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Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

Bibliographic information
Al be rs /K at si ve la s (H rs g. ) • R ec ht & N et z Recht & Netz Marion Albers/Ioannis Katsivelas (Hrsg.) Nomos Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht 12 12 ISBN 978-3-8487-5127-3 Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht herausgegeben von: Prof. Dr. Wolfgang Schulz Hans-Bredow-Institut für Medienforschung, Hamburg Fakultät für Rechtswissenschaft, Universität Hamburg Band 12 Marion Albers/Ioannis Katsivelas (Hrsg.) Recht & Netz Nomos Gedruckt mit freundlicher Unterstützung der Claussen-Simon-Stiftung. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-5127-3 (Print) ISBN 978-3-8452-9328-8 (ePDF) 1. Auflage 2018 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. 5 Vorwort Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem »Hate Speech«, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das »Bezahlen mit Daten« und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der »Augmented Reality«, der »Smart Lenses« oder der »Cyborgs« liefern. Sämtliche Beiträge sind aus dem interdisziplinären Forschungs- und Lehrprojekt Recht & Netz hervorgegangen, das in den Jahren 2016 und 2017 mit Ringvorlesungen, Workshops, Seminaren und zahlreichen thematischen Diskussionen an der Universität Hamburg realisiert worden ist; die Veröffentlichungen beruhen auf dem Stand Frühjahr 2018. Im Rahmen des Projekts ist außerdem die Webseite www.rechtundnetz.com entstanden, auf der Blogbeiträge unterschiedlichen Formats und weitere Informationen im Bereich Recht & Netz veröffentlicht werden. Für die Unterstützung beim Lektorat der Beiträge dieses Bandes danken wir Alessa Glaser und Sophie Stegen, für die Unterstützung beim Aufbau der Webseite Janusch Skubatz. Die Claussen-Simon-Stiftung hat das Projekt Recht & Netz im Rahmen ihres Programms »Unseren Hochschulen« mit einem Preis ausgezeichnet und mit ihrer großzügigen finanziellen Förderung sowie ihrer Unterstützung bei der Umsetzung des Projekts ermöglicht. Dafür möchten sich sämtliche Teilnehmer und Teilnehmerinnen und wir uns auch an dieser Stelle noch einmal herzlich bedanken. Sehr gute Rahmenbedingungen für die letzten Lektoratsarbeiten hat das Wissenschaftskolleg zu Berlin geboten; auch ihm gilt unser Dank. Hamburg, im Mai 2018 Marion Albers und Ioannis Katsivelas 7 Inhalt Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 9 Marion Albers Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 37 Konstanze Marx Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 59 Mathias Hong Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 89 Janina Lehmann Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 127 Christian Frerix Das Medienprivileg als Koordinationsmechanismus. Zum Verhältnis von Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet 155 Anna Schimke Addressable Advertising: Die Zukunft der Rundfunkwerbung 187 Lea Köttering Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker 207 Ioannis Katsivelas Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medien-und Wettbewerbsrecht 249 Karl-Nikolaus Peifer Bearbeitungsrecht in Bewegung: Zum Selbständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen im Lichte des Metall-auf-Metall-Rechtsstreits 269 Frédéric Döhl Inhaltsverzeichnis 8 Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 291 Vanessa Zoltkowski Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 315 Jonas Benedikt Böhme Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 343 Robin Schneller Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 375 Lasse Ramson Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 395 Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 417 Urs-Vito Albrecht Wenn der Fahrer nicht lenkt – die Datafizierung des Autofahrens als Herausforderung für den Datenschutz 431 Janusch Skubatz Die Zukunft der erweiterten Realität 457 Frank Steinicke Rechtsprobleme der Nutzung von Smart Glasses und Smart Lenses im öffentlichen Raum 469 Thomas Schwenke Von Cyborgs und Brainhacks: Der Schutz des technisierten Geistes 491 Mats Andresen Verzeichnis der Autoren und Autorinnen 519 9 Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe Marion Albers Abstract The Internet is both a factor and a product of modern society which it will further revolutionize with a view to the »Internet of Things« and the »Internet of Bodies«. This article analyzes the interplay between technical, social, and legal developments as well as the rise of novel legal questions and answers. Whereas in its early years the Internet was described as a separate sphere, »cyberspace«, »virtual« in contrast to »real« reality, the approaches to »the« Internet have meanwhile become broadly diversified. Likewise, there is no Internet Law in the sense of a standalone field of law. But firstly, we can identify cross-cutting and basic issues which range from the declining relevance of the territorial borders of nation states for applying and enforcing law to the necessity of trans- and interdisciplinary approaches to the fundamental question: what is »law«? Secondly, there are fields and aspects which are closely related to the Internet or significantly shaped by its features. The manifold legal questions arising are to a certain extent Internet-specific; however, their answers must also build on or at least be coordinated with established legal solutions. Therefore, the key questions include, whether, where, and to what extent constellations or cases are influenced by features of the Internet in a legally relevant way, to what extent novel legal concepts are necessary, and which concepts that could be. I. Einleitung »Recht & Netz« – die Zeiten, in denen dies noch als ein Thema mit spezifisch begrenztem Fokus, als ein Thema für Computer-Nerds oder Experten und Expertinnen, eingestuft worden ist, sind lange vorbei. Inzwischen sind das Internet und dadurch ermöglichte oder damit verbundene Techniken und Arrangements breit und tief in der Gesellschaft verankert. Mit welcher Dynamik weitere, die Gesellschaft erneut grundlegend verändernde Ent- Marion Albers 10 wicklungen zu erwarten sind, wird uns gerade erst bewusst. »Onlife world«, so lautet ein neues, treffendes Schlagwort.1 Im Folgenden werden zunächst Entwicklungslinien, technische Grundlagen und der internetinduzierte gesellschaftliche Wandel erläutert (Punkt II.). In Reaktion darauf hat sich das Recht mittlerweile breit diversifiziert (Punkt III.). »Das« Internetrecht als ein Rechtsgebiet, das sich sinnvoll zu einer Einheit verklammern ließe, gibt es nicht. Aber man kann bestimmte Schlüsselprobleme im Bereich Recht & Netz identifizieren, die eng mit dem Internet verbunden sind, deswegen neu auftauchen oder besonders deutlich durch dessen Spezifika geprägt werden. Dazu gehören sowohl Querschnitts- und Grundsatzfragen als auch neuartige Rechtsprobleme in bestimmten Referenzgebieten (Punkt IV.). Ausgewählte Fragen werden gründlich in den weiteren Beiträgen dieses Buches erörtert. II. Internet und Gesellschaft Das Internet revolutioniert die Gesellschaft und zu dieser Revolution gehören das Tempo und die Dynamik seiner Entwicklungsschritte. Es stützt sich auf bestimmte technische Grundlagen, hier unter anderem auf die Digitalisierung, auf dezentralisierte und zunehmend miniaturisierte Rechner, auf Datenübertragungstechniken und auf Softwarearchitekturen. Von deren Ausgestaltung und deren Fortschritt wird es mitgeprägt. Allerdings kommt es schon deshalb nicht allein auf die technischen Grundlagen an, weil Technikgenese und Technikanwendungen immer in gesellschaftliche Zusammenhänge eingebettet sind.2 Das Internet ist Faktor und Produkt der modernen Gesellschaft und ihrer Charakteristika: der sich globalisierenden Gesellschaft, der funktional differenzierten Gesellschaft, der Wissensgesellschaft oder der individualisierten Gesellschaft. Soziale Praktiken im Umgang mit Techniken decken sich nicht mit einer reinen Technikge- ____________________ 1 Hildebrandt, Smart Technologies and the End(s) of Law, 2016, S. 1 ff.; s. auch Floridi (Ed.), The Onlife Manifesto, Being Human in a Hyperconnected Era, 2015. 2 Vgl. Abbate, Inventing the Internet, 1999, S. 2 ff.; s. auch mit gründlicheren Überlegungen zum Begriff der Technologie Grunwald, Philosophy and the Concept of Technology – On the Anthropological Significance of Technology, in: Grunwald/Gutmann/Neumann-Held (Hrsg.), On Human Nature. Anthropological, Biological and Philosophical Foundations, 2002, S. 179 ff. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 11 schichte.3 Deswegen sind die hier erläuterten Entwicklungsschritte des Internets nicht im Sinne einer linearen und bruchlosen Evolution zu verstehen. Es gibt Überlappungen, ein Nebeneinander von Techniken oder auch eine teils schnelle, teils bestenfalls schleppende Realisierung technischer Möglichkeiten in sozialen Praktiken. »Digitalisierung« meint in der ursprünglich primär informationstechnischen Bedeutung, dass Objekte analogen Formats in digitale und hier regelmäßig binäre Werte (vor allem 1 und 0 als Dualsystem) umgewandelt werden. In den ersten Schritten ermöglichte dies die Datenverarbeitung durch Rechner sowie die Integration der rechnergestützten Datenverarbeitung (Computertechnik) und der Datenübertragung (Nachrichtentechnik). Diese technische Entwicklung korrelierte mit einer zunehmenden funktionalen Differenzierung und stetig wachsenden Wissensanforderungen der modernen Gesellschaft. Selbstbeschreibungen wie diejenige der »Informationsgesellschaft« oder der »informatisierten Gesellschaft« gewannen ab Anfang der 1970er Jahre an Strahlkraft.4 Das Bild wurde zunächst von zentralen Großrechnern geprägt, an die verschiedene Endgeräte angeschlossen waren, über die Daten in das strukturierte System eingegeben, dort verarbeitet und daraus abgerufen werden konnten.5 Der Fortschritt der Digitalisierungs- und damit ermöglichter Datenverarbeitungs- und -übertragungstechniken sowie die Entwicklung des Personal Computers als dezentral einsetzbarem Rechner veränderten dieses Bild hin zu einer umfassenden und dabei komplex strukturierten Vernetzung verschiedenster Rechner, Datenverarbeitungsgeräte, Speichermedien und Netzwerke. Das Internet als mittlerweile zentrales globales Netz kann man aus informationstechnischer Sicht als ein Set untereinander verknüpfter, im Grundsatz dezentral organisierter, aber nach bestimmten Standards und einheitlichen (Meta-)Protokollfamilien arbeitender Netze und Rechner beschreiben. Es ist insofern kein Medium, sondern eher eine vielschichtige ____________________ 3 S. etwa Barassi/Treré, Does Web 3.0 come after Web 2.0? Deconstructing theoretical assumptions through practice, new media & society 14 (2012), S. 1269 (1273 ff.). 4 Soweit die technische Entwicklung hervorgehoben wurde, sah man in dieser Integration eines der zentralen Charakteristika der »Informationsgesellschaft«. Grundlegend Nora/Minc, Die Informatisierung der Gesellschaft, 1979, S. 40 ff.; Bell, The Social Framework of the Information Society, in: Dertouzos/ Moses (eds.), The Computer Age: A Twenty-Year View, 1979, S. 163 (175 f.). 5 Dieses Bild hat insbesondere Denkmuster und Konzeptionen im Bereich des Datenschutzes nachhaltig beeinflusst. Marion Albers 12 Infrastruktur, die die Grundlage für unter anderem verschiedene Medienformate bietet.6 Selbst aus technischer Sicht wäre ein statisches Bild des Internets angesichts des Spektrums und des schnellen Fortschritts der involvierten Technologien allerdings verfehlt. Auch vernetzt es keineswegs pauschal »alles mit allem«. Im Gegenteil ist es, wie das Deep Web oder das Darknet zeigen7, durch heterogene Verknüpfungsmuster und verschiedenartige Zugänglichkeitsmechanismen gekennzeichnet. Aus sozialwissenschaftlicher Sicht stellt sich das Internet als ein soziotechnisches Arrangement dar. Soziale Beziehungen stehen im Mittelpunkt und darüber vermittelt erschließen sich technische Grundlagen.8 Das Bild verflüssigt sich noch mehr. Am Anfang stand das Arpanet – ein von der Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA), einer Behörde des Verteidigungsministeriums der Vereinigten Staaten, eingerichtetes Netz von Rechnern, das für das Ministerium arbeitende Institutionen an verschiedenen US-amerikanischen Universitäten miteinander verband.9 Im Zuge der Forschungen, die, neben anderen Zielen, die über das Arpanet laufende Kommunikation effektiver und sicherer machen sollten, entstanden bis heute maßgebliche Modelle und Techniken. Dazu gehören die Übermittlung von Daten in Form aufgeteilter und wieder zusammengesetzter Datenpakete, das DoD- Schichtenmodell, in dem die Netzzugangs-, die Internet-, die Transportund die Anwendungsschicht relativ unabhängig voneinander jeweils bestimmte Funktionen mit Hilfe je eigener Codes und Protokolle erfüllen, und die schrittweise etablierte Netzwerkprotokollfamilie TCP/IP10. Leis- ____________________ 6 Die Beschreibung hängt vom Begriff des Mediums ab, vgl. dazu die Beiträge aus medienphilosophischer und -soziologischer Sicht in Münker/Roesler (Hrsg.), Was ist ein Medium?, 2008. In pauschaler Annäherung wird »das« Internet des Öfteren als Medium bezeichnet. Genauere Analysen erfordern aber stärkere Auffächerungen und Differenzierungen. 7 S. dazu Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel, Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken, in diesem Band, S. 395 ff. 8 Vgl. Tsatsou, Internet Studies. Past, Present and Future Directions, 2014, S. 2 ff. Selbst wenn man einen informationstechnischen Zugriff wählt, müssen Genese und Ausprägungen in gesellschaftliche Zusammenhänge eingebettet werden, s. o. im Text dieses Punktes. 9 Näher Gillies/Cailliau, How the Web was Born: The Story of the World Wide Web, 2000, S. 11 ff.. S. außerdem Abbate (Fn. 2), S. 7 ff., die insgesamt betont, dass die Entwicklung des Internets nur durch das Zusammenwirken vielfältiger Beiträge unterschiedlicher Akteure an verschiedenen Stellen vor dem Hintergrund bestimmter sozialer Rahmenbedingungen möglich war. 10 Transmission Control Protocol und Internet Protocol. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 13 tungsfähige Mechanismen wie das System der IP-Adressen und Domainnamen konnten darauf aufbauen. Zudem konnten bis dahin verstreute lokale Netze zusammengeschlossen werden. Und nicht zuletzt ermöglichten die Differenzierung in funktional spezifizierte Schichten und die Dezentralität begünstigenden Organisationsmuster einen dynamischen Fortschritt. Der nächste zentrale Sprung war die Entwicklung der technischen Grundelemente des World Wide Web am Kernforschungszentrum CERN. Grundidee des Web war es, im Rechnernetz gespeicherte Texte oder Dokumente im Rahmen eines Client-Server-Modells mittels geteilter (Meta-) Protokolle und Sprachen verfügbar zu machen und zudem in nichthierarchischer Weise über Hyperlinks zu vernetzen.11 Ein Browserprogramm, das auf einem lokalen Rechner, etwa einem Personal Computer, installiert ist, vermittelt die Anfragen des Nutzers an den Webserver, sorgt für die technische Interpretation der dort abgelegten Webseiten, ermöglicht das Surfen über Hyperlinks und stellt die Seiten in einem lesbaren Format auf dem jeweiligen Rechner dar. Als wichtige Bausteine dieser Architektur wurden die Webseiten eindeutig identifizierende Adresse12, das Übertragungsprotokoll HTTP13 und die Textauszeichnungssprache HTML14 eingeführt. Dass der Code für das erste, noch rudimentäre Browserprogramm und weitere Software in den Jahren 1990 und 1991 öffentlich unter »info.cern.ch« lizenzfrei zur Verfügung gestellt und außerdem in Foren verbreitet wurden15, trug zur schnellen Ausdehnung des World Wide Web bei. Aber auch die einfache Bedienbarkeit, die Hy- ____________________ 11 Berners-Lee/Cailliau, WorldWideWeb: Proposal for a HyperText Project, 1990, https://www.w3.org/Proposal.html. 12 URL (Uniform Resource Locator). 13 Hyper Text Transfer Protocol, das eine Reihe von Leistungen erbringt und die Übertragung unterschiedlicher Datenformate ermöglicht, s. dazu Berners- Lee/Cailliau/Groff, The world-wide web, Computer Networks and ISDN Systems 25 (1992), 454 (457). 14 Hypertext Markup Language (HTML), s. dazu Berners-Lee/Cailliau/Luotonen/ Nielsen/Secret, The World-Wide Web, Communications of the ACM 1994, 76 (78 f.). Die Dokumente auf den Servern können auch in anderen Formaten gespeichert sein; es genügt, dass sie im Übertragungsprozess mittels anderweitiger Programme in html transferiert werden können. Die nähere Darstellung auf dem lokalen Rechner wiederum bestimmen Browser und Darstellungssprachen. Sämtliche Sprachen werden permanent weiterentwickelt. 15 Vgl. Naughton, A Brief History of the Future: The Origins of the Internet, 2000, S. 241; Gillies/Cailliau (Fn. 9), S. 202 ff., bes. 209 f. Marion Albers 14 pertextualität, die eine schnelle Verknüpfung von Webseitentexten und Kommunikationsmuster jenseits der Linearität ermöglicht16, und die später hinzukommende Multimedialität machten es attraktiv. Das sich in der Folgezeit relativ schnell erweiternde Netz wurde in dieser ersten Phase vor allem für den Datentransfer, für den Nachrichtenaustausch per e-mail und für Präsentationen auf statischen, wenn auch untereinander verlinkten Webseiten genutzt. Es war weit verbreitet, das Internet und die Internetkommunikation zu beschreiben, als handele es sich um eine eigenständige Sphäre, den »Cyberspace«, eine »virtuelle« in Abgrenzung zur »wirklichen« Realität.17 Internetrecht schien ein neues und zugleich abgegrenztes Rechtsgebiet zu sein. Die Aufmerksamkeit richtete sich auf punktuell herausstechende praktische Probleme, etwa auf Fragen der Nutzung markanter Domainnamen18 oder der verfassungs- und strafprozessrechtlichen Einordnung von e-mails. In der zweiten Phase seit Mitte der 1990er Jahre hat sich die Entwicklung deutlich dynamisiert. Mit dem quantitativen Wachstum der im World Wide Web verknüpften Webseiten etablierten sich Suchmaschinen. Deren Selektions- und Vermittlungsleistungen wurden schnell so unverzichtbar, dass sie – mit Verzerrungen, die unter dem Stichwort »Suchmaschinen- Bias« diskutiert werden19 – die Rolle von gate-keepern besetzten. Mittlerweile tragen sie auch wegen weiterer Aktivitäten in erheblichem Umfang zur Konstruktion gesellschaftlichen und individuellen Wissens bei.20 Ab Anfang der 2000er Jahre beginnt mit Tauschbörsen und den ersten Sozialen Netzwerken über Videoportale bis hin zu Blogs das Web 2.0, das ____________________ 16 Vgl. dazu Sandbothe, Interaktivität – Hypertextualität – Transversalität. Eine medienphilosophische Analyse des Internet, in: Münker/Roesler (Hrsg.), Mythos Internet, 1997, S. 56 (68 ff.). 17 Frühzeitig kritisch dazu Münker, Was heißt eigentlich: »virtuelle Realität«? Ein philosophischer Kommentar zum neuesten Versuch der Verdopplung der Welt, in: Münker/Roesler (Fn. 16), S. 108 (bes. 115 ff.). 18 Vgl. mit Nw. aus der damaligen Rspr. Erd, Probleme des OnlineRechts. Teil I: Probleme der Domainvergabe und -nutzung, KJ 2000, 107 (112 ff.). 19 S. z. B. Introna/Nissenbaum, Shaping the Web: Why The Politics of Search Engines Matters, The Information Society 16 (2000), 169 ff.; Tavani, Search Engines and Ethics, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2016 Edition), https://plato.stanford.edu/archives/fall2016/entries/ethics-search/, Punkt 3.1. 20 Hinman, Searching Ethics: The Role of Search Engines in the Construction and Distribution of Knowledge, in: Spink/Zimmer (Eds.), Web Search: Multidisciplinary Perspectives, 2008, S. 67 (69 ff., 75). Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 15 »Mitmach-Internet«.21 Kennzeichen ist die relative Flexibilisierung der in der Kommunikation eingenommenen Rollen22, die sich im Schlagwort der »Prosumer« und in der wachsenden Relevanz nutzergenerierter Inhalte widerspiegelt. Neben den Suchmaschinen prägen vor allem Soziale Netzwerke neue Öffentlichkeiten.23 Am Ende der Dekade ist zudem das mobile Internet Realität. Nicht nur wird der Zugang zum Internet prinzipiell ortsunabhängig. Es entsteht auch eine Fülle neuer Anwendungen, die auf Smartphones oder Tablets zugeschnitten sind. Deren Hersteller richten mit »App-Stores« Plattformen ein, auf denen unterschiedlichste Anbieter ihre mehr oder weniger aufwändig erstellten Anwendungsprogramme gegen Entgelt oder kostenlos zur Installation auf den Endgeräten anbieten können. Man mag dieses Arrangement als Win/Win-Situation beschreiben, und jedenfalls führt es zu einem geradezu explosionsartig wachsenden Angebot an Apps aller Art. Diese tragen inzwischen zum Gesamtbild des Internets bei und ziehen eine Reihe von Rechtsfragen nach sich. Gesundheits-Apps sind hier ein viel diskutiertes Beispiel.24 Wie breit und wie tief das Internet nunmehr in der Gesellschaft verankert ist, zeigt sich auch, aber keineswegs allein anhand quantitativ messbarer Nutzungsindikatoren. Entscheidend sind die zahlreichen qualitativen Veränderungen der Kommunikation in der Gesellschaft oder in Teilsystemen, die man nur noch beispielhaft anreißen kann. »Digitalisierung« wird zu einem Schlagwort, das weit über die ursprünglich informationstechnische Bedeutung hinaus auf den gesellschaftlichen, kulturellen oder ökonomischen Wandel zielt.25 Nationalstaatliche Territorialkonzepte müssen ____________________ 21 Dazu viel zitiert und aus spezifischer Perspektive O´Reilly, What Is Web 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software, 2005, http://www.oreilly.com/pub/a/web2/archive/what-is-web-20.html. 22 Dazu statt vieler Münker, Emergenz digitaler Öffentlichkeiten. Die Sozialen Medien im Web 2.0, 2009. 23 Ausf. Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 2016. 24 Dazu Urs-Vito Albrecht, Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps, in diesem Band, S. 417 ff. 25 Zu einigen der Bedeutungsdimensionen Würkert/Klafki/Winter, Digitalisierung und öffentliches Recht, in: Klafki/Würkert/Winter (Hrsg.), Digitalisierung und Recht, 2017, S. 1 (3 ff.). S. außerdem die Ausführungen und das Maßnahmenbündel in: Bundesregierung, Digitale Agenda 2014 bis 2017, Berlin 2014; Bundesregierung, Legislaturbericht Digitale Agenda 2014 bis 2017, Berlin 2017; beide abrufbar unter https://www.digitale-agenda.de/Webs/DA/DE/ Home/home_node.html. S. außerdem die eher informationstechnisch akzentuierten, aber auch die Vielfalt aufzeigenden Beiträge in Neugebauer (Hrsg.), Digitalisierung. Schlüsseltechnologien für Wirtschaft und Gesellschaft, 2018. Marion Albers 16 neu eingebettet werden, weil eine Überschreitung territorialer Grenzen in den Kommunikationsprozessen wegen der Datenübertragungsverläufe oder wegen der denkbaren Beteiligten stets angelegt ist. Massenmedien werden durch neue Kommunikationsformate ergänzt, wenn nicht sogar als solche abgelöst. Die ehemals als gemeinsam geteilt unterstellte Kommunikationsbasis erodiert, und das gilt unabhängig davon, ob man das Internet mit »filter bubble«26-Mechanismen verbindet oder die Sicht vertritt, es habe noch nie einen so weit reichenden Zugang zu anderen Meinungen gegeben. Auch wenn und gerade weil das Internet keineswegs nicht vergisst, verändert sich das gesellschaftliche »Gedächtnis«.27 Provider, Suchmaschinen-, Plattform- und Soziale Netzwerke-Betreiber entwickeln sich, gefördert durch Mechanismen wie Lock-in-Effekte, zu neuen mächtigen Akteuren. Im Wirtschaftssystem ist das Internet Produkt und Faktor zunehmender ökonomischer Globalisierung und internationaler Arbeitsteilung.28 Spätestens seit dem Web 2.0 wird es zudem Grundlage einer Vielzahl neuer Geschäftsmodelle und unter anderem der »shareconomy«.29 Informationen und Daten werden als ökonomische Güter konzipiert; Daten werden »zum Rohstoff einer neuen Ökonomie«30. Infolge der Charakteristika von Informationen und Daten sowie der Digitalisierung, die das Speichern, Kopieren und Verbreiten von Daten einfach macht, entstehen neue Wertschöpfungsmuster, aber auch zahlreiche Konflikte. Das Urheberrecht, ehemals ein Rechtsgebiet für wenige Expertinnen, avanciert zu einem Brennpunkt gesellschaftlicher Auseinandersetzungen darüber, inwieweit das freie Teilen von Filmen und Musik oder deren Benutzung für neue ____________________ 26 Populär geworden: Pariser, The Filter Bubble: What the Internet Is Hiding from You, 2011. 27 Übergreifender dazu etwa Assmann, Formen des Vergessens, 2016; s. außerdem Schimke, Vergessen als neue Kategorie im Recht, in: Autengruber/Bertel/Drexel/Sanada/Schramek (Hrsg.), Zeit im Recht – Recht in der Zeit, 2016, S. 87 (87 ff.). 28 Fuchs, Internet and Society. Social Theory in the Information Age, 2008, S. 154 ff. 29 Dazu Vanessa Zoltkowski, Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy, in diesem Band, S. 291 ff. S. außerdem die Beiträge in Aufderheide/Dabrowski (Hrsg.), Digitale Wirtschaft und Sharing Economy, 2017. 30 So Hessische Landesregierung, Strategie Digitales Hessen, hrsg. v. Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Landesentwicklung, 2016, https://www.digitalstrategie-hessen.de/img/Digitalstrategie_Hessen_2016_ ver1.pdf, S. 2. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 17 Werke legitim ist.31 Im politischen System kann das Internet einerseits unter bestimmten Umständen die Möglichkeiten der Ausübung zentralisierter Macht steigern, andererseits neue Möglichkeiten demokratischer Partizipation eröffnen, seien es digitale Öffentlichkeiten und darauf gestützte politische Bewegungen, seien es direktere Kommunikationskanäle zwischen Politik und Öffentlichkeit.32 Diese vielschichtigen Entwicklungen führen dazu, dass sich sehr viele Rechtsfragen in Internetkonstellationen stellen, ohne dass die überkommenen rechtlichen Konfliktlösungen unter jedem Aspekt Modifikationen erforderten. Gleichzeitig steht das Recht vor zahlreichen neuen Herausforderungen. Die sich gegen das Web 2.0 abgrenzenden Beschreibungen des Web 3.0 in Gestalt eines »semantischen Webs« und des Web 4.0, der internetvermittelten Vernetzung der Dinge, laufen nahezu parallel und teilweise miteinander verflochten. Bei dem »semantischen Web« geht es um Programmabläufe, die – mittels komplexer Programmarchitekturen und Metadatenzuordnungen, maschinenunterstützten Lernens und künstlicher Intelligenz – die Bedeutung von Daten in kontextualen Bezügen erfassen sollen. Darüber hinaus gehört es zu den ambitionierten Zielen, »Kontextmechanismen« im Sinne unterschiedlicher übergreifender Anforderungen in sozialen Situationen abzubilden und entsprechend passende Wissensgrundlagen zur Verfügung zu stellen: »The kinds of social machines we are proposing must have an ability to be able to appropriately apply different policies in different situations, based on their use contexts.«33 Das künftige Web, so hoffen Visionen, liefert verschiedensten Kommunikationszusammenhängen eine gemeinsam geteilte Infrastruktur, deren technische Architektur dafür sorgt, dass nicht nur eine Vielzahl an relevanten Daten zur Verfügung steht. Vielmehr sollen etwa auch die für wissenschaftliche Diskurse charakteristischen konfligierenden Deutungen von Informationsgrundagen transparent oder rechtliche Anforderungen an die ____________________ 31 Dazu Frédéric Döhl, Bearbeitungsrecht in Bewegung: Zum Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen im Lichte des Metall-auf-Metall-Rechtsstreits, in diesem Band, S. 269 ff. 32 Tsatsou (Fn. 8), S. 72 ff. 33 Hendler/Berners-Lee, From the Semantic Web to social machines: A research challenge for AI on the World Wide Web, Artificial Intelligence 174 (2010) 156 (158). Marion Albers 18 Datenzugänglichkeit, -qualität und -nutzung gewahrt werden. Das Web 3.0 soll Potenziale für eine neue Sozialität freisetzen.34 Mit solchen Ideen ist das »Internet der Dinge«35 teilweise verschränkt. Unter technischen Aspekten beschreibt dieses bündelnde Schlagwort die Vernetzung unterschiedlichster physischer Objekte mit dem Internet und darüber vermittelt auch untereinander mit Hilfe einer Reihe ergänzender (und auch außerhalb des Internets einsatzfähiger36) Techniken und Instrumente, etwa der RFID-Technik37, speziellen Sensortechniken, Chiptechniken oder Energieversorgungstechniken.38 Über die Vernetzung der Dinge wird seit langem diskutiert. Populär geworden ist das Bild eines Kühlschranks, der fehlende Lebensmittel selbsttätig bestellt. So sehr dies ein Beispiel für das »Internet der Dinge, die wir nicht brauchen«39 sein mag und jedenfalls die Relevanz sozialer Praktiken deutlich macht, so sehr zeichnet sich eine zunehmende Vernetzung an Beispielen aus der Lebensund Arbeitswelt doch auch ab: Smart Glasses40, Wearable Computing, medizinische Mess- und Auswertungsgeräte, Smart Houses, vernetzte Produktionsprozesse und automatisiert oder autonom fahrende Autos41 sind keine praxisfernen Fiktionen mehr. Nicht selten sollen Techniken und ____________________ 34 Hendler/Berners-Lee (Fn. 33), S. 158 ff. 35 Der Begriff »Internet of Things« (IoT) wird auf Kevin Ashton zurückgeführt, der damit die Vision eines gerade hinsichtlich der Datenverarbeitung relativ autonom operierenden Systems vernetzter Rechner und Dinge bezeichnete: That »Internet of Things« Thing, RFID Journal 1999, http://www.itrco.jp/ libraries/RFIDjournal-That%20Internet%20of%20Things%20Thing.pdf. 36 Dieses breite, auch internetunabhängige Einsatzspektrum wird meist mit dem Begriff »ubiquitous computing« oder »pervasive computing« beschrieben. 37 Radio Frequency Identification, eine auf Hochfrequenz basierende Datenübertragung zwischen Chips und Lesegeräten. 38 Zu den vielfältigen »enabling technologies« grundlegend und aus der Anfangszeit Mattern, Die technische Basis für das Internet der Dinge, in: Fleisch/Mattern (Hrsg.), Das Internet der Dinge, 2005, S. 39 (44 ff.); aus jüngster Zeit s. etwa die Beiträge in Yager/Pascual Espada (Eds.), New Advances in the Internet of Things, 2018. 39 S. in kritisch-ironischer Absicht Bogost, Das Internet der Dinge, die wir nicht brauchen, in: Sprenger/Engemann (Hrsg.), Internet der Dinge: Über smarte Objekte, intelligente Umgebungen und die technische Durchdringung der Welt 2015, S. 89 (89 ff.). 40 Dazu Thomas Schwenke, Rechtsprobleme der Nutzung von Smart Glasses und Smart Lenses im öffentlichen Raum, in diesem Band, S. 469 ff. 41 S. hierzu Janusch Skubatz, Wenn der Fahrer nicht lenkt – die Datafizierung des Autofahrens als Herausforderung für den Datenschutz, in diesem Band, S. 431 ff. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 19 Internetprozesse dabei im Hintergrund wirken, möglichst unauffällig in Handlungsabläufe integriert werden, allgegenwärtig und gleichzeitig unsichtbar sein.42 Weitergedacht birgt das »Internet der Dinge«, wenn man die wachsenden Speicher-, Verarbeitungs- und Auswertungsfunktionalitäten im Zusammenhang mit Cloud Computing, Big Data Analytics- Methoden oder künstlicher Intelligenz hinzunimmt43, das Potenzial einer fundamentalen Veränderung der Gesellschaft. Das reicht bis in die Ontologie und bis in Selbstverständnis und Selbstbeschreibungen hinein.44 Dies gilt umso mehr mit Blick auf die Zukunftsszenarien des »Internet of Bodies«. Die Vision lautet, dass Implantate von smart lenses über memory chips bis hin zu brain-to-brain-interfaces den Körper technisieren und die Menschen darüber »unmittelbar« mit dem Internet vernetzen. Mit Blick auf die bereits gegenwärtig beobachtbare Konvergenz von Bio-, Gen-, Neuro- und Informationstechniken sind selbst weit reichende Visionen keineswegs vollkommen unrealistisch. Gesellschaft und Individuen stehen vor fundamentalen neuartigen Fragen.45 Das jetzt bereits treffende Schlagwort »onlife«46 erhielte noch einmal ganz neue Dimensionen. III. Diversifizierung rechtlicher Regulierung Aus den Anfängen des Internets stammt die Vorstellung, es sei ein rechtsfreier Raum. Um dies richtig zu verstehen, muss man freilich differenzieren. Hinsichtlich der Bezugsebenen betrifft dies nicht die immer schon regulierte und regulierungsbedürftige Ebene der Netze, sondern die Kom- ____________________ 42 S. dazu – mit Hinweisen auf daraus resultierende Probleme, insbesondere Privatheitsrisiken – das White Paper des Forums »Privatheit und selbstbestimmtes Leben in der digitalen Welt«, Das versteckte Internet: Zu Hause – Im Auto – Am Körper, 2015. 43 S. zum Überblick, auch über verschiedene Einsatzfelder, die Beiträge in: Dey/ Hassanien/Bhatt/Ashour/Satapathy (Eds.), Internet of Things and Big Data Analytics Toward Next-Generation Intelligence, 2018. 44 S. auch Sprenger/Engemann, Im Netz der Dinge, in: dies. (Fn. 39), S. 7 (11 f., 24 ff.). 45 Vgl. dazu Mats Andresen, Von Cyborgs und Brainhacks: Der Schutz des technisierten Geistes, in diesem Band, S. 491 ff.; Albers, Grundrechtsschutz und Innovationserfordernisse angesichts neuartiger Einblicke und Eingriffe in das Gehirn, in: Lindner (Hrsg.), Die neuronale Selbstbestimmung des Menschen: Grundlagen und Gefährdungen, 2016, S. 63 (bes. 72 ff.). 46 Hildebrandt (Fn. 1); Floridi (Fn. 1). Marion Albers 20 munikation auf der Anwendungsebene. Außerdem sind die Kontexte ganz unterschiedlich: Manchmal findet sich der anarchistische Beiklang, dass das staatliche Recht im »Cyberspace« keinen Platz hat, weil die Internetgemeinschaft sich eigene (Rechts-)Regeln gibt: »Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. […] We are forming our own Social Contract.«47 Ähnliche Ideen gibt es in der Geschichte der Kryptowährungen. Manchmal klingt aber auch eine unregulierte Sphäre an, in der eine ungebremste Durchsetzung egoistischer Interessen möglich ist. Aussagen, das Internet sei ein »rechtsfreier Raum«, können im Sinne einer Feststellung oder einer befürwortenden oder kritischen Wertung gemeint sein. Rechtliche Regulierung hat es freilich auf bestimmten Ebenen und in bestimmten Hinsichten immer schon gegeben. Spätestens seit der zweiten Entwicklungsphase des Internets sind Umfang und Reichweite der Regulierungserfordernisse insofern deutlich, als Rahmenbedingungen oder Konfliktlösungen ebenso durch Recht gewährleistet werden müssen wie in Konstellationen außerhalb des Internets. Während die rechtlichen Annäherungen zu Beginn zwischen der Sicht, Internetkonstellationen benötigten vollkommen neue Regelungen, und der These, das Internet schaffe keine neuen Rechtsprobleme, schwankten48, hat sich der Zugriff mittlerweile breit diversifiziert. Das gilt nicht zuletzt mit Blick auf die verschiedenen Funktionen des Rechts. Diese reichen von der Ausgestaltung bestimmter Ansprüche/Pflichten-Beziehungen bis zur Gewährleistung von Infrastrukturen oder, unter anderem Bezugspunkt, vom nachträglichen Ausgleich erkannter Konflikte bis zur vorausschauenden Regulierung befürchteter Risiken. Für das Recht sind keineswegs nur bereits etablierte Praktiken, sondern auch Zukunftsszenarien und -visionen relevant. Angesichts der beobacht- und erwartbaren Entwicklungen des Internets ist das Recht mittlerweile vielfältig gefordert, in all seinen Strängen tangiert und wird längst selbst in bestimmtem Umfang transformiert. ____________________ 47 Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace, https://www.eff. org/cyberspace-independence. 48 Vgl. einerseits Hoeren, Internet und Recht – Neue Paradigmen des Informationsrechts, NJW 1998, 2849 (2849 ff.), andererseits Mayer, Recht und Cyberspace, NJW 1996, 1782 (1785 ff.); Roßnagel, Weltweites Internet – globale Rechtsordnung?, MMR 2002, 67 (68 f.). Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 21 Auch wenn es deswegen »das« Internetrecht als ein Rechtsgebiet, das sich sinnvoll zu einer Einheit verklammern ließe, nicht gibt, kann man bestimmte Querschnitts- und Grundsatzfragen, Bereiche und Aspekte hervorheben, die eng mit dem Internet verbunden sind oder besonders deutlich durch dessen Spezifika geprägt werden. In konkreten Feldern lautet die Frage im Übrigen nicht, ob man vollständig neue oder umgekehrt gar keine neuen Regelungen braucht. Die Herausforderung vieler Fälle, etwa des »spickmich«-Falls49 oder der Online-Archiv-Fälle50, besteht vielmehr darin zu entscheiden, ob, an welchen Stellen und inwieweit eine Konstellation durch internetspezifische Charakteristika in rechtserheblicher Weise geprägt wird und inwiefern man welche darauf zugeschnittenen neuen Lösungen braucht. IV. Schlüsselprobleme für das Recht 1. Querschnitts- und Grundsatzfragen Zu den Querschnittsfragen, die aufgrund der Entwicklung des Internets besonders relevant werden, gehört unter anderem, dass nationalstaatliche Territorialgrenzen in Gestalt physischer Grenzen an Bedeutung verlieren. Die Infrastruktur des Internets ist sowohl global als auch dezentral angelegt. Nicht nur tauchen neue Akteure auf, wie etwa die für die Verwaltung und Koordinierung des Domain Name System verantwortliche ICANN51; es bilden sich auch vielen Hinsichten notwendig eigenständige Regulierungs- und Selbstregulierungsmuster heraus. Das in diesem Rahmen oft auftauchende Stichwort »Internet-Governance« umreißt unterschiedlich akzentuierte Konzepte, die diese neuen Formen und Regulierungsmuster mit Hilfe komplexer Ansätze einfangen sollen.52 Auch die Aktivitäten im Internet überschreiten Grenzen, sei es im Hinblick auf die Wege, die die übermittelten Datenpakete nehmen, sei es im Hinblick auf Serverstandorte ____________________ 49 Dazu BGH, Urt. v. 23.06.2009, Az. VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328; Anna Schimke, Das Medienprivileg als Koordinationsmechanismus. Zum Verhältnis von Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet, in diesem Band, S. 155 (168 ff.). 50 Dazu gründlich Théry, Online-Archive aus verfassungsrechtlicher Sicht, 2016. 51 Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. 52 Umfassender hierzu Robin Schneller, Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets, in diesem Band, S. 343 ff. Marion Albers 22 einerseits und Abruforte andererseits, sei es im Hinblick auf grenzüberschreitende Kommunikationen zwischen Internetnutzern. Oft muss neu beantwortet werden, nach welchen Kriterien sich die Anwendbarkeit nationalstaatlichen oder auch supranationalen Rechts richtet und wie man die Durchsetzbarkeit des anwendbaren Rechts sicherstellt. Die Anwendbarkeit des Rechts betrifft ganz verschiedene Felder: Für die Telekommunikationsüberwachung durch den Bundesnachrichtendienst erscheinen überkommene territoriale Kriterien angesichts der Datenübermittlungswege als Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit oder Nicht-Anwendbarkeit des G 10 obsolet.53 Die Suchmaschinenergebnislisten, die Google produziert, hat der EuGH dem Anwendungsbereich der europäischen Datenschutzrichtlinie unterstellt, denn das Suchmaschinengeschäftsmodell sei untrennbar mit dem Zuspielen von Werbung verbunden, so dass die Verarbeitung der bei einer Suche anfallenden personenbezogenen Daten im Rahmen der Tätigkeiten der für die Werbeflächenvermarktung zuständigen spanischen Niederlassung der in den USA sitzenden Google Inc. erfolge.54 Für Verbraucherverträge im E-Commerce ist mit dem Ziel des Verbraucherschutzes in der Europäischen Union festgehalten, dass nicht der regelmäßige Aufenthalts- oder Niederlassungsort eines ausländischen Online-Händlers maßgeblich ist, sondern das Recht des Staates gilt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Händler seine Geschäftstätigkeit auch auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in diesen Tätigkeitsbereich fällt.55 Die Durchsetzbarkeit des anwendbaren Rechts ist ein gleichermaßen vielschichtiges Problem.56 Dafür und für möglichst effiziente Konfliktlösungen werden teilweise neue For- ____________________ 53 Vgl. die auf mehreren Gründen beruhende nähere Regelung des Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienstes v. 23.12.2016, BGBl. I, S. 3346, und die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BTDrucks. 18/9041, S. 1, 22 ff. 54 EuGH (Große Kammer), Urt. v. 13. 5. 2014, C-131/12, abrufbar unter curia. europa.eu, Rn. 55 ff. 55 Vgl. Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I). Zu den Anforderungen an eine Rechtswahlklausel s. EuGH, Urt. v. 28. 6. 2016, C-191/15, abrufbar unter curia.europa.eu. 56 Dazu mit Blick auf das Datenschutzrecht Veit, Enforcing Data Protection Rights on the Internet – The European Approach under the GDPR, in: Albers/ Sarlet (Eds.), Personality and Data Protection Rights on the Internet. Brazilian- German Approaches, 2018, i. E. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 23 men entwickelt, etwa die Online Dispute Resolution im Bereich des E- Commerce.57 Querschnittsartig taucht mit dem Internet die Notwendigkeit der Einbeziehung anderer Disziplinen bei der Entwicklung oder Umsetzung des Rechts auf. Sie besteht auch anderweitig, im Zusammenhang mit dem Internet aber in noch gesteigertem Umfang. Das ist offensichtlich mit Blick auf die Technikwissenschaften. So ist die Netzregulierung ohne eine kompetente Beantwortung technischer Vor- und Begleitfragen ebenso wenig möglich wie die immer wichtiger werdende Gewährleistung der IT- Sicherheit. Der Datenschutz erfordert, soll er angemessen gestaltet und umsetzbar sein, eine erhebliche technische Kompetenz. Das Erfordernis, Technikwissenschaften angemessen einzubeziehen, ist seit längerem anerkannt. Inzwischen ist das Internet zudem Gegenstand zahlreicher sozialwissenschaftlicher Analysen. Und insoweit gilt ebenfalls, dass das Recht darauf angewiesen ist, deren Erkenntnisse passend zu rezipieren. In kombinatorischer Form braucht man etwa für datenschutzgerechte Organisationsgestaltungen, für Elemente des kommenden »Internet der Dinge«, für »Big-Data«-Anwendungen oder für das Fahren in automatisierten oder autonomen Fahrzeugen multi- und transdisziplinäre Technikfolgenabschätzungen, die Szenarien entwerfen und Gestaltungsoptionen aufzeigen können. Hinsichtlich der Grundsatzfragen wird schnell klar, dass das Internet unter mehreren Gesichtspunkten recht umstandslos zur Kernfrage führt: was ist eigentlich »Recht«? Das gilt unter anderem wegen der eben beschriebenen globalen und grenzüberschreitenden, jedoch zugleich dezentral angelegten Struktur des Internets, die traditionelle nationalstaatliche und hierarchische Rechtsmodelle unterläuft. Aber auch die Komplexität und die Dynamik der mit dem Internet verbundenen technischen und sozialen Entwicklungen verlangen neue Überlegungen, wie man »Recht« denken kann. Stichworte wie »Prozeduralisierung des Rechts« oder »Reflexivität des Rechts«, die man aus dem Umwelt- oder aus dem Biorecht kennt58, sind im Bereich Recht & Netz gleichermaßen wegweisend. Nicht zuletzt tauchen Grundsatzfragen des Verständnisses von Recht auf, wenn ____________________ 57 Gründlich hierzu Jonas Benedikt Böhme, Online Dispute Resolution in der Europäischen Union, in diesem Band, S. 315 ff. 58 Vgl. dazu Albers, Risikoregulierung im Bio-, Gesundheits- und Medizinrecht, in: dies. (Hrsg.), Risikoregulierung im Bio-, Gesundheits- und Medizinrecht, 2008, S. 9 (18 ff.). Marion Albers 24 Entscheidungsabläufe durch komplexere Softwareprogramme gesteuert werden und man das Problem lösen muss, wie man in diesen Programmund Entscheidungsabläufen gewährleisten kann, dass normative Anforderungen eingehalten werden. Wie stellt man sicher, dass das selbstfahrende Auto in einer Konfliktsituation rechtlich richtig operiert? Lassen sich, wie es in rechtstheoretischen Ansätzen gelegentlich behauptet worden ist, Tatbestandsvoraussetzungen, Subsumtionsakte und die Umsetzung von Rechtsfolgen selbst in komplexeren Konstellationen programmieren? Oder verlangt das Recht mehr? Wie also wird man die bereits jetzt absehbaren Formen zukünftiger künstlicher Intelligenz gestalten können und müssen? 2. Ausgewählte Felder und neuartige Rechtsfragen Neben bestimmten Querschnitts- und Grundsatzfragen kann man eng mit dem Internet verbundene oder dadurch geprägte Felder und die darin auftauchenden neuartigen Rechtsfragen herausarbeiten. Scharfe Abgrenzungen sind dabei nur begrenzt möglich; es gibt Überschneidungen und zahlreiche Wechselbezüge. Auf Infrastrukturebene lässt sich zunächst die Regulierung der Telekommunikationsnetze und -dienste hervorheben. Art. 87f Abs. 1 GG gibt sie dem Bund in Form einer Infrastrukturgewährleistungsverantwortung auf. In diesem Rahmen werden bereits eine Reihe neuer Fragen diskutiert: Aktuelle Debatten betreffen die Gewährleistung der Versorgung mit einem »schnellen Internet«. Angesichts der technischen, raumordnerischen, finanziellen und sozialen Voraussetzungen und angesichts verschiedener beteiligter und verantwortlicher Akteure handelt es sich dabei um eine anspruchsvolle Aufgabe.59 Auf Netzebene wird immer noch und immer wieder der offene, chancengleiche und angemessen gestaltete Zugang konkurrierender Anbieter zu Netzen erörtert. Mit der rasanten Ausdehnung der Nutzung des Internets und der benötigten Leistungskapazitäten ist auch die Frage der Netzneutralität ein Dauerthema. Ferner wird mittlerweile viel darüber diskutiert, ob das Internet und be- ____________________ 59 Zum »schnellen Internet« als Ziel s. etwa die Mitteilung der Europäischen Kommission, Eine Digitale Agenda für Europa, 2010, KOM(2010)245 endgültig, Punkt 2.4. Zur aktuellen Debatte um die Breitbandversorgung etwa Reents, Ausbau und Finanzierung einer flächendeckenden Breitbandversorgung in Deutschland, 2016, S. 1 ff. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 25 stimmte Internetangebote zur Grundversorgung zählen und ob es individuelle Rechte auf Teilhabe daran gibt. Solche Rechte werden keineswegs nur auf die Gewährleistung eines Internetzugangs als solchem bezogen.60 Sie werden auch im Hinblick auf die Vermittlung notwendiger Fähigkeiten des Umgangs mit dem Internet oder auf die Vermittlung einer »Medienkompetenz« thematisiert.61 Der Infrastrukturebene zuordnen kann man nicht zuletzt Probleme der Sicherheit der Informationstechnik. Dass zu den Folgen des Internets eine in bestimmten Hinsichten gesteigerte Verletzlichkeit der Gesellschaft gehört62, ist inzwischen im gesellschaftlichen Bewusstsein angekommen. Auf der Ebene der Internetangebote und hinsichtlich der jeweiligen Akteure standen zunächst Provider, Intermediäre und sonstige Anbieter von Telemediendiensten im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit. Es ging um bestimmte Rahmenbedingungen, etwa um Regelungen zur Verantwortlichkeit für eigene oder usergenerierte Inhalte. Zugleich musste die Regulierung von Internetangeboten mit den traditionellen Rechtsregimen bei Presse und Rundfunk abgestimmt werden. Mit der Fortentwicklung des Internets fächern sich einschlägige Fragen, sei es hinsichtlich der Regulierung von Suchmaschinen63 oder Sozialen Netzwerken, sei es hinsichtlich der Regulierung zunehmend individualisierter Rundfunkangebote64, weiter auf. Die zunehmend breite und tiefe Verankerung des Internets in der Gesellschaft führt dazu, dass sich die Rechtsfragen in Internetkonstellationen auf sämtliche Felder erstrecken. Akteursspezifische werden um bereichsspezifische Annäherungen ergänzt, dies etwa in den Bereichen öffentliche Meinungsbildung, Politik und Verwaltung, Wirtschaft oder Kriminalität und Kriminalitätsbekämpfung. ____________________ 60 Vgl. Lindner, Die Gewährleistung des Internetzugangs im Grundgesetz, 2014. 61 Europäische Kommission (Fn. 59), Punkt 2. 6; Gonçalves Acioli, Internet Access as a Social Right and the Search for an effective E-Inclusion, in: Albers/Sarlet (Fn. 56), i. E. 62 Frühzeitig problembewusst dazu Roßnagel/Wedde/Hammer/Pordesch, Die Verletzlichkeit der »Informationsgesellschaft«, 1989. 63 Vgl. mit Blick auf den Regulierungsbedarf Gasser/Thurman, Themen und Herausforderungen der Regulierung von Suchmaschinen, in: Machill/Beiler (Hrsg.), Die Macht der Suchmaschinen, 2007, S. 44 ff.; Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation. Rechtliche Anforderungen an Zugangsoffenheit und Transparenz bei Suchmaschinen im WWW, 2005. 64 Dazu Lea Köttering, Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung, in diesem Band, S. 187 ff. Marion Albers 26 Die Veränderungen der gesellschaftlichen Kommunikation und der öffentlichen und individuellen Meinungsbildung haben viele Facetten. Die Erosion der traditionellen Massenmedien und der Funktionswandel des Journalismus65 werden ebenso intensiv diskutiert wie der internetbedingte Wandel von Erinnern und Vergessen66 oder die Involvation von Social Bots in Meinungsbildungsprozesse67. Zu den aktuell geläufigen Schlagworten, die einen internetbedingten Wandel der Kommunikation artikulieren, zählen »Fake News« und »Hate Speech«. Dass mit Sprache immer auch gehandelt wird, ist aus sozialwissenschaftlicher und linguistischer Sicht geradezu selbstverständlich.68 Im Recht klingt dagegen manchmal noch die aus dem Anfang des 19. Jahrhunderts stammende Unterscheidung zwischen einer Handlungssphäre, in der Aktivitäten die Rechte anderer verletzend treffen können, und einer »Geistes«sphäre, in der sich Wirkungen auf eine »rein geistige« Auseinandersetzung beschränken und deswegen nur in begrenztem Umfang verletzend wirken können, nach. Inwiefern man hier vielschichtigere Ansätze braucht, wie weit die Meinungsfreiheit reicht und zu welchen Ergebnissen man in Abwägungen mit anderweitigen Schutzgütern gelangt, ist unter Internetbedingungen ein ebenso relevanter Fragenkomplex wie das neuartige Problem, ob, wie, inwieweit und mit welchen Folgen man in diesen Zusammenhängen Intermediäre in die Pflicht nehmen kann.69 Darüber hinaus gibt es weitere viel ____________________ 65 Dazu etwa Ingold, Digitalisierung demokratischer Öffentlichkeiten, Der Staat 2017, 491 (510 ff.); Neuberger, Alles Content, oder was? Vom Unsichtbarwerden des Journalismus im Internet, in: Hohlfeld/Meier/Neuberger, Innovationen im Journalismus, 2002, S. 43 (43 ff.). 66 S. die Nw. in Fn. 27. 67 S. die Beiträge in: Gehl/Bakardjieva (Eds.), Socialbots and Their Friends. Digital Media and the Automation of Sociality, 2017; außerdem Dankert/Dreyer, Social Bots – Grenzenloser Einfluss auf den Meinungsbildungsprozess?, K&R 2017, 73 (73 ff.); Milker »Social-Bots« im Meinungskampf, ZUM 2017, 216 (216 ff.); Paal/Hennemann, Meinungsvielfalt im Internet, ZRP 2017, 76 (78 f.); Andresen, Meinungsbots: Legitimes Mittel im Wettstreit der Ideen?, 2017, http://rechtundnetz.com/regulierungsfragen-von-meinungsbots/. 68 Konstanze Marx, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik, in diesem Band, S. 37 ff. 69 Ausf. zu den Grundlinien der Rechtsprechung des EGMR und des BVerfG zur Meinungsfreiheit sowie zu dem im Jahre 2017 eingeführten Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) Mathias Hong, Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung, in diesem Band, S. 59 ff. Zu den Pflichten und Ansprüchen, die das Zivil- und das Strafrecht für den zu Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 27 erörterte Fragen. Beispielsweise haben Soziale Netzwerke die Grenzen zwischen Öffentlichkeit und Privatheit verändert. Sehr anschaulich wird dies bei der Diskussion darüber, inwieweit Arbeitnehmer unter diesen Umständen dort ihre Meinung über ihre Arbeitgeber oder über arbeitsbezogene Angelegenheiten äußern dürfen.70 Die umfassende »Verdatung« der Kommunikationen wirft im Übrigen das Problem auf, wie man das vor allem in der Zivilrechtsjudikatur fein ziselierte äußerungsrechtliche Rechtsregime mit dem prinzipiell ebenfalls einschlägigen Datenschutzregime abstimmt.71 Fokussiert man das politische System im engeren Sinne, bietet das Internet neue Kommunikations- und Partizipationsmöglichkeiten. Wahlen über das Internet oder jedenfalls mit Hilfe elektronischer Techniken72 und neuartige Formen partizipativer Demokratie sind häufig diskutierte Themen. Hinsichtlich der Staatsverwaltung lässt sich ein Wandel mit kaum zu überschätzenden Folgen beobachten: in Abgrenzung zum ehemals prinzipiellen Amtsgeheimnis eröffnen nunmehr Transparenzportale und Open Data-Strategien ganz neue Wissens- und Teilhabegrundlagen für die Gesellschaft.73 Aber auch sonst hat der Umbau der Verwaltung hin zu einer digitalisierten Verwaltung begonnen, die weit über die früheren Ideen des E-Government hinausreicht und die Schnittstellen zwischen Verwaltung und Bürger/innen verändern wird.74 ____________________ schärfenden Begriff »Hate Speech« hergeben, Janina Lehmann, Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung, in diesem Band, S. 89 ff. 70 Christian Frerix, Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund, in diesem Band, S. 127 ff., beantwortet die in diesem Kontext auftauchenden Rechtsfragen fundiert und differenziert. 71 Näher hierzu, unter besonderer Berücksichtigung des datenschutzrechtlichen Medienprivilegs, Schimke (Fn. 49), S. 155 ff. 72 Dazu Lasse Ramson, Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze, in diesem Band, S. 375 ff. 73 S. ausf. etwa Lederer, Open Data. Informationsöffentlichkeit unter dem Grundgesetz, 2015. Zu Transparenzportalen s. etwa das auf dem Hamburgischen Transparenzgesetz (HmbTG) beruhende Transparenzportal Hamburg, näher http://transparenz.hamburg.de. 74 S. etwa das Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung (E- Government-Gesetz, EGovG) aus dem Jahre 2013 und hierzu Roßnagel, Auf dem Weg zur elektronischen Verwaltung – Das E-Government-Gesetz, NJW 2013, 2710 ff.; oder das Gesetz zur Verbesserung des Onlinezugangs zu Verwaltungsleistungen (Onlinezugangsgesetz – OZG) aus dem Jahre 2017. Zum näheren Überblick s. die Beiträge in Seckelmann (Hrsg.), Digitalisierte Verwaltung – Vernetztes E-Government, 2018. Zum Spektrum staatlichen Infor- Marion Albers 28 Im Bereich des Wirtschaftssystems erfordert der wachsende E- Commerce die rechtliche Klärung und unter Umständen eine besondere Regelung zivilrechtlicher Fragen, die nicht zuletzt dem Schutz der unter Internetbedingungen teilweise besonders gefährdeten Verbraucher Rechnung tragen müssen.75 Viele Internetangebote finanzieren sich allerdings über Werbung statt über Produktkäufe.76 Nicht nur bekommt Werbung deswegen einen besonderen Stellenwert. Sie ist darüber hinaus Anlass zahlreicher Geschäftsmodelle und Unternehmen, die sich auf das Tracking, auf Datenanalysen und auf personalisierte Werbung spezialisieren. Das breite Interessen- und Konfliktspektrum lässt sich besonders anschaulich mit Blick auf das Hase-und-Igel-Spiel zwischen Anbietern von Adblockern und den werbungsfinanzierten Content-Anbietern aufarbeiten.77 Breit gefächert sind auch die zivil- und öffentlich-rechtlichen Fragen, die die über das Internet und Smartphone-Applikationen ermöglichte Shareconomy aufwirft.78 Eine Reihe weiterer neuartiger Rechtsprobleme ist im Zusammenhang mit dem Internet der Dinge zu erwarten. Dabei handelt es sich zum Beispiel um Zurechnungs-, Haftungs- oder Datenschutzfragen.79 Im Feld der Kriminalität und Kriminalitätsbekämpfung kann das Internet Handlungsweisen und Handlungserfolge erleichtern, die altbekannte Straftatbestände verwirklichen. Außerdem tauchen Verhaltensweisen wie »Identitätsdiebstahl« oder Formen des »Hackings« und der Manipulation ____________________ mationshandelns Martini/Kühl, Der informierende Staat als Katalysator der Meinungsbildung im digitalen Zeitalter, DöV 2013, 573 (573 ff.). 75 S. etwa die Übersicht zu spezifischen verbraucherfreundlichen Regelungen des BGB bei Hetmank, Internetrecht: Grundlagen - Streitfragen - Aktuelle Entwicklungen, 2015, S. 80 ff. S. außerdem zur Online Dispute Resolution Böhme (Fn. 57), S. 315 ff. 76 Ioannis Katsivelas, Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker, in diesem Band, S. 207 (209 ff.). 77 Katsivelas (Fn. 76), S. 207 ff.; Karl-Nikolaus Peifer, Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medien- und Wettbewerbsrecht, in diesem Band, S. 249 ff. 78 Zoltkowski (Fn. 29), S. 298 ff., 307 ff. 79 Vgl. die Beiträge in: Bräutigam/Klindt (Hrsg.), Digitalisierte Wirtschaft/Industrie 4.0, Rechtsgutachten der Noerr LLP, 2015. Für automatisiert oder autonom fahrende Fahrzeuge s. auch die Studie von Evas, A common EU approach to liability rules and insurance for connected and autonomous vehicles, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/615635/ EPRS_STU(2018)615635_EN.pdf. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 29 informationstechnischer Systeme auf, bei denen man sich streitet, ob und in welcher Gestalt neue Straftatbestände erforderlich sind.80 Im Übrigen eröffnet das Internet einerseits weit reichende Überwachungsmöglichkeiten. »Vorratsdatenspeicherung« oder »Bundes-Trojaner« lauten die Schlagworte aus heftigen gesellschaftlichen Debatten.81 Zudem kann die Resonanz bestimmter Ermittlungsmethoden erheblich verbessert werden, etwa im Falle einer Öffentlichkeitsfahndung (auch) in Sozialen Netzwerken. Andererseits kann das Internet mit seinen verschiedenen Schichten und über Dienste, die technisch ausgereifte Verschlüsselungen der Internetkommunikationen anbieten, polizeiliche und strafprozessuale Ermittlungen erschweren oder sogar vor unüberwindbare Hindernisse stellen.82 Ob und inwieweit darauf reagierende polizei- oder strafprozessrechtliche Regelungen oder Regelungsvorschläge sinnvoll und rechtlich zulässig sind, wird breit und immer wieder diskutiert. Querschnittsartig durch alle Bereiche hindurch drehen sich neue Rechtsprobleme um den Umgang mit Daten. Das liegt auf der Hand, denn Kommunikation im Internet heißt auch: Verdatung.83 Dabei ist keineswegs »alles nur Datenschutz«84. Die Rechtsprobleme fächern sich im Gegenteil breit auf. Wichtige Aspekte betreffen die Abhängigkeit der Gesellschaft von der Internetinfrastruktur und die daraus resultierende Verletzlichkeit. Den entsprechenden Gefahren sollen vielschichtige Maßnahmen zur Absicherung der Infrastrukturen, zur Datensicherheit oder zum Schutz vor An- ____________________ 80 S. dazu Sieber, Straftaten und Strafverfolgung im Internet. Gutachten C zum 69. Deutschen Juristentag, 2012, C 18 ff., 40 ff. 81 Zur Vorratsdatenspeicherung näher Albers, Personality Rights and Surveillance: Data Retention and Access to Telecommunications Data, in: Albers/Sarlet (Fn. 56), i. E. Zu den bundespolizeilichen Ermächtigungsgrundlagen für »Trojaner« und zur QuellenTKÜ s. § 49, 51 Abs. 2 BKAG. Zur allgemeinen Internetüberwachung s. etwa Wölm, Schutz der Internetkommunikation und »heimliche Internetaufklärung«, 2014. Zum Anschlussproblem computergestützter Auswertungen etwa Wolf, Big Data und Innere Sicherheit: Grundrechtseingriffe durch die computergestützte Auswertung öffentlich zugänglicher Quellen im Internet zu Sicherheitszwecken, 2015, S. 25 ff. 82 Morgenstern/Spendel (Fn. 7), S. 398 ff. 83 Vgl. auch Mayer-Schönberger/Cukier, Big Data: Die Revolution, die unser Leben verändern wird, 2. Aufl. 2013, S. 23 f., 101, mit dem auf Big Data zugeschnittenen Begriff der »Datafizierung«. 84 Zutr. bereits zu den nötigen differenzierten Perspektiven und Bezugspunkten Broemel/Trute, Alles nur Datenschutz? Zur rechtlichen Regulierung algorithmenbasierter Wissensgenerierung, in: Berliner Debatte Initial 27 (2016), 50 (bes. 53 ff.). Marion Albers 30 griffen begegnen.85 Die inhaltliche Ebene des Umgangs mit Daten als Grundlage von Informationen und Wissen muss ebenfalls unter vielfältigen Gesichtspunkten thematisiert werden. Da beispielsweise Suchmaschinen nicht nur »gate-keeper«, sondern mit ihren weit reichenden kommerzialisierungsgetriebenen Aktivitäten Konstrukteure gesellschaftlichen und individuellen Wissens sind, gibt es zahlreiche Rechtsfragen von einer kartellrechtlichen oder anderweitigen Marktmachtkontrolle über wettbewerbsrechtliche Anforderungen an Suchergebnislisten bis hin zur Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen angesichts einer Bündelung von Daten aus verschiedenen Diensten.86 Bei dem Stichwort »Regulierung von Algorithmen« stehen Probleme der Wissensgenerierung im Mittelpunkt: Wie kann man trotz des in bestimmtem Umfang zu berücksichtigenden Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Transparenz von Algorithmen sicherstellen, damit zumindest deren Einfluss auf erzeugtes Wissen und Verzerrungen erkennbar werden, und an welchen wie zu konkretisierenden Maßstäben – »Richtigkeit«, »Neutralität« – sollen Algorithmen sonst noch in welcher Weise zu messen sein?87 Im Zusammenhang mit dem Internet der Dinge können beispielsweise Fragen nach dem Eigentum an generierten Daten88, der Produktsicherheit oder der Haftung für fehlerhafte Datenverarbeitungen ergänzt werden. Grundle- ____________________ 85 Vgl. den Bericht der Internet Society (ed.), Global Internet Report, 2016, https://www.internetsociety.org/globalinternetreport/2016/wpcontent/uploads/2016/11/ISOC_GIR_2016-v1.pdf, mit Fallbeispielen S. 67 ff. 86 S. allg. dazu Hinman (Fn. 20), S. 70 ff., 73 f.; Tavani, Search Engines and Ethics, in: Zalta (Ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edition Herbst 2016, https://plato.stanford.edu/archives/fall2016/entries/ethics-search/. Vgl. außerdem etwa Edelman, Does Google leverage market power through tying and bundling? Journal of Competition Law & Economics 2015, 365 ff.; Siegmund, Suchmaschinenalgorithmen im Kartellrecht der EU und der USA, 2017. 87 Broemel/Trute (Fn. 84), S. 53 ff. Aus der breiten Debatte vgl. ansonsten etwa Gillespie, The Relevance of Algorithms, in: Gillespie/Boczkowski/Foot (Eds.), Media Technologies, 2014, S. 167 (167 ff.); Ziewitz, Governing Algorithms: Myth, Mess, and Methods, Science, Technology, & Human Values Vol. 41 (2016), 3 (5 ff.); Hoffmann-Riem, Verhaltenssteuerung durch Algorithmen – Eine Herausforderung für das Recht, AöR 2017, 1 (2 ff.); Martini, Algorithmen als Herausforderung für die Rechtsordnung, JZ 2017, 1017 (1017 ff.); Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages, Algorithmen im Medienbereich – Gesetzlicher Regelungsbedarf, 2017, https://www.bundestag.de/ blob/529616/bbe3de30880170a7b710e5c8732b7c06/wd-10-048-17-pdfdata.pdf, S. 5 ff. 88 Dazu differenziert und kritisch Determann, No One Owns Data, Hastings Law Journal Vol. 70 (2018), i. E. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 31 gender ist zu überlegen, wie man hier einen rechtlichen Rahmen schafft, der das Funktionieren gegebenenfalls außerordentlich komplexer Datenarchitekturen gewährleistet.89 All diese Fragen verweisen über die Datendimension hinaus und zeigen einerseits, wie verwoben diese Dimension mit Informationen, Wissen, Entscheidungen, Handlungen oder Organisationen ist und wie häufig man übergreifend-kontextuale Perspektiven benötigt, damit man Probleme und Regulierungsansätze treffend begreifen kann. Andererseits werden Daten, Datenarchitekturen oder -verarbeitungsprozesse zunehmend eine im jeweiligen Kontext eigenständig erfasste Bezugsebene. Der Umgang mit Daten wird somit Anknüpfungspunkt rechtlicher Regulierung. Trotz und gerade wegen dieser übergreifend zunehmenden Bedeutung der Daten-, Informations- und Wissensebene ist der Datenschutz im Themenfeld Recht & Netz zu einem der besonders wichtigen Referenzgebiete avanciert. Die breite gesellschaftliche Debatte um die Datenschutz- Grundverordnung macht das sehr deutlich. Datenschutz dreht sich nach den in den 1970er Jahren etablierten Ansätzen um den Schutz gerade personenbezogener Daten. Personenbezogen sind dabei auch Daten, die mit Hilfe von Datenverknüpfungen oder Zusatzwissen auf Personen beziehbar sind.90 Angesichts der Entwicklungen des Internets hat man allerdings mit dem Problem zu kämpfen, ob und wie sich ein solcher Fokus überhaupt abgrenzen lässt91 und ob man damit nicht bei datenschutzrechtlichen »Super«maßstäben landet, deren Anwendbarkeit viel zu breit und deshalb ____________________ 89 Sicari/Rizzardi/Cappiello/Miorandi/Coen-Porisini, Toward Data Governance in the Internet of Things, in: Yager/Espada (Fn. 38), S. 59 (60 ff.). 90 S. die Legaldefinition in Art. 4 Ziff. 1 und Erwägungsgrund 26 der Datenschutz-Grundverordnung v. 4. 5. 2016, ABl.EU L 119/1. 91 Aus der Rechtsprechung etwa EuGH, Urt. v. 19.10.2016, C-582/14, Rn. 32 ff.; Urt. v. 20.12.2017, C-434/16, Rn. 27 ff.; jeweils abrufbar unter curia. europa.eu. Übergreifender Haase, Datenschutzrechtliche Fragen des Personenbezugs, 2015, bes. S. 338 ff.; Tina Krügel, Das personenbezogene Datum nach der DS-GVO. Mehr Klarheit und Rechtssicherheit?, ZD 2017, 455 (455 ff.); Purtova, The law of everything. Broad concept of personal data and future of EU data protection law, Law, Innovation, and Technology 2018, DOI:10.1080/17579961.2018.1452176. Zum Problem im Falle genetischer Daten s. auch Sariyar/Schlünder, Reconsidering Anonymization-Related Concepts and the Term »Identification« Against the Backdrop of the European Legal Framework, Biopreser-vation and Biobanking 14 (2016), S. 367 (368 ff.). Vgl. außerdem zur US-amerikanischen Debatte Schwartz/Solove, The PII- Problem: Privacy and a New Concept of Personally Identifiable Information, New York University Law Review 86 (2011), 1814 (1815 ff.). Marion Albers 32 kontraproduktiv ist. Aber selbst wenn man dies in Rechnung stellt, liegen Schutzerfordernisse gerade vor dem Hintergrund der Entwicklungen des Internets auf der Hand. Unter anderem hinterlassen eigene oder fremde Aktivitäten im Netz »Datenspuren«92, die Personen zugeordnet werden können. Künftige Techniken der Bild- und Gesichtserkennung oder das Internet der Dinge werden dies weiter steigern. Personenbezogene oder auch relativ anonymisierte Daten werden von verschiedensten Akteuren gesammelt, ausgewertet und weitergegeben. Dies reicht von e-commerce- Unternehmen, die die Daten ihrer Kunden bei Gelegenheit anderweitiger Geschäfte sammeln und auswerten, über die zahlreichen Unternehmen, deren Geschäftsmodell das »Bezahlen mit Daten« ist, bis hin zu den auf das Tracking, die Datenaufbereitung und den Datenverkauf spezialisierten Data-Brokern. Daten aus Internetquellen können bei der Aufbereitung und Auswertung noch mit anderweitigen Daten verknüpft werden, z. B. mit Daten über die Einkäufe einer Person, die sich über unternehmenseigene Kreditkarten oder Kundenkarten erschließen.93 Vor diesem Hintergrund ist ein umfassendes Profiling heute Realität.94 Damit ist allerdings nicht die kurzschlüssige Idee des in der Anfangszeit des Datenschutzes, aber auch heute noch manchmal thematisierten »Persönlichkeitsprofils« im Sinne eines »Abbilds« einer Person gemeint.95 Vielmehr geht es um einen Erarbei- ____________________ 92 Köhntopp/Köhntopp, Datenspuren im Internet, CR 2000, S. 248 (250 ff.). 93 Vgl. Corrigan/Craciun/Powell, How Does Target Know So Much About Its Customers? Utilizing Customer Analytics to Make Marketing Decisions, Marketing Education Review 2014, 159 (160 f.). 94 S. dazu ausf., auch zu Schutzerfordernissen, Elmer, Profiling Machines: Mapping the Personal Information Economy, 2004; die Beiträge in: Hildebrandt/Gutwirth (Eds.), Profiling the European Citizen: Cross-Disciplinary Perspectives, 2008; Schermer, Risks of Profiling and the Limits of Data Protection Law, in: Custers/Calders/Schermer/Zarsky (Eds.), Discrimination and Privacy in the Information Society, 2013, S. 137 ff.; Bosco/Creemers/Ferraris/Guagnin/Koops, Profiling Technologies and Fundamental Rights and Values: Regulatory Challenges and Perspectives from European Data Protection Authorities, in: Gutwirth/Leenes/de Hert (Eds.), Reforming European Data Protection Law, 2015, S. 3 ff. 95 Das »Persönlichkeitsprofil« gehört zu den grundlegenden Narrativen in der Genese des Datenschutzes. Thematisiert wurde es ursprgl. vor allem in Gestalt einer Zusammenführung des staatlichen Wissens über eine Person in rechnergestützten Datenbanksystemen, ggf. mit Hilfe einer einheitlichen Personenkennziffer, vgl. Benda, Privatsphäre und »Persönlichkeitsprofil«. Ein Beitrag zur Datenschutzdiskussion, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis (Hrsg.), Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung: Festschrift für Willi Geiger, 1974, S. 23 ff. Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 33 tungs- und Anwendungsprozess, der sich durch Vorabentscheidungen und Programmabläufe, Konstruktivität und Selektivität auszeichnet: »Profiling is a technique to automatically process personal and non-personal data, aimed at developing predictive knowledge from the data in the form of constructing profiles that can subsequently be applied as a basis for decision-making. A profile is a set of correlated data that represents a (human or non-human, individual or group) subject. Constructing profiles is the process of discovering unexpected patterns between data in large data sets that can be used to create profiles. Applying profiles is the process of identifying and representing a specific subject or to identify a subject as a member of a specific group or category and taking some form of decision based on this identification and representation.«96 Das Problem ist eben nicht, dass eine Person vollständig »abgebildet« würde, wie sie »ist«. Es besteht darin, dass Persönlichkeitsprofile im Gegenteil immer eine unvollständige und selektive Konstruktion sind. Welche erlebbaren Nachteile sich an ein solches Profiling anknüpfen, hängt von den Formen und Einsatzbereichen ab. Da Datenverarbeitungs- und Handlungszusammenhänge mittlerweile weit voneinander entkoppelt sind, werden die Folgen oft nicht deutlich. Meist wird nur die personalisierte Werbung genannt – Auswirkungen, die beeinträchtigend genug sind, wenn man die inzwischen sehr subtilen Formen der Einflussnahme berücksichtigt.97 Personalisierte Werbung ist aber keineswegs die einzige entstehende Problematik. Das zeigt der Datenskandal um die Auswertung von Facebook-Daten durch Cambridge Analytica. Aufmerksamkeit verdienen au- ßerdem das weit reichende Diskriminierungspotenzial98 oder Folgen wie diejenige des »Dynamic Pricing«, bei dem Personen je nach Profiling- Ergebnis beim Online-Einkauf unterschiedliche Preise angezeigt werden.99 Der bisherige rechtliche Schutz ist, auch unter Berücksichtigung der neuen Datenschutz-Grundverordnung, unzureichend. ____________________ 96 Ferraris/Bosco/Cafiero/D’Angelo/Suloyev, Defining profiling, Working Paper im profiling-Projekt (Protecting Citizens’ Rights Fighting Illicit Profiling), 2013, http://www.unicri.it/special_topics/citizen_profiling/PROFILINGproject _WS1_definition_0208.pdf, S. 32. Vgl. auch den Abschlussbericht unter www.unicri.it/news/files/Profiling_final_report_2014.pdf. 97 Zur personalisierten Werbung Katsivelas (Fn. 76), S. 221 ff. 98 Christl, How Companies Use Personal Data Against People. Automated Disadvantage, Personalized Persuasion, and the Societal Ramifications of the Commercial Use of Personal Information, Working Paper by Cracked Labs, 2017, https://crackedlabs.org/dl/CrackedLabs_Christl_DataAgainstPeople.pdf. 99 Zuiderveen Borgesius/Poort, Online Price Discrimination and EU Data Privacy Law, Journal of Consumer Policy 2017, S. 347 ff., 521; abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=3009188. Marion Albers 34 Datenschutz wirft noch eine Vielzahl weiterer grundlegendquerschnittsartiger Fragen und spezieller Probleme in bestimmten Feldern auf.100 Bietet er beispielsweise über eine Ergebniskontrolle hinaus vorgreifende oder verfahrensbezogene Maßstäbe für die Gestaltung relevanter Algorithmen?101 Wie dürfen sich Suchmaschinenergebnislisten oder Bewertungsportale gestalten?102 Darf man Fotos, die andere Personen zeigen, auf eine private Webseite hochladen?103 Wie ist der »digitale Nachlass« rechtlich zu handhaben?104 Darf die Polizei nach einer bestimmten Person mit Namen oder Foto öffentlich in Sozialen Netzwerken fahnden? Darf die Arbeitgeberin sich facebook-Profile von Bewerbern ansehen? Die Antworten auf solche Fragen können auf internetspezifische Schutzerfordernisse und Konflikte reagieren, knüpfen aber auch in mehr oder weniger weit reichendem Umfang an rechtliche Antworten in offline- Konstellationen an. Datenschutz verzahnt sich insoweit mit sachspezifisch ausdifferenzierten Rechtsgebieten und muss mit den jeweiligen Regelungen koordiniert werden.105 Das Problem seines breiten Anwendungsbereichs relativiert sich, wenn eine gute Abstimmung gelingt. ____________________ 100 Grdstzl. Ausführungen zur Komplexität des Datenschutzes bei Albers, Realizing the Complexity of Data Protection, in: Gutwirth/de Hert/Leenes (Eds.), Reloading Data Protection, 2014, S. 213 (213 ff.). 101 Vgl. dazu Koops, On Decision Transparency, or How to Enhance Data Protection after the Computational Turn, in: Hildebrandt/de Vries (Eds.), Privacy, Due Process and the Computational Turn: The philosophy of law meets the philosophy of technology, 2013, S. 196 (196 ff.); Ernst, Algorithmische Entscheidungsfindung und personenbezogene Daten, JZ 2017, 1026 (bes. 1029 ff.). 102 Zur jüngeren Rechtsprechung in diesem Feld s. Maisch, Zu-eigen-Machen von Äußerungen durch den Betreiber eines Online-Bewertungsportals (BGH, Urteil vom 4.4.2017 – VI ZR 123/16 – »klinikbewertungen.de«), 2018, http://recht undnetz.com/zueigenmachen-bewertungsportale/. 103 S. dazu auch Özbey, Das bin ich, oder? – Das Recht am eigenen Bild in sozialen Netzwerken, 2017, http://rechtundnetz.com/recht-am-eigenen-bild-insozialen-netzwerken/. 104 Dazu etwa Raude, Rechtsprobleme des digitalen Nachlasses: Der Anspruch der Erben auf Zugang zum Account des Erblassers in sozialen Netzwerken, ZEV 2017, 433 (433 ff.); Wagner, Kein Zugang für Eltern eines minderjährigen verstorbenen Kindes zu dessen Facebook-Account, 2018, http://rechtundnetz.com/ digitaler-nachlass-facebook-account-vererblich-teil1/ und http://rechtundnetz. com/digitaler-nachlass-facebook-account-vererblich-teil2/. 105 Übergreifender zu Koordinationserfordernissen Albers, Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Recht & Netz: Entwicklungslinien und Problemkomplexe 35 V. Fazit und Ausblick Das Internet ist Faktor und Produkt der modernen Gesellschaft, die es mit Blick auf das Internet der Dinge und das »Internet of Bodies« weiter revolutionieren wird. Während es in seinen Anfangsjahren weit verbreitet war, das Internet und die Internetkommunikation zu beschreiben, als handele es sich um eine eigenständige Sphäre, einen »Cyberspace«, haben sich die Ansätze mittlerweile breit diversifiziert. »Das« Internetrecht als ein Rechtsgebiet, das sich sinnvoll zu einer Einheit verklammern ließe, gibt es nicht. Das Thema »Recht & Netz« fächert sich vielmehr breit auf, involviert sämtliche gesellschaftlichen Bereiche und bringt eine Fülle neuartiger Probleme mit sich. Man kann aber erstens bestimmte Querschnitts- und Grundsatzfragen identifizieren. Sie reichen vom Bedeutungsverlust nationalstaatlicher Territorialgrenzen für die Anwendbarkeit und Durchsetzbarkeit von Recht über das Erfordernis trans- und interdisziplinärer Ansätze bis zur Grundsatzfrage: was ist »Recht«? Zweitens gibt es Felder und Aspekte, die eng mit dem Internet verbunden sind oder besonders deutlich durch dessen Spezifika geprägt werden. In diesem Rahmen entstehen sehr vielfältige Rechtsfragen, die zwar in bestimmtem Umfang internetspezifisch sind, aber zugleich an die überkommenen rechtlichen Konfliktlösungen anknüpfen oder jedenfalls mit ihnen koordiniert werden müssen. Die Besonderheiten des Internets erfordern in mancher, aber keineswegs in jeder Hinsicht Modifikationen. Daher gehört es zu den Kernfragen, ob, an welchen Stellen und inwieweit Konstellationen oder Fälle durch internetspezifische Charakteristika in rechtserheblicher Weise geprägt und inwiefern welche darauf zugeschnittenen neuen Lösungen benötigt werden. Nicht selten sind die Ausarbeitungen hierzu noch tastend und erst im Anfangsstadium. Das »Internet of Things« und das »Internet of Bodies« oder zunehmend komplexe Techniken und Anwendungen der künstlichen Intelligenz kündigen sich mit einer machtvollen Entwicklungsdynamik allerdings bereits an. Die damit verbundenen Herausforderungen werden sich für das Recht, auch wenn es längst ein hochdifferenziertes, prozedurales und reflexives Recht ist, als außerordentlich anspruchsvoll erweisen. ____________________ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, München, 2. Aufl. 2011, § 22, Rn. 36, 91 ff. S. außerdem Schimke (Fn. 49), S. 155 ff. 37 Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik Konstanze Marx Abstract Linguistic expressions used in order to discriminate people because of their affiliation to a certain group can be summarized as Hate Speech. Hate Speech is often found in Social Media. The topic is rather complex and ought to be investigated interdisciplinarily. This paper delivers an excerpt of the linguistic point of view. It shows how Hate Speech can be distinguished from insulting or criticizing. It also shows that there are two parallel discourses about Hate Speech, one rather populist right wing oriented and one rather reflecting the subject as verbal violence. By means of two elaborated examples, the concrete use and dynamics of Hate Speech are analyzed. I. Einleitung Der Linguist Jörg Meibauer hat im Jahr 2013 einen Online-Sammelband zum Thema »Hate Speech« (Hassrede) herausgegeben, in dem er – und das ist symptomatisch für die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit diesem Phänomen – »interdisziplinäre Beiträge« zur aktuellen Diskussion zusammengestellt hat. Wie die Beiträge von Mathias Hong1, Christian Frerix2 oder Janina Lehmann3 zeigen, handelt es sich zweifelsohne um einen juristischen Gegenstand. Fragen zur Regulierung, zu rechtlichen Konsequenzen und zu möglichen Ansprüchen drängen sich im Zusammenhang mit Hate Speech geradezu auf. Auch aus kriminologischer Perspektive erscheint es lohnenswert danach zu fragen, welche Auswirkungen Straftaten ____________________ 1 Hong, Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung, in diesem Band, S. 59 ff. 2 Frerix, Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund, in diesem Band, S. 127 ff. 3 Lehmann, Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung, in diesem Band, S. 89 ff. Konstanze Marx 38 im Netz auf das individuelle Verständnis von Normen für den physischen Raum haben oder wie die Strafverfolgung im Netz gesichert werden kann.4 Der soziologische Blick würde sich auf Hate Speech als spezifisches menschliches Verhalten in sozialen und gesellschaftlichen Räumen richten, der historische fokussierte z. B. Judenhass als prototypisches Beispiel für Hate Speech.5 Die Literaturwissenschaft thematisiert Hate Speech als literarische Rhetorik6, für die Religionswissenschaft kann Hassrede untersuchenswert sein, weil sie insbesondere in religiös motivierten Diskursen vorkommt (vgl. »Glaubenskrieger«).7 Ein philosophischer Zugang könnte die ethische Kategorisierung der Hate Speech-Handlungen sein, psychologisch interessant ist die Definition der Emotion Hass einerseits und der Abgleich mit dem, was durch Hate Speech ausgedrückt wird, andererseits. Diese Liste ließe sich noch fortführen. Für den vorliegenden Aufsatz ist jedoch insbesondere relevant, dass Hate Speech eine sprachliche Handlung darstellt und damit eine Untersuchung aus linguistischer Perspektive motiviert. Hassrede, so umschreibt es Meibauer, ist der »sprachliche[n] Ausdruck von Hass gegen Personen oder Gruppen […], insbesondere durch die Verwendung von Ausdrücken, die der Herabsetzung und Verunglimpfung von Bevölkerungsgruppen dienen«.8 Diese Definition knüpft unmittelbar an die politische Definition an. Unter diesen Begriff fallen danach »all forms of expression which spread, incite, promote or justify racial hatred, xenophobia, anti-Semitism or other forms of hatred based on intolerance, including: intolerance expressed by aggressive nationalism and ethnocentrism, discrimination and hostility against minorities, migrants and people ____________________ 4 Rüdiger, #NoHate. München & Hatespeech in Onlinegames. Wir müssen mal reden!, 2016, https://www.linkedin.com/pulse/münchen-hatespeech-online games-wir-müssen-mal-reden-rüdiger, abgerufen am 25.7.2017. 5 Friesel, Juden-Hass gestern und heute: Ein historischer Blick auf 130 Jahre judeophobische Feindseligkeit, in: Meibauer (Hrsg.), Hassrede/Hatespeech. Interdisziplinäre Beiträge zu einer aktuellen Diskussion, 2013, S. 17-27. 6 Meyer-Sickendiek, Hate Speech als literarische Rhetorik, oder: Wie man mit Judith Butler sarkastische Texte lesen kann, in: Meibauer (Hrsg.), Hassrede/Hatespeech. Interdisziplinäre Beiträge zu einer aktuellen Diskussion, 2013, S. 95-120. 7 Brodnig, Hass im Netz. Was wir gegen Hetze, Mobbing und Lügen tun können, 2016. 8 Meibauer, Hassrede – von der Sprache zur Politik, in: Meibauer (Hrsg.), Hassrede/Hate Speech. Interdisziplinäre Beiträge zu einer aktuellen Diskussion, 2013, S. 1. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 39 of immigrant origin«.9 Damit ist Hate Speech zum Ausdruck gebrachte Diskriminierung, also sprachliches Zeugnis von »Ungleichbehandlung auf kategorialer Basis«.10 Als juristischen Bezugspunkt nennt u. a. Stefanowitsch11 den Tatbestand der Volksverhetzung. Im § 130 des Strafgesetzbuches heißt es dazu: (1) Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, 1. gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihre ethnische Herkunft bestimmte Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung zum Hass aufstachelt, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordert oder 2. die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er eine vorbezeichnete Gruppe, Teile der Bevölkerung oder einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer vorbezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder einer Person unter achtzehn Jahren eine Schrift (§ 11 Absatz 3) anbietet, überlässt oder zugänglich macht, die a) zum Hass gegen eine in Absatz 1 Nummer 1 bezeichnete Gruppe, gegen Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer in Absatz 1 Nummer 1 bezeichneten Gruppe oder zu einem Teil der Bevölkerung aufstachelt, b) zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen in Buchstabe a genannte Personen oder Personenmehrheiten auffordert oder c) die Menschenwürde von in Buchstabe a genannten Personen oder Personenmehrheiten dadurch angreift, dass diese beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werden, 2. einen in Nummer 1 Buchstabe a bis c bezeichneten Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien einer Person unter achtzehn Jahren oder der Öffentlichkeit zugänglich macht oder 3. eine Schrift (§ 11 Absatz 3) des in Nummer 1 Buchstabe a bis c bezeichneten Inhalts herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen. ____________________ 9 Empfehlung Nr. R (97) 20 des Kommittees der Minister des Europarates über »hate speech«, angenommen am 30. Oktober 1997. 10 Graumann/Wintermantel, Diskriminierende Sprechakte. Ein funktionaler Ansatz, in: Herrmann/Krämer/Kuch (Hrsg.), Verletzende Worte. Die Grammatik sprachlicher Missachtung, 2007, S. 147–178. Vgl. auch Graumann, Verbal discrimination: a new chapter in the social psychology of aggression, Journal for the Theory of Social Behavior 1998, 41 ff. 11 Stefanowitsch, Was ist überhaupt Hate Speech, 2016, https://www.amadeuantonio-stiftung.de/hatespeech/was-ist-ueberhaupt-hate-speech/, abgerufen am 25.7.17. Konstanze Marx 40 (3) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 des Völkerstrafgesetzbuches bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet oder verharmlost. (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt. [...] Bei dem Versuch, diese Aspekte zusammenzuführen, kommen Fragen auf. Kann man folglich davon ausgehen, dass jede zum Ausdruck gebrachte Diskriminierung Hate Speech ist? Oder anders gefragt: Gibt es überhaupt Diskriminierung, die nicht Hate Speech ist? In welchen Zusammenhang können Diskriminierung und Hate Speech gebracht werden, wenn die im Volksverhetzungsparagraphen genannte politische Gesinnung berücksichtigt wird? Wie verhält es sich beispielsweise mit Diskriminierung auf Basis des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung? Die Fragen deuten schon an, dass es sich hier um ein recht unübersichtliches Phänomen handelt. Die Fragen, die sich aus sprachwissenschaftlicher Sicht stellen, beziehen sich in diesem Zusammenhang auch darauf, ob es sprachliche Indikatoren gibt, die einen Unterschied zwischen Diskriminierung und Hate Speech anzeigen. Übergeordnet wäre die Frage, welche Formen sprachlicher Umsetzung es überhaupt für diese Phänomene gibt. Eng damit in Verbindung steht das Gewalt- und Machtpotenzial von Sprache. Eine nächste wichtige Frage aus linguistischer Sicht ist, wie das Phänomen im Diskurs be- und verhandelt wird. Das lässt sich besonders gut in den Sozialen Medien nachvollziehen. Entsprechend bilden Twitter und Facebook die Quelle für die im vorliegenden Beitrag zitierten Belege. II. Parallele Hate Speech-Diskurse Hate Speech ist nicht nur ausagierte verbale Gewalt, sondern auch ein Gegenstand, über den ein Diskurs geführt wird. Dieser war in letzter Zeit immer besonders dann sehr intensiv, wenn in den Nachrichten über das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) berichtet wurde. Das NetzDG wurde am 30. Juni 2017 im Bundestag mit dem Ziel verabschiedet, Hasskriminalität und Fake News einzudämmen. Verschiedene Faktoren haben dazu beigetragen, dass diese Thematik in den letzten beiden Jahren einem breiteren Publikum zugänglich wurde. Dazu gehören der Geflüchtetendiskurs, der amerikanische Wahlkampf, Videobotschaften von Politikerinnen, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 41 die Anfeindungen ausgesetzt waren und sind (z. B. Katrin Göring-Eckardt oder Claudia Roth), oder die öffentlichen Reaktionen von Journalist_innen auf Hasskommentare und -briefe (z. B. im Rahmen von Hate Poetry- Slams). Auch mit den wahrnehmbaren Überlegungen zum Gesetzesentwurf (etwa zur Gründung der Arbeitsgruppe zum Umgang mit strafbaren Inhalten in sozialen Netzwerken im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im Jahr 2015, der Vorstellung des Gesetzesentwurfs durch Heiko Maas im Frühjahr 2017, der Abstimmung im Bundestag im Juni 2017) gingen jeweils Kommentare in den Sozialen Netzwerken einher. Der Eindruck großer Konfusion entsteht nun, weil es Paralleldiskurse zu Hate Speech gibt. Es lassen sich grob zwei Perspektiven auf vergleichbares sprachliches Material erkennen. So wird die Hate Speech- Etikettierung erstens als Instrument dafür begriffen, Meinungsäußerungen als Rechtsverstoß zu deklarieren. Ein anderer Ansatz ist zweitens mit der offiziellen Definition kompatibel und knüpft an Volksverhetzung, Rassismus und/oder Diskriminierung an. Die Vertreter_innen der ersten Perspektive kommen gleichzeitig als Produzent_innen des fraglichen sprachlichen Materials in Frage und verteidigen damit ihre eigenen Äußerungen. Eine Auswahl von entsprechenden Verteidigungsversuchen auf der Mikrobloggingplattform Twitter soll hier zunächst näher betrachtet werden. (1) [Adressierung] »#Hatespeech« ist Neusprech, um friedliche Kritiker v. wirklich hasserfüllten Figuren wie Volker #Beck mundtot zu machen. ): #GKPsymp [plus Bild mit der Aufschrift]: Truth it’s the new hatespeech »During times of universal deceit, telling the truth becomes a revolutionary act.« George Orwell. (2016-11) (2) Wann wird aus Kritik Hatespeech? Komischerweise immer genau dann, wenn ihr anderer Meinung seid: ^) #againsthatespeech (2016-11) (3) Ihr müsst alles aufsaugen und verinnerlichen, was euch der nette Onkel in den Nachrichten sagt!Widerspruch ist Hatespeech #againsthatespeech (2016-11) (4) Wann ist es #hatespeech? Immer dann, wenn sich durch Deine Meinung jemand anderes angepisst fühlt. Also immer. #againsthatespeech (2016-11) (5) So Hashtags wie #againsthatespeech einfach mal als Untergrabung der Meinungsfreiheit verstehen und nicht als scheinheiligen Kampf gg Hasz (2016-11) (6) [...] Nur, dass heute Argumente als #Hatespeech verunglimpft werden. Lachhaft für die alte Tante SPD (2017-05) (7) #hatespeech ist ein Mythos, erschaffen, um das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung einzuschränken. GEZ-Fachos, geht auf Sendepause! (2017-05) In diesen Tweets wird Hate Speech jeweils unterschiedlich konzeptualisiert, in (1) werden Äußerungen, die mit Hate Speech etikettiert werden, Konstanze Marx 42 als WAHRHEIT12 kategorisiert, in (2) als KRITIK, in (3) als WIDERSPRUCH oder auch Aufruf zu kritischer Rezeption von Nachrichten und dem daraus folgenden WIDERSPRUCH, in (4) als MEINUNGSVERSCHIEDENHEIT oder auch ZENSUR, in (5) als MEINUNGSFREIHEIT, in (6) als ARGUMENTATION und in (7) als MYTHOS. Alle diese Interpretationen laufen in etwa in der Bedeutung »unerwünschte nicht öffentlichkeitstaugliche Gegenrede« zusammen. Dass Hate Speech keinesfalls als Kritik verharmlost werden kann, lässt sich klar daran festmachen, dass Kritik gänzlich ohne Verbalagressivitäten, Schuldzuweisungen, allgemeine Diskreditierungen oder Stereotypkodierungen auskommt.13 Eine neue Bedeutungskomponente wird markiert, wenn Hate Speech als NORMALFALL deklariert wird, wie in (8). (8) Wer im Internet present ist und sich durch #Hatespeech angegriffen fühlt hat dort nichts zu suchen. (2017-05) Dieser Tweet mag als Anspielung auf den raueren Umgangston im Netz14 zu verstehen sein, was jedoch gleichzeitig die Hate Speech-Problematik verharmlosen würde. Zum einen lässt sich ein etwaiger »Ton« im Netz nicht verallgemeinernd konstatieren. Neben verbaler Gewalt findet sich ein geradezu unüberschaubarer Anteil an Alltagskommunikation, die unmarkierte und auch deutlich Wertschätzung signalisierende Formen auf- ____________________ 12 In der Linguistik wird diese Notation verwendet, um die Konzeptebene zu markieren. 13 Als Beispiel für Kritik nennen Schwarz-Friesel/Reinharz, Die Sprache der Judenfeindschaft im 21. Jahrhundert, 2013, S. 261 f., den folgenden Beleg: »Es ist ganz schwer für die Menschen hier in Deutschland, die Situation im Nahen Osten richtig ein zu schätzen, zumal die Berichterstattung einseitig ist und Dinge falsch darstellt, weil sie aus dem Kontext gerissen sind. Bitte gestatten Sie mir trotzdem die Äußerung einiger Gedanken zu obigen Konflikten. […] Die Lebenssituation in Israel erfordert wohl besondere Maßnahmen; und ich kann möglicherweise nicht nachvollziehen, wie schwer und unsicher ein Leben in Ihrem Land ist. Trotzdem komme ich mit der Politik Israels nicht zurecht. Und ich bitte Sie von Herzen, auf Ihre Regierung ein zu wirken, daß sie andere Wege als den Krieg sucht und die Friedensgespräche fortsetzt bzw. intensiviert und Gespräche mit der Autonomiebehörde im Gazastreifen aufnimmt. Ich bedanke mich bei Ihnen, daß Sie meinen Ausführungen Aufmerksamkeit geschenkt haben.« 14 Siehe dazu unter anderem Feldweg/Kiebinger/Thielen, Zum Sprachgebrauch in deutschen Newsgruppen, in: Schmitz (Hrsg.), Neue Medien, Osnabrücker Beiträge zur Sprachtheorie (OBST) 1995, S. 143, und Kleinke, Sprachliche Strategien verbaler Ablehnung in öffentlichen Diskussionsforen im Internet, in: Herrmann/Krämer/Kuch (Hrsg.), Verletzende Worte. Die Grammatik sprachlicher Missachtung, 2007, S. 311-336. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 43 weist. Zum anderen weist selbst der vielzitierte »raue Umgangston« Nuancen auf, die es zu differenzieren gilt. Ich komme darauf in Kapitel 3 dieses Artikels zurück. Dass das Konzept HATE SPEECH konsequent überstrapaziert wird, zeigt denn auch Beispiel (9) deutlich: (9) War das von Lammert am Freitag nicht eigentlich auch #HateSpeech!? (2017- 06) Der Bundestagspräsident hatte gegenüber Erika Steinbach klargestellt, dass Bundestagsabgeordnete Entscheidungen unabhängig von Freigaben durch Fraktionen und Parteien treffen und Gewissensentscheidungen einzig von der Instanz »jeweiliger Bundestagsabgeordneter« abhängig seien, eine im Zusammenhang mit Hate Speech vollkommen unverdächtige Äu- ßerung15 also. Selbst der deutliche Verweis vom Rednerpult,16 an das Erika Steinbach noch einmal herantreten wollte, enthält keinerlei Despektierlichkeiten, sondern spiegelt nur die Einhaltung der Regeln, die für alle Redner_innen im Bundestag gelten. Im Diskurs wird eine große Unsicherheit darüber artikuliert, wie Hate Speech zu definieren sei, siehe auch Beispiel (10). (10) Lasst uns #Hatespeech sperren! Was ist das eigentlich? Wissen wir auch nicht so genau ... aber es gehört gesperrt. (2017-05) Das wird zum Anlass genommen, mit der Bedeutung zu spielen, sie polemisch in alle Richtungen auszuweiten, und damit das dahinterstehende Konzept ad absurdum zu führen. Wenn hier vorgetäuscht wird, dass jede noch so harmlose Äußerung, jede berechtigte Kritik, jeder nachweisbare Fakt und die Wahrnehmung eines demokratischen Grundrechts (seine Meinung frei zu äußern) mit Hate Speech gleichzusetzen sei, wirkt das auf die Diskriminierungsdebatte zurück, die als nicht zielführend, ja diffus markiert wird. ____________________ 15 Norbert Lammert am 30.6.2017 nach einem Redebeitrag von Erika Steinbach: »Nach unserer Verfassung entscheidet jeder einzelne Abgeordete, wie er sich zu jedem einzelnen – [...]– entscheidet jeder einzelne Abgeordnete, wie er sich zu welchem beliebigen Tagesordnungspunkt auf der Tagesordnung des deutschen Bundestages verhält. Dazu bedarf es keiner Freigabe, weder durch Fraktionen noch durch Parteien. Und auch für die viel strapazierte Frage, was denn eine Gewissensentscheidung sei, gibt es eine einzige, zuständige Instanz: Und das ist der jeweils einzelne Abgeordnete. Es wäre schön, wenn das für die Zukunft unmissverständlich deutlich würde.« 16 Norbert Lammert am 30.6.2017 gegenüber Erika Steinbach: »Sie haben jetzt nicht nochmal das Wort, ich hab jetzt nicht die Absicht mit Ihnen eine Debatte zu führen.« Konstanze Marx 44 Der zweite Diskursstrang zeigt nun, dass Hate Speech mit Volksverhetzung gleichgesetzt und Hetze klar von freier Meinungsäußerung unterschieden wird: (11) #againsthatespeech? Aber dann darf ich ja nicht mehr als Meinung getarnte Volksverhetzung betreiben! Mimimi! (2016-11) (12) Plumpe Hetze gegen Minderheiten, weil man was weis ich für Probleme hat, sind keine Meinung, sondern nur Hass #againsthatespeech (2016-11) Die Vertreter_innen der zweiten Perspektive kommen als Adressat_innen in Frage oder als Regulierungsinstanzen. Tweets wie 11 und 12 bilden das andere Ende einer Skala, entlang derer verschiedene Auslegungen von Hate Speech anzusiedeln sind. In deren Nähe sind weite Definitionen zu verorten, wie sie u. a. von Renate Künast (und/oder ihrem Social-Media- Team) vorgenommen werden. III. Beschreibungsversuche von Nutzer_innen So spricht sie auf ihrer offiziellen Facebookseite von Hasskommentaren, worunter aber auch persönliche Beleidigungen fallen. Unter Netiquette findet sich nämlich ein Hasstool, das folgendermaßen eingeführt wird: Hallo, Sie wollen mir einen Hass-Kommentar schicken? Sich mal so richtig auskotzen? Vielleicht weil ich in einer Talkshow nicht das erzählt habe, was Sie hören wollten? Oder weil Ihnen meine Politik nicht passt? Oder weil Sie meine Frisur nicht mögen? Sie wissen aber noch nicht genau, was Sie schreiben sollen? Oder Sie haben eine ausgeprägte Rechtschreibschwäche? Dann gebe ich Ihnen hier ein paar Hinweise, die Ihnen das Schreiben und mir das Lesen erleichtern: Die hier genannten Aspekte spiegeln die bisherigen Erfahrungen mit hier so genannten Hasskommentaren wider, zielen aber alle darauf ab, dass die Politikerin persönlich angegriffen wird. Sie beziehen sich a) auf die »Grußformel«, die von »Frau Künast« über »Frau Knast« bis hin zu »Sehr geehrte Frau Künast« changieren könnte, b) auf den Inhalt, der innerhalb des Hasstools weniger spezifiziert wird, sondern mit Zitaten illustriert wird, die expressiv-evaluierend ausfallen, wie »pfui!!!!«, »unerträglich!!!!!«, »peinlich!!!!!!«, »dumm wie Brot« oder sogar diffamierend, wie etwa »Volksverräterin!« Unter dem Punkt Inhalt wird zudem die Dynamik von kollaborativem Hass angesprochen: Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 45 Es gibt natürlich noch viel mehr Möglichkeiten. Schauen Sie sich die Kommentare Ihrer Vorgängerinnen und Vorgänger an. Kopieren Sie es einfach. Hauptsache, es geht Ihnen danach besser. Ein dritter Aspekt (c) wird hier mit »Stil« überschrieben und bezieht Beobachtungen zur exzessiven Verwendung von Ausrufezeichen und Marginalien ein. Unter dem Punkt »Soziales« (d) werden die positiven Rückmeldungen anderer Nutzer_innen thematisiert, die bei gegenseitigem Liken zu einer »Gruppenerfahrung [...]« beitragen können. Unter dem letzten Punkt (e) werden die »Konsequenzen« für das Versenden von Hasskommentaren konkretisiert, sie bestehen in »Strafanzeigen wegen Beleidigung und Volksverhetzung«. Hier wird also letztlich völlig richtig zwischen Beleidigung und Volksverhetzung unterschieden. Beispiele werden jedoch nur für Beleidigungen gegeben. Beleidigungen sind daran zu erkennen, dass sie im Unterschied zu Hassrede dann vorliegen, wenn eine Person »als Individuum verunglimpft oder herabgewürdigt wird, also nicht als Mitglied einer Gruppe oder über seine Zugehörigkeit zu dieser Gruppe.«17 Im vorliegenden Fall wird beides als »Hasskommentar« etikettiert. Die aufgeführten Charakteristika a) bis e) sind zwar Anhaltspunkte, aber keine Kriterien der Ausschließlichkeit. Es zeigt sich also auch hier, dass der Terminus Hassrede/Hasskommentar sehr weit und unspezifisch verwendet wird, es aber doch Bemühungen gibt, die Bedeutung einzugrenzen. In einem Spot der Tagesschau wurde beispielsweise versucht, das Phänomen Hate Speech möglichst kompakt zu definieren (siehe Abb. 1):18 ____________________ 17 Stefanowitsch (Fn. 11). 18 Eine dritte Gruppe von Personen, die das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kritisieren, dabei aber Hate Speech nicht in Frage stellen, wird hier nicht weiter berücksichtigt. Konstanze Marx 46 Abb. 1: Bildschirmfotos aus dem Tagesschau-Video zum Thema »Wie erkenne ich hatespeech?«19 Hate Speech wird als »Abwertung von Menschen« wegen Herkunft, Religion, Hautfarbe, Sexualität und Geschlecht deklariert. Als Abwertungsstrategien werden Dämonisierung, Verallgemeinerung und Unterstellung genannt, als vierter Faktor erscheint Sprache. Jede dieser Kategorien wurde mit einem Beispiel unterlegt, drei davon stammen aus einem Aufsatz von Anatol Stefanowitsch. In »Was ist überhaupt Hate Speech?« fasst der Sprachwissenschaftler die wichtigsten Kriterien zur Abgrenzung präzise zusammen.20 Die genauen Entstehungsbedingungen für das Video sind mir nicht bekannt, so weiß ich nicht, inwieweit die Tagesschau linguistisch fundierte Beratung über die Rezeption des Artikels von Stefanowitsch hinaus in Anspruch genommen hat, es scheint mir aber so, als wäre hier auf (seine) weitere fachliche Unterstützung verzichtet worden. Von dem Versuch, eine solche komplexe Thematik in einem 56sekündigen Video erklären zu wollen, hätten Expert_innen dem Team der Tagesschau vermutlich abgeraten. In dieser kurzen Zeit bleibt nur wenig Raum für Erklärungen, die gerade aber bei sprachlichen Äußerungen so wichtig sind, weil sich Bedeutung immer erst im konkreten Kontext ausdifferenzieren lässt. Letztlich hat sich das Video insofern als kontraproduktiv erwiesen, als dass es erneut Hate Speech evoziert hat, siehe 13 und 14. ____________________ 19 https://www.tagesschau.de/multimedia/video/video-293651.html. 20 Stefanowitsch (Fn. 11). Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 47 (13) Die Griechen sind doch nicht faul! Sie sind den ganze Tag damit beschäftigt ihr Hab und Gut vor den Steuern zu verstecken (2017-05) (14) Warum sollen Griechen denn fleissig sein bekommen doch immer Hilfspaket, (2017-05) Auf der Seite unser-mitteleuropa.com heißt es: Besonders der dritte Punkt macht stutzig. Zu »Hate Speech« wird ein Kommentar erklärt, der wortwörtlich folgenden Inhalt hat: »Migranten willkommen, wenn sie sich an das Gesetz halten«. Was daran falsch sein soll, fragt sich vermutlich jeder, der das Video gesehen hat. Zu fordern, dass sich die abendlandunterwandernden Invasoren wenigstens an deutsches Recht halten müssen, ist nun also auch schon »Hate Speech«. In einem Facebook-Eintrag von »Lügenpresse« wird der Satz als »harmlos« bezeichnet, im folgenden Tweet wird die Brisanz der Aussage ignoriert: (15) Wenn das Formulieren von Bedingungen für die Einwanderung als Hatespeech ausgelegt werden kann, dann taugt die Definition nichts. (2017-05) IV. Einbettung in linguistische Ansätze Es handelt sich hier keinesfalls um einen harmlosen Satz, denn er spiegelt das Vorurteil, Migrant_innen hielten sich per se nicht an Gesetze. Die Rekonstruktion solcher Vorurteile gelingt unter Rückgriff auf lange etablierte pragmalinguistische Theorien, wie etwa die Implikaturentheorie.21 Dieser Theorie liegt die Annahme zugrunde, dass Menschen sich in Kommunikationssituationen grundsätzlich kooperativ verhalten. Dieses kooperative Verhalten zeichnet sich durch die Einhaltung von vier Maximen aus: 1. Maxime der Quantität: Mache deinen Beitrag so informativ wie (für die gegebenen Gesprächszwecke) nötig und mache deinen Beitrag nicht informativer als nötig. 2. Maxime der Qualität: Versuche deinen Beitrag so zu machen, dass er wahr ist. Sage nichts, was du für falsch hältst. Sage nichts, wofür dir angemessene Gründe fehlen. 3. Maxime der Relation: Sei relevant. ____________________ 21 Grice, Logik und Konversation, in: Meggle (Hrsg.), Handlung, Kommunikation, Bedeutung, 1979, S. 243–265. Konstanze Marx 48 4. Maxime der Modalität: Sei klar. Vermeide Dunkelheit des Ausdrucks. Vermeide Mehrdeutigkeit. Sei kurz (vermeide Weitschweifigkeit). Der Reihe nach!22 Die Maximen sind nicht normativ zu verstehen, sondern als Erwartungen, die an jede Konversation gestellt werden. Ein Verstoß gegen eine oder mehrere dieser Maximen ist kein Regelbruch, sondern er kann als Einladung zur Umdeutung einer Äußerung verstanden werden. Im vorliegenden Beispiel wird offensichtlich gegen die Maxime der Quantität verstoßen, weil für die Botschaft, dass »Migranten willkommen« sind, mehr Informationen als notwendig gegeben werden. Der Zusatz »wenn sie sich an das Gesetz halten« wird hier als notwendige Bedingung für das Willkommensein expliziert. Das ist deshalb markiert, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sich alle Menschen an das Gesetz halten, also auch Migrant_innen. Ein solcher Zusatz ist folglich redundant, es sei denn, man möchte damit eine weitere Aussage, eine Implikatur verknüpfen. Implikaturen sind als Bedeutungen zu verstehen, die über das wortwörtlich Gesagte hinausgehen. Die Schlussfolgerungen, die von Rezipient_innen gezogen werden, können dann jeweils negiert werden. In diesem Fall handelt es sich bei einer solchen Schlussfolgerung darum, dass unterstellt werden soll, Migrant_innen hielten sich nicht an Gesetze. Eine Rücknahme/Negation dieser Bedeutungsrekonstruktion könnte dann etwa lauten: Migranten willkommen, wenn sie sich an das Gesetz halten. Damit will ich aber nicht sagen, dass sich Migranten sonst nicht an Gesetze halten. Es sei aber hier eingeräumt, dass die Konditionalsatzeinleitung wenn die Rücknahme einer solchen Deutung schwer nachvollziehbar erscheinen lässt. Wer einen solchen Satz nun als »harmlos« einstuft – wie im erwähnten Facebook-Kommentar – geschehen, zeigt damit an, dass er/sie das Vorurteil bereits internalisiert hat und/oder eine Legitimation für dessen Verbreitung voraussetzt. Es zeigt sich u. a. an diesem Beispiel, dass wir über verbale Äußerungen »Aufschluss über Einstellungen [und] Weltbilder einzelner Sprachbenutzer [...]«23 erhalten. Aus diesem Grund ist Hate Speech ____________________ 22 Grice (Fn. 21), S. 243-265. 23 Schwarz-Friesel, Spannung in Texten erklären: eine kognitions- und korpuslinguistische Analyse im Rahmen der Textweltmodelltheorie, in: Marx/Meier (Hrsg.), Sprachliches Handeln und Kognition – Empirische Analysen, 2018. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 49 eine aufschlussreiche Datengrundlage, wenn es darum geht Diskriminierungstendenzen in einer Gesellschaft zu eruieren. Ein weiterer Kritikpunkt am oben vorgestellten Versuch, Hate Speech zu beschreiben, setzt am vierten Kriterium an. Abgesehen davon, dass die Bezeichnung Sprache sehr unglücklich gewählt ist, weil natürlich auch die genannten Strategien Dämonisierung, Verallgemeinerung und Unterstellung sprachlich umgesetzt werden, ist es problematisch, vom Kontext losgelöste Schimpfwörter zu zitieren, die Hate Speech indizieren sollen. Es wird hier überhaupt nicht in Zweifel gezogen, dass Hate Speech häufig mit der Verwendung pejorativ konnotierter Wörter einhergeht. Konnotationen sind intersubjektive emotive Nebenbedeutungen eines Wortes.24 Die Verwendung konnotierter Wörter ist dann offensichtlich, wenn neutrale oder meliorative Alternativen zur Referenzialisierung zur Verfügung stünden, etwa wenn ein Obdachloser als Penner bezeichnet wird. Pejoration ist auch auf der Wortbildungsebene erkennbar, so wirkt sich z. B. die Endsilber -ler abwertend aus.25 Es ist jedoch wichtig, dass von der Verwendung von Schimpfwörtern oder pejorativ konnotierten Bezeichnungen nicht automatisch rückgeschlossen wird, dass es sich um Hate Speech handelt. Beim sogenannten Bantern26 (oder auch Dissen)27 dienen degradierende Bezeichnungen der gruppeninternen Hierarchisierung und Ratifizierung als Gruppenmitglied, sie werden gleichzeitig scherzhaft verhandelt. Stefanowitsch führt ein weiteres Beispiel an, das zeigt, wie schwierig der Rückschluss von einzelnen Wörtern auf Hate Speech ist: So richtet sich ein Wort wie Schwuchtel als Hassrede gegen die so bezeichnete Gruppe (homosexuelle Männer). Wird das Wort jedoch gegenüber einer Person geäußert, die nicht zu dieser Gruppe gehört, wird diese Person »nur« beleidigt.28 ____________________ 24 Vgl. Schwarz/Chur, Semantik: Ein Arbeitsbuch, 2014, S. 234. 25 Vgl. Stefanowitsch (Fn. 11). 26 Marx, »Kaum [...] da, werd’ ich gedisst!« Funktionale Aspekte des Banter- Prinzips auf dem Online-Prüfstand, in: Spiegel/Gysin (Hrsg), Jugendsprache in schulischen, medialen und öffentlichen Räumen, 2016, S. 287-300. 27 Dissen wird von Deppermann/Schmidt als »aggressives Sprechen« beschrieben, das eine »Doppelstruktur von Spaß und Ernst« aufweist, s. Deppermann/ Schmidt, Dissen: Eine interaktive Praktik zur Verhandlung von Charakter und Status in Peer-Groups männlicher Jugendlicher, Osnabrücker Beiträge zur Sprachtheorie (OBST) 2001, 79. 28 Stefanowitsch (Fn. 11). Konstanze Marx 50 V. Hate Speech: Ausdruck von Emotionen oder Weltbildern? Sprache fördert Denkschemata zutage, das wurde oben gezeigt. Entsprechend drastische Sprache lässt im Zusammenhang mit Hate Speech auf eine Verrohung einzelner Sprachverwender_innen schließen oder darauf, dass dieser Eindruck erweckt werden und strategisch eingesetzt werden soll, um beispielsweise Unruhe zu stiften oder Gesinnungskoalitionen im Diskurs zu bilden. Das bedeutet also auch, dass Hassrede nicht automatisch ein Ausdruck von tief empfundenem Hass ist, die Hassredner_innen müssen Hass nicht subjektiv empfinden. Vielmehr kann Hassrede konventionalisiert sein, wie Van Dijk (2003) feststellt.29 Das ist teilweise im rassistischen Diskurs der Fall. »Hass«, so fasst es auch die Autorin Carolin Emcke »ist kollektiv und er ist ideologisch geformt.«30 Aus psychologischer/neurobiologischer Sicht31 ist Hass eine Strategie zur Bewältigung von Angst. Kemberg zufolge leitet sich Hass aus Wut ab.32 Diese Wut kann verschiedene Ursachen haben und durchaus eine Reaktion auf gefühlte Ohnmacht in Angstsituationen sein. Sie gilt als »Primäraffekt, der zum Kristallisationspunkt für den Aggressionstrieb wird«33. Hass zeichnet sich dadurch aus, dass Menschen gehassten Personen keine Empathie entgegenbringen und ihre Hemmungen ihnen gegen- über verlieren.34 In einem kürzlich erschienenen Zeitungsartikel spricht die Antisemitismusforscherin Monika Schwarz-Friesel von Hasssprache als geistiger Gewaltanwendung.35 Aggressionen können sowohl auf lexikalischer Ebene transportiert werden, etwa durch die Verwendung pejorativer Lexeme in entsprechendem Kontext, durch Intensivierer oder skan- ____________________ 29 Van Dijk, Racist Discourse, in: Cashmore (Hrsg.), Routledge Encyclopedia of Race and Ethnic Studies, 2003, S. 351-355. 30 Emcke, Gegen den Hass, 2016. 31 Vgl. Hüther im Gespräch mit Kropnik, 2016, http://wiener-online.at/ 2016/09/21/interview-mit-gerald-huether/, abgerufen am 25.7.2017. 32 Kemberg, Wut und Hass: über die Bedeutung von Aggression bei Persönlichkeitsstörungen, 3. Aufl. 2003, S. 36. 33 Kemberg (Fn. 32), S. 35. 34 Rosenbrock, Die antifeministische Männerrechtsbewegung. Denkweisen, Netzwerke und Online-Mobilisierung. Eine Expertise für die Heinrich-Böll- Stiftung, in: Heinrich-Böll-Stiftung (Hrsg.), Schriften des Gunda-Werner- Instituts, 2016, S. 16, https://www.boell.de/de/content/die-antifeministischemaennerrechtsbewegung, abgerufen am 25.7.2017. 35 http://www.juedische-allgemeine.de/article/view/id/29101. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 51 dalisierenden Wortschatz.36 Negativ-Emotionen lassen sich aber auch auf syntaktischer Ebene ablesen, an Mustern wie Substantiv plus Richtungsangabe (Ausländer raus!)37 z. B., an emphatischen Ellipsen (Kanake!) oder auch an der Anhäufung von Satzendzeichen, insbesondere Ausrufezeichen. Inhaltlich finden wir wiederkehrende Themen, wie Altparteien, Lügenpresse, Flüchtlingsproblematik, Forderung nach mehr plebiszitären Elementen38, deren Darlegung und Diskussion einseitig verläuft und eigene Eindrücke und Empfindungen (die an ideologisch Gleichgesinnten gespiegelt werden) über Fakten und/oder Expert_innenwissen stellt. Es handelt sich hier um eine Überkompensation zutiefster Verunsicherung, die sich jedoch verselbstständigt hat. So wird der Hate Speech- Diskurs nicht vordergründig von Angst und Verunsicherung motiviert, sondern von den diese Emotionen begleitenden Schutzmechanismen der Abgrenzung, die sich verfestigt haben, denn »im Gegensatz zur Heftigkeit von Wutreaktionen und zur Wechselhaftigkeit der kognitiven Aspekte von Ärger und Wut ist der kognitive Aspekt von Haß dauerhaft und beständig.«39 VI. HateSpeech als Marker für Abgrenzung: Explikation am Beispiel Damit einher gehen ganz konkrete Zuschreibungen wie »wir« gegen »die«, was zur Bildung einer kollektiven Identität beiträgt.40 Im folgenden Beispiel, einem an die Journalistin Dunja Hayali persönlich gerichteten Hassbrief, lässt sich das nachzeichnen: (16) Frau Hayali, Sie sind eine der dümmsten Ziegen, die beim ZDF arbeiten Wenn ich morgens meinen Fernseher anschalte und Dich arabisches Stückchen Scheisse sehe, ist mir der ganze Tag versaut. Und nicht mal die Frau Petra, die ja so viele Stimmen im ganzen Land bekam, möchte sich mit so einer Eselvickerin wie Sie, abgeben. Ich brauche als gesetztestreuer hochqualifizierten Bürger mit Ihre Einlassungen und dummes Gesabbert nicht ansehen. Und dann ihr Aussage sie Höhlenscheisserin, die sich früher mit einer Hand voll Wüstensand, gemischt mit ____________________ 36 Vgl. Scharloth, Ist die AfD eine populistische Partei? Eine Analyse am Beispiel des Landesverbandes Rheinland-Pfalz, Aptum 2017, S. 1–15. 37 Vgl. Stefanowitsch (Fn. 6). 38 Scharloth (Fn. 36). 39 Kemberg (Fn. 32), S. 37. 