigten Königreich ansässiges Tochterunternehmen hat. Krit. Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81 (84); Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (695, 698). 921 Klengel/Dymek, HRRS 2011, 22 (24f.); Weiß, ZWH 2014, 289 (290). 922 Weiß, ZWH 2014, 289 (290). 923 Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 (2646f.); Weiß, ZWH 2014, 289 (290). 924 Anlässlich des „International Business Leaders Forum“ am 9.6.2011 in London äußerte sich Richard Alderman wie folgt: „What I have said to corporations is that it would be very dangerous for them to use a highly technical interpretation of the law to persuade themselves that they are not within the Bribery Act and that it is permissible for them to carry on using bribery. I have said that they could have a very unpleasant shock in a few years’ time and that the best and least risky way of doing business is to avoid bribery“, Niederschrift der Rede abgedruckt in Russia Business Watch, Vol. 19, No. 2, Summer 2011, S. 16 (18), abrufbar unter http://issuu.com/usrbc/docs/rbw_summer2011/20. 925 Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (698). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 278 Hinzu kommt, dass Unternehmen in persönlicher Hinsicht nicht nur für die eigenen Angestellten sowie Mitarbeiter von Tochter- und Konzerngesellschaften verantwortlich sind, sondern zudem für das korruptive Verhalten ihnen nahestehender Dritter („associated persons“926), die – wie etwa Vertriebsmittler, Agenten, Berater oder Mitarbeiter von Joint Ventures927 – Leistungen für das Unternehmen erbringen oder in dessen Namen handeln.928 Auf ein „formalisiertes Verhältnis“ des Unternehmens zu dem Dritten kommt es nicht an,929 ebenso wenig auf das Wissen und Wollen des Unternehmens hinsichtlich der durch den Dritten begangenen Bestechungshandlung930. Demnach macht sich etwa ein deutsches Unternehmen, das über eine Vertriebsniederlassung im Vereinigten Königreich verfügt, nach dem UK Bribery Act strafbar, wenn ein italienischer Vertriebsmittler in Italien einen Amtsträger besticht, um zugunsten des Unternehmens einen öffentlichen Auftrag zu erhalten. Diese immense extraterritoriale Reichweite des UK Bribery Act, der nicht an die Korruptionstat selbst, sondern an eine von dieser gänzlich unabhängige Geschäftsbeziehung anknüpft, ist bedenklich.931 Man kann in dem Merkmal der Geschäftsbeziehung allenfalls eine Anknüpfung an die 926 Vgl. Sec. 8 UKBA. 927 Im Fall von Joint Ventures ist eine differenzierende Betrachtung erforderlich, wobei die bloße Anteilsinhaberschaft an einer Gesellschaft nicht automatisch zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für deren Handeln führt. Siehe Ziff. 40ff. der Guidance; Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 (335f.). 928 Deister/Geier/Rew, CCZ 2011, 81 (84); Dixon/Gößwein/Hohmann, NZWiSt 2013, 361 (364); Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 (2644); Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (697). 929 Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 (2644). 930 Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 (335). 931 Der extensive extraterritoriale Geltungsbereich des UK Bribery Act stellt sich völkerrechtlich als einseitige Usurpation von Strafansprüchen dar, die zu zahlreichen Kompetenzüberschneidungen und einem Dickicht unterschiedlicher Unrechtsbewertungen führt, in dem sich der Einzelne oder Unternehmen ohne professionelle juristische Beratung zwangsläufig verfangen. Das ist auch aus individualrechtlichen Gründen und unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich. Mit dieser Gesetzgebung halten Rechtskonzepte Einzug in den deutschen Rechtsraum, die dem deutschen Recht völlig fremd sind. So erlaubt der UK Bribery Act die Bestrafung von Personen, denen jegliches Unrechtsbewusstsein fehlt, denn nach Sec. 2 ist irrelevant, ob der Täter weiß oder glaubt, sein Handeln sei rechtswidrig. Außerdem verkehrt der UK Bribery Act die im deutschen Recht geltende und in Art. 48 Abs. 1 GRC, 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung in ihr Gegenteil, indem er für die Strafbarkeit von Unternehmen eine Schuldvermutung einführt: Wird aus der Sphäre des Unternehmens eine Straftat begangen, die diesem zum Vorteil gereicht, so wird nach Sec. 7 (2) 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 279 Person des Täters erblicken. Diese geht aber über das aktive Personalitätsprinzip nach herkömmlichem Verständnis bzw. über das aktive Staatszugehörigkeitsprinzip im Sinne einer Anknüpfung an den Gründungsort (oder den Verwaltungssitz) des Unternehmens weit hinaus. Das Merkmal der Geschäftsbeziehung lässt sich auch auf kein anderes völkerrechtliches Anknüpfungsprinzip zurückführen – es ist deshalb von Völkerrechts wegen unzulässig.932 Das Vereinigte Königreich beansprucht mit dem UK Bribery Act universelle Strafgewalt, die völlig losgelöst ist von ihrem ursprünglichen Zweck, besonders schwere, sich gegen die gemeinsamen Interessen der internationalen Staatengemeinschaft richtende Straftaten nicht ungesühnt zu lassen, bei denen es unerheblich ist, welcher Staat sie verfolgt, solange einer dies tut.933 Dagegen schreibt die OECD-Antikorruptionskonvention einen solch weitgehenden Geltungsbereich der einzelstaatlichen Gesetzgebungen nicht vor,934 im Gegenteil sieht sie das Problem der Mehrfachzuständigkeiten935. das tatbestandliche Unterlassen der Einrichtung von geeigneten Maßnahmen („adequate procedures“) zur Verhinderung von Korruption unterstellt, was grundsätzlich zur Strafbarkeit des Unternehmens führt. Das Unternehmen trägt die Last des Gegenbeweises, dass es die in der Guidance enthaltenen „adequate procedures“ (Risikoanalyse, Reaktion auf festgestellte Risiken mit angemessenen Maßnahmen, Top-Level Commitment, sorgfältige Überprüfung aller an der Geschäftsbeziehung Beteiligten, Überwachung und regelmäßige Evaluierung des Compliance-Systems, interne/externe Kommunikation der eigenen Werte) ergriffen hat, um Korruption vorzubeugen, und die Tat daher nicht Zeichen eines systemischen Defizits in der Unternehmenskultur ist, sondern eine Ausnahmeerscheinung. Problematisch ist auch, dass über den UK Bribery Act faktisch eine in Deutschland (noch) nicht existierende originäre Unternehmensstrafbarkeit etabliert wird. Dazu Daniel/Rubner, NJW-Spezial 2011, 335 (335); Deister/Geier/ Rew, CCZ 2011, 81 (84, 86ff.); Hugger/Röhrich, BB 2010, 2643 (2645f.); Kappel/ Ehling, BB 2011, 2115 (2116); Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (696); Rotsch, in: ders. (Hrsg.), Criminal Compliance, § 1 Rn. 31; Rotsch/Wagner, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, § 32 Rn. 12ff., mit dem Hinweis, dass Art. 6 Abs. 2 EMRK nicht verletzt sei, weil dem Unternehmen nicht jegliche Verteidigungsmöglichkeit abgeschnitten sei. 932 So auch Kappel/Lagodny, StV 2012, 695 (699), die darauf hinweisen, dass sich auch über das im Kartellrecht vorherrschende Auswirkungsprinzip die Strafgewalt des Vereinigten Königreichs völkerrechtlich nicht begründen lässt und deutsche Behörden aufgrund dieser Völkerrechtswidrigkeit im Einzelfall gehalten sein können, Rechtshilfeersuchen des Vereinigten Königreichs abzulehnen. 933 Lordi, CaseWResJIntlL 44 (2012), 955 (977ff.); Thorhauer, NJECL 2015, 78 (87). 934 Vielmehr soll sich die Anwendbarkeit der einzelstaatlichen Rechtsordnungen gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 OECD-Konvention am Territorialitäts- und aktiven Personalitätsprinzip orientieren. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 280 Zwischenfazit Die kursorischen Ausführungen zum FCPA und UK Bribery Act sollten verdeutlicht haben, dass sich das Bestreben der Staaten, die auf Individualpersonen zugeschnittenen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien in extensiver Weise zur Begründung extraterritorialer Strafgewalt heranzuziehen, im Bereich der Verantwortlichkeit von Unternehmen fortsetzt. Der Netzgedanke schlägt damit auf Verbandstaten durch. Auch für Unternehmen besteht deshalb ein erhöhtes Risiko, mit Jurisdiktionskonflikten konfrontiert zu sein. Das aktive Personalitätsprinzip lässt sich über eine Anknüpfung an den Gründungsort oder jedenfalls den Verwaltungssitz des Unternehmens sinngemäß auf Verbände übertragen. Auf eine weitergehende Ausdehnung dieses Anknüpfungsprinzips – wie etwa durch FCPA oder UK Bribery Act – sollte schon von Völkerrechts wegen mit Rücksicht auf das Nichteinmischungsgebot verzichtet werden. Über die individualrechtlichen Implikationen wird noch zu sprechen sein.936 Passives Staatszugehörigkeitsprinzip für Auslandstaten gegen inländische Verbände Völkerrechtlich auf festerem Boden steht das passive Staatszugehörigkeitsprinzip,937 das die Staaten als Legitimationsgrundlage heranziehen, um Auslandstaten zu verfolgen, durch die eine inländische juristische Person geschädigt wird.938 Im deutschen Recht findet sich dieses Geltungsprinzip in § 5 Nr. 7 StGB für die vom Ausland aus stattfindende Wirtschaftsspionage, also die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eines Unternehmens (v.a. §§ 17ff. UWG). Hier schützt das deutsche Recht im Inland liegende Betriebe sowie Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben, wobei dies erfordert, dass sie eine Produktions- oder Geschäftstätigkeit im Inland entfalten, also nicht bloße „Briefkastenfirmen“ sind, oder hier ihren handelsrechtlichen Sitz haben.939 Darüber hinaus sind sogar ausländische Unternehmen in den Geltungsbereich deutschen Strafrechts einbezogen, c) 2. 935 Deshalb verpflichtet sie die Vertragsstaaten zu Konsultationen (Art. 4 Abs. 3). 936 Eingehend unten Kap. 7 (S. 499ff.). 937 Zur Frage der Vereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsrecht bzw. den wirtschaftlichen Grundfreiheiten unten Kap. 7, II. (S. 516ff.). 938 Jeßberger, Geltungsbereich, S. 264; Werle/Jeßberger, in: LK StGB, § 5 Rn. 122; anders noch ECCP, Extraterritorial criminal jurisdiction, S. 12f. 939 Ambos, in: MüKo StGB, § 5 Rn. 26; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 5 Rn. 13. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 281 wenn sie von einem inländischen Unternehmen abhängig sind und mit diesem einen Konzern bilden (ausländische Tochtergesellschaften, die mit der inländischen Muttergesellschaft einen einheitlichen Konzern i.S.v. § 18 Abs. 1 AktG bilden).940 Auch andere Staaten haben das passive Staatszugehörigkeitsprinzip in ihr Strafanwendungsrecht aufgenommen.941 Vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung in den Sachen Centros, Überseering und Inspire Art stellt sich die Frage, ob auch im Zusammenhang mit dem passiven Staatszugehörigkeitsprinzip auf den Gründungsort – und nicht den Verwaltungssitz – abzustellen ist. Knüpft ein Staat über das passive Staatszugehörigkeitsprinzip seine Strafgewalt an den Verwaltungssitz einer Gesellschaft, so bedeutet dies, dass er die auf seinem Territorium niedergelassenen, dort einer Geschäftstätigkeit nachgehenden Unternehmen vor Angriffen im Ausland schützen würde, auch wenn es sich um ausländische, also nach dem Recht eines anderen Staates gegründete Unternehmen handelt. Unternehmen mit inländischem Verwaltungssitz würden also nicht schlechter gestellt, sondern würden von einer solchen extraterritorialen Geltungserstreckung profitieren, sodass sie in ihrer Niederlassungsfreiheit nicht beschränkt würden.942 Dahingegen bliebe „Briefkastenfirmen“, die nach dem Recht des Strafgewaltstaats gegründet wurden, aber dort keiner Produktions- oder Geschäftstätigkeit nachgehen, also dort über keinen Verwaltungssitz verfügen, dieser strafrechtliche Schutz verwehrt. Man könnte sich einerseits auf den Standpunkt stellen, dass es sich hier um rein interne Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug handelt, die nicht in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten fallen, und es deshalb einem Mitgliedstaat nicht verboten ist, die eigenen Angehörigen im Vergleich zu EU-Ausländern schlechter zu stellen.943 Andererseits könnte man argumentieren, dass für inländische Gesellschaften die Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv wird, wenn sie für den Fall ihres Wegzugs damit rechnen müssen, den strafrechtlichen Schutz durch ihren Gründungsstaat zu verlieren.944 940 Ambos, in: MüKo StGB, § 5 Rn. 26; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, § 5 Rn. 13. 941 Siehe z.B. Art. 110 § 1 polStGB, § 7 Abs. 1 Nr. 1 estStGB, Art. 12 Abs. 2 türkStGB. 942 Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252). 943 Vgl. Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252). 944 Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 282 Eine solche „Wegzugskonstellation“ betraf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cartesio945. Hier ging es um eine nach ungarischem Recht gegründete Gesellschaft, die ihren operativen Verwaltungssitz unter Wahrung ihrer Rechtsform von Ungarn nach Italien verlegen wollte. Hieran sah sie sich jedoch durch eine Regelung des ungarischen Rechts gehindert, wonach Gesellschaften in Anlehnung an die Sitztheorie durch die Verlegung ihres Verwaltungssitzes ins Ausland zugleich ihren Rechtsstatus als Gesellschaft ungarischen Rechts verlieren. Die ungarische Gesellschaft hätte sich somit auflösen und im Zielland nach dortigem Gesellschaftsrecht neu gründen müssen. Bemerkenswerterweise sah der EuGH im Entzug der gewohnten Rechtsform keinen Umstand, der die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat weniger attraktiv macht. Er sah den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit schon nicht eröffnet, da es in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liege, die Anknüpfung zu bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um nach innerstaatlichem Recht wirksam gegründet zu sein und als solche fortbestehen zu können (Satzungssitz oder Verwaltungssitz); da die ungarische Gesellschaft durch die Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach ungarischem Recht aber aufgelöst worden wäre, hätte sie den durch die Niederlassungsfreiheit gewährten Schutz verloren.946 Mit Blick auf diese Entscheidung geht Schneider davon aus, dass wenn schon die Niederlassungsfreiheit einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, an die Verlegung des Verwaltungssitzes einer inländischen Gesellschaft die Rechtsfolge der Auflösung der Gesellschaft zu knüpfen, so verlange die Niederlassungsfreiheit erst recht nicht nach strafrechtlichem Schutz durch das passive Staatszugehörigkeitsprinzip, sodass die Mitgliedstaaten hier zu einer Anknüpfung an den Gründungsort jedenfalls nicht 945 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 (Cartesio); vgl. bereits 20 Jahre zuvor EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. 81/87 (Daily Mail). 946 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 (Cartesio), Tz. 109f.; entgegen Schlussanträge GA Maduro v. 22.5.2008 zu Rs. C-210/06 (Cartesio), Tz. 31, dem zufolge „unmöglich argumentiert werden kann, dass die Mitgliedstaaten völlig frei über ‚Leben und Tod‘ der nach ihrem nationalen Recht gegründeten Gesellschaften verfügen können, ohne dass die Folgen für die Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen wären. Andernfalls würde den Mitgliedstaaten der ‚Freibrief‘ erteilt, nach Belieben die ‚Todesstrafe‘ über eine nach ihrem Recht gegründete Gesellschaft zu verhängen, nur weil diese sich zur Ausübung ihrer Niederlassungsfreiheit entschließt“; krit. etwa Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (98ff.); Pießkalla, EuZW 2009, 81 (82f.); Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545 (546f.). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 283 verpflichtet sind.947 Man kann sogar annehmen, dass mit der Anknüpfung an den Gründungsort inländische Gesellschaften gegenüber ausländischen bessergestellt werden. Stellt man nämlich im Fall des passiven Staatszugehörigkeitsprinzips zur Bestimmung der Staatzugehörigkeit des Verbands auf den Gründungsort ab, so genießen nur im Inland gegründete Gesellschaften den Schutz durch das inländische Strafrecht. Territorialitätsprinzip Das Territorialitätsprinzip ist ebenfalls für Straftaten von Unternehmen relevant. Dies verdeutlicht z.B. Art. 4 Abs. 1 OECD-Konvention gegen Bestechung, die sich auch auf Unternehmenstäter bezieht (vgl. Art. 2) und keinen starken territorialen Bezug der Tat zum Strafgewaltstaat verlangt.948 Dabei offenbart der Blick auf den FCPA erneut die enorme Reichweite der beanspruchten Jurisdiktion. Der FCPA erfasst nicht nur amerikanische Unternehmen sowie ausländische Unternehmen mit US-Börsen-Listing, sondern er verbietet auch ausländischen Unternehmen, die nicht an den US- Börsen zugelassen sind, die Vornahme von Handlungen zur Förderung von Bestechungszahlungen in den USA oder mit Bezug zu den USA.949 Ein solcher US-Bezug unterliegt nur geringen Anforderungen – bereits Treffen in den USA, das Versenden von E-Mails von einem amerikanischen Server oder das Tätigen eines Telefonanrufs aus den USA, die Vornahme von Überweisungen über US-Bankkonten oder in US-Dollar reichen aus, um den Anwendungsbereich des FCPA zu eröffnen.950 Trotz der traditionellen anglo-amerikanischen Beschränkung auf das Territorialitätsprinzip erhebt der US-amerikanische Gesetzgeber hier aufgrund seines sehr extensiven Verständnisses des Bezugs zum amerikanischen Territorium einen weitge- 3. 947 Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (253), die aus Gründen der Konsistenz und Klarheit sowohl beim aktiven als auch passiven Staatszugehörigkeitsprinzip einheitlich auf den Gründungsort abstellen will, wenn eine Rechtsordnung beide Anknüpfungsprinzipien vorsehe. 948 Vgl. Kommentar zu Art. 4 Abs. 1 der „Commentaries on the Convention on Combating Bribery on Foreign Public Officials in International Business Transactions adopted by the Negotiating Conference” v. 21.11.1997: „The territorial basis for jurisdiction should be interpreted broadly so that an extensive physical connection to the bribery act is not required“. 949 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 (656); Taschke, NZWiSt 2012, 89 (91). 950 Grau/Meshulam/Blechschmidt, BB 2010, 652 (656); Taschke, NZWiSt 2012, 89 (91); Teicke/Mohsseni, BB 2012, 912 (913). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 284 henden Bewertungsanspruch über Auslandstaten.951 Hinsichtlich des Handlungsorts bedienen sich FCPA und DoJ eines extrem weit verstandenen Territorialitätsprinzips, sodass ausländische Unternehmen auch bei nur marginalem US-Bezug in den Anwendungsbereich des FCPA geraten können. Unabhängig von solchen expansiven Tendenzen der Inanspruchnahme territorialer Strafgewalt sei nun die Aufmerksamkeit auf eine zentrale Besonderheit der Rechtsanwendung im Zusammenhang mit Fällen transnationaler Verbandskriminalität gerichtet: Will man das Territorialitätsprinzip auf Verbände übertragen, so ist ausgehend von der Ubiquitätstheorie danach zu unterscheiden, ob der territoriale Bezug zu dem Strafgewaltstaat über den Erfolgsort oder den Handlungsort hergestellt wird. Wo in Fällen von Verbandsstraftaten gehandelt wird und wo der Erfolg eintritt, hängt jedoch im Einzelnen stark davon ab, wie das jeweilige Rechtssystem die Verantwortlichkeit von Unternehmen für Straftaten ihrer Mitarbeiter dogmatisch begründet. Dieser Aspekt ist im Folgenden zu beleuchten. Zwischenfazit: Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung Dieselbe Problematik stellt sich bei näherer Betrachtung indes auch bei der Übertragung des Staatsschutzprinzips, des passiven Personalitätsprinzips und des Universalitätsprinzips auf Verbände. Soll für eine Verbandstat der Verband straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, so sieht sich der Normadressat stets vor die Frage gestellt, aus welcher Perspektive diese Anknüpfungsprinzipien anzuwenden sind: Ist an den Unrechtsvorwurf wegen der Begehung der Bezugstat durch den Unternehmensmitarbeiter anzuknüpfen? Oder ist an den Unrechtsvorwurf anzuknüpfen, der gegenüber dem Verband selbst erhoben wird? Bestimmt sich also der Handlungsort danach, wo der Mitarbeiter gehandelt hat? Oder befindet sich der Handlungsort dort, wo das Unternehmen sitzt? Dies führt uns zu folgender These: Es bedarf einer differenzierten Betrachtung bezogen auf das spezifische Rechtssystem, dessen Sanktionsnormen auf den Verband im Einzelfall anzuwenden sind. Je nachdem, wie diese Rechtsordnung die Verbandsverantwortlichkeit dogmatisch konzipiert, ist Anknüpfungshorizont entweder der Unrechtsvorwurf wegen der Begehung der Bezugstat oder der Unrechtsvorwurf gegenüber dem Verband selbst. Für die weitere Untersuchung sind daher zunächst die verschiede- 4. 951 Pieth, ZStW 109 (1997), 756 (763). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 285 nen Modelle zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit zu beleuchten und ihre Umsetzung im deutschen Sanktionenrecht zu eruieren (dazu sogleich III.). Die Ergebnisse bilden die Grundlage, um im Anschluss die Frage zu beantworten, wo in Fällen transnationaler Verbandskriminalität der Anknüpfungshorizont für die Anwendung der völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien liegt und welche Konsequenzen sich hieraus für Jurisdiktionskonflikte ergeben (dazu unten IV.). Modelle zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit und ihre Umsetzung im deutschen Sanktionenrecht de lege lata und de lege ferenda Ob und inwiefern Verbände für aus ihrer Sphäre begangene Straftaten zur Verantwortung gezogen werden können, ist immer wieder Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Abhandlungen. Dabei steht das Für und Wider der Einführung einer eigenständigen Unternehmensstrafbarkeit im Zentrum der Diskussion. Gegen die Strafbarkeit von Unternehmen werden vor allem in strafrechtsdogmatischer Hinsicht grundlegende Bedenken erhoben, die sich im deutschen Schrifttum im Wesentlichen auf vier Argumentationsstränge konzentrieren lassen:952 Erstens seien Unternehmen nicht handlungsfähig im strafrechtlichen Sinne, da das Unternehmen im Gegensatz zur Individualperson keine psychisch-geistige Substanz aufweise. – Zweitens seien Unternehmen nicht schuldfähig, weil das Schuldprinzip, das in der Würde und Eigenverantwortlichkeit des Menschen sowie dem Rechtsstaatsprinzip wurzelt, die Schuld als persönliche individuelle Vorwerfbarkeit konstruiert, deren Grund in der freien sittlichen Selbstbestimmung des Menschen liegt, und deshalb auf Unternehmen nicht zugeschnitten sei. – Drittens seien Unternehmen für Strafe nicht empfänglich, da sie die Strafe nicht wie eine natürliche Person empfinden könnten und es ihnen an der moralischen Einsichtsfähigkeit fehle, um die Strafe als Sühne auf sich zu nehmen. – Und viertens werden Zweifel an der Gerechtigkeit der Unternehmensstrafe erhoben, wenn sie unbeteiligte Dritte (z.B. Arbeitneh- III. 952 Eingehend zu diesen Argumenten und zum Nachfolgenden Engelhart, Sanktionierung, S. 348ff. m.w.N.; zum Diskussionsstand überblicksartig etwa Achenbach, ZIS 2012, 178ff.; Gómez-Jara Díez, ZStW 119 (2007), 290ff.; Kremnitzer/ Ghanayim, ZStW 113 (2001), 539ff.; Kubiciel, ZRP 2014, 133ff.; Scholz, ZRP 2000, 435ff.; eingehend z.B. Ackermann, Strafbarkeit, S. 44ff., 186ff.; Lütolf, Strafbarkeit, S. 116ff. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 286 mer, Aktionäre) tangiert oder eine Doppelbestrafung des Unternehmensmitarbeiters als Täter der Bezugstat und zugleich (Mit)Inhaber des sanktionierten Unternehmensträgers droht. Es geht hier nicht darum, diese vielschichtigen, in der Fachwelt mannigfach diskutierten Argumente für und wider die Einführung einer Unternehmensstrafbarkeit im Einzelnen nachzuzeichnen und zu bewerten. Entscheidend ist vielmehr die Erkenntnis, dass die Frage, wie sich eine Rechtsordnung zur Handlungs- und Schuldfähigkeit von Verbänden positioniert, ob sie dem Verband eine Organtat als eigenes Fehlverhalten zuschreibt oder sie ihm die fehlerhafte Verbandsorganisation zum Vorwurf macht, von Einfluss darauf ist, ob und inwieweit bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des Sanktionenrechts eines Staates die individuelle Mitarbeitertat zu berücksichtigen ist. Grundsätzlich ist es zunächst diese Tat der natürlichen Person, die – wie in den Fällen der reinen Individualtäterschaft – anschlussfähig ist für die völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien. Je nachdem, welchen Stellenwert diese Mitarbeitertat bei der Sanktionierung des Verbands hat, kann sie zur Bestimmung der Sanktionsgewalt gegen- über dem Verband herangezogen werden oder – wenn nicht – ist ein anderer Anknüpfungshorizont für die staatliche Sanktionsgewalt zu wählen. Wie lässt sich also die Verantwortlichkeit des Verbands für aus seiner Sphäre begangene Straftaten begründen? Die Verbandsverantwortlichkeit kann – unabhängig davon, ob sie strafrechtlich oder nichtstrafrechtlich konzipiert ist – stark vereinfacht auf zwei Begründungsmodelle zurückgeführt werden: Zu unterscheiden ist zwischen Zurechnungsmodellen bzw. akzessorischen Haftungsmodellen einerseits, die an der Tat des individuellen Unternehmensangehörigen anknüpfen und diese unter bestimmten Voraussetzungen dem Unternehmen zurechnen, und Modellen originärer Unternehmensverantwortlichkeit andererseits, die primär auf tatermöglichende oder taterleichternde Organisationsmängel im Unternehmen abstellen. In ihren Details sind die Modelle facettenreich, die Übergänge zwischen ihnen sind fließend. Beide Modelle gilt es im Folgenden holzschnittartig zu skizzieren. Denn die Entscheidung einer Rechtsordnung für das eine oder andere Modell der Verbandsverantwortlichkeit ist – wie die nähere Analyse zeigen wird – entscheidend für den Anknüpfungshorizont des nationalen Strafanwendungsrechts. Dieser kann zum einen schlicht in der Individualtat des Unternehmensmitarbeiters zu sehen sein. Zum anderen kann aber auch an dem selbständigen Vorwurf gegen- über dem Verband angeknüpft werden. Hinsichtlich ein und desselben Lebenssachverhalts kann (nicht muss) die Entscheidung für den einen oder anderen Anknüpfungshorizont zu unterschiedlichen Ergebnissen im Hin- 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 287 blick auf das auf die Individualtat und die Verbandstat anwendbare materielle Strafrecht und Strafverfahrensrecht führen. Diese These ist im Folgenden einer näheren Prüfung zu unterziehen. Zurechnungsmodelle bzw. akzessorische Haftungsmodelle Die Zurechnungsmodelle953 bzw. akzessorischen Haftungsmodelle954 knüpfen an die Handlung und die Schuld des einzelnen Unternehmensmitarbeiters an und rechnen sie dem Unternehmen entweder als fremde oder als eigene Handlung und Schuld zu. Damit machen sie die Sanktionierung des Unternehmens stets von einer vorsätzlichen, rechtswidrigen und schuldhaft begangenen (Bezugs-)Tat eines Unternehmensangehörigen abhängig. Das Unternehmen trifft unter bestimmten Voraussetzungen akzessorisch dann eine Verantwortlichkeit, wenn sein Mitarbeiter eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Es bedarf also stets der weitgehenden Aufklärung der Individualtäterschaft und der Feststellung subjektiver Merkmale.955 Dabei werden Handlung und Schuld des Individuums auf dogmatisch unterschiedliche Weise auf die kollektive Ebene transferiert, wobei umstritten ist, inwiefern diese Bezugstat tatsächlich festgestellt werden muss. Ausgangspunkt ist der Gedanke, dass das Unternehmen nur durch seine Mitarbeiter handeln und am Rechtsverkehr teilnehmen kann und dass nur diesen natürlichen Personen und nicht dem Unternehmen ein persönlicher Schuldvorwurf gemacht werden kann (sog. Identifikationsansatz).956 Verbände als wirtschaftlich-soziale Organisationseinheiten können im naturalistischen Sinne nicht selbst handeln, als Rechtssubjekte handeln sie 1. 953 Hier lassen sich u.a. einordnen Ackermann, Strafbarkeit, S. 211ff., 238ff.; Bauer, Verbandsstrafbarkeit, S. 114f., 169ff.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 177ff., 186ff., 221ff.; Henkel, Verantwortlichkeit, S. 97f., 101ff.; Kindler, Unternehmen, S. 274ff.; Scholz, ZRP 2000, 435 (438); vgl. auch Kirch-Heim, Sanktionen, S. 236ff., der de lege ferenda eine Kombination von Zurechnungslösung und originärer Verantwortlichkeit vorschlägt; zu den Zurechnungsmodellen auch BMJ, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 155ff. 954 So die Bezeichnung bei Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht, S. 94f.; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 140. 955 BMJ, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 155 (171). 956 Siehe insoweit BVerfG NJW 1967, 195 (197), Bertelsmann-Lesering-Beschluss: „Die juristische Person ist als solche nicht handlungsfähig. Wird sie für schuldhaftes Handeln im strafrechtlichen Sinne in Anspruch genommen, so kann nur die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgebend sein“. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 288 aber vermittelt durch ihre Organe, Vertreter und sonstige natürliche Personen. Dabei wird meistens davon ausgegangen, dass nicht das Handeln oder Unterlassen irgendeines Mitarbeiters ausreicht. Vielmehr muss der Täter Organ oder Repräsentant der juristischen Person sein, denn als solcher ist er an der Bildung und Umsetzung des Verbandswillens beteiligt und ist befugt, für das Unternehmen nach außen aufzutreten.957 Dieser zivilrechtlich geprägte Identifikationsansatz erklärt aber noch nicht, weshalb Handlung und Schuld des Repräsentanten nicht nur dessen Verantwortlichkeit auslösen, sondern auch die des Verbands begründen sollen. Zudem läuft der Identifikationsgedanke letztlich auf eine (dem deutschen Recht unbekannte) Zurechnung fremder Schuld hinaus. Vor diesem Hintergrund wird teilweise auf Grundlage des von v. Gierke entwickelten organizistischen Modells der „realen Verbandspersönlichkeit“958 von einem originär eigenen Handeln des Unternehmens ausgegangen. Der Verband besitze eine eigene soziale Existenz, er stelle sich als eigenes, rechtliches Sonderwesen dar, dessen (fehlerhafter) Wille sich in Beschlussfassungen ausdrücke, durch seine Mitarbeiter als eigenes Unternehmenshandeln umgesetzt werde und damit eine eigenständige Schuld des Unternehmens begründe.959 Begehe eine natürliche Person in ihrer Rolle als Organwalter eine Straftat, so drücke sich hierin nicht nur ihr individueller rechtsfeindlicher Wille aus, sondern zugleich auch der zum Rechtsbruch entschlossene Verbandswille.960 In jüngerer Zeit wird teilweise an dem systemtheoretisch geprägten Gedanken angesetzt, das Unternehmen sei ein durch seine Verfassung und Organe definiertes, sinnhaft strukturiertes, eigenes soziales System – ein „eigenständiges Subjekt der sozialen Realität“961 –, das Adressat strafrechtlicher Normen sein und über seine Repräsentanten nach außen wirken könne und dessen Verhalten sich insofern von demjenigen natürlicher Per- 957 Vgl. § 30 Abs. 1 Nr. 1-5 OWiG, Art. 121-2 frStGB, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 östVbVG. 958 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 603ff., 754ff.; ders., Wesen der menschlichen Verbände, S. 11ff. 959 Vgl. etwa Bertossa, Unternehmensstrafrecht, S. 34f., 54f.; Eidam, Straftäter Unternehmen, S. 105ff., 117f., der von einer „Verbandsmentalität“, „unternehmensspezifischen Willensorganisation“ und „Psychologie der Massen“ spricht, womit der Wille des Einzelnen im übergeordneten eigenständigen Verbandswillen aufgehe, weshalb das Unternehmen für das sich in seinen Reihen entwickelnde kriminelle Unrecht selbst verantwortlich sei; Hafter, Personenverbände, S. 76ff., 93ff.; Lütolf, Strafbarkeit, S. 124ff., 148f., 153. 960 Vgl. v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 768. 961 Hetzer, EuZW 2007, 75 (78); Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 10 m.w.N. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 289 sonen nicht unterscheide, sodass dieses Verhalten strafrechtlicher Bewertung zugänglich sei.962 Aber auch wenn man meint, der Verband sei durch seine Organe handlungsfähig, so muss ihm doch das Handeln der für ihn tätigen natürlichen Personen zugerechnet werden. Bei beiden Ansätzen (fremdes/eigenes Handeln und fremde/eigene Schuld) ist Bezugspunkt die vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangene Tat eines Unternehmensangehörigen. Deshalb wird bisweilen auch von „(reinen) Individualtatmodellen“ gesprochen.963 Überwiegend wird einschränkend davon ausgegangen, dass nicht jede Tat eines Mitarbeiters die Verantwortlichkeit des Unternehmens begründet, sondern dass die Tat im Unternehmenskontext begangen worden sein muss, also etwa verbandsbezogene Pflichten verletzt worden sind oder zugunsten des Verbands gehandelt worden ist, denn nur im Zusammenhang mit der Verbandstätigkeit oder dem Verbandsinteresse stellt sich das Handeln des Repräsentanten als Handeln des Verbands dar.964 Deshalb werden zum Teil über die Mitarbeitertat hinaus zusätzliche Elemente vor allem kollektiver Art gefordert, um die Zurechnung zu begrenzen (auch sog. 962 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, 6/44, 6/22ff., der aber in der Folge die dort geäußerte Ansicht, juristische Personen seien kriminaldeliktisch handlungs- und schuldfähig, ausdrücklich aufgegeben hat, siehe ders., in: Prittwitz et al. (Hrsg.), FS Lüderssen, S. 559 (560, Fn. 7); Dannecker, GA 2001, 101 (111), der aber wohl als Vertreter eines Modells originärer Unternehmensverantwortlichkeit einzuordnen ist; Wessing, ZWH 2012, 301 (302), der Unternehmen als „reale, eigenständige soziale Subjekte“ ansieht, die Korporationsschuld auf sich laden könnten; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 142f., 158f., der zwar ein durch Zurechnung begründetes Eigenhandeln des Unternehmens annimmt, aber eine Zurechnung von Schuld wegen des höchstpersönlichen Charakters des sozial-ethischen Unwerturteils ablehnt; Hetzer, EuZW 2007, 75 (78): „In beiden Fällen liegt ein systemisches Verhalten vor, das als ‚Sinnausdruck‘ verstanden werden kann und damit einer strafrechtlichen Bewertung sowohl zugänglich als auch bedürftig ist“; Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht, S. 73ff.; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 10 m.w.N.; allesamt zurückgehend auf den systemtheoretischen Ansatz von Luhmann, Soziale Systeme, S. 191ff. Krit. zu diesem Ansatz Klesczewski, in: Schneider/Kahlo et al. (Hrsg.), FS Seebode, S. 179 (182ff.). Dagegen tritt Neumann, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 13 (16f.), für eine normativistisch begründete Handlungsfähigkeit von Verbänden ein, indem er sie als „Resultat normativer Zuschreibungen“ auffasst: „[…] die Juristische Person kann nicht deshalb bestraft werden, weil sie handlungsfähig ist, sondern: sie ist deshalb handlungsfähig, weil sie bestraft werden kann. Anders formuliert: Eine Rechtsordnung, die eine Juristische Person mit Kriminalstrafe bedroht, erkennt ihr damit implizit die Handlungsfähigkeit zu“. 963 So Engelhart, Sanktionierung, S. 362f. 964 Vgl. Böse, ZStW 126 (2014), 132 (138). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 290 „modifizierte Individualtatmodelle“965),966 z.B. die Verletzung unternehmensbezogener Pflichten, die Vermeidbarkeit der konkreten Tat, das Vorhandensein eines Organisationsverschuldens oder die mangelhafte Organisation, die zum Teil die Tat erleichtert oder gefördert haben muss. Der von Tiedemann geprägte Gedanke des Organisationsverschuldens begründet die Verantwortlichkeit des Verbands damit, dass ihn ein vorwerfbares Vorverschulden trifft, nicht die erforderlichen Vorsorgemaßnahmen getroffen zu haben, um einen ordentlichen, nicht deliktischen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten. Das Unterlassungsmoment dieses Vorwurfs bildet die Legitimationsbasis für die Zurechnung des Verhaltens und Verschuldens der natürlichen Person gegenüber dem Verband.967 965 So Engelhart, Sanktionierung, S. 363f. 966 Hier lassen sich u.a. einordnen Hirsch, Straffähigkeit, S. 25ff.; ders., ZStW 107 (1995), 285 (312ff.), dem zufolge das Unternehmen durch menschliche Handlungen nach außen tätig werde, es für diese kriminalstrafrechtlich aber nur zur Verantwortung gezogen werden könne, wenn es die Tat hätte vermeiden können, also Mängel bei der Auswahl und Überwachung des Repräsentanten, sonstige Organisationsmängel oder eine kriminogene Geschäftspolitik festzustellen sind; Kirch-Heim, Sanktionen, S. 241, stellt auf die mangelhafte Organisation ab, die die Tat ermöglicht oder wesentlich erleichtert haben muss; Schroth, Unternehmen, S. 203ff.; Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172f.); Brender, Neuregelung der Verbandstäterschaft, S. 112ff.; ähnlich Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 192ff., die die Zurechnung der Schuld des Individuums damit legitimiert, dass das Unternehmen kriminogenen Faktoren nicht entgegengesteuert habe. 967 Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172f.), dem zufolge „das Fehlen des Verschuldens in Bezug auf die eigentlich schädliche Tat […] irrelevant [ist], weil diese Tat durch ein vorwerfbares Vorverschulden veranlaßt wurde“. Krit. zu diesem Ansatz Klesczewski, in: Schneider/Kahlo et al. (Hrsg.), FS Seebode, S. 179 (187f.). Vgl. auch Neumann, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 13 (18ff.), der darauf aufmerksam gemacht hat, dass auch das Organisationsverschulden „des Verbands“ wiederum ein Verschulden natürlicher Personen ist, das der Organisation selbst zugerechnet werden müsste, und dass man stattdessen entweder den Schuldbegriff für die juristische Person modifizieren könnte oder das Schuldprinzip als Ausprägung der Menschenwürde auf juristische Personen von vornherein nicht anwendet, weil juristische Personen „nach den für ihre Gattung konstitutiven Existenzbedingungen gar nicht ‚schuldhaft‘ handeln können“. Dennoch plädiert er überzeugend dafür, auf eine Bestrafung juristischer Personen zu verzichten, weil er die Gefahr sieht, dass der Schuldbegriff und damit die Institution der Strafe entleert werden: „Ein Strafrecht, in dem das Schuldprinzip gegenüber einem Teil der Betroffenen gar keine Rolle spielen kann, weil die Frage nach der persönlichen Verantwortlichkeit ihnen gegenüber gar nicht sinnvoll ist, würde einen anderen Begriff der Strafe bedingen“. Ähnlich schon Schulz, in: ders. (Hrsg.), Verantwortung zwischen materialer und prozeduraler Zurechnung (ARSP-Beiheft Nr. 75), 2000, S. 175 (190), dem zufolge mit einem „Unter- 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 291 Das „europäische Standardmodell“, das der Rat in seinen Schlussfolgerungen über Musterbestimmungen als Orientierungspunkt für seine Verhandlungen im Bereich des Strafrechts formuliert hat,968 ist als ein solches Zurechnungsmodell konstruiert: „Verantwortlichkeit juristischer Personen 1. Jeder Mitgliedstaat […] stellt sicher, dass eine juristische Person für die in den Artikeln (Artikel über Straftaten) genannten Straftaten verantwortlich gemacht werden kann, wenn diese Straftaten zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurden, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat aufgrund (a) einer Befugnis zur Vertretung der juristischen Person, (b) einer Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder (c) einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person. 