40 Rosenbrock (Fn. 34), S. 16. Konstanze Marx 52 Eselshaare den dreckigen Arsch abgewischt hat, dass sie sich mit Pfefferspray bewaffnet habe, , ist doch lächerlich. Pfefferspray gegen Menschen ist doch verboten, natürlich darfst du Dreckstück das jederzeit, mit der Bewilligung deines Kalifen einsetzen. Wer dich die im Dunkeln mitnimmt und am Tage bei Licht ansieht, bringt dich unbescholten wieder und ist froh, dass er dich los ist. Ich hoffe es gibt eines Tages eine Volksbefragung und wir können das ganze faule Ausländerpack wie dich los werden. Du wirst dann Klofrau auf dem Hauptbahnhof in Bagdad.. Denn du sind doch eine der größten Strolche überhaupt. Du hast mit durchgesetzt , dass jeder Haushalt Fernsehgebühren zahlen muss, auch die Leute die ein sehr geringes Einkommen haben. Mit deren Geld kannst du dann protzen, dir selbst und deiner Bagage dumme Auszeichnungen umhängen und immer mehr ausländisches Pack beschäftigen. [...] Also verpiss dich aus dem ZDF und bitte um Asyl in Indien, da gibt es noch Männer die eine wie dich vögeln ! PS: Dieses Schreiben habe ich auch schon an die Polizei, die Ausländerbehörde. T-Online, die BAMF und an Herrn Bellut geschickt, das brauchst du dann nicht mehr machen. Und hole dir wie Frau Merkel einen neuen Personalausweis . so wie der beiliegende [Abbildung einer Ausweiskopie mit verfälschtem Foto und Namen von Angela Merkel]. Gruß Lawrence von Arabien41 Der/die Schreiber_in des Briefes generiert hier klare Kontrapositionen, in dem die Adressatin des Briefes als die »andere« inszeniert wird: a) durch Dehumanisierungen (Ziege, Stückchen Scheisse, Dreckstück, Sau42, Ferkel22, Schwein22) als nicht-menschlich, b) durch regionale Zuschreibungen (arabisch, Wüstensand, Ausländerpack, Bagdad, ausländisches Pack, Arabien, Asyl in Indien, Ausländerbehörde) als nicht-deutsch, c) durch Religionszugehörigkeitszuschreibungen (Kalif) als nicht-christlich, d) durch so bezeichnete Straftaten (Pfefferspray gegen Menschen ist doch verboten, Mit deren Geld kannst du dann protzen, Polizei) als nichtgesetzestreu e) durch Referenzen auf Körperhygiene (dreckigen Arsch, benutzte Toilettenpapier und wasche gefälligst [...] deine unreine Hand22, Deine Fingernägel färbst du ja immer schon rot [...] weil man ansonsten die Scheissenreste darunter sieht22, Spinnt aus dem es ganz erbärmlich stinkt22) als unsauber. ____________________ 41 Es handelt sich hier um einen zwei DIN-A4-Seiten umfassenden Brief, den die Journalistin über ihre Social Media-Accounts zugänglich gemacht hat. Fettdruck aus dem Original übernommen. 42 Im hier nicht zitierten Teil des Hassbriefes. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 53 Diese Eigenschaften sollen jeweils im Gegensatz zum/zur Schreiber_in des Briefes gelesen werden, auf den/die diese nicht zutreffen. Darüber hinaus beschreibt er/sie sich selbst als gesetztestreue[n], hochqualifizierten Bürger. Auffällig sind degradierende und die Wirkung verstärkende Attribute wie faules in faules Ausländerpack, dreckigen in dreckigen Arsch oder dümmste in dümmste Ziege. Die beschriebenen Szenarien [Arsch ab[...]wische[n] mit Wüstensand gemischt mit Eselshaare[n], Klofrau auf dem Hauptbahnhof von Bagdad als Resultat einer Volksbefragung, Bitte den Bellt um die Auslage einer Fingernagelbürste auf deiner Damentoilette. Deine Fingernägel färbst du ja schon immer rot, wie man sich unter den Damen erzählt.22 Onanie mit mit Eselsperma eingeriebenen Rüben in Arabien] sind gekennzeichnet von einer Akkumulation an vollkommen absurden Stereotypkodierungen. Ereignisse, die stattgefunden haben, etwa die Auszeichnungen, die die Journalistin erhalten hat, werden in diese Szenarien integriert, was denn auch zu deren Abwertung beiträgt. Hier wird ein Versuch unternommen, eine Persönlichkeit zu dekonstruieren. Die Adressatin wird nicht nur eklatant in ihrer Integrität verletzt, sondern auch durch die Angriffskaskaden bedroht. Es ist kaum abzuschätzen, ob die hier versprachlichte Aggression nicht auch in tätliche Gewalt umschlagen kann. Das Potenzial ist zweifelsohne in diesem Brief wie in Hassrede generell angelegt.43 Durch eine Reihe von Inkohärenzen (u. a. der Name, den sich der/die Schreiber_in/nen selbst geben: Lawrence von Arabien, mit dem eine Zugehörigkeit zu einer Gruppe, die im Hassbrief attackiert und degradiert wird, impliziert wird) und Wiederholungen (etwa das Höhlen-Thema), aber auch durch die Drastik der genannten Szenarien entsteht der Eindruck, der Hassbrief sei das Ergebnis eines kollektiven Schreibprozesses: Hier scheinen sich mehrere Ideengeber_innen überbieten zu wollen. Dieser Eindruck wird dadurch gestützt, dass innerhalb des Hassbriefes zwi- ____________________ 43 Vgl. dazu Herrmann/Kuch, die das Verhältnis zwischen Sprache und Gewalt in die drei Ansätze fassen: Gewalt und Sprache (1), Gewalt der Sprache (2) und Gewalt durch Sprache (3). Unter (1) fällt das temporäre Verhältnis von Gewalt als vorgängig oder nachträglich. Sprache wird hier also als ein Mittel betrachtet, über das physische Gewalt angekündigt werden kann (etwa durch Drohungen), und als Beschreibungs- und Kategorisierungsinstrument in der Reflexion physischer Gewalt: Herrmann/Kuch, Verletzende Worte. Eine Einleitung, in: Herrmann/Krämer/Kuch (Hrsg.), Verletzende Worte. Die Grammatik sprachlicher Missachtung, 2007, S. 7–30. Konstanze Marx 54 schen der Distanzlosigkeit signalisierenden und Beschimpfungen einleitenden Du-Anrede und dem Sie gewechselt wird, das möglicherweise zum Anschein beitragen soll, es handle sich um einen formellen Beschwerdebrief (Sie sind eine der [...] vs. Dich arabisches [...]; so einer [...] wie Sie, Ihre Einlassungen, ihre Aussage, sie Höhlenscheisserin, [...] dass sie sich mit Pfefferspray [...] vs. darfst du Dreckstück; wer dich, bringt dich [...] wieder, dass er dich los ist; Unter ihrer Mitarbeit vs. mit wem du Sau usw.). Da es sich hier um einen ausgedruckten Brief handelt, der der Adressatin zugesendet wurde, kann die Vermutung, dass er von mehreren Autor_innen erstellt wurde, nicht verifiziert werden. Generell sind solche Dynamiken im Zusammenhang mit Hate Speech nicht ungewöhnlich. Am folgenden Beispiel kann man gut nachvollziehen, wie sich die einzelnen Beiträger_innen gegenseitig bestärken und zu übertreffen versuchen. VII. Hate Speech als Produkt kollaborativer Dynamik Beispiel (17) stellt einen Ausschnitt der Reaktionen auf eine Facebook- Statusmeldung von Lutz Bachmann 3 dar, in der er als Thema die »Geisteskranke« (unter Bezugnahme auf eine Aussage des amerikanischen Präsidenten Donald Trump), IMErika, Kanzlerin derSchande und Volksverräter installiert und damit auf die Bundeskanzlerin Angela Merkel Bezug nimmt. (17) A Die Merkel soll sich doch nach Afrika scheren und da unten kandidieren, dann kann sie soviel Flüchtlinge holen wie sie will [...] B Eines Tages scheißt Dein Volk Dir vor Deine Tür. Und verbietet Dir Deine DDR Taucherbrille! C Anstatt den Menschen vor Ort in ihrer Heimat zu helfen quatscht die von legaler Migration damit keine mehr ertrinken das ist total verrückt und pervers D Diese verlogene, verkommene alte Hexe. E Diese Frau soll ihr Lügenmaul halten F daran ersticken soll Sie G Wenn ich den Schleusern entgegenwirken will, kann ich das schon beim Besteigen der Boote tun! [...] H vielleicht sollte sie lieber ganz vorsichtig sein... und niemand reglementieren, der ihr mal die wahrheit sagt. Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 55 I Es wird doch in diesen Ländern, massiv Werbung durch die Botschaften gemacht ! Sollen alle herkommen, hier ist es so friedlich und ruhig ! J Welche Hornochsen haben dort geklatscht? K Kann sich nicht einer Opfern der schlimm krank ist und bringt diese Person um die Ecke !? L Insane woman , not going to win!!! Die Kommentator_innen greifen die Namensgebung auf und erweitern das Repertoire despektierlicher Titel, indem sie auf Angela Merkel mit Die Merkel, die, diese verlogene, verkommene alte Hexe, diese Frau, diese Person und Insane woman referieren. Der Akt der Namensgebung wird mit Machtausübung verbunden. Interessanterweise fallen in der Bedeutung von heißen die Bedeutungen bezeichnen oder benennen (Ich heiße XYZ, ich heiße dich YXZ) zusammen mit befehlen oder auffordern (Ich heiße dich xyz zu tun).44 Durch Namensgebung wird eine Person entindividualisiert,45 indem sie etwa auf die von anderen für sie ausgewählte Bezeichnung reduziert und objektiviert wird, denn »aller Hass von Menschen [ist] darauf aus [...], anderen Menschen ihren Status als Subjekt zu nehmen.«46 Im Fall von Hate Speech geschieht das durch Negativ-Zuschreibungen. Diese entstammen nicht zufälligerweise dem semantischen Feld der Lüge/Unwahrheit.47 Eine Hexe ist eine vertrauensunwürdige Märchengestalt, es ist von Lügenmaul die Rede, von Geistesgestört[heit] und vom Insane- Sein – beides sind keine Indikatoren für Glaubwürdigkeit und schließlich ruft der Halbsatz mal die wahrheit sagt ein Topik auf, das sich durch den rechtspopulistischen Diskurs zieht und hier bereits angeklungen ist als die verschiedenen ethnokategorischen Auslegungen des Hate Speech-Begriffs besprochen wurden (Beispiele 1 bis 7). Damit einher geht die Annahme, die Regierung unterbinde die freie Meinungsäußerung durch eine Zensur, vgl. stellvertretend dafür den folgenden Tweet: ____________________ 44 Bergmann, Die Macht des Wortes, in: Buchheim/Cierpka (Hrsg.), Macht und Abhängigkeit, 2000, S. 120–131. 45 Butler, Hass spricht, 2006. 46 Haubl/Caysa, Hass und Gewaltbereitschaft, 2007, S. 9 47 Vergleichbare Prozesse finden wir auch in Cybermobbing-Prozessen, vgl. Marx, Diskursphänomen Cybermobbing. Ein internetlinguistischer Zugang zu [digitaler] Gewalt, 2017. Konstanze Marx 56 (18) Die ganze Diskussion ist reine Gesinnungsschnüffelei. Und ich zahl auch noch GEZ für so einen Denunziantenstadl. Leitsprüche wie Mut zur Wahrheit und Phrasen, wie Das wird man doch wohl noch sagen dürfen implikatieren diese Annahme und damit jeweils auch die In-Frage-Stellung eines demokratischen Systems. Daraus ergibt sich der vermeintlich logische Schluss, die Demokratie existiere nicht, könne also auch gar nicht gefährdet werden. Das eigene undemokratische Handeln kann damit legitimiert werden, was mit einer Gleichsetzung eines normalen Vorgehens zusammenfällt. Diskursiv wird also ein neutraler (und nicht mehr rechtspopulistischer) Status kreiert, von dem aus weiter agiert werden kann. Das gelingt durch gegenseitige Bestärkung, wie wir sie im Beispiel (17) nachvollziehen können. Die einzelnen Kommentator_innen pflichten sich gegenseitig bei und elaborieren das Thema kontinuierlich. Vergleichbare Beispiele finden sich häufig, sie können eine Erklärung dafür sein, dass ostentative Vorurteile (wie im Hate Speech- Beispiel Migranten Willkommen, wenn sie sich an das Gesetz halten) nicht als solche dechiffriert oder schlicht negiert werden. Über die Diskreditierung der Bundeskanzlerin hinaus kommt es in kürzester Zeit zu Gewaltphantasien bis hin zu Gewaltaufrufen. So wird mit daran ersticken soll Sie eine Verwünschung realisiert, mit vielleicht sollte sie lieber ganz vorsichtig sein...eine Drohung ausgesprochen und mit Kann sich nicht einer Opfern der schlimm krank ist und bringt diese Person um die Ecke !? eine Tötungsabsicht formuliert. Es gibt innerhalb der Sequenz keinerlei Gegenrede, die zur De- Eskalation beitragen könnte. Relativierungen, die die Basis solcher Äußerungssequenzen destabilisieren könnten, bleiben ebenfalls aus oder werden aktiv ausgeschlossen, wie Beispiel (19) zeigt. Es handelt sich hierbei auch um eine Reaktion auf die Statusmeldung von Lutz Bachmann 3, die zu Beginn des Verlaufs gepostet wurde. (19) A In welchen Geschichtsbüchern ist sie schon fest als »Kanzlerin der Schande« verwurzelt? Bissl viel Pathos für meinen Geschmack. B Ich beobachte dich und deine Kom. jetzt schon ein paar Tage, deine FB Seite erweckt zwar den Anschein als wärst du »einer von uns«, deine Kom. zeugen jedoch eher vom Gegenteil!. Was bezweckst du eigentlich mit diesem Scheiß? Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik 57 C Ob solchen Gestalten Gott wirklich hold ist?48 Kommentator B mahnt an, dass auf der Facebook-Seite klar Position für die vorherrschende Meinung zu beziehen ist. Das Zensur-vorbereitende Vorgehen (über längere Zeit beobachten und die Präsenz der Person im Netz prüfen) wird dabei gar nicht als solches identifiziert, obgleich es in Bezug auf den Hate Speech-Vorwurf ein gängiges Muster der Gegenargumentation ist. Dass hier symbolisch ein Maulkorb verhängt wird, wird nicht hinterfragt, vgl. C, dem/der B beipflichtet, indem er/sie A despektierlich als solche Gestalt bezeichnet. Stattdessen wird die Gruppe »uns« als Orientierungsinstanz absolut gesetzt, deren Handlungen – anders als die von A sogar vor Gott zu rechtfertigen sind, ein Umkehrschluss, der sich aus Cs Kommentar ergibt. Es zeigt sich hier exemplarisch, wie die so energisch eingeforderte Meinungsfreiheit von ihren Verfechter_innen selbst unterlaufen wird. Hier scheint Irrationalität auf, die auch im Hassbrief an die Journalistin Dunja Hayali deutlich wurde. Es handelt sich hierbei um ein wesentliches Merkmal von Hate Speech. VIII. Abschließende Bestandsaufnahme Als typisch für Hate Speech wurden hier die folgenden Punkte herausgearbeitet: Hate Speech ist ein Gegenstand, der einen interdisziplinären Zugang verlangt. Aus linguistischer Perspektive ist besonders interessant, wie Hate Speech sprachlich umgesetzt wird und wie das Thema im Diskurs verhandelt wird. Es zeigte sich, dass wir grob von zwei Paralleldiskursen ausgehen können. Erstens gibt es einen rechtspopulistischen Diskurs, in dem Hate Speech verharmlost wird und die Reglementierung als Angriff auf die Meinungsfreiheit deklariert wird. Es gibt zweitens einen aufklärerischen Diskurs, der auf einer Metaebene geführt wird und Schutzmechanismen für diskriminierte Gruppen hervorbringen soll. An konkreten Beispielen wurde nachvollzogen, wie Hass transportiert und kollaborativ genährt wird. Dabei wurde deutlich, dass Irrationalität und Aggressivität bis hin zu konkreten Gewaltphantasien ineinandergreifen. Dieser Kombination ist zweifelsohne ein Bedrohungspotenzial inhärent. ____________________ 48 Anspielung auf den Vornamen des Kommentators A. 59 Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung Mathias Hong Abstract Freedom of speech requires us to accept a substantial amount of political hate speech on the Internet – even in times of populist demagogy. Although hate speech is in many cases undoubtedly prohibited or punishable in Germany, freedom of speech notwithstanding (II.), it is also protected under European law (III.), European international law (IV.), and German constitutional law (V.). The Network Enforcement Act (NetzDG) flagrantly violates the presumption in favour of free speech (VI.) – proving once again that freedom of speech can be an »inconvenient right« (VII.). I. Einleitung In diesen Zeiten die grundrechtlichen Rahmenbedingungen der Hassrede im Netz zu erörtern, ist eine besondere Herausforderung.1 Es soll nämlich im Folgenden vor allem gezeigt werden, dass die Meinungsfreiheit in bestimmtem Grenzen auch die radikale politische Hassrede im Internet schützt.2 Für den grundrechtlichen Schutz solcher Äußerungen einzutreten ist stets voraussetzungsvoll. Schließlich geht es um Positionen, für die viele zu Recht kaum eine stärkere persönliche Abneigung empfinden könn- ____________________ 1 Der Beitrag geht auf den Vortrag im Rahmen der interdisziplinären Ringvorlesung »Recht & Netz« an der Universität Hamburg am 28. November 2016 zurück; er wurde bis zum 23. Mai 2018 aktualisiert. 2 Der Begriff der Hassrede ist im deutschen Recht kein Rechtsbegriff (vgl. dazu und zu Definitionsversuchen etwa Christou, Die Hassrede in der verfassungsrechtlichen Diskussion – Ein Beitrag im Lichte des deutschen, des U.S.-amerikanischen und des griechischen Rechts, 2007, S. 17-23). In diesem Beitrag wird der Begriff überwiegend in einem weiten umgangssprachlichen Sinn verwendet, der jede hasserfüllte Rede, unabhängig von ihrer rechtlichen Beschränkbarkeit, erfasst. Mathias Hong 60 ten, um »Gedanken, die wir hassen«.3 Schon unter gewöhnlichen Umständen kann es kaum leicht fallen, für die Freiheit einzutreten, auch solche Meinungen zu äußern, die wir selbst zutiefst ablehnen. Die Herausforderung verstärkt sich jedoch noch in einer Zeit, in der die Erfolge populistischer Demagogen so gar nicht dazu angetan scheinen, den Glauben in die Kraft der freien öffentlichen Debatte zu stärken. Diese Erfolge, etwa die Abstimmungsentscheidung für den »Brexit«, die Wahl Donald Trumps zum Präsidenten der Vereinigten Staaten von Amerika und die Wahlergebnisse der Alternative für Deutschland (AfD), verdanken sich gerade auch dem gezielten Einsatz der sozialen Netzwerke. Wenn Populisten die Aufmerksamkeitsökonomie des Netzes so geschickt und mit wachsendem Erfolg nutzen, um die Angst vor allem uns Fremden und den Gruppenhass gegenüber Einwanderern zu schüren, so wirft das die Frage auf, ob die rechtliche Nachgiebigkeit gegenüber der Hassrede unsere freiheitlichen Demokratien nicht noch Kopf und Kragen kosten kann. Die These des Beitrags ist, dass das Grundrecht der Meinungsfreiheit es uns gleichwohl zumutet, ein ganz erhebliches Maß an politischer Hassrede im Netz in Kauf zu nehmen. Die freie politische Rede ist das Lebenselixier der freiheitlichen Demokratie und zugleich zentral für die Persönlichkeitsentfaltung, zu der gerade auch die Freiheit gehört, ein individuelles Interesse an den öffentlichen Angelegenheiten zu nehmen. Um diese demokratische Freiheit zu gewährleisten und zu stärken, sind wir von Grundrechts wegen gehalten, selbst ausländerfeindliche, rassistische, sexistische4 oder sonst diskriminierende Äußerungen in gewissen Grenzen hinzunehmen – vor allem dann, wenn sie sich nicht gegen einzelne Personen, sondern gegen unüberschaubar große Kollektive richten. Auch wenn in solchen pauschalen gruppenbezogenenen Herabwürdigungen Hass gegenüber bestimmten Menschengruppen zum Ausdruck kommt oder wenn sie sich gegen die Idee der gleichen Würde aller Menschen oder gegen die freiheitliche Demokratie als solche richten, so ist das noch keine hinreichende Rechtfertigung dafür, gegen solche individuellen Meinungsäußerungen mit den Mitteln des rechtlichen Verbots oder der Sanktionierung vorzugehen. ____________________ 3 Vgl. U.S. Supreme Court, United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 653, 654-655 (1929) (»freedom for the thought that we hate«). 4 Zur Problematik des »Cyber Harassment« siehe aber auch die weiterführenden (insbesondere auch diskriminierungsrechtlichen) Betrachtungen bei Lembke, Ein antidiskriminierungsrechtlicher Ansatz für Maßnahmen gegen Cyber Harassment, KJ 49 (2016), 387 ff. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 61 Im Folgenden soll allerdings zunächst auf die unproblematischen rechtlichen Grenzen eingegangen werden, die der Hassrede im Internet ungeachtet dessen gezogen sind (II.): In vielen Fällen ist Hassrede in Deutschland ganz unzweifelhaft unzulässig oder strafbar, ohne dass die Meinungsfreiheit dem entgegenstünde. In den nächsten Schritten sollen die Rechtslage nach dem Europarecht und dem europäischen Völkerrecht (III. und IV.) beleuchtet werden. Anschließend werde ich auf die Rahmenvorgaben des deutschen Verfassungsrechts eingehen (V.). Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) erweist sich am Maßstab des grundgesetzlichen Schutzes der Hassrede gemessen als unhaltbar (VI.) – und die Meinungsfreiheit insoweit einmal mehr als ein »unbequemes Grundrecht« (VII.). II. Rechtlich unproblematische Grenzen der Hassrede im Netz Wo liegen die rechtlich unproblematischen Grenzen solcher Hassrede im Netz? Das Strafgesetzbuch hält einen ganzen Strauß von Delikten bereit, die solche Hassrede verwirklichen kann. Die beiden wichtigsten sind die Beleidigung (§ 185 StGB) und die Volksverhetzung (§ 130 StGB). Beleidigung ist die ehrverletzende Kundgabe der Nichtachtung oder Missachtung einer anderen Person. Ein klarer Fall der Beleidigung ist die so genannte Schmähkritik, also die jedes sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung. Dieser Begriff ist zwar eng auszulegen, sodass Schmähkritik deshalb jedenfalls außerhalb des Internet einen Ausnahmefall bildet, der sich dort weitgehend auf die so genannte Privatfehde zwischen einzelnen Personen beschränkt.5 Im Netz lässt sie sich jedoch durchaus häufiger finden, etwa bei Facebook oder in den Kommentarspalten zahlreicher Websites. Volksverhetzung begeht unter anderem, wer gegen (abgrenzbare) Teile der Bevölkerung zum Hass aufstachelt, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen sie auffordert oder sie in ihrer Menschenwürde angreift (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Unter Hass versteht die Rechtsprechung eine emotional gesteigerte feindselige Haltung, die über bloße Ablehnung oder Verachtung hinausgeht. Zum Hass aufstacheln heißt, eine solche Haltung in anderen zu erzeugen oder zu verstärken, indem man in besonders intensiver Form auf sie einwirkt. ____________________ 5 Näher: Masing, Schmähkritik und Formalbeleidigung, in: Bruns u.a. (Hrsg.), FS Stürner, 1. Teilb., 2013, S. 25 ff. Mathias Hong 62 Im Jahr 2015 wurden wegen im Internet begangener Volksverhetzungen oder Gewaltdarstellungen offenbar 2290 Ermittlungsverfahren eingeleitet.6 Als Beispiel für den Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung wegen Volksverhetzung sei ein öffentlicher Facebook-Post genannt, den ein Angeklagter 2014 auf seiner Facebook-Seite zusammen mit Bildern einstellte, die offenbar die Opfer eines israelischen Luftangriffs zeigten. In diesem Post schrieb er unter anderem: »Und sowas findest du ok Frau Merkel, man sollte dich[ ] steinigen du Vieh [...], ich schäme mich für unsere Regierung und hoffe das[s] hier bald eine Revolution ausbricht und dem ganzen Deutschen Politpack der Sch[ä]del eingeschlagen wird.« Das Amtsgericht hat darin eine strafbare Volksverhetzung gesehen, wobei es davon ausging, dass sich die Äußerung gegen die Gruppe der prominenten deutschen Politiker, einschließlich der Kanzlerin, als Teil der Bevölkerung richtete.7 Neben die Beleidigung und die Volksverhetzung treten weitere Tatbestände. So kann die Hassrede etwa auch strafbar sein als Nötigung durch Drohung mit einem »empfindlichen Übel« (§ 240 StGB), als Bedrohung mit einem Verbrechen (§ 241 StGB) oder als Nachstellung (Stalking) (§ 238 StGB). Bei bestimmten schweren Straftaten, etwa einem Mord oder einem Terrorattentat, kann es außerdem schon strafbar sein, sie anzudrohen (§ 126 StGB) oder zu billigen (§ 140 StGB), ohne bestimmte Personen oder Gruppen anzugreifen, sofern die Androhung oder Billigung geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. Das Internet ist also kein rechtsfreier Raum. In seiner Anfangszeit war die Vorstellung verbreitet, die Nationalstaaten seien angesichts seines transnationalen Charakters schon faktisch nicht in der Lage, das Internet rechtlich zu regulieren. Das hat sich jedoch längst als Mythos erwiesen, wie schon ein Blick nach Nordkorea oder China zeigen sollte, wo der Staat eine solche Kontrolle in einer extremen und totalitären, aber eben durchaus effektiven Form ausübt.8 Auch unter rechtsstaatlichen Bedingungen sind die Nationalstaaten durchaus nicht hilflos. ____________________ 6 Vgl. Janisch, Ausländerfeindliche Hetze im Internet nimmt dramatisch zu, http://www.sueddeutsche.de/politik/bundesamt-fuer-justizauslaenderfeindliche-hetze-im-internet-nimmt-dramatisch-zu-1.3268733. 7 Vgl. AG Kassel, Urt. v. 18.8.2016 – 240 Cs-1603 Js 42888/14, abrufbar unterhttp://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/lexsoft/default/hessenrecht_lareda.ht ml#docid:7651880. 8 Vgl. umfassend Cornils, Entteritorialisierung im Wirtschaftsrecht und im Kommunikationsrecht, VVDStRL 76 (2017), 391 (391-400, 416 ff.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 63 III. Unionsrecht und Zusatzprotokoll zur Cybercrime-Konvention So viel zunächst zu den klaren rechtlichen Grenzen der Hassrede. Wie verhalten sich das Europarecht und das europäische Völkerrecht zu ihr?9 Die Europäische Union hat in einem Rahmenbeschluss von 2008 ihre Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, bestimmte Äußerungen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit unter Strafe zu stellen.10 Jedoch müssen die Staaten danach keine Maßnahmen treffen, die im Widerspruch zu Grundprinzipien ihrer Verfassungsüberlieferungen stehen und die Meinungsfreiheit betreffen (vgl. Art. 7 Abs. 2). Die unionsrechtliche Strafpflicht reicht also mit anderen Worten von vornherein nur soweit, wie das nationale Grundrecht der Meinungsfreiheit es zulässt. Weitaus weniger klar ist dies im europäischen Völkervertragsrecht. Speziell mit der Hassrede im Internet befasst sich dort das Zusatzprotokoll zur Cybercrime-Konvention (oder dem Budapester Übereinkommen über Computerkriminalität), ein völkerrechtlicher Vertrag von 2003, der im Rahmen des Europarates geschlossen wurde.11 Das Zusatzprotokoll begründet weitreichende Strafpflichten, für die es zweifelhaft ist, ob sie mit dem deutschen Grundrecht auf Meinungsfreiheit vereinbar sind, das aus deutscher Sicht im Konfliktfall Vorrang vor dem völkerrechtlichen Vertrag beanspruchen würde. Nach dem Zusatzprotokoll ist es unter Strafe zu stellen, über ein Computersystem »rassistische[s] und fremdenfeindliche[s] Material« zu verbreiten oder öffentlich verfügbar zu machen (Art. 3 Abs. 1). Anders als nach dem Rahmenbeschluss der Europäischen Union soll danach nicht nur strafbar sein, wer zu Hass oder Gewalt gegen bestimmte Gruppen aufstachelt (»incites«), sondern rassistisches oder fremdenfeindliches Material soll schon solches sein, das Hass oder Gewalt befürwortet oder fördert, außerdem auch solches, das zu Diskriminierung aufstachelt oder sie be- ____________________ 9 Für eine eingehendere Sichtung siehe Mensching, Hassrede im Internet – Grundrechtsvergleich und regulatorische Konsequenzen, 2014, S. 41 ff., 191 ff., 251 ff. 10 Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328 vom 6.12.2008. 11 Vgl. das Gesetz zu dem Zusatzprotokoll vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art, BGBl. 2011 II S. 290. Mathias Hong 64 fürwortet oder fördert (»advocates, promotes or incites hatred, discrimination or violence«) (Art. 2 Abs. 1). Weit verstanden könnte danach schon die bloße Äußerung rassistischer Gesinnungen zu bestrafen sein, was mit der Meinungsfreiheit nach der deutschen Verfassung kaum vereinbar wäre. Allerdings heißt es in der Präambel, dass die Vertragsparteien in der Einsicht handeln (»recognising«), dass mit dem Protokoll die Grundsätze in Bezug auf die Freiheit der Meinungsäußerung nicht beeinträchtigt werden sollen, die im innerstaatlichen Recht verankert sind. Der deutsche Gesetzgeber hat bei seiner Umsetzung des Zusatzprotokolls derartige Ausweitungen auch bislang nicht vorgenommen. Er hat in den Volksverhetzungsparagraphen zwar auch das öffentliche Zugänglichmachen über Telemedien eingefügt (vgl. § 130 Abs. 2 Nr. 2, § 130 Abs. 5 StGB). Die jeweiligen Inhalte müssen jedoch weiterhin die bisherigen Voraussetzungen erfüllen. Im Falle des § 130 Abs. 1 StGB muss der sich Äußernde also weiterhin entweder zum Hass aufstacheln, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordern oder die Menschenwürde angreifen. IV. Hassrede und Europäische Menschenrechtskonvention 1. Rechtsprechung des EGMR, Art. 17 EMRK und Norwood- Entscheidung (2004) Es ist zwar anzunehmen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg das Zusatzprotokoll im Lichte der Meinungsfreiheit nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) lesen würde. Auch betont der Straßburger Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass die Meinungsfreiheit eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft ist und grundsätzlich auch für Äußerungen gilt, die verletzen, schockieren oder verstören (»that offend, shock or disturb«).12 Vor allem bei politischen Meinungsäußerungen oder bei Debatten über Fragen von öffentlichem Interesse bedarf es danach besonders starker Gründe, um Beschränkungen rechtfertigen zu können.13 ____________________ 12 StRspr seit EGMR, Handyside v. The United Kingdom, Urt. v. 7.12.1976 – No. 5493/72, Series A No. 24, § 49. 13 Vgl. nur EGMR, Vajnai v. Hungary, Urt. v. 8.7.2008 – No. 33629/06, § 47 (»there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 65 Jedoch schützt der Gerichtshof die politische Hassrede im Ergebnis gleichwohl häufig weniger weit als dies nach dem Grundgesetz geboten wäre. Nicht nur betont er den Schutz des guten Rufes, den Art. 8 EMRK gewährleistet, im Konflikt mit der Meinungsfreiheit teilweise stärker als das Bundesverfassungsgericht.14 Er stützt sich vor allem auch darauf, dass die Menschenrechtskonvention, anders als das Grundgesetz, in Art. 17 EMRK eine Art Generalklausel zum Schutz der Konvention vorsieht, die sich dagegen wendet, dass Menschenrechte zu dem Zweck genutzt werden, die Konvention selbst abzuschaffen oder die Rechte der Konvention zu beschränken. Der Gerichtshof hat diese Klausel weit ausgelegt und sich ihrer in vielen Fällen bedient, um rechtsradikalen Äußerungen den Schutz der Meinungsfreiheit zu versagen, weil sie dem »Geist der Konvention« zuwiderlaufen, teils sogar ohne ihre Beschränkung dabei der üblichen Rechtfertigungsprüfung im Rahmen des Art. 10 Abs. 2 EMRK zu unterwerfen.15 Als ein Beispiel sei die Norwood-Entscheidung von 2004 genannt.16 Der dortige Beschwerdeführer hängte etwa zwei Monate nach den Anschlägen vom 11. September 2001 ein Plakat in das Fenster seiner Wohnung, das ein Foto der New Yorker Zwillingstürme in Flammen zeigte, zusammen mit der Aufschrift: »Islam raus aus Britannien – Schützt das Britische Volk«. Dafür wurde er wegen »Verursachung von Beängstigung oder seelischen Leids« (»alarm or distress«) zu einer Geldstrafe verurteilt. Der Gerichtshof wies die Beschwerde dagegen als offensichtlich unbegründet zurück. Weil das Poster einen Angriff auf alle Muslime im Vereinigten Königreich darstelle und sie mit diesem schweren Terroranschlag in Verbindung bringe, sei es mit den Werten der Konvention unvereinbar, namentlich Toleranz, sozialer Frieden und Nicht-Diskriminierung. Die Äußerung laufe Art. 17 EMRK zuwider und sei deshalb nicht von Art. 10 EMRK geschützt. ____________________ political speech or on the debate of questions of public interest«). Siehe näher Hong, Hassrede und extremistische Meinungsäußerungen in der Rechtsprechung des EGMR und nach dem Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, ZaöRV 70 (2010), 73 ff. 14 Vgl. näher Hong, Caroline von Hannover und die Folgen – Meinungsfreiheit im Mehrebenensystem zwischen Konflikt und Kohärenz, EuGRZ 2011, 214 ff. 15 Vgl. im Einzelnen Hong (Fn. 13), 77 ff. 16 EGMR, Norwood v. The United Kingdom, Beschl. v. 16.11.2004, No. 23131/03. Mathias Hong 66 Nach diesen Maßstäben müsste womöglich auch eine Forderung unter Strafe gestellt werden können wie die Donald Trumps nach einem kompletten Einreisestopp für alle Muslime, die er als politischer Kandidat im Dezember 2015 äußerte (und dann als Präsident zumindest teilweise umsetzte). 2. Der EGMR verwendet den Begriff »Hate Speech« lediglich als eine unscharfe Kurzformel Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verwendet in diesem Kontext zuweilen auch den Begriff der Hate Speech, allerdings alles andere als einheitlich. Zumeist definiert er ihn nicht näher und verwendet ihn gewissermaßen als Kurzformel für Äußerungen, deren Beschränkung jedenfalls im Ergebnis nicht die Meinungsfreiheit verletzt. Das Gündüz-Urteil von 2003 lehnte sich allerdings an eine Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats von 199717 an und legte zumindest nahe, dass es unter Hate Speech sehr weitgehend jede Äußerung verstanden wissen wollte, die Hass (der auf Intoleranz beruht) verbreitet, anstachelt, fördert oder rechtfertigt.18 Jedoch erklärte der Gerichtshof dort die so umschriebenen Äußerungen gerade nicht für per se beschränkbar, sondern verlangte zusätzlich, dass ihre Beschränkung als verhältnismäßig ge- ____________________ 17 Recommendation No. R (97) 20 on »hate speech«, adopted on 30 October 1997 by the Committee of Ministers of the Council of Europe. 18 EGMR, Gündüz v. Turkey, Urt. v. 4.12.2003 – No. 35071/97, § 40: »The present case is characterised, in particular, by the fact that the applicant was punished for statements classified by the domestic courts as ‘hate speech’. Having regard to the relevant international instruments [...] and to its own case-law, the Court would emphasise, in particular, that tolerance and respect for the equal dignity of all human beings constitute the foundations of a democratic, pluralistic society. That being so, as a matter of principle it may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance (including religious intolerance), provided that any ‘formalities’, ‘conditions’, ‘restrictions’ or ‘penalties’ imposed are proportionate to the legitimate aim pursued.«; § 41: »Furthermore, as the Court noted in Jersild v. Denmark [...], there can be no doubt that concrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention.« (Hervorh. durch d. Verf.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 67 rechtfertigt sein muss,19 sodass der Begriff der Hate Speech, falls man ihn denn als dort so weit gefasst versteht, letztlich jede eigenständige Funktion verliert. In manchen Entscheidungen bezeichnet der Gerichtshof wiederum als Hate Speech Äußerungen, die Art. 17 EMRK zuwiderlaufen. So verfuhr etwa das Delfi-Urteil von 2015, das keine Verletzung der Meinungsfreiheit darin sah, dass der Betreiber einer Nachrichtenseite Schadensersatz für ehrverletzende Nutzerkommentare unter einem Artikel leisten musste. Es sah in einem Teil der zwanzig Internet-Kommentare, um die es dort ging, Hate Speech und verwies dafür auf die Rechtsprechung zu rechtsradikalen Äußerungen, die mit Art. 17 EMRK unvereinbar sind.20 Andererseits klingt es in demselben Urteil auch manchmal so, als wolle die Große Kammer des Gerichtshofs mit dem Begriff der Hate Speech einfach den unflätigen, grob persönlichkeitsverletzenden Charakter dieser Kommentare kennzeichnen,21 als meine sie also etwas Ähnliches wie das, was man im deutschen Recht Schmähkritik nennt. Im Delfi-Urteil hob die Mehrheit der Großen Kammer zu Recht in grundsätzlicher Weise die Besonderheiten der Internet-Kommunikation ____________________ 19 Vgl. nochmals EGMR, Gündüz v. Turkey, Urt. v. 4.12.2003 – No. 35071/97, § 40: »[I]t may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance (including religious intolerance), provided that any ‘formalities’, ‘conditions’, ‘restrictions’ or ‘penalties’ imposed are proportionate to the legitimate aim pursued.« (Hervorh. durch d. Verf.). 20 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 136 (»speech that is incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention is not protected by Article 10 by virtue of Article 17 of the Convention«; § 140 (»the majority of the impugned comments amounted to hate speech or incitements to violence and as such did not enjoy the protection of Article 10 (see paragraph 136 above)«; Hervorh. durch d. Verf.-). 21 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110 (»clearly unlawful speech, including hate speech and speech inciting violence«), § 115 (»clearly unlawful speech, which infringes the personality rights of others and amounts to hate speech and incitement to violence against them«); § 117 (»the impugned comments in the present case, as assessed by the Supreme Court, mainly constituted hate speech and speech that directly advocated acts of violence«; »[t]hus, the establishment of their unlawful nature did not require any linguistic or legal analysis since the remarks were on their face manifestly unlawful«), §§ 153, 156, 157. Mathias Hong 68 hervor.22 Das Internet biete eine nie dagewesene Plattform für die Aus- übung der Meinungsfreiheit. Mit diesen Vorteilen könnten aber auch gewisse Gefahren entstehen. Auch beleidigende und eindeutig rechtswidrige Rede, wie Hate Speech oder Aufforderung zu Gewalt, könne wie nie zuvor binnen Sekunden weltweit verbreitet werden und bleibe manchmal dauerhaft online verfügbar. Diese widersprüchlichen Realitäten bildeten das Zentrum des Falles. Weil Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz gleichen Respekt verlangten, müsse, so der Gerichtshof, eine Balance hergestellt werden, die den Kerngehalt beider Rechte bewahre. Die Haftung für rechtswidrige Äußerungen müsse weiterhin einen wirksamen Schutz der Persönlichkeitsrechte gewährleisten.23 All dem ist als Problembeschreibung zweifelsohne zuzustimmen. Wo genau die richtige Balance liegt, ist damit freilich noch nicht beantwortet und wird im internationalen Dialog der Gerichte weiter zu ermitteln sein. Eine sorgfältige Übersicht über die einschlägigen Entscheidungen zur Hassrede bietet das Perinçek-Urteil von 2015, in dem der Gerichtshof eine Leugnung des Völkermordes an den Armeniern (anders als grundsätzlich die Holocaust-Leugnung) im konkreten Fall vor Bestrafung geschützt sah.24 Aus der dortigen Zusammenstellung der Rechtsprechung ergibt sich deutlich, dass es bislang keine etablierte Kategorie der Hate Speech gibt, sondern dass der Gerichtshof sehr kontextabhängig von Fall zu Fall verschiedene Faktoren berücksichtigt, zu denen auch der Angriff auf bestimmte Gruppen gehören kann, die etwa durch rassische oder ethnische Merkmale definiert werden. Auch wenn der Begriff der Hassrede selbst dafür bislang keine tragende Rolle spielt, bleibt es freilich bei dem Fazit, dass der Gerichtshof rechtsradikale und fremdenfeindliche Hassrede für wesentlich weitergehend beschränkbar hält, als dies nach deutschem Recht denkbar wäre. ____________________ 22 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110. 23 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110 (»a balance must be struck that retains the essence of both rights«; »while the Court acknowledges that important benefits can be derived from the Internet in the exercise of freedom of expression, it is also mindful that liability for defamatory or other types of unlawful speech must, in principle, be retained and constitute an effective remedy for violations of personality rights«). 24 EGMR (Große Kammer), Perinçek v. Switzerland, Urt. v. 15.10.2015 – No. 27510/08, §§ 200-225. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 69 3. Die Le Pen-Entscheidung (2010) als Beispiel für vom EGMR unbeanstandet gelassene weitreichende Beschränkungen politischer Rede Als ein abschließendes Beispiel für die – zu – restriktive Deutung der Meinungsfreiheit durch den EGMR sei eine Entscheidung von 2010 genannt, in der es um Äußerungen von Jean-Marie Le Pen ging, damals noch Präsident der rechtsgerichteten Partei Front National.25 Le Pen sagte in einem Interview mit Le Monde im Jahr 2003 Folgendes: »An dem Tag, an dem wir in Frankreich nicht mehr fünf, sondern 25 Millionen Muslime haben, werden es sie sein, die Befehle erteilen. Und die Franzosen werden dicht an den Mauern entlanglaufen und mit gesenktem Blick von den Gehsteigen heruntertreten. Wenn sie es nicht machen wird man ihnen sagen: ‚Warum siehst du mich so an? Suchst du eine Schlägerei?‘ Und Ihnen wird nichts anderes übrig bleiben, als zu rennen [...].« Le Pen wurde für diese Äußerungen wegen Anstiftung zu Diskriminierung, Hass und Gewalt gegen eine Gruppe von Personen zu einer Geldstrafe von 10.000 Euro verurteilt. Nachdem er seine Aussagen in einem weiteren Interview bekräftigt hatte, wurde er zu einer weiteren Geldstrafe von 10.000 Euro verurteilt. Der EGMR sah darin keine Verletzung der Meinungsfreiheit und wies die Beschwerde Le Pens als offensichtlich unbegründet zurück. Nicht nur die Wahlerfolge der Front National sprechen jedoch, denke ich, deutlich dafür, dass sich bestimmte politische Gesinnungen als solche nicht dadurch wirksam unterdrücken lassen, dass ihre Äußerung mit den Mitteln des Strafrechts unterbunden wird. V. Hassrede und Meinungsfreiheit unter dem Grundgesetz Welche grundrechtlichen Rahmenbedingungen setzt das deutsche Verfassungsrecht der Regulierung von Hassrede? ____________________ 25 EGMR, Le Pen c. France, Beschl. v. 20.4.2010 – No. 18788/09 (vgl. die dt. Übersetzung des Österreichischen Instituts für Menschenrechte, abrufbar unter http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf?library=ECHR&id=001- 163203&filename=LE%20PEN%20v.%20FRANCE%20- %20%5BGerman%20Translation%5D%20summary%20by%20the%20Austria n%20Institute%20for%20Human%20Rights%20%28%D6IM%29.pdf). Mathias Hong 70 1. Zwei Eigenheiten der EMRK: Missbrauchsklausel in Art. 17 EMRK und (jedenfalls bislang) kein Sonderrechtsverbot Unsere Verfassung bietet vor allem aus zwei Gründen eine wesentlich andere Ausgangslage als die Menschenrechtskonvention:26 Erstens kennt sie keine allgemeine Missbrauchsklausel wie sie der Gerichtshof aus Art. 17 EMRK herausliest, sondern sieht spezielle Instrumente der streitbaren Demokratie vor, insbesondere das Parteiverbot (und nunmehr auch den Ausschluss von der Parteienfinanzierung) sowie die Verwirkung von Grundrechten, die ausdrücklich dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten bleiben (Art. 18 und Art. 21 GG). Solange eine Partei nicht verboten und das Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht für verwirkt erklärt ist, muss deshalb die Meinungsfreiheit ihrer Mitglieder und Anhänger in vollem Umfang fortgelten (auch wenn – nur – das Bundesverfassungsgericht sie von der staatlichen Finanzierung unter Umständen ausschließen kann). Der zweite Unterschied ist, dass die Meinungsfreiheit nach dem Grundgesetz den Schranken der »allgemeinen Gesetze« unterliegt (Art. 5 Abs. 2 GG). Daraus hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht ein Sonderrechtsverbot abgeleitet, also ein Verbot, bestimmte Meinungen schon als solche zu unterdrücken.27 Es gilt für »alle meinungsbeschränkenden Gesetze«28 und verbietet vor allem eine so genannte Standpunktdiskriminierung, also Gesetze, die sich nur gegen eine bestimmte politische Strömung richten, etwa nur gegen »rechts«, nicht aber gegen »links«.29 Zwar hat das Bundesverfassungsgericht 2009 vom Gebot der Allgemeinheit des Gesetzes eine ungeschriebene Ausnahme anerkannt,30 die ich, im Einklang mit dem ganz überwiegenden Schrifttum, für juristisch nicht tragfähig be- ____________________ 26 Vgl. auch Hong (Fn. 13), 74 ff. 27 Vgl. BVerfGE 124, 300 (321 ff.) – Wunsiedel (2009). 28 Vgl. BVerfGE 124, 300 (326 f.) (»Gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Jugend oder der persönlichen Ehre unterliegen ihm ebenso wie solche zum Schutz anderer Rechtsgüter.«). 29 Vgl. BVerfGE 124, 300 (323-325). Zum dreistufigen Test für die Allgemeinheit des Gesetzes nach Art. 5 Abs. 2 GG und zum Verbot der Standpunktdiskriminierung vgl. näher Hong, DVBl. 2010, 1267 (1268-1270); siehe auch Grabenwarter, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Bearb. Januar 2013, Art. 5 Rn. 122-126. 30 Vgl. BVerfGE 124, 300 (327-331). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 71 gründbar halte.31 Das Gericht hat diese Ausnahme jedoch immerhin eng begrenzt auf das Gutheißen der konkreten, historischen nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft und sie in geradezu überdeutlicher Weise als eine »auf andere Konflikte nicht übertragbare einzigartige Konstellation« bezeichnet.32 Der Grundgedanke der Sonderrechtslehre ist es, dass der Staat nicht bestimmte Meinungen schon als solche verbieten darf, sondern allgemeine Gesetze schaffen muss, die nicht schon in dem bloßen Haben und Äußern einer bestimmten Meinung eine abzuwehrende Bedrohung sehen dürfen, sondern der Abwehr darüber hinausgehender Bedrohungen für Rechtgüter »in der Sphäre der Äußerlichkeit« dienen müssen.33 Ein »Zugriff auf das subjektive Innere der individuellen Überzeugung, der Gesinnung« und auf das Recht, diese Gesinnung als solche mitzuteilen und zu verbreiten, soll dem Staat dagegen nicht zustehen.34 Dieser Grundgedanke wirkt sich aber nicht nur auf die Definition des allgemeinen Gesetzes nach Art. 5 Abs. 2 GG aus, sondern auch auf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit.35 Es würde zum einen das Prinzip der Meinungsfreiheit selbst aufheben und wäre deshalb schon ein von vornherein illegitimer Zweck, Meinungsäußerungen schon wegen ihrer »rein geistig bleibenden Wirkungen«36 beschränken zu wollen:37 Der Staat darf nicht schon auf Wirkungen von Meinungsäußerungen zielen, die allein »in der Abstraktion des Für-richtig-Haltens bestimmter Meinungen und dem ____________________ 31 Vgl. Hong (Fn. 29), 1271 f.; s. ferner nur Grabenwarter (Fn. 29), Art. 5 Rn. 127; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, 32. Aufl. 2016, Rn. 667 (»unverständliche Ausnahme«) (jeweils m.w.N.). 32 Vgl. BVerfGE 124, 300 (329); siehe außerdem nur BVerfGE 124, 300 (300 [Leitsatz 1] und 327: »sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts«; 321: »einzigartigen Unrechts«; 328: »Bedeutung, die einzigartig ist«; 329: »mit anderen Meinungsäußerungen nicht vergleichbar«). 33 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). 34 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). 35 Vgl. dazu auch Masing, Meinungsfreiheit und Schutz der verfassungsrechtlichen Ordnung, JZ 2012, 585 (589); Hong (Fn. 29), 1272-1274. 36 Vgl. auch bereits BVerfGE 7, 198 (210) (»Die [...] Meinungsäußerung ist als solche, d.h. in ihrer rein geistigen Wirkung, frei [...].«). 37 Vgl. mit Blick auf § 130 Abs. 4 StGB BVerfGE 124, 300 (331) – Wunsiedel (2009). Siehe auch a.a.O., S. 331-333, 334-337 (mit einer entsprechend einengenden Auslegung des dortigen Tatbestandsmerkmals des öffentlichen Friedens). Mathias Hong 72 Austausch hierüber« bestehen.38 Legitim ist es dagegen, Äußerungen einzuschränken, wenn sie »die Schwelle zur individualisierbaren, konkret fassbaren Gefahr einer Rechtsverletzung« überschreiten; der »Gesetzgeber kann insoweit insbesondere an Meinungsäußerungen anknüpfen, die über die Überzeugungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkungen angelegt sind und etwa in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder der Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können«.39 Das Gebot der Meinungsneutralität ist zum anderen auch in der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, in der es die Rechtfertigungsanforderungen erhöhen kann: Je mehr eine Beschränkung der Meinungsfreiheit »im Ergebnis eine inhaltliche Unterdrückung der Meinung selbst zur Folge« hat und je »vermittelter und entfernter die drohenden Rechtsgutverletzungen bleiben«, die die Beschränkung abwehren soll, desto eher wird ihre Rechtfertigung scheitern.40 »Gefahren, die lediglich von den Meinungen als solchen ausgehen«, sind danach »zu abstrakt, als dass sie dazu berechtigten, diese staatlicherseits zu untersagen«.41 2. Folgerungen für die politische Hassrede im Netz Für die Hassrede im Internet folgt daraus, dass sie nicht schon deshalb unterbunden werden darf, weil die daraus sprechende politische Gesinnung inhaltlich den Wertungen des Grundgesetzes widerspricht. Es reicht deshalb nicht aus, dass ausländerfeindliche, sexistische oder rassistische Meinungen fundamental mit den Wertungen der grundrechtlichen Diskriminierungsverbote oder sogar mit dem Wert der gleichen Würde aller Menschen über Kreuz liegen. »Kritik an der Verfassung und ihren wesentlichen Elementen« muss ebenso erlaubt sein wie die »Forderung, tragende Bestandteile der freiheitlichen demokratischen Grundord- ____________________ 38 BVerfGE 124, 300 (331 f., 333 f.); Masing (Fn. 35), 586 f. Eine solche Zielrichtung würde zugleich einen Verstoß gegen die Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG) bedeuten, s. Hong, Die Versammlungsfreiheit – Verfassungsrechtliche Gewährleistung im Bund, in: Peters/Janz (Hrsg.), Handbuch Versammlungsrecht, 2015, Abschnitt B.I, Rn. 135. 39 Vgl. BVerfGE 124, 300 (332). 40 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333 f.). 41 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 73 nung zu ändern«.42 Die Meinungsfreiheit ist »gerade aus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen« und findet darin unverändert ihre Bedeutung.43 So widerspräche beispielsweise die Forderung »Demokratie und Menschenwürde abschaffen« zwar inhaltlich der Verfassung, trotzdem schützt die Meinungsfreiheit ihre Äußerung. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb beispielsweise Versammlungsverbote als unzureichend begründet beanstandet, die Versammlungen mit Mottos betrafen wie: »Todesstrafe für Kinderschänder«,44 »Demonstration gegen Überfremdung« – »Herren im eigenen Land statt Knechte der Fremden«,45 »Ausländerrückführung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg!«.46 Bei der Prüfung der Strafbarkeit solcher Aussagen ist zu beachten, dass Meinungsäußerungen mit ausländerfeindlicher Grundrichtung zwar der Erwartung der Toleranz der deutschen Bevölkerung gegen- über Ausländern widersprechen, die für die freiheitliche demokratische Ordnung grundlegend ist, jedoch im Strafgesetzbuch nicht schon als solche unter Strafe gestellt sind47 – und auch nicht ohne Verstoß gegen die Meinungsfreiheit unter Strafe gestellt werden dürften. 3. Menschenwürdeverletzungen als Grundlage für Meinungsbeschränkungen (insbesondere: Grenzen der Gruppengröße bei gruppenbezogenen Herabwürdigungen) Was ist aber, wenn solche Hassrede die Ehre bestimmter Personen oder Personengruppen verletzt? Wie gesagt kann die Meinungsfreiheit dann an Grenzen stoßen, insbesondere im Falle von Schmähkritik48 und von Angriffen auf die Menschenwürde. So hat das Bundesverfassungsgericht es beispielsweise als eine Verletzung der Menschenwürde von Franz-Josef Strauß angesehen, als er in einer Karikatur als Schwein dargestellt wurde, das mit anderen, Richterroben tragenden Schweinen kopuliert.49 ____________________ 42 Vgl. BVerfGE 113, 63 (82) – Junge Freiheit (2005); vgl. auch OVG Münster NVwZ-RR 2013, 38 (38-42, Rn. 67). 43 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995). 44 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 1.12.2007 – 1 BvR 3041/07, Rn. 15, 17 ff. 45 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, Rn. 26 ff. 46 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369/04, Rn. 36 ff. 47 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, Rn. 26. 48 Siehe oben bei und in Fn. 5. 49 Vgl. BVerfGE 75, 369 (378 f.) – Strauß-Karikatur (1987). Mathias Hong 74 Jedoch unterliegt die Annahme einer die Meinungsfreiheit zurückdrängenden Menschenwürdeverletzung von Verfassungs wegen »besonders strengen Voraussetzungen«.50 Die Meinungsfreiheit muss zwar »stets zurücktreten, wenn die Äußerung die Menschenwürde eines anderen antastet«.51 Da aber »nicht nur einzelne, sondern sämtliche Grundrechte Konkretisierungen« des Grundsatzes der Menschenwürde sind, »bedarf es stets einer sorgfältigen Begründung«, wenn angenommen werden soll, dass »der Gebrauch eines Grundrechts auf die unantastbare Menschenwürde durchschlägt«.52 Außerdem gelten auch für Meinungsbeschränkungen zum Schutz der Menschenwürde neben dem Sonderrechtsverbot53 die allgemeinen Anforderungen an die Deutung mehrdeutiger Meinungsäußerungen und an die hinreichende Überschaubarkeit der betroffenen Gruppe bei gruppenbezogenen Herabwürdigungen. Wenn Meinungsäußerungen mehrdeutig sind, müssen alternative Deutungen geprüft und mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen werden, bevor von einer Sanktionierbarkeit der Äußerung ausgegangen wird.54 Und wenn sich eine Äußerung auf eine Gruppe bezieht, so muss geprüft werden, ob diese Gruppe nicht zu unüberschaubar groß ist, um noch von einer hinreichend individualisierbaren Persönlichkeitsrechtsverletzung ausgehen zu können.55 Je größer das Kollektiv wird, um das es geht, um so weniger kann sich gerade der einzelne noch in seiner Ehre betroffen sehen. Wo alle beleidigt werden, wird womöglich niemand mehr in hinreichend individueller Weise beleidigt: »Auf der imaginären Skala, deren eines Ende die individuelle Kränkung einer namentlich bezeichneten oder erkennbaren Einzelperson bildet, steht am anderen Ende die abwertende Äußerung über menschliche Eigenschaften schlechthin oder die Kritik an sozialen Einrichtungen oder Phänomenen, die nicht mehr geeignet sind, auf die persönliche Ehre des Individuums durchzuschlagen.«56 ____________________ 50 Vgl. BVerfGE 124, 300 (344). 51 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995). 52 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293). Siehe auch BVerfGE 107, 275 (284) – Benetton (2003). 53 Siehe oben bei und in Fn. 28. 54 StRspr; vgl. nur BVerfGE 93, 266 (295 f.). 55 StRspr; vgl. BVerfGE 93, 266 (299-303); s. etwa auch BVerfG-K, Beschl. v. 17.5.2016 – 1 BvR 257/14 Rn. 16. 56 BVerfGE 93, 266 (301 f.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 75 So können Äußerungen wie »Soldaten sind Mörder«,57 »All cops are bastards« (ACAB)58 oder »Fuck Cops« (FCK CPS)59 nur dann eine strafbare Beleidigung sein, wenn damit nicht unüberschaubar große Gruppen wie alle Soldaten oder Polizisten der Welt gemeint sind, sondern wenn sie sich ausschließlich auf eine kleinere, hinreichend überschaubare Gruppe beziehen, etwa alle Soldaten der Bundeswehr oder alle Polizisten einer bestimmten Stadt. Die Gerichte müssen deshalb prüfen, ob sich eine solche Äußerung im konkreten Kontext auf alle Mitglieder der Gruppe weltweit bezieht oder, entgegen ihrem Wortlaut, nur auf die kleinere, beleidigungsfähige Gruppe. Diese Grundsätze haben für die Hassrede, die sich häufig gegen Gruppen richtet, ersichtlich eine besonders hohe praktische Bedeutung. Sie müssen auch für Angriffe auf die Menschenwürde als Kern der persönlichen Ehre gelten. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte finden sie sich dagegen bislang, soweit ersichtlich, nicht wieder. 4. Zweierlei Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde – als Voraussetzung für Beschränkungen der Parteienfreiheit einerseits und individueller Meinungsäußerungen andererseits Von den soeben dargestellten Anforderungen an die Annahme einer Menschenwürdeverletzung als Rechtfertigung für die Beschränkung individueller Meinungsäußerungen sind die Maßstäbe zu unterscheiden, die im Kontext des Parteiverbots nach Art. 21 Abs. 2 GG (oder des Ausschlusses von der Parteienfinanzierung nach Art. 21 Abs. 3 GG n.F.) Anwendung finden. Wenn etwa im Rahmen eines Parteiverbotsverfahrens festgestellt wird, dass bestimmte Äußerungen, die der Partei zuzurechnen sind, inhaltlich mit der Menschenwürde als Element der freiheitlichen demokratischen Grundordnung unvereinbar sind – wie im NPD-Urteil –,60 so heißt das nicht, dass auch die jeweilige individuelle Äußerung unter Berufung auf ____________________ 57 BVerfGE 93, 266 (292 ff.). 58 BVerfG-K, Beschl. v. 17.5.2016 – 1 BvR 257/14. 59 BVerfG-K, Beschl. v. 26.2.2015 – 1 BvR 1036/1417. 60 Vgl. BVerfG, Urt. v. 17.1.2017 - 2 BvB 1/13 (NPD), Rn. 635 ff., 698 ff. Mathias Hong 76 einen Verstoß gegen die Menschenwürde hätte untersagt oder sanktioniert werden dürfen. Der Eingriff in die Freiheit einer politischen Partei unterliegt insoweit anderen Voraussetzungen als der Eingriff in die individuelle Meinungsfreiheit ihrer Mitglieder oder Anhänger. Die Unvereinbarkeit des politischen Konzepts einer Partei oder einzelner ihr zuzurechnender Aussagen mit der Menschenwürde kann Beschränkungen der Parteienfreiheit auch dann rechtfertigen, wenn eine Beschränkung der jeweiligen konkreten Äußerungen mit der Meinungsfreiheit unvereinbar wäre, weil diese Äußerungen nicht in hinreichend invidualisierbarer Weise die Würde (oder auch nur das Persönlichkeitsrecht) bestimmter Personen angreifen. 5. Die Vermutung für die freie politische Rede und ihre Geltung auch in den »öffentlichen Foren«, die private Unternehmen im Netz bereitstellen Ein weiterer wichtiger Unterschied besteht zwischen dem Grundgesetz und dem (bisherigen) Stand der Rechtsprechung der europäischen Grundrechtsgerichte in der Vermutung für die Freiheit der Rede, die das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zu Recht zugrundelegt. Sie gilt in der Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und anderen Rechtsgütern jedenfalls dann, wenn eine Äußerung sich auf Angelegenheiten bezieht, die die Öffentlichkeit wesentlich berühren.61 Diese Vermutung gilt gerade auch in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht, etwa von politischen Amtsträgern, sodass sich Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz in solchen Fällen gerade nicht gleichberechtigt gegenüberstehen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist bislang soweit ersichtlich der Frage nicht nähergetreten, ob nicht auch unter der Menschenrechtskonvention aus dem besonderen Schutz der politischen Rede, von dem auch er ausgeht, eine entsprechende Vermutung folgen muss. Stattdessen hat er sich gerade für die Hassrede im Internet in dem erwähnten ____________________ 61 StRspr zur Meinungsfreiheit seit BVerfGE 7, 198 (212) – Lüth (1958). Diese Vermutung weitergehend sogar auf alle Bereiche erstreckend: BVerfGE 7, 198 (208) (»der besondere Wertgehalt dieses Rechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muß«; Hervorh. durch d. Verf.); 124, 300 (342) – Wunsiedel (2009). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 77 Delfi-Urteil ausdrücklich auf das Google-Urteil des EuGH von 2014 bezogen, das ja genau umgekehrt von einer Vermutung für das Persönlichkeitsrecht und für die Löschung der jeweiligen Suchergebnisse ausgeht.62 Sowohl das Google-Urteil des EuGH als auch das Delfi-Urteil des EGMR bedürfen insoweit einer Korrektur: Im Zweifel muss, soweit es um Angelegenheiten von öffentlicher Bedeutung geht, der Meinungsfreiheit der Vorrang zukommen. Die Vermutung für die Freiheit der politischen Rede muss im Wege der mittelbaren Drittwirkung auch für die großen privaten Internet- Unternehmen wie Facebook, Google und Twitter gelten. In seinem Fraport-Urteil von 2011 hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht klargestellt, dass der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit auch in privatisierten öffentlichen Räumen eröffnet ist, die wie der Frankfurter Flughafen ein allgemein zugängliches öffentliches Forum (public forum) bilden.63 Der Grundgedanke der Fraport-Entscheidung greift in den privatisierten öffentlichen Foren der Netzkommunikation gleichermaßen: Soweit die öffentliche Debatte zunehmend auch in privat beherrschten Räumen wie Facebook und Twitter stattfindet, müssen die grundrechtlichen Gewährleistungspflichten der Großunternehmen, die diese Räume zu kommerziellen Zwecken gestalten, eröffnen und verwalten, mit diesen Entwicklungen Schritt halten: Je größer die Reichweite der sozialen Netzwerke, je stärker ihr Monopolcharakter und je allgemeiner ihre inhaltliche Ausrichtung ist, desto stärker müssen auch ihre grundrechtlichen Gewährleistungspflichten sein. Soweit die Kommunikationsfreiheiten des Grundgesetzes anwendbar sind (oder es sogar bleiben müssen, weil ihre Ordnung zu den wesentlichen Sachbereichen gehört, in denen den Mitgliedstaaten ausreichender Gestaltungsraum verbleiben muss64), entspräche dies einer konsistenten Weiterentwicklung der zustimmungswürdigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Aber auch für die Meinungsfreiheit nach der Europäischen Menschenrechtskonvention und nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sollte richtigerweise nichts anderes gelten. ____________________ 62 EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 147; EuGH (Große Kammer), Google Spain, Urt. v. 13.5.2014 – Rs. C-131/12, §§ 81, 97. 63 Vgl. BVerfGE 128, 226 (250 ff.) – Fraport (2011). 64 Vgl. BVerfGE 123, 267 (358) – Lissabon (2009). Mathias Hong 78 6. Müssen die Grenzen der Meinungsfreiheit aufgrund der aktuellen Bedrohungen durch den Rechtspopulismus neu justiert werden? Müssen aber nicht die Erfolge der Populisten und die unheilvolle psychologische Dynamik der enthemmenden Gruppenpolarisierung65 in den virtuellen Echokammern des Netzes dazu führen, die rechtlichen Grenzen der Meinungsfreiheit zu überdenken und sie enger zu ziehen als es bislang jedenfalls unter dem Grundgesetz weithin anerkannt ist? Der Rechtspopulismus befördert eine Wiederbelebung von Konfliktlinien entlang ethnischer und religiöser Identitäten nicht zuletzt auch, indem er sich der psychologischen Mechanismen des intuitiven »Gruppendenkens« bedient, das unsere ohnehin vorhandene Neigung verstärkt, Argumente und Informationen zu bevorzugen, die uns in unseren Auffassungen bestätigen (»confirmation bias«):66 In den Filterblasen der sozialen Netzwerke finden bislang verstreute Gleichgesinnte zusammen und radikalisieren sich in ihrem Hass auf andere Gruppen, indem sie sich ungebremst von öffentlicher sozialer Kontrolle wechselseitig in ihren Überzeugungen bestärken. Auf der Grundlage einer eingehenden Analyse dieser Gruppendynamiken hat Stefan Magen vorgeschlagen, die Grenzen der Meinungsfreiheit angesichts dieser Bedrohungen neu zu justieren.67 Bei Herabwürdigungen »identitätsgepräger Gruppen« seien Eingriffe in dieses Grundrecht auch schon unabhängig von der Größe der angegriffenen Gruppe als gerechtfertigt anzusehen: Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und den besonderen Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 3 GG folge ein »Anspruch auf Schutz vor Herabwürdigung«, den geltend machen könne, »wer sich in begründeter Weise der Gruppe zugehörig fühlt oder erwartbar von Dritten der Gruppe zugeordnet wird«.68 Für die Ehrverletzungsdelikte sei »die soziale Ehre als Mitglied einer identitätsgeprägten Gruppe« als eigenständiges (individuelles) Schutzgut anzuerkennen, die Volksverhetzungsdelikte seien »im Sinne ei- ____________________ 65 Zum psychologischen Phänomen der Gruppenpolarisierung durch die wechselseitige Überzeugungsverstärkung unter Gleichgesinnten siehe etwa Sunstein, Why Societies Need Dissent, 2005, S. 111-145. 66 Zum Bestätigungsfehler siehe nur Kahneman, Thinking, fast and slow, 2011, S. 80 f. 67 Magen, Kontexte der Demokratie – Parteien, Medien und Sozialstrukturen, in: Fragmentierungen, VVDStRL 77, 2018, S. 67 ff. 68 Magen (Fn. 67), S. 102 (These 15). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 79 nes konkreten Gefährdungstatbestands« schon bei jeder Herabwürdigung einer solchen Gruppe als verwirklicht anzusehen.69 Die Löschungspflichten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes und sein Auskunftsanspruch über die Nutzeridentität seien entsprechend auszulegen.70 Eine solche Eingrenzung des Schutzes der Meinungsfreiheit dürfte jedoch, von Zweifeln an der Wirksamkeit einer Bekämpfung des Populismus auf diesem Wege abgesehen, kaum dem Leitbild der verfassungsgebenden Gewalt des Grundgesetzes entsprechen. Schließlich normierte diese noch unter dem unmittelbaren Eindruck der Menschheitsverbrechen, zu denen der rassistische Gruppenhass des Nationalsozialismus geführt hatte, eben nicht nur die Menschenwürdegarantie, sondern verstand »sämtliche Grundrechte« als deren Konkretisierungen – auch die Meinungsfreiheit.71 Auch wenn die sozialen Netzwerke ein neues Phänomen sind, das die verfassungsgebende Gewalt kaum vorhersehen konnte – die Bedrohung von Menschenwürde und Demokratie durch ein populistisches, von fremdenfeindlicher Demagogie entfesseltes Gruppendenken ist es nicht.72 Für die Abwehr dieser Bedrohungen stellt das Grundgesetz besondere Mittel der streitbaren Demokratie bereit, insbesondere das Vereinsverbot (Art. 9 Abs. 2), die Grundrechtsverwirkung (Art. 18) und die Maßnahmen gegen Parteien in Art. 21 Abs. 2 und 3 GG. Schon unabhängig davon gegen die Herabwürdigung unüberschaubar großer Gruppen vorzugehen würde den Diskriminierungsschutz für diese derart weit in das Vorfeld konkreter Rechtsgutverletzungen vorverlagern, dass dies letztlich darauf hinauslaufen würde, »schon das Prinzip der freien geistigen Auseinandersetzung selbst«73 zurückzunehmen. ____________________ 69 Magen (Fn. 67), S. 103 (Thesen 20 und 21). 70 Magen (Fn. 67), S. 103 f. (These 22). 71 Vgl. zur Deutung des Grundsatzes der Menschenwürde als in sämtlichen Grundrechten konkretisiert: BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995); 107, 275 (284) – Benetton (2003). Zu der entstehungsgeschichtlichen These, dass diese Deutung dem Willen der verfassungsgebenden Gewalt entspricht s. näher Hong, Der Menschenwürdegehalt der Grundrechte (im Erscheinen); ders., »Es gilt, die Dinge zu konkretisieren.« – Die Grundrechte als positivrechtliche Interpretation des Menschenwürdebegriffs, in: Philosophisches Jahrbuch 124 (2017), 93 ff. 72 Zu den Parallelen zwischen dem Populismus Donald Trumps und den Entwicklungen der 1930er Jahre vgl. pointiert aus Historikersicht: Snyder, On Tyranny – Twenty Lessons from the Twentieth Century, 2017. 73 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). Mathias Hong 80 VI. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) 1. Das NetzDG als Antwort auf die neuartige Regulierungsherausforderung der Hate Speech im Netz Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG)74 reagiert auf die massiven Durchsetzungsschwierigkeiten auch für eklatante und eindeutige Verletzungen der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Unterlassungsansprüche bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen in den sozialen Netzwerken. Die rasante Geschwindigkeit und Reichweite der sozialen Netzwerke75 erzeugt erhebliche Schwierigkeiten bei der tatsächlichen Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes. Nicht nur die Strafverfolgung kann angesichts der begrenzten Ressourcen von Polizei und Staatsanwaltschaft auf faktische Hindernisse stoßen, sondern auch der Versuch, die privaten Betreiber der sozialen Netzwerke schnell genug dazu zu bewegen, die entsprechenden Äußerungen zu löschen. Wird eine solche Äußerung etwa erst nach mehreren Tagen gelöscht, so hat sie angesichts der Schnelligkeit der Netzkommunikation bis dahin in der Regel schon den größten Teil ihres Schadens irreparabel angerichtet. Eine mögliche Strategie, um diese erheblichen Durchsetzungsschwierigkeiten zu bekämpfen, ist es, die Betreiber der Seiten selbst in zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung zu nehmen. Eine solche Intermediärhaftung wurde von den deutschen und europäischen Gerichten in weitem Umfang als zulässig anerkannt, insbesondere auch im Bereich des Urheberrechts. Es gilt danach das Notice-and-Takedown-Prinzip, das heißt, sobald der Betreiber von dem Betroffenen über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt wurde, ist er grundsätzlich dazu verpflichtet, den Beitrag zu prüfen und gegebenenfalls zu löschen oder zu sperren.76 In seinem Delfi-Urteil von 2015 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es darüber hinaus in einem estländischen Fall sogar für mit der Meinungs- ____________________ 74 Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) v. 1. September 2017, BGBl. I S. 3352. 75 Siehe zu eindrücklichen Beispielen sowie zu den möglichen nachhaltigen Folgen für die Betroffenen etwa Lembke (Fn. 4), S. 386 f. mwN. Vgl. auch den Beitrag von Marx, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik, in diesem Band, S. 37 ff. 76 Näher und m.w.N.: Cornils (Fn. 8), 461-472 (bes. 423 mit Fn. 161 zu »notice and takedown«). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 81 freiheit vereinbar gehalten, einer kommerziellen Nachrichtenseite, die Kommentare ermutigte und an einer großen Zahl von Kommentaren ein finanzielles Interesse hatte, Haftungspflichten aufzuerlegen, wenn sie Kommentare nicht von sich aus auf Persönlichkeitsverletzungen prüft und löscht.77 Ein weiterer Weg besteht darin, zu versuchen, die Internet- Unternehmen zur Selbstregulierung zu motivieren. Diesen Weg hatten das Bundesjustizministerium und die Europäische Kommission zunächst beschritten: Sie haben sich jeweils mit Vertretern von Facebook, Twitter und Google (für seinen Videodienst Youtube) getroffen und informelle, rechtlich unverbindliche öffentliche Absichtserklärungen vereinbart, das Justizministerium im Dezember 2015 in Gestalt eines »Ergebnispapiers« der so genannten Taskforce gegen Hassbotschaften im Internet, die Kommission im Mai 2016 in einem im Wesentlichen inhaltsgleichen »Verhaltenskodex zur Bekämpfung illegaler Hassrede im Internet«. Die Unternehmen haben in beiden Dokumenten erklärt, dass sie die Mehrzahl der gemeldeten Inhalte in weniger als 24 Stunden prüfen und falls erforderlich entfernen würden. Eine solche informelle Förderung von Selbstregulierung oder Ko- Regulierung wirft – ganz abgesehen davon, dass sie sicherlich ohnehin nur eine begrenzte Wirkung entfalten kann – eigene Probleme auf. So kann sie, wenn sie nicht durch eine rechtliche Regulierung ergänzt wird, auf eine bedenkliche Verantwortungsdelegation auf die privaten Internetunternehmen hinauslaufen. Auf der anderen Seite kann sie aber, sofern sie für Mängel der Rechtsdurchsetzung genügend öffentliche Aufmerksamkeit erzeugt, die Unternehmen immerhin an einer empfindlichen Stelle treffen – nämlich in ihrem Image bei den Nutzern. Es ist jedoch bei diesem »weichen« Regulierungsversuch nicht geblieben. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz verpflichtet die großen sozialen Netzwerke mit zwei Millionen oder mehr registrierten Nutzern im Inland78 nunmehr, ein »wirksames und transparentes« Verfahren für Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorzuhalten.79 Dieses Verfahren muss danach ____________________ 77 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, §§ 140-162 (162). 78 Vgl. § 1 Abs. 2 NetzDG. 79 § 3 Abs. 1 S. 1 (»Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2 und 3 für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorhalten.«). Was rechtswidrige Inhalte sind, wird in § 1 näher definiert, insbesondere müssen die Inhalte danach den Mathias Hong 82 unter anderem »gewährleisten«, dass der Anbieter des Netzwerks »offensichtlich rechtswidrige Inhalte« grundsätzlich innerhalb von 24 Stunden alle sonstigen rechtswidrigen Inhalte in der Regel innerhalb von sieben Tagen löscht oder sperrt.80 Der Verstoß gegen die Pflicht, ein solches Verfahren vorzuhalten, kann bei Unternehmen mit einem Bußgeld von bis zu 50 Millionen Euro geahndet werden.81 2. Die Grundrechtswidrigkeit des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes – Verletzung der Vermutung für die Freiheit der Rede Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz verletzt angesichts dieser grundrechtlichen Ausgangslage in seiner jetzigen Ausgestaltung in schwerwiegender Weise die Meinungsfreiheit. Denn es untergräbt in ganz grundsätzlicher Weise die Vermutung für die freie politische Rede,82 indem es sich seinem Regulierungsansatz nach einseitig dem Schutz vor rechtswidrigen Inhalten widmet – ohne den Schutz für rechtmäßige Inhalte in den Blick zu nehmen. Die zentrale gesetzliche Pflicht, ein wirksames Beschwerdeverfahren vorzuhalten, richtet sich ebenso allein auf den Umgang mit rechtswidrigen Inhalten, wie die Gewährleistungsanforderungen für die Löschung oder Sperrung solcher Inhalte und die Bußgeldsanktion bei Verstoß gegen die Vorhaltepflicht. Die gesetzlichen Pflichten und die Bußgeldsanktion richten sich nur auf die Effektivierung der Löschung rechtswidriger Beiträge, ____________________ Tatbestand bestimmter Strafnormen erfüllen ohne gerechtfertigt zu sein (§ 1 Abs. 3). 80 Das nach § 3 Abs. 1 S. 1 vorzuhaltende Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter »einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt«, es sei denn, mit der Strafverfolgungsbehörde ist eine längere Frist vereinbart) (§ 3 Abs. 2 Nr. 2), sowie dass er, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, »jeden rechtswidrigen Inhalt unverzüglich, in der Regel innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt« (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 1). 81 § 4 Abs. 1 Nr. 2 (»Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig [...] entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 ein dort genanntes Verfahren für den Umgang mit Beschwerden [...] nicht, nicht richtig oder nicht vollständig vorhält [...].«); § 4 Abs. 2 S. 1; § 4 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG. 82 Siehe zu dieser Vermutung BVerfGE 7, 198 (212) – Lüth (1958), sowie die Nw. oben Fn. 61. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 83 während keinerlei Vorkehrungen dafür getroffen sind, dem Löschen rechtmäßiger Beiträge entgegenzuwirken. Für die Anbieter der sozialen Netzwerke als Adressaten so vorstrukturierter gesetzlicher Pflichten liegt es zumindest nahe, dass sie, um das drohende Bußgeld zu vermeiden, das Verfahren so strukturieren werden, dass im Zweifel eher ein Beitrag zu viel gelöscht wird als einer zu wenig. Das Regulierungsmodell des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes läuft daher auf eine Aufforderung zum »Overblocking« hinaus.83 Es ist diese rechtliche Einseitigkeit des Regulierungsmodells, das Anreize ausschließlich in die eine Richtung – für das Löschen und Sperren – setzt, die es so eklatant verfassungswidrig macht.84 ____________________ 83 Siehe zum Nachfolgenden auch Hong, Das NetzDG und die Vermutung für die Freiheit der Rede, Verfassungsblog, 9. Januar 2018, https://verfassungs blog.de/das-netzdg-und-die-vermutung-fuer-die-freiheit-der-rede/. 84 Die Vereinbarkeit mit der Meinungsfreiheit mit unterschiedlichen Begründungen bezweifelnd oder verneinend etwa auch: Nolte, Hate-Speech, Fake-News, das »Netzwerkdurchsetzungsgesetz« und Vielfaltsicherung durch Suchmaschinen, ZUM 2017, 552 (555-560, bes. 555: »ein mit Art. 5 GG nicht zu vereinbarendes strukturelles Ungleichgewicht zulasten der Meinungs- und Informationsfreiheit«); Hain/Ferreau/Brings-Wiesen, Regulierung sozialer Netzwerke revisited, K&R 2017, 433 (435) (»erhebliche Zweifel«, ob der Gesetzgeber seinen Pflichten »zum Schutz betroffener Grundrechtspositionen (Meinungsfreiheit, allgemeines Persönlichkeitsrecht) gerecht geworden« sei); Ladeur/Gostomzyk, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und die Logik der Meinungsfreiheit, K&R 2017, 390 (393) (Verstoß gegen die Meinungsfreiheit); Gersdorf, Hate Speech in sozialen Netzwerken, MMR 2017, 439 (446-447); Papier, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechtsschutz in der digitalen Gesellschaft, NJW 2017, 3025 (3030) (es sei »die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, dass Anbieter [...] geneigt sein könnten, bei Beschwerden vorsichtshalber die Entfernung vorzunehmen«; damit stelle »sich schon die Frage«, ob der Gesetzgeber die »verfassungsrechtliche Wertentscheidung zugunsten der Meinungsfreiheit im Art. 5 I GG hinreichend berücksichtigt« habe); Liesching, Die Durchsetzung von Verfassungs- und Europarecht gegen das NetzDG, MMR 2018, 26 (27-28) (offenkundige »Gefahr der massenhaften Löschung von zulässigen Kommunikationsinhalten auf Beschwerde hin«); Paal/Hennemann, Meinungsbildung im digitalen Zeitalter, JZ 2017, 641 (650 f.) (Gefahr von chilling effects und des Overblocking); Wimmers/Heymann, Zum Referentenentwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes – eine kritische Stellungnahme, AfP 2017, 93 (99 f.) (offenkundiges Risiko der Entfernung auch zulässiger Inhalte; einschnürende Effekte auf die Meinungs- und Informationsfreiheit; Aushöhlung der Vermutung für die Freiheit der Rede); Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz – schön gedacht, schlecht gemacht, ZRP 2017, 97 (100) (»Chilling Effect«; »weder auf nationaler noch europäischer Ebene mit den Garantien der Meinungs- und Pressefreiheit vereinbar«); Mathias Hong 84 Der einseitige Regulierungsansatz des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes ist unabhängig davon problematisch, wie groß genau seine tatsächlichen Auswirkungen nun sein werden. Immerhin mag es ja auch einen gegenläufigen ökonomischen Anreiz geben, Image-Schäden aufgrund von Beeinträchtigungen der Meinungsfreiheit und damit verbundenen Umsatzeinbu- ßen zu vermeiden.85 Wie auch bei sonstigen Fällen einer möglichen Abschreckungswirkung (»chilling effect«) geht es hier weniger um eine empirische Behauptung über »große Zahlen« als um eine normative verfassungsrechtliche Bewertung: Selbst wenn nur einige wenige ihre Meinung nicht mehr unbeeinträchtigt äußern können, obwohl die Meinungsfreiheit ihnen das Recht dazu gibt, ist das verfassungsrechtlich schon hochproblematisch. Was bei Facebook, Youtube oder Twitter von privater Hand verhindert oder gelöscht wird, wird häufig effektiver zensiert oder eingeschränkt als es durch ein staatliches Verbot möglich wäre. Der Schutz von Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz liegt in der Praxis schon heute ganz maßgeblich in der Verantwortung der privatwirtschaftlich betriebenen sozialen Netzwerke. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz bedarf deshalb, wenn es bei den auf die Löschung zielenden Verpflichtungen bleiben soll, ergänzender Sicherungsmechanismen, die gewährleisten, dass die Meinungsfreiheit nicht unter die Räder gerät. Wie weit die besondere grundrechtliche Verantwortung genau reicht, die die großen Anbieter der sozialen Medien angesichts ihrer neuartigen, zentralen Rolle für die Gewährleistung der Meinungsfreiheit zu schultern haben, wird in Zukunft mit Blick auf die jeweilige Einzelfrage zu debattieren sein. ____________________ ders., Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, NJW 2017, 2577 ff.; Steinbach, Meinungsfreiheit im postfaktischen Umfeld, JZ 2017, 653 (660 f.) (dass die »Einseitigkeit der Ausgestaltung es Sanktionsregimes« den verfassungsrechtlichen Wertungen nicht gerecht werde, »dürfte auf der Hand liegen«); Gerhardinger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Im Zweifel gegen die Meinungsfreiheit?, Verfassungsblog (17. April 2017), http://verfassungs blog.de/das-geplante-netzwerkdurchsetzungsgesetz-im-zweifel-gegen-diemeinungsfreiheit/. 85 Unter anderem unter Verweis darauf die Verfassungswidrigkeit der Regelung zumindest bezweifelnd: Theil, The German NetzDG: A Risk Worth Taking?, Verfassungsblog, 8. Februar 2018, https://verfassungsblog.de/the-germannetzdg-a-risk-worth-taking. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 85 Jedenfalls eine so einseitige Regulierungsstruktur, wie sie das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kennzeichnet, kann jedoch mit der Meinungsfreiheit nicht vereinbar sein. Die Anbieter der sozialen Netzwerke dürfen jedenfalls nicht besonderen hoheitlichen Sanktionsdrohungen unterworfen werden, die allein auf das Löschen rechtswidriger Beiträge ausgerichtet sind, ohne dass dieser regulatorische Anreiz durch Schutzmechanismen zugunsten der Meinungsfreiheit ausgeglichen wird. Andernfalls ist die grundrechtswidrige Schieflage vorgezeichnet: An die Stelle der Vermutung für die Freiheit der politischen Rede tritt sonst die Vermutung für ihre Unfreiheit. Als ausgleichende Regelungen könnten etwa Sanktionsdrohungen auch für ein Overblocking eingeführt werden. Um einen sanktionsfreien Raum zu gewährleisten, könnte die Sanktionsdrohung für das Underblocking auf offensichtliche Fälle beschränkt werden. Auch könnte man die sanktionsbewehrten Pflichten jeweils auf Beschwerden der jeweils konkret Betroffenen beschränken, also bei der Pflicht zur Löschung oder Blockierung auf Beschwerden der jeweils in ihren eigenen Rechten verletzten Personen, bei der Pflicht zur Wiedereinstellung oder Freigabe auf die Beschwerde derjenigen, deren Inhalte gelöscht oder blockiert wurden. Ein Bußgeld könnte also etwa dann angedroht werden, wenn das Beschwerdeverfahren nicht gewährleistet, dass Inhalte, die zu Unrecht unter Berufung auf ihre angebliche Rechtswidrigkeit gelöscht oder geblockt worden sind, binnen 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde desjenigen, dessen Inhalt gelöscht oder geblockt wurde, wieder eingestellt oder freigegeben werden. Damit eine solche ausgleichende Sanktionsdrohung wirksam werden kann, dürfte es allerdings zusätzlich erforderlich sein, die Begründungspflichten für die Betreiber auszuweiten. Nicht nur sollte die ja schon geltende Pflicht, den Nutzer über jede Entscheidung unverzüglich zu informieren und die Entscheidung ihm gegen- über zu begründen, wenn ein Inhalt gelöscht oder blockiert wird (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 NetzDG), klarstellend so ergänzt werden, dass sichergestellt wird, dass diese Begründung auch substantiiert genug ausfallen muss. Die Begründung müsste insbesondere darüber Auskunft geben, dass die Entscheidung auf die Rechtswidrigkeit des Inhalts gestützt wurde, und außerdem mitteilen, gegen welche Vorschriften nach § 1 Abs. 3 NetzDG genau verstoßen worden sein soll und worin dieser Verstoß im Einzelnen gesehen wird. Sondern es dürfte außerdem auch erforderlich sein, eine allgemeine Offenlegungspflicht der Gründe und Kriterien für das Löschen oder Blockie- Mathias Hong 86 ren gegenüber den Nutzern einzuführen, um hinreichend sicherzustellen, dass die Betreiber sich nicht darauf zurückziehen können, dass die Löschung oder das Blockieren auf anderweitige, nicht offen zu legende Gründe gestützt sei. Das alles würde zwar den Aufwand für die sozialen Netzwerke erhöhen – und ihnen etwa abverlangen, qualifizierten juristischen Sachverstand für die notwendigen rechtlichen Bewertungen einzukaufen. Es spiegelt aber letztlich nur ihre gesteigerte faktische Gewährleistungsverantwortung für die grundrechtlich so bedeutsame Balance zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz.86 Facebook & Co. sitzen grundrechtlich in der Klemme zwischen Persönlichkeitsschutz und Meinungsfreiheit. Für übertriebenes Mitleid besteht allerdings angesichts der enormen wirtschaftlichen Gewinnchancen, die ihnen ebenfalls offen stehen, kein Anlass. VII. Schluss: Die Meinungsfreiheit als »unbequemes« Grundrecht Die Meinungsfreiheit ist nach ihrer historischen Entwicklung ein Recht gerade auch zum Schutz andersdenkender Minderheiten.87 Sie ist ein »unbequemes« Grundrecht,88 das gerade auch solchen Interessen und Positionen gilt, die im repräsentativen System unvertreten bleiben, also etwa besonders verwundbaren Gruppen, aber eben auch jenen lautstarken und störenden Abweichlern und Randgruppen, deren extreme Meinungen im ____________________ 86 Vgl. auch die (ersichtlich auch für die sozialen Netzwerke geltende) Begründung einer gesteigerten Ausstrahlungswirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes im Privatrecht aus der dort »aus dem Hausrecht – so wie in anderen Fällen möglicherweise aus einem Monopol oder aus struktureller Überlegenheit – resultierende[n] Entscheidungsmacht« bei dem »Ausschluss von Veranstaltungen«, die »einem großen Publikum ohne Ansehen der Person geöffnet werden«, und bei denen der Ausschluss »für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet«: BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09 (Stadionverbot), Rn. 41, sowie dazu Ruffert, Common sense statt strikte Dogmatik? Zutreffendes aus Karlsruhe zu Stadionverboten, Verfassungsblog (30. April 2018), https://verfassungsblog.de/ common-sense-statt-strikte-dogmatik-zutreffendes-aus-karlsruhe-zu-stadionver boten/ (»Zu Recht ist in den Reaktionen in der Presse die Parallele zu den ›sozialen Medien‹ im Internet gezogen worden.«). 87 Vgl. (zur Versammlungsfreiheit) BVerfGE 69, 315 (343 f.); 111, 147 (156); BVerfG-K NVwZ 2008, 671 (673, Rn. 28). 88 Vgl. Geis, in Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 8 Rn. 141. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 87 etablierten politischen Betrieb nicht zu Wort kommen, weil sie dort abgelehnt, verdrängt oder für inopportun gehalten werden. Solchen Gruppen zu ermöglichen, »Unmut und Kritik öffentlich vorzubringen«,89 kann gerade in einer vorwiegend repräsentativ strukturierten Demokratie eine wesentliche »stabilisierende Funktion«90 haben. Das Grundgesetz gewährleistet die Meinungsfreiheit im Vertrauen auf die Kraft der freien öffentlichen Auseinandersetzung – im Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Schranken – »grundsätzlich auch den Feinden der Freiheit«.91 Die Verfassung baut zwar auf der Erwartung auf, dass wir die Werte der Verfassung akzeptieren und verwirklichen, sie erzwingt die Werteloyalität aber nicht.92 Das wichtigste Heilmittel gegenüber Gefahren, die von politischen Meinungsäußerungen ausgehen, ist für die Verfassung die freie öffentliche Diskussion selbst,93 also »mehr Rede, nicht erzwungene Stille«.94 ____________________ 89 Vgl. BVerfGE 69, 315 (347). 90 Vgl. BVerfGE 69, 315 (347). 91 Vgl. BVerfGE 124, 300 (330). 92 BVerfG-K NJW 2001, 2069 (2070, Rn 24); NJW 2009, 908 (909, Rn. 11) (Bundesflagge). 93 Vgl. auch BVerfGE 90, 1 (20 f.). 94 Vgl. U.S. Supreme Court, Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927) (Justice Brandeis, concurring) (»If there be time to expose through discussion the falsehood and fallacies, to avert the evil by the processes of education, the remedy to be applied is more speech, not enforced silence.«; Hervorh. durch d. Verf.). 89 Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung Janina Lehmann Abstract The following article addresses legal aspects of hate speech. With reference to illustrative examples the author demonstrates which criteria are used by German jurisprudence to assess statements and how to determine their legitimacy. In addition, potential claims of those affected by hate speech are clarified. In assessing the legitimacy of statements and in asserting claims, particularities arise, depending on whether one or more persons are affected by hate speech. When hate speech is expressed in social networks, platform operators have certain responsibilities. In this context, the recently passed Network Enforcement Act (Netzwerkdurchsetzungsgesetz, NetzDG) is analyzed with a view to constitutional concerns and possible effects on jurisdiction and legal claims. I. Einführung Das Auftreten von Hate Speech ist gesellschaftlich betrachtet kein grundlegend neues Phänomen. Hass und Diskriminierungen, die Bevölkerungen oder Bevölkerungsteilen, Gruppen oder Einzelnen entgegengebracht werden, sind seit jeher Bestandteil des sozialen Zusammenlebens. In jüngerer Zeit ist jedoch, bedingt durch die Kommunikationsstrukturen des Internets1 und die vergleichsweise einfache Möglichkeit Kommentare zu posten, nicht nur eine Zunahme des Auftretens von Hate Speech zu beobachten. Die Thematik ist auch wesentlich stärker in den Fokus der öffentlichen Wahrnehmung gerückt und hat sich mittlerweile in einem stetigen gesellschaftlichen und politischen Diskurs über den Umgang mit Hate Speech niedergeschlagen. ____________________ 1 Libor, Bericht: Haftung für Äußerungen im Internet, Vortrag Prof. Peifer, AfP 2015, 224 (224). Janina Lehmann 90 Damit dieser Entwicklung entgegengewirkt wird, sieht das jüngst verabschiedete Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG2) bestimmte gesetzliche Verpflichtungen für Betreiber sozialer Netzwerke im Umgang mit Hate Speech vor. Diese werden unter anderem unter Androhung von Bußgeldern zu einer schnelleren Überprüfung und gegebenenfalls auch Löschung rechtswidriger Inhalte verpflichtet. Aus rechtlicher Perspektive bereitet allerdings schon die Einordnung des Begriffs »Hate Speech« einige Schwierigkeiten, weil es sich, zumindest in Deutschland, nicht um einen Rechtsbegriff handelt. Der politisch geprägte Begriff ist Gegenstand einer Auseinandersetzung in der wissenschaftlichen Literatur unterschiedlicher Fachdisziplinen.3 In der juristischen Literatur heißt es, unter Hate Speech seien Äußerungen, »die geeignet sind, eine Person oder eine Gruppe zu beschimpfen, einzuschüchtern oder zu belästigen sowie solche, die geeignet sind, zu Gewalt, Haß oder Diskriminierung«4 aufzurufen zu verstehen. Als Grund für solche Äußerungen werden dabei meist Rasse, Religion, Geschlecht oder sexuelle Orientierung angegeben.5 Hierbei ist sicherlich ergänzend zu beachten, dass nahezu jede menschliche Eigenschaft Potential für Diskriminierungen bietet und als Anlass für hasserfüllte Äußerungen fungieren kann.6 Die überwiegend im Schrifttum vertretenen Definitionen zum Begriff der Hate Speech nehmen dabei meist auch Bezug auf Gruppen oder Einzelne, die bestimmten Gruppen zugeordnet werden können, und aus der Sicht der Äußernden ein gesteigertes Potential für Diskriminierungen bieten. Hier stellt sich die Frage, in welchen Fällen der geforderte Gruppen- ____________________ 2 BGBl. I 2017, 3352. 3 Z. B. Zimmer, Hate Speech im Völkerrecht, 2001, S. 17. Zur Schwierigkeit einer Begriffsbestimmung vgl. auch Marx, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik, in diesem Band, S. 37 (40 ff.); zu (Grund-)Rechtsfragen Hong, Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung, in diesem Band, S. 59 (61 ff.). 4 Zimmer (Fn. 3), S. 17; Brugger, Verbot oder Schutz von Haßrede?, AöR Bd. 128 (2003), 372 (373). 5 Zimmer (Fn. 3), S. 17. 6 So auch Meibauer, Hassrede - von der Sprache zur Politik, in: Meibauer (Hrsg.), Hassrede/Hatespeech: Interdisziplinäre Beiträge zu einer aktuellen Diskussion, Gießener Elektronische Bibliothek 2013, S. 2, http://geb.unigiessen.de/geb/volltexte/2013/9251/pdf/HassredeMeibauer_2013.pdf., abgerufen am 30.9.2017. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 91 bezug angenommen werden könnte7, wenn »grob anstößige«8 oder »im Umkreis von Hassrede«9 angesiedelte Rede gegenüber Einzelpersonen vom Begriff der Hate Speech ausgenommen wird. Zusammengefasst kann Hate Speech jedenfalls als Ausdruck von Hass aufgrund einer Kategorisierung beschrieben werden.10 Die gängigen Definitionen von Hate Speech beschreiben damit einen Ausschnitt der Problematik von Hass und Hetze im Netz. Da das deutsche Recht den Begriff der Hate Speech nicht als feststehenden juristischen Bezugspunkt kennt, lassen sich in der deutschen Rechtsprechung keine Entscheidungen im unmittelbaren Zusammenhang mit diesem Begriff finden. Trotzdem nimmt das Recht diese »Verrohung des Tons« nicht hin. Wie zu zeigen sein wird, gewährleistet das deutsche Recht ein bestimmtes Maß an »Zivilität«11, das sich in einem Spannungsverhältnis zu einer robusten Kommunikation12 befinden kann. Insgesamt wirft die Thematik eine Fülle von Fragen auf. Dieser Beitrag soll erste Einblicke bieten. Ausgewählte Beispiele aus der deutschen Rechtsprechung sollen die teilweise schwierige Bewertung von Rechtmä- ßigkeit und Unrechtmäßigkeit einer Äußerung veranschaulichen. Danach wird erörtert, welche Möglichkeiten das deutsche Recht bietet, um gegen solche Äußerungen vorzugehen, und welche Ansprüche Betroffenen im Zusammenhang mit Hate Speech zustehen können. Dabei sollen auch mögliche Auswirkungen des NetzDG auf die Rechtsprechung und die Rechtsansprüche Betroffener im Zusammenhang mit Hate Speech Berücksichtigung finden. ____________________ 7 Genauer zu dieser Problematik demnächst in der Dissertation der Verfasserin zum Thema Hate Speech. 8 Christou, Die Hassrede in der verfassungsrechtlichen Diskussion: Ein Beitrag im Lichte des deutschen, des U.S.-amerikanischen und des griechischen Rechts, 2007, S. 378. 9 Brugger (Fn. 4), 382. 10 Meibauer (Fn. 6), S. 2. 11 Brugger (Fn. 4), 387. 12 Brugger (Fn. 4), 387. Janina Lehmann 92 II. Die Bedeutung der Meinungsfreiheit in demokratischen Rechtsstaaten Im Zusammenhang mit problematischen Äußerungen, die sich als Hate Speech darstellen können, muss zunächst einmal die Frage beantwortet werden, wie sich das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Alt. GG zu anderen grundrechtlichen Gewährleistungen aus unserer Verfassung verhält. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1958 in der Lüth-Entscheidung13 die Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für demokratische Rechtsstaaten hervorgehoben. Es betrachtet sie als im gewissen Sinne »Grundlage jeder Freiheit überhaupt« und als schlechthin konstituierend für eine freiheitlich demokratische Staatsordnung.14 In diesem Zusammenhang versteht das BVerfG die Meinungsäußerungsfreiheit auch als unmittelbaren Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit und als eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt.15 Ihre wertsetzende Bedeutung für moderne demokratische Rechtsstaaten wird in der Formulierung des BVerfG, der Kampf der Meinungen sei »ihr Lebenselement«16, besonders deutlich. Aufgrund dieses Verständnisses werden nicht nur scharfe und überzogene Äußerungen17, sondern auch Hate Speech und andere Formen menschenverachtender oder auch extremistischer Meinungsäußerungen18 in den geschützten Bereich der Meinungsfreiheit einbezogen. So formuliert das BVerfG stets, dass das Grundgesetz keine Werteloyalität erzwingt.19 Es vertraut grundsätzlich auf den Kampf der Meinungen als »wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien«.20 Eine von dem im Ausgangspunkt grundsätzlich greifenden Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit zu unterscheidende Frage ist jedoch, ob die Äußerung auch noch im Hinblick auf einen hinreichenden Schutz anderer ____________________ 13 BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198 (208). 14 BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198 (208); vgl. weiter BVerfGE 62, 230 (247). 15 BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198 (208). 16 BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198 (208). 17 BVerfG, Beschluss v. 10.10.1995 (1 BvR 1476/91), BVerfGE 93, 266 (294). 18 Grabenwarter, in: Maunz/Dürig, GG, 80. EL Juni 2017, Bd. 1 Art. 5. Rn. 68. 19 BVerfG, Beschluss v. 4.11.2009 (1 BvR 2150/08), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 49 m.w.N. 20 BVerfG, Beschluss v. 4.11.2009 (1 BvR 2150/08), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 50. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 93 Rechtsgüter als zulässig angesehen werden kann. Hier gibt schon das Grundgesetz eine Einschränkung vor: So heißt es in Art. 5 Abs. 2 GG, dass die Meinungsfreiheit in den allgemeinen Gesetzen und in dem Recht der persönlichen Ehre ihre Schranken findet. Es zeigt sich also, dass der Meinungsfreiheit kein grundsätzlicher Vorrang eingeräumt werden kann. Sie ist stets mit anderen Rechtsgütern in Einklang zu bringen. Aus diesem Grund räumt auch das BVerfG der Meinungsäußerungsfreiheit keinen grundsätzlichen normativen Abwägungsvorrang ein, sondern versucht deren wertsetzender Bedeutung auf anderer Ebene gerecht zu werden. Dafür bedient es sich der sog. Wechselwirkungslehre21. Danach soll der Rechtsanwender den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit bei der Auslegung ihrer Schranken wiederum berücksichtigen, sodass diese in »ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst wieder einzuschränken« sind. Dies bedeutet, dass die die Meinungsfreiheit einschränkenden Gesetze vor dem Hintergrund der Bedeutung der Meinungsfreiheit interpretiert werden müssen. So soll trotz der Einschränkungsmöglichkeiten des Grundrechts nicht »auf den traditionellen Sonderstatus von freier Rede«22 verzichtet werden. Damit ist ein erster Maßstab für die Beurteilung von Hate Speech vorgegeben: Die Gewährleistung der Meinungsäußerungsfreiheit ist stets mit anderen verfassungsrechtlich geschützten Positionen in Einklang zu bringen. Diese Rechtspositionen werden insbesondere durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt und auch durch bestimmte strafrechtliche Tatbestande weiter konkretisiert. III. Strafrechtliche und äußerungsrechtliche Relevanz von Hate Speech Als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Bewertung problematischer Äu- ßerungen im Zusammenhang mit Hate Speech fungieren juristische Tatbestände im Strafrecht und ein ausdifferenziertes Äußerungsrecht im zivilrechtlichen Bereich, das maßgeblich durch grundrechtliche Wertungen geprägt ist. Das relevante Unterscheidungskriterium im Hinblick auf problematische Äußerungen ist dabei die Differenzierung zwischen deren Zulässigkeit und Unzulässigkeit. Um das Phänomen Hate Speech erfassen zu können, gilt es daher die Thematik in die vorhandenen Strukturen des ____________________ 21 BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BvR 400/51), BVerfGE 7, 198 (209 f.). 22 Brugger (Fn. 4), 380. Janina Lehmann 94 Rechts einzuordnen. Im Folgenden sollen ausgewählte Beispiele verschiedener Formen von Hate Speech aus der Rechtsprechung aufgezeigt werden. Diese können zum einen Bezüge zu Tatbeständen des Strafgesetzbuches enthalten. Straftatbestände können Grundlage der strafrechtlichen Sanktionierung von Äußerungen sein, aber auch im Rahmen von möglichen zivilrechtlichen Ansprüchen relevant werden. Hierbei gibt es tatbestandsspezifische Besonderheiten, die sowohl über Zulässigkeit und Unzulässigkeit einer Äußerung entscheiden können, als auch zeigen, dass bestimmten Äußerungen ein erhöhter Unrechtsgehalt23 innewohnen kann. Zum anderen können Bezüge zum allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestehen, welches bei einer Verletzung ebenfalls zivilrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit Hate Speech begründen kann. IV. Ausgewählte Rechtsprechung im Kontext von Hate Speech 1. Hate Speech in Bezug auf einzelne Personen Diskriminierungen aufgrund der Herkunft, der Religion oder des Geschlechts stellen sicher die offensichtlicheren Fälle von Hate Speech dar. Neben bestimmten Eigenschaften oder Merkmalen einer Person kommen darüber hinaus aber auch Meinungen oder Einstellungen Einzelner zu bestimmten Themen als Anknüpfungspunkt für diskriminierende Äußerungen in Betracht. Dies kann sich beispielsweise darin zeigen, dass nicht nur das Äußern einer Meinung als solche einen Anlass für Hate Speech bieten kann, sondern auch eine Einstellung einer Person, die in der Ausübung einer bestimmten beruflichen Funktion zum Ausdruck kommen kann, Gegenstand diskriminierender Äußerungen sein kann. Einen Bezugspunkt der rechtlichen Bewertung stellt insbesondere die Ehre der Betroffenen dar. Diese wird sowohl durch die Ehrenschutzvorschriften des Strafrechts, vor allem § 185 StGB, als auch durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. Daneben gibt es noch weitere Maßstäbe zur rechtlichen Bewertung von Hate Speech, die den Besonderheiten einzelner Äußerungsinhalte Rechnung tragen. Die nachfolgenden Beispiele zeigen die rechtlichen Be- ____________________ 23 Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. 2012, § 60 V Rn. 58. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 95 sonderheiten bei der Bewertung von Äußerungen mit ganz unterschiedlichen diskriminierenden Inhalten auf. a) Beleidigende Äußerungen Eine Moderatorin des öffentlich-rechtlichen Fernsehens wurde von einem Nutzer in den Kommentarbereichen auf Facebook als »elende dreckige Systemnutte«24 bezeichnet. Zugleich äußerte er auch: »Die journalistischen Systemnutten des ÖR wie diese nutzen ihre Meinungsmacht in unfairer Art und Weise aus […]«. Er diskriminierte die Moderatorin damit in mehrfacher Hinsicht: zum einen in Bezug auf ihre journalistische Tätigkeit für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, zum anderen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu dieser Institution, deren Aufgabe es ist, im Rahmen ihres Funktionsauftrags zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen25, dar- über hinaus aber auch in ihrer Eigenschaft als Frau. Durch eine solche Wortwahl ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Moderatorin betroffen. Als ein Rahmenrecht, dessen Grenzen nicht von vornherein feststehen, sondern sich erst durch die Abwägung mit anderen Rechtsgütern ergeben, schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht einzelne Bereiche der Persönlichkeit.26 Diese sind entweder, wie z.B. der strafrechtliche Ehrenschutz, ausdrücklich gesetzlich normiert oder wurden durch die Rechtsprechung als besondere Ausprägungen konkretisiert.27 Die Ausprägungen, die von einer solchen Äußerung betroffen sind, sind insbesondere die Ehre, der soziale Geltungsanspruch und die Personenwürde des Einzelnen. In diesen Äußerungen steckt jedoch nicht nur eine Herabsetzung der Person, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht betrifft. Auch strafrechtlich liegt eine »Kundgabe von Nicht-, Gering- oder Missachtung«28 der Person vor, die den objektiven Tatbestand der Beleidigung erfüllt. ____________________ 24 AG Traunstein, Urteil v. 20.4.2017 - 528 Cs 510 Js 54808/16. 25 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 5 Rn. 104. 26 Paschke, Medienrecht, 3. Aufl. 2009, Rn. 848. 27 Paschke (Fn. 26), Rn. 943. 28 Lencker/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, Vorbem. §§ 185 ff. Rn. 1. Janina Lehmann 96 Trotzdem muss in diesem Fall aber auch die spezielle Wortwahl Berücksichtigung finden.29 In diesen Herabsetzungen steckt auch das Wort »System«, und dieser weitere Gehalt lässt sich im Sinne eines Werturteils verstehen. Dies gilt umso mehr, wenn der Kontext der Äußerung berücksichtigt wird, der gerade Bezug auf ein vermutetes Ausnutzen von »Meinungsmacht« nimmt. In diesem Zusammenhang weist das BVerfG stets darauf hin, dass die Berücksichtigung des Kontextes einer Äußerung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblich ist.30 Aber kann dieser Umstand dazu führen, dass die Äußerung trotz der heftigen Schmähung rechtmäßig ist? Um die Rechtmäßigkeit einer Äußerung zu überprüfen, hat die Rechtsprechung verschiedene Maßstäbe entwickelt, die jeweils besondere Voraussetzungen an die Zulässigkeit einer Äußerung stellen. Zunächst gibt es die Formalbeleidigung, nach der eine Äußerung in jedem denkbaren Sachzusammenhang als unzulässig angesehen werden kann. Hierunter können beispielsweise Schimpfwörter fallen.31 Eine weitere Fallgruppe ist die Schmähkritik. Das BVerfG versteht hierunter eine Äußerung, bei der die Diffamierung der Person und nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache im Vordergrund steht.32 Schließlich stellt eine Menschenwürdeverletzung eine Grenze der Meinungsfreiheit dar.33 Das Besondere beim Vorliegen eines Menschenwürdeverstoßes ist, dass die Äußerung in jedem Fall unzulässig ist. Eine Abwägung mit entgegenstehenden Rechtsgütern, wie beispielsweise mit der Meinungsfreiheit, kommt in diesen Fällen nicht mehr in Betracht. Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, stellt sich die Frage, ob die Äußerung in wirklich jedem denkbaren Sachzusammenhang unzulässig ist. Und steht hier die Diffamierung im Vordergrund, sodass das sachliche ____________________ 29 Das AG Traunstein (Fn. 24, S. 4) weist hingegen in der Urteilsbegründung darauf hin, dass die Feststellung der Ehrverletzung keiner näheren Erörterung bedürfe. Die Bejahung einer Ehrverletzung mag im Ergebnis zwar richtig sein, jedoch ist das Gericht gehalten, in seiner Begründung deutlich zu machen, dass es grundrechtliche Wertungen – in diesem Fall solche der Meinungsfreiheit – gesehen und hinreichend berücksichtigt hat. 30 BVerfG, Beschluss v. 10.10.1995 (1 BvR 1476/91), BVerfGE 93, 266 (295); BVerfG, Beschluss v. 25.3.2008 (1 BvR 1753/03), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 32. 31 Korte, Praxis des Presserechts, 1. Aufl. 2014, § 2 Rn. 183. 32 BVerfG, Beschluss v. 08.02.2017 (1 BvR 2973/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 14 m.w.N. 33 Korte (Fn. 31), § 2 Rn. 182. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 97 Anliegen völlig in den Hintergrund gedrängt wird? Zumindest kann man über diese Fragen streiten. An die Annahme eines Menschenwürdeversto- ßes stellt die Rechtsprechung wegen ihres die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts hohe Anforderungen. Diese Fragen sollen an dieser Stelle nicht abschließend beantwortet werden, denn die Äußerung kann jedenfalls aus einem anderen Grund als unzulässig angesehen werden: Gerade durch die drastische Wortwahl (»Elendige, dreckige […]«) liegt ein besonders intensiver Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Moderatorin vor. Auch wenn erwogen wird, dass sie als Journalistin in stärkerem Maße Kritik hinnehmen muss, kann die Ausübung der Meinungsfreiheit diesen Eingriff nicht rechtfertigen. Obwohl auch überspitzte Formulierungen und scharfe Kritik von der Meinungsfreiheit geschützt werden34, handelt es sich hier um ein Wort aus der sexistischen, frauenfeindlichen Fäkalsprache. Durch die bloße Kombination mit einem Begriff, der für die Kritik an bestimmten Zuständen verwendet werden kann, wird der Gehalt der Herabsetzung der Person nicht derart minimiert, dass die Meinungsäu- ßerungsfreiheit in diesem Fall überwiegen und zur Zulässigkeit der Äußerung führen könnte. b) Homophobe Äußerungen Die Bezeichnung als »Schwuchtel« entfaltet auf einer weiteren Ebene rechtliche Relevanz. Die Abwertung der Person verbunden mit einer Anknüpfung an die sexuelle Orientierung kann eine Strafbarkeit wegen Beleidigung begründen.35 Durch die Diskriminierung von Minderheiten kann die Verwendung des Begriffes aber auch unter dem Aspekt der Volksverhetzung gem. § 130 StGB relevant werden. Danach macht sich nach Abs. 1 Nr. 1 derjenige strafbar, der zum Hass aufstachelt oder zu Gewalt- und Willkürmaßnahmen aufruft. Dabei wird vom Tatbestand gefordert, dass sich diese Handlungen entweder gegen eine bestimmte nationale, rassische, religiöse oder ethnische Gruppe oder gegen einen Teil der Bevölkerung richten müssen. Seit 2010 ist aufgrund der Umsetzung eines EU- ____________________ 34 BVerfG, Beschluss v. 12.5.2009 (1 BvR 2272/04), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 28 m.w.N. 35 LG Tübingen NStZ-RR 2013, 10. Janina Lehmann 98 Rahmenbeschlusses36 nun auch der Einzelne, der entweder einer der bezeichneten Gruppen oder einem Teil der Bevölkerung angehört, vom Tatbestand erfasst. Während die Beleidigung einen Angriff auf die Ehre des Betroffenen sanktionieren will, zeigt sich, dass der Tatbestand der Volksverhetzung eine andere Schutzrichtung hat. Geschützt ist insbesondere der öffentliche Friede37, teilweise wird auch die Menschenwürde als eigenständiges Schutzgut betrachtet.38 Diese wird in Abs. 1 Nr. 2 ausdrücklich erwähnt. Danach macht sich auch derjenige strafbar, der die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er die genannten Personengruppen beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet. Die Vorschrift soll ein Volksverhetzungsklima und sog. Hate Crimes verhindern, also Kriminalität, der Hate Speech vorangegangen ist.39 Durch die im Tatbestand ebenfalls geforderte Eignung der Äußerung zur Friedensstörung zeigt sich, dass weder eine Störung noch eine konkrete Gefährdung des öffentlichen Friedens vorliegen muss.40 Die Vorschrift will also die »Gefahr einer Gefahr«41 mindern und wird auch als abstraktes Gefährdungsdelikt42 eingestuft. So wird im Zusammenhang mit § 130 StGB auch von einem »Klimadelikt«43 oder davon gesprochen, dass der Straftatbestand dem politischen »Klimaschutz«44 diene. Ausdrücklich ist eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung vom Wortlaut der Norm nicht erfasst. Trotzdem kann eine Bezeichnung als »Schwuchtel«, bei Vorliegen der weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen, als Volksverhetzung bestraft werden. Dies ist dadurch möglich, dass der Einzelne aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer Gruppe oder ei- ____________________ 36 Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28.11.2008. 37 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. 2014, § 130 Rn. 1a; Kühl/Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. 2014, § 130 Rn. 1. 38 Kühl/Heger (Fn. 37), § 130 Rn. 1. 39 Brugger (Fn. 4), 391; Der BGH stellt darauf ab, dass § 130 Abs. 1 StGB Schutz »im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen« bietet, Urteil v. 12.12.2000 – 1 StR 184/00, juris, Rn. 75. 40 BGH, Urteil v. 12.12.2000 - 1 StR 184/00, juris, Rn. 49. 41 Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000, S. 221; Brugger (Fn. 4), 391. 42 BGH, Urteil v. 12.12.2000 – 1 StR 184/00, juris, Rn. 48 in Bezug auf Abs. 1 und 3; Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 130 Rn. 2a in Bezug auf Abs. 1-3. 43 Brugger (Fn. 4), 391. 44 Fischer (Fn. 42), § 130 Rn. 2. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 99 nes Bevölkerungsteils diskriminiert wird.45 Damit genügt also die Zugehörigkeit zu einem Bevölkerungsteil, womit auch die Diskriminierung von Einzelpersonen wegen ihrer Homosexualität erfasst wird. Fällt eine solche Diskriminierung mit den weiteren Tatbestandvoraussetzungen der Volksverhetzung zusammen, kann die Bezeichnung als Schwuchtel den Volksverhetzungstatbestand erfüllen. c) Vergleiche im Kontext des nationalsozialistischen Unrechtsregimes Um Personen zu diffamieren, werden oftmals Vergleiche herangezogen, die im Kontext des nationalsozialistischen Unrechtsregimes stehen. Bei der Verwendung derartiger Ausdrücke stellt sich jedoch die Frage, wann solche Bezeichnungen den Charakter von Hate Speech annehmen, wann sie nicht mehr zulässig sind und in welchen Zusammenhängen die Verwendung von solchen Vergleichen rechtmäßig sein kann. aa) Bezeichnung einer Person als »Nazi« Wird jemand als »Nazi« bezeichnet, reicht die Verwendungsmöglichkeit des Begriffs von einer streng historischen Terminologie bis hin zu einem bloßen Schimpfwort.46 Um den Aussagegehalt zu erfassen, muss daher der Kontext der Äußerung berücksichtigt werden. Ebenfalls ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich aus historischen Gründen grundsätzlich um einen intensiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht Betroffener handelt.47 Dem Begriff an sich kann ein hoher Verletzungsgehalt innewohnen. Eine Ehrverletzung kann bei solchen Vergleichen unter anderem darin liegen, dass Vorurteile im Hinblick auf eine Identifikation einer Person mit der NS-Ideologie hervorgerufen werden. Werden Deutsche mit dem Wort »Nazi-Schwein« in Anknüpfung an ihre Eigenschaft als deutsche Staatsangehörige bezeichnet, kann darin ein klassischer Fall von Hate Speech liegen. Das gilt, wenn die Abwertung gerade aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Nationalität erfolgt. ____________________ 45 BT Drs. 17/3124, 10; Sternberg-Lieben (Fn. 37), § 130 Rn. 3. 46 BVerfG, Beschluss v. 19.12.1991 (1 BvR 327/91), NJW 1992, 2013 (2014). 47 OLG Stuttgart, Urteil v. 23.9.2015 - 4 U 101/15, juris, Rn. 118. Janina Lehmann 100 Solche Vergleiche können jedoch auch in anderen Kontexten stattfinden. Wird z.B. eine andere Person als »Neonazi« bezeichnet, kann sich die Äußerung als Meinungsäußerung darstellen, wenn damit die politische Gesinnung eines anderen bewertet wird. In solchen Fällen kommt es dann darauf an, ob die Äußerung dieser Bezeichnung im konkreten Fall zulässig ist. Eine solche Bezeichnung kann auch eine Tatsachenbehauptung darstellen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass beispielsweise eine frühere Parteizugehörigkeit behauptet wird.48 Auch Tatsachenbehauptungen nehmen am Schutz durch die Meinungsfreiheit teil.49 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt dies jedoch nur, sofern diese zumindest nicht bewusst oder erwiesen unwahr sind.50 Handelt es sich um eine wahre, dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung, wird eine solche Äußerung in solchen Fällen regelmäßig zulässig sein. Das Persönlichkeitsrecht wird regelmäßig zurücktreten, weil lediglich die Sozialsphäre des Betroffenen tangiert ist. Wenn jemand als »Bekannter Neonazi« bezeichnet wird und Bezüge zu früheren Aktivitäten im Zusammenhang mit rechtsradikalen Ideologien bestehen, kann dies eine zulässige Meinungsäußerung darstellen. In solchen Fällen kommt es darauf an, ob hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Bewertung bestehen. Ist dies der Fall, handelt es sich um eine Bewertung der politischen Haltung und Gesinnung des Betroffenen und nicht um eine anlasslose Herabsetzung seiner Person.51 Diese Bewertung kann sich z.B. aufgrund des Auftretens des Betroffenen bei Veranstaltungen und Äußerungen im Rahmen von Blogs ergeben.52 Da solch eine Äu- ßerung regelmäßig die vom Persönlichkeitsrecht am schwächsten geschützte Sozialsphäre betrifft und gleichzeitig einen Beitrag zum Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit berührenden Frage leistet, kann eine solche Äußerung als zulässig angesehen werden. Das Persönlichkeitsrecht überwiegt nur, wenn es keine tatsächlichen Bezugspunkte gibt, die die Meinungsäußerung stützen.53 ____________________ 48 OLG Stuttgart, Urteil v. 23.9.2015 - 4 U 101/15, juris, Rn. 107. 49 Jarass (Fn. 25), Art. 5 Rn. 7. 50 BVerfG, Beschluss v. 10.11.1998 (1 BvR 1531/96), juris, Rn. 52; Beschluss v. 28.3.2017 (1 BvR 1384/16), juris, Rn. 15 m.w.N. 51 OLG Stuttgart, Urteil v. 23.9.2015 - 4 U 101/15, juris, Rn. 115. 52 OLG Stuttgart, Urteil v. 23.9.2015 - 4 U 101/15, juris, Rn. 118. 53 OLG Stuttgart, Urteil v. 23.9.2015 - 4 U 101/15, juris, Rn. 134. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 101 bb) Vergleiche mit Funktionsträgern des NS-Regimes im Rahmen einer Demonstration Nachdem sich gezeigt hat, dass es sich bei Nazi-Vergleichen um Hate Speech handeln kann, aber nicht zwingend muss, soll ein jüngst vom BVerfG entschiedener Fall54 vorgestellt werden, der die Bedeutung des Kontextbezugs einer Äußerung veranschaulicht. In diesem Fall wurde ein Vergleich mit Funktionsträgern des nationalsozialistischen Unrechtsregimes geäußert: Im Rahmen einer ordnungsgemäß angemeldeten Demonstration aus dem rechten Spektrum traf die Demo auf zahlreiche Gegendemonstranten, unter denen sich auch ein Abgeordneter des Deutschen Bundestages der Partei Bündnis 90/Die Grünen befand. Dieser bezeichnete die Demonstranten als »braune Truppe« und »rechtsextreme Idioten«. Der Versammlungsleiter äußerte sich daraufhin wie folgt: »Ich sehe hier einen aufgeregten grünen Bundestagsabgeordneten, der Kommandos gibt, der sich hier als Obergauleiter der SA-Horden, die er hier auffordert. Das sind die Kinder von Adolf Hitler. Das ist dieselbe Ideologie, die haben genauso angefangen.« Die Vorinstanzen stuften diese Äußerungen als Schmähkritik ein und verurteilten den Versammlungsleiter zu einer Geldstrafe. Die Schmähkritik stellt eine Fallgruppe dar, die der BGH bereits in den frühen 60er Jahren entwickelte.55 Eine Schmähkritik wird immer dann angenommen, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht.56 Die Besonderheit dieser Fallgruppe liegt darin, dass die Meinungsfreiheit, sofern die Äußerung als Schmähkritik eingestuft wird, im Sinne einer Regelabwägung hinter den Ehrenschutz zurücktritt. Diese Verkürzung des Schutzbereichs der Meinungsfreiheit will das BVerfG damit entschärfen, dass die Fallgruppe der Schmähkritik restriktiv auszulegen ist.57 Der entscheidende Punkt, der nach der Definition der Rechtsprechung den Ausschlag für die Einstufung als Schmähkritik gibt, ist, dass es vorrangig um die Herabsetzung der Person gehen muss. Sofern dies nicht der Fall ist, es also trotz ____________________ 54 BVerfG, Beschluss v. 8.2.2017 (1 BvR 2973/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de. 55 BGH, Urteil v. 21.6.1966 - VI ZR 261/64, juris, Rn. 45. 56 BVerfG, Beschluss v. 8.2.2017 (1 BvR 2973/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 14 m.w.N. 57 BVerfG, Beschluss v. 8.2.2017 (1 BvR 2973/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 14. Janina Lehmann 102 Schmähungen auch um die Auseinandersetzung mit einer Sache geht, liegt keine Schmähkritik vor. Dabei sind die Umstände und der Kontext einer Äußerung maßgeblich zu berücksichtigen. Dies kann dazu führen, dass eine Äußerung, die für sich betrachtet als Schmähkritik eingestuft werden könnte, durch den Kontextbezug ihren Charakter als solche verlieren kann. So ging es in diesem Fall dem Versammlungsleiter nicht ausschließlich um die persönliche Herabsetzung des Bundestagsabgeordneten. Er wollte mit der Äußerung auch dessen Verhalten kommentieren, da er maßgeblich an der Blockade beteiligt war und den Versammlungsleiter ebenfalls beschimpfte.58 Liegt keine Schmähkritik vor, ist aber noch keine endgültige Aussage darüber getroffen, ob die Äußerung zulässig ist. Eine solche Äußerung muss in einem nächsten Schritt mit entgegenstehenden Rechtsgütern, in diesem Fall mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Abgeordneten, abgewogen werden. Diese Abwägung kann dazu führen, dass die Äußerung letztendlich trotzdem unzulässig ist. Verfassungsrechtlich ist das Ergebnis der Abwägung nicht vorgegeben. Damit muss sich nun wieder das Fachgericht befassen. Im Rahmen dieser Abwägung wird dann die Schwere der Ehrverletzung, aber auch das Vorverhalten des Bundestagsabgeordneten relevant. Hier stellt sich die Frage, ob das Vorverhalten die stigmatisierende Wirkung dieser Ehrverletzung rechtfertigen kann. Immerhin werden Bezeichnungen verwendet, die mit äußerst negativen, menschenverachtenden Einstellungen assoziiert werden und immense Vorurteile hervorrufen können. Gleichzeitig wurde ein Paradoxon gewählt, welches vor dem Hintergrund der Zugehörigkeit des Bundestagsabgeordneten zu den Grünen ein besonderes Verletzungspotenzial in sich tragen kann. Durch diesen paradoxen Vergleich zeigt der Fall auch auf, in welch vielfältiger Weise sich Hate Speech darstellen kann. d) Hate Speech im Rahmen der Kunstfreiheit und der Satire Der Fall des »Schmähgedichts« von Jan Böhmermann über den türkischen Präsidenten Erdogan ist ein äußerst ungewöhnlicher Fall. Vorurteile und Klischees gegen Türken, vermeintliche sexuelle Vorlieben sowie Eigenschaften von Geschlechtsmerkmalen Erdogans reihen sich im Rahmen ____________________ 58 BVerfG, Beschluss v. 8.2.2017 (1 BvR 2973/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 17. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 103 seiner satirischen Darbietung aneinander. Die Besonderheit in diesem Fall liegt darin, dass Böhmermann sich von sich selber distanziert59 und die Äußerungen sowohl in den Kontext der vorangegangenen Reaktionen auf einen Satirebeitrag in der Show extra3 als auch in einen edukatorischen60 Kontext stellt: Er wolle aufzeigen, was in Deutschland nicht gesagt werden darf, ab wann eine Äußerung Schmähkritik darstellt und unzulässig ist. Handelt es sich bei dieser Darbietung um Hate Speech? Immerhin werden einige Ressentiments gegen türkische Staatsbürger bedient. Auch homophobe Äußerungen sind enthalten. Damit eine Äußerung als Hate Speech aufgefasst werden kann, muss derjenige, der den Hass äußert, ihn nicht auch zwingend selber empfinden.61 Es erscheint auch nicht zwingend erforderlich, dass der Adressat der Äußerung dem diskreditierten Personenkreis angehört. Hate Speech würde dann aber in der Diskriminierung der angesprochenen Gruppe liegen.62 Falls die Darbietung als eine misslungene Satire63 aufgefasst würde, könnte es sich dann um Hate Speech handeln? Damit stellt sich diese Äußerung als recht untypischer Fall dar, der Zusammenhänge zur Thematik der Hate Speech aufweist. Um die Äußerung aus rechtlicher Sicht zu bewerten, stellen sich insbesondere die Fragen, ob das Gedicht als Schmähkritik eingestuft werden kann, wie sich die Schutzdimension der Kunstfreiheit auf die Bewertung der Äußerung auswirkt und ob durch die sexuellen Schmähungen der Menschenwürdekern Erdogans tangiert ist, sodass eine Abwägung mit der Kunstfreiheit ausgeschlossen ist. aa) Schmähkritik Die Schmähungen in diesem Gedicht sind ohne Zweifel durchaus gravierend. Hauptsächlich werden Beleidigungen und Aussagen mit sexuellem Bezug verwendet. Wird die bereits erwähnte Definition der Schmähkritik zugrunde gelegt, stünde es sicherlich in der Perspektive des Betrachters, ____________________ 59 Rusch/Becker, Warum Satire eben doch fast alles darf, AfP 2016, 201 (202). 60 Fahl, Böhmermanns Schmähkritik als Beleidigung, NStZ 2016, 313 (316). 61 Stefanowitsch, Was ist überhaupt Hate Speech?, http://www.amadeu-antoniostiftung.de/hatespeech/was-ist-ueberhaupt-hate-speech/, abgerufen am 30. 9. 2017. 62 Stefanowitsch (Fn. 61). 63 Stefanowitsch (Fn. 61). Janina Lehmann 104 ob die Diffamierung oder die Auseinandersetzung in der Sache im Vordergrund steht. Denn diese ist ebenso keinesfalls zu vernachlässigen: Böhmermann nahm mit dem Schmähgedicht Bezug auf die Einbestellung des deutschen Botschafters in der Türkei, nachdem in der Show extra3 ein Satirebeitrag über Erdogan gezeigt wurde. Er bewertete den Beitrag seiner Kollegen als rechtlich zulässig und nahm das Schmähgedicht zum Anlass, die Grenzen der Meinungsfreiheit in Deutschland aufzuzeigen. Zudem wird im Gedicht der problematische Umgang Erdogans mit Minderheiten, Kurden und Christen thematisiert. Da die Fallgruppe der Schmähkritik, wie bereits gezeigt wurde64, eng auszulegen ist, um den Schutz der Meinungsfreiheit nicht unverhältnismäßig zu beschränken, hat das BVerfG die Definition weiter konkretisiert. Danach ist es das wesentliche Merkmal der Schmähung, dass das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund gedrängt wird.65 Isoliert betrachtet mögen die Schmähungen gravierend sein, sie stehen jedoch im Zusammenhang mit einer Sachdebatte und diese wird keineswegs in den Hintergrund gedrängt.66 bb) Menschenwürdeverstoß und Kunstfreiheit Eventuell könnte sich unter dem Gesichtspunkt einer Menschenwürdeverletzung etwas Anderes ergeben. Gerade bei sexualisierten Darstellungen, die die Intimsphäre als besonders geschützten Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betreffen, sieht das BVerfG Bezüge zum Menschenwürdegehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Aber geht es Böhmermann darum, Erdogan die personale Würde abzusprechen? Oder geht es ihm darum, durch die Verwendung von Stereotypen die Grenzen der Meinungsfreiheit aufzuzeigen und auf kritikwürdige Zustände hinzuweisen? Dazu müssen sowohl der Aussagekern als auch die satirische Einkleidung des Gedichts berücksichtigt werden, die grundsätzlich unter dem Schutz der Kunstfreiheit stehen. Die Kunstfreiheit ist, zumindest dem Wortlaut des Grundgesetzes in Art. 5 Abs. 3 S. 1 1. Alt. nach, schranken- ____________________ 64 Vgl. dazu unter IV. 1. c) bb) 65 BVerfG, Beschluss v. 28.9.2015 (1 BvR 3217/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 14. 66 In diesem Sinne auch Klass, Satire im Spannungsfeld von Kunstfreiheitsgarantie und Persönlichkeitsrechtsschutz, AfP 2016, 477 (489); Christoph, Die Strafbarkeit satirisch überzeichneter Schmähkritik, JuS 2016, 599 (602). Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 105 los gewährleistet. Das bedeutet jedoch nicht, dass Werke, die in den Schutzbereich der Kunstfreiheit fallen, auch schrankenlos gewährleistet werden. Vielmehr unterliegt auch sie verfassungsimmanenten Schranken. Solch kollidierendes Verfassungsrecht ist beispielsweise das allgemeine Persönlichkeitsrecht, dessen Verletzung hier im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs geltend gemacht wurde.67 Während ein Aussagekern der Satire den problematischen Umgang mit Minderheiten betrifft und sich aus der Würdigung des Vor-, Zwischenund Nachspiels der Darbietung ergibt, dass ebenfalls eine Debatte über die Grenzen einer noch zulässigen Meinungsäußerung stattfinden sollte, ist die satirische Einkleidung wesentlich schwieriger zu bewerten. Isoliert betrachtet werden in den einzelnen Passagen des Gedichts heftigste Schimpfwörter, teilweise aus der Fäkalsprache, verwendet. Werden die einzelnen Schmähungen jedoch näher betrachtet, ergibt sich ein Bild, das auf den ersten Blick nicht gleich erkennbar ist. Die Äußerungen mit Sexualbezug scheinen nicht nur in Widerspruch zueinander zu stehen68, sondern zeichnen auch das Bild eines surrealen Charakters69. Durch die Beschreibung einer Vielzahl an sexuellen Vorlieben wird eine satiretypische Übertreibung erkennbar, die mit der Realität nichts mehr zu tun hat. Dadurch wird eine Fiktion geschaffen, die der Verfremdung einer realen Person dient. Es ist nicht der Sinn und Zweck der Darbietung, Erdogan durch die Wortwahl zu entmenschlichen und ihm als reale Person seine Würde abzusprechen.70 Die Vielzahl der Beleidigungen kann insofern als Stilmittel betrachtet werden, um das Surreale71 zu veranschaulichen. Die fiktiven Schmähungen und starken Übertreibungen dienen der Veranschaulichung von Zulässigkeit und Unzulässigkeit von Äußerungen72 und prangern gleichzeitig politische Zustände an. Damit wird zugleich die Frage beantwortet, ob die Äußerung in unzulässige und zulässige Passagen aufgeteilt werden kann, sofern mit der Auffassung des Landgerichts Hamburg von der Unzulässigkeit einzelner Passagen mit sexuellem Bezug ausgegangen werden kann. Die Entschei- ____________________ 67 LG Hamburg, Urteil v. 10.2.2017 - 324 O 402/16, juris. 68 Schneider/Fleischmann, Narrenfreiheit für Böhmermann? – Die Grenzen zulässiger Satire am Beispiel des »Schmähgedichts« über Erdogan, jurisPR-ITR 20/2016 Anm. 2 C 2. 69 Schneider/Fleischmann (Fn. 68), C 2. 70 Rusch/Becker (Fn. 59), 203; Christoph (Fn. 66), 602; a.A. Fahl (Fn. 60), 317. 71 Schneider/Fleischmann (Fn. 68), C 2. 72 Rusch/Becker (Fn. 59), 203. Janina Lehmann 106 dung des Äußernden über die Verwendung und den Umfang des Einsatzes seines gewählten Stilmittels muss in seiner Sphäre verbleiben. Verfassungsrechtlich ist es geboten, die Äußerungen als eine Einheit zu behandeln. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass ein Gedicht maßgeblich durch Reime und Versmaß geprägt ist.73 Die Fiktion als maßgebliches Kriterium zur Bewertung der Rechtmäßigkeit erschließt sich schließlich auch erst über eine Gesamtbetrachtung der Vielzahl an Beleidigungen.74 Am Ende bleibt zu bewerten, ob das Persönlichkeitsrecht Erdogans in Ausprägung seiner Ehre (nicht des Menschenwürdegehalts) hinter die Meinungs- und Kunstfreiheit zurückzutreten hat. Angesichts der Schaffung der Fiktion einerseits und der Bedeutung für eine öffentliche Sachdebatte andererseits wird man zu dem Ergebnis gelangen können, dass dies nicht der Fall ist.75 Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die fiktiven, offensichtlich unwahren Aussagen über sein Sexualleben das Persönlichkeitsrecht Erdogans wirklich verletzen können. Zudem ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass er sich in seiner Eigenschaft als Präsident der Türkei gerade im Hinblick auf seine äußerst kontroverse Politik in verstärktem Maße Kritik gefallen lassen muss. Trotz der Einstufung des Gedichts als zulässig soll an dieser Stelle auch darauf hingewiesen werden, dass die rechtliche Bewertung derartiger Äu- ßerungen anders ausfallen könnte, wenn keine Person des öffentlichen Interesses davon betroffen wäre. Damit zeigt dieser Fall, dass eine kontextbezogene Einzelfallbetrachtung in jedem Fall erforderlich ist, um über Rechtmäßigkeit und Unrechtmäßigkeit von Äußerungen entscheiden zu können. 2. Hate Speech in Bezug auf mehrere Personen Wird Hate Speech in Bezug auf mehrere Personen geäußert, lassen sich oftmals allgemein gehaltene Formulierungen finden76. So werden z.B. die Deutschen als »Köterrasse« bezeichnet, geflüchtete Menschen pauschal ____________________ 73 Schneider/Fleischmann (Fn. 68), C 8. 74 So auch Schneider/Fleischmann (Fn. 68), C 8. 75 So auch Rusch/Becker (Fn. 59), 204. 76 Koreng, Hate-Speech im Internet: Eine rechtliche Annäherung, KriPoz 3/2017, 151 (153); Christou (Fn. 8), S. 218 f. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 107 mit Tieren verglichen oder auch Politiker beispielsweise als »Politpack« bezeichnet. Im Vergleich zu den Grundsätzen, die in Bezug auf die Diffamierung einzelner Personen dargestellt wurden, gelten für die Bewertung von Äußerungen gegenüber größeren Personengruppen einige Besonderheiten. Diese sollen im Folgenden dargestellt werden. a) Äußerungen über Menschen bestimmter Nationalitäten Werden mehrere Personen diffamiert, kann dies unter dem Gesichtspunkt der Kollektivbeleidigung sowie der Volksverhetzung relevant werden. Bei der Kollektivbeleidigung wird die Ehre der einzelnen Mitglieder einer Personengruppe dadurch verletzt, dass sie unter einer Kollektivbezeichnung angegriffen werden.77 Sie kann nach § 185 StGB bestraft werden, obwohl es sich bei § 185 StGB nicht um einen Tatbestand handelt, der explizit die Gruppenbeleidigung erfasst.78 Im Gegensatz dazu ist die Volksverhetzung seit jeher ein Tatbestand, der sich gegen gruppenfeindliche Äußerungen richtet.79 Werden nun Deutsche als »Köterrasse« oder auch »Hundeclan« bezeichnet, ist den Formulierungen gemein, dass sie die deutsche Bevölkerung als Gesamtheit in den Blick nehmen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann eine herabsetzende Äußerung als Kollektivbeleidigung strafbar sein, auch wenn sie weder bestimmte Personen benennt oder auf bestimmte Personen bezogen ist und stattdessen »ohne individuelle Aufschlüsselung« ein Kollektiv erfasst.80 Jedoch ist es erforderlich, dass sich die Äußerung auf eine hinreichend überschaubare und abgegrenzte Personengruppe bezieht.81 Die individuelle Betroffenheit Einzelner wird umso geringer eingestuft, je größer das Kollektiv ist. Individuelle Merkmale oder ein individuelles Fehlverhalten stehen dann meist nicht mehr im Vordergrund; es geht vielmehr um den ____________________ 77 Paschke (Fn. 26), Rn. 853. 78 Christou (Fn. 8), S. 217. 79 Christou (Fn. 8), S. 217. 80 BVerfG, Beschluss v. 10.10.1995 (1 BvR 1476/91), BVerfGE 93, 266 (299); BVerfG, Beschluss v. 17.5.2016 (1 BvR 257/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 16. 81 BVerfG, Beschluss v. 17.5.2016 (1 BvR 257/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 17. Janina Lehmann 108 Unwert des Kollektivs an sich.82 Obwohl das BVerfG auch betont hat, dass eine größere Gruppe im Rahmen der Kollektivbeleidigung beleidigt werden kann, »wenn die Äußerungen an ethnische, rassische [...] Merkmale anknüpfen«83, dürfte das Erfordernis einer personalisierten Zuordnung84 in den genannten Beispielsfällen den entscheidenden Unterschied zwischen strafbarer Kollektivbeleidigung und strafloser Diskriminierung ausmachen. Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, muss eine Strafbarkeit85 aufgrund einer Kollektivbeleidigung bei der Verwendung von Ausdrücken wie »Köterrasse« und »Hundeclan« ausscheiden. Diese Äußerungen genügen den Vorgaben an eine hinreichende Konkretisierung auf bestimmte Personen nicht. Die deutsche Bevölkerung in ihrer Gesamtheit stellt kein hinreichendes Bezugsobjekt dar, sodass die Ehrverletzung nicht geeignet ist, auf ein einzelnes Mitglied der Bevölkerung durchzuschlagen. So kann davon gesprochen werden, dass sich die ehrenrührige Äußerung in der Masse verliert und den Einzelnen nicht mehr erreicht.86 Aber auch eine Volksverhetzung kommt nicht in Betracht, denn zum einen setzt das in Frage kommende Tatbestandsmerkmal »Teile der Bevölkerung« voraus, dass diese Personenmehrheiten zwar von einiger Erheblichkeit, also individuell nicht mehr überschaubar sind, sich aber auch aufgrund objektiver und subjektiver Merkmale von der Gesamtheit der Bevölkerung unterscheiden müssen.87 Wenn nun unter »Bevölkerung« alle in Deutschland lebenden Menschen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit verstanden werden88, fällt es im Ergebnis schwer, die Mehrheitsbevölkerung der Deutschen als Bevölkerungsteil89 aufzufassen. Würde die deutsche Bevölkerungsmehrheit bei einer Hetze gegen alle Deutschen als Bevölkerungsteil angesehen werden90, stellt sich zum anderen die Frage, ____________________ 82 BVerfG, Beschluss v. 10.10.1995 (1 BvR 1476/91), BVerfGE 93, 266 (301); BVerfG, Beschluss v. 17.5.2016 (1 BvR 257/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 16. 83 BVerfG, Beschluss v. 10.10.1995 (1 BvR 1476/91), BVerfGE 93, 266 (304). 84 BVerfG, Beschluss v. 17.5.2016 (1 BvR 2150/14), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 17. 85 Die Strafbarkeit hat auch die zuständige Staatsanwaltschaft Hamburg verneint und das Ermittlungsverfahren eingestellt. 86 So Lencker/Eisele (Fn. 28), Vorbem. §§ 185 ff. Rn. 7b. 87 Kühl/Heger (Fn. 37), § 130 Rn. 2. 88 Mitsch, Volksverhetzung gegen Deutsche, JR 2011, 380; Sternberg-Lieben (Fn. 37), § 130 Rn. 3. 89 So auch Fischer (Fn. 42), § 130 Rn. 4. 90 So Mitsch (Fn. 88), 381; Kühl/Heger (Fn. 37), § 130 Rn. 2. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 109 ob noch die Eignung zur Friedensstörung vorliegen kann.91 Denn in diesem Fall würde die Äußerung mit ihrer potentiellen Eignung zur Friedensstörung nur an einen verhältnismäßig kleineren Teil der in Deutschland lebenden (Nichtdeutschen-)Bevölkerung adressiert. Zudem ist es doch schwer vorstellbar den Frieden zu stören und den Zustand einer allgemeinen Rechtssicherheit zu erschüttern92, indem gegen die Bevölkerungsmehrheit gehetzt wird.93 In diesem Zusammenhang kann auch davon gesprochen werden, dass § 130 StGB auch dem Minderheitenschutz dient.94 Damit sind diese Arten von Äußerungen aus rechtlicher Sicht als zulässig einzustufen, obgleich sie in sprachlicher Hinsicht ein stark diskriminierendes Potential aufweisen. b) Äußerungen über Menschen, die aus ihrem Heimatland geflüchtet sind Ganz anders stellt sich jedoch der Fall dar, wenn eine Äußerung in folgender Weise erfolgt: »[...] Ich bin nicht ausländerfeindlich. Ich habe nichts dagegen, wenn Schweden, Niederländer und Australier, Kanadier, Amerikaner usw. unser Land bereichern. Aber was hier ankommt und als Flüchtlinge deklariert auf unser Volk losgelassen wird, sind mehr Tiere als Menschen«.95 Hier bezieht sich die Äußerung zwar auch allgemein auf geflüchtete Menschen unabhängig von ihrer Herkunft. Das Unterscheidungskriterium im Vergleich zu dem eben genannten Fall besteht jedoch darin, dass sich die Äußerung auf die geflüchteten Menschen bezieht, die nach Deutschland kommen. In diesem Fall liegt eindeutig eine Volksverhetzung vor, denn diese Konkretisierung führt dazu, dass die gemeinten geflüchteten Menschen sich als Teil der Bevölkerung96 von dem Rest der Bevölkerung un- ____________________ 91 So auch Sternberg-Lieben (Fn. 37), § 130 Rn. 3. 92 BGH, Urteil v. 21.4.1961 - 3 StR 55/60, juris, Rn. 25; Urteil v. 12.12.2000 – 1 StR 184/00, juris. Rn. 52. 93 So im Ergebnis auch Sternberg-Lieben (Fn. 37), § 130 Rn. 3; a.A. Nowrousian, »Köterrasse« - Volksverhetzung gegen Deutsche?, JR 2017, 567 (569 f.). 94 Ähnlich Maurach/Schroeder/Maiwald mit dem Hinweis auf »Minderheiten« (Fn. 23), § 60 V Rn. 60. 95 AG Elmshorn, Urteil v. 11.1.2017 - 37 Cs 303 Js 7004/16. 96 So auch Fischer (Fn. 42), § 130 Rn. 5. Janina Lehmann 110 terscheiden.97 Insbesondere bei Vergleichen von Bevölkerungsteilen mit Tieren ist auch die Menschenwürde gem. § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB betroffen. Solche Äußerungen weisen einen besonders hohen Verletzungsgehalt98 und einen entsprechend hohen Unrechtsgehalt auf.99 Ist die Menschenwürde von Äußerungen betroffen, muss die Meinungsfreiheit stets zurücktreten. Sie ist mit keinem Grundrecht abwägungsfähig. Bei ihrer Verletzung ist also stets von der Unzulässigkeit der Äußerung auszugehen.100 Das BVerfG weist in diesem Zusammenhang aber regelmäßig auch darauf hin, dass ein Verstoß gegen die Menschenwürde besonders zu begründen ist, weil sämtliche Grundrechte Konkretisierungen der Menschenwürde darstellen.101 Die Menschenwürde ist dann verletzt, wenn der Wert- und Achtungsanspruch, der jedem Menschen kraft seines Menschseins zukommt, abgesprochen wird. Wenn also geäußert wird, dass der Mensch mehr Tier als Mensch sei, wird er im Kern seiner Persönlichkeit getroffen. Er wird unter Missachtung des Gleichheitssatzes als unterwertig dargestellt und ihm wird das Lebensrecht in der Gemeinschaft bestritten.102 Das Gericht sah im Übrigen auch die Eignung zur Friedensstörung als gegeben an und verurteilte den Äußernden im Ergebnis wegen Volksverhetzung.103 c) Äußerungen über Politiker Über die Bezeichnung von Personen als »Politpack« und »Judenpack« hatte jüngst das Amtsgericht Kassel104 zu entscheiden: Ein Facebook- Nutzer machte auf seinem privaten Profil zum einen die jüdische Bevölkerung für einen Massenmord verantwortlich, zum anderen äußerte er sich wie folgt: ____________________ 97 AG Elmshorn, Urteil v. 11.1.2017 - 37 Cs 303 Js 7004/16, S. 4. 98 Christou (Fn. 8), S. 218. 99 Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 23), § 60 V Rn. 58. 100 BVerfG, Beschluss v. 4.2.2010 (1 BvR 369/04), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 29 m.w.N. 101 BVerfG, Beschluss v. 4.2.2010 (1 BvR 369/04), http://www.bundesverfas sungsgericht.de, Rn. 30 m.w.N. 102 Sternberg-Lieben (Fn. 37), § 130 Rn. 6. 103 AG Elmshorn, Urteil v. 11.1.2017 - 37 Cs 303 Js 7004/16, S. 6. 104 AG Kassel, Urteil v. 18.8.2016 - 240 Cs 1603 Js 42888/14, juris. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 111 »Und sowas findest du ok Frau Merkel, man sollte dicht steinigen du Vieh und dann auch noch im Namen von uns Deutschen den Judenpack Unterstützung anbieten, du kannst den Juden sagen das durch diesen Massenmord an Unschuldigen der Großteil der Deutschen wieder Juden hassen aber richtig, ich schäme mich für unsere Regierung und hoffe das hier bald eine Revolution ausbricht und dem ganzen Deutschen Politpack der Schadel eingeschlagen wird«. Während Menschen jüdischer Abstammung sich aufgrund ihrer religiösen und ethnischen Herkunft hinreichend unterscheiden105, sind Politiker bislang nicht als Teil der Bevölkerung anerkannt gewesen und somit auch nicht im Rahmen der Volksverhetzung als geeignetes Angriffsobjekt angesehen worden.106 Das AG Kassel ist allerdings der Auffassung, dass Politiker unter bestimmten Voraussetzungen als Teil der Bevölkerung angesehen werden können. In diesem Fall unterscheiden sie sich insofern durch innere Merkmale von der Gesamtheit der Bevölkerung, als dass die »dominierende Politelite« gemeint ist. Damit grenzt das Gericht diesen »Teil der Bevölkerung« von einem relativ diffusen Verständnis von Politkern ab, welches sich auf »jedwede politisch aktive Person« unabhängig von deren öffentlicher Bedeutung und der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Lager beziehen kann.107 Dass der Äußernde diese bestimmte Personengruppe durch die gewählte Bezeichnung in den Blick nahm, stellte das Gericht über eine Berücksichtigung des Kontexts der Äußerung fest. Er hatte sich insbesondere über Angela Merkel und den »politischen Mainstream« geäußert. Dadurch, dass seine Aussage geeignet war, Hass gegenüber Juden zu schüren und er zur Gewalt und zur Revolution aufgerufen hat, hat er aus Sicht des Gerichts den öffentlichen Frieden und die Rechtssicherheit gefährdet.108 Über das Kriterium der »parlamentarisch bürgerlichen Partei-Prominenz« kann nach dieser Entscheidung also eine hinreichende Abgrenzung zur Gesamtbevölkerung erfolgen. ____________________ 105 AG Kassel, Urteil v. 18.8.2016 - 240 Cs 1603 Js 42888/14, juris, Rn. 31. 106 Kubiciel, Strafbarkeit wegen Volksverhetzung aufgrund von Äußerungen auf einem privat genutzten Facebook-Profil, jurisPR-StrafR 22/2016 Anm.2. 107 AG Kassel, Urteil v. 18.8.2016 - 240 Cs 1603 Js 42888/14, juris, Rn. 32. 108 AG Kassel, Urteil v. 18.8.2016 - 240 Cs 1603 Js 42888/14, juris, Rn. 33 ff. Janina Lehmann 112 V. Mögliche Ansprüche bei Vorliegen von Hate Speech 1. Ansprüche einzelner Betroffener gegen Äußernde a) Unterlassungsanspruch Sofern eine Rechtsverletzung vorliegt, können den Betroffenen in den genannten Beispielsfällen Unterlassungsansprüche gegen die Äußernden zustehen, wenn die Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen. Die Besonderheit dieses Anspruchs liegt darin, dass er auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht werden kann und somit schnellen und effektiven Rechtsschutz bietet.109 Damit ist der Unterlassungsanspruch im Zusammenhang mit Hate Speech der praxisrelevanteste Anspruch. Dieser Anspruch kann sich sowohl auf die Beseitigung der Äußerung als auch auf deren zukünftige Unterlassung richten.110 Er beinhaltet damit die Verpflichtung, dass bestimmte, näher bezeichnete Äußerungen, nicht oder nicht mehr getätigt oder z.B. auf Facebook veröffentlicht werden dürfen. Dabei findet der Unterlassungsanspruch seine Grundlage im zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht und in Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Rechtsprechung stützt in Ermangelung eines gesetzlich normierten Anspruchs für diese Fallkonstellationen den Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1 BGB und § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. dem zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht.111 § 823 BGB ist im Rahmen des Zivilrechts dem Deliktsrecht zuzuordnen. Normen dieses Rechtsgebiets kommen insbesondere immer dann zur Anwendung, wenn keine rechtliche Sonderverbindung zwischen den Beteiligten vorliegt, es aber darum geht, dass Schäden ersetzt werden müssen, die durch einen widerrechtlichen Eingriff in eine geschützte Rechts- ____________________ 109 v. Hutten, in: Götting/Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 1. Aufl. 2008, § 47 Rn. 1. 110 So kann argumentiert werden, dass die zukünftige Unterlassung der Abrufbarkeit eines Kommentars deren Löschung zwingend voraussetzt. So auch Volkmann, Der Störer im Internet, 2005, S. 171; Hoeren, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, in: Multimedia Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 18.2 Rn. 32. Die Anspruchsgrundlage für eine bloße Löschung eines Kommentars kann auch im Beseitigungsanspruch gesehen werden, vgl. Münch, Der Schutz vor Verletzungen der Persönlichkeitsrechte in den Neuen Medien, 2004, S. 240. 111 Burkhardt, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 12 Rn. 1. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 113 position erfolgt sind. Dabei schützt § 823 BGB in seinem ersten Absatz über die Normierung als sonstiges Recht auch das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht vor Verletzungen.112 Im Zusammenhang mit dem allgemeinen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB, der sich ausdrücklich nur auf Eigentumsverletzungen bezieht, wurde über eine analoge Anwendung der Vorschriften der Anspruch auf Verletzungen des Persönlichkeitsrechts ausgedehnt: Denn auch bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts muss die Möglichkeit bestehen, einen Unterlassungsanspruch geltend machen zu können. Insofern besteht eine vergleichbare Interessenlage zu der Fallkonstellation, in der jemand die Unterlassung der Beeinträchtigung seines Eigentums verlangt, wofür die Norm ursprünglich geschaffen wurde. Durch diese Rechtsfortbildung steht Betroffenen nun eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung, die bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Meinungsäußerungen113 geltend gemacht werden kann. Der Anspruch setzt kein Verschulden voraus, sodass insbesondere auch Äußerungen untersagt werden können, die der Äußernde selber für zulässig gehalten hat.114 Als weitere besondere Voraussetzung setzt der Anspruch eine Wiederholungsgefahr115 voraus, um die konkrete Gefahr einer zukünftigen Rechtsverletzung hinreichend zu begründen116. Diese wird grundsätzlich aufgrund einer bereits stattgefundenen Rechtsverletzung vermutet.117 Daneben kann sich der Betroffene auf einen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 185 StGB stützen. Hier besteht also die Möglichkeit, den zivilrechtlichen Anspruch damit zu verknüpfen, dass der Straftatbestand der Beleidigung erfüllt ist. Durch die Relevanz des Straftatbestandes für den zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch zeigt sich, dass in gewissem Sinne ein Gleichlauf von Zivilrecht und Strafrecht besteht.118 ____________________ 112 Erstmals: BGH, Urteil v. 25.5.1954 (I ZR 211/53), BGHZ 13, 334. 113 BGH, Urteil v. 30.5.1974 – VI ZR 174/72, juris, Rn. 32; v. Hutten (Fn. 109), § 47 Rn. 6 m.w.N.; Burkhardt (Fn. 111), Kap. 12 Rn. 5. 114 v. Hutten (Fn. 109), § 47 Rn. 27. 115 Eine Erstbegehungsgefahr wird hingegen beim sog. vorbeugenden Unterlassungsanspruch gefordert, bei dem noch keine Rechtsverletzung eingetreten ist, diese aber unmittelbar bevorsteht, v. Hutten (Fn. 109), § 47 Rn. 14. 116 v. Hutten (Fn. 109), § 47 Rn. 9. 117 Burkhardt (Fn. 111), Kap. 12 Rn. 8. 118 Koreng (Fn. 76), 157. Janina Lehmann 114 b) Schadensersatzanspruch Ein weiterer denkbarer Anspruch bei Vorliegen rechtswidriger Äußerungen ist ein Schadensersatzanspruch gegen den Äußernden aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht und aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 185 StGB. Der wesentliche Unterschied zum Unterlassungsanspruch besteht darin, dass er verschuldensabhängig ist119 und somit Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Äußernden in Bezug auf die Persönlichkeitsrechtsverletzung erforderlich ist. Zudem darf er nur geltend gemacht werden, um einen kausalen Vermögensschaden zu ersetzen, der sich aus der Persönlichkeitsrechtsverletzung ergibt, wie z.B. Rechtsanwaltskosten.120 Im Gegensatz zum Unterlassungsanspruch ist der Anspruch nur im Hauptsacheverfahren durchzusetzen. c) Geldentschädigungsanspruch Geldentschädigungsansprüche können geltend gemacht werden, sofern ein Ausgleich für immaterielle Schäden verlangt wird. Auch dieser Anspruch wird aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrecht hergeleitet, setzt aber im Gegensatz zum Unterlassungsund Schadensersatzanspruch die »Schwere« der Persönlichkeitsrechtsverletzung voraus. Wird z.B. im Fall des Schmähgedichts von Jan Böhmermann mit der Auffassung des Landgerichts Hamburg von einer Persönlichkeitsrechtsverletzung Erdogans durch die sexuellen Schmähungen ausgegangen, kann die Frage aufgeworfen werden, ob ihm ein Geldentschädigungsanspruch zustehen kann. Sofern die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs vorliegen, kommen Geldentschädigungsansprüche nach der Rechtsprechung insbesondere bei Bezügen zur Intimsphäre in Betracht. Doch selbst wenn eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung angenommen werden sollte, stellt sich die Frage, inwiefern Böhmermann auch ein schweres Verschulden trifft. Denn zumindest sein Vorsatz im Hinblick auf die Verletzung wäre fraglich. Zudem wäre zu klären, ob wirklich ein unabwendbares Bedürfnis für eine Entschädigung besteht und ob angesichts des gewährten Unterlassungsanspruchs eine andere Aus- ____________________ 119 Paschke (Fn. 26), Rn. 1137. 120 Müller, in: Götting/Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 1. Aufl. 2008, § 50 Rn. 33. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 115 gleichsmöglichkeit tatsächlich fehlt. Diese weitergehenden Voraussetzungen dieses Anspruchs resultieren aus seiner dogmatischen Einordnung als Anspruch mit einer Genugtuungs- und Ausgleichsfunktion121. Er kann somit lediglich als ultima ratio geltend gemacht werden. 2. Ansprüche mehrerer Betroffener Im Falle von Kollektivbeleidigungen werden sich zivilrechtliche Ansprüche nur schwer begründen lassen. Dies liegt nicht nur daran, dass eine Ehrverletzung eines Einzelnen umso schwerer anzunehmen ist, je größer die bezeichnete Gruppe ist.122 Vielmehr ist die Rechtsprechung, die die strafrechtliche Erfassung der Kollektivbeleidigung betrifft, nicht einfach auf das Zivilrecht übertragbar.123 Die Anspruchsberechtigung als Voraussetzung der Geltendmachung beispielsweise eines Unterlassungsanspruchs erfordert eine individuelle Betroffenheit. Die Äußerung muss sich also mit dem Anspruchsteller als Individuum befassen124 und den Betroffenen erkennen lassen125, er muss identifizierbar sein.126 Die Rechtsprechung hat allerdings Ausnahmen dann zugelassen, wenn es sich bei den Betroffenen um Menschen jüdischer Abstammung handelt und die Äußerung die Leugnung des Holocausts betraf127 oder die Betroffenen Opfer der Verfolgung des NS-Regimes waren und durch bestimmte Äußerungen eine Bagatellisierung ihres Schicksals erfolgte128. Im Hinblick auf Ansprüche, die über § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 StGB geltend gemacht werden könnten, stellen sich ebenfalls eine Reihe von Problematiken. Damit ein Gesetz als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB gilt und entsprechende Ansprüche begründet werden können, muss es individualschützend sein. Wenn eine Norm auch die Allgemeinheit schützt, kommt sie nur dann als Schutzgesetz in Betracht, wenn sie ____________________ 121 Müller (Fn. 120), § 51 Rn. 7 ff.; Paschke (Fn. 26), Rn. 1143. 122 Vgl. dazu unter IV. 2. a). 123 Burkhardt (Fn. 111), 12. Kap. Rn. 51; v. Hutten (Fn. 109), § 47 Rn. 16. 124 Burkhardt (Fn. 111), 12. Kap. Rn. 43. 125 Burkhardt (Fn. 111), 12. Kap. Rn. 42. 126 Burkhardt (Fn. 111), 12. Kap. Rn. 44. 127 BGH, Urteil v. 18.9.1979 - VI ZR 140/78, juris, Rn. 19 ff. 128 BVerfG, Beschluss v. 20.2.2009, (1 BvR 2266/04), http://www.bundesverfas sungsgericht.de. Janina Lehmann 116 daneben auch einen Individualschutz vermitteln will.129 Im Hinblick auf § 130 StGB ist bereits das Schutzgut streitig. Während die überwiegende Mehrzahl von Autoren das Schutzgut im öffentlichen Frieden sieht, sehen andere ebenfalls die Menschenwürde als geschütztes Rechtsgut an, dies nicht zuletzt deshalb, weil es in Abs. 2 eine ausdrückliche Erwähnung findet.130 In diesem Zusammenhang stellt sich aber die Frage, ob die Menschenwürde nicht vielmehr zur Konkretisierung der Anforderungen an den Inhalt einer nach § 130 StGB strafbaren Äußerung gewählt wurde.131 Wird diese Perspektive zu Grunde gelegt, gelangte man eher zu dem Ergebnis, dass kein individualschützender Charakter besteht. Bislang ist § 130 StGB jedenfalls noch nicht als Schutzgesetz im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB von der Rechtsprechung herangezogen worden. 3. Ansprüche gegen Intermediäre Wird Hate Speech im Internet auf sozialen Plattformen oder in Kommentarbereichen geäußert, können neben Ansprüchen gegen die Äußernden ebenfalls Ansprüche gegen Intermediäre geltend gemacht werden.132 Deren rechtliche Verantwortlichkeit, die sich aus der Bereitstellung der Plattform mit der Möglichkeit der Kommentarabgabe ergibt, bestimmt sich grundsätzlich nach dem materiellen Straf- und Zivilrecht.133 Allerdings sieht das Telemediengesetz (TMG) in den §§ 7-10 eine Reihe von Regelungen vor, die diese Verantwortlichkeit gesetzlich begrenzen. Sofern die Voraussetzungen einer Haftungsprivilegierung vorliegen, ist die Haftung nach den allgemeinen Gesetzen ausgeschlossen.134 Der Sinn und Zweck dieser Haftungsprivilegierungen liegt darin, das Geschäftsmodell des Intermediärs aufgrund einer zu umfangreichen Haftung ____________________ 129 Fuchs, Delikts- und Schadensersatzrecht, 9. Aufl. 2017, S. 154. 130 Leißner, Zivilrechtliche Antidiskriminierungsgesetze als Hindernisse für die Durchsetzung von Diskriminierungsverboten im deutschen und im englischen Privatrecht, 2008, S. 55. Leißner sieht daher wohl zumindest § 130 Abs. 2 StGB als individualschützend an. 131 So Heimbach, Die Abgrenzung der Beleidigung zu anderen Tatbeständen des StGB, 2004, S. 103. 132 BGH, Urteil v. 27.3.2007, (VI ZR 101/06), http://www.bundesgerichtshof.de, Rn. 13. 133 Hoeren, Internetrecht, Stand April 2017, S. 496 f. 134 Roggenkamp/Stadler, in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 5. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 72. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 117 nicht über Gebühr zu erschweren oder wirtschaftlich unmöglich zu machen.135 So legt § 7 Abs. 2 TMG fest, dass beispielsweise ein Betreiber einer Social-Media-Plattform, der fremde Informationen für Nutzer speichert, nicht verpflichtet ist, die von ihm übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Damit scheint der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie 2000/31 somit gerade nicht von allgemeinen Überwachungspflichten von Inhalten auszugehen. Im Zusammenhang mit den Haftungsprivilegierungen ergeben sich eine Reihe von Besonderheiten, die im Rahmen von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen relevant werden. Diese sollen unter a) und b) dargestellt werden, bevor unter c) der Einfluss des NetzDG auf die Geltendmachung von Ansprüchen sowie auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Bewertung der Rechtmäßigkeit von Hate Speech untersucht wird. a) Haftungsprivilegierungen und Schadensersatzansprüche Werden Schadensersatzansprüche gegen Intermediäre geltend gemacht, ist im Vorfeld zu prüfen, ob ihre Haftung gem. § 10 TMG begrenzt ist. § 10 TMG legt fest, dass ein Hostprovider136 bei fehlender Kenntnis von der Rechtswidrigkeit für fremde Informationen nicht verantwortlich ist. Ebenfalls haftet er nicht, sofern er keine Kenntnis von Tatsachen oder Umständen hat, aus denen die Rechtswidrigkeit offensichtlich wird. Eine Haftung kommt daher nur in Betracht, sofern der Provider entweder Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines Postings oder von Tatsachen oder Umständen hat, aus denen die Rechtswidrigkeit eines Postings offensichtlich wird, und das entsprechende Posting nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang dazu sperrt. Eine Verpflichtung zur Entfernung eines Beitrags kann gem. § 7 Abs. 2 S. 2 TMG jedoch auch dann bestehen, wenn Hostprovider aufgrund der Haftungsprivilegierung gem. § 10 TMG nicht schadensersatzpflichtig ist. ____________________ 135 Vgl. Schmücker, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar: Gesamtes Medienrecht, 3. Aufl. 2016, 5. Teil 3. Kap. Rn. 22. 136 Der Betreiber einer Social-Media-Plattform kann aufgrund der Speicherung fremder Informationen für Nutzer als Host-Provider im Sinne des § 10 TMG gelten. Janina Lehmann 118 b) Störerhaftung im Rahmen von Unterlassungsansprüchen Nach der Rechtsprechung des BGH soll die Haftungsprivilegierung des § 10 TMG für den in der Praxis bedeutsamen Unterlassungsanspruch allerdings nicht gelten.137 Der BGH begründet dies insbesondere damit, dass die Verpflichtung zur Entfernung eines Inhalts gem. § 7 Abs. 2 S. 1 TMG auch dann besteht, wenn der Intermediär aufgrund der Haftungsprivilegierung des § 10 TMG nicht haftet. Dies zeige, dass die Verpflichtung zur Entfernung trotz Haftungsprivilegierung bestünde, woraus sich deren Unanwendbarkeit im Rahmen von Unterlassungsansprüchen ergebe. Die Verantwortlichkeit im Rahmen von Unterlassungsansprüchen richtet sich daher nach der allgemeinen zivilrechtlichen Störerhaftung. Demnach kann derjenige als Störer bei einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden, der, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Rechtsverletzung beigetragen hat.138 Um diese verschuldensunabhängige Haftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, muss der Störer Prüfpflichten verletzt haben. Deren Umfang bestimmt sich nach dem Kriterium der Zumutbarkeit139 und wirkt damit gleichzeitig als deren Begrenzung. Die Rechtsprechung hat in einer Vielzahl von Entscheidungen zwar zunehmend die Rechtsfigur der Störerhaftung konkretisiert.140 Eine umfassende Klärung der Haftung von Intermediären im Internet für den Bereich von Persönlichkeitsrechtsverletzungen hat allerdings noch nicht stattgefunden. Grundsätzlich ist der Betreiber nach den allgemeinen Gesetzen im Rahmen der Störerhaftung zumindest dann verpflichtet, einen rechtsver- ____________________ 137 StRspr. BGH, Urteil v. 11.3.2004 - I ZR 304/01, http://www.bundesgerichts hof.de, S. 13 f.; BGH, Urteil v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10, http://www.bundes gerichtshof.de, Rn. 19 m.w.N.; a.A. LG Würzburg, Urteil v. 7.3.2017 - 11 O 2338/16 UVR, juris, Rn. 93. 138 BGH, Urteil v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10, http://www.bundesgerichtshof.de, Rn. 21 m.w.N. 139 BGH, Urteil v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10, http://www.bundesgerichtshof.de, Rn. 22 m.w.N. 140 So z.B. BGH, Urteil v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10; Urteil v. 1.3.2016 - VI ZR 34/15; Urteil v. 23.6.2009 - VI ZR 196/08; Urteil v. 14.5.2013 – VI ZR 269/12; http://www.bundesgerichtshof.de. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 119 letzenden Beitrag unverzüglich zu löschen, wenn er Kenntnis141 davon erlangt. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann ein Unterlassungsanspruch mit einer Beseitigungsverpflichtung bestehen. Allerdings ist in diesem Zusammenhang der Umfang seiner Prüfpflicht zur Feststellung der Rechtswidrigkeit fraglich.142 Denn diese ist nicht immer eindeutig feststellbar. Darüber hinaus bleibt unklar, ob den Betreiber einer Social- Media-Plattform auch entsprechende Pflichten zur Verhinderung erneuter Rechtsverletzungen treffen.143 c) Einfluss des NetzDG Trotz der bestehenden Möglichkeit, Ansprüche sowohl gegen die Äußernden als auch gegen Intermediäre geltend zu machen, ist eine zunehmende Verbreitung von Hasskriminalität in sozialen Netzwerken festzustellen.144 Dies liegt zum einen daran, dass Beiträge anonym oder pseudo-anonym abgegeben werden können und die Ermittlung der Identität der Äußernden oftmals nur unter erschwerten Bedingungen erfolgen kann145, zum anderen ist eine äußerst zurückhaltende Mentalität der Betreiber sozialer Netzwerke in Bezug auf die Entfernung rechtsverletzender Inhalte festzustellen146. Das am 1.10.2017 in Kraft getretene Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) soll ausweislich der Gesetzesbegründung diesen Problemen entgegenwirken. ____________________ 141 Solmecke, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia Recht, 45. EL Juli 2017, Teil 21.1 Rn. 89. 142 BGH, Urteil v. 25.10.2011 - VI ZR 93/10 zu den Pflichten eines Weblog- Hosters; Urteil v. 1.3.2016 - VI ZR 34/15 zu den Pflichten eines Bewertungsportals; http://www.bundesgerichtshof.de. 143 Das LG Würzburg (Fn. 137) hat im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Verpflichtung Facebooks zur Verhinderung kerngleicher Persönlichkeitsrechtsverletzungen angenommen, diese allerdings unter den Vorbehalt der technischen Machbarkeit und der Zumutbarkeit gestellt, Rn. 130. 144 BT-Drs. 18/12356, 11. 145 Zur Erweiterung der datenschutzrechtlichen Erlaubnisnorm des TMG vgl. V.3.c) bb). 146 BT-Drs. 18/12356, 1. Janina Lehmann 120 aa) Verlagerung auf Intermediäre Durch die gesetzliche Pflicht des § 3 NetzDG, ein Beschwerdemanagementsystem (Compliance Regeln) zu errichten, wird der Intermediär zu einer zügigeren und effektiveren Prüfung einzelner Beschwerden verpflichtet. Anknüpfungspunkt für bußgeldwehrte Sanktionen sind allerdings nicht möglicherweise unterbliebene Löschungen entsprechender Postings, sondern die mangelhafte Etablierung eines Beschwerdemanagementsystems, in dessen Rahmen eine Löschung bei Rechtswidrigkeit erfolgen muss. Einen Verfahrensablauf mit bestimmten Kriterien für die Prüfung rechtswidriger Inhalte sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Vielmehr obliegt dessen Institutionalisierung dem Intermediär. Betroffene haben weiterhin einen Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz nach den allgemeinen Grundsätzen (siehe 3. a) und b)). bb) Zivilrechtlicher Auskunftsanspruch Betroffene haben durch die Einführung der Absätze 3 bis 5 des § 14 TMG147 einen Auskunftsanspruch gegen den Intermediär in Bezug auf die Bestandsdaten eines Äußernden. Diesen können sie gem. § 242 BGB als Hilfsanspruch148 gegen den Intermediär geltend machen, wenn sie beispielsweise einen Unterlassungsanspruch gegen Äußernde geltend machen wollen. Aufgrund des normierten Richtervorbehalts muss jedoch erst ein Richter über die Herausgabe der Bestandsdaten entscheiden. cc) Europa- und verfassungsrechtliche Bedenken In Bezug auf das NetzDG sind von zahlreichen Verbänden und Autoren eine Reihe von europa- und verfassungsrechtlichen Bedenken geäußert worden.149 Das Spektrum reicht von europarechtlichen Bedenken in Bezug ____________________ 147 BGBl. I 2017, 3352, 3354 f. 148 Höch, Das NetzDG ist besser als sein Ruf, K&R 2017, 289 (290). 149 Zur Diskussion um das NetzDG siehe Feldmann, Zum Referentenentwurf eines NetzDG: Eine kritische Betrachtung, K&R 2017, 292; Gersdorf, Hate Speech in sozialen Netzwerken: Verfassungswidrigkeit des NetzDG-Entwurfs und grundrechtliche Einordnung der Anbieter sozialer Netzwerke, MMR 2017, 439; Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 121 auf die Vereinbarkeit mit dem Herkunftslandprinzip und der E- Commerce-Richtlinie über kompetenzrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes bis hin zu grundrechtlichen Bedenken in Bezug auf die Kommunikationsfreiheiten. Angesichts dieser Vielzahl von Problematiken konzentriert sich die Darstellung im Kontext dieses Beitrags auf die verfassungsrechtlichen Auswirkungen der Löschungsverpflichtung im Zusammenhang mit der Rechtsprechung und den Rechtsansprüchen Betroffener. dd) Auswirkungen Durch das NetzDG soll ausweislich der Gesetzesbegründung150 die Rechtsdurchsetzung gegenüber den Betreibern sozialer Netzwerke verbessert werden. Tatsächlich schafft das NetzDG aber durch die bußgeldbewehrte Verpflichtung zur Etablierung eines Beschwerdemanagementsystems, welches eine fristgemäße Löschung beinhaltet, eine neue gesetzliche Löschpflicht für rechtswidrige Inhalte.151 Bislang bestimmte sich die Verantwortlichkeit der Intermediäre nach den allgemeinen Gesetzen. So regelt das materielle Straf- und Zivilrecht die Haftungstatbestände.152 Um die Entfernung oder Sperrung rechtswidriger Inhalte zu erwirken, kann ein Betroffener einen Unterlassungsanspruch geltend machen. Reagiert ein Intermediär nicht auf ein Löschungsverlangen, kann die Durchsetzung eines Anspruchs mit Hilfe der Zivilgerichte erfolgen. Darüber hinaus begründen die Vorschriften des Telemediengesetzes in den §§ 7-10 keine eigenständige Haftung153, die im Falle der Rechtswidrigkeit eines Kommentars eine Löschungsverpflichtung vorsieht. Die Vorschriften können vielmehr als Haftungsprivilegierungen aufgefasst werden, die, sofern ihre jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, ____________________ NJW 2017, 2577; Spindler, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz, K&R 2017, 533; Wimmers, Zum Referentenentwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) – eine kritische Stellungnahme, AfP 2017, 93. 150 BT Drs. 18/12356, 1. 151 So auch Liesching, Das Bundesverfassungsgericht wird das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kippen, I. 1. c, https://community.beck.de, beck-blog, abgerufen am 30.9.2017. 152 Vgl. dazu unter V.3. 153 Hoffmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 TMG Rn. 32 und 38; Hoeren (Fn. 133), S. 496. Janina Lehmann 122 eine Haftung nach den allgemeinen Gesetzen ausschließen.154 Durch die Neuregelung im NetzDG wird der Betreiber nun schon ab Kenntnis zur Prüfung und im Falle der Rechtswidrigkeit zur Löschung verpflichtet. Damit schafft der Gesetzgeber eine Löschungsverpflichtung des Intermediärs unabhängig von einer gerichtlichen Überprüfung und Durchsetzung im Rahmen von Unterlassungsansprüchen. Dies wird sich sowohl im Rahmen der Geltendmachung von Ansprüchen als auch auf die Rechtsprechung im äußerungsrechtlichen Bereich auswirken. So wird sich ein Betroffener mit seiner Beschwerde bevorzugt an das soziale Netzwerk richten.155 Die Erfolgsaussichten scheinen hier höher, zumal der Betroffene nicht vor Gericht seinen Anspruch durchsetzen muss, sondern die Betreiber schon nach Eingang der Beschwerde im Rahmen ihres zu errichtenden Beschwerdemanagementsystems verpflichtet sind, die Beschwerde bei Rechtswidrigkeit zu löschen. Die Errichtung eines Beschwerdemanagementsystems, das bei Rechtswidrigkeit eine Löschung durch den Intermediär innerhalb starrer Fristen vorsieht, ist ebenfalls problematisch. Der BGH hat zum Umgang mit Beschwerden ein sorgfältig austariertes Stellungnahmeverfahren entwickelt, welches zur Bewertung einer möglichen Rechtswidrigkeit sowohl die Belange der Äußernden als auch die der Betroffenen sowie die Nöte des Intermediärs berücksichtigt.156 Die Vorgaben des BGH zur Gewährleistung eines ausgewogenen Verfahrens, welches die Grundrechte aller Parteien dabei berücksichtigt, scheinen kaum innerhalb starrer Fristen zu gewährleisten zu sein. Gerade die Vorgabe des § 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG, innerhalb von 24 Stunden offensichtlich rechtswidrige Inhalte zu löschen, ist äußerst problematisch.157 Hier stellt sich bereits die Frage, wann ein Inhalt rechtswidrig und offensichtlich rechtswidrig ist. Immerhin ist bei der Bewertung der Rechtmäßigkeit von Äußerungen stets deren Kontext relevant.158 Die komplexe Abwägung der betroffenen Belange kann oftmals erst im Rahmen mehrerer Instanzenzüge159 und teilweise erst durch die ____________________ 154 Hoffmann (Fn. 153), § 7 Rn. 32. 155 So auch Wimmers (Fn. 149), 98. 156 Wimmers (Fn. 149), 100; Feldmann (Fn. 149), 296. 157 Spindler (Fn. 149), 537. 158 Koreng, Entwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes: Neue Wege im Kampf gegen »Hate Speech«?, GRUR-Prax 2017, 203 (204); Wimmers (Fn. 149), 98. 159 Koreng (Fn. 158), 205. Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 123 verfassungsgerichtliche Rechtsprechung in verfassungskonformer Weise erfolgen. Werden nun für derart komplexe Abwägungsvorgänge zeitlich starre Fristen über kurze Zeiträume vorgesehen, wirft dies doch die Frage auf, wie ein Intermediär mit dieser Situation umgehen soll. Im Zweifel wird er sich angesichts des Zeitdrucks eher für die Entfernung eines Inhalts entscheiden (Overblocking) als sich dem wirtschaftlichen Risiko einer möglicherweise zu Unrecht unterbliebenen Löschung auszusetzen.160 Wird nun im Zweifel gelöscht, erscheint es möglich, dass kontroverse Äu- ßerungen keine (verfassungs-) gerichtliche Klärung in Bezug auf die Grenzen der Meinungsfreiheit mehr erfahren.161 Eine daraus entstehende Rechtsunsicherheit würde zu Lasten aller Beteiligten gehen. Zwar ist eine schnelle Löschung rechtsverletzender Inhalte durchaus im Interesse der Betroffenen. Deren Schutz darf sich aber nur im Rahmen eines verfassungsmäßigen Verfahrens vollziehen, welches auch der Gewährleistung anderer Grundrechtspositionen dient. Darin besteht gerade die Aufgabe des Verfassungsrechts: Die Grenzen betroffener Grundrechte sorgfältig auszutarieren, um den jeweiligen Schutzdimensionen zu optimaler Geltung zu verhelfen. Daneben besteht über die Änderung des TMG nun die Möglichkeit, einen Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch geltend zu machen, um die Bestandsdaten abzufragen und Ansprüche gegen Äußernde geltend zu machen. In Bezug auf die Situation der Betroffenen scheint dies begrüßenswert, hat doch der BGH bereits zuvor darauf hingewiesen, dass eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung dafür bislang fehlte.162 Aber auch hier zeigen sich verfassungsrechtliche Problematiken. Sofern ein sich anonym Äußernder die Ermittlung seiner Identität fürchten muss, wird er dann aus Furcht vor Sanktionen nicht eher Abstand davon nehmen, eine kontroverse Meinung zu äußern?163 Damit hat die Anonymität im Netz durch die Änderung des TMG eine Einschränkung erfahren. ____________________ 160 Guggenberger (Fn. 149), 2577; Wimmers (Fn. 149), 98; Feldmann (Fn. 149), 295. 161 Koreng (Fn. 158), 205. 162 BGH, Urteil v. 1.7.2014 - VI ZR 345/13, juris, Rn. 9. 