2. Jeder Mitgliedstaat stellt außerdem sicher, dass eine juristische Person verantwortlich gemacht werden kann, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle seitens einer Person gemäß Absatz 1 die Begehung einer in den Artikeln (Artikel über Straftaten) genannten Straftat zugunsten der juristischen Person durch eine ihr unterstellte Person ermöglicht hat. 3. Die Verantwortlichkeit einer juristischen Person nach den Absätzen 1 und 2 schließt die strafrechtliche Verfolgung natürlicher Personen als Täter, Anstifter oder Gehilfen bei in den Artikeln (Artikel über Straftaten) genannten Straftaten nicht aus. 4. [Für die Zwecke dieser Richtlinie] bezeichnet der Begriff ‚juristische Person‘ jedes Rechtssubjekt, das diesen Status nach dem jeweils geltenden Recht besitzt, mit Ausnahme von Staaten oder sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts in der Ausübung ihrer hoheitlichen Rechte und von öffentlich-rechtlichen internationalen Organisationen.“ Diese Musterregelung basiert auf einem (dualen) Zurechnungsmodell der Unternehmensverantwortlichkeit. Für Straftaten von Leitungspersonen geht es vom Identifikationsansatz aus, während es für Straftaten von Mitarnehmensstrafrecht“ „der traditionelle Konnex zwischen personaler Schuld und Individualisierung strapaziert, vermutlich gar aufgekündigt“ werde; Wohlers, SJZ 96 (2000), 381 (386), der für ein schuldindifferentes Maßnahmemodell plädiert. 968 Entwurf von Schlussfolgerungen des Rates über Musterbestimmungen als Orientierungspunkte für die Verhandlungen des Rates im Bereich des Strafrechts, Ratsdok. 16542/09 v. 23.11.2009, Anhang II, S. 9f. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 292 beitern unterhalb der Leitungsebene an ein Organisationsverschulden anknüpft.969 Es lässt den Mitgliedstaaten aber die Wahl, ob sie die Verantwortlichkeit des Unternehmens kriminalstrafrechtlich oder nichtstrafrechtlich, also insbesondere ordnungswidrigkeitenrechtlich ausgestalten wollen. Die Strukturen der kollektiven Zurechnung von Unrecht und Schuld im Unternehmen sind nämlich weitgehend unabhängig davon, ob ein kriminalstrafrechtlicher oder administrativsanktionenrechtlicher Regulierungsmodus zur „Bestrafung“ des Unternehmens favorisiert wird.970 Dem europäischen Gesetzgeber kommt es maßgeblich darauf an, dass überhaupt ein verhaltenssteuernder Effekt erreicht wird, unabhängig davon, ob zu diesem Zweck die Sanktion kriminalstrafrechtlich oder administrativrechtlich ausgestaltet ist. Modelle originärer Unternehmensverantwortlichkeit: Organisationsversagen als eigene Unternehmensschuld Die Modelle originärer Unternehmensverantwortlichkeit971 lösen sich hingegen überwiegend von der Tat der natürlichen Person und werfen dem Unternehmen ein fehlerhaftes Risikomanagement oder die betriebstypische Gefahrverwirklichung aufgrund unzureichenden Managements vor, also ein Organisationsverschulden, das zur Begehung der Mitarbeitertat geführt hat (auch sog. „kollektive Modelle“972). So nimmt etwa Heine an, dass 2. 969 Vogel, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 205 (213); ders., StV 2012, 427 (431), mit dem Hinweis, dass dieses Modell dem Zusammenspiel der §§ 30, 130 OWiG entspricht. 970 Vogel, StV 2012, 427 (432). 971 Hier lassen sich u.a. einordnen Alwart, ZStW 105 (1993), 752 (768ff.); Bertossa, Unternehmensstrafrecht, S. 46f., 55f.; Bottke, wistra 1997, 241 (253); Dannecker, GA 2001, 101 (119): „defizitäre Unternehmensstruktur“ oder „kriminogene Unternehmensphilosophie“; Heine, Unternehmen, S. 248ff., 253, 287ff., 316; Kohlhoff, Kollektivstrafe, S. 374ff.; Lampe, ZStW 106 (1994), 683 (731ff.): „eigenes Systemunrecht“; Lütolf, Strafbarkeit, S. 348ff., 425ff.; Schünemann, in: ders./ Suárez González (Hrsg.), Madrid-Symposium, S. 265 (285ff.), der zur Legitimation der schuldunabhängigen Verbandsgeldbuße auf den durch eine „kriminelle Verbandsattitüde“ ausgelösten „Präventionsnotstand“ verweist; Stratenwerth, in: Geppert/Bohnert/Rengier (Hrsg.), FS Schmitt, S. 295 (300ff., 306f.), der den Haftungsgrund in der Überschreitung des erlaubten Risikos sieht und dem zufolge sich der strafrechtliche Vorwurf auf die abstrakte Vermeidbarkeit der Rechtsverletzung als solcher reduziere. 972 So Engelhart, Sanktionierung, S. 364ff. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 293 das Unternehmen für einen Prozess betrieblicher Fehlentwicklung zu bestrafen ist, wenn und soweit sich dessen Risiko in einem externen, strafrechtlich relevanten Erfolg, einer „sozialen Störung“, niedergeschlagen hat.973 Seinem Ansatz liegt der Gedanke zugrunde, dass zahlreiche Störfälle als systemische Fehlentwicklung aufzufassen seien, sie sich nicht punktuell auf einzelne Entscheidungen zurückführen ließen, sondern einem meist langjährigen Defizit an Risikobewusstsein und Risikovorsorge entsprächen.974 Auch wenn die Begründung dieser kollektiven Haftungsmodelle im Einzelnen variiert, manche die Existenz eines Unternehmensverschuldens gerade mit Blick auf das kollektive Element bejahen, während andere auf das Verschuldenserfordernis ganz verzichten, ist den Modellen gemeinsam, dass sie den Grund für die Verantwortlichkeit des Unternehmens im Kern in einem betrieblichen Versagen zur ordnungsgemäßen Organisation und Aufsicht sehen. Dieses Versagen muss zur Begehung einer Mitarbeitertat geführt haben, die allerdings nicht Bestandteil des Unrechtstatbestands ist, sondern bloße objektive Bedingung der Strafbarkeit.975 Anders als bei den Zurechnungsmodellen ist hier im Grunde nicht erforderlich, dass die Tat eines Unternehmensmitarbeiters feststeht, denn es geht hier nicht mehr um Handlungen einzelner Mitarbeiter, sondern um den kollektiven Vorsatz oder die Fahrlässigkeit des Unternehmens als Verbund einer Vielzahl von Einzelpersonen.976 Für ein solches Modell der Verbandsstrafe hat der Schweizer Gesetzgeber mit Art. 102 schweizStGB977 votiert. Diese Regelung unterscheidet wie 973 Heine, Unternehmen, S. 288ff. 974 Heine, Unternehmen, S. 265, 307; ders., in: Alwart (Hrsg.), Verantwortung und Steuerung, S. 90 (104); ebenso Bertossa, Unternehmensstrafrecht, S. 55f. („Betriebsführungsschuld“). 975 Dannecker, GA 2001, 101 (119); Heine, Unternehmen, S. 292 („objektive Ahndungsbedingung“). 976 Heine, in: Alwart (Hrsg.), Verantwortung und Steuerung, S. 90 (95, 97). 977 Art. 102 Abs. 1 und 2 schweizStGB lauten wie folgt: „(1) Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft. (2) Handelt es sich dabei um eine Straftat nach den Artikeln 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies, 322septies Absatz 1 oder 322octies, so wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern“. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 294 folgt:978 Einerseits sieht Abs. 2 eine mit der Individualstrafe konkurrierende, kumulative Unternehmensstrafbarkeit vor, die aber unabhängig von der Strafbarkeit einer natürlichen Person ist und auf bestimmte, abschlie- ßend aufgezählte Katalogtaten beschränkt ist (u.a. kriminelle Organisation, Terrorismusfinanzierung, Geldwäsche, Korruption). Der Vorwurf gegenüber dem Verband liegt hier darin, dass er nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Maßnahmen ergriffen hat, um die Begehung von Straftaten zu verhindern (tatbezogener Organisationsmangel). Das Unternehmen trifft hier die Funktion eines Überwachungsgaranten, der für die Verhinderung bestimmter Straftaten verantwortlich ist und dazu die erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen zu treffen hat. Andererseits regelt Abs. 1 eine subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit für den Fall, dass die Bezugstat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann. Auf diese Weise sollen Strafbarkeitslücken vermieden werden, wenn aufgrund „organisierter Unverantwortlichkeit“ gerade kein Verhalten einem bestimmten Individuum zugeordnet werden kann und deshalb kein konkretes Individuum strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Der Vorwurf gegenüber dem Verband besteht also darin, dass die für die Bezugstat verantwortliche natürliche Person aufgrund der defizitären Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann (personenbezogener Organisationsmangel). Es handelt sich materiell um ein Rechtspflegedelikt.979 Das deliktsspezifische Unrecht von Art. 102 schweizStGB liegt in beiden Fällen in der mangelhaften Organisation des Unternehmens. Dem Unternehmen wird nicht die individuelle Bezugstat zum Vorwurf gemacht, sondern das Organisationsdefizit als eigenes Fehlverhalten.980 Das dem schwei- 978 Vgl. Niggli/Gfeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 18, 23ff., 214f., 242ff.; dies., in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (164ff.); Hilf, ZStW 126 (2014), 73 (75); siehe auch Böse, ZStW 126 (2014), 132 (139). 979 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 215ff., mit dem Hinweis, dass Umfang der Organisationspflichten und Sorgfaltsmaßstab für jedes Unternehmen individuell zu bestimmen seien, es insbesondere klarer Zuständigkeitsregeln und einer Dokumentation bedürfe, die es nachträglich erlaube, festzustellen, wer für einen bestimmten Bereich verantwortlich war und Kompetenzen gehabt habe („vorstrafprozessuale Beweissicherungspflichten“); Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), schweizStGB, Art. 102 Rn. 15. 980 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 24f. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 295 zerischen Strafrecht zugrunde liegende Schuldprinzip wird im Bereich des Unternehmensstrafrechts „notwendigerweise umgedeutet“ in einen „Schuldvorwurf sui generis“.981 Dieser Vorwurf gegenüber dem Unternehmen ist ein eigenständiger, von der Bezugstat hinsichtlich des Unrechts unabhängiger Vorwurf.982 Die Bezugstat des Individuums ist bloße objektive Strafbarkeitsbedingung für die Strafbarkeit des Unternehmens.983 Verortung des § 30 OWiG Um die Bedeutung dieser beiden Haftungsmodelle für die extraterritoriale Strafrechtsgeltung und ihre Konsequenzen für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten unter exemplarischem Rückgriff auf den deutschen Bußgeldtatbestand des § 30 OWiG erläutern zu können, ist zunächst der Frage nachzugehen, welchem der beiden Modelle diese im deutschen Recht zentrale Norm zur Sanktionierung von Unternehmen zuzuordnen ist. Nach § 30 OWiG kann eine Geldbuße gegen den Unternehmensträger festgesetzt werden, die zusätzlich zur Strafe gegen den für das Unternehmen Handelnden verhängt wird oder nach § 30 Abs. 4 OWiG isoliert das Unternehmen treffen kann. Wenngleich dem geltenden deutschen Recht eine Kriminalstrafe für Unternehmen fremd ist, sich nur natürliche Personen strafbar machen können, schließt dies dennoch die Sanktionsfähigkeit von Unternehmen nicht aus. Praktisch ebenso effizient wie andernorts über echte Kriminalstrafnormen können juristische Personen und Personenvereinigungen im deutschen Recht durch ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen (Verbandsgeldbußen) und strafrechtliche Maßnahmen (Einziehung) sowie spezifisch kartellrechtliche Sanktionen zur Verantwortung gezogen werden. Nachfolgend soll es nur um Erstere gehen. 3. 981 Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), schweizStGB, Art. 102 Rn. 1. 982 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (176). 983 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 26, 34; dies., in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (176). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 296 Grundgedanken und Struktur des § 30 OWiG Über § 30 OWiG kann gegen den Verband eine Geldbuße verhängt werden, wenn seine Repräsentanten (Organmitglieder, Vorstände, sonstige Vertreter und Leitungspersonen, vgl. Abs. 1984) eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen haben, durch die entweder Pflichten des Verbands verletzt worden sind (Alt. 1) oder die Tat zu dessen Bereicherung geführt hat oder führen sollte (Alt. 2). Voraussetzung ist also stets die Begehung einer sog. Anknüpfungs- oder Bezugstat durch einen Unternehmensangehörigen, die Straftat als auch Ordnungswidrigkeit sein kann. Für § 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG kommen als Bezugstaten sämtliche Verstöße gegen Straf- und Bußgeldtatbestände der geltenden Rechtsordnung in Betracht, weil hier in kriminalpolitischer Hinsicht mit der Geldbuße gerade ein Mittel zur Verfügung gestellt werden soll, mit dem unrechtmäßig gewonnene Vorteile abgeschöpft werden können.985 Dagegen setzt § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG die Verletzung betriebsbezogener Pflichten voraus, also die Verletzung von Pflichten aus dem besonderen Wirkungskreis der juristischen Person.986 Dabei kann die Verletzung betriebsbezogener Pflichten nach § 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG auch in der Verletzung einer Aufsichtspflicht liegen. Denn häufig werden Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten in Unternehmen infolge von Delegation und Arbeitsteilung nicht von Leitungspersonen (Organoder Vertreterebene), sondern von hierarchisch untergeordneten Mitarbeitern begangen, deren Fehlverhalten als Bezugstat nach § 30 OWiG nicht ausreicht. In diesem Fall kann über § 130 Abs. 1 OWiG eine Haftung des Betriebs- oder Unternehmensinhabers oder der ihm nach § 9 OWiG gleichgestellten Unternehmensangehörigen (insbesondere des vertretungsberechtigten Organs oder Gesellschafters) begründet werden, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig Aufsichtspflichten zur Verhinderung betriebsbezogener Zuwiderhandlungen verletzt haben und sie dadurch die Zuwiderhanda) 984 Der Kreis derjenigen Personen, deren Handeln eine Verbandsgeldbuße auslösen kann, bestimmt sich nicht allein an ihrer formalen Rechtsstellung, sondern maßgebend ist seit Einführung der Generalklausel des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG die „materielle Verantwortlichkeit für die Unternehmensleitung“, womit z.B. auch Aufsichtsratsmitglieder und mit besonderen Aufgaben verpflichtete Beauftragte, etwa der Compliance-Officer, erfasst werden. Vgl. Dörr, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 23 (27). 985 Auf die Betriebsbezogenheit der verletzten Pflicht kommt es deshalb hier nicht an, vgl. Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 96. 986 Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 90ff., dem zufolge sich der Inhalt dieser Pflichten an den in § 130 OWiG genannten zu orientieren hat. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 297 lung ermöglicht oder zumindest wesentlich erleichtert haben. Die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG ist die in der Praxis bedeutsamste Anknüpfungstat des § 30 OWiG.987 Die Aufsichtspflichten umfassen die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen sowie insbesondere die klare Aufteilung von Verantwortlichkeiten, die Instruktion und Aufklärung der Mitarbeiter über einzuhaltende gesetzliche Bestimmungen, die Überwachung und Kontrolle der Regelbefolgung und bei Nichtbeachtung die Androhung und Verhängung von Sanktionen.988 Dabei ist die Feststellung eines bestimmten Täters der Zuwiderhandlung hier nicht erforderlich, denn die Schwierigkeit, eine konkret verantwortliche Person ausfindig zu machen, beruht nicht selten gerade auf der Aufsichtspflichtverletzung, etwa auf Zuständigkeitslücken für bestimmte Aufgaben und Überwachungsmaßnahmen.989 In Bezug auf die Straftat oder Ordnungswidrigkeit, durch welche betriebsbezogene Pflichten verletzt werden, müssen weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit oder ein Verschulden des Inhabers vorliegen, denn die Anknüpfungstat ist bloße objektive Bedingung der Ahndbarkeit.990 Sanktioniert wird hier das Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen, deren gehörige Wahrnehmung die Pflichtverletzung verhindert oder zumindest erschwert hätte, sodass schon eine durch die unterlassene Aufsicht bewirkte Risikoerhöhung genügt.991 Über §§ 30, 130 OWiG kann auf den Verband durchgegriffen werden, womit eine Verbandsgeldbuße auch bei betriebsbezogenen Zuwiderhandlungen untergeordneter, also unterhalb der Führungsebene angesiedelter Mitarbeiter verhängt werden kann, sofern diese Taten auf eine Aufsichtspflichtverletzung des Inhabers bzw. eines nach § 30 OWiG tauglichen Repräsentanten des Verbands zurückzuführen sind.992 Hiermit geht eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 30 OWiG einher, wo- 987 Vgl. Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 20, 92; Wagner, ZGR 2016, 112 (116). 988 Eingehend zu den wichtigsten Fallgruppen etwa Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 130 Rn. 59ff. 989 Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 130 Rn. 89; Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 130 Rn. 27; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 20; Ziegler, in: Blum/ Gassner/Seith (Hrsg.), OWiG, § 130 Rn. 58; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, S. 115. 990 Rogall, in: KK OWiG, § 130 Rn. 38; Laue, Jura 2010, 339 (342); Beck, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 130 Rn. 38, 79; Wagner, ZGR 2016, 112 (116). 991 Laue, Jura 2010, 339 (342), mit dem Hinweis, dass es des Nachweises der sonst bei echten Unterlassungsdelikten erforderlichen strikten hypothetischen Kausalität nicht bedarf; Rogall, in: KK OWiG, § 130 Rn. 115ff. 992 Dörr, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 23 (28); Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 20, 92, § 130 Rn. 73, der aber darauf hinweist, dass die Auf- 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 298 mit modernen, durch Arbeitsteilung und Verantwortungsdelegation geprägten Unternehmensstrukturen Rechnung getragen wird. So kann die Unternehmenshaftung grundsätzlich nicht einfach durch eine Pflichtendelegation „nach unten“ umgangen werden. Eine Haftung des Unternehmens scheidet dann nur aus, wenn die Leitungsperson nicht als Vertreter des Unternehmens oder nicht in dessen Interesse gehandelt hat, ihr Handeln also keine spezifische Betriebsbezogenheit aufweist, sondern sie sich außerhalb des Rahmens der von ihr objektiv wahrzunehmenden Aufgaben bewegt hat.993 Da zudem bereits eine fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung sanktioniert werden kann, gehen die Behörden in der Praxis häufig den (leichter nachweisbaren) Weg über §§ 30, 130 OWiG, anstatt auf die zugrunde liegende Bezugstat abzustellen.994 § 30 OWiG als Kombinationsmodell bzw. unternehmensverschuldensbezogenes Zurechnungsmodell Die dogmatische Einordnung des § 30 OWiG in eines der beiden Modelle zur Begründung der Unternehmensverantwortlichkeit ist umstritten und nach wie vor ungeklärt.995 Zwar hat der Gesetzgeber mit dem Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität996 die Bezeichnung der Geldbuße als „Nebenfolge“ der Bezugstat gestrichen, um bereits bestehende Möglichkeiten zur selbständigen Festsetzung einer Geldbuße gegen Unternehmen zu erweitern. Er äußerte sich aber nicht zur dogmatischen Einordnung und Rechtsnatur der Sanktion. Das zentrale Element der Unrechtsmaterie und der Anknüpfung für die Unternehmensverantwortlichkeit ist das individuelle Fehlverhalten des Unternehmensmitarbeiters (die Bezugstat). Deshalb wird verbreitet angenommen, dass § 30 OWiG eine Zurechnung der Individualtat zum Unternehb) sichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG für den Verband folgenlos bleiben kann, wenn Aufsichtspflichten organisatorisch auf die „unteren Unternehmensetagen“ verlagert werden, auch wenn die „Oberaufsicht“ auf der Leitungsebene verbleibt. 993 Dörr, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 23 (28); Laue, Jura 2010, 339 (343f.). 994 Engelhart, Sanktionierung, S. 398, 401f. 995 Bezeichnend insoweit Schroth, wistra 1986, 158 (163): „dogmatische[s] Vakuum“; zust. Kindler, Unternehmen, S. 156f. 996 Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) v. 15.5.1986 (BGBl. 1986 I S. 721). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 299 men normiert, die Norm also ein Zurechnungsmodell verkörpert.997, 998 Wie sich diese Zurechnungskonstruktion im Detail gestaltet, wird unterschiedlich beurteilt. Überwiegend werden die fremde Handlung und Schuld des Mitarbeiters dem Unternehmen als eigene Handlung und Schuld zugerechnet (Identifikationsansatz).999 Andere wiederum deuten das Mitarbeiterverhalten als originär eigenes Verhalten des Verbands. So geht Rogall unter Bezugnahme auf v. Gierkes Gedanken vom Unternehmen als eigenständigem sozialen Organismus, der durch seine Organe voll handlungsfähig ist, davon aus, dass es bei § 30 OWiG gerade nicht darum gehe, „dem Verband das Verhalten eines Dritten wie das eines Fremden zuzurechnen, sondern darum, dass das normwidrige Organ- oder Vertreterverhalten dem Verband als eigenes rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten ‚zugerechnet‘ wird“.1000 Der Verband selbst ist primärer Träger von Rechten und Pflichten, die seine Organe und Vertreter für ihn wahrnehmen und erfüllen. Nur durch seine Mitarbeiter kann der Verband überhaupt real in der Außenwelt tatsächliche und rechtliche Folgen herbeiführen. Die Mitarbeiter verkörpern das Unternehmen, „sie sind faktisch das Unternehmen“.1001 § 30 Abs. 1 OWiG knüpft an diesen Gedanken an, indem die Regelung ein Handeln „als“ Organ oder sonstiger Vertreter erfordert, sodass sich „die Delinquenz 997 So u.a. Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 1f.; Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 82, 179f.; Gürtler, in: Göhler, OWiG, vor § 29a Rn. 12; Kaufmann, Möglichkeiten der sanktionsrechtlichen Erfassung, S. 154, 166f.; Lütolf, Strafbarkeit, S. 289; Meyberg, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 30 Rn. 17; Müller, Ordnungswidrigkeitenrecht, S. 19, 47f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 111; ders., NZWiSt 2012, 45 (48); Schmitt-Leonardy, in: Blum/Gassner/ Seith (Hrsg.), OWiG, § 30 Rn. 3; dies., Unternehmenskriminalität ohne Strafrecht?, Rn. 433; Schroth, Unternehmen, S. 189; Waßmer, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Auslandsbestechung, S. 165 (179); Wessing, WiJ 2012, 1 (3). 998 Dabei sind manche Autoren einem zivilistischen Denken verhaftet und nehmen eine akzessorische Haftung des Unternehmens an, womit sie im Wesentlichen an der früheren Konstruktion des § 30 OWiG als Nebenfolge anknüpfen. So etwa Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, § 16 Rn. 5; Poller, Verbandsgeldbuße, S. 27f.; ähnlich Kaufmann, Möglichkeiten der sanktionsrechtlichen Erfassung, S. 166; BGH NJW 2001, 1436 (1437f.), der sich auf die akzessorische Mithaftung des Verbands für von seinen Mitarbeitern begangene Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten bezieht; dazu Engelhart, Sanktionierung, S. 377. 999 So u.a. Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, S. 82, 179f., 197; Gürtler, in: Göhler, OWiG, vor § 29a Rn. 12; Müller, Ordnungswidrigkeitenrecht, S. 19; ebenso wohl Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, § 30 Rn. 5. 1000 Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 8; vgl. auch Schroth, Unternehmen, S. 189. 1001 Engelhart, Sanktionierung, S. 382. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 300 des berufenen Vertreters […] als Eigendelinquenz des Verbands“ darstellt.1002 Über § 30 OWiG wird somit das Handeln und Verschulden der Mitarbeiter dem Unternehmen als eigenes zugerechnet. Der Vorwurf, den das Gesetz gegenüber dem Verband erhebt, liegt somit in der Begehung der Bezugstat durch den Mitarbeiter. Die Begehung der Bezugstat wird folglich zwei Rechtssubjekten zum Vorwurf gemacht – zum einen dem Mitarbeiter als natürlicher Person und zum anderen dem Verband. Beide können nebeneinander und unabhängig voneinander verfolgt werden. Man kann § 30 OWiG als „Transformator“ verstehen, „dem die entscheidende Aufgabe zukommt, den gegenüber den Organen erhobenen Vorwurf in eine verbandsadäquate Verantwortlichkeit zu übersetzen“.1003 Allerdings erschöpft sich § 30 OWiG nicht in einer bloßen Zurechnung. Vielmehr weist Engelhart zutreffend darauf hin, dass die Norm durch kollektive Elemente angereichert ist, die die Verbandsverantwortlichkeit auf bestimmte in einem „speziellen Unternehmenskontext“1004 begangene Bezugstaten beschränken. So haftet der Verband nach § 30 Abs. 1 OWiG nicht automatisch für jedwede Mitarbeitertat, sondern nur für das Verhalten näher bezeichneter Leitungspersonen (Organe, vertretungsberechtigte Gesellschafter etc.), wenn diese gerade in dieser Eigenschaft die Tat begangen und verbandsbezogene Pflichten verletzt haben. Hieran wird deutlich, dass „erst bei einer bestimmten Unternehmensgestaltung/-struktur eine Verantwortlichkeit des Unternehmens gerechtfertigt ist“, wenn also „eine besondere Unternehmensverantwortlichkeit“ zu bejahen ist.1005 Dieses kollektive Element des § 30 OWiG sieht beispielsweise auch Bock, wenn er – ähnlich wie Tiedemann – den Zurechnungsgrund der Norm in einem „Vorverschulden der Tatermöglichung“ sieht.1006 Diese Unternehmensverantwortlichkeit bildet die Grundlage für den – neben der Begehung der Bezugstat – zweiten Vorwurf gegenüber dem Unternehmen. Dieser lehnt sich an den von Tiedemann ins Feld geführten Gedanken des Organisationsverschuldens1007 an, weist aber über diesen hinaus. Neben dem Zurechnungselement bildet nämlich die Unternehmensver- 1002 Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 8. 1003 Brender, Neuregelung der Verbandstäterschaft, S. 122; zust. Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 3; ähnlich Schroth, Unternehmen, S. 39f. („Tatbestandsergänzung und Sanktionsumwandlung“); ebenso Engelhart, Sanktionierung, S. 377. 1004 Engelhart, Sanktionierung, S. 382. 1005 Engelhart, Sanktionierung, S. 382f. 1006 Bock, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, § 8 Rn. 55. 1007 Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172f.); ebenso Brender, Neuregelung der Verbandstäterschaft, S. 108ff., der von einem (stets zu unterstellenden) „organisa- 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 301 antwortlichkeit einen „integrative[n] Bestandteil des Tatbestands des § 30 OWiG“, der nicht nur die von Tiedemann angesprochenen typischen Konstellationen von Aufsichtspflichtverletzungen (§ 130 OWiG) erfasst, sondern allgemein „die Außerachtlassung der notwendigen unternehmerischen Vorsorge für rechtmäßiges Verhalten“.1008 Engelharts Konzeption der Unternehmensverantwortlichkeit bzw. des Unternehmensverschuldens liefert damit eine Erklärung auch für die Fälle, in denen die Tat auf oberster Leitungsebene durch Mitarbeiter begangen wird, die selbst gar keiner Beaufsichtigung unterliegen. Denn je höher ein Mitarbeiter hierarchisch angesiedelt ist, desto mehr rechtliche Befugnisse und faktische Handlungsmöglichkeiten sind ihm regelmäßig eingeräumt, womit das Risiko für gravierende Rechtsverstöße wächst.1009 „Insoweit wird eine Unternehmensverantwortlichkeit bei § 30 OWiG auch allein durch das gesteigerte Risiko der Deliktsbegehung begründet.“1010 § 30 OWiG kann somit als „Kombinationsmodell aus Zurechnung und Unternehmensverantwortlichkeit“ verstanden werden.1011 Dabei ist zu konstatieren, dass die die Unternehmensverantwortlichkeit konstituierenden kollektiven Elemente zwar den Tatbestand prägen, dass aber die Zurechnungskonzeption im Vordergrund steht.1012 Zentraler Anknüpfungshorizont für die Verantwortlichkeit des Verbands nach § 30 OWiG ist stets die konkrete Individualtat des Entscheidungsträgers als Bezugstat. Sie ist nicht bloße objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern zentraler Aspekt der Unrechtsmaterie.1013 Nach § 30 OWiG kommt es allein auf das vorsätzliche oder fahrlässige und vorwerfbare Verhalten des unmittelbar handelnden Individuums an und nur dieses muss festgestellt werden. Ein eigenes Organisatitorischen Vorverschulden“ in Form eines Auswahl- oder Überwachungsverschuldens ausgeht. Auch Tiedemann begreift letztlich § 30 OWiG als Zurechnungsnorm, bei der die Schuld des Mitarbeiters dem Verband als eigene zugerechnet wird. Denn auch wenn der Verband Adressat der Pflicht ist, sich selbst so zu organisieren, dass keine Zuwiderhandlungen begangen werden, so kann er diese Pflicht wiederum nur durch seine Organe und Vertreter als natürliche Personen wahrnehmen. Vgl. dazu Engelhart, Sanktionierung, S. 377; Kaufmann, Möglichkeiten der sanktionsrechtlichen Erfassung, S. 171. 1008 Engelhart, Sanktionierung, S. 383; vgl. auch Brender, Neuregelung der Verbandstäterschaft, S. 110ff. 1009 Engelhart, Sanktionierung, S. 383f. 1010 Engelhart, Sanktionierung, S. 384. 1011 So Engelhart, Sanktionierung, S. 384, der auch von einem „modifizierten Individualtatmodell“ spricht. 1012 Engelhart, Sanktionierung, S. 384. 1013 Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 6. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 302 onsverschulden des Verbands erfordert § 30 OWiG nicht, denn sonst müsste der Verband zu seiner Verteidigung vorbringen dürfen, dass er sich rechtskonform organisiert habe und die individuelle Normverletzung unvermeidbar gewesen sei.1014 Für solche Exkulpationsmöglichkeiten gibt das Gesetz aber keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist das Verteidigungsvorbringen des Verbands darauf beschränkt, dass sein Mitarbeiter gar keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. So kann er beispielsweise geltend machen, dass eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG nicht gegeben sei, weil die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen durchgeführt worden sind. § 30 OWiG begründet somit gerade keine originäre Unternehmensverantwortlichkeit, die von der individuellen Verantwortlichkeit des Mitarbeiters losgelöst wäre, sondern ist als – so ließe sich formulieren – „unternehmensverschuldensbezogenes Zurechnungsmodell“ zu verstehen. Auf dem Weg zur originären Verbandsverantwortlichkeit mit dem Gesetzesentwurf Nordrhein-Westfalens? – Grundgedanken und Struktur des § 2 Abs. 1 und 2 VerbStrG-E Unter Verweis auf die Anforderungen der modernen Organisationsgesellschaft, in der kollektive Verhaltensmuster und Verbandsattitüde die individuelle Schuld Einzelner als gering erscheinen lassen oder ihr Nachweis in komplexen organisatorischen Unternehmensstrukturen kaum zu führen ist, legte die frühere Landesregierung Nordrhein-Westfalens 2013 den besagten Gesetzesentwurf zur Einführung eines Verbandsstrafrechts vor. Anliegen des Entwurfs ist es im Wesentlichen, erstens, durch den Verzicht auf die individuelle Strafbarkeit des Entscheidungsträgers bestehende Zurechnungslücken in Fällen „organisierter“ bzw. „desorganisierter Unverantwortlichkeit“, in denen „begangenes Unrecht […] niemandem zugerechnet werden [kann], weil Handlung, subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld bei keiner natürlichen Person zusammenfallen“1015, zu schließen, zweitens, über einen neuen Sanktionskatalog das Präventionsdefizit bei der Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität zu beheben (Bußgelder sollen kein kalkulierbares Risiko sein) und, drittens, Anreizmechanismen zur Implementierung von Compliance-Systemen zu schaffen. Der Entwurf 4. 1014 Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (315); Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 6; vgl. auch Brender, Neuregelung der Verbandstäterschaft, S. 116f. 1015 Wessing, ZWH 2012, 301 (302); siehe schon Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht, S. 11. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 303 folgt damit dem europaweit und international zu beobachtenden Trend zur Einführung einer Verbandsstrafbarkeit. Eine dahingehende Pflicht des deutschen Gesetzgebers besteht gleichwohl nicht, da weder Unionsrecht noch internationales Recht Vorgaben zur Rechtsnatur der Verbandssanktion enthalten. Verlangt werden – wie bereits einleitend erwähnt – wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen, die auch verwaltungsoder zivilrechtlich ausgestaltet sein können und bei deren Umsetzung dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum verbleibt.1016 Der Gesetzesentwurf erfasst strafrechtlich relevante Regelverstöße sowohl von Entscheidungsträgern als auch von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene, wenn deren Zuwiderhandlungen verbandsbezogen sind. Dies ist nach § 1 Abs. 2 S. 2 VerbStrG-E der Fall, wenn durch sie Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen, oder wenn durch sie der Verband bereichert worden ist oder bereichert werden sollte. Das Verhalten des Individualtäters muss also einen spezifischen Verbandsbezug aufweisen, wobei er aufgrund seiner Stellung als Entscheidungsträger und im Rahmen der ihm anvertrauen Aufgaben gehandelt haben muss, sodass unter Missbrauch der Vertrauensstellung eigennützig und zum Nachteil des Verbands begangene Zuwiderhandlungen und Exzesstaten eine Verantwortlichkeit des Verbands nicht begründen.1017 § 2 Abs. 1 VerbStrG-E bezieht sich auf verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Entscheidungsträgern, also Personen mit Leitungsfunktion (z.B. vertretungsberechtigte Organe juristischer Personen oder deren Mitglieder, vertretungsberechtigte Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft). Dabei soll es nicht darauf ankommen, dass der Entscheidungsträger selbst bestraft wird oder bestraft werden könnte. Vielmehr soll der Verband auch dann strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sich nicht feststellen lässt, wer unter einer Mehrzahl von Entscheidungsträgern die Zuwiderhandlung begangen hat, aber feststeht, dass sie irgendeinem Entscheidungsträger innerhalb des Verbands anzulasten ist.1018 Anders als die Entwurfsbegründung suggeriert, ist eine solche „anonyme Verbandstat“ schon nach der lex lata für die Verhängung einer 1016 Jeweils mit einer Darstellung der internationalen und europäischen Vorgaben: Engelhart, eucrim 2012, 110 (111); Rönnau/Wegner, ZRP 2014, 158 (158). 1017 Gesetzesentwurf NRW, S. 40f., 45, 47. 1018 Gesetzesentwurf NRW, S. 43; dazu Wagner, ZGR 2016, 112 (118). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 304 Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG ausreichend.1019 Auch ist es dem Verband nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 VerbStrG-E nicht gestattet, sich mit dem Nachweis einer fehlerfreien Auswahl und Organisation zu verteidigen; er kann nur geltend machen, der Entscheidungsträger habe keine Zuwiderhandlung begangen.1020 Darüber hinaus ist der Verband gemäß § 2 Abs. 2 VerbStrG-E strafrechtlich verantwortlich für unterhalb der Leitungsebene begangene verbandsbezogene Zuwiderhandlungen, die auf Aufsichtspflichtverletzungen durch Entscheidungsträger zurückzuführen sind. Eine Kausalität ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt – wie im Rahmen von § 130 OWiG – eine bloße Risikoerhöhung, die darin besteht, dass Aufsichtsmaßnahmen unterlassen wurden, die die Zuwiderhandlung verhindert oder wesentlich erschwert hätten. So werden dem Unternehmen Verteidigungsmöglichkeiten auf Tatbestandsebene abgeschnitten, denn ihm ist nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Präventionserfolgs nachzuweisen, sondern lediglich der Eintritt einer substantiellen Risikominderung bei Anwendung der erforderlichen Aufsicht.1021 Die Zuwiderhandlung ist in § 2 Abs. 2 VerbStrG-E – wie in § 130 OWiG – objektive Bedingung der Strafbarkeit, sodass weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit des Entscheidungsträgers nachgewiesen werden müssen.1022 Wie bereits nach geltender Rechtslage1023 ist die konkrete Identifikation des verantwortlichen Mitarbeiters keine Voraussetzung für die Bestrafung des Verbands, „solange nur alle möglichen Betroffenen verbandsbezogen tätig waren“.1024 1019 So der zutreffende Hinweis von Wagner, ZGR 2016, 112 (118); vgl. auch BGH NStZ 1994, 346 (346): „Die Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung hängt […] nicht davon ab, daß festgestellt wird, welcher von mehreren in Frage kommenden Verantwortlichen die Aufsichtspflicht nicht erfüllt hat. Notwendig ist allein die Feststellung, daß ein i. S. von § 30 OWiG Verantwortlicher die Zuwiderhandlung vorwerfbar begangen hat“; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 186; Schmitt-Leonardy, in: Blum/Gassner/Seith (Hrsg.), OWiG, § 30 Rn. 19. 1020 Hoven, ZIS 2014, 19 (23). 1021 Hoven, ZIS 2014, 19 (29). 1022 Wagner, ZGR 2016, 112 (119). 1023 Insoweit verfängt die Kritik des Gesetzesentwurfs an der nach geltender Rechtslage vermeintlich bestehenden Ahndungslücke nicht. So BRAK-Stellungnahme Nr. 15/2014 v. April 2014, S. 5, http://www.brak.de/zur-rechtspoliti k/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2014/april/stellungnahme -der-brak-2014-15.pdf. 1024 Gesetzesentwurf NRW, S. 46; dazu Wagner, ZGR 2016, 112 (118). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 305 Die Ausführungen legen nahe, dass der Gesetzesentwurf – sieht man von Einzelheiten wie etwa der Umetikettierung als „Strafe“, dem erweiterten Sanktionskatalog sowie der Möglichkeit zum Absehen von Strafe bei Etablierung eines hinreichenden Compliance-Systems ab – im Wesentlichen lediglich §§ 30, 130 OWiG in ein Verbandsstrafgesetzbuch überträgt und die beiden Ahndungsvorschriften in modifizierter Form zusammenführt. Ob deshalb aber angenommen werden kann, der Gesetzesentwurf bleibe bei einem „(eher schlichte[n]) Zurechnungsmodell“1025, ist zweifelhaft. Vielmehr scheint sich der Gesetzesentwurf von der individuellen strafrechtlichen Verantwortung des Mitarbeiters und vom Zurechnungskonzept des § 30 OWiG zu lösen. Er votiert ausweislich der Entwurfsbegründung ausdrücklich für eine originäre Verbandsverantwortlichkeit, indem er an das „spezifische Verbandsunrecht“ und den Begriff der „originären Verbandsschuld“ anknüpft.1026 Gleichwohl wird dieses erklärte Anliegen des Gesetzesentwurfs durch einige Inkonsistenzen verwässert und in Frage gestellt, die – wie sich im Folgenden zeigen wird – wiederum zu offenen Fragen im Bereich der Strafrechtsanwendung in Fällen transnationaler Verbandskriminalität führen. So schlägt sich insbesondere der Vorwurf mangelhafter Organisation nicht im Tatbestand des § 2 Abs. 1 VerbStrG-E nieder; das spezifische Verbandsunrecht, an das der Entwurf anknüpft und das darin besteht, dass der Verband sich in einer solchen Weise defizitär organisiert hat, dass delinquentes Verhalten geduldet, begünstigt oder gar provoziert wird, ist aus § 2 Abs. 1 VerbStrG-E nicht herauszulesen.1027 Dennoch scheint der Entwurf nicht bloß dem Zurechnungsmodell verhaftet zu bleiben. Das Konzept der originären Verbandsverantwortlichkeit kommt nämlich in der Bezugnahme auf die „verbandsbezogene Zuwiderhandlung“ und vor allem in der Natur des Schuldvorwurfs zum Ausdruck, der gegenüber dem Unternehmen erhoben wird.1028 Wie der Entwurfsbegründung zu entnehmen ist, stützt sich der der Verbandsverantwortlichkeit zugrunde 1025 Schmitt-Leonardy, jM 2014, 257 (261). 1026 Gesetzesentwurf NRW, S. 43; vgl. auch das Verständnis von Hoven, ZIS 2014, 19 (21). 1027 Krit. Hoven, ZIS 2014, 19 (23), die einen expliziten Bezug nach dem Vorbild des Art. 102 schweizStGB fordert; ähnlich Mansdörfer, ZIS 2015, 23 (28), der für eine Tatbestandsergänzung votiert, wonach die Zuwiderhandlung „aufgrund von organisatorischen Mängeln im Verband“ begangen worden sein müsse; vgl. auch BRAK-Stellungnahme Nr. 15/2014 v. April 2014, S. 10, wo von der originären Verbandsschuld als einer „mehrfachen Fiktion“ die Rede ist. 1028 Hoven, ZIS 2014, 19 (20). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 306 liegende Vorwurf bei § 2 Abs. 1 VerbStrG-E auf die mangelhafte Personalauswahl für Schlüsselpositionen oder den unzureichenden Aufgabenzuschnitt auf der Leitungsebene des Verbands, während Abs. 2 an ein vorsätzliches oder fahrlässiges Aufsichts- oder Überwachungsverschulden der Entscheidungsträger anknüpft.1029 Das Konzept der originären Verbandsschuld kommt im Übrigen auch in den in § 6 Abs. 3 VerbStrG-E formulierten Strafzumessungskriterien zum Ausdruck.1030 Diese setzen nämlich nicht allein an der individuellen Zuwiderhandlung an, sondern stellen maßgeblich auf die Organisation und das Verhalten des Verbands ab (Art, Schwere und Dauer des Organisationsmangels, Vorkehrungen zur Vermeidung vergleichbarer Taten, Bemühen um Schadenswiedergutmachung etc.). Wäre ein bloßes Zurechnungsmodell normiert, bei dem „Unternehmensschuld“ und Individualschuld zwangsläufig deckungsgleich sind, so müssten die schuldnahen Strafzumessungsgesichtspunkte an die Person des Individualtäters anknüpfen.1031 Dies ist aber nicht der Fall. Es kommt – anders als unter § 30 OWiG – nicht auf die Schwere der individuellen Schuld des Entscheidungsträgers, sondern auf die Schwere der Verbandsschuld an.1032 Anders als mit dem klassischen Zurechnungsmodell wird die Schuld des Unternehmensmitarbeiters hier nicht mehr auf den Verband übertragen, sodass Individualverantwortung und Verbandsverantwortung kongruent wären, sondern der Gedanke der originären Verbandsschuld „ergänzt den auf personeller Freiheit beruhenden, ethischen Schuldbegriff um die Idee eines an sozialer Verantwortlichkeit ausgerichteten Schuldvorwurfs“.1033 Mit diesem Konzept verschiebt sich der Anknüpfungspunkt für den Schuldvorwurf, indem Schuld verstanden wird als „soziale Verantwortung für eine die Begehung von Unrecht begünstigende Organisationsstruktur“ des Verbands.1034 Diese Schuld ist nicht deckungsgleich mit der Schuld, die der Entscheidungsträger mit seiner individuellen Normverletzung auf sich lädt, denn der Bruch der konkreten Verhaltensnorm kann dem Ver- 1029 Vgl. auch Gesetzesentwurf NRW, S. 27, 45. Krit. im Hinblick darauf, dass sich der Vorwurf mangelhafter Organisation nicht im Tatbestand niederschlägt Hoven, ZIS 2014, 19 (23), die einen expliziten Bezug nach dem Vorbild des Art. 102 schweizStGB fordert; ähnlich Mansdörfer, ZIS 2015, 23 (28), der für eine Tatbestandsergänzung votiert, wonach die Zuwiderhandlung „aufgrund von organisatorischen Mängeln im Verband“ begangen worden sein müsse. 1030 Fischer/Hoven, ZIS 2015, 33 (38). 1031 Vgl. BMJ, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 155 (172). 1032 Gesetzesentwurf NRW, S. 58; vgl. auch Wagner, ZGR 2016, 112 (121). 1033 Hoven, ZIS 2014, 19 (21); vgl. schon Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 1034 Hoven, ZIS 2014, 19 (21). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 307 band nicht angelastet werden, sondern nur ein organisatorischer Fehler.1035 Wie die Entwurfsbegründung hervorhebt, ist die „originäre Verbandsschuld“ weder identisch mit der Individualschuld des Entscheidungsträgers, noch erschöpft sie sich in einer Zurechnung von Individualschuld.1036 Das Unternehmen haftet damit nicht für die konkrete Bezugstat seines Mitarbeiters, sondern dafür, dass es rechtstreues Verhalten nicht gewährleistet hat, also die notwendigen Vorsorgemaßnahmen für normgemäßes Verhalten außer Acht gelassen hat.1037 Der Gesetzesentwurf kann deshalb – trotz der erwähnten Inkonsistenzen – als Umsetzung eines Modells originärer Verbandsverantwortlichkeit verstanden werden. Konsequenzen für die Existenz von Jurisdiktionskonflikten: Verschärfung des Konfliktpotentials oder Chance auf Eindämmung? Nachdem nun die Modelle zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit nachgezeichnet sind, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen die Entscheidung eines Gesetzgebers für das eine oder das andere Modell für seine Straf- bzw. Sanktionsgewalt gegenüber Verbänden, ihren Leitungspersonen und sonstigen Mitarbeitern und damit auch für die Existenz von Jurisdiktionskonflikten hat. Dabei kommt es nur auf die dogmatische Konstruktion der Verbandsverantwortlichkeit an, unabhängig davon, ob diese im Straf-, Verwaltungs- oder Ordnungswidrigkeitenrecht verankert ist. IV. 1035 Hoven, ZIS 2014, 19 (21); Schünemann, in: ders. (Hrsg.), Deutsche Wiedervereinigung, Bd. 3, S. 129 (137); vgl. auch ders., in: Sieber/Dannecker et al. (Hrsg.), FS Tiedemann, S. 429 (437), dem zufolge eine echte Strafe gegen Unternehmen daran scheitere, dass systemische Prozesse nicht Gegenstand einer Verbotsnorm sein könnten, vielmehr Verbotsnormen immer auf menschliches Handeln und dessen Vermeidbarkeit bezogen seien. Ein Organisationsverschulden sei „ein bloßer Zustand der Organisation“, beschreibe aber keine Normverletzung. 1036 Gesetzesentwurf NRW, S. 43. 1037 Krit. zu dem zwingenden Schluss von der Verletzung der individuellen Verhaltensnorm auf das Organisationsverschulden des Verbands, weil dem Verband der Einwand der rechtskonformen Organisation und Unvermeidbarkeit abgeschnitten wird: Hoven, ZIS 2014, 19 (21f.), unter Bezugnahme auf Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (315), und Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 6. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 308 Zurechnungsmodelle Zu untersuchen ist zunächst, wie es sich auf die Sanktionsgewalt eines Staates gegenüber einem inländischen oder ausländischen Verband auswirkt, wenn dieser Staat zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit einem Zurechnungsmodell folgt. Zur Erläuterung und Veranschaulichung kann die deutsche Regelung des § 30 OWiG herangezogen werden, da – wie gesehen1038 – der Schwerpunkt der Konzeption dieser Norm in einer Zurechnung der Mitarbeitertat zum Unternehmen besteht. Beispiel: Sanktionsgewalt des deutschen Staats für die Verhängung von Geldbußen nach § 30 OWiG gegen juristische Personen und Personenvereinigungen Die Bußgeldnorm des § 30 OWiG trifft keine Aussage über die Frage ihrer Anwendbarkeit in Sachverhaltskonstellationen mit Auslandsberührung. § 30 OWiG bezieht sich allgemein auf juristische Personen oder Personenvereinigungen und schließt seinem Wortlaut nach weder Auslandstaten inländischer Verbände noch Inlands- oder Auslandstaten ausländischer Verbände explizit aus. Da das deutsche Recht de lege lata eine Strafbarkeit juristischer Personen nicht vorsieht, findet sich in §§ 3-7, 9 StGB keine entsprechende Anknüpfungsnorm zur Begründung von Strafgewalt im Sinne einer Befugnis zur Verhängung von Kriminalstrafe gegenüber Verbänden. Territorialitäts- und Flaggenprinzip nach § 5 OWiG Eine spezielle Regelung zum transnationalen Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitengesetzes ist aber in § 5 OWiG zu finden. Der Gesetzgeber normiert hier das Territorialitätsprinzip (erweitert um das Flaggenprinzip), ohne auf weitergehende, extraterritoriale Strafgewalt begründende völkerrechtliche Anknüpfungsprinzipien zu rekurrieren. Nach § 5 OWiG können nur Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, die im räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes begangen werden oder außerhalb dieses Geltungsbereichs auf einem Schiff oder in einem Luftfahrzeug mit deutscher Flagge oder deutschem Staatszugehörigkeitszeichen. So kann ein Unternehmen mit einer Verbandsgeldbuße belegt werden, wenn der Tatort im 1. a) (1) 1038 Siehe oben Kap. 4, III. 3. b) (S. 299ff.). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 309 Inland liegt. Jedoch behält sich der Gesetzgeber, wie dem Wortlaut der Norm zu entnehmen ist, die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt durch abweichende sondergesetzliche Regelungen vor.1039 Bei einer etwaigen Erweiterung des räumlichen Geltungsbereichs hat er sich nach pflichtgemäßem Ermessen an den Grenzen des völkerrechtlich Zulässigen zu orientieren.1040 Im Ausland begangene Ordnungswidrigkeiten können somit grundsätzlich nicht geahndet werden. Die Reichweite der Bußgeldtatbestände ist auf das deutsche Staatsgebiet beschränkt, da ihr Zweck darin liegt, im Inland die Ordnung aufrechtzuerhalten, also aus ordnungspolitischen und gemeinwohlorientierten Gründen innerstaatliche Güter und Interessen zu schützen, sodass in der Regel kein Bedürfnis besteht, die Tat unabhängig von ihrem Begehungsort zu sanktionieren.1041 Aber lässt sich hieraus schließen, dass – jedenfalls von Seiten des deutschen Rechts – das Potential für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten im Bereich transnationaler Verbandskriminalität geringer ist als bei grenzüberschreitenden Individualstraftaten? Die Dinge liegen nicht so einfach, wie § 5 OWiG suggeriert und die Literatur nahelegt, wenn sie formuliert, diese Norm regele „abschließend“ die räumliche Geltung des OWiG1042. An der These, im Bereich transnationaler Verbandskriminalität bestehe geringeres Potential für die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten, lässt sich schon deshalb zweifeln, weil das Territorialitätsprinzip hier ebenso wie bei Individualstraftaten über das Ubiquitätsprinzip eine erhebliche Ausweitung erfährt. So definiert § 7 Abs. 1 OWiG den Begehungsort ebenso wie § 9 Abs. 1 StGB als den Ort, an dem der Täter tätig geworden ist oder im Falle des Unterlassens hätte tätig werden müssen (Handlungsbzw. Vornahmeort) oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte (Erfolgsort). Wie bereits im Zusammenhang mit §§ 3, 9 StGB erläutert, kann die ubiquitäre Begründung der Sanktionsgewalt insbesondere bei Distanzdelikten zu einer Mehrzahl von Begehungsorten in verschiedenen Staaten führen. Auch hier sind Überschneidungen mit der Sanktionsgewalt anderer Staaten möglich, wenn diese ebenfalls auf Grundlage des Territoriali- 1039 Vgl. in § 5 OWiG die Formulierung „[w]enn das Gesetz nichts anderes bestimmt […]“. Von dieser Ausnahme hat der Gesetzgeber z.B. bei der leichtfertigen Steuerverkürzung nach §§ 378 Abs. 1, 370 Abs. 7 AO Gebrauch gemacht. 1040 Rogall, in: KK OWiG, § 5 Rn. 1, 31. 1041 Rogall, in: KK OWiG, § 5 Rn. 2; Caracas, Verantwortlichkeit, S. 90. 1042 Siehe etwa Blum, in: Blum/Gassner/Seith (Hrsg.), OWiG, § 5 Rn. 1; Rogall, in: KK OWiG, § 5 Rn. 4; auch Jeßberger, Geltungsbereich, S. 249, will auf § 30 OWiG allein das Territorialitätsprinzip anwenden. 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 310 tätsprinzips oder eines anderen völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzips Sanktionsgewalt hinsichtlich desselben Lebenssachverhalts reklamieren. Darüber hinaus stellt sich bei der Anwendung des Territorialitätsprinzips die grundlegende Frage, wer überhaupt „Täter“ in diesem Sinne ist, also auf wessen Handeln oder Unterlassen es bei Unternehmensstraftaten ankommt. Sanktioniert wird über § 30 OWiG der Verband. Also ist er als Normadressat und Verbandstäter „Täter“ i.S.d. § 5 OWiG. Wo der Verband handelt oder wo sich sein Handeln in einem Erfolg niederschlägt, ist allerdings stets von dem Verhalten der für ihn handelnden natürlichen Personen abhängig. Da § 30 OWiG im Wesentlichen ein Zurechnungsmodell verfolgt, also eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer mit dem Unternehmen verbundenen natürlichen Person voraussetzt, die dem Unternehmen zugerechnet wird, muss es auf den Handlungs- oder Erfolgsort der Bezugstat dieser natürlichen Person ankommen.1043 Liegt der Handlungsoder Erfolgsort der Bezugstat im Inland, so löst das Verhalten der natürlichen Person unter bestimmten Voraussetzungen akzessorisch die ordnungswidrigkeitenrechtliche Haftung des Unternehmensträgers nach § 30 OWiG aus, sei dieses ein inländisches oder ausländisches Unternehmen. Da die Sanktionsgewalt für die Auferlegung von Geldbußen nach § 30 OWiG gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen gemäß § 5 OWiG allein dem Territorialitäts- und Flaggenprinzip folgt, ist an sich die Gefahr für Überschneidungen der deutschen Sanktionsgewalt mit der Straf- oder Sanktionsgewalt anderer Staaten in Bezug auf ein und denselben Lebenssachverhalt relativ gering – wenn auch die Bereiche der Überschneidung der Straf- bzw. Sanktionsgewalten umso größer werden, je häufiger ausländische Staaten extraterritoriale Straf- bzw. Sanktionsgewalt in Anspruch nehmen. Im deutschen Recht besteht jedoch eine erhebliche Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Frage, ob und inwiefern die Bezugstat des mit dem Unternehmen verbundenen Individualtäters über die territoriale Anknüpfung hinaus Einfluss auf die Anwendbarkeit deutschen Sanktionenrechts für inländische und ausländische Verbände hat. Diese Unsicherheiten über die Sanktionierung von Verbänden für Auslandstaten resultieren daraus, dass die soeben vorgenommene gesetzessystematisch, wortlautgetreue Auslegung der §§ 30, 5 OWiG und damit die Konzentration auf das Territoriali- 1043 So zutreffend Schneider, ZIS 2013, 488 (489); vgl. auch dies., in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (255); ebenso die Handhabung im Ausland, vgl. Böse/Meyer/Schneider, in: dies. (Hrsg.), Conflicts, Vol. I, S. 411 (414), und die Länderberichte. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 311 tätsprinzip voraussetzt, dass man die Verbandsgeldbuße ihrer Rechtsnatur nach als ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion klassifiziert,1044 was jedoch im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung stößt. Sanktionsgewalt über die Verbandstat folgt der Strafgewalt über die Bezugstat Vielmehr wird die Verbandsgeldbuße häufig als eigenständige Sanktion bzw. Sanktion sui generis charakterisiert.1045 Zwar ist § 30 OWiG schon aufgrund seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht als Straftat anzusehen; die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten betrifft die Verfolgung von Verwaltungsunrecht, also von Verstößen, die in ihrem Unrechtsgehalt unterhalb des Strafrechts angesiedelt sind. Dennoch ist kaum anzunehmen, mit der Verhängung einer Verbandsgeldbuße werde bloßes Verwaltungsunrecht geahndet, denn bei der individuellen Bezugstat des Unternehmensmitarbeiters wird es sich häufig um eine Straftat handeln. Ist die Verbandsgeldbuße weder Strafe noch ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion, so kann der Geltungsbereich des § 30 OWiG weder über §§ 3ff. StGB noch über § 5 OWiG bestimmt werden. Dies führt die überwiegende Ansicht zu der Schlussfolgerung, dass allein die rechtliche Einordnung der Bezugstat der mit dem Unternehmen verbundenen Individualperson über die Anwendbarkeit des § 30 OWiG auf Fälle transnationaler Verbandskriminalität entscheidet: Unterfällt die Bezugstat als Straftat nach Maßgabe der §§ 3ff. StGB dem deutschen Strafrecht oder unterliegt sie als Ordnungswidrigkeit nach § 5 OWiG dem deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht, so kann das Unternehmen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen mit einer Geldbuße belegt werden und zwar ungeachtet der Tatsache, ob es sich um eine Inlandsoder Auslandstat oder um ein inländisches oder ausländisches Unterneh- (2) 1044 Vgl. den Wortlaut des § 5 OWiG: „[…] können nur Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, die im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes oder au- ßerhalb dieses Geltungsbereichs auf einem Schiff oder in einem Luftfahrzeug begangen werden […]“. 1045 RegE eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität, BT-Drs. 12/192 v. 5.3.1991, S. 33; Achenbach, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Teil 1, Kap. 1, Rn. 1; Gürtler, in: Göhler, OWiG, vor § 29a Rn. 14; Meyberg, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 30 Rn. 15; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 14; differenzierend Engelhart, Sanktionierung, S. 378ff. („weitgehend eigenständige Sanktionsnorm“). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 312 men handelt.1046 Somit kann Bezugstat im Verfahren zur Verhängung einer Geldbuße nach § 30 OWiG auch eine Auslandstat sein, wenn sie nach §§ 3ff. StGB dem deutschen Strafrecht unterfällt. Handelt es sich bei der Bezugstat dagegen um eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG, so kann diese Ordnungswidrigkeit wegen § 5 OWiG nur geahndet werden, wenn die Tat auch im räumlichen Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitengesetzes begangen wurde, also die Aufsichtspflicht im Inland verletzt wurde. Unterfällt die zugrunde liegende Bezugstat der deutschen Straf- bzw. Sanktionsgewalt, kann somit eine Verbandsgeldbuße auch gegen einen ausländischen Unternehmensträger festgesetzt werden, wenn dessen rechtliche Verfassung derjenigen einer juristischen Person oder Personenvereinigung nach deutschem Rechtsverständnis vergleichbar ist.1047 Aus vollstreckungspraktischen Gründen, wird eine Geldbuße gegen ein ausländisches Unternehmen aber häufig nur dann verhängt, wenn es im Inland einen Sitz oder Vermögen hat.1048 Kann hingegen die Bezugstat nach deutschem Recht weder straf- noch ordnungswidrigkeitenrechtlich verfolgt werden, so scheidet eine Verbandsgeldbuße selbst dann aus, wenn das Unternehmen in 1046 Vgl. Engelhart, Sanktionierung, S. 398; Dörr, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 23 (26); Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 1; Grützner/ Leisch, DB 2012, 787 (789); Meyberg, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 30 Rn. 28; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 88; Waßmer, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Auslandsbestechung, S. 165 (167); BMJ, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 155 (176f.). 1047 Bock, in: Rotsch (Hrsg.), Criminal Compliance, § 8 Rn. 57; Engelhart, Sanktionierung, S. 388; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 1; Hetzer, EuZW 2007, 75 (76); Meyberg, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 30 Rn. 28; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 33; Waßmer, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Auslandsbestechung, S. 165 (166); als Beispiel aus der Rechtsprechung OLG Celle, Beschl. v. 30.11.2001, 322 Ss 217/01, BeckRS 2001, 30223683, wo der Senat eine Geldbu- ße wegen Verstoßes gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz überprüfte, die gegen ein polnisches Unternehmen festgesetzt worden war, das polnische Arbeitnehmer unter Unterschreitung des tariflichen Mindestlohns auf eine deutsche Baustelle entsandt hatte; LG Düsseldorf, wistra 2013, 80, zur Verbandsgeldbuße gegen die Schweizer Großbank Credit Suisse AG wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung, vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/credit-suisse-zahlt-st rafe-wegen-beihilfe-zur-steuerhinterziehung-a-870583.html. 1048 BMJ, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 155 (177f.); Dörr, in: Kempf et al. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, S. 23 (26); Meyberg, in: Graf (Hrsg.), BeckOK OWiG, § 30 Rn. 28; Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 33. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 313 Deutschland seinen Sitz hat.1049 Auf einen Bezug des Unternehmens zu Deutschland kommt es hier nicht an.1050 Bei der Frage nach der Anwendbarkeit des § 30 OWiG in Fällen der transnationalen Verbandskriminalität bildet also stets die Bezugstat der natürlichen Person den Anknüpfungshorizont für das Bestehen der Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband. Dies liegt in der Logik des Zurechnungsmodells, das § 30 OWiG – ungeachtet der in ihm enthaltenen kollektiven Elemente – im Wesentlichen verfolgt. Bezugspunkt für die Sanktionierung des Unternehmens ist bei den Zurechnungsmodellen stets die vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangene Tat eines Unternehmensmitarbeiters, die dem Unternehmen entweder als eigene oder fremde zugerechnet wird. An diese Mitarbeitertat knüpfen die Staaten ihre Strafgewalt für die Bestrafung des Individuums. Zugleich ist diese Mitarbeitertat aber auch Grundlage für die Begründung der Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband. Der Anknüpfungshorizont für die Begründung der Strafgewalt gegenüber dem Individualtäter und derjenige für die Begründung der Sanktionsgewalt gegen- über dem Verbandstäter ist somit derselbe. Dies führt zu einem Gleichlauf der Reichweiten der in Anspruch genommenen Straf- und Sanktionsgewalten für die Verfolgung von Individuum und Verband. Bezugstat ist Straftat Ist die Bezugstat des Unternehmensmitarbeiters eine Straftat und bedenkt man die im vorangehenden Kapitel überblicksartig dargestellten Auswüchse des deutschen Strafanwendungsrechts in §§ 3ff. StGB, so leuchtet ein, dass der Ansatz, wonach die Bezugstat der natürlichen Person stets den Anknüpfungshorizont für das Bestehen der Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband bildet, den transnationalen Anwendungsbereich von Verbandssanktionen nicht nur sehr weit zieht, sondern dies im Einzelfall fragwürdige Ergebnisse zur Folge haben kann. In besonderer Deutlichkeit zeigt sich dies beispielsweise, wenn ein Staat seine Strafgewalt gegenüber dem Individuum auf das aktive Personalitätsprinzip stützt, also auf die Staatsangehörigkeit des Individualtäters, und dieser individuell-personale Anknüpfungspunkt zugleich die Sanktionsgewalt desselben Staates gegenüber dem Verband begründet. So kann in einem Fall ganz ohne territorialen Bezug zu Deutschland auf Grundlage des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Verbandsgeld- (a) 1049 Schneider, ZIS 2013, 488 (489). 1050 Schneider, ZIS 2013, 488 (489). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 314 buße gegen ein ausländisches Unternehmen verhängt werden, allein weil der die Straftat begehende Mitarbeiter des Unternehmens die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder er diese nach der Tat erlangt, sofern das Verhalten auch nach der lex loci strafbar ist.1051 Aus Sicht des Verbands ebenso willkürlich und kaum vorhersehbar kann die Begründung der Strafgewalt über das Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege sein, wie § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB illustriert. Denn hiernach findet auf die Bezugstat des ausländischen Individualtäters deutsches Recht Anwendung, wenn er im Inland ergriffen worden ist und nicht ausgeliefert wird. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts kann somit von Faktoren abhängen, die in keinerlei Zusammenhang zum Unternehmen selbst stehen und auf die dieses keinen Einfluss nehmen kann. Es erscheint jedoch nicht sachgerecht, wenn die Sanktionierung des Verbands von Umständen wie der Staatsangehörigkeit des Unternehmensmitarbeiters oder dessen Ergreifungsort abhängig ist. Im Fall der Teilnahme an einer Auslandstat gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 StGB ist gar eine Strafbarkeit nach dem Recht des Tatorts nicht erforderlich, sodass gegen ein ausländisches Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 OWiG festgesetzt werden kann, wenn der Teilnehmer einer (unter Umständen nur nach deutschem Verständnis strafbaren) Auslandstat im Inland gehandelt hat. So erlaubt diese Regelung z.B. die Verhängung einer Geldbuße gegen eine tschechische Kinderwunschklinik, wenn deren Vertreter in Deutschland ungewollt kinderlose Paare für eine in Tschechien straflose Eizellbehandlung anwirbt, sie diesbezüglich berät (Anstiftung) oder die für die Übertragung der gespendeten Eizelle erforderliche hormonelle Vorbehandlung der Patientin oder der Spenderin durchführt (Beihilfe), weil sich dieses Handeln als Beteiligung an einer Straftat nach dem Embryonenschutzgesetz darstellt,1052 auch wenn Eizellspende und -übertragung in Tschechien nicht unter Strafe stehen. Bestimmt sich in Fällen transnationaler Verbandskriminalität die Sanktionsgewalt eines Staates gegenüber dem Verband nach seiner Strafgewalt hinsichtlich der Bezugstat des Individualtäters, so drohen dem Unternehmen weitgehende und bisweilen unvorhersehbare Haftungsrisiken. Zudem sind völkerrechtliche Friktionen absehbar, wenn in Deutschland gegen ein ausländisches Unternehmen eine Verbandsgeldbuße wegen einer im Aus- 1051 Schneider, ZIS 2013, 488 (490). 1052 Je nach Behandlungsmethode wird eine fremde unbefruchtete Eizelle übertragen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG) oder die fremde Eizelle künstlich befruchtet (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG). Zur Strafbarkeit des deutschen Arztes bei Eizellspenden im Ausland Conte, Gynäkologe 2013, 841ff.; Ratzel, Gynäkologe 2014, 248ff. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 315 land begangenen Bezugstat verhängt werden kann, obwohl die Sanktionierung juristischer Personen weder nach der Rechtsordnung des Tatortstaats noch nach derjenigen des Herkunftsstaats der juristischen Person vorgesehen ist oder diese Staaten eigene Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband beanspruchen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob ein irgendwie gearteter Inlandsbezug der Bezugstat ausreichen kann oder ob dieser Nexus in seiner Stärke eine bestimmte Qualität aufweisen muss (also der Inlandsbezug besonders eng sein muss), um die Sanktionsgewalt des deutschen Staats gegenüber dem Verband zu begründen, oder ob – unabhängig von der Bezugstat – der Verband selbst einen Bezug zum Inland aufweisen sollte. Einen sinnvollen Vorschlag zur Begrenzung der extraterritorialen Reichweite des § 30 OWiG unterbreitet Schneider. Den Ausgangspunkt ihrer Überlegungen bilden der im Völkerrecht verankerte Souveränitätsgrundsatz sowie das Nichteinmischungsgebot, die es den Staaten verbieten, ihr Strafrecht auf Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Inlandsbezug zu ihnen aufweisen. Auch die Verhängung einer Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG erfordert daher das Vorliegen eines Sachverhalts mit hinreichendem Bezug zu Deutschland. Ein Bezug zu Deutschland ist jedenfalls insofern gegeben, als nach überwiegender Ansicht eine Sanktionierung des Verbands nach § 30 OWiG voraussetzt, dass die Bezugstat der deutschen Strafgewalt unterliegt. Dieser Bezug kann sich aber, wie gesehen, im Einzelfall für den Verband als sehr schwach – noch schwächer als für das Individuum – darstellen, wenn etwa die Staatsangehörigkeit des Mitarbeiters ausschlaggebend für die Anwendung des § 30 OWiG auf Auslandssachverhalte ist. Fraglich ist, ob ein derart schwacher Bezug ausreichen kann, um gegen- über dem Verband die deutsche Sanktionsgewalt zu begründen.1053 Aus völkerrechtlicher Perspektive stehen sich bei der Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt zwei Interessensphären gegenüber, nämlich einerseits das Recht des rechtssetzenden Staates auf aktive Selbstbestimmung in inneren und äußeren Angelegenheiten und andererseits das Einmischungs- und Interventionsverbot zugunsten des von der extraterritorialen Rechtsetzung betroffenen Staates. Da kein staatliches Interesse das andere per se überwiegt, bemisst sich die Zulässigkeit extraterritorialer Strafrechtssetzung nach einer Abwägung der Souveränitätsinteressen der betei- 1053 Vgl. Schneider, ZIS 2013, 488 (491), unter Bezugnahme auf Rudolf, in: Habscheid/Rudolf (Hrsg.), Territoriale Grenzen, S. 7 (22f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 316 ligten Staaten.1054 Schneider greift für diese Abwägung den bereits 1973 von Rudolf1055 geäußerten Gedanken auf, dass der Inlandsbezug zum rechtsetzenden Staat umso stärker ausfallen müsse, je mehr eine Norm innerstaatlichen Interessen zu dienen bestimmt sei, und vice versa der Inlandsbezug umso schwächer sein dürfe, je mehr die Norm Ausdruck internationaler Solidarität und übereinstimmender Rechtswerte innerhalb der Völkerrechtsgemeinschaft sei.1056 Lässt sich über die Bezugstat nur ein schwacher Inlandsbezug feststellen, so könnte man mit Schneider weiter fragen, ob sich die Verhängung einer (in die Souveränität eines anderen Staates eingreifenden) Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG mit dem Argument rechtfertigen lässt, diese sei „Ausdruck internationaler Solidarität oder übereinstimmender Rechtswerte“.1057 Gerade dies ist aber nicht der Fall: Die Verbandsstrafe ist zwar inzwischen weltweit „auf dem Vormarsch“1058, aber bei Weitem nicht flächendeckend anerkannt. Gegen sie werden gewichtige Bedenken erhoben, wie der gegenwärtige kriminalpolitische Diskurs in Deutschland zeigt. Gleichwohl kann über § 30 OWiG eine Verbandsgeldbuße für im Ausland begangene Bezugstaten selbst dann verhängt werden, wenn die Unternehmensstrafbarkeit bzw. die Sanktionierbarkeit von Unternehmen in der Rechtsordnung des Tatortstaats oder des Herkunftsstaats der juristischen Person unbekannt ist. Ein entsprechender Eingriff in die Souveränität des Tatort- oder Herkunftsstaats lässt sich daher, so Schneider zutreffend, nicht 1054 Ziegenhain, RIW 1993, 897 (898f.); ders., Extraterritoriale Rechtsanwendung, S. 36ff.; Schneider, ZIS 2013, 488 (491); vgl. auch dies., Die Verhaltensnorm, S. 209f. 1055 Rudolf, in: Habscheid/Rudolf (Hrsg.), Territoriale Grenzen, S. 7 (28f.). Die nachfolgende These leitet er aus folgender Feststellung ab: „Beim Territorialitäts-, Schutz- und passivem Personalitätsprinzip geht es um den Schutz inländischer Personen und Rechtsgüter, um eine Verwirklichung nationaler Interessen. Anders beim aktiven Personalitätsprinzip, dem Kompetenzverteilungsprinzip, dem Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege und dem Weltrechtsprinzip. Hier steht die internationale Verbundenheit der Staaten zur Verbrechensbekämpfung im Vordergrund; der Geltungsbereich des eigenen Strafrechts wird auf Tatbestände ausgedehnt, für die auch das ausländische Strafrecht ein Unwerturteil gefällt hat. Die territorialen Grenzen des inländischen Rechts brauchen bei Taten, die auch andernorts aus der gleichen Motivation heraus bestraft würden, nicht so eng zu sein wie bei solchen, die sich spezifisch gegen den inländischen Staat, seine Angehörigen, Funktionäre und seine Rechtsordnung richten“. 1056 Schneider, ZIS 2013, 488 (491). 1057 Schneider, ZIS 2013, 488 (491). 1058 Böse, ZStW 126 (2014), 132 (134); Hetzer, EuZW 2007, 75 (79); vgl. Fn. 866. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 317 mit dem Gedanken der internationalen Solidarität und übereinstimmenden Rechtswerten rechtfertigen.1059 Dafür spricht erst recht, dass bei der Verhängung von Geldbußen, die sich im Einzelfall auf mehrere Millionen Euro belaufen können, neben der Verfolgung präventiver und repressiver Zwecke letztlich auch fiskalische Eigeninteressen eine Rolle spielen1060 – fließt doch neben dem Ahndungsteil der Geldbuße auch der nach §§ 30 Abs. 3, 17 Abs. 4 OWiG abgeschöpfte Gewinn in die Staatskasse.1061 Deshalb führt der Gedanke Rudolfs dazu, dass die Verhängung einer Verbandsgeldbuße einen besonders starken Inlandsbezug zum sanktionierenden Staat erfordert, der sich entweder darin äußern kann, dass die Tat auf dem Territorium dieses Staates begangen worden ist oder jedenfalls das Unternehmen seiner Personalhoheit unterliegt.1062 In Fällen transnationaler Verbandskriminalität käme somit die Verhängung einer Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG nur in Betracht, wenn die Bezugstat in Deutschland begangen worden ist oder der Verband der Personalhoheit des deutschen Staates unterfällt. Auf diese Weise ließe sich der Geltungsbereich des § 30 OWiG sinnvoll begrenzen. Fraglich ist, ob sich ein solcher restriktiver Ansatz nach geltender Rechtslage begründen lässt und welche Regelungen de lege lata herangezogen werden könnten, die eine sinnvolle Begrenzung leisten können. In gesetzessystematischer Hinsicht als auch aufgrund seines Begrenzungspotentials bietet sich Schneider zufolge ein (direkter oder analoger) Rückgriff auf § 5 OWiG an, der im Übrigen die in der Praxis restriktive Anwendung des § 30 OWiG auf Sachverhalte mit Auslandsberührung 1059 Schneider, ZIS 2013, 488 (491). 1060 Zutreffend Schneider, ZIS 2013, 488 (491). 1061 Ob und inwieweit in diesem Rahmen zivilrechtliche Ersatzansprüche des Verletzten Berücksichtigung finden, wird nicht einheitlich beurteilt. Mangels Übernahme einer der Anrechnungsregel des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F. bzw. der Ausschlussregel des § 73e Abs. 1 StGB vergleichbaren Regelung ins Ordnungswidrigkeitenrecht dürfte eine Anrechnung ausscheiden. Da § 99 Abs. 2 OWiG jedoch bei der Einziehung nach § 29a OWiG eine vollstreckungsrechtliche Lösung trifft, wonach im Fall der Vorlage einer rechtskräftigen Entscheidung über den Ersatzanspruch des Verletzten die Einziehungsanordnung nicht mehr vollstreckt wird, dürfte dies auch für die Gewinnabschöpfung gelten, sodass die bloße Existenz möglicher Ersatzansprüche die Abschöpfung nicht hindert. Von einer Abschöpfung ist aber abzusehen, wenn der Betroffene den Ersatz bereits geleistet hat. So Rogall, in: KK OWiG, § 30 Rn. 146 m.w.N. 1062 Schneider, ZIS 2013, 488 (491f.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 318 widerspiegelt.1063 Die Verhängung von Verbandsgeldbußen wäre somit auf Bezugstaten beschränkt, die auf deutschem Territorium begangen worden sind. Bezugstat ist Ordnungswidrigkeit – Sonderfall der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG Handelt es sich bei der Bezugstat um eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG, so kann diese Ordnungswidrigkeit wegen des in § 5 OWiG verankerten Territorialitätsprinzips nur geahndet werden und zugleich nach §§ 30, 130 OWiG nur auf den Verband zugegriffen werden, wenn die Tat auch im räumlichen Geltungsbereich des Ordnungswidrigkeitengesetzes begangen wurde. Es kommt somit für die Verantwortlichkeit des Verbands nach §§ 30, 130 OWiG auf den Begehungsort der Aufsichtspflichtverletzung im Inland an. Da es sich bei § 130 OWiG um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt, bei dem sich das tatbestandsmäßige Verhalten im Unterlassen der erforderlichen und zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen erschöpft,1064 ist bei der Bestimmung des Begehungsorts ausschlaggebend, wo die Leitungsperson die Aufsichtspflicht hätte erfüllen müssen. Bei § 130 OWiG besteht regelmäßig eine Pflicht zum Tätigwerden nur im Inland, sodass der Tatort auch dann im Inland liegt, wenn sich der Handlungspflichtige zum Zeitpunkt des Unterlassens im Ausland befindet.1065 Nur wenn die Leitungsperson im Inland hätte tätig werden müssen, ist die Sanktionsgewalt des deutschen Staates gegenüber dem Individualtäter als auch gegenüber dem Verband begründet.1066 Folglich können über § 130 OWiG Aufsichts- und Überwachungsfehler nicht sanktioniert werden, (b) 1063 Schneider, ZIS 2013, 488 (492). Wer § 30 OWiG als ordnungswidrigkeitenrechtliche Regelung versteht, wendet § 5 OWiG direkt an; eine analoge Anwendung hingegen ist angezeigt, wenn man § 30 OWiG als Sanktion sui generis einordnet. 1064 Caracas, Verantwortlichkeit, S. 92; Rogall, in: KK OWiG, § 130 Rn. 17; Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith (Hrsg.), OWiG, § 130 Rn. 2. 1065 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 7 Rn. 5; Rogall, in: KK OWiG, § 7 Rn. 8; Caracas, Verantwortlichkeit, S. 91f. 1066 Da die eigentliche Zuwiderhandlung auch in einem Verstoß gegen ausländische Normen bestehen und das Verhalten dort straflos sein kann, jedoch § 130 OWiG kein universell anwendbares „Weltrecht“ statuieren soll und nicht den Schutz ausländischer Rechtsordnungen bezweckt, wird einschränkend gefordert, dass auf die Zuwiderhandlung deutsches Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht anwendbar sein muss. So Buchholz, Begriff der Zuwiderhandlung, S. 103f.; Waßmer, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Auslandsbestechung, S. 165 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 319 wenn der für die Überwachung verantwortliche Entscheidungsträger – sei er Deutscher oder Ausländer – im Ausland hätte handeln müssen, sodass in diesen Fällen auch das begünstigte Unternehmen nicht über §§ 30, 130 OWiG zur Verantwortung gezogen werden kann.1067 Identische Reichweiten der beanspruchten Straf- und Sanktionsgewalten für die Verfolgung von Individualtäter und Verband Bezugspunkt für die Sanktionierung des Unternehmens ist bei den Zurechnungsmodellen stets die vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangene Tat eines Unternehmensmitarbeiters, die dem Unternehmen entweder als eigene oder fremde zugerechnet wird. An diese Mitarbeitertat knüpfen die Staaten ihre Strafgewalt für die Bestrafung des Individuums. Zugleich kann diese Mitarbeitertat aber auch Grundlage für die Begründung der Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband sein. Dies hat sich im Zusammenhang mit § 30 OWiG gezeigt, dessen Geltungsbereich die überwiegende Ansicht in Abhängigkeit von der Bezugstat des Individualtäters bestimmt: Unterfällt die Bezugstat der deutschen Strafgewalt, so wird zugleich auch die Sanktionsgewalt des deutschen Staates für die Verhängung der Verbandsgeldbuße gegenüber dem Verband bejaht. Die Mitarbeitertat ist sowohl Grundlage für die Bestrafung des Individuums als auch für die Sanktionierung des Verbands. Die Reichweite der in Anspruch genommenen Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband ist somit dieselbe wie die der Strafgewalt gegenüber dem Individualtäter. Dieser Gleichlauf der Reichweiten der Straf- und Sanktionsgewalten liegt in der Logik der Zurechnungsmodelle. Bei den Zurechnungsmodellen ist die Sanktionierung des Unternehmens bloße akzessorische Folge b) (170); dagegen für eine autonome Auslegung des Begriffs der Zuwiderhandlung Caracas, Verantwortlichkeit, S. 239ff., 251f., 265. 1067 Ziegler, in: Blum/Gassner/Seith (Hrsg.), OWiG, § 130 Rn. 58; vgl. auch Caracas, Verantwortlichkeit, S. 91, im Zusammenhang mit internationalen Konzernstrukturen. Diese Strafbarkeitslücke will der Gesetzesantrag Nordrhein-Westfalens mit Einführung des § 2 Abs. 3 VerbStrG-E schließen, vgl. Gesetzesentwurf NRW, S. 37. Wurde die Zuwiderhandlung im Inland begangen, so geht die h.M. davon aus, dass mit dem Eintritt der objektiven Bedingung der Ahndung im Inland ein „zum Tatbestand gehörender Erfolg“ im Inland eingetreten sei, sodass § 130 OWiG über § 7 Abs. 1 OWiG Anwendung finde, vgl. Waßmer, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Auslandsbestechung, S. 165 (170 m.w.N.). Zur parallelen Problematik bei § 2 Abs. 2 VerbStrG-E Kap. 4, IV. 2. a) (3) (a) (S. 331ff.). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 320 des Individualverschuldens. Dem Verband gegenüber wird kein originär eigener Verhaltensvorwurf gemacht, der losgelöst von der Mitarbeitertat wäre, sondern die Legitimationsbasis für die Sanktionierung des Verbands erschöpft sich in der Zurechnung der Bezugstat. Deshalb sind keine autonomen Anknüpfungskriterien erforderlich, um die Sanktionsgewalt gegen- über dem Unternehmen zu begründen.1068 Die Verfolgungszuständigkeit für die Verhängung der Unternehmenssanktion folgt der Verfolgungszuständigkeit für die Individualstrafe. Sofern ein Staat in seiner Rechtsordnung administrative oder strafrechtliche Möglichkeiten der Sanktionierung von Unternehmen vorsieht, ist er, wenn er die Verantwortlichkeit des Unternehmens über ein Zurechnungsmodell begründet und Strafgewalt hinsichtlich der individuellen Normverletzung des Unternehmensmitarbeiters besitzt, zugleich auch zuständig für die Sanktionierung des Verbands. Es kommt daher grundsätzlich zu einem Gleichlauf der Reichweite der in Anspruch genommenen territorialen und extraterritorialen Strafbzw. Sanktionsgewalten hinsichtlich der Verfolgung des Individualtäters und des Verbandstäters. Aufgrund dieses Gleichlaufs könnte man auf den ersten Blick annehmen, dass sich über Zurechnungskonstruktionen für die Begründung der Verbandsverantwortlichkeit die Entstehung von Jurisdiktionskonflikten zügeln ließe. Für ein und dieselbe Bezugstat fallen die Verfolgungszuständigkeiten für die Individualtat und die Verbandstat zusammen. Allerdings handelt es sich bei dem Verband und seinem Mitarbeiter um jeweils verschiedene Rechtssubjekte. Ob ein Jurisdiktionskonflikt vorliegt oder nicht, beurteilt sich aber nicht nur danach, ob ein und dieselbe Bezugstat vorliegt, sondern die Tat müsste auch ein und demselben Rechtssubjekt vorgeworfen werden. Nur dann kann aufgrund der drohenden Mehrfachverfolgung von einem lösungsbedürftigen Jurisdiktionskonflikt gesprochen werden. Das delinquierende Organ oder der Repräsentant des Unternehmens ist aber nicht gleichzusetzen mit dem Unternehmen bzw. dem Unternehmensträger selbst. Die Zurechnungsmodelle haben im Übrigen zur Folge, dass sich die im nationalen Strafanwendungsrecht zu identifizierenden expansiven Tendenzen der extraterritorialen Strafrechtsausdehnung auf der Ebene des Verbands fortsetzen. Ist die Bezugstat eine Straftat, so bewirken §§ 3ff. StGB – jedenfalls, wenn man die überwiegende Ansicht zugrunde legt – eine extensive extraterritoriale Strafrechtsgeltung. Nach deutschem Recht kann so 1068 Wohl ebenso Nieto Martín, in: Fiorella (Hrsg.), Corporate criminal liability and compliance programs, S. 341 (367). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 321 eine im Einzelfall sehr weitgehende Sanktionsgewalt gegenüber dem Verband begründet werden, obwohl die Bezugstat einen nur marginalen Inlandsbezug aufweist oder überhaupt kein Bezug zum Unternehmen besteht (z.B. bei Anknüpfung an Staatsangehörigkeit oder Ergreifungsort des Mitarbeiters). Wenngleich das Problem durch eine restriktive Auslegung des § 30 OWiG und eine (analoge) Heranziehung von § 5 OWiG gelöst werden kann, bleiben für Unternehmen Rechtsunsicherheiten. Die Problematik kann sich auf Seiten des Verbands noch verschärfen, wenn mehrere Mitarbeiter unterschiedlicher Nationalität hinsichtlich ein und derselben Bezugstat zusammenwirken. Dann bestehen noch mehr Anknüpfungspunkte zu verschiedenen Staaten, die womöglich ebenfalls Straf- oder Sanktionsgewalt über die Verbandstat beanspruchen. Modelle originärer Unternehmensverantwortlichkeit In Abgrenzung zu den Zurechnungsmodellen ist nun zu untersuchen, wie es sich auf die Sanktionsgewalt eines Staates gegenüber einem inländischen oder ausländischen Verband auswirkt, wenn dieser Staat zur Begründung der Verbandsverantwortlichkeit einem Modell originärer Verantwortlichkeit folgt. Zur Erläuterung und Veranschaulichung kann auf die Regelungen des Gesetzesentwurfs aus Nordrhein-Westfalen zurückgegriffen werden, der für eine originäre Verbandsverantwortlichkeit votiert. Auch wenn dieses Ziel durch einige Inkonsistenzen im Entwurf verwässert und in Frage gestellt wird, lässt sich dennoch anhand dieses Entwurfs exemplarisch zeigen, welche Rückwirkungen die dogmatische Konstruktion der Verbandsstrafe als Modell originärer Verbandsverantwortlichkeit auf das Strafanwendungsrecht hat. Beispiel: Geltungsbereich des deutschen Verbandsstrafrechts nach dem Gesetzesentwurf Nordrhein-Westfalens Der Gesetzesentwurf NRW bezieht sich nur auf die Verletzung deutscher Strafgesetze1069, ausweislich der Entwurfsbegründung soll der Verstoß ge- 2. a) 1069 Unter das Gesetz fallen nach § 1 Abs. 2 Satz 1 VerbStrG-E nur Zuwiderhandlungen gegen Strafgesetze, soweit diese nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vorgenommen wurden, sodass bei Ordnungswidrigkeiten als Zuwiderhandlungen weiterhin über § 30 OWiG Verbandsgeldbußen verhängt werden 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 322 gen ausländische Strafgesetze nicht erfasst sein.1070 Bei auf Aufsichtspflichtverletzungen rückführbaren Zuwiderhandlungen durch Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene (§ 2 Abs. 2 VerbStrG-E) ist der Anwendungsbereich des Gesetzes weiter dadurch beschränkt, dass solche Zuwiderhandlungen bei Begehung im Ausland nur dann sanktioniert werden, wenn sie auf einen Verband bezogen sind, der in Deutschland ansässig ist (§ 2 Abs. 3 S. 1 VerbStrG-E). Insoweit kommt dem Entwurf im Hinblick auf seine extraterritoriale Anwendbarkeit prima facie ein gewisses Restriktionspotential zu. Dieses wird jedoch in zweifacher Hinsicht konterkariert: im Hinblick auf unterlassene Aufsichtsmaßnahmen durch § 2 Abs. 3 S. 2 VerbStrG-E, wonach §§ 3-7 StGB unberührt bleiben sollen, sowie im Übrigen durch § 3 Abs. 1 VerbStrG-E,1071 der die sinngemäße Geltung des Allgemeinen Teils des StGB – darunter §§ 3-7, 9 StGB – anordnet, soweit diese Regelungen nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind und das Verbandsstrafgesetz nichts Abweichendes bestimmt. Zur Ermittlung des Geltungsbereichs des Gesetzes ist somit auf die extensiven Strafanwendungsregelungen der §§ 3-7, 9 StGB zurückzugreifen.1072 Anknüpfungshorizont – Bezugstat des Individualtäters oder spezifische Verbandsstraftat? Ein grundlegender Aspekt bei der Ermittlung des Geltungsbereichs des Verbandsstrafgesetzes besteht darin, den Anknüpfungshorizont für die Anwendung der Strafanwendungsregelungen zu bestimmen: Es stellt sich nämlich die Frage, ob auf die Bezugstat des Individualtäters abzustellen ist (so, wie die überwiegende Ansicht bei § 30 OWiG) oder auf die spezifische Verbandsstraftat. Aufgrund der Inkonsistenzen des Gesetzesentwurfs im Hinblick auf den Unrechtsvorwurf, der gegenüber dem Verband erhoben (1) können. Das Verbandsstrafrecht geht §§ 29a, 30 OWiG vor; vgl. Mansdörfer, ZIS 2015, 23 (23). 1070 Gesetzesentwurf NRW, S. 49; vgl. Schneider, ZIS 2013, 488 (492), die zu Recht eine Klarstellung im Gesetzestext fordert. Somit stellt sich mit dem Gesetzesentwurf die bei Buchholz, Begriff der Zuwiderhandlung, S. 103f., thematisierte (und verneinte) Frage, ob § 130 OWiG auch Zuwiderhandlungen gegen ausländische Strafgesetze erfasst, nicht mehr. 1071 Krit., ob diese Regelung den Bestimmtheitsanforderungen genügt Schneider, ZIS 2013, 488 (495); vgl. auch Zieschang, GA 2014, 91 (100ff.). 1072 Siehe dazu Schneider, ZIS 2013, 488 (493ff.). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 323 wird, ist eine Antwort hierauf nicht einfach zu finden. Obwohl sich das von den Entwurfsverfassern favorisierte Konzept der originären Verbandsschuld mangels Bezugnahme auf ein Organisationsdefizit im Wortlaut des § 2 Abs. 1 VerbStrG-E nicht niederschlägt, kommt doch der klare gesetzgeberische Wille, sich vom Zurechnungsmodell zu lösen und ein Modell originärer Verbandsverantwortlichkeit zu verfolgen, in der Entwurfsbegründung deutlich zum Ausdruck. Es ist kaum anzunehmen, dass die bevorstehende Neuauflage des Bundesjustizministeriums von dieser Grundausrichtung abweichen wird; eher sind entsprechende Klarstellungen im Gesetzestext zu erwarten. Bei der Ermittlung des Geltungsbereichs des Verbandsstrafgesetzes ist deshalb im Folgenden von einem Modell originärer Verbandsverantwortlichkeit auszugehen. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die fragwürdige Formulierung der Entwurfsbegründung in Bezug auf verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Entscheidungsträgern (§ 2 Abs. 1 VerbStrG-E), die lautet: „Soweit auf die Zuwiderhandlung das deutsche Strafrecht Anwendung findet – nur dann liegt eine Zuwiderhandlung i.S.d. § 1 Absatz 2 Satz 1 VerbStrG vor – haftet auch der Verband.“1073 Wie Schneider zutreffend herausgehoben hat, suggeriert diese Formulierung, der Geltungsbereich des Verbandsstrafgesetzbuchs richte sich danach, ob die Bezugstat des Individualtäters deutschem Strafrecht unterfällt.1074 Dieser mögliche gesetzgeberische Wille ist aber nicht dem Text des Gesetzesentwurfs zu entnehmen1075 und muss daher unberücksichtigt bleiben. Im Übrigen würde eine alleinige Anknüpfung an die Bezugstat des Individualtäters dem mit dem Gesetzesentwurf verfolgten Konzept einer originären Verbandsverantwortlichkeit nicht gerecht. Wird dem Verband nicht der Bruch der individuellen Verhaltensnorm durch seinen Mitarbeiter zum Vorwurf gemacht, sondern haftet der Verband aufgrund seiner defizitären Organisation – nämlich der mangelhaften Personalauswahl für Schlüsselpositionen, dem unzureichenden Aufgabenzuschnitt auf der Leitungsebene und dem Aufsichts- oder Überwachungsverschulden seiner Entscheidungsträger –, wodurch es überhaupt erst zu der Zuwiderhandlung des Mitarbeiters kommen konnte, dann kann der Anknüpfungshorizont für die Bestimmung des Geltungsbereichs des Verbandsstrafgesetzes gerade nicht in der Bezugstat zu finden sein, sondern vor allem in dem verwirklichten spezifischen Verbandsunrecht. Abzustellen ist somit konsequenterwei- 1073 Gesetzesentwurf NRW, S. 49. 1074 Schneider, ZIS 2013, 488 (493). 1075 Schneider, ZIS 2013, 488 (493). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 324 se stets auf den gegenüber dem Verband erhobenen verbandsspezifischen Schuldvorwurf. Ob deutsches Strafrecht Anwendung findet, sodass gegenüber dem Verband eine Verbandssanktion verhängt werden kann, ist folglich mangels Rückgriffs auf die Bezugstat nach autonomen Kriterien zu bestimmen. Hierfür ist auf § 3 Abs. 1 VerbStrG-E abzustellen, wonach die Vorschriften des Allgemeinen Teils des StGB sinngemäß gelten, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind und das Verbandsstrafgesetz nichts anderes bestimmt. Es kommt folglich stets auf die mit § 3 Abs. 1 VerbStrG-E aufgeworfene Frage an, ob und inwiefern §§ 3-7, 9 StGB sinngemäß auf Verbände übertragen werden können. Dabei ist im Folgenden wegen der Sondervorschrift in § 2 Abs. 3 S. 1 VerbStrG-E eine differenzierende Betrachtung danach angezeigt, ob die Zuwiderhandlung durch Entscheidungsträger begangen worden ist oder mangels gehöriger Aufsicht durch Mitarbeiter unterhalb der Leitungsebene. Verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Entscheidungsträgern (§ 2 Abs. 1 VerbStrG-E) Der Verband haftet nach § 2 Abs. 1 VerbStrG-E für verbandsbezogene Zuwiderhandlungen seiner Entscheidungsträger. Der Geltungsbereich dieser Regelung für Fälle der transnationalen Verbandskriminalität beurteilt sich nun danach, ob und inwiefern §§ 3-7, 9 StGB sinngemäß auf Verbände angewandt werden können. Nimmt man – trotz seiner Inkonsistenzen – das erklärte Ansinnen des Gesetzesentwurfs ernst, ein Konzept originärer Verbandsverantwortlichkeit einzuführen, so dürfte schon die Frage nach der sinngemäßen Anwendung des Territorialitätsprinzips (§§ 3, 4, 9 StGB) auf Verbände weniger einfach zu beantworten sein als es auf den ersten Blick scheint. Schneider wählt als Anknüpfungshorizont die Bezugstat des Individualtäters. Das ist zunächst naheliegend, knüpft § 2 Abs. 1 VerbStrG-E doch an das individuelle Verhalten des Entscheidungsträgers an, das dem Verband haftungsmäßig zugeschrieben wird und das deshalb eine natürliche Handlung darstellt, auf die §§ 3, 4 StGB sinngemäß angewandt werden können.1076 (2) 1076 Schneider, ZIS 2013, 488 (493). Allerdings wird man – anders als Schneider – von einer „Zurechnung des Verhaltens einer natürlichen Person“ nicht sprechen können, will man nicht das gesetzgeberische Grundkonzept, eine originäre Verbandsverantwortlichkeit zu etablieren, umgehen. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 325 Zwingend ist dies indes nicht. Vielmehr ist eine Anknüpfung an der individuellen Bezugstat systemwidrig, wenn man annimmt, es solle eine originäre Verbandsverantwortlichkeit begründet werden. Dies legt auch ein rechtsvergleichender Blick auf den Geltungsbereich des Schweizer Sanktionenrechts für Verbände nahe. Der gegenüber dem Verband erhobene Vorwurf liegt bei § 2 Abs. 1 VerbStrG-E, wie der Gesetzesentwurf betont, in der mangelhaften Personalauswahl für Schlüsselpositionen und dem unzureichenden Aufgabenzuschnitt auf der Leitungsebene des Verbands. Das spezifische Verbandsunrecht und die originäre Verbandsschuld liegen somit nicht in der Begehung der Bezugstat selbst, sondern in dem Organisationsdefizit, welches erst die Begehung der Bezugstat erleichtert oder ermöglicht hat. Vor diesem Hintergrund wäre es konsequent, als Handlungsort gemäß §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB denjenigen Ort zu betrachten, an dem sich der Verband hätte regelkonform organisieren müssen, also an dem er die unterlassenen organisatorischen Maßnahmen hätte treffen müssen.1077 Wo dieser Ort im Einzelfall liegt, ist insbesondere bei multinational aufgestellten und in mehreren Ländern tätigen Unternehmen nicht leicht zu beantworten und wird von der jeweiligen Organisationsstruktur des Verbands abhängen. Im Schweizer Recht wird auf den Sitz des Unternehmens abgestellt.1078 Schneider selbst schlägt an anderer Stelle im Zusammenhang mit der Übertragung des aktiven Domizilprinzips auf Unternehmen vor, auf den „Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen“ („centre of main interest“, kurz „COMI“)1079, also den Mittelpunkt ihrer unternehmerischen Tätigkeit, zu rekurrieren.1080 Hierbei handelt es sich um einen Anknüpfungspunkt, der erstmals im internationalen Insolvenzrecht1081 eingeführt wurde; hierauf wird noch zurückzukommen sein. Fragt man hingegen nach 1077 Vgl. zum Schweizer Recht Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (176), wobei die Bezugstat hier eine objektive Strafbarkeitsbedingung darstellt; dies., in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 431; vgl. auch Nieto Martín, in: Fiorella (Hrsg.), Corporate criminal liability and compliance programs, S. 341 (367). 1078 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (176); dies., in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 431; vgl. auch Nieto Martín, in: Fiorella (Hrsg.), Corporate criminal liability and compliance programs, S. 341 (367), der auf die Hauptverwaltung abstellt („company’s headquarters“). 1079 Bělohlávek, International Journal of Law and Management 50 (2008), 53ff. 1080 Eingehend Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (257f.); dies., ZIS 2013, 488 (495). 1081 Vgl. für internationale Zuständigkeit und anwendbares Insolvenzrecht Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1346/2000 des Rates v. 29.5.2000 über In- 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 326 dem Erfolgsort der Verbandsstraftat, so bedarf es einer Anknüpfung an die individuelle Bezugstat. Dementsprechend wird im Schweizer Recht zu Art. 102 Abs. 2 schweizStGB angenommen, der Erfolgsort der Verbandsstraftat liege dort, wo die Bezugstat des Individualtäters begangen worden ist, denn hier liegt zugleich der Erfolgsort der Unterlassungstat des Unternehmens (Ort der mangelhaften Deliktsverhinderung).1082 Ebenfalls nicht unproblematisch ist die Frage nach der sinngemäßen Anwendung der Strafanwendungsregeln des StGB, die das aktive Personalitäts- sowie Domizilprinzip normieren, die also auf die deutsche Staatsangehörigkeit des Täters und seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Lebensgrundlage in Deutschland abstellen (vgl. die Grundregel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB sowie die spezifisch benannten Fälle von Auslandstaten mit besonderem Inlandsbezug in § 5 Nr. 3 lit. a), Nr. 5 lit. b), Nr. 6 lit. c), Nr. 8, Nr. 9 lit. a) und b), Nr. 9a lit. a) und b), Nr. 11a, Nr. 12, Nr. 15 lit. a), Nr. 16 lit. a) und Nr. 17 StGB). Hierzu wurde indes bereits oben ausgeführt,1083 dass sich auch Verbände einem Staat zuordnen lassen. In Entsprechung zur Staatsangehörigkeit des Individualtäters bestimmt sich bei Verbänden deren Staatszugehörigkeit nach ihrem Gründungsort. Für die Bestimmung des Geltungsbereichs des Verbandsstrafgesetzes folgt daraus, dass eine im Ausland gegründete Gesellschaft trotz Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Deutschland ausländisch bleibt. Deshalb findet nach dem Gesetzesentwurf das Verbandsstrafgesetz auf Auslandstaten ihrer Entscheidungsträger keine Anwendung – jedenfalls nicht auf Grundlage des aktiven Staatszugehörigkeitsprinzips. Hingegen unterfallen in Deutschland gegründete Gesellschaften über das aktive Staatszugehörigkeitsprinzip auch bei Handeln ihrer Entscheidungsträger im Ausland dem deutschen Strafrecht.1084 Soweit § 5 StGB an den Wohnsitz des Täters im Inland, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Lebensgrundlage auf deutschem solvenzverfahren – EuInsVO (ABlEG L 160 v. 30.6.2000, S. 1). Ausführlich Reuß, „Forum Shopping“ in der Insolvenz, S. 81; Bělohlávek, International Journal of Law and Management 50 (2008), 53ff. 1082 Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (176f.); dies., in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Art. 102 Rn. 431. 1083 Siehe Kap. 4, II. 1. a) (S. 269ff.). Eingehend Schneider, ZIS 2013, 488 (494). 1084 Stellte man hingegen auf den Verwaltungssitz der Gesellschaft ab, so käme der Niederlassung über das aktive Personalitätsprinzip gemäß § 3 Abs. 1 VerbStrG- E i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB geltungsbereichsbegründende Funktion zu, indem eine im Ausland gegründete Gesellschaft dem deutschen Strafrecht unterfiele, sobald sie ihren Verwaltungssitz vom Ausland nach Deutschland verlegen würde. Damit würde allein die Niederlassung durch Sitzverlegung nach 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 327 Territorium anknüpft, schlägt Schneider vor, bei Unternehmen sinngemäß auf den bereits erwähnten „COMI“ (centre of main interests), also den Mittelpunkt unternehmerischer Tätigkeit, abzustellen.1085 Dieser Anknüpfungspunkt eignet sich für eine sinngemäße Anwendung des § 5 StGB auf Unternehmen. Hierauf wird an späterer Stelle zurückzukommen sein. Vice versa gilt für die Fälle des passiven Personalitäts-/Domizilprinzips (vgl. § 7 Abs. 1 sowie § 5 Nr. 6, Nr. 9a lit. b) und Nr. 14 StGB), dass grundsätzlich nur in Deutschland gegründete Gesellschaften durch deutsches Strafrecht geschützt werden. Deutsche Gesellschaften werden somit gegenüber ausländischen bessergestellt.1086 Eine Ausnahme gilt aber gemäß § 5 Nr. 7 StGB für die Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, wonach unter gewissen Voraussetzungen auch ausländische Unternehmen geschützt sind. Indes ist eine Übertragung dieser Strafanwendungsregelungen angesichts der Natur der in Rede stehenden Delikte, zu denen u.a. Körperverletzungsdelikte zählen, nur begrenzt sinnvoll. Hingegen kann die das Prinzip aut dedere aut iudicare enthaltende Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, die sich auf ausländische Täter bezieht, die im Inland betroffen sind und nicht ausgeliefert werden, auf Verbände nicht sinngemäß übertragen werden. Zum einen können Verbände nicht ausgeliefert werden, weil die Auslieferung als amtliche Überstellung einer Person an einen anderen Staat zwecks Strafverfolgung oder -vollstreckung ihrer Natur nach nur bei natürlichen Personen erfolgen kann.1087 Zum anderen besteht gegenüber Verbänden gar kein Bedürfnis für eine Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, da das Hauptanliegen dieser Regelung darin besteht, Strafverfolgungslücken zu füllen, die dadurch entstehen, dass Staaten ihre eigenen Staatsangehörigen nicht ausliefern. Verbände werden aber ohnehin durch ihre gesetzlichen Vertreter vor Gericht vertreten (vgl. § 17 Abs. 1 S. 1 VerbStrG-E i.V.m. § 51 ZPO) und § 21 VerbStrG- E sieht die Möglichkeit von Abwesenheitsurteilen vor, sodass Verbände Deutschland die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts begründen, ohne dass die Tat territorialen Bezug zu Deutschland aufweisen müsste. So zöge die Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft in einem fremden Mitgliedstaat negative Rechtsfolgen nach sich, mithin eine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften, die die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49, 54 AEUV gerade verbietet. Zum Ganzen Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (252); dies., ZIS 2013, 488 (495). 1085 Eingehend Schneider, in: Brodowski et al. (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, S. 249 (257f.); dies., ZIS 2013, 488 (495). 1086 Schneider, ZIS 2013, 488 (495). 1087 Schneider, ZIS 2013, 488 (496). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 328 bzw. ihre Vertreter am Ort der Aburteilung nicht anwesend sein müssen.1088 Hinsichtlich des Staatsschutzprinzips und des Universalitätsprinzips könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass nationale Strafanwendungsregelungen, die diese völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien beinhalten, auf Verbände gar keine Anwendung finden, wenn die in Rede stehende Rechtsordnung ein Modell der originären Verbandsverantwortlichkeit verfolgt. Zwar kann sich die Bezugstat eines Entscheidungsträgers eines ausländischen Unternehmens gegen die Interessen des deutschen Staates richten, wie beispielsweise im Fall von Spionagetätigkeiten oder Abhörmaßnahmen gegenüber deutschen Regierungsmitgliedern, sodass über das Staatsschutzprinzip nicht nur die deutsche Strafgewalt gegenüber dem Individualtäter, sondern an sich auch die deutsche Sanktionsgewalt gegen- über dem Verband begründet werden könnte. Allerdings bildet Anknüpfungshorizont bei Modellen originärer Verbandsverantwortlichkeit gerade nicht die Bezugstat des Individualtäters, sondern der deliktsspezifische Vorwurf gegenüber dem Verband in Form der mangelhaften Organisation. Der Vorwurf defizitärer Organisation stellt aber kein Unrecht dar, das sich unmittelbar gegen den Staat wendet. Es fehlt somit an einer Verbandsstraftat, die sich gegen den Staat richtet, sodass Strafanwendungsregelungen, die das Staatsschutzprinzip verkörpern, hier keine Anwendung finden können.1089 In gleicher Weise könnte man im Zusammenhang mit dem Universalitätsprinzip argumentieren, denn der Organisationsmangel ist kein Delikt, das sich unmittelbar gegen die Interessen der gesamten Staatengemeinschaft richtet. Soweit sich die Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines internationalen Übereinkommens dazu verpflichtet hat, bestimmte Auslandstaten zu verfolgen (vgl. § 6 Nr. 9 StGB), könnte man in Fällen transnationaler Verbandskriminalität sinngemäß darauf abstellen, ob diese Verpflichtung nicht nur die Bezugstat des Individualtäters erfasst, sondern auch eine Verpflichtung zur Anwendung von Verbandssanktionen besteht.1090 Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass sich nicht alle Strafanwendungsregeln der §§ 3-7, 9 StGB sinngemäß auf Verbände übertragen lassen. Dabei ist stets zu beachten, dass der Anknüpfungshorizont bei dem von 1088 Schneider, ZIS 2013, 488 (496). 1089 Zum Schweizer Recht Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (177). 1090 Zum Schweizer Recht Niggli/Gfeller, in: Niggli/Amstutz (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmen, S. 151 (178). 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 329 dem Verbandsstrafgesetz verfolgten Modell der originären Verbandsverantwortlichkeit das spezifische Verbandsunrecht ist und gerade nicht die Bezugstat des einzelnen Unternehmensmitarbeiters. Gleichwohl ist einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 1 VerbStrG-E nicht zum Ausdruck bringt, ob die verbandsbezogene Zuwiderhandlung hier eine objektive Bedingung der Strafbarkeit darstellt oder vielmehr doch Teil des Unrechtstatbestands sein soll. Da die Entwurfsbegründung nur für die sogleich zu behandelnde Regelung des § 2 Abs. 2 VerbStrG-E ausdrücklich davon spricht, dass die verbandsbezogene Zuwiderhandlung hier eine objektive Bedingung der Strafbarkeit ist, könnte man im Umkehrschluss annehmen, dass die Zuwiderhandlung in den Fällen des Abs. 1, also bei Zuwiderhandlungen von Entscheidungsträgern, gerade keine objektive Bedingung der Strafbarkeit darstellt, sie also Teil des Unrechtstatbestands ist und daher den Anknüpfungshorizont für die Strafanwendungsregelungen der §§ 3ff. StGB darstellt. Dann wären allein die erwähnten Ausführungen von Schneider zutreffend und die unter Bezugnahme auf das Schweizer Recht angestellten alternativen Überlegungen kämen nicht zum Tragen. Es ist zu hoffen, dass der Gesetzgeber bei der geplanten Reform des Unternehmenssanktionsrechts die im NRW-Entwurf identifizierten Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten zwischen Normtext und Entwurfsbegründung vermeiden wird. Jedenfalls verdeutlichen aber die vorstehenden Ausführungen die Komplexität der Rechtsanwendung in Fällen von aus der Unternehmenssphäre heraus begangenen Straftaten mit Auslandsbezug. Verbandsbezogene Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene aufgrund von Aufsichtspflichtverletzungen durch Entscheidungsträger (§ 2 Abs. 2 VerbStrG-E) In Anlehnung an § 130 OWiG kann gemäß § 2 Abs. 2 VerbStrG-E eine Verbandssanktion verhängt werden, wenn die verbandsbezogene Zuwiderhandlung eines Mitarbeiters unterhalb der Leitungsebene durch ein vorsätzliches oder fahrlässiges Aufsichts- oder Überwachungsverschulden eines Entscheidungsträgers begünstigt worden ist, mithin die Zuwiderhandlung durch gehörige Aufsicht und Überwachung hätte verhindert werden können oder sie wesentlich erschwert worden wäre. Der gegenüber dem Unternehmen erhobene Vorwurf liegt hier in einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Aufsichts- und Überwachungsverschulden, also einem – wie die Entwurfsbegründung formuliert – „Organisationsmangel unterhalb der Auswahl der Entscheidungsträger“. Je nach Organisationsstruktur des (3) 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 330 Verbands kann die Erfüllung von Aufsichtsmaßnahmen entweder im Inland oder Ausland erforderlich sein. Wo die Aufsichtsmaßnahmen durchzuführen sind, kann im Einzelfall schwierig zu beantworten sein. Dies wirft etwa in internationalen Konzernstrukturen, in denen die Konzernobergesellschaft verschiedene ausländische Tochtergesellschaften hat oder Anteile an diesen hält, die – hier zu weit führende und daher nur angedeutete – Frage auf, wo die Konzernmutter ihren Aufsichtspflichten nachzukommen hat und wo in Anbetracht dessen der Begehungsort der Verbandstat im Fall unterlassener Aufsicht liegt.1091 Hierzu verfolgt der Gesetzesentwurf die Linie, einen Haftungsdurchgriff auf die Konzernmutter im Falle von Zuwiderhandlungen ihrer rechtlich selbständigen Tochtergesellschaften nicht zuzulassen.1092 Im Übrigen kann die verbandsbezogene Zuwiderhandlung eine Inlands- oder Auslandstat sein, wobei aufgrund der Sondervorschrift des § 2 Abs. 3 S. 1 VerbStrG-E für ausländische Zuwiderhandlungen entsprechend zu differenzieren ist. Zuwiderhandlung im Inland Ist die Zuwiderhandlung im Inland begangen, gelten die Strafanwendungsregelungen der §§ 3ff. StGB gemäß § 3 Abs. 1 VerbStrG-E sinngemäß, sodass die obigen Überlegungen hier entsprechend zum Tragen kommen.1093 Im Hinblick auf das Territorialitätsprinzip stellt sich auch beim Tatbestand des § 2 Abs. 2 VerbStrG-E wiederum die Frage, ob zur Bestimmung des Handlungsorts nach § 9 StGB auf die Zuwiderhandlung des Mitarbeiters (Bezugstat) oder die Unterlassung zumutbarer Aufsichtsmaßnahmen durch den Entscheidungsträger (Verbandstat) abzustellen ist. Anders als hinsichtlich Abs. 1 des § 2 VerbStrG-E ist die Rechtslage hier eindeutig. Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 VerbStrG-E spricht dafür, an den unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen durch den Entscheidungsträger anzuknüpfen. Denn die subjektive Tatseite bezieht sich ausdrücklich auf die Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen („wenn durch einen Entscheidungsträger dieses Verbands vorsätzlich oder fahrlässig zumutbare Aufsichtsmaßnahmen […] un- (a) 1091 Dazu ausführlich im Zusammenhang mit § 130 OWiG Caracas, Verantwortlichkeit, S. 91ff. 1092 Gesetzesentwurf NRW, S. 47. 1093 Vgl. auch Schneider, ZIS 2013, 488 (496), die entsprechend der von ihr vorgenommenen Anknüpfung an die Bezugstat darauf verweist, dass zwar § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht anwendbar ist, dass Verbände aber den sonstigen Regelungen des § 7 sowie im Wesentlichen auch §§ 5, 6 StGB unterfallen könnten. 4. Kapitel: Sanktionsgewalt über transnationale Taten von Verbänden 331 terlassen worden sind“) – dieses Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen bildet den objektiven Tatbestand und stellt folglich die Tathandlung dar.1094 Die Zuwiderhandlung hingegen ist bei § 2 Abs. 2 VerbStrG-E ausweislich der Begründung zum Gesetzesentwurf nicht als Teil des Unrechtstatbestands zu verstehen, sondern sie stellt in Anlehnung an § 130 OWiG lediglich eine unrechtsirrelevante objektive Bedingung der Strafbarkeit dar, weshalb sie auch nicht vom Vorsatz der aufsichtspflichtigen Person umfasst sein muss.1095 Im Fall des Unterlassens ist eine Tat nach § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB an jedem Ort begangen, an dem der Täter hätte handeln müssen. Deutsches Strafrecht ist somit bei Zuwiderhandlungen im Inland gemäß §§ 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 VerbStrG-E i.V.m. §§ 3, 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB anwendbar, wenn der Entscheidungsträger die unterlassene Aufsichtsmaßnahme im Inland hätte ergreifen müssen.1096 Ob deutsche Strafgewalt de lege ferenda auch dann bestünde, wenn der Entscheidungsträger die im Inland begangene Zuwiderhandlung durch Aufsichtsmaßnahmen im Ausland hätte verhindern müssen, ist ungewiss. Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn der Mitarbeiter eines schwedischen Maschinenherstellers in Deutschland deutschen Strafgesetzen zuwiderhandelt (z.B. indem er dem Mitarbeiter eines deutschen Autobauers materielle Vorteile anbietet, um im Gegenzug von diesem beim Kauf von Maschinen für die Autoproduktion gegenüber Wettbewerbern bevorzugt zu werden) und der zuständige Entscheidungsträger in Schweden es an der erforderlichen Aufsicht über seinen Mitarbeiter hat fehlen lassen, er dort taugliche Compliance-Maßnahmen hätte ergreifen müssen. Die Antwort hängt davon ab, ob man mit der Begehung der Zuwiderhandlung im Inland einen Erfolgsort der Aufsichtspflichtverletzung im Inland begründet sieht. Im Schweizer Recht wird zu Art. 102 Abs. 2 schweizStGB schlicht an- 1094 So bereits Schneider, ZIS 2013, 488 (497). 1095 Gesetzesentwurf NRW, S. 46 („objektive Bedingung der Ahndung“); vgl. auch Schneider, ZIS 2013, 488 (497), mit dem zutreffenden Hinweis, dass der Begriff „Ahndung“ missglückt ist angesichts der Tatsache, dass Abs. 2 einen Straftatbestand formuliert. 1096 Schneider, ZIS 2013, 488 (497); vgl. auch Heine, in: Hettinger (Hrsg.), Verbandsstrafe, S. 121 (150), dem zufolge das Modell originärer Unternehmensverantwortlichkeit Strafbarkeitslücken bei global tätigen Unternehmen vermeide. Hier muss ein inländischer Tätigkeitsort nicht über individuelle Einzelhandlungen begründet werden, die sich womöglich alle im Ausland abgespielt haben, sondern die kollektive Organisationsherrschaft des Verbands als solchem ist maßgebend, sodass es darauf ankommt, ob sich v.a. über § 9 Abs. 1 Alt. 2 StGB „nach den Grundsätzen gestufter Verantwortlichkeit […] eine Mitverantwortlichkeit im Inland […] begründen lässt“ (Überwachergarant). 2. Teil: Expansive Tendenzen der Entterritorialisierung nationaler Strafgewalt 332 genommen, dass der Erfolgsort der Verbandsstraftat dort liegt, wo d