163 So auch Koreng (Fn. 158), 205. Janina Lehmann 124 V. Fazit Hate Speech erweist sich als sprachlich vielfältiges Phänomen, das in den verschiedensten Konstellationen sowohl online als auch offline auftreten kann. Die Bewertung der Rechtmäßigkeit stellt sich dabei aufgrund eines verfassungsrechtlich regelmäßig geforderten Abwägungsvorgangs als komplexe Einzelfallentscheidung dar. Dabei zeigt sich, dass vom Vorliegen von Hate Speech nicht auch stets auf die Unzulässigkeit der Äußerung geschlossen werden kann. So stellen sich insbesondere allgemein gehaltene Äußerungen im Hinblick auf betroffene Bevölkerungskreise zwar als sprachliche Diskriminierung dar, Anknüpfungspunkte zur rechtlichen Sanktionierung dieser Äußerungen werden jedoch regelmäßig fehlen. Hier zeigt sich, dass für eine rechtliche Sanktionierung nach der Rechtsprechung entweder ein Individualbezug oder eine hinreichende Abgrenzbarkeit der betroffenen Personengruppe bestehen muss. Ein erhöhter Unrechtsgehalt wohnt Äußerungen inne, die die Menschenwürde der Betroffenen verletzen. Werden sämtliche Grundrechte als Konkretisierungen der Menschenwürde verstanden und die Meinungsfreiheit als eines der »vornehmsten Menschenrechte« aufgefasst, bildet die Menschenwürde immerhin das Fundament, auf dem sich sämtliche andere grundrechtliche Gewährleistungen vollziehen. Ohne die Garantie der Menschenwürde kann es auch keine Meinungsfreiheit geben. Daher sind Äußerungen, die die Menschenwürde verletzen, regelmäßig unzulässig und keiner Abwägung mit der Meinungsfreiheit mehr zugänglich. Eine weitere Grenze von Hate Speech stellt die Fallgruppe der Schmähkritik dar. Zu Recht legt das BVerfG den Begriff der Schmähkritik wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng aus. Äußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage dürfen nicht von vornherein aus der Abwägung ausgeschlossen werden, sofern nicht die Menschenwürde verletzt ist. Erst in einem nächsten Schritt ist das Äußerungs- ebenso wie das Informationsinteresse der Öffentlichkeit mit den Persönlichkeitsrechten Betroffener abzuwägen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass nahezu jede Äußerung, die auf den ersten Blick als Schmähkritik eingestuft werden könnte, einen Bezug zu einer bestimmten Sachdebatte aufweisen kann.164 ____________________ 164 Ladeur, Anm. zu BVerfG, Beschluss v. 2.7.2013 - 1 BvR 1751/12, K&R 2013, 648 (650). Hate Speech: Rechtsansprüche und Rechtsprechung 125 Es hat sich gezeigt, dass ein bestimmtes Maß an »Zivilität« durch das Recht im Zusammenhang mit Hate Speech insbesondere durch den strafrechtlichen Tatbestand der Beleidigung gewährleistet wird.165 Aber auch dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kann im Rahmen einer Abwägung der Vorzug vor der Meinungsfreiheit gegeben und dadurch im jeweiligen Einzelfall Ehrenschutz gewährleistet werden. Wird Hate Speech allerdings im Rahmen der Kunstfreiheit verwendet, können die Maßstäbe zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Äußerungen durch eine kunstspezifische Betrachtung erweitert werden. Dies kann im Einzelfall ergeben, dass durch den Einsatz satirischer Stilmittel zur Veranschaulichung einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage die »Zivilität« nicht in Frage gestellt wird. Betroffene können Rechtsansprüche sowohl gegen die Äußernden als auch gegen Intermediäre geltend machen. Insbesondere wenn ein Hasskommentar in den sozialen Medien geäu- ßert wird, kann ein Unterlassungsanspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren einer viralen Weiterverbreitung entgegenwirken. Kann aufgrund einer anonymen oder pseudoanonymen Kommentarabgabe die Identität eines Äußernden nicht ermittelt werden, bietet es sich für den Betroffenen an, Ansprüche gegen den Intermediär geltend zu machen. Aufgrund der Haftungserleichterungen des TMG gelten jedoch einige Besonderheiten. Die Haftung auf Schadensersatz kann bei Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen des § 10 TMG eingeschränkt sein und auch im Rahmen von Unterlassungsansprüchen führt die Störerhaftung durch das Kriterium der Zumutbarkeit im Rahmen der Prüfpflichten zu einer Begrenzung der Haftung. Offen geblieben ist in der Rechtsprechung des BGH bislang zum einen die Frage der Reichweite von Prüfpflichten in Bezug auf die Bewertung einer möglichen Rechtswidrigkeit eines Hasskommentars und zum anderen, ob den Betreiber einer Social-Media Plattform im Rahmen von Unterlassungsansprüchen Pflichten zur Verhinderung erneuter Rechtsverletzungen treffen. Sowohl im Hinblick auf die Haftungsprivilegierung des § 7 Abs. 2 TMG als auch in Bezug auf das Erfordernis der kontextbezogenen Bewertung einer Äußerung wird dies eine Herausforderung für das Recht darstellen. Durch die Einführung einer Löschungsverpflichtung durch das NetzDG sind nachteilige Auswirkungen auf verfassungsrechtlich geschützte Positionen zu befürchten. Erfolgt nun eine Löschung eines Kommentars unab- ____________________ 165 Brugger (Fn. 4), 387 f. Janina Lehmann 126 hängig von einer gerichtlichen Überprüfung und Durchsetzung im Rahmen von zivilrechtlichen Ansprüchen, kann nicht gewährleistet werden, dass sich die vom Intermediär angewendeten Verfahren zur Überprüfung der Rechtswidrigkeit von Kommentaren an ausgewogenen verfassungsmäßigen Grundsätzen orientieren. Zudem ist angesichts der starren zeitlichen Vorgaben des § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NetzDG ein Overblocking zu befürchten, welches wahrscheinlich zu Lasten einer weiteren Ausdifferenzierung des Äußerungsrechts im Hinblick auf die Grenzen der Meinungsfreiheit ginge. Aufgrund der Vielzahl der zum NetzDG geäußerten Kritik bleibt jedoch abzuwarten, ob es zukünftig Bestand haben wird. 127 Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund Christian Frerix Abstract The rising significance and use of social networks is increasingly affecting the employment relationship, when (allegedly) wrong behavior of employees in social networks more and more becomes a reason to revoke employment contracts. In the absence of statutory provisions the legality of an employment termination on the basis of an inappropriate behavior in social networks depends on a balancing of constitutionally guaranteed employer rights on the one hand and the freedom of speech as a fundamental right on the other hand. Considering to the peculiarities of social networks and influenced by recent jurisprudence the author shows decisive balancing aspects for a commensurate solution of the conflict. I. Einleitung Die stetig steigende gesellschaftliche Bedeutung und Nutzung sozialer Netzwerke wirkt sich zunehmend auf das Arbeitsverhältnis aus. Vermehrt wird der Ausspruch einer Kündigung mit dem (vermeintlichen) Fehlverhalten des Arbeitnehmers in sozialen Netzwerken begründet und den in diesem Rahmen getätigten Äußerungen eine kündigungsrechtliche Relevanz zugesprochen.1 Obwohl das zwischen der Äußerungsfreiheit des Arbeitnehmers und den Arbeitgeberrechten bestehende Spannungsverhältnis seit jeher Gegenstand arbeitsgerichtlicher Entscheidungen ist2, stellen die ____________________ 1 So wurde einem Arbeitnehmer etwa gekündigt, weil dieser auf Facebook aus dem Lied »Bück Dich Hoch« der Hamburger Band Deichkind zitierte; vgl. dazu die Pressemitteilung des ArbG Herford 4/2012, abrufbar unter http://www.arbg-herford.nrw.de/behoerde/Pressemitteilungen/Archiv/2012/ Pressemitteilung_4-2012.pdf. 2 Dazu bereits Kissel, Arbeitsrecht und Meinungsfreiheit, NZA 1988, 145. Christian Frerix 128 überwiegend private Nutzung sozialer Netzwerke einerseits sowie die gesteigerte Öffentlichkeitswirksamkeit dort getätigter Äußerungen andererseits Umstände dar, die sowohl Gerichte als auch die am Arbeitsverhältnis Beteiligten bei der Auflösung des Interessenkonflikts vor neue Herausforderungen stellen. Unter Berücksichtigung der jüngst hierzu ergangenen Rechtsprechung3 soll daher der Einfluss sozialer Netzwerke auf die kündigungsrechtliche Bewertung von Arbeitnehmeräußerungen insbesondere unter kommunikationsspezifischen Gesichtspunkten aufgezeigt und im Sinne der Schaffung von Rechtsklarheit im Arbeitsverhältnis für den Einsatz präventiver Lösungsmöglichkeiten plädiert werden. II. Ausgangslage Soziale Netzwerke stellen einen Teilbereich der Social Media dar4. Über Internetplattformen haben die Nutzer dabei die Möglichkeit der gegenseitigen Kontaktaufnahme, Vernetzung, Kommunikation und aktiven Mitgestaltung von Medieninhalten. Ihrem Vernetzungszweck entsprechend, kann grundsätzlich zwischen berufsorientierten (Xing, LinkedIn) und freizeitorientierten (Facebook) Netzwerken getrennt werden, wenn die Grenzen hierbei auch fließend sind. Obwohl sich die jeweiligen Netzwerke in ihrem Anwendungsbereich unterscheiden, ist ihre Grundstruktur identisch. Der Erstellung eines Benutzerkontos folgt die in ihrem Umfang optionale, individuelle Gestaltung des Nutzerprofils mittels Angabe persönlicher (Name, Geburtsdatum etc.), beruflicher (Tätigkeit, Arbeitgeber etc.) und sonstiger Informationen. Durch die Verknüpfung des Nutzerprofils mit anderen Profilen (»Freunde«) entsteht ein Netzwerk, welches vielfältige Kommunikationsmöglichkeiten bereithält. Diese umfassen das Erstellen von Text-, Video- oder Foto-Beiträgen auf der Startseite anderer Nutzer, das Kommentieren fremder Beiträge, Privat- und Gruppenchats, das Versenden von Direktnachrichten sowie nonverbale Sympathiebekundungen ____________________ 3 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702; LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357; VGH München, NZA-RR 2012, 302; ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254; ArbG Herne, ZD 2017, 41; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442. 4 Vgl. zur Abgrenzung ausführlich Schwartmann/Ohr, Recht der Sozialen Medien, 2015, Rn. 13 ff. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 129 durch die Betätigung einer dafür vorgesehenen Schaltfläche5 oder das kommentarlose Weiterleiten fremder Beiträge6. Je nach verwendetem Kommunikationskanal und individuellen Nutzereinstellungen sind die kommunizierten Inhalte öffentlich oder nur für einen begrenzten Nutzerkreis einsehbar. In diesem wie in jenem Fall sind sowohl der Adressatenkreis als auch die Auswirkungen einer Äußerung angesichts der potentiell hohen Reichweite und Verbreitungsgeschwindigkeit sowie der dauerhaften Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit von im Internet verbreiteten Äußerungen kaum kontrollierbar. Arbeitnehmerveröffentlichungen können dadurch in vielfältiger Weise unmittelbar oder mittelbar Rechtspositionen des Arbeitgebers berühren7, so dass sich hier im Besonderen die Frage nach der arbeitsrechtlichen Bewertung getätigter Arbeitnehmeräußerungen stellt. III. (Verfassungs-) Rechtlicher Rahmen Das Arbeitsrecht wird auf Grund einer fehlenden Kodifikation durch eine Vielzahl rechtlicher Gestaltungsfaktoren beeinflusst, an deren Spitze die Bestimmungen der Verfassung stehen.8 Wenngleich damit den Grundrechten im Arbeitsrecht allgemein wie auch im Kündigungsrecht im Speziellen eine herausragende Bedeutung zukommt, ist zunächst davon auszugehen, dass das geltende Kündigungsschutzrecht die kollidierenden Grundrechtspositionen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer insgesamt zu einem sachgerechten verfassungsgemäßen Ausgleich bringt.9 In Anbetracht dessen, dass weder das BGB noch allgemeine arbeitsrechtliche Vorschriften ausdrückliche Regelungen über die Meinungsfreiheit und ihre Einschränkungen im ____________________ 5 Im sozialen Netzwerk »Facebook« entspricht dies dem »Like« oder »Gefällt mir«-Button. Neben diesem bietet Facebook sog. Reactions an: »Reactions is an extension of the Like button to give people more ways to express themselves and share their reaction to a post. The collection of Reactions includes Like, Love, Haha, Wow, Sad and Angry.«, vgl. https://en.facebookbrand. com/assets/reactions. 6 Im sozialen Netzwerk »Facebook« entspricht dies der »Teilen«- Funktion. 7 Hinrichs/Hörtz, Web 2.0: Bild’ Dir Deine Meinung – auf Kosten des Arbeitgebers?, NJW 2013, 648. 8 Zöllner/Loritz/Hergenröder, ArbeitsR, 7. Aufl., 2015, § 7, Rn. 1 ff. 9 Preis, in Ascheid/Preis/Schmidt, KündigungsR, 4. Aufl., 2012, Grundlagen J, Rn. 63. Christian Frerix 130 Arbeitsverhältnis enthalten10, sollen zunächst die Reichweite und die Grenzen des Grundrechts der Meinungsfreiheit im Arbeitsverhältnis skizziert werden. 1. Reichweite und Grenzen der Meinungsfreiheit im Arbeitsverhältnis Die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen erst ermöglichend, kommt dem Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG eine für die freiheitlich-demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierende Bedeutung zu.11 Mit dieser überragenden Bedeutung wäre es unvereinbar, wollte man den Geltungsbereich des Grundrechts auf die Abwehr staatlicher Handlungen und Entscheidungen mit der Folge beschränken, dass es in der privaten Arbeitswelt und speziell im Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern gar nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre.12 Wenngleich die Frage nach der Wirkung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung seit jeher umstritten ist13, stehen einer »absoluten und unmittelbar normativen Wirkung«14 jedenfalls historische, systematische und teleologische Gründe entgegen.15 Es ist daher ungeachtet unterschiedlicher dogmatischer Begründungsansätze davon auszugehen, dass sich die im Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes enthaltenen und für alle Bereiche des Rechts geltenden, verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen über das Medium derjenigen Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen.16 Danach findet das Grundrecht der Meinungsfreiheit jedenfalls Berücksichtigung in den arbeitsrechtlichen Beziehungen und entfaltet dort seine Wirkung – mangels spezieller Regelungen – auch und gerade im Rahmen der ____________________ 10 Kissel (Fn 2), S. 146. Vgl. einschränkend für den öffentlichen Dienst § 39 DRiG, § 41 TVöD BT-V und § 8 BAT. 11 BVerfGE 7, 198 (208). 12 Seit BAGE 1, 185 (194) stRspr, vgl. etwa BAG NZA 2005, 158 (160 f.). 13 Vgl. dazu ausführlich Stern, StaatsR III/1, 1988, § 76. 14 So Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 15 und dem folgend BAGE 1, 185 (193); 13, 168 (174). 15 Vgl. dazu ausführlich Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 202 (203 ff.). 16 BVerfGE 7, 198 (205); 89, 214 (229); Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl., 2016, Vorb. vor Art. 1, Rn. 33; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., 1999, Rn. 356; Müller-Franken, in FS Bethge zum 70. Geb., 2009, 223 (249); Canaris (Fn. 15), 227. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 131 Interpretation kündigungsrechtlicher Generalklauseln oder allgemeiner Generalklauseln des Zivilrechts.17 Der Geltungsumfang wird dabei durch die Grundregeln des Arbeitsverhältnisses begrenzt, zu denen auch das Pflichtengebot zählt, »sich so zu verhalten, daß der Betriebsfrieden nicht ernstlich und schwer gefährdet wird, und daß die Zusammenarbeit im Betrieb mit den übrigen Arbeitnehmern, aber auch mit dem Arbeitgeber für diese zumutbar bleibt.«18 Die so verstandenen Rücksichtnahmepflichten19 finden ihren Rechtsgrund in §§ 241 II, 242 BGB i.V.m. dem Arbeitsverhältnis20 und verpflichten die Vertragsparteien zu einer dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienenden Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils.21 Angesichts der bestehenden persönlichen Nähebeziehung und des Dauerschuldcharakters kommt dem Rücksichtnahmegebot im Arbeitsverhältnis eine besondere Bedeutung zu.22 Für den Arbeitnehmer begründet dies die Pflicht, »seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehende Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann.«23 Mit der Anerkennung weit gefasster und allgemein gehaltener Rücksichtnahmepflichten geht jedoch das Erfordernis ihrer Konkretisierung am Maßstab derjenigen Wertvorstellungen einher, die in erster Linie von den ____________________ 17 Preis (Fn. 9), Grundlagen J, Rn. 63. 18 Grundlegend BAGE 1, 185 (194 f.). 19 Im Sinne der Vereinheitlichung sollen die in Literatur und Rechtsprechung verwendeten Bezeichnungen der sich aus dem Pflichtengebot ergebenden Einzelpflichten, namentlich Treue-, Loyalitäts- und Interessenwahrungspflicht, unter dem Begriff der Rücksichtnahmepflichten zusammengefasst werden, zumal sich infolge der Abkehr von der Lehre vom Arbeitsverhältnis als personenrechtlichem Gemeinschaftsverhältnis insoweit keine Unterschiede in der rechtlichen Bewertung ergeben; vgl. dazu ausführlich Reichold, in Münchener HB ArbeitsR, Bd. 1, 3. Aufl., 2009, § 47, Rn. 1 ff. 20 BAG NZA 2005, 158 (161). 21 StRspr, vgl. BAG, NJW 2011, 2231 (2234); NZA 2010, 698 (699); NZA 2011, 112; NZA 2010, 220; Schmidt, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, Art. 5, Rn. 32. 22 Weidenkaff, in Palandt, BGB, 74. Aufl., 2015, § 611, Rn. 39; Rinck, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 2 A, Rn. 179; Reichold (Fn. 19), § 47, Rn. 15. 23 BAG, NZA 2011, 112 (113). Christian Frerix 132 Grundsatzentscheidungen der Verfassung bestimmt werden.24 Anders gewendet folgt daraus, dass die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme inhaltlich nicht weiter reichen kann, als dies eine grundrechtliche Abwägung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen zulassen würde.25 Dabei dürfen auch in einer solchen Wechselbeziehung weder Freiheitsschutz noch Freiheitsbeschränkung unverhältnismäßig sein.26 Die Bestimmung des Umfangs arbeitsvertraglicher Rücksichtnahmepflichten muss sich damit im Hinblick auf in sozialen Netzwerken getätigte Arbeitnehmeräußerungen maßgeblich am Ergebnis einer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse sie eingeschränkt werden soll, orientieren.27 2. Meinungsfreiheit und Soziale Netzwerke Auf Seiten des Arbeitnehmers streitet dabei vorrangig das in Art. 5 I 1 GG verbürgte Recht eines jeden, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Unter den weit zu verstehenden Meinungsbegriff fällt dabei jegliche durch die subjektive Beziehung des Äußernden zum Inhalt seiner Aussage gekennzeichnete Auffassung, Überzeugung, Wertung und Einschätzung zu allen möglichen sachlichen Gegenständen und Personen unabhängig davon, ob sie öffentliche oder private Angelegenheiten zum Inhalt hat, rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird.28 Auch abwertende Urteile sind vorbehaltlich der in Art. 5 II GG statuierten Einschränkungen ebenso geschützt wie polemisch oder verletzend sowie scharf und übersteigert formulierte Äußerungen.29 Das vermeintliche Fehlen eines subjektiven Bezugselements lässt den Grundrechtsschutz von durch die Beziehung zwischen Äußerung und Rea- ____________________ 24 BVerfGE 89, 214 (229). 25 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 17. 26 BVerfGE 81, 242 (261); BAG, NJW 1984, 1142. 27 BAG, NZA 2005, 158 (161). 28 BVerfGE 7, 198 (210); 33, 1 (14f.); 61, 1 (7); 93, 266 (289); Jarass/Pieroth (Fn. 16), Art. 5, Rn. 5. 29 BVerfGE 54, 129 (139); 93, 266 (289); Jarass/Pieroth (Fn. 16), Art. 5, Rn. 5; vMangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl., 2010, Art. 5, Rn. 22. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 133 lität gekennzeichneten Tatsachenmitteilungen, Berichten und Nachrichten nach allgemeinem Verständnis dagegen nicht entfallen, soweit ihnen als Voraussetzung der Meinungsbildung eine eben dieser dienende Funktion zukommt.30 Anknüpfungspunkt des grundrechtlichen Schutzes ist dabei nicht die mitgeteilte Tatsache als solche, sondern ihre Einbettung in einen wertenden Kontext als Ergebnis eines von wertenden Konnotationen begleiteten Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsprozesses.31 Haftet danach auch Tatsachenbehauptungen eine – wenn auch im Vergleich zu reinen Werturteilen schwächer ausgeprägte – Subjektivität der Wertung dem Grunde nach an32, soll den bereits zum Zeitpunkt der Äußerung objektiv erwiesenen oder bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen unter dem Verweis auf eine – im normativen Sinne zu verstehende und aus dem systematischen Zusammenhang aller Freiheiten des Art. 5 GG hergeleitete – fehlende meinungsbildende Funktion der Grundrechtsschutz versagt werden.33 Nach hier vertretener Ansicht bietet Art. 5 I GG für eine derartige Differenzierung jedoch keinen Raum, zumal eine praktische Trennung von Wertungen und Tatsachenbehauptungen kaum möglich erscheint.34 Ferner wird der Freiheitsschutz des Art. 5 I GG unabhängig vom Inhalt oder dem Wert einer Meinung sowie dem Zweck ihrer Formung und Kundgabe gewährleistet.35 Eine Wahrheitspflicht, die sich ohne Bezug auf die in Art. 5 II GG genannten Rechtsgüter bestimmt, ist der Äußerungsfreiheit gerade fremd.36 Folglich verbietet sich eine den umfassend verstandenen37 Frei- ____________________ 30 BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41); 94, 1 (7). 31 Schulze-Fielitz, in Dreier, GG, Bd. I, 2. Aufl., 2004, Art. 5, Rn. 63; Jestaedt, in Merten/Papier, HB d GrundRe, Bd. IV, 2011, § 102, Rn. 37 unter Bezugnahme auf BVerfGE 97, 228 (258). 32 Anders bei der Wiedergabe rein statistischer Daten, »die mit Meinungsbildung nichts zu tun haben«, vgl. BVerfGE 65, 1 (40 f.). 33 So BVerfGE 54, 208 (219); 61, 1 (8); 66, 116 (149); 99, 185 (197). 34 So auch Schulze-Fielitz (Fn. 31), Rn. 65. 35 Schmidt-Jortzig, in Isensee/Kirchof, HB d StaatsR, Bd. VII, 2009, § 162, Rn. 22. 36 Wendt, in vMünch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl., 2012, Art 5, Rn. 10; Jestaedt (Fn. 31), Rn. 36. Vgl. zum Verbot der »Auschwitzlüge« Huster, Das Verbot der »Auschwitzlüge«, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 487 ff. 37 So BVerfGE 61, 1 (7): »Dieses Grundrecht gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen ›Werturteil‹ und ›Tatsachenbehauptung‹ zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern«. Christian Frerix 134 heitsschutz unter objektive Wahrheitsanforderungen stellende »objektivistisch-institutionelle Sicht der Meinungsfreiheit«38, da diese stets die Gefahr einer Aushöhlung des Grundrechtsschutzes in sich birgt. Zur Vermeidung einer durch Art. 5 I 1 GG nicht intendierten Schutzbereichsverengung liegt es daher näher, die zum Zeitpunkt der Äußerung objektiv erwiesenen oder bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen im Einklang mit dem europäischen Verständnis39 in den Schutzbereich einzubeziehen und diesen erst auf Schrankenebene ein entsprechendes, gegen Null tendierendes, Gewicht zuzumessen.40 Der Inhalts- und Formschutz einer Äußerung wird durch die Wahlfreiheit des zur Verbreitung einer Äußerung gewählten Mediums komplettiert, so dass sämtliche in sozialen Netzwerken anzutreffenden Kommunikations-prozesse und –formen grundsätzlich dem Schutzbereich unterfallen. Dies betrifft neben elektronischen Schrift-, Bild- oder Sprachnachrichten und Videobotschaften insbesondere auch die nonverbale Kommunikation in Form von Suggestiväußerungen durch den Einsatz von Symbolen (Emoticons41), Sympathiebekundungen, Gruppenzugehörigkeiten oder dem kommentarlosen Weiterleiten fremder Inhalte. Einer Äußerung im sozialen Netzwerk kommt somit die gleiche Wertigkeit zu wie einer entsprechenden verbalen Äußerung.42 3. Entgegenstehende Arbeitgeberpositionen Neben dem grundlegenden Interesse an der Rücksichtnahme auf die Menschenwürde und Persönlichkeitsrechte streitet auf Seiten des Arbeitgebers insbesondere die verfassungsrechtlich in Art. 12 I GG garantierte, wirtschaftliche Betätigungsfreiheit.43 Diese wird jedenfalls dann berührt, wenn die Nutzung von und Äußerung in sozialen Netzwerken durch den Arbeit- ____________________ 38 Begriff bei Wendt (Fn. 36), Rn. 10. 39 Art. 10 EMRK und Art. 11 GrCh beziehen »Informationen und Ideen« uneingeschränkt in den Schutzbereich ein. Vgl. grundlegend EGMR NJW 1985, 2885. 40 So auch Schmidt-Jortzig (Fn. 35), Rn. 22.; Schulze-Fielitz (Fn. 31), Rn. 66; Jestaedt (Fn. 31), Rn. 38; Wendt (Fn. 36), Rn. 10; Grabenwarter, in Maunz/Dürig, GG, Bd. I, 78. EL, 2016, Art. 5, Rn. 51 mwN. 41 Vgl. zur Beleidigung von Vorgesetzen auf Facebook mittels Emoticons LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702. 42 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 43 BVerfGE 93, 352 (361); BAG, NZA 2006, 917 (921). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 135 nehmer innerbetriebliche Beeinträchtigungen mit sich bringt. Dabei kann die durch eine Äußerung hervorgerufene Mitarbeiterdiskussion ebenso wie die ausschweifende Nutzung sozialer Netzwerke während der Arbeitszeit zu Störungen im Arbeitsablauf führen. Darüber hinaus drohen Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens. Dieser in Literatur und Rechtsprechung bislang nicht eindeutig geklärte Begriff beschreibt das störungsfreie Zusammenleben innerhalb der Betriebsgemeinschaft, welches abhängig ist und bestimmt wird von der Summe der Faktoren, die das Zusammenleben und Zusammenwirken der in einem Betrieb tätigen Betriebsangehörigen ermöglichen, erleichtern oder auch nur erträglich machen.44 Eine Störung dieses Friedens hat daher stets kollektive Auswirkungen45, liegt jedoch nur dann vor, wenn ihr ein dem Arbeitnehmer vorwerfbares Verhalten oder eine diesem vorwerfbare Pflichtverletzung vorausgeht.46 Allein das Missfallen des Arbeitgebers über eine Äußerung begründet daher für sich genommen noch keine Störung des Betriebsfriedens, wenn von ihr kein Einfluss auf das betriebliche Geschehen ausgeht.47 Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Reputation eines Unternehmens heute maßgeblich durch das Internet beeinflusst wird.48 Gerade öffentlichen Arbeitnehmeräußerungen mit Bezug zum Arbeitgeber oder zu den am Markt angebotenen Dienstleistungen und Produkten wird daher regelmäßig eine besondere Bedeutung beigemessen, so dass negativen Äußerungen hierüber stets die Gefahr einer Beeinträchtigung von Wettbewerbsinteressen anhaftet. Gleiches gilt für das Interesse am Erhalt bestehender Geschäftsbeziehungen oder an der Gewinnung neuer Kunden, Geschäftspartner oder (potentieller) Mitarbeiter. Gerade Äußerungen in sozialen Netzwerken können zudem in erheblichem Maße netzwerk- und medienübergreifende Reaktionen bis hin zu »Shitstorms«49 hervorrufen, so dass der Arbeitgeber im ungünstigsten Fall gezwungen ist, auf so eintretende Rufschädigungen mit kostenintensiven Marketingkampagnen zu reagieren. ____________________ 44 Burr, Posting als Kündigungsgrund, 2014, S. 68. 45 BAG NJW 1984, 1142 (1143). 46 BAG NZA 2005, 158 (159). 47 Kissel (Fn. 2), S. 151. 48 Wittek, Soziale Netzwerke im Arbeitsrecht, 2014, S. 25. 49 Sturm der Entrüstung in einem Kommunikationsmedium des Internets, der zum Teil mit beleidigenden Äußerungen einhergeht. Vgl. Duden online, http://www.duden.de/node/847742/revisions/1622594/view. Christian Frerix 136 Darüber hinaus besteht auch ein berechtigtes Interesse an einer Berücksichtigung der sich aus der vertraglichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ergebenden Rechtspositionen, zumal die Beteiligten hier, in beidseitiger Ausübung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie handelnd, im Rahmen eines Ausgleichs ihrer prinzipiell gegenläufigen Interessen über diese verfügen. IV. Äußerung als Pflichtverletzung Wenn über die soeben beschriebene Betätigungsfreiheit hinaus dem in Art. 12 GG verankerten Kündigungsrecht des Arbeitgebers selbst verfassungsrechtlicher Schutz zuteil wird, kann den Arbeitgeberinteressen aber nicht eine derart überragende Bedeutung beigemessen werden, dass bereits jede dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträgliche Arbeitnehmeräußerung die Annahme einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung begründet.50 Trägt man dem auch auf der Stufe der Normanwendung zur Geltung kommenden Wechselwirkungsgedanken51 des Art. 5 GG hinreichend Rechnung, gilt es im Rahmen der Abwägung daher insbesondere zu berücksichtigen, wenn mit der Äußerung wesentliche, die Öffentlichkeit berührende Fragen, wie bspw. die Aufdeckung von innerbetrieblichen Missständen oder Gesetzesverstößen angesprochen und politische oder kritische, den Arbeitgeber mittelbar oder unmittelbar betreffende Aussagen getätigt werden. Ferner besteht ein berechtigtes Arbeitnehmerinteresse am Schutz des Privatlebens, welches durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit insoweit verstärkt wird, als vertraulichen und dem privaten Bereich zuzuordnenden Äußerungen eine Kündigungsrelevanz dem Grunde nach versagt wird.52 Das Abwägungsergebnis wird damit weder durch die Verfassung vorgegeben53 noch lässt sich dieses ob der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorhersagen. Einzelfallübergreifend wird die Beantwortung der Frage nach der Einstufung einer im sozialen Netzwerk getätigten Arbeitnehmeräußerung als Verletzung arbeitsvertraglicher ____________________ 50 So aber BAG NZA 1991, 141 (142) für Verstoß gegen Wettbewerbsverbot; zu Recht krit. BAG NZA 2010, 693 (694). 51 BVerfGE 7, 198 (209); 42, 133 (141); 102, 347 (362); Grabenwarter, in Maunz/Dürig, GG, Bd. 1, Stand September 2016, Art. 5, Rn. 139. 52 BAG, NZA 2003, 1295. Vgl. dazu auch unter IV.3.c. 53 BAG, NZA 2005, 158 (161). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 137 Rücksichtnahmepflichten jedoch regelmäßig durch tätigkeitsspezifische Pflichtenkonkretisierungen (1.), den Inhalt der Äußerung (2.) sowie kommunikationsspezifische Besonderheiten (3.) beeinflusst. 1. Tätigkeitsspezifische Pflichtenkonkretisierungen Die Ausübung von durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützten Verhaltensweisen steht weitgehend zur Disposition des Grundrechtsträgers54, so dass sich bereits aus dem Arbeitsvertrag oder sonstigen privatautonom vereinbarten Abreden (erweiterte) Rücksichtnahmepflichten für den Arbeitnehmer ergeben können. Dessen ungeachtet, ob eine das Wesen der »Grundrechtsbeschränkung als Grundrechtsgebrauch«55 ausmachende, freie Entscheidung des Arbeitnehmers ob des strukturellen Machtungleichgewichts im Arbeitsverhältnis überhaupt angenommen werden kann56, bestimmt sich die Grenze privatautonomer Regelungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts unter dem Einfluss grundrechtlicher Wertvorstellungen. Eine vertragliche Erweiterung der Rücksichtnahmepflichten erscheint danach möglich, soweit dafür sachliche Gründe bestehen.57 Wenngleich es hierbei wiederum auf den Einzelfall ankommen wird, bestehen erhöhte Anforderungen an äußerungsbezogene Rücksichtnahmepflichten jedenfalls dann, wenn diese in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers stehen und folglich als Teil der (Haupt-) Leistungsverpflichtung i.S.d. §§ 611, 611 a BGB zu verstehen sind.58 Darüber hinaus kann die Nutzungsuntersagung betrieblicher Mittel zum Privatgebrauch oder die verbindliche Einführung von Verhaltensregeln im Umgang mit sozialen Medien zur Ausdehnung arbeitsvertraglicher Pflichten führen. ____________________ 54 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 38. 55 Begriff nach Schmidt (Fn. 21), Einl. GG, Rn. 65. 56 Diese insb im Rahmen der Einwilligung gem. § 4a BDSG diskutierte Frage bejahend Grimm, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 6 F, Rn. 44; Franzen, Arbeitnehmerdatenschutz – rechtspolitische Perspektiven, RdA 2010, 257 (259). A.A. dagegen Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., 2012, § 4a, Rn. 19 mwN. 57 Zöllner/Loritz/Hergenröder (Fn. 8), § 9, Rn. 27. 58 So z.B. bei Pressesprechern eines Unternehmens oder bei der Betreuung betrieblicher Social-Media-Accounts. Christian Frerix 138 Je nach Stellung und Tätigkeit können sich erweiterte Rücksichtnahmepflichten dagegen auch ohne ausdrückliche Vertragsregelungen für Arbeitnehmer in herausgehobenen Positionen, solche mit repräsentativen Funktionen, Tendenzträger sowie Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst ergeben.59 2. Bewertung des Äußerungsinhalts anhand typisierbarer Fallgruppen Ungeachtet des Bestehens erweiterter Rücksichtnahmepflichten setzt die Annahme einer pflichtverletzenden Arbeitnehmeräußerung stets ihre inhaltliche Bewertung voraus. Wenngleich auch diese einzelfallorientiert ausfallen muss, lässt eine fallgruppenbezogene Betrachtung der Rechtsprechungspraxis einzelfallübergreifende Abwägungstendenzen erkennen.60 Dem Rückgriff auf allgemeine Rechtsprechungserwägungen steht die Nutzung sozialer Netzwerke als Äußerungs- und Verbreitungsmedium dabei nicht entgegen. So vermag zwar ihre Nutzung zu einer Erweiterung der Kommunikationsmöglichkeiten führen. Eine Erweiterung der inhaltlichen Zulässigkeit von auf diese Weise verbreiteten Äußerungen geht damit jedoch nicht einher.61 a) Ehrverletzende Äußerungen Im Spannungsfeld von Meinungsfreiheit und Ehrenschutz tritt erstere stets zurück, wenn mit der Äußerung ein Angriff auf die Menschenwürde erfolgt.62 Danach sind insbesondere menschenverachtende, rassistische oder volksverhetzende Inhalte unabhängig ihrer strafrechtlichen Beurteilung nicht schutzwürdig.63 Dies gilt auch für Äußerungen, die als Formalbeleidigungen oder Schmähkritik nicht den Zweck einer Auseinandersetzung in der Sache selbst verfolgen, sondern lediglich der Diffamierung einer be- ____________________ 59 Vgl. dazu insb unter IV.2.e. 60 So auch Hinrichs/Hörtz (Fn. 7), S. 650. 61 So auch Wiese, Internet und Meinungsfreiheit des Arbeitgebers, Arbeitnehmers und Betriebsrats, NZA 2012, 1 (4). 62 BVerfGE 82, 43 (51). 63 Vgl. ArbG Herne, ZD 2017, 41 (42); ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 139 stimmten Person zu dienen bestimmt sind.64 Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, dessen Vertreter und Repräsentanten werden daher ebenso wie bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen regelmäßig als gewichtige Verstöße gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers angesehen und sind an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.65 Hierbei kommt es ebenfalls nicht auf die strafrechtliche Bewertung der Äußerung, sondern auf die konkrete Störung des Vertrages und des Vertrauensverhältnisses an.66 Diese wiegt umso schwerer, je stärker konkret betroffene Rechtsgüter beeinträchtigt werden67 und je überlegter und reflektierter die Äußerung erfolgte.68 Danach sind in der Öffentlichkeit getätigte Äußerungen in besonderem Maße geeignet, den Ruf des Arbeitgebers zu schädigen. Auch können ehrverletzende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern69 erhebliche Störungen des Betriebsfriedens oder –ablaufs nach sich ziehen oder solche gegenüber Kunden und Geschäftspartnern zu wirtschaftlichen Einbußen führen. b) Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Das arbeitsvertragliche Rücksichtnahmegebot verpflichtet den Arbeitnehmer zur Wahrung derjenigen im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehenden Tatsachen, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, nicht offenkundig sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen.70 Ob ihrer für die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens herausragenden Bedeutung stehen diese Informationen unter dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 12 GG.71 Neben den in § 17 UWG normierten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen werden im Rahmen arbeitsvertraglicher Schutz- und Rücksichtnahmepflichten sämtliche vertrauliche Informationen geschützt, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein berechtigtes wirtschaftliches In- ____________________ 64 BVerfGE 82, 272 (283 f.); 93, 266 (293 f.). 65 BAG, NZA 2010, 698 (699). 66 Müller-Glöge, ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl. 2015, § 626, Rn. 86a. 67 Wendt (Fn. 36), Art. 5, Rn. 83. 68 BAG, NZA 2010, 698 (699). 69 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702. 70 BAG NZA 1988, 502 (503); BB 1982, 1792. 71 Vgl. zur dogmatischen Begründung Burr (Fn. 44), S. 72. Christian Frerix 140 teresse hat.72 Eine Erweiterung und Konkretisierung der Geheimhaltungspflichten kann sich zudem aus betriebsbedingten Gründen ergeben.73 Zum Schutz der betrieblichen Vertraulichkeitssphäre als unverzichtbarer Grundlage jeder Zusammenarbeit74 wird die Meinungsäußerungsfreiheit des Arbeitnehmers bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflichten regelmäßig zurücktreten müssen.75 Das gilt jedoch dann nicht, wenn die offen zu legenden Tatsachen bereits Gegenstand öffentlicher Diskussion sind76 oder die Offenlegung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Im letzteren Fall ist dabei im Rahmen der Abwägung auch die Art und Weise der Informationsbeschaffung77 sowie die subjektive Motivation des Arbeitnehmers von Belang.78 Bezweckt die Äußerung allein die Vernichtung oder Schädigung des Arbeitgebers oder seines Betriebs, steht dies der Zulässigkeit einer Äußerung entgegen.79 c) Aufdeckung betriebsinterner Missstände Ein überwiegendes Arbeitnehmerinteresse kann bestehen, wenn gewichtige und die Belange der Allgemeinheit betreffende, innerbetriebliche Missstände oder Gesetzesverstöße aufgedeckt werden, denen durch interne Abhilfemaßnahmen nicht erfolgreich begegnet werden kann.80 Entgegen früherer Auffassung81 stellt insbesondere die Erstattung einer Strafanzeige in diesen Fällen nach richtiger Ansicht keinen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten dar.82 Ein solcher ließe sich nur dann begründen, wenn die vom öffentlichen Interesse getragene Anzeige eine unverhältnismäßige Reaktion auf das Verhalten des Arbeitgebers darstel- ____________________ 72 Rinck (Fn. 22), Teil 2 A, Rn. 252. 73 So bspw. für Ärzte (§ 9 MBO-Ä), Mitglieder des Betriebsrats (§ 79 I BetrVG) oder des Wirtschaftsausschusses (§ 107 III 4 BetrVG) sowie Arbeitnehmer, die mit der Verarbeitung personenbezogener Daten betraut sind (§ 5 S. 2 BDSG). 74 Kissel (Fn. 2), S. 152. 75 So auch Burr (Fn. 44), S. 86. 76 Wiese (Fn. 61), S. 4. 77 BVerfGE 66, 116 (132); BGH NJW 1981, 1089. 78 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 20. 79 BAG NJW 1973, 77. 80 EGMR NZA 2011, 1269; BGH NJW 1981, 1089. 81 BAG NJW 1961, 44. 82 Vgl. EGMR NZA 2011, 1269; BVerfG NZA 2001, 888; Preis, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, § 611, Rn. 716. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 141 len würde.83 Obwohl sich die Rechtsprechung gegen einen generellen Vorrang interner Klärungsversuche ausgesprochen hat84, sei eine Anzeige jedoch dann nicht das mildeste zur Abhilfe geeignete Mittel, wenn dem Arbeitnehmer eine innerbetriebliche Klärung ohne weiteres zumutbar und ein Unterlassen nicht pflichtwidrig sei. Nicht zuzumuten sei dem Arbeitnehmer der interne Klärungsversuch, wenn die Nichtanzeige strafbar ist, eine schwere Straftat vorliegt, der Arbeitgeber die Straftat selbst begangen hat, bei Gefahr in Verzug, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist oder bisherige interne Abhilfeversuche erfolglos blieben.85 Es ist nicht ersichtlich, warum bei einer Offenlegung innerbetrieblicher Missstände oder Gesetzesverstöße über soziale Netzwerke ein geringerer Maßstab gelten sollte, so dass im Rahmen der Zumutbarkeit zunächst auch hier das Erfordernis des vorangehenden, innerbetrieblichen Klärungsversuchs zu erfüllen ist.86 Kann ein solcher dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden, so stellt die behördliche Anzeige gegenüber der Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk ob der in der Reichweite, der ständigen Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit begründeten, weitergehenden Gefahren für die Rechte des Arbeitgebers das mildere und zur Abhilfe regelmäßig auch geeignetere Mittel dar. Einzig Konstellationen, in denen weder der benachrichtigte Arbeitgeber noch die zuständigen Behörden zur Abhilfeleistung willens und/oder im Stande sind, vermögen daher einen in sozialen Netzwerken begangenen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflichten zu rechtfertigen.87 d) Unternehmensöffentliche Kritik In Zeiten moderner Informations- und Kommunikationstechniken sieht sich jeder Arbeitgeber einer erweiterten öffentlichen Kommunikation und damit verbunden auch der Kritik der Qualität seiner Produkte oder seines Verhaltens ausgesetzt.88 Dem steht regelmäßig das verfassungsrechtlich geschützte Arbeitgeberinteresse gegenüber, die Förderung des beruflichen ____________________ 83 BAG NZA 2004, 427. 84 EGMR NZA 2011, 1269 (1271); BAG NZA 2004, 427. 85 BAG NZA 2004, 427 (430); Burr (Fn. 44), S. 99. 86 So auch Wiese (Fn. 61), S. 4. 87 Burr (Fn. 44), S. 100. 88 BVerfGE 105, 252 (266). Christian Frerix 142 Erfolges durch die Außendarstellung, einschließlich der Werbung für das Unternehmen oder für dessen Produkte, zu erreichen.89 Dieses Recht vermittelt einem Unternehmen jedoch keinen uneingeschränkten Selbstdarstellungsschutz am Markt dahingehend, von anderen nur so gesehen zu werden, wie man selbst gesehen werden möchte oder wie man sich und seine Produkte sieht.90 Wenn auch gerade die durch Unternehmensangehörige geäußerte Kritik besonders im Fokus öffentlicher Wahrnehmung steht, da ihr regelmäßig eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird, kann dies noch nicht zur Versagung des Rechts führen, sich unternehmensöffentlich kritisch auch über den Arbeitgeber und/oder die betrieblichen Verhältnisse zu äußern.91 Es ginge daher zu weit, würde der Arbeitnehmer verpflichtet, von seinem Arbeitgeber nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich entsprechend zu äußern.92 Gerade unternehmenskritische Äu- ßerungen zu Themen, die bereits Gegenstand öffentlicher Diskussion sind, können daher in der Regel keine Pflichtverletzung begründen. Soweit dadurch nicht die Grenze zur Schmähung überschritten wird, ändert daran auch eine polemische, überzogene oder ausfällig geäußerte Kritik für sich genommen nichts.93 Einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten begründen jedoch auch unterhalb dieser Schwelle liegende Äußerungen, wenn diese geeignet sind, den Arbeitgeber in seinem geschäftlichen, gesellschaftlichen oder politischen Ansehen erheblich negativ zu beeinträchtigen.94 Das gilt insbesondere für die Herabsetzung von Produkten oder Dienstleistungen, wenn diese zur Einflussnahme auf die Wettbewerbssituation geeignet ist.95 In diesem Zusammenhang spricht gerade die den kritischen Äußerungen in sozialen Netzwerken grundsätzlich anhaftende Gefahr eines unkontrollierbaren Ausmaßes wirtschaftlicher Nachteile infolge von netzwerk- und medienübergreifenden »Shitstorms« für das Bestehen gesteigerter Rücksichtnahmepflichten. Keinen Schutz genießen ferner un- ____________________ 89 BVerfGE 85, 97 (104); 248 (256); 94, 372 (389). 90 BVerfGE 105, 252 (266). 91 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 92 BAG, Urt. v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98; BeckRS 2000, 30783188. 93 BAG, NZA 2015, 797 (798); vgl. dazu auch unter IV.2.a. 94 Vgl. dazu BAG NJW 1973, 77; NJW 1978, 1872. 95 Kissel (Fn. 2), S. 150. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 143 sachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position des Vorgesetzten oder zu anderweitigen innerbetrieblichen Störungen führen.96 Zu berücksichtigen ist ebenso der weitgehend fließende Grenzverlauf zur Aufdeckung innerbetrieblicher Missstände, so dass im Einzelfall auch ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einem vorherigen internen Vorbringen betriebsbezogener Kritik und die Einschaltung einer zur Abhilfe zuständigen innerbetrieblichen Stelle bestehen kann.97 Ein überwiegendes Arbeitnehmerinteresse an der sofortigen »Flucht in die Öffentlichkeit« sozialer Netzwerke wird danach nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein. e) Politische Äußerungen Angesichts der herausragenden Bedeutung des Art. 5 I 1 GG für die freiheitlich demokratische Grundordnung einerseits und für die soziale Kommunikation der Betriebsangehörigen andererseits ist die politische Diskussion auch in der Betriebssphäre nicht schlechthin unzulässig.98 Dem trägt § 74 II 3 BetrVG insoweit Rechnung, als dass ein an den Arbeitgeber, den Betriebsrat sowie dessen Mitglieder adressiertes, generelles Verbot parteipolitischer Agitation im Betrieb die Arbeitnehmer nicht verpflichtet.99 Die politische Äußerungsfreiheit des Arbeitnehmers gilt in der Betriebssphäre jedoch nicht grenzenlos. Wenngleich das Bundesverfassungsgericht zwar eine grundsätzliche Vermutung zugunsten der Redefreiheit ausspricht, sofern die Äußerung einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten im Stande ist100, kann dies innerhalb der betrieblichen Sphäre auch für politische Äußerungen nur insoweit gelten, als dass schutzwürdige und Rücksichtnahmepflichten begründende Arbeitgeberinteressen dem nicht entgegenstehen. Eine Pflicht zur Zurückhaltung in der politischen Meinungsäußerung kann sich für den Arbeitnehmer daher bereits aus seiner Stellung als Un- ____________________ 96 BAG, NZA 2010, 698 (699). 97 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 37. 98 BAG NJW 1984, 1142. 99 Der Begriff »parteipolitisch« ist in einem weiten Sinne zu verstehen und meint jedwede Themen, die Gegenstand parteipolitischer Auseinandersetzung sind oder sein können, vgl. Kania, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, § 74 BetrVG, Rn. 25. 100 BVerfGE 7, 198 (212); 61, 1 (11); 93, 266 (294). Christian Frerix 144 ternehmensrepräsentant ergeben, wenn dessen Äußerungen ein »amtlicher Anstrich«101 anhaftet oder durch sie sonst der Eindruck erweckt würde, es handele sich um Stellungnahmen oder Ansichten des Arbeitgebers. Eine darüber hinausgehende, allgemeine Tendenzförderungspflicht besteht für Arbeitnehmer indes nicht.102 Anders ist dies jedoch bei Tätigkeiten, die gerade durch geistig-ideelle Bestimmungen und Zwecke des Betriebes oder Unternehmens i.S.d. § 118 BetrVG inhaltlich geprägt werden (Tendenzträger).103 Hier besteht ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse am Tendenzschutz, so dass der Tendenz nachhaltig zuwiderlaufende Verhaltensweisen regelmäßig einen Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten darstellen.104 Gleiches gilt für Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst, zumal diese als Repräsentanten öffentlicher Stellen in besonderem Maße zur Verfassungstreue, Rücksicht und Neutralität angehalten sind.105 Es liegt auf der Hand, dass gerade die Äußerung extremer politischer Ansichten in diesen Fällen dem Ruf des Arbeitgebers abträglich sein kann.106 Nimmt der Arbeitnehmer eine derartige Sonderstellung dagegen nicht ein, vermag die von politischen Äußerungen ausgehende, abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung von Arbeitgeberinteressen eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht zu begründen. Vielmehr muss das Arbeitsverhältnis durch eine Störung im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsfrieden), im personalen Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich konkret berührt werden.107 Dies wird insbesondere zu bejahen sein, wenn sich die politische Betätigung auf das (Arbeits-) Verhalten des Äußernden108 oder anderer Arbeitnehmer und damit auf den Arbeitsablauf auswirkt oder wenn durch sie in provokativer Weise der Betriebsfrieden gestört wird.109 ____________________ 101 Begriff nach Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 19. 102 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 36. 103 Marquardt, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 4 A, Rn. 1081. 104 Rinck (Fn. 22), Teil 3 G, Rn. 43a. 105 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 19. Vgl. auch § 39 DRiG, § 41 TVöD BT-V und § 8 BAT. 106 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 107 BAG NJW 1984, 1142 mwN; krit. dagegen Adam, ZTR 1999, 292 (295f.), der eine Orientierung an den verhaltens- und personenbedingten Kündigungsgründen des § 1 II KSchG befürwortet. 108 LAG SH, NZA 1995, 842. 109 BAG NJW 1978, 1874 (1875). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 145 3. Kommunikationsspezifische Besonderheiten Neben tätigkeitsspezifischen und inhaltsbezogenen Kriterien kommt den kommunikationsspezifischen Besonderheiten sozialer Netzwerke im Rahmen der Abwägung besondere Bedeutung zu. a) Außerdienstliches Verhalten Grundsätzlich enden Dienst- und Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber dort, wo der private Lebensbereich beginnt.110 Eine dienstliche oder private Zuordnung von in sozialen Netzwerken veröffentlichten Äußerungen gestaltet sich angesichts der hier bestehenden Besonderheiten jedoch schwierig. So erscheinen sowohl der Ort als auch die Zeit der Veröffentlichung als Abgrenzungskriterien ungeeignet, wenn der Arbeitnehmer in dem einen Fall den Social-Network- Account des Arbeitgebers auch außerhalb der Arbeitszeit vom privaten Device aus aktualisieren, in einem anderen Fall hingegen einen Beitrag vom Betriebs-PC aus unter Nutzung des persönlichen Social-Network- Accounts während der Arbeitszeit veröffentlichen kann.111 Die Zuordnung eines Verhaltens zum privaten oder dienstlichen Bereich wirkt dabei jedoch nicht pflichtenbegründend, sondern vielmehr pflichtenkonkretisierend, wenn Arbeitnehmer auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet sind, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen.112 Ungeachtet der Zuordnung einer im sozialen Netzwerk getätigten Äußerung sind demnach Einschränkungen auch des privaten Tuns hinzunehmen, wenn sich das Verhalten auf den betrieblichen Bereich konkret auswirkt oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis in der Form aufweist, als dass Arbeitgeberinteressen beeinträchtigt wer- ____________________ 110 BAG NZA 1994, 1080 (1082). 111 So Borsutzky, Soziale Netzwerke – Regelungskompetenz des Arbeitgebers und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, NZA 2013, 647 (648), der danach unterscheidet, ob die Aktivität des Arbeitnehmers im sozialen Netzwerk privat oder dienstlich veranlasst ist. 112 StRspr, Vgl. BAG NZA 2014, 1197 (1198); NZA 2013, 1345; NJW 2011, 2231 (2234); NZA 2010, 220; NZA 1994, 1080 (1082); ArbG Herne, ZD 2017, 41. Christian Frerix 146 den.113 Eine über die Herstellung eines konkreten Bezugs zum Arbeitsverhältnis und dessen konkreter Beeinträchtigung - etwa durch eine Störung des Betriebsfriedens oder der betrieblichen Ordnung - hinausgehende, gesteigerte Rücksichtnahmepflicht besteht vor dem Hintergrund des der Gestaltung des Privatlebens zukommenden Privatsphärenschutzes allenfalls für Unternehmensrepräsentanten und Tendenzträger.114 Strengere Maßstäbe gelten jedenfalls auch für Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes, zumal hier vom Erfordernis eines Dienstbezuges dann abgesehen werden kann, wenn das außerdienstliche Verhalten den Schluss auf eine persönliche Ungeeignetheit zur Erfüllung der arbeitsvertraglich übertragenen Aufgaben zulässt.115 b) Bezug zum Arbeitsverhältnis Die in einem sozialen Netzwerk getätigte Arbeitnehmeräußerung steht jedenfalls dann in konkreter Beziehung zum Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer selbst einen Zusammenhang zwischen der Äußerung und dem Arbeitgeber herstellt, indem er letzteren im öffentlich einsehbaren, privaten Profil ausdrücklich benennt116 oder dort Bilder veröffentlicht, die den Arbeitgeber eindeutig erkennen lassen.117 Darüber hinaus erscheint bereits die kognitive Zuordnungsmöglichkeit ausreichend118, zumal die Sinnermittlung einer Äußerung nach ihrem objektiven Gehalt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums zu bestimmen ist.119 Dabei sind sowohl der sprachliche Kontext als auch die Begleitumstände der Äußerung einzubeziehen.120 So lässt sich ein Betriebsbezug auch über die Verwendung von Spitz- oder Insidernamen für Vorgesetz- ____________________ 113 Dzida/Förster, Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund »politischer« Äußerungen in sozialen Netzwerken, BB 2017, 757. 114 So auch Preis (Fn. 82), § 611 BGB, Rn. 733. 115 So BAG, NZA-RR 2013, 441 (444). 116 ArbG Herne, ZD 2017, 41. 117 ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254 (255); ArbG Hamburg, Urt. v. 18.9.2013 - 27 Ca 207/13, BeckRS 2013, 72370. 118 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 119 BVerfG, NJW 2010, 2193 (2194). 120 BVerfGE 82, 43 (52). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 147 te121 oder das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung des Arbeitgebers herstellen, wenn dieser über die Angaben im Profil jedenfalls für den Arbeitgeber selbst sowie für Freunde und Bekannte erkennbar ist.122 c) Vertraulichkeit einer Äußerung im sozialen Netzwerk Die vielfältigen Möglichkeiten zur Herstellung einer Betriebsbezogenheit von in sozialen Netzwerken getätigten Arbeitnehmeräußerungen stehen einem restriktiven Umgang mit arbeitsrechtlichen Beschränkungen der privaten Lebensführung grundsätzlich entgegen. Dies wirft – vergleichbar mit der analogen Welt – die Frage nach dem Bestehen eines besonders geschützten und dem arbeitsrechtlichen Zugriff entzogenen Kommunikationsbereiches innerhalb sozialer Netzwerke auf. Angesichts dessen, dass die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit grundrechtlichen Schutz genießt, ist allgemein anerkannt, dass einer Äußerung dann keine arbeitsrechtliche Relevanz zukommen soll, wenn diese in einem vertraulichen Gespräch getätigt wird und der Arbeitnehmer deshalb darauf vertrauen durfte, dass dessen Inhalt nicht nach au- ßen getragen würde.123 Wenngleich die dauerhafte Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit von im Internet veröffentlichten Inhalten sowie deren potentiell hoher Verbreitungsgrad der Annahme eines vertraulichen Gesprächscharakters grundsätzlich entgegenstehen, verbietet sich hier angesichts des Bestehens einer Vielzahl unterschiedlicher Kommunikationswege – auch innerhalb einzelner sozialer Netzwerke – und der Möglichkeit, durch individuelle Profileinstellungen den Empfängerkreis der Äußerungen zu reduzieren, eine pauschale Betrachtung.124 Vielmehr erscheint eine Differenzierung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen die Äußerung gefal- ____________________ 121 Offengelassen, aber in diese Richtung tendierend LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702 (704). 122 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 123 BAG, NZA 2010, 698 (699); Müller-Glöge (Fn. 66), § 626 BGB, Rn. 88. 124 So auch Bauer/Günther, Kündigung wegen beleidigender Äußerungen auf Facebook, NZA 2013, 67 (68); Eine Vertraulichkeit in sozialen Netzwerken grds ablehnend ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18; ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442 (444); VG Ansbach, Beschl. v. 16.1.2012 – AN 14 K 11.02132, BeckRS 2012, 46753. Christian Frerix 148 len ist, geboten.125 Dies macht eine Einbeziehung auch der Anzahl der »Freunde« und ihrer Beziehungen zum Arbeitnehmer erforderlich.126 Danach kann eine Vertraulichkeit jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn die Äußerung öffentlich einsehbar ist, weil der Arbeitnehmer den Adressatenkreis durch die Profileinstellungen nicht oder nicht hinreichend eingegrenzt hat. Ebenso verhält es sich, wenn Beiträge anderer Nutzer auf fremden Profilseiten kommentiert werden, zumal der Arbeitnehmer die Reichweiteeinstellungen in diesen Fällen regelmäßig weder kennt noch Einfluss auf deren Gestaltung hat.127 Darüber hinaus vermag auch die Reichweitenbeschränkung auf eigene »Freunde« die pauschale Annahme einer vertraulichen Gesprächssituation ungeachtet der durchschnittlichen Anzahl von mehreren hundert »Freunden«128 grundsätzlich nicht zu begründen, zumal eine Äußerung auch bei einer geringeren Anzahl »quasi betriebsöffentlich, vergleichbar einem Aushang am ›Schwarzen Brett‹ im Betrieb« erfolgen kann, wenn »von den 70 ›Freunden‹ des Klägers bei Facebook, die unmittelbar Zugriff auf seine Pinnwand hatten, 36 zum Zeitpunkt der getätigten Äußerung bei der Beklagten beschäftigt waren [...]«129. Für die Annahme einer Gesprächssituation, in der der Arbeitnehmer darauf vertrauen durfte, dass die Äußerung keine arbeitsrechtliche Relevanz erlangt, selbst wenn die Vertraulichkeit im Nachhinein gegen seinen Willen aufgehoben wird, spricht aber, wenn der Arbeitnehmer die Reichweite der Äußerung wirksam auf einen kleinen Kreis beschränkt hat (z.B. Gruppen- oder Privatchat) und diesem ausschließlich in einer persönlichen Nähebeziehung zum Arbeitnehmer stehende Personen angehören.130 Wenngleich die Anerkennung einer Vertraulichkeit von in sozialen Netzwerken getätigten Äußerungen nach hier vertretener Auffassung damit grundsätzlich möglich erscheint, ist diese angesichts der einer Veröffentlichung von Inhalten im Internet immanenten Gefahren an erhöhte Voraussetzungen geknüpft und ihr Bestehen damit stets einzelfallabhängig festzustellen. ____________________ 125 So auch VGH München, NZA-RR 2012, 302 (304); Fuhlrott/Oltmanns, Social Media im Arbeitsverhältnis, NZA 2016, 785 (787); Bauer/Günther (Fn. 124), S. 68. 126 Burr (Fn. 44), S. 191f. 127 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702 (705). 128 Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. 129 ArbG Hagen, Urt. v. 16.5.2012 - 3 Ca 2597/11, BeckRS 2012, 71401. 130 So auch Burr (Fn. 44), S. 192. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 149 d) Nonverbale Kommunikation Neben der Möglichkeit, eigene Beiträge zu verfassen oder fremde Beiträge zu kommentieren, können Nutzer sozialer Netzwerke auch nonverbal interagieren. Dies wirft im Hinblick auf die Ermittlung des Erklärungsgehalts derartiger Handlungen einzelfallabhängige Deutungs- und Zurechnungsfragen auf. Da deren Behandlung den Rahmen dieses Beitrages deutlich übersteigen würde131, soll hier nur festgestellt werden, dass auch die Betätigung des »Like«-Buttons oder das kommentarlose »Teilen« oder Verwenden fremder Inhalte bspw. zur Profilgestaltung arbeitsrechtlich eigenständig zu bewertende Verhaltensweisen darstellen, die geeignet sein können, einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten zu begründen.132 Dies gilt ebenso für die Zugehörigkeit zu bestimmten (Themen-)Gruppen innerhalb des Netzwerks, wenngleich hier eine differenzierte Betrachtung angezeigt erscheint. So wird im Beitritt oder der Gründung einer Gruppe die bewusste Auseinandersetzung und Identifikation mit deren Namen und Zweck gesehen und daraus gefolgert, dass Unterschiede zur Sympathiebekundung mittels Betätigung einer dafür vorgesehenen Schaltfläche nicht bestehen.133 Angesichts dessen, dass insbesondere die bloße Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder Richtung eine Kündigungsrelevanz grundsätzlich nur in Tendenzbetrieben oder im öffentlichen Dienst entfaltet134, kann dem nur eingeschränkt dahingehend gefolgt werden, dass die Anerkennung einer Pflichtverletzung durch die Gruppenzugehörigkeit innerhalb eines sozialen Netzwerks vom Bestehen einer in der Gruppenbezeichnung enthaltenen, sympathiefähigen und die Rechte des Arbeitgebers verletzenden Aussage abhängt. Wird diese Schwelle nicht erreicht und beteiligt sich der Arbeitnehmer auch sonst nicht an kündigungsrelevanten Diskussionen innerhalb der Gruppe, dann lässt sich mangels Zurechenbarkeit fremder dort veröffentlichter Inhalte eine Pflichtverletzung allein durch die Gruppenzugehörigkeit nicht begründen. Eine der Sympathiebekundung oder dem kommentarlosen Weiterleiten bzw. Verwenden fremder Inhalte vergleichbare Situation besteht dann gerade nicht. ____________________ 131 Vgl. dazu ausführlich Burr (Fn. 44), S. 156 ff. und Wittek (Fn. 48), S. 181 ff. 132 So auch ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442 (444); Bauer/Günther (Fn. 124), S. 72; Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 787. 133 So Wittek (Fn. 48), S. 184. 134 Wank, in Münchener HB ArbeitsR, Bd 1, 3. Aufl., 2009, § 97, Rn. 69. Christian Frerix 150 Dieses Ergebnis ändert hingegen nichts daran, dass arbeitsvertragliche Pflichten dem Grunde nach auch auf das nonverbale Kommunikationsverhalten innerhalb sozialer Netzwerke durchschlagen können. Dennoch soll die nonverbal begangene Pflichtverletzung nach Ansicht der Rechtsprechung in ihrem Bedeutungsgehalt nicht zu hoch eingeschätzt werden, da es sich meist um vermeintlich spontane und unüberlegte Aktionen handelt.135 Ein »Weniger« an Bedeutung und Gehalt nonverbaler Äußerungen vermag allein jedoch noch nicht die arbeitsrechtliche (Ir-)Relevanz des Verhaltens zu begründen, wenn dem – wie hier – grundsätzlich ein »Mehr« an Verbreitungs- und folglich auch Schädigungspotential gegen- übersteht.136 V. Kündigung infolge pflichtverletzender Äußerungen Stellt im Ergebnis der Abwägung die im sozialen Netzwerk getätigte Arbeitnehmeräußerung einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten dar, so ist dieser regelmäßig geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zu begründen.137 Abhängig von der Schwere der Pflichtverletzung und der Anwendbarkeit des KSchG kommt dabei insbesondere die ordentliche (§ 1 KSchG) oder außerordentliche (§ 626 I BGB) Kündigung in Betracht. Wenngleich die Annahme eines im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrundes grundsätzlich durch das Vorliegen einer diesem konkret vorwerfbaren Pflichtverletzung bedingt ist138, vermag allein ihr Bestehen noch nicht die Rechtmäßigkeit der Kündigung zu begründen. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – im Falle der außeror- ____________________ 135 ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442. 136 Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 787. 137 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. Im öffentlichen Dienst können Äußerungen auch eine fehlende Eignung und damit die Annahme eines personenbedingten Kündigungsgrundes begründen; vgl. dazu ArbG Hamburg, Urt. v. 18.9.2013 - 27 Ca 207/13, BeckRS 2013, 72370. 138 BAG, NZA 2005, 158 (159). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 151 dentlichen Kündigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.139 Mithin kommt eine Kündigung nur dann in Betracht, wenn sie als letzte von weiteren möglichen personellen Maßnahmen geeignet und erforderlich ist (Ultima-ratio-Prinzip) und ihr Ausspruch im Verhältnis zum verfolgten Zweck angemessen erscheint.140 Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Maßgeblich sind jedoch regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung der in Rede stehenden Pflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts, wirtschaftliche Folgen oder Reputationsschäden –, der Grad des Verschuldens, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.141 1. Abmahnung Geht es um die Beanstandung eines vom Arbeitnehmer beeinflussbaren Verhaltens und kann eine Wiederherstellung des Vertrauens zum Arbeitgeber erwartet werden, so stellt sich neben einer zumutbaren Versetzung des Arbeitnehmers insbesondere die einer Kündigung vorausgehende Abmahnung als dieser gegenüber milderes Mittel dar, zumal die Vermeidung künftiger Störungen regelmäßig bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses erreicht werden kann.142 Die Wirksamkeit einer auf unternehmensschädliche Äußerungen in sozialen Netzwerken gestützten (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung hängt damit vom vorherigen erfolglosen Ausspruch einer Abmahnung ab.143 Kann dagegen aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der ____________________ 139 StRspr BAG, NJW 2011, 2231 (2233); NJW 2011, 167; BAG, NZA-RR 2010, 516 (517). 140 Dörner/Vossen, in Ascheid/Preis/Schmidt, KündigungsR, 4. Aufl., 2012, § 1 KSchG, Rn. 65f. 141 StRspr, vgl. BAG, NZA 2014, 1258 (1259), NJW 2011, 2231 (2235); NZA 2010, 1227; ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 142 BAG, NZA 2011, 798; LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; Müller-Glöge (Fn. 66), § 626, Rn. 29. 143 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. Christian Frerix 152 daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen werde (Prognoseprinzip), so bedarf es einer vorherigen Abmahnung ebenso wenig wie im Falle einer schweren Pflichtverletzung, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann.144 2. Interessenabwägung Das Vorliegen der Kündigungserforderlichkeit voraussetzend, wird das Ergebnis der hieran anknüpfenden Angemessenheitsprüfung durch eine Vielzahl abwägungsrelevanter Einzelfallumstände beeinflusst. Insbesondere könnte zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein, wenn seiner Äußerung ein unmittelbar provozierendes Verhalten des Arbeitgebers oder anderer Mitarbeiter vorausging.145 Steht eine Pflichtverletzung mit diesem in einem zeitlichen und örtlichen unmittelbaren Zusammenhang, rechtfertigt dies zwar nicht die Pflichtverletzung als solche, lässt diese aber »in einem weniger strengen Licht erscheinen«146. Ob dies auch für Äußerungen in sozialen Netzwerken angenommen werden kann, erscheint angesichts der mit dem Absetzen einer derartigen Äußerung verbundenen Überlegungsphase und dem regelmäßigen Bestehen eines gewissen – ggf. auch kurzen – zeitlichen Abstandes jedoch zweifelhaft. Zu einem positiven Befund käme man wohl aber dann, wenn auch das provozierende Verhalten gerade im sozialen Netzwerk stattfindet.147 Begünstigend kann ferner das Nachtatverhalten des Arbeitnehmers wirken, wenn dieser sich reuig zeigt und die Äußerung nachträglich gelöscht wird.148 Handelt es sich dagegen nicht um einmalige Äußerungen, sondern um ein verfestigtes Verhalten, welches durch eine Gesamtbetrachtung des Arbeitnehmerauftritts im sozialen Netzwerk (Profilgestaltung, Gruppenzugehörigkeit etc.) unterstrichen werden kann149, so spricht dies für die ____________________ 144 BAG, NZA 2006, 917. 145 Müller-Glöge (Fn. 66), § 626, Rn. 86a. 146 LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2012, 16 (18). 147 Eine Affekthandlung dagegen wohl grds. annehmend ArbG Duisburg, NZA- RR 2013, 18 (19). 148 ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254 (256). 149 In diese Richtung gehend auch Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 153 Angemessenheit einer Kündigung. Dies gilt vor dem Hintergrund der den nonverbalen Kommunikationsformen grundsätzlich beigemessenen, geringen kündigungsrelevanten Bedeutung insbesondere auch für diese, zumal ein wiederholt pflichtwidriges Verhalten auch dann zum wichtigen Grund kumulieren kann, wenn die Verfehlungen einzeln genommen nicht ausreichen würden.150 Ferner kann auch die Wahl des zur Verbreitung genutzten Netzwerks insbesondere dann ins Gewicht fallen, wenn dieses der unternehmens- und tätigkeitsbezogenen Vernetzung dient und Adressaten der Äußerung gerade Arbeitgeber, (potentielle) Mitarbeiter, Kunden oder Wettbewerber sind. VI. Schlussfolgerung Steht fest, dass auch in sozialen Netzwerken getätigte Arbeitnehmeräußerungen grundsätzlich geeignet sind, einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten und folglich den darauf gestützten Ausspruch einer verhaltensbedingten (oder ggf. personenbedingten) Kündigung zu begründen, so hängt ihre Wirksamkeit stets von der umfassenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles ab. Das Ergebnis des in diesem Rahmen durchzuführenden Interessenausgleichs wird dabei entscheidend durch tätigkeitsspezifische Besonderheiten, die inhaltliche Bewertung der streitgegenständlichen Äußerung, die Kommunikationsspezifika sozialer Netzwerke sowie sonstige, einzelfallabhängige Faktoren beeinflusst. Insbesondere aus der Verschiedenartigkeit sozialer Netzwerke und der durch sie bereitgestellten Kommunikationsmöglichkeiten ergeben sich zahlreiche Abwägungsgesichtspunkte, die die Auflösung des Interessenkonflikts auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren zusätzlich erschweren und dessen Ausgang kaum vorhersehbar werden lassen. Die so bestehende Rechtsunsicherheit der am Arbeitsverhältnis Beteiligten wird dabei nicht zuletzt durch das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen bestärkt. Zudem können bereits einmalige, im Regelfall abzumahnende, Äußerungen in sozialen Netzwerken erheblich nachteilige Folgen für den Arbeitgeber mit sich bringen, so dass einzig präventive Lösungsmöglichkeiten zur Abhilfe geeignet erscheinen. Dabei bieten insbesondere Schulungen eine Möglichkeit zur Sensibilisierung von Mitarbeitern im Umgang mit sozialen Netzwerken. Darüber hinaus können klare, bindende und an ____________________ 150 Zöllner/Loritz/Hergenröder (Fn. 8), § 25, Rn. 34. Christian Frerix 154 die betrieblichen Umstände angepasste Regeln sowie Ahndungsmöglichkeiten von Verstößen insbesondere im Arbeitsvertrag festgelegt sowie Arbeitnehmerpflichten in ggf. nach § 87 I BetrVG mitbestimmungspflichtigen Social-Media-Guidelines oder -policies konkretisiert werden.151 ____________________ 151 Vgl. dazu auch Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 791. 155 Das Medienprivileg als Koordinationsmechanismus. Zum Verhältnis von Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet Anna Schimke Abstract The so-called »Medienprivileg«, outlined inter alia in Art. 85 GDPR, has often been broadly understood as a norm that balances interests: more specifically, communication rights on the one hand and personality rights on the other hand. This paper argues that such a view must be reconsidered with respect to activities of the new media on the internet – such as social networks or search engines. The activity of the new media is in a way diverse that neither the data protection regime nor the law of the press can be viewed as the »communication-friendly regime«. But it is exactly the understanding of data protection law as »anti-commmunication law«, that is to say as a law having unwanted negative effects on the mass media that justified the construction of the Medienprivileg as a balancing-norm. Applying the Medienprivileg to new media activities on the internet without reflecting and considering the differences between mass media and new media is likely to lead to results incompatible with the characteristics of the respective new media form. If the Medienprivileg is to be applied on the activity of new media in a sensible way, it must be understood as a mechanism that is coordinating the application of data protection law and the law of the press. In deciding the appropriate regime, one must take into account the properties of each regime. This is possible since data protection law and the law of the press serve the same protection objectives. The paper elaborates on the conditions of such an understanding of the Medienprivileg, and against this background, ideas for its interpretation are provided. I. Einleitung Datenschutzrecht und Äußerungsrecht weisen einen sich überschneidenden Anwendungsbereich auf. Beide stellen in diesem Bereich Regeln zum Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen durch Medien Anna Schimke 156 zur Verfügung. Wann welches Regime Anwendung findet, wird durch die verschiedenen Vorschriften zum Medienprivileg geregelt. Das Medienprivileg wird in der Regel als ein Interessenausgleich zwischen den durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsinteressen der Medien und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG desjenigen, der von einer medialen Berichterstattung betroffen ist, verstanden. Weil die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften auf die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit in den Massenmedien als hemmend angesehen wird, stellen die Vorschriften zum Medienprivileg diese Tätigkeit weitgehend von der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen frei. Die Zulässigkeit einer Berichterstattung richtet sich dann nach äußerungsrechtlichen Maßstäben. Das Verständnis des Medienprivilegs als Interessenausgleich war so lange plausibel, wie die mediale Landschaft maßgeblich durch die traditionellen Massenmedien Rundfunk und Presse geprägt wurde. Denn für deren spezifische Tätigkeit hat die uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften tatsächlich pauschal beschreibbare hemmende Effekte. Die Entwicklung neuer Medien im World Wide Web – wie zum Beispiel Suchmaschinenergebnisse, Online-Archive, Blogs, Bewertungsplattformen oder andere soziale Netzwerke – fordert dieses Verständnis heraus. So befindet sich die Rechtsprechung bei der Auslegung des Medienprivilegs in einer Suchbewegung, die darauf gerichtet ist, Kriterien zu ermitteln, nach denen bestimmt werden kann, ob und wann ein neues Medium in den Anwendungsbereich der Privilegierungsvorschriften fallen soll. Schwierigkeiten bereitet dabei vor allem die Zuordnung zum Pressebegriff als eine Voraussetzung für die Anwendung des Medienprivilegs. Bisher wurden hier noch keine konsistenten und gegenstandsadäquaten Auslegungskriterien entwickelt. Die Auslegung der Tatbestände des Medienprivilegs – so lautet die Ausgangsthese dieses Beitrags – könnte dadurch vereinfacht werden, dass das Medienprivileg nicht als Vorschrift verstanden wird, die einen Interessenausgleich herbeiführt, sondern als eine Art Koordinationsmechanismus zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet. Datenschutz- und Äußerungsrecht werden in diesem Verständnis als sich ergänzende Regime gedacht, die auf je eigene Art und Weise auf den Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten durch die Medien reagieren. Weil sie demselben Schutzgut dienen, können ihre Strukturmerkmale in die Auslegung des Medienprivilegs einbezogen werden und als Orientierungshilfe für die Anwendung des einen oder des anderen Regimes dienen. Dieses Vorgehen weist zwar eine Reihe von Un- Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 157 schärfen auf. Es hat aber den Vorteil, dass die Auslegung flexibel auf neue Medienentwicklungen eingehen und auf diesem Wege zu medienspezifischen und damit gegenstandsadäquaten Lösungen führen kann, die sowohl im Interesse der Kommunikationsfreiheiten aus Art. 5 Abs. 1 GG als auch im Interesse des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG liegen. Diese These soll im Folgenden sukzessive entwickelt und plausibilisiert werden. Nachdem in einem ersten Schritt dargestellt wird, warum die Abgrenzung zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht sowohl in den Massenmedien als auch in den neuen Medien notwendig ist (II. 1. a. und b.) und wie die Rolle des Medienprivilegs gesehen wird und begriffen werden könnte (II. 1. c.), wird in einem Zwischenschritt eine kurze Orientierung zu den verschiedenen, nicht ganz übersichtlichen Regelungen zum Medienprivileg gegeben (II. 2.). Daran anschließend sollen am Beispiel der spickmich-Entscheidung des BGH die Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs auf neue Medien aufgezeigt werden (II. 3.). Sodann wird dargestellt werden, warum ein Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus hilfreich für den weiteren Umgang mit dem Medienprivileg sein könnte (III.). Dafür werden vor allem die Schutzgüter des Datenschutz- und des Äußerungsrechts erläutert sowie die jeweiligen Spezifika der beiden Regime dargestellt (III. 1. und 2.). In einem letzten Schritt sollen auf dieser Grundlage erste Impulse für die Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus mit Bezug auf neue Medien gegeben werden (III. 3). Der Text schließt mit einem knappen Ausblick (IV.). II. Datenschutz- und Äußerungsrecht in den Massenmedien und im Internet 1. Erfordernis der Abgrenzung zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht a) Erfordernis der Abgrenzung mit Bezug auf die Massenmedien Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht mit Blick auf die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit in den Massenmedien hat sich nur deshalb gestellt, weil beide einen sich überschneidenden Anwendungsbereich hatten und haben: Sowohl bei ihrer Recherchetätigkeit als auch bei der Auswertung und Bearbeitung ihrer Re- Anna Schimke 158 chercheergebnisse und schließlich bei deren Publikation in den Massenmedien verarbeiten Journalisten personenbezogene Daten natürlicher Personen. Weil sie mit der Verarbeitung nicht rein persönlich-familiäre Zwecke verfolgen, war und ist der Anwendungsbereich datenschutzrechtlicher Regelungen grundsätzlich auch für diese journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten eröffnet (für die bis Mai 2018 geltende Rechtslage § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, ab dann Art. 2 DSGVO und § 1 Abs. 1 S. 2 BDSG-neu). Folge der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten ist zunächst, dass jede Datenverarbeitung durch Journalisten grundsätzlich durch einen Erlaubnistatbestand oder eine Einwilligung gedeckt sein müssen (§ 4 BDSG, Art. 6 DSGVO). Bei Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften wird journalistische Tätigkeit also grundsätzlich rechtfertigungsbedürftig. Mit der Anwendung des Datenschutzrechts wären darüber hinaus auch datenschutzrechtliche Grundsätze anwendbar. Hierzu gehören zum Beispiel der Grundsatz der Direkterhebung beim Betroffenen (§ 4 Abs. 2, 3 BDSG) oder die dem Systemdatenschutz zugeordneten Grundsätze der Datenminimierung und Datensparsamkeit (§ 3a BDSG, Art. 5 Abs. 1 lit. c) DSGVO). Zudem wäre die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit an die Grundsätze der Zweckfestlegung und Zweckbindung gebunden (vgl. z. B. § 28 Abs. 1 und Abs. 2 BDSG, Art. 5 Abs. 1 lit. b) DSGVO) und den Personen, auf die die Daten verweisen, stünden schon von Beginn der Recherche an verschiedene Rechte zu. Zu letzteren zählen etwa Informationsrechte (§§ 33, 34 BDSG, Artt. 12 ff. DSGVO) oder Berichtigungs- und Löschungsansprüche (§ 35 BDSG, Artt. 16 ff. DSGVO), die schon dann greifen können, wenn die Richtigkeit einer Daten- und Informationsverarbeitung nicht vollständig sichergestellt ist. Das kann beispielsweise bei einer Verdachtsberichterstattung der Fall sein.1 Insgesamt zielt das Datenschutzrecht mit diesen und anderen Instrumenten unter anderem darauf, die Datenverarbeitung zu strukturieren und dem Betroffenen Kenntnis- und Einflussnahmemöglichkeiten zu verschaffen.2 Diese und andere Strukturmerkmale des Datenschutzes stehen in einem Spannungsverhältnis zur Interessenlage einer journalistisch-redaktionellen ____________________ 1 Lauber-Rönsberg, Internetveröffentlichungen und Medienprivileg, ZD 2014, 177 (179). 2 Zu den Strukturmerkmalen des Datenschutzes im Einzelnen vgl. noch unten unter III.2.a. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 159 Tätigkeit, wie sie typischerweise in den Massenmedien ausgeübt wird.3 So besteht hier grundsätzlich ein Interesse an einer möglichst freien und umfassenden Recherche, die sich häufig auf Verdachtslagen gründet. Um die Rechercheergebnisse nicht zu gefährden, besteht zudem ein Interesse daran, die von der Recherche Betroffenen nicht unmittelbar zu informieren und auch die Informationsquellen vor ihnen geheim zu halten. Insgesamt ist die Datenverarbeitung in diesem Rahmen darauf ausgerichtet, möglichst viele Daten und Informationen zu sammeln – was durchaus auch im Interesse der Betroffenen liegen kann.4 Auch eine gewisse Flexibilität bei der Festlegung von Verwendungszwecken liegt im journalistischen Interesse – etwa, wenn sich bei einer Recherche neue Erkenntnisse ergeben und der Recherchezweck deshalb noch einmal geändert wird. Schließlich besteht ein journalistisches und auch ein öffentliches Interesse an Berichterstattungen, deren Richtigkeit noch nicht vollständig verifiziert ist und bei denen lediglich ein (begründeter) Verdacht kommuniziert werden soll. Unter anderem aus diesen Gründen wurde und wird die uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien als hemmend angesehen.5 Normativ gewendet wird eine uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien als eine zu weitgehende Einschränkung der Gewährleistungen von Presse- und Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG bewertet.6 Diesem Umstand trägt das sog. Medienprivileg Rechnung, das durch verschiedene Regelungen realisiert wird und massenmediale Tätigkeit, soweit sie auf die journalistisch-redaktionelle Arbeit bezogen ist, weitgehend vom Anwendungsbereich des Datenschutzrechts ausnimmt.7 ____________________ 3 Vgl. zu den einzelnen Vorgängen ausführlich Neunhoeffer, Das Presseprivileg im Datenschutzrecht, 2005, S. 131 ff. 4 Dix, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 41 Rn. 1. 5 Vgl. nur Dix (Fn. 4), § 41 Rn. 1; Caspar, Datenschutz im Verlagswesen: Zwischen Kommunikationsfreiheit und informationeller Selbstbestimmung, NVwZ 2010, 1451 (1452). 6 Caspar (Fn. 5), 1452; Gola/Schomerus, BDSG, 12.Aufl. 2015, § 41 Rn. 4; Buchner, in: Beck-OK Datenschutzrecht, 22. Ed., Stand: 1.2.2017, § 41 Rn. 1. 7 Vgl zu den einzelnen Vorschriften noch unten unter II. 2.; daneben hat man noch eine Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und medienbezogenen Regelungen über die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 BDSG vorgenommen. Mit Geltung der DSGVO und dem BDSG 2018 entfällt diese Klausel jedoch, so dass es auf sie nicht mehr ankommt. Vgl. hierzu am Beispiel der Bildbe- Anna Schimke 160 b) Erfordernis der Abgrenzung mit Bezug auf die neuen Medien Massenmedien zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich vermittelt über geeignete Verbreitungsmedien an die Allgemeinheit richten, wobei ihre Inhalte in der Regel institutionalisiert erstellt werden.8 Zugleich sind die Rollen zwischen den an der Kommunikation Beteiligten in den Massenmedien relativ eindeutig in Sender und Empfänger aufgeteilt. Massenmedien können auch über das Internet verbreitet werden. Das Internet ermöglicht aber im Rahmen des World Wide Web darüberhinausgehend eine Vielzahl von Kommunikationsformaten, die sich weder an eine unbestimmte Allgemeinheit richten noch notwendigerweise institutionalisiert erstellt werden und die doch nicht der früher den Massenmedien gegen- übergestellten Individualkommunikation zugerechnet werden können. Häufig erlauben sie einen schnellen Wechsel zwischen den Rollen als Sender oder Empfänger. Zu diesen Kommunikationsformaten gehören Suchmaschinenergebnisse genauso wie verschiedene Ausprägungen sozialer Netzwerke, Homepages oder Blogs. Diese Medien funktionieren so unterschiedlich, dass sie je eigenständig beschrieben werden müssen, damit man die jeweils aufgeworfenen Rechtsfragen adäquat lösen kann.9 Gemeinsam ist ihnen, dass im Rahmen der Kommunikation häufig personenbezogene Daten verarbeitet werden und es zur Herstellung mindestens einer Teilöffentlichkeit kommt, in der es zu Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommen kann. Ebenso wie die klassischen Massenmedien weisen also auch die neuen Medien einen Überschneidungsbereich zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht auf. Allerdings lassen sich die Folgen der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf neue Medien wegen deren Differenzierungsgrads nicht in der gleichen Weise pau- ____________________ richterstattung Lauber-Rönsberg/Hartlaub, Personenbildnisse im Spannungsfeld zwischen Äußerungs- und Datenschutzrecht, NJW 2017, 1057 (1058 ff.). 8 Hoffmann-Riem, in: Stein/Deninnger/Hoffmann-Riem, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (AK-GG), Neuausgabe 2001, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 139. 9 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wird den notwendigen Differenzierungen zunehmend Rechnung getragen. So gibt es zum Beispiel Rechtsprechungslinien, die sich auf Online-Archive oder Bewertungsplattformen beziehen sowie entsprechend zugeschnitte Monografien oder Aufsätze. Vgl. etwa für das hier behandelte Verhältnis zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht Paal/Hennemann, Online-Archive im Lichte der Datenschutz- Grundverordnung, K&R 2017, 18 ff.; oder Kamp, Personenbewertungsportale, München 2011. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 161 schal als hemmend beschreiben wie das bei den Massenmedien der Fall war. Zum Beispiel kennt das Datenschutzrecht Regelungen zur Ausgestaltung von automatisierten Verfahren, so dass etwa rein automatisch generierte Ergebnisse von Bewertungsplattformen mit Meinungsbildungsbezug unter Umständen datenschutzrechtlich besser abgebildet und in ein Verhältnis zur Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit gesetzt werden können als durch die Anwendung äußerungsrechtlicher Regelungen.10 Und selbst wo diese Regelungen noch zu unausgearbeitet sind, könnte das Datenschutzrecht doch seiner Struktur nach das passendere Rechtsgebiet sein, das im Sinne bestimmter neuer Kommunikationsformen weiterentwickelt werden könnte. Auf der anderen Seite kann die Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auch für neue Medien unproduktiv sein – zum Beispiel, weil das Datenschutzrecht keine Lösungen für unvorhergesehene Interessenkollisionen bereithält, die sich im Dreieck Medium – Betroffener – Äußernder ergeben können,11 für die das Äußerungsrecht jedoch bereits eine ausdifferenzierte Dogmatik und Kasuistik entwickelt hat. Unter anderem deshalb besteht ein Bedürfnis, Datenschutzrecht auch mit Blick auf neue Medien vom Äußerungsrecht abzugrenzen. Diese Funktion könnte auch für die neuen Medien vom Medienprivileg übernommen werden. Das setzt voraus, dass es von seiner Konzeption her hinreichend flexibel ist, um in diese Richtung weiterentwickelt zu werden. c) Das Medienprivileg und sein Schutzgut Das Medienprivileg wird häufig als Ausdruck eines angemessenen Ausgleichs zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und der Rundfunk- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verstanden.12 Diese Sicht setzt voraus, dass zwischen jenem Recht und diesen Freiheiten grundsätzlich ein Widerstreit besteht. Tatsächlich können beide Freiheitsgewährleistungen in Konflikt zueinander treten und müssen dann in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Dieser Ausgleich kann mit Blick auf die journa- ____________________ 10 Ladeur, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, JZ 2009, 966 (967). 11 Spindler, Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte im Internet – der Rahmen für Forschungsaufgaben und Reformbedarf, GRUR 2013, 996 (999). 12 Caspar (Fn. 5), 152; Neunhoeffer (Fn. 3), S. 125; Dix (Fn. 4), § 41 Rn. 1. Anna Schimke 162 listische Tätigkeit entweder im Datenschutzrecht oder im Äußerungsrecht gefunden werden, je nachdem, welches Regelungsregime Anwendung findet. Die Abwägungsfrage ist also mit der Entscheidung für das eine oder das andere Rechtsgebiet grundsätzlich noch gar nicht endgültig entschieden. Dieser Eindruck entsteht nur dadurch, dass journalistischredaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien durch datenschutzrechtliche Vorgaben unter Umständen tatsächlich so sehr eingeschränkt werden, dass journalistisch-redaktionellen Interessen im Datenschutzrecht nicht mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann. Dieser Effekt muss sich aber – wie oben geschildert – mit Blick auf neue Medien nicht zwangsläufig einstellen. Soll das Medienprivileg auch außerhalb von der klassisch journalistisch-redaktionellen Tätigkeit in den Massenmedien Anwendung finden, so darf es im Ausgangspunkt nicht als Interessenausgleich zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und den Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verstanden werden. Vielmehr kann und sollte es als Regelung verstanden werden, die einen möglichst freien Kommunikationsprozess anstrebt, in dem die Teilhabe von selbstbestimmten Individuen gewährleistet wird.13 In diesem Sinne spielen das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Kommunikationsfreiheiten nicht gegen-, sondern miteinander: ein von Art. 5 Abs. 1 GG in Bezug genommener Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung setzt nach dem dem GG zugrundeliegenden Menschenbild die Teilhabe selbstbestimmter Individuen voraus, die Informationen bilden und weitergeben.14 Gleichzeitig versteht Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG das Individuum nicht als von der Gesellschaft abgeschottete Entität, sondern nimmt es von vornherein in seiner Sozialität in Bezug. So entwickelt das Bundesverfassungsgericht die verschiedenen Schutzgehalte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus der Sozialität des ____________________ 13 Das BVerfG spricht auch von »kommunikativer Selbstbestimmung« (BVerfGE 25, 256, 263 ff); vgl. hierzu auch Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 35 ff. 14 Das Bundesverfassungsgericht stellt insoweit fest, dass die Meinungsfreiheit als Ausdruck der Persönlichkeit geschützt wird: BVerfGE 7, 198, 208. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 163 Grundrechtsträgers heraus.15 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht verwirklicht sich deshalb zumindest auch in Kommunikationsprozessen.16 Auf dieser Grundlage wird es möglich, das Medienprivileg nicht mehr rein als Ausgleich kollidierender Interessen zu verstehen, wobei das eine Interesse durch das Datenschutzrecht und das andere Interesse durch das Äußerungsrecht abgedeckt wird. Vielmehr kann das Medienprivileg vor diesem Hintergrund als Drehscheibe bzw. als eine Art Koordinationsmechanismus konzipiert werden, dessen Ziel es ist, diejenigen Vorschiften zur Anwendung kommen zu lassen, die in der Lage sind, alle Interessen, die durch einen zumindest teilöffentlichen Kommunikationsprozess betroffen sind, möglichst adäquat abzubilden. Wie zu zeigen sein wird, kann dieser Ansatz eine Grundlage bieten, mit bestehenden Auslegungsschwierigkeiten der Vorschriften zum Medienprivileg produktiv umzuzugehen. Um diese nachvollziehen zu können, werden in einem kurzen Zwischenschritt die zentralen Vorschriften zum Medienprivileg vorgestellt. 2. Regelungen zum Medienprivileg Zentrale Regelungen zum Medienprivileg finden sich in Art. 9 RiL 95/46 EG, in § 41 Abs. 1 BDSG, in den Landespressegesetzen, den Rundfunkgesetzen, in § 57 RStV sowie in Art. 85 Abs. 2 DSGVO. Art. 9 RiL 95/46 EG hat den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, Ausnahmen von den datenschutzrechtlichen Regelungen der Richtlinie zu machen, sofern dies notwendig ist, um das Recht auf Privatsphäre mit den für die Freiheit der Meinungsäußerung geltenden Vorschriften in Einklang zu bringen. Der deutsche Gesetzgeber ist dem mit § 41 BDSG nachgekommen. Der auf der Grundlage der ehemaligen Rahmenkompetenz für die Presse aus Art. 75 GG a.F. erlassene § 41 BDSG nimmt die Unternehmen und Hilfsunternehmen der Presse insoweit von weiten Teilen des Anwendungsbereichs des BDSG aus, wie sie Daten zu eigenen journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken verarbeiten. Mit Bezug auf diese Verarbeitung wären die Presseunternehmen eigentlich als nicht-öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten verarbeiten, voll- ____________________ 15 Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005, S. 222 ff. 16 Anders herum sind kommunikative Aspekte Teil des Persönlichkeitsschutzes. Vgl. Hoffmann-Riem (Fn. 8), Art. 5 Rn. 28 mit Verweis darauf, dass kommunikative Elemente in verschiedenen Normen des GG enthalten sind. Anna Schimke 164 ständig an das BDSG gebunden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). § 41 BDSG hat den Ländern jedoch aufgegeben, insoweit eine Ausnahme zu schaffen und lediglich Regelungen vorzusehen, die §§ 5, 9, 38a BDSG entsprechen, einschließlich einer hierauf bezogenen Haftungsregelung entsprechend § 7 BDSG. Die Länder haben diese Verpflichtung in den Landespressegesetzen umgesetzt.17 Für den Rundfunk finden sich wegen der fehlenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes vergleichbare Regelungen in den einzelnen Rundfunkgesetzen.18 § 57 RStV bezieht sich auf die Datenverarbeitung zu journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken von Unternehmen und Hilfsunternehmen der Presse, soweit sie als Anbieter von Telemedien agieren. Mit Inkrafttreten der DSGVO im Mai 2018 findet sich die zentrale Vorschrift zum Medienprivileg in Art. 85 Abs. 2 DSGVO. Art. 85 Abs. 2 DSGVO nimmt die Regelung aus Art. 9 RiL 95/46 EG auf und enthält eine Öffnungsklausel, die den Mitgliedstaaten aufgibt, Abweichungen von bestimmten Kapiteln der DSGVO vorzusehen, soweit die Verarbeitung zu journalistischen Zwecken erfolgt und die Ausnahme erforderlich ist, um das Recht auf Schutz personenbezogener Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.19 ____________________ 17 Vgl. für Hamburg etwa § 11a HmbPresseG. 18 Für Hamburg § 42 Abs. 1 NDR-StV, der weite Teile der Tätigkeit des NDR vom Anwendungsbereich des Hamburger Datenschutzgesetzes ausnimmt. 19 Vgl. zu dieser Regelung Albrecht/Janson, Datenschutz und Meinungsfreiheit nach der Datenschutzgrundverordnung, CR 2016, 500 ff., die das Problem des in Ausfüllung des Spielraums anzuwendenden Grundrechtestandards diskutieren. Ein grundsätzlicher Reformbedarf für die bisherigen deutschen Regelungen wird aus deutscher Sicht bislang nicht gesehen. Vgl. Kühling/Martini et.al., Die DSGVO und das nationale Recht, 2016, S. 295; Lauber-Rönsberg/Hartlaub (Fn. 7), 1060. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 165 3. Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs a) Verfassungsrecht als Maßstab aa) Der verfassungsrechtliche Pressebegriff Die für die bisherige deutsche Diskussion um das Medienprivileg wesentlichen Vorschriften finden sich in § 41 BDSG und § 57 RStV. Während § 41 BDSG tatbestandlich an die Presse und ihre journalistischredaktionelle Tätigkeit anknüpft, spricht § 57 RStV die Presse und Hilfsunternehmen der Presse an, soweit sie als Anbieter von Telemedien auftreten und Daten ausschließlich zu journalistisch-redaktionellen Zwecken verarbeiten. Die Auslegung beider Vorschriften setzt deshalb beim Pressebegriff an, der mit Verweis auf den verfassungsrechtlichen Hintergrund des Medienprivilegs verfassungsrechtlich verstanden wird.20 Solange die Medienlandschaft von Massenmedien geprägt wurde, war mit diesem Verweis eine Orientierung für die Auslegung der einfach-rechtlichen Bestimmungen verbunden. Unter den Pressebegriff fielen jedenfalls alle zur Verbreitung an die Allgemeinheit geeigneten und bestimmten Druckerzeugnisse.21 Maßgebliches Kriterium für die Zuordnung zur Presse – in Abgrenzung zum Rundfunk – war damit die Körperlichkeit des Trägermediums, während zur Abgrenzung gegenüber Freiheiten, die die Individualkommunikation schützen, das Kriterium der Allgemeinheit herangezogen wurde.22 Auf verfassungsrechtlicher Ebene sind diese Einteilungen mit der Entwicklung neuer Medien im World Wide Web brüchig geworden. Für die Zuordnung zum Pressebegriff werden diese Abgrenzungsschwierigkeiten vor allem unter dem Begriff der »elektronischen Presse« diskutiert.23 Im Zentrum steht die Frage, ob und wann Online-Publikationen dem Pressebegriff zugeordnet werden können. Neben einem formalen Ansatz, der ____________________ 20 BGH MMR 2009, 608 (610); Herb, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, RStV § 57 Rn. 10; Dix (Fn. 4), Rn. 9. 21 Vgl. statt vieler Kingreen/Poscher, Grundrechte – Staatsrecht II, 32. Aufl. 2016, S. 161. 22 Michael/Morlok, Grundrechte, 6. Aufl. 2017, S. 139. 23 Vgl. zu dieser Diskussion nur Franzius, Das Internet und die Grundrechte, JZ 2016, 650 ff.; Möllers, Pressefreiheit im Internet – Zu verfassungsrechtlichen Grenzen der Regulierung von Online-Bewegtbildern von Zeitungen, AfP 2008, 241 ff. Anna Schimke 166 weiterhin daran anknüpft, dass ein Trägermedium vorliegt, und damit andere Medien tendenziell dem Rundfunk zuordnet, werden verschiedene Ansätze vertreten, die funktional argumentieren.24 Insoweit soll es zum Beispiel auf die einem Print-Medium vergleichbare Gestaltung ankommen oder auf die Flüchtigkeit des Mediums. Die Abgrenzungsfrage zwischen Rundfunk und Presse stellt sich nicht nur wegen der von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vorgegebenen normtextlichen Differenzierung. Sie wird vor allem deshalb relevant, weil das Bundesverfassungsgericht Presse- und Rundfunkfreiheit unterschiedlich konzipiert. Während im Zentrum der Pressefreiheit das unbedingte subjektiv- öffentliche Recht steht25, wird die Rundfunkfreiheit als Ausgestaltungsfreiheit verstanden: subjektive Rechte bestehen hier nur im Umfang der gesetzgeberischen Ausgestaltung und nur soweit sie dem Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als dem allen Freiheiten des Art. 5 GG zu entnehmenden übergeordneten Ziel dienen.26 Eine Klärung der angedeuteten Zuordnungsschwierigkeiten neuer Medien im Verfassungsrecht steht derzeit noch aus. bb) Umgang mit dem Pressebegriff auf einfach-rechtlicher Ebene Vor diesem Hintergrund kann für die Auslegung des Pressebegriffs in § 41 BDSG und § 57 RStV mit einem bloßen Verweis auf den verfassungsrechtlichen Begriff keine hinreichende Begriffsklärung erzielt werden. Notwendig ist vielmehr, dass jeweils geklärt wird, welchem verfassungsrechtlichen Verständnis gefolgt wird. So werden auch in der Rechtsprechung verschiedene Anknüpfungspunkte zugrunde gelegt. Der VGH Bayern argumentiert zum Beispiel formal, wenn er betont, dass es auch im Rahmen von § 57 RStV auf die Art und Weise der Herstellung und Vervielfältigung ankommt.27 Damit würden alle Formen der Online- ____________________ 24 In diesem Sinne formal argumentieren zum Beispiel Michael/Morlok (Fn. 23), S. 140; funktional argumentiert etwa Möllers (Fn. 24), 241 ff. 25 Fink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 30. 26 St. Rspr., vgl. zuletzt die Entscheidung zum ZDF-Aufsichtsrat, BVerfGE 121, 30. 27 VGH Bayern DuD 2015, 629. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 167 Darstellung nicht unter den einfach-rechtlichen Pressebegriff fallen.28 Das führt zu einem sehr engen Verständnis des Medienprivilegs sowie dazu, dass es in Zukunft weitgehend leerlaufen wird. Der BGH verfolgt insoweit einen produktiveren Ansatz. Er argumentiert funktional, wenn er in den Mittelpunkt stellt, dass ein Angebot dann unter den Pressebegriff des § 41 BDSG fällt, wenn die meinungsbildende Wirkung für die Allgemeinheit prägender Bestandteil des Angebots ist.29 Er differenziert dabei nicht zwischen elektronischen und nicht elektronischen Angeboten, sondern scheint vorauszusetzen, dass bei Vorliegen eines prägenden Bezugs zum Meinungsbildungsprozess in jedem Fall der Anwendungsbereich der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG – und damit auch von § 41 BDSG – eröffnet ist.30 Das übersieht, dass bei Vorliegen eines solchen Bezuges verfassungsrechtlich ebenso gut die Rundfunkfreiheit angesprochen sein könnte. Der BGH muss sich hierzu aber nicht zwangsläufig positionieren, solange es auf die Frage des Ordnungsmodells im Einzelfall nicht ankommt. ____________________ 28 Diese Konsequenz zieht der VGH überraschenderweise nicht. Vielmehr will er Online-Tätigkeiten von als im formalen Sinne pressemäßig arbeitenden Unternehmen dem Pressebegriff unterwerfen. Schon weil Online- und Offline- Tätigkeiten von Presseunternehmen aber keinesfalls identisch sein müssen und Tätigkeiten von Institutionen, die rein online arbeiten, einem klassischen Presseprodukt dann sogar näherstehen können als die Online-Tätigkeit eines Presseunternehmens, bietet dieser Ansatz keine Grundlage für eine stimmige Weiterentwicklung des Medienprivilegs. 29 BGH MMR 2009, 608 (610). 30 Wann der BGH sich argumentativ auf der Ebene des Verfassungsrechts bewegt und wann es ihm auf eine einfach-rechtliche Konkretisierung ankommt, bleibt in seinen Entscheidungen zum Teil unklar; vgl. BGH MMR 2009, 608 (610), wo der BGH feststellt, dass Telemedien vom Medienprivileg erfasst sind, wenn sie von der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG erfasst sind, dann aber nicht ausführt, wann das der Fall ist, sondern mit den einfach-rechtlichen Bezugspunkten aus § 41 BDSG argumentiert. Auch einfach-rechtlich bleiben seine Zuordnungen zum Teil unklar, etwa dann, wenn er nicht zwischen § 41 BDSG und § 57 BDSG differenziert. Kritisch dazu Greve/Schärdel, Anmerkung zu BGH MMR 2009, 608, MMR 2009, 613. Anna Schimke 168 cc) Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als Bezugspunkt Solange es nicht auf die Frage des verfassungsrechtlichen Ordnungsmodells ankommt, verfolgt der BGH einen praktikablen Ansatz, indem er beim übergeordneten Bezugspunkt der verschiedenen Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ansetzt und also den Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung herausarbeitet. Dieser noch sehr allgemeine Ansatz verspricht anschlussfähig zu sein, wenn es maßgeblich auf das Verständnis von Art. 85 Abs. 2 DSGVO ankommt. Denn Art. 85 Abs. 2 DSGVO setzt nicht mehr beim Pressebegriff an, sondern enthält nur noch das Merkmal der journalistischen Tätigkeit. Dieses soll nach dem Erwägungsgrund 153 der DSGVO, der wiederum mit dem bisherigen Verständnis des EuGH übereinstimmt, weit verstanden werden.31 In Ausfüllung der Öffnungsklausel werden die Mitgliedstaaten wohl zumindest auch an Unionsgrundrechte gebunden sein,32 so dass sich auch auf grundrechtlicher Ebene die Bezugspunkte verschieben. Art. 11 GRCh differenziert normtextlich nicht mehr nach einzelnen Medien, sondern normiert eine »Medienfreiheit«. In Zukunft wird hier ein Abstimmungsprozess mit den daneben anzuwendenden deutschen Grundrechten notwendig sein.33 b) Konkrete Auslegungsschwierigkeiten Die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Medienprivilegs ist aufgrund der neueren medialen Entwicklungen mit den aufgezeigten Schwierigkeiten verbunden, die nicht nur auf einfach-rechtlicher, sondern auch auf verfassungsrechtlicher Ebene bestehen. Mit dem Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung ist zumindest für die einfach-rechtliche Ebene ein Ansatzpunkt gegeben, mit dem diese Auslegungsschwierigkeiten gelöst werden können. Allerdings ist der Bezug allein noch so abstrakt, dass er für sich genommen nicht ausreicht, um ____________________ 31 Vgl. zum weiten Verständnis des EuGH vom Begriff des Journalismus seine »Satamedia-Entscheidung«, EuGH EuZW 2009, 108 (110). 32 Albrecht/Janson (Fn. 20), 503 ff. 33 Vgl zu den verschiedenen Modellen der Grundrechtskooperation innerhalb unionsrechtlich gewährter Spielräume: Franzius, Strategien der Grundrechtsoptimierung in Europa, EuGRZ 2015, 139. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 169 eine produktive Dogmatik für die Auslegung des Medienprivilegs zu entwickeln.34 Insoweit bedarf es konkretisierender Auslegungskriterien. Diese sind in der Rechtsprechung bisher nur unzureichend entwickelt worden. aa) Die spickmich-Entscheidung des BGH als Beispiel Das wird deutlich an der in diesem Kontext wichtigen, allerdings auch schon etwas älteren spickmich-Entscheidung des BGH.35 Darin ging es um die Zulässigkeit von Bewertungen auf einer Lehrerbewertungsplattform. Wer einen Lehrer oder eine Lehrerin bewerten wollte, konnte sich unter einer E-Mailadresse anmelden. Sodann war es möglich, Schulen aufzurufen und dort unterrichtende Lehrer/innen innerhalb eines vorgegebenen Rahmens mit den Noten 1 – 6 mit Bezug auf verschiedene Bewertungskategorien zu bewerten sowie unter einer eigenen Rubrik »Zitate« angebliche Zitate der Lehrkraft zu hinterlegen. Sobald 10 Einzelbewertungen vorhanden waren, wurde ein Gesamtschnitt errechnet, wobei Benotungen mit ausschließlich der Note 1 oder 6 nicht in die Gesamtbewertung einflossen. Das Ergebnis wurde als Zeugnis angezeigt und konnte ausgedruckt werden. Die Plattform sah zudem eine Möglichkeit vor, um etwaige missbräuchliche Beiträge zu melden. Der BGH musste unter anderem entscheiden, ob die Plattform datenschutzrechtlich oder äußerungsrechtlich bewertet werden sollte und ob sie also unter das Medienprivileg fiel. Nach seiner Ansicht war das Portal datenschutzrechtlich zu beurteilen.36 Die Argumentation des BGH ist allerdings brüchig und nicht in der Lage, eine produktive Dogmatik für den Umgang mit dem Medienprivileg vor dem Hintergrund neuer Medien zu entwickeln. Das liegt vor allem daran, dass er sich noch zu stark an einem massenmedialen Leitbild orientiert, das mit den neuen Medien überwunden wurde und das deshalb gerade keinen adäquaten Anhaltspunkt für die Auslegung des Medienprivilegs mit Bezug auf neue Medien bietet.37 Das Problem wird unter anderem an der Stelle sichtbar, an der der BGH entscheidet, ob das Bewertungsportal einen hinreichenden Bezug ____________________ 34 Lauber-Rönsberg (Fn. 1), 181. 35 BGH MMR 2009, 608. 36 BGH MMR 2009, 608 (610). 37 Ähnlich Ladeur (Fn. 10), 966 ff. Anna Schimke 170 zum Meinungsbildungsprozess aufweist.38 Eine erste Konkretisierung nimmt der BGH vor, indem er betont, dass dieser Bezug prägender Bestandteil des Angebots sein muss. Der BGH orientiert sich sodann am Wortlaut von § 41 BDSG und nimmt den Bezug dann an, wenn von einer journalistisch-redaktionellen Bearbeitung gesprochen werden kann. Eine solche liege aber jedenfalls dann nicht vor, wenn – wie bei dem Bewertungsportal – lediglich die Zahl der Bewertungen erfasst wird und daraus ein arithmetisches Mittel gebildet wird. Genereller gefasst, verneint der BGH einen prägenden Bezug deshalb zumindest dann, wenn eine Bearbeitung rein automatisch erfolgt.39 Der BGH löst sich hier grundsätzlich vom Leitbild der Massenmedien und versucht neue Angebote einzuordnen, indem er nicht auf einem formalen Pressebegriff beharrt, sondern den übergeordneten Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung in Bezug nimmt. Diesen versucht er dann aber zu konkretisieren, indem er über die Merkmale »journalistisch-redaktionell« wieder auf das typische Erscheinungsbild bzw. die typische Arbeitsweise von und innerhalb von Massenmedien abstellt. Dass das nicht zu einer produktiven Dogmatik führt, zeigt sich daran, dass die Entscheidung hinsichtlich ihrer Bewertung des Meinungsbildungsbezuges widersprüchlich wird. Verneint der BGH einerseits einen hinreichenden Bezug wegen der automatischen Auflistung, bejaht er ihn andererseits im Rahmen der Auslegung des für ihn maßgeblichen Erlaubnistatbestandes des § 29 Abs. 2 Nr. 1a und 2 BDSG.40 Danach ist eine Übermittlung der Bewertungsdaten durch das Portal zulässig, wenn der Datenempfänger (hier also die Nutzer/innen) ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Daten glaubhaft darlegt und kein Grund zur Annahme besteht, dass ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Übermittlung besteht. § 29 Abs. 2 Nr. 1a und Nr. 2 BDSG geben also ein formales Begründungserfordernis für die Übermittlung der Daten auf und ergänzen diese um bestimmte Dokumentationspflichten. Der BGH stellt fest, dass diese Vorschrift bei wortgetreuer Anwendung dazu führen könnte, dass das Portal nicht rechtmäßig ____________________ 38 Siehe hierzu und im Folgenden BGH MMR 2009, 608 (610); eine weitere Stelle findet sich im Rahmen der Abwägung, die der BGH im Rahmen der Anwendung des Erlaubnistatbestandes aus § 29 Abs. 2 Nr. 1a und 2 BDSG vornimmt. Vgl. kritisch hierzu Ladeur (Fn. 10), 967 ff. 39 Vgl. zu diesem wichtigen Kriterium und seiner Rezeption in der Rechtsprechung Schumacher/Spindler, Suchmaschinen und das datenschutzrechtliche Medienprivileg, DuD 2015, 606 ff. 40 BGH MMR 2009, 608 (612 ff.). Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 171 genutzt werden könnte. Ein Verbot des Portals würde aber die Nutzer/innen in ihrer Meinungsfreiheit zu stark einschränken, so dass es insoweit einer verfassungskonformen Auslegung bedürfe. Der BGH liest die Vorschrift des § 29 Abs. 2 Nr. 1a und Nr. 2 BDSG daher als Vorschrift, über die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen einer Einzelfallabwägung mit dem Recht auf Meinungsäußerungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG zum Ausgleich gebracht werden muss. Im Ergebnis nimmt er dann mit Blick auf die Zulässigkeit der Bewertungen durch das Portal eine Abwägung vor, wie er sie auch vorgenommen hätte, wenn er von vornherein äußerungsrechtliche Ansprüche geprüft und also die Anwendung des Medienprivilegs bejaht hätte. Der Nachteil eines solchen Vorgehens liegt nicht nur darin, dass unklar ist, welche Funktion das Medienprivileg in diesem Zusammenhang dann überhaupt noch übernehmen soll. Hinzu kommt, dass zwar eine Abwägung wie im Äußerungsrecht vorgenommen wird. Es fehlt aber der äußerungsrechtliche Kontext, in dem das Wissen und die Erfahrungssätze im Umgang mit einzelfallbezogenen Abwägungen gespeichert ist. Dadurch läuft die Rechtsprechung Gefahr, bereits erlangte Differenzierungen zu verlieren und die Abwägung anhand von zu undifferenzierten Maßstäben vorzunehmen. Das zeigt auch das Ergebnis der spickmich-Entscheidung, in der der BGH unter recht pauschalem Verweis auf die Meinungsfreiheit der Nutzer/innen auf der einen Seite und die Betroffenheit der Klägerin »bloß« in ihrer beruflichen Sphäre auf der anderen Seite dazu kommt, die Bewertungen für zulässig zu halten. Eine genauere Beschreibung der Interessenlage hätte zumindest in Rechnung stellen müssen, dass ein Angriff im Rahmen der beruflichen Sphäre für Betroffene unter Umständen ganz erhebliche Konsequenzen haben kann – insbesondere dann, wenn ihnen, wie im Rahmen der Bewertungsplattformen, kaum Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das entstandene Bild zu relativieren.41 bb) Notwendigkeit einer medienspezifischen Betrachtung Das Vorgehen des BGH wirft die Frage auf, wie sich die »Infrastruktur« des Portals und die einzelnen Bewertungen sowie die Rolle der Nutzer/innen zueinander verhalten: kann tatsächlich die Struktur, die die Bewertungen ermöglicht und ihren Aussagegehalt prägt, in dieser Weise von ____________________ 41 Vgl. zu diesem Vorwurf Ladeur (Fn. 10), 968. Anna Schimke 172 den durch die Nutzer/innnen abgegebenen Bewertungen getrennt werden? Der BGH ordnet insbesondere die vorgegebenen Bewertungskategorien als Meinungsäußerung ein. Schon das zeigt, dass auch die automatischen Vorgänge im Portal mit einem Meinungsbildungsprozess verstrickt sind und nicht bloß eine relativ neutrale technische Grundlage für die Verbreitung von Meinungen bereitstellen. Wie die Rechtsprechung es auch bei Presse und Rundfunk tut, wäre diese Verstrickung bei der Feststellung des hinreichenden Bezuges zum Meinungsbildungsprozess rechtlich näher einzuordnen gewesen.42 Stattdessen hat der BGH sich an dieser Stelle aber an dem insoweit nicht weiterführenden Leitbild der Massenmedien orientiert, indem er eine Verstrickung wie in den Massenmedien verneint.43 Dadurch gelingt es dem BGH nicht, seinen Ansatz zur Einordung neuer Medien im Rahmen des § 41 BDSG produktiv weiterzudenken. III. Kooperation zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht im Internet als Alternative Eine Möglichkeit, den Ansatzpunkt des BGH weiterzudenken, könnte deshalb darin bestehen, zunächst den Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung am jeweiligen Medium orientiert herauszuarbeiten: Auf welche Weise trägt das jeweilige Medium zu diesem Prozess bei? Was sind die Kennzeichen der Kommunikation mit Blick auf die Rollen der Beteiligten? Auf welche Weise wird der Kommunikationsinhalt durch die bereitgestellte Infrastruktur geprägt und wieviel Einflussnahmemöglichkeiten haben die Nutzer/innen? Auf jeden Fall sollte danach gefragt werden, ob und welche Teilöffentlichkeiten erzeugt werden, weil sich nur mit Bezug auf diese Teilöffentlichkeiten die konkreten Gefährdungslagen beschreiben lassen, die für das allgemeine Persönlichkeitsrecht bestehen.44 Auf diese Weise wird zum einen bereits der Blick für die Besonderheiten des jeweiligen Mediums geschärft und zum ____________________ 42 Bei Presse und Rundfunk erfolgt das etwa über die Berücksichtigung ihrer Strukturbedingungen und Wirkungsweisen. Ausführlich dazu Hoffmann-Riem, (Fn. 8), Art. 5 Rn. 140 ff. Das wird besonders deutlich, wenn das BVerfG die Notwendigkeit der Ausgestaltung der Rundfunkordnung mit den Wirkungsweisen des Rundfunks begründet, zu denen vor allem Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft zählen. 43 Eine knappe Beschreibung findet sich zum Beispiel bei Ladeur (Fn. 10), 967 f. 44 Ladeur (Fn. 10), 968. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 173 anderen erfolgt eine klare Abgrenzung zu grundrechtlichen Gewährleistungen, die die Individualkommunikation betreffen und die vom Medienprivileg nicht erfasst sind. Besteht sowohl ein Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als auch eine Teilöffentlichkeit, so könnte die Frage nach der Anwendung des Medienprivilegs unter Berücksichtigung der Besonderheiten der einzelnen Regelungsregime erfolgen. Dieser Ansatz nimmt das Strukturargument auf, über das die Auslegung des Medienprivilegs schon mit Bezug auf die Massenmedien erfolgte: diese sollen dem Medienprivileg nicht unterfallen, weil das Datenschutzrecht seiner Struktur nach die journalistische Tätigkeit in den Massenmedien von vornherein hemmen würde. Das Strukturargument kann und muss aber nicht nur aus der Perspektive der Medien geführt werden, sondern auch aus der Sicht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Unter Umständen fördert das Datenschutzrecht das Persönlichkeitsrecht weniger stark als das bei einem Rückgriff auf das Äußerungsrecht der Fall gewesen wäre. Es kommt ganz darauf an, wo die spezifische Gefährdungslage des jeweiligen Mediums liegt und welches Regelungsregime hierauf angemessen reagieren kann. 1. Schutzgüter des Datenschutzes und des Äußerungsrechts Eine solche Auslegung unter Berücksichtigung der Spezifika der beiden Regime setzt voraus, dass Datenschutzrecht und Äußerungsrecht in ihrem Überschneidungsbereich tatsächlich denselben Schutzgütern dienen. Während das Äußerungsrecht relativ unstreitig auf die verschiedenen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bezogen ist, ist die Frage nach dem datenschutzrechtlichen Schutzgut weitaus umstrittener.45 In einem ersten Schritt soll deshalb kurz erläutert werden, inwieweit es möglich ist, das Datenschutzrecht von seiner Bindung an ein zu eng verstandenes Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu lösen und auf eine breitere Grundlage zu stellen, die die Berücksichtigung verschiedener Schutzgüter erlaubt. Nach einer knappen Ausführung zum äußerungsrechtlichen Schutzgut sollen sodann die Kennzeichen der einzelnen Re- ____________________ 45 Vgl. zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht als Schutzgut des Äußerungsrechts: Korte, Praxis des Presserechts, München 2014, S. 1 ff.; vgl. für einen ersten, allerdings nicht umfassenden Überblick zu verschiedenen Konzeptionen des datenschutzrechtlichen Schutzgutes Simitis (Fn. 13), § 1 Rn. 23 ff. Anna Schimke 174 gime aufgezeigt werden, um auf dieser Grundlage eine erste Orientierung für einen möglichen Auslegungsmaßstab des Medienprivilegs zu erarbeiten. a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als datenschutzrechtliches Schutzgut Die Frage nach dem datenschutzrechtlichen Schutzgut begleitet die datenschutzrechtliche Diskussion seit ihren Anfängen.46 Es lassen sich verschiedene Konzepte unterscheiden, deren Referenzpunkt jedenfalls auf nationaler Ebene seit dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts das aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist.47 Dieses Recht ist seinerseits voraussetzungsreich. Häufig wird es – im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – als Verfügungsrecht konzipiert, das dem Einzelnen die Befugnis verleiht, selbst über die Preisgabe und Verwendung personenbezogener Daten zu entscheiden.48 Diese Konzeption wurde und wird von verschiedenen Seiten kritisiert.49 Ihr wird unter anderem vorgeworfen, dass sie nahezu jeden (staatlichen) Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen unter Gesetzesvorbehalt stellt und damit zu einer hohen Zahl von Gesetzen führt, deren Steuerungsfähigkeit insgesamt begrenzt ist.50 Damit zusammenhängend und entscheidender noch ist der Vorwurf, dass diese Konzeption dem Gegenstand der informationellen Selbstbestimmung – dem Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen – nicht hinreichend Rechnung ____________________ 46 Vgl. v. Lewinski, Die Matrix des Datenschutzes, 2014, S. 17 ff. 47 BVerfGE 65, 1. 48 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 81. EL, September 2017, Art. 2 Rn. 175; Gersdorf, in: BeckOK Informations- und Medienrecht, 18. Ed., Stand: 1.5.2017, GG Art. 2, Rn. 16 ff. 49 Albers (Fn. 15), bes. S. 153 ff.; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen, in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003, 156 ff.; Britz, Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft. Ausgewählte Schriften und begleitende Analysen, 2010, 561. Bull, Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion?, 2. Aufl. 2011. 50 Franzius, Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, ZJS 2015, 259 (264) m.w.N. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 175 trägt und damit zu inadäquaten Lösungen führt.51 Werden Informationen als Resultat einer Kommunikation zwischen mindestens zwei Beteiligten verstanden, die auf der Seite desjenigen erzeugt werden, der eine Mitteilung oder ein Datum wahrnimmt, so sind Informationen Teil eines sozialen Prozesses.52 Sie können mit anderen Worten nicht einer Person einem Gegenstand gleich zugeordnet werden, weil sie Resultat eines Prozesses zwischen mindestens zwei Personen sind. Gegenstandsgerechte Lösungen versuchen, diesem sozialen Gehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Rechnung zu tragen. Dazu gehört in einem ersten Schritt, dass das Recht im Ausgangspunkt nicht als Verfügungsbefugnis konzipiert werden kann. Damit ist dann allerdings auch der entscheidende Bezugspunkt für eine Vielzahl von Schutzgutansätzen aufgelöst. An seine Stelle tritt eine Zwei-Ebenen-Konzeption.53 Darin wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf einer ersten Ebene im Sinne eines Rechts konzipiert, das darauf gerichtet ist, staatliche (und vermittelt über die Drittwirkung private) Umgänge mit personenbezogenen Daten und Informationen zu strukturieren, um zu verhindern, dass dieser Umgang vollständig unkontrolliert und für den Einzelnen unvorhersehbar verläuft. Auf dieser Ebene geht es also darum, den Einzelnen vor einem unbegrenzten und intransparenten Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten zu schützen. Regulierungsanforderungen an den Gesetzgeber und die Verwaltung bestehen insoweit zum Beispiel darin, den Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten sachgerecht und transparent zu gestalten, die Richtigkeit von Informationen und Daten sicherzustellen oder im Sinne einer Kontextsteuerung den Rahmen und die Bedingungen konkreter Informations- und Datenverarbeitungen festzulegen. Ein Instrument zur Kontextsteuerung kann etwa im Prinzip der Zweckfestlegung und -bindung gesehen werden, über das die Daten- und Informationsverarbeitung im Rahmen der Verwaltung mit Aufgaben- und Befugnisnormen verknüpft wird. ____________________ 51 Ausführlich Albers (Fn. 15), insbes. S. 151 ff. 52 Ausführlich zum Informationsbegriff und seiner Einbettung im Verhältnis zu Daten und Wissen Albers (Fn. 15), S. 87 ff. 53 Vgl. hierzu und im Folgenden Albers, Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2. Aufl. 2012, § 22, S. 107 (155 ff.); Dazu knapp und unter Darstellung alternativer Konzeptionen Franzius (Fn. 51), 263 ff. Anna Schimke 176 Auf dieser Grundlage wird abschätzbar, welche Freiheitsgefährdungen durch Datenverarbeitungsvorgänge in konkreten Kontexten überhaupt bestehen. Hier setzt die zweite Ebene an, die die Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung vor dem Hintergrund konkreter Freiheitsgefährdungen betrifft. So können sich in einem Kontext zum Beispiel konkretere Anforderungen daraus ergeben, dass die Datenverarbeitung Daten und Informationen betrifft, die im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung gesammelt werden. In diesem Fall stellt Art. 13 GG besondere Anforderungen. In vergleichbarer Weise können aber auch Schutzgüter anderer Grundrechte betroffen sein. Art. 5 Abs. 1 GG gibt zum Beispiel vor, dass Medienunternehmen Daten- und Informationen über die Informationsquelle einer medialen Berichterstattung nicht herausgeben müssen und begrenzt auf diese Weise die Möglichkeiten staatlicher Wissenserlangung über eine bestimmte Person.54 In vergleichbarer Weise kann den verschiedenen Grundrechten eine Daten- und Informationsdimension entnommen werden, die wegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG die gebotene Grundregulierung auf einfach-rechtlicher Ebene ergänzt oder einschränkt – häufig in Form von Unterlassungsansprüchen.55 Entsprechende Ansprüche gibt auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht her.56 Diese werden wiederum auf einfach-rechtlicher Ebene sowohl durch das Äußerungsrecht als auch durch das Datenschutzrecht konkretisiert. Dabei dient das Äußerungsrecht allein dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor medialen Äußerungen.57 Das Datenschutzrecht kennt also vielfältige Schutzgüter. Sobald es zu Überschneidungen zwischen dem Datenschutz- und dem Äußerungsrecht kommt, ist jeweils das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Schutzgut betroffen. b) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als äußerungsrechtliches Schutzgut Anders als das Datenschutzrecht ist das Äußerungsrecht von vornherein auf ein spezifisches Schutzgut bezogen. So können unter dem Äußerungs- ____________________ 54 Zum Quellenschutz vgl. nur BVerfGE 36, 193, 204. 55 Albers (Fn. 15), S. 593. 56 Albers (Fn. 15), S. 594 f. 57 Vgl. dazu sogleich unter III.2.b. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 177 recht solche Sachverhalte zusammengefasst werden, in denen das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht durch eine mediale Äußerung potentiell verletzt wird. Im Zentrum des Äußerungsrechts stehen Unterlassungsansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB sowie Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.58 Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften wird nicht auf der Seite des Äußernden durch die Gewährleistungen aus Art. 5 Abs. 1 GG, sondern auch auf der Seite der von der Äußerung Betroffenen verfassungsrechtlich überformt. Maßgeblich ist insoweit das verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen. Dazu zählen beispielsweise das Recht am eigenen Bild oder am eigenen Wort, ein Schutz vor Stigmatisierung, der Ehrschutz, das Recht auf Achtung der Privatsphäre, das Recht auf Gegendarstellung oder das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung.59 c) Zusammenfassung Insgesamt lassen sich verschiedene Schutzgüter des Datenschutzes identifizieren. Im Überschneidungsbereich mit dem Äußerungsrecht dient es, wie das Äußerungsrecht auch, dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit Blick auf mediale Äußerungen. Deshalb hat die Entscheidung für die Anwendung des Datenschutz- oder des Äußerungsrechts auf der Grundlage des Medienprivilegs noch nicht (zwangsläufig) zur Folge, dass ein Schutzgut nicht mehr beachtet wird.60 Der Bezugspunkt mit Blick auf das Schutzgut bleibt in beiden Fällen gleich. Auf dieser Grundlage kann die Auslegung des Medienprivilegs unter Berücksichtigung der Spezifika der beiden Regime erfolgen. ____________________ 58 Korte (Fn. 46), S. 195. 59 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I, Art. 1-19, 2. Aufl. 2004, Art. 2 I Rn. 70 ff. 60 Zu einer anderen Ansicht gelangt man, wenn man die informationelle Selbstbestimmung als eigenständiges Schutzgut des Datenschutzes begreift, dem sämtliche datenschutzrechtliche Vorschriften dienen. Vgl. etwa Neunhoeffer (Fn. 3), S. 242 ff. Anna Schimke 178 2. Spezifika des Datenschutz- und des Äußerungsrechts a) Strukturelemente des Datenschutzrechts Das einfach-rechtliche Datenschutzrecht zergliedert sich in verschiedene Normbereiche. Dabei lassen sich die allgemeinen Vorschriften des BDSG von den vielfältigen bereichsspezifischen Datenschutzvorschriften unterscheiden. Hierzu zählen etwa entsprechende Regelungen mit Bezug auf die Polizei und Sicherheitsdienste, Gesundheitsdatenschutz, Sozialdatenschutz oder Datenschutz durch Telekommunikationsdiensteanbieter. Vor dem Hintergrund einer verfassungsrechtlichen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung, die dieser vor allem einen Regelungsauftrag zur Strukturierung des Umgangs mit personenbezogenen Informationen und Daten entnimmt, müssen datenschutzrechtliche Vorschriften und insbesondere die Vorschriften des BDSG im Ausgangspunkt als eine Rahmenordnung begriffen werden, die Datenverarbeitungsabläufe strukturiert.61 Im Vordergrund des Datenschutzrechts stehen dann auf dieser Strukturebene angesiedelte objektiv-rechtliche Vorschriften. Diese stellen aus der Perspektive der Verletzung konkreter Schutzgüter eine ex-ante Regulierung dar, weil sie unabhängig von einer konkreten Gefährdungslage greifen und deshalb gewissermaßen »vor« ihr ansetzen.62 Die Datenschutzgesetze in Deutschland lassen sich nicht ohne weiteres als Rahmenordnung in diesem Sinne begreifen, weil sie auf verschiedene historische Ursprünge zurückgehen und damit in verschiedenen Kontexten und nach verschiedenen Konzeptionen entwickelt worden sind.63 So erschwert insbesondere das bisher in § 4 BDSG und für die neue Rechtslage in Art. 6 DSGVO enthaltene sog. »Verbotsprinzip« das Verständnis des Datenschutzrechts als Rahmenordnung insoweit, als es jede Verarbeitung unter Rechtfertigungszwang stellt und damit eher einer Konzeption Rechnung trägt, die die informationelle Selbstbestimmung als Verfügungsrecht des Einzelnen über den Umgang mit personenbezogenen Informationen und ____________________ 61 Albers (Fn. 54), S. 174. 62 Das sollte jedoch nicht so verstanden werden, dass die datenschutzrechtlichen Regelungen funktional auf diese Freiheitsgefährdungen im Sinne eines Vorfeldschutzes bezogen sind. Vielmehr ist ihre eigenständige freiheitssichernde Funktion zu betonen, die in einer sachgerechten und transparenzsichernden Ausgestaltung von Daten- und Informationszusammenhängen liegt. Diesen Unterschied betont Franzius (Fn. 51), 266. 63 Albers (Fn. 54), S. 172 ff. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 179 Daten versteht.64 Dass datenschutzrechtliche Regelungen aber auch und gerade als Rahmenordnung verstanden werden können, zeigt sich dann, wenn die einzelnen historisch gewachsenen Bausteine betrachtet werden, aus denen sich das geltende Datenschutzrecht zusammensetzt. Hier lassen sich Elemente des Systemdatenschutzes, der Entwicklung und Gestaltung von Kommunikations- und Datenverarbeitungstechniken von der Regulierung und Gestaltung der Verarbeitungsphasen unterschieden.65 Hinzu kommen Bausteine, die die Information Betroffener betreffen, ihnen Einfluss- und Partizipationsmöglichkeiten gewähren sowie schließlich ein Baustein, der Gewährleistungs- und Kontrollmechanismen betrifft.66 Regelungen, die den Systemdatenschutz betreffen, setzen vor den konkreten Verarbeitungsvorgängen an.67 Sie betreffen die Rahmenbedingungen, unter denen die Datenverarbeitung stattfindet und sollen diese entsprechend der datenschutzrechtlichen Ziele ausgestalten. Solche Regelungen können sich zum Beispiel auf die Verwaltungsorganisation oder auf die technische Einrichtung von Datenverarbeitungsanlagen beziehen. Die darin zu verwirklichenden Ziele werden gesetzlich vorgegeben und betreffen zum Beispiel die Datensicherheit oder den Einsatz von Anonymisierungs- und Pseudonymisierungsmöglichkeiten. Noch früher setzen Regelungen an, die die Entwicklung und Gestaltung der Kommunikations- und Datenverarbeitungstechniken betreffen. Sie haben einen Überschneidungsbereich mit dem Systemdatenschutz, zielen aber stärker als dieser darauf, dass Verwaltung und Unternehmen Techniken zur Verfügung stehen, die schon unter Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Vorgaben entwickelt worden sind. Ein zentraler Baustein des Datenschutzrechts besteht in der Regulierung und Gestaltung von Verarbeitungsphasen. Danach werden verschiedene Verarbeitungsphasen unterschieden – vom Erheben bis zum Übermitteln – und an die einzelnen Phasen werden eigenständige gesetzliche Anforderungen geknüpft, die zum Teil auch dazu dienen, einen übergeordneten Zusammenhang herzustellen. Zentral für die Regulierung von Verarbeitungsphasen ist zum Beispiel das Prinzip der Zweckfestlegung und -bindung, über das eine relative Überschaubarkeit der Verarbeitungsvorgänge für den Betroffenen erreicht wird. Zur Phasenregulie- ____________________ 64 Albers (Fn. 54), S. 174. 65 Albers (Fn. 54), S. 181 ff. 66 Albers (Fn. 54), S. 181 ff 67 Die Ausführungen zu den Bausteinen folgen verkürzend hier und im Folgenden Albers (Fn. 54), S. 181 ff. Anna Schimke 180 rung lässt sich auch das Erforderlichkeitsprinzip zählen, das die einzelnen Verarbeitungsschritte an einen näher zu konkretisierenden Zweck bindet. Auch das dient im Wesentlichen der Strukturierung von Verarbeitungsvorgängen und der Identifikation von relevanten Kontexten, in denen Daten verarbeitet werden. Datenverarbeitung wird über Elemente der Phasenregulierung deshalb überschaubarer, wodurch unter anderem Gefährdungslagen für einzelne Schutzgüter absehbarer werden, auf die dann mit eigenständigen Regelungen reagiert werden kann. Informationspflichten gegenüber Betroffenen dienen unter anderem dazu, diese Elemente der objektiven Regulierung für den Betroffenen sichtbar zu machen und ihm so die Möglichkeit zu gewähren, auf diese Prozesse über Partizipations- und Einflussrechte Einfluss zu nehmen. Die datenschutzrechtlichen Partizipations- und Einflussrechte – etwa Löschungs- oder Korrekturansprüche – sind also auf die Datenverarbeitung durch die verarbeitende Stelle bezogen und zielen darauf, das Wissen dieser Stelle über die betroffene Person zu beeinflussen. Gewährleistungs- und Kontrollinstrumente wie das Datenschutz-Audit oder die Einrichtung unabhängiger Datenschutzbeauftragter sollen schließlich die Umsetzung und Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben absichern. Bereits bei dieser kursorischen Beschreibung datenschutzrechtlicher Bausteine wird erkennbar, dass das Datenschutzrecht in wesentlichen Teilen Regelungen bereitstellt, die Verarbeitungskontexte strukturieren sollen, und damit auf einer Ebene ansetzt, die unabhängig von einer konkreten Gefährdungslage beschrieben werden kann. Ein weiteres entscheidendes Kennzeichen liegt in der bipolaren Struktur des Datenschutzrechts: die Bausteine sind ausgerichtet an dem Verhältnis des Datenverarbeitenden und dem von der Verarbeitung Betroffenen. Obschon insbesondere die Partizipations- und Einflusschancen Betroffener auch mit Blick auf konkrete Gefährdungslage ex post greifen – im Überschneidungsbereich mit dem Äußerungsrecht also dann, wenn es zu einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Datenverarbeitenden gekommen ist –, zielen auch diese Rechte auf das Verhältnis zum Datenverarbeitenden, auf seine Datenverarbeitungsvorgänge und auf die Einflussnahme auf sein Wissen ab. Selbst Tatbestände, die sich auf die Übermittlung von Daten beziehen und damit Dritte in das Verhältnis einbeziehen, konzipieren diesen Dritten als einzelnen Verarbeiter, der die Rolle des neuen Datenverarbeitenden über- Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 181 nimmt.68 Übermittlungen an Teilöffentlichkeiten und das Bestreben, auf das Wissen dieser Teilöffenlichkeit Einfluss zu nehmen, werden damit vom Grundsatz her datenschutzrechtlich gar nicht erfasst. Insgesamt ist das Datenschutzrecht also als eine Rahmenordnung zu verstehen, die vor allem dazu dient, Verarbeitungsprozesse zu strukturieren, um sie sachgerecht und transparent zu gestalten, wodurch unter anderem konkrete Gefährdungslagen sichtbar und abschätzbar werden. Es geht hier also weniger darum, Datenverarbeitung zu verhindern, als vielmehr darum, sie sinnvoll im Sinne einer selbstbestimmten Teilhabe Einzelner am Umgang mit sie betreffenden Informationen und Daten zu strukturieren. Darüber hinaus ist das Datenschutzrecht – jedenfalls bislang – geprägt durch eine bipolare Ausrichtung am Verhältnis Verarbeitender – von der Verarbeitung Betroffener, ohne dass Drittinteressen in den Normen abgebildet werden. Die neue Datenschutzgrundverordnung verändert das Gewicht einzelner Bausteine, lässt die geschilderten Strukturen aber im Wesentlichen unberührt. b) Spezifika des Äußerungsrechts Im Zentrum des Äußerungsrechts stehen Schadensersatz-, Widerrufs-, Berichtigungs- und Unterlassungsansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. §§ 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 und/oder Abs. 2 BGB.69 Die verschiedenen Anspruchsziele setzen in der Regel voraus, dass der Betroffene eine Verletzung seines zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch eine mediale Äußerung geltend machen kann. Sie zielen damit von vornherein auf die Beeinflussung des Wissens einer Teilöffentlichkeit ab. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht wird als Rahmenrecht verstanden, dessen konkreter Inhalt und dessen Reichweite sich erst im Einzelfall als Folge einer umfassenden Abwägung mit entgegenstehenden Interessen ergeben.70 Kennzeichnend für das Äu- ßerungsrecht ist, dass die entgegenstehenden Interessen im Kern Kommunikationsinteressen sind, die durch Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt sind. Aus der Perspektive des Betroffenen setzen diese Ansprüche ____________________ 68 Vgl. nur die die Übermittlung betreffenden Erlaubnistatbestände in § 29 BDSG. 69 Korte (Fn. 46), S. 195. 70 Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 364. Anna Schimke 182 deshalb voraus, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits stattgefunden hat oder ihr Eintreten zumindest unmittelbar bevorsteht. Das Äu- ßerungsrecht folgt also einer ex-post Regulierung und zielt nicht auf die Bildung einer Rahmenordnung ab, die ex ante bestimmte Gefährdungslagen überhaupt erst erkennbar werden lässt. Gleichwohl kann auch eine expost Regulierung bestimmte strukturbildende Effekte haben – zum Beispiel, wenn sich Presseverlage bei Art und Inhalt ihrer Berichterstattung an der bisherigen Rechtsprechung orientieren. Weil die Abwägung im Zentrum des Äußerungsrechts steht, hat sich mittlerweile eine stark ausdifferenzierte Kasuistik entwickelt. Diese wird beeinflusst sowohl von grund- als auch von menschenrechtlichen Wertungen.71 Gleichzeitig sind die Entscheidungen erheblich durch die jeweiligen Kontexte geprägt, so dass ihre Maßstäbe nicht ohne weiteres auf neue Sachverhalte übertragen werden können.72 Neben einem Ansatz, der auf eine ex-post Regulierung ausgerichtet ist, und den differenzierten Abwägungsmaßstäben kennt das Äußerungsrecht im Gegensatz zum Datenschutzrecht mit dem Institut der Störerhaftung ein Modell, das eine abgestufte Verantwortlichkeit abbilden kann und damit vor allem der Interessenlage Rechnung tragen kann, die bei einer über Intermediäre vermittelten Kommunikation im Internet vorliegt.73 So können zum Beispiel Plattformbetreiber im Internet erst dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie trotz Kenntnis einer Rechtsverletzung diese nicht beseitigt haben. Dabei wird die Frage, wann ein Intermediär die nötige Kenntnis hatte oder hätte haben können, über das Kriterium der Verletzung zumutbarer Prüfpflichten abgearbeitet.74 c) Zusammenfassung Zusammenfassend trägt das Datenschutzrecht dem Interesse des Einzelnen Rechnung, den Umgang anderer mit ihn betreffenden Daten und Informationen zumindest ein Stück weit zu überschauen und an relevanten Stellen Einfluss nehmen zu können. Das Datenschutzrecht zielt dabei nicht auf ei- ____________________ 71 Korte (Fn. 46), S. 11 ff. 72 Eifert, Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen, NJW 2017, 1450 (1451 ff.). 73 Lauber-Rönsberg (Fn. 1), 178 f. 74 Spindler/Volkmann, Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, BGB § 1004, Rn. 21 ff. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 183 ne vollständige Unterbindung datenbasierter Kommunikationsvorgänge, sondern auf dessen sinnvolle Strukturierung. Deshalb spiegelt es nicht die datenschutzrechtliche Interessenlage wider, wenn die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften dazu führt, dass eine bestimmte Form der Datenverarbeitung überhaupt nicht stattfinden kann. Das Datenschutzrecht ist schließlich zumindest derzeit noch auf das bipolare Verhältnis zwischen Datenverarbeitendem und Betroffenem bezogen. Das Äußerungsrecht trägt demgegenüber den Interessen derjenigen Rechnung, die von Äußerungen betroffen sind, die zumindest einer Teilöffentlichkeit zugänglich sind, und bringt sie in Ausgleich mit den Interessen der Äußernden sowie den »Vermittlern« der Äußerungen. Es funktioniert im Sinne einer punktuellen Einflussnahme auf Kommunikationsprozesse, die häufig ex-post ansetzt. Die Ansprüche sind auf die Beeinflussung des Wissens von Teilöffentlichkeiten gerichtet. Mit dem Institut der Störerhaftung ist es zudem in der Lage, verschiedenen Kommunikationsbeteiligten eine gestufte Verantwortung zuzuschreiben. Aus diesen Gründen ist es deshalb weniger stark auf bipolare Verhältnisse ausgerichtet als das Datenschutzrecht. 3. Mögliche Auslegungskriterien Auf der Grundlage dieser Spezifika von Datenschutzrecht und Äußerungsrecht lassen sich erste Orientierungspunkte für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale »journalistisch« bzw. »journalistisch-redaktionell« ableiten. So spricht für die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften eine Sachverhalts- und Interessenlage, in der strukturbezogene Regelungen sinnvoll angewandt werden können. Ein Indiz dafür kann ein automatisch geprägter Vorgang sein. Das gilt zumindest dann, wenn er so gestaltet ist, dass sein Ergebnis ein Stück weit antizipierbar ist. Ab diesem Moment macht es Sinn, unter Berücksichtigung der aus dem Ergebnis resultierenden Gefährdungslage Anforderungen an die Ausgestaltung des Verarbeitungsvorgangs hinsichtlich der technischen und systemischen Voraussetzungen zu stellen. Das kann die Sicherheit der Daten genauso betreffen wie Fragen der Transparenz bezüglich der angewandten Verarbeitungskriterien. Ein solch relativ antizipierbares Ergebnis lag zum Beispiel bei der Bewertungsplattform spickmich.de vor. Hier war der Inhalt der Kommunikation durch die verschiedenen vorgegebenen Bewertungskategorien und Notenstufen sehr weit vorgeprägt. Strukturbezogene Regelungen des Datenschutzes könnten hier mit dem Ziel sinnvoll angewandt werden, eine Anna Schimke 184 Daten- und Informationsverarbeitung sicherzustellen, die für den Einzelnen transparent ist, die ihm Einflussnahmemöglichkeiten einräumt und die ihn nicht unverhältnismäßig in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einschränkt. Konkrete Mechanismen könnten darin bestehen, sicherzustellen, dass das Bewertungsverfahren nachvollziehbaren und statistisch belastbaren Kriterien folgt, die als solche nicht schon dazu führen, dass das Bewertungsverfahren schon seinem Zuschnitt nach nur zu für den Einzelnen Betroffenen unzumutbaren Ergebnissen führen kann. Dabei könnten auch die konkreten Ausgestaltungen des Programms herangezogen werden, wie zum Beispiel die Frage, welche Möglichkeiten zur Gegenwehr für den Betroffenen bestehen und welcher Art die erzeugte Teilöffentlichkeit ist. Entsprechende Regelungen stellt auch das geltende Datenschutzrecht nur unzureichend zur Verfügung – es würde aber seiner Regelungsstruktur entsprechen, in diese Richtung weiterentwickelt zu werden. So lange muss bei der Bewertung neuer Sachverhalte mit Analogien und verfassungskonformen Auslegungen gearbeitet werden, um den medienspezifischen Besonderheiten so weit wie möglich Rechnung zu tragen.75 Dass ein Kommunikationsinhalt das Ergebnis eines automatischen Vorgangs ist, kann allein als Kriterium nicht ausreichen. Es kommt an dieser Stelle mehr auf die Frage an, ob eine strukturbezogene Regulierung passender ist als eine auf eine konkrete Gefährdungslage bezogene, punktuell wirkende ex-post Regulierung. Das ist – wie geschildert – eher der Fall, wenn das Ergebnis eines Vorgangs antizipierbar ist. Automatische Vorgänge können aber auch für alle Beteiligten unvorhersehbare Ergebnisse produzieren. Das ist zum Beispiel bei Ergebnislisten von Suchmaschinen der Fall, deren Zusammensetzung von verschiedenen Faktoren wie dem Suchverhalten des Suchenden, seinem Standort, seinen Voreinstellungen und dem Suchverhalten anderer beeinflusst werden. Die konkrete Ergebnisliste einer personenbezogenen Suche ist deshalb nicht hinreichend antizipierbar, um auf dieses Ergebnis bezogene Anforderungen an Verfahren oder Systemgestaltung zu stellen. Vielmehr geht es mit Bezug auf das konkrete Ergebnis – soweit hier eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend gemacht wird – um eine typische äußerungsrechtliche Interessenlage, in der es im Wesentlichen auf eine Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Interessen der an der ____________________ 75 Einige Beispiele finden sich bei Ladeur (Fn. 10), 967. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 185 Kommunikation Beteiligten ankommt.76 Der Vorteil einer Anwendung des Äußerungsrechts besteht dann auch darin, dass die Entscheidung eingebettet wird in die äußerungsrechtliche Rechtsprechungstradition, innerhalb derer ein hoher Erfahrungswert mit Blick auf die zu treffende Abwägungsentscheidung besteht. Auch diese Rechtsprechung muss allerdings auf die medienspezifischen Besonderheiten reagieren und kann ihre zu den Massenmedien entwickelten Maßstäbe nicht eins zu eins übernehmen.77 Die Anwendung des Äußerungsrechts auf den jeweiligen Sachverhalt führt nicht dazu, dass andere Komponenten eines Mediums – etwa eine personenbezogene Suche – nicht dem Datenschutzrecht unterstellt werden können. Hier zeigt sich, dass es für die Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht auf eine genaue Beschreibung des beobachteten Sachverhalts ankommt.78 Das galt zwar schon vor der Entwicklung der neuen Medien, tritt nunmehr aber durch ihre Vielfältigkeit stärker in den Vordergrund. Die Kriterien Antizipierbarkeit/Nicht-Antizipierbarkeit können damit zumindest bei automatischen Vorgängen eine hilfreiche Stütze für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale bieten. Daneben könnte gefragt werden, ob die Anwendung der verschiedenen Bausteine des Datenschutzes auf den beobachteten Vorgang weiterführend ist oder ob schon der grundsätzliche Zugang des Datenschutzrechts an dieser Stelle dazu führt, dass ein gesamter Dienst nicht angeboten werden kann. Sofern diese hemmende Wirkung nicht mit wenigen Modifikationen datenschutzintern behoben werden kann und dieser Dienst verfassungsrechtlich durch die Kommunikationsfreiheiten geschützt ist, spricht dann vieles dafür, ihn dem Medienprivileg zu unterstellen. IV. Zusammenfassung und Ausblick Sofern das Medienprivileg auch in Zukunft einen sinnvollen Anwendungsbereich haben soll, muss es in einer Weise verstanden werden, dass es auch den durch die neuen Medien bedingten Interessenlagen Rechnung ____________________ 76 Anders der EuGH in seiner Google-Entscheidung: EuGH GRUR 2014, 895. 77 Dazu und mit dem Vorschlag, dass die Gerichte unter anderem von den Abwägungsentscheidungen von Intermediären lernen könnten, sofern diese verpflichtet werden, ihre Entscheidungen zu publizieren, Eifert (Fn. 74). 78 Das ist allerdings nicht neu. Das zeigt zum Beispiel die Differenzierung, die bei der Beurteilung von Werks-, Kunden-, Partei-, Verbands- oder Vereinszeitungen vorgenommen wird. Vgl. Neunhoeffer (Fn. 3), S. 142 ff. Anna Schimke 186 tragen kann. Während es mit Blick auf das Verhältnis zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht in den klassischen Massenmedien wegen der dort gegebenen Interessenlagen pauschalisierend als Interessenausgleich zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsfreiheiten verstanden werden konnte, lassen sich die Interessen in der neuen Medienlandschaft nicht mehr so pauschal beschreiben. Dem kann bei der Auslegung des Medienprivilegs Rechnung getragen werden, indem es im Ausgangspunkt als Koordinationsmechanismus verstanden wird, auf dessen Basis entschieden wird, ob im konkreten Einzelfall datenschutzrechtliche oder äußerungsrechtliche Regelungen der Interessenlage besser gerecht werden. Das ist möglich, weil Datenschutzrecht und Äußerungsrecht demselben Schutzgut dienen. Mit dem Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus sind indes eine Vielzahl neuer Probleme und Fragestellungen verbunden. Ohne Zweifel gilt, dass sowohl das Datenschutz- als auch das Äußerungsrecht medienspezifisch weiterentwickelt werden müssen und beide derzeit noch nicht ausreichend auf die Besonderheiten neuer Medien abgestimmt sind. Das kann zwar dazu führen, dass sich möglicherweise auch ihre Spezifika verändern und eine entsprechende Auslegung des Medienprivilegs erschwert wird. Das Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus ermöglicht aber zumindest, relativ flexibel auf entsprechende Entwicklungen zu reagieren und so zu möglichst sinnvollen rechtlichen Lösungen zu gelangen. Diese beruhen darauf, dass die einzelnen Gebiete auf ihrem bisherigen Stand jeweils bestimmte Stärken aufweisen: Das Datenschutzrecht ist primär strukturbezogen, während das Äußerungsrecht punktuell wirkt und einen in einem anderen Rechtsgebiet nicht ohne weiteres reproduzierbaren Wissensbestand hinsichtlich der Lösung von Abwägungsentscheidungen zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsrechten bereitstellt. Die hier angedeuteten konkreten Auslegungskriterien müssen insgesamt als Annäherung begriffen werden, die angesichts der dynamischen Entwicklungen von Gegenstandsbereich und Normen immer wieder zu überdenken, anzupassen und anhand von Einzelfällen zu konkretisieren sind. Dabei wird es zudem verstärkt auf die Berücksichtigung europarechtlicher Wertungen ankommen. 187 Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung Lea Köttering Abstract Traditionally, all recipients of a broadcasting program receive the same advertising. The technical development, however, leads to an increasing convergence of media, which opens up new possibilities. The prime example is Smart TV, which combines television and internet and makes it possible to broadcast so-called »Addressable Advertising«. The characteristic of Addressable Advertising is that each recipient of a broadcasting program only receives advertising customized for it. It can differ concerning the person initiating the broadcast, the technical process of broadcasting, the visual presentation and the type of addressing. This article focuses on the question whether Addressable Advertising is in line with the applicable German law, particularly with regard to the fact that the legislator recently prohibited regional advertising in nationwide broadcasting (§ 7 para 11 Rundfunkstaatsvertrag). The purpose of this regulation is to prevent the regional media companies from losing their sources of income. Therefore, the article reaches the conclusion that Addressable Advertising is permitted as long as it does not contain regional characteristics. I. Einleitung Das Fernsehen ist zu einem der wichtigsten Unterhaltungsträger geworden,1 dabei haben neue technische Entwicklungen das Empfangsgerät geprägt. Ganz im Sinne der Konvergenz zeichnen sich diese Entwicklungen durch die Kombinationen von bekannten Formen der Mediennutzung aus.2 ____________________ 1 Fechner, Medienrecht, 18. Auflage, 2017, 10. Kapitel Rn.1. 2 Broemel, Hybrid-TV als Regulierungsproblem, ZUM 2012, 866. Lea Köttering 188 Smart TV, auch Hybrid-TV oder Connected-TV genannt,3 gilt als Paradebeispiel für das Zusammenwachsen von Fernsehen und Internet. Hierbei handelt es sich um ein internetfähiges Fernsehgerät, das den Empfang von klassischen, linearen Rundfunkprogrammen auf dem Endgerät mit der zeitgleichen Nutzung anderer Mediendienste kombinieren lässt.4 So ermöglicht diese Entwicklung neben dem Empfang des linearen Rundfunkprogramms den Zugang zu einer Vielzahl weiterer Unterhaltungsangebote und Informationsquellen über das Fernsehgerät.5 Einen Schwerpunkt der öffentlichen Diskussion im Hinblick auf diese Technik bilden die dadurch eröffneten neuen Möglichkeiten für Werbung im linearen Rundfunkprogramm. Die normative Ausgestaltung hält mit dieser Entwicklung hingegen nur schwer Schritt. Bislang wird im Verhältnis zu anderen Medienarten mit 46,3% der größte Teil an Werbung im linearen Rundfunk geschaltet.6 Grundsätzlich ist das Ziel von Werbung, eine bestimmte Zielgruppe anzusprechen und so auf ein Produkt oder eine Dienstleistung aufmerksam zu machen. Im Rundfunk wird typischerweise jedoch an jeden Empfänger die gleiche Werbung gesendet. Dadurch kommt es zu einem großen Streuverlust, da nicht ohne Weiteres jeder Rezipient zur Zielgruppe der Werbung gehört. Je präziser die definierte Zielgruppe adressiert wird, desto geringer ist der Streuverlust und desto höher ist die Rentabilität.7 Hierzu versuchen die Rundfunkveranstalter ihre Werbung dem Rezipienten weitestgehend anzupassen. So können Rundfunkveranstalter die Werbung zwischen den Sendungen mit dem inhaltlichen Thema und der Zielgruppe der Sendung abstimmen. Darüber hinaus ist im bundesweiten Rundfunkprogramm eine Anpassung durch regional unterschiedlich geschaltete Werbung technisch realisierbar. Seit dem 01.01.2016 gilt jedoch, dass nichtbundesweite Verbreitung von Werbung im bundesweiten Rundfunk nicht zulässig ist, es ____________________ 3 Holznagel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Auflage 2015, § 2 RStV Rn. 34. 4 Broemel (Fn. 2), S. 866. 5 Brandt, Neue Werbeformen – HybridTV – Werbeoverlay, IPRB 2016, 105. 6 Schmieder, BeckOK Informations- und Medienrecht, 16. Edition 2017, § 43 RStV Rn. 6. 7 Vgl. Michel, Alles andere als nur regional – die Möglichkeiten von Addressable TV, http://www.marke41.de/content/alles-andere-als-nur-regional-–-diemoeglichkeiten-von-addressable-tv, 18.7.2017. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 189 sei denn, es liegt dahingehend eine landesrechtliche Lizenzierung vor (§ 7 Abs. 11 RStV).8 Die neueste Entwicklung des sog. Addressable Advertising (engl. adressierende Werbung) soll nun den Streuverlust ausschlaggebend dezimieren und eine sehr präzise Anpassung der Werbung an den Rezipienten ermöglichen. Die Besonderheit dieser Werbeform besteht darin, Werbung im Fernsehprogramm selektiv auszustrahlen.9 So kann die Rundfunkwerbung an jeden einzelnen Rezipienten bzw. konkreten Adressaten individuell angepasst ausgestrahlt werden. Diese Entwicklung führt zu Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der normativen Ausgestaltung des Werbemedienrechts. Der Beitrag analysiert, ob die Erscheinungsformen des Addressable Advertising verfassungsrechtlichen Schutz gem. Art. 5 GG genießen, wie sie in die einfachgesetzliche Werberegulierung einzuordnen und ob sie mit den dort normierten gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen vereinbar sind. II. Die Erscheinungsformen des Addressable Advertising Addressable Advertising existiert in unterschiedlicher Ausgestaltung. Es unterscheidet sich durch verschiedene Akteure, technische und visuelle Differenzen sowie insbesondere durch die Art der Adressierung. 1. Akteure Der Begriff Akteur umschreibt die Person, die die Entscheidung über die Ausstrahlung des Addressable Advertising trifft. Smart TV-Herstellern ist es z.B. möglich, Werbung in das laufende Programm einzublenden.10 Über das Internet greift der Hersteller auf das Gerät seines Kunden zu und zeigt ____________________ 8 Gegen diese Neuregelung hat die Pro7Sat1 Media SE inzwischen Verfassungsbeschwerde eingereicht (die medienanstalten, »Wie smart ist die Konvergenz?«, 2014, http://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/ Download/Publikationen/Studie_ConnectedTV.pdf, S. 26). 9 Fedossov, Addressable TV: Eine Einführung, https://wollmilchsau.de/ personalmarketing/addressable-tv-eine-einfuhrung/. 10 Vgl. die medienanstalten (Fn. 8), S. 20. Lea Köttering 190 diesem eigene Werbung an.11 Die Werbung kann ganz oder teilweise das laufende lineare Rundfunkprogramm überblenden. Diese Form der Werbung durch den Hersteller wirft neue rechtliche Probleme auf. Es kann zum Kontrollverlust des Rundfunkveranstalters kommen, der keinen Einfluss mehr auf die Einspielung von Werbung in das lineare Programm hat,12 obwohl die Werbung als finanzielle Grundlage der Rundfunkveranstalter dient. Ferner kristallisieren sich urheberrechtliche Problemfelder heraus13 – beispielsweise, ob bei der Einstrahlung von Werbung durch Smart TV-Hersteller den Rundfunkveranstaltern hinsichtlich ihres Programmes Schutz vor Entstellung i.S.d. § 14 UrhG14 oder als Sendeunternehmen i.S.d. § 87 UrhG ein etwaiges Ausschließlichkeitsrecht zusteht. In der Praxis werden privatrechtliche Verträge zwischen Rundfunkveranstalter und Hersteller geschlossen, um das unveränderte lineare Programm zu gewährleisten.15 Diese einfache privatrechtliche Lösung lässt es zumindest vorerst zu, den Fokus auf die Analyse des Rundfunkveranstalters als Akteur zu setzen. Durch die technische Erfindung des Hybrid Broadcast Broadband TV (HbbTV)16 ist es dem Rundfunkveranstalter möglich über die Ausstrahlung von Addressable Advertising zu entscheiden. HbbTV verknüpft das Internet mit dem DVB-Empfang17; stark vereinfacht also lineare Fernsehinhalte (Broadcast) mit non-linearen Inhalten (Broadband) des World Wide Web.18 Dadurch können Rundfunkveranstalter ergänzende Inhalte zum laufenden Programm direkt auf einem Smart TV (internetfähiges Fernsehgerät) zur Verfügung stellen.19 ____________________ 11 Dazu aktuell in der Presse: Fuhr, Panasonic schickt Bannerwerbung an SmartTV-Nutzer, http://www.teltarif.de/internet-tv-smarttv-panasonic-sam sung-watchmi/news/62776.html. 12 die medienanstalten (Fn. 8), S. 20. 13 Fergusson, Was ist eigentlich HbbTV?, https://www.telemedicus.info/ article/2663-Was-ist-eigentlich-HbbTV.html. 14 Dazu unter anderem: Broemel (Fn. 2), S. 868 m.w.N. 15 Vgl. Fahle/Isfort, Quo vadis, Smart TV?, Arbeitspapiere des Instituts für Rundfunkökonomie an der Universität zu Köln, Nr. 291, 2013, S. 12. 16 Vertiefend zur Entwicklung des HbbTVs: Boos, Technische Konvergenz im Hybrid-TV und der divergente Rechtsrahmen für Fernsehen und Internet, 13. Band des FORUM für Wirtschaftsrecht, 2012, S. 11 f. 17 die medienanstalten (Fn. 8), S. 8; Ghiglieri/Oswald/Tews, HbbTV – I Know What You Are Watching, 2013, S. 1. 18 Fergusson (Fn. 13). 19 Vgl. Jahrbuch 2015-2016, Privater Rundfunk und Telemedien – Arbeitsschwerpunkte der Landesmedienanstalten, http://www.die-medienanstalten.de/ Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 191 2. Technische Übertragungswege und die Art der Adressierung Aus technischer Sicht gibt es mehrere Varianten von Addressable Advertising. In grober Differenzierung lassen sich folgende Vorgänge unterscheiden: Einerseits kann Addressable Advertising durch einen Spotaustausch an den Kabelkopfstationen der Netzbetreiber vor der regionalen Signalverteilung ausgestrahlt werden.20 Andererseits kann bei Smart TVs mittels Internetsignal bzw. HbbTV Addressable Advertising im linearen Rundfunk eingeblendet werden.21 Eine Adressierung wird durch Kategorisierung der Rezipienten vorgenommen. Durch das internetfähige Fernsehgerät ist es technisch möglich, mit Hilfe von sog. »targeted advertising«22 bzw. der Rückkanalfähigkeit des Internets23 Daten über die Rezipienten zu sammeln. Diese Daten ermöglichen es Werbung regional, nach Zielgruppen oder individuell zu generieren. So können nur Männer oder nur Frauen, Ein-Personen-Haushalte, Sportenthusiasten oder Senioren mit zielgruppenspezifischer Werbung konfrontiert werden.24 3. Visuelle Unterschiede In visueller Hinsicht kann zwischen der Overlay-Ad, der Splitscreen- Werbung und dem sog. Red Button unterschieden werden. Als Overlay- Ad wird die Werbung beschrieben, die das normale Programm vollständig mit der generierten adressierenden Werbung überblendet.25 Splitscreen bezeichnet die Werbung, die den Bildschirm optisch trennt.26 Dabei wird der Bildschirm teilweise mit Werbung belegt (§ 7 Abs. 4 RStV), etwa durch L-förmige Einstrahlung. Der Red Button bezeichnet eine graphische Einblendung, die den Rezipienten auf eine interaktive Applikation aufmerksam machen soll.27 Auf ____________________ publikationen/jahrbuch.html, S. 26. 20 Dörr/Wagner, Regional differenzierte Werbung in bundesweit verbreiteten Fernsehprogrammen, ZUM 2013, 525. 21 die medienanstalten (Fn. 8), S. 26 f. 22 Siehe Boos (Fn.16), S. 72. 23 Dazu ebenfalls Boos (Fn.16), S. 10. 24 Kreile, in: Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag Kommentar, 58. Auflage, Band II 2015, § 7 RStV Rn. 70b. 25 Vgl. Jahrbuch 2015-2016 (Fn. 19), S. 26; Brandt (Fn. 5), IPRB 2016, 105. 26 Fechner (Fn. 1), 10. Kapitel Rn. 142. 27 Hofmann, Der Red Button im Rundfunkrecht, 2008, S. 15. Lea Köttering 192 dem Programm erscheint ein roter Punkt, der mit der Fernbedienung angeklickt werden kann.28 So gelangt der Rezipient in ein neues Fenster (»Dedicated Advertising Location« (DAL) – vergleichbar mit einer Website, für die im interaktiven Spot geworben wird29) und kann dort vertiefende Informationen erhalten. Insbesondere bei Werbespots funktioniert der Red Button als eine Art »Verlängerung des TV-Spots« in Form einer »unmittelbaren Interaktion mit dem Werbetreibenden«.30 III. Verfassungsrechtlicher Schutz von Werbung durch Art. 5 GG Werbung kommt aus unterschiedlichen Gesichtspunkten verfassungsrechtliche Bedeutung zu.31 Die Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG umfasst Werbung, wenn sie zu einem gewissen Teil meinungsbildungsrelevant ist.32 Als eine gewerbliche Tätigkeit ist Werbung von Art. 12 GG umfasst.33 Im Hinblick auf die Verbreitungsweise und das Medium, dessen sich Werbung bedient, fällt sie in den Bereich des Rundfunks gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.34 Es wird ähnlich wie bei der Pressefreiheit ein umfassender Schutzbereich gewährleistet, der keine inhaltliche Eingrenzung zulässt und alle rundfunktypischen Verhaltensweisen erfasst, von der Informationsbeschaffung über deren Verarbeitung bis hin zu ihrer Verbreitung.35 Darüber hinaus ist Werbung als Finanzierungsgrundlage zur Schaffung und Erhaltung von Rundfunk erforderlich.36 Das gilt insbesondere für den privaten Rundfunk.37 Gem. § 13 S. 1 RStV darf aber auch der sich primär aus dem Rundfunkbeitrag finanzierende öffentliche-rechtliche Rundfunk ____________________ 28 Hofmann (Fn. 27), S. 13. 29 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 30h. 30 Fahle/Isfort (Fn. 15), S. 9. 31 Meyer-Harport, Neue Werbeformen im Fernsehen, 2000, S. 5. 32 Behrens, Die Liberalisierung des Fernsehwerberechts im Kontext der Rundfunkregulierung, 2012, S. 135 ff., m.w.N. 33 Meyer-Harport (Fn. 31), S. 5. 34 Meyer-Harport (Fn. 31), S. 5. 35 Kühling, BeckOK Grundgesetz, 33. Edition 2017, Art. 5 Rn. 78. 36 Meyer-Harport (Fn. 31), S. 9. 37 Denn die privaten Rundfunkveranstalter sind allein auf die Werbung angwiesen: Geiger, Verfassungsrechtliche Grundlagen der neuen Rundfunkordnung, AfP 1984, 136 (140); vgl. Kühling (Fn. 35), Art. 5 Rn. 79; Meyer-Harport (Fn. 31), S. 9. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 193 Werbung zur Stärkung der Unabhängigkeit gegenüber dem Staat nutzen.38 Die finanzierende Funktion der Werbung ist folglich von der Rundfunkfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt.39 Die Rundfunkfreiheit schützt schließlich die Rundfunkwerbung in institutioneller Hinsicht.40 Darüber hinaus genießen auch Telemedien verfassungsrechtlichen Schutz über die Rundfunkfreiheit.41 Genauso wie beim Rundfunk gelten die Werberegulierungen für Telemedien als allgemeine Gesetze i.S.v. Art. 5 II GG. Da der verfassungsrechtliche Schutz nicht zwischen unterschiedlichen Formen der Werbung unterscheidet42 und der Rundfunkbegriff sowohl Rundfunk als auch Telemedien umfasst, ist Addressable Advertising im Ansatz von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt. Genauso wie andere Werbeformen unterliegt sie aber den allgemeinen Gesetzen, insbesondere den Werberegulierungen im RStV. IV. Einfachgesetzliche Einordnung von Addressable Advertising im Smart TV Grundsätzlich ist Werbung in Rundfunk und Telemedien in den Vorschriften des RStV und den jeweiligen Landesmedienstaatsverträgen reguliert. §§ 7, 8 RStV legen allgemeine werberechtliche Grundsätze fest. Ergänzt werden diese Normen durch §§ 15 ff. RStV für den öffentlich-rechtlichen, §§ 44 ff. RStV für den privaten Rundfunk und § 58 RStV für Telemedien. Im Gegensatz zu den weitreichenden, qualitativen und quantitativen Vorgaben im Rundfunk ist das in § 58 RStV regulierte telemedienrechtliche Werberegime bemerkenswert dürftig. Es beschränkt sich schließlich auf das Trennungsgebot (§ 58 Abs. 1 RStV). Diese zweiteilige Werbere- ____________________ 38 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, Kapitel C. Rn. 80; zur Mischfinanzierung des öffentlich, rechtlichen Rundfunks: BVerfGE 83, 238; außerdem vgl. Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 11. 39 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 14. Auflage, 2016, Art. 5 Rn. 50; m.w.N., Behrens (Fn. 32), S. 147; m.w.N.; Hesse, Werbung und Rundfunkfreiheit, ZUM 1987, 548 (554); vgl. Goldbeck, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 3. Auflage 2016, 28. Abschnitt Rn. 19. 40 Lerche, Rechtsprobleme des Werbefernsehens, 1965, S. 4. 41 Martini, BeckOK Informations- und Medienrecht, 16. Edition 2017, § 2 RStV Rn. 1. 42 BVerfGE 83, 238 (310). Lea Köttering 194 gulierung macht es notwendig, das im Smart TV ausgestrahlte Addressable Advertising einer Mediengattung (Rundfunk oder Telemedium) zuzuordnen. Für eine Abgrenzung dient das Kriterium der unterschiedlichen Darstellungsform von Addressable Advertising. 1. Overlay-Ad Telemedien sind in § 1 Abs. 1 TMG legal definiert. Rundfunk ist gem. § 2 Abs. 1 RStV ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst, der für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Angebote mittels elektromagnetischer Schwingungen in Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans verbreitet. Zusätzlich sind negative Begriffsmerkmale normiert, sodass eine Abgrenzung erleichtert wird. Zum einen werden Rundfunk und Telekommunikationsdienste vom Telemedienbegriff ausgenommen (§ 2 Abs. 1 S. 3 RStV).43 Zum anderen legt § 2 Abs. 3 RStV Kriterien fest, bei denen aufgrund der eingeschränkten Breitenwirkung oder Suggestivkraft der Ausstrahlung ein rundfunkspezifisches Regulierungsbedürfnis verneint wird.44 So kann die Overlay-Ad nicht als Rundfunk eingeordnet werden, wenn ein Fall des § 2 Abs. 3 RStV vorliegt, denn dann unterfällt das Angebot dem telemedienrechtlichen Regime.45 Da die Overlay-Ad über die lineare Werbung gelegt wird, hat sie die gleiche Reichweite wie die Werbung im linearen Rundfunkprogramm.46 Trotz Adressierbarkeit ist es der Overlay- Ad zumindest möglich, deutlich mehr als 500 Personen zeitgleich zu erreichen. Die Overlay-Ad darf nicht nur zur unmittelbaren Wiedergabe aus Speichern von Empfangsgeräten bestimmt sein (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 RStV), damit es sich um Rundfunk handelt. Die unmittelbare Wiedergabe aus Speichern von Empfangsgeräten meint, dass die Werbung auf Anforderung der Rezipienten zum gewählten Zeitpunkt in Erscheinung tritt.47 Das Erscheinen des Addressable Advertising wird bei der Overlay-Ad jedoch nicht vom Rezipienten, sondern vom Rundfunkveranstalter bestimmt. § 2 Abs. 3 Nr. 4 RStV spricht von einem journalistisch-redaktionellen An- ____________________ 43 Fechner (Fn. 1), 12. Kapitel Rn. 21. 44 Martini (Fn. 41), § 2 RStV Rn. 9. 45 Martini (Fn. 41), § 2 RStV Rn. 12. 46 Ähnliche Argumentation beim Red Button: Hofmann (Fn. 27), S. 80. 47 Martini (Fn. 41), § 2 Rn. 13. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 195 spruch. Der RStV definiert allerdings nicht, was unter einem journalistisch-redaktionell gestalteten Angebot zu verstehen ist.48 Allgemein anerkannt ist, dass eine inhaltliche Aufbereitung und Verdichtung von Informationen mit dem Ziel der Unterrichtung oder Unterhaltung der Öffentlichkeit verlangt wird.49 Teleologisch ist der Begriff weit zu interpretieren.50 Die Overlay-Ad wird inhaltlich aufbereitet und zielt auf die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit ab, sodass es sich um ein journalistischredaktionell gestaltetes Angebot handelt und letztlich keiner der Fälle des § 2 Abs. 3 RStV einschlägig ist. Anhand der negativen Begriffsmerkmale ist die Overlay-Ad als Rundfunk einzuordnen. Doch auch aus den positiven Merkmalen des § 2 Abs. 1 S. 1 RStV ergibt sich nichts Anderes. Denn die Overlay-Ad wird mittels Internetsignal (elektromagnetische Schwingungen) genauso wie die lineare Werbung zeitgleich unter Einhaltung einer vom Rundfunkveranstalter geplanten Reihenfolge ausgestrahlt. Allein problematisch ist, dass es für das Empfangen der Overlay-Ad eines Smart TVs bedarf. Diese Tatsache könnte dagegensprechen, dass die Overlay-Ad an die »Allgemeinheit« gerichtet ist. Doch das Kriterium des Angebots an die Allgemeinheit erfordert nicht, dass jedermann tatsächlich das Angebot empfängt, sondern, dass es jedermann potentiell empfangen kann.51 Mit einem entsprechenden Gerät wäre es jedem möglich, die Overlay-Ad zu empfangen. Ferner handelt es sich bei der Overlay-Ad um die Ausstrahlung einer Äußerung im Rundfunk, die darauf abzielt den Absatz bestimmter Waren und Dienstleistungen zu fördern, sprich um Werbung i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV. § 7 Abs. 2 S. 1 RStV, genauso wie S. 2 (»übrige Programm«), stellt klar, dass Werbung Teil des Programms ist. Das suggeriert, dass die Overlay-Ad dem Rundfunk zuzuordnen ist.52 Der neue § 7 Abs. 2 S. 1 RStV wurde jedoch vor dem Hintergrund eingefügt, dass die Werbung Teil der rundfunkrechtlichen Zulassung für ein Rundfunkprogramm sein ____________________ 48 Fechner (Fn. 1), 12. Kapitel Rn. 90. 49 Martini (Fn. 41), § 2 Rn. 15. 50 Fechner (Fn. 1), 12. Kapitel Rn. 90. 51 Schulz, in: Hahn/Versting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 2 RStV Rn. 15. 52 Fuchs, Rechtliche Konsequenzen der neuen Werbeformen, Präsenationsfolien vom Vortrag im Rahmen des 7. Hamburger Mediensymposiums, https://www. ma-hsh.de/files/infothek/Veranstaltungen/Veranstaltungen%202016/7.%20 Hamburger%20Mediensymposium/Präsentation%20Thomas%20Fuchs_%207. %20Hamburger%20Mediensymposium.pdf, S. 16. Lea Köttering 196 soll.53 Ferner verlangt § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV, dass die Werbung »im Rundfunk [...] gesendet« wird. Kritisch zu betrachten ist mithin, ob auch diejenige Werbung, die nicht über das Rundfunksignal ausgestrahlt wird, Teil der Zulassung sein kann und ob Werbung über das gleiche Signal wie das Rundfunkprogramm verbreitet sein muss.54 Da die Beschreibung von Werbung in den allgemeinen Bestimmungen geregelt ist, ist nicht davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber ausschließlich auf die Verbreitung über das Fernsehsignal beschränken wollte. Der Fokus dieser Formulierung liegt vielmehr darauf, dass die Werbung durch einen Rundfunkveranstalter verbreitet wird. Der Rundfunkveranstalter agiert hier als Programmgestalter. Es sollte auch nicht unerwähnt bleiben, dass aus Nutzerperspektive sich nicht erkennbar unterscheiden lässt, über welchen technischen Weg die Werbung im Fernsehen ausgestrahlt wird. Auch für ihn wirkt es als einheitliches Programm. Schlussendlich überzeugt die Einordnung als Rundfunkwerbung. 2. Splitscreen Die normale Splitscreen-Werbung wird von § 7 Abs. 4 RStV geregelt. Sie ist genauso wie die Overlay-Ad als Rundfunk zu klassifizieren und i.S.d. § 7 Abs. 2 S. 1 RStV Teil des Rundfunkprogramms. Die bereits erwähnten Argumente sind auf die Splitscreen-Werbung im Wesentlichen übertragbar. 3. Red Button Der Red Button kann von zwei unterschiedlichen Standpunkten aus analysiert werden: Dazu zählt zum einen der Red Button, der auf dem laufenden Programm eingeblendet wird, und zum anderen das Bild, das nach dem Klicken auf den Red Button erscheint.55 ____________________ 53 Bornemann, BeckOK Informations- und Medienrecht, 16. Edition 2017, § 7 RStV Rn. 5a. 54 Brandt (Fn. 5), IPRB 2016, 105 (106). 55 Zur detaillierten und umfangreichen rechtlichen Begutachtung des Red Buttons muss hier auf Hofmann (Fn. 27) verwiesen werden. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 197 a) Red Button auf dem laufenden Programm Hinsichtlich der Ausführungen zum Rundfunkbegriff kann auch an dieser Stelle im Wesentlichen auf die Argumentation zur Overlay-Ad verwiesen werden. Kritisch zu betrachten ist allein, ob der Red Button auf dem laufenden Programm journalistisch-redaktionell gestaltet ist. Das weite Verständnis dieses Merkmals56 lässt grundsätzlich darauf schließen, dass auch der Red Button von dem Merkmal der journalistisch-redaktionellen Gestaltung umfasst ist. Anzumerken ist jedoch, dass der Red Button zu einem Großteil dazu dient, den Rezipienten zu ergänzenden Informationen weiterzuleiten.57 Von der journalistisch-redaktionellen Gestaltung sind jedoch reine Datenübermittlungen, die ohne menschliches Dazwischentreten weitergeleitet werden, nicht erfasst.58 Der Rundfunkveranstalter ordnet den Red Button an einer bestimmten Stelle an. Erst beim Klicken kommt es zu einer Datenübermittlung. Von einer reinen Datenübermittlung, die das Vorliegen des Merkmals ausschließen würde, kann nicht gesprochen werden. Der Red Button stellt, indem er auf das laufende lineare Sendeprogramm Bezug nimmt, eine Art ergänzenden Annex dar.59 Im Sinne einer Gesamtbetrachtung spricht die ausdifferenzierte Anordnung und journalistisch-redaktionelle Gestaltung des Symbols dafür, den Red Button als Teil des Rundfunkprogramms zu verstehen. Darüber hinaus kann § 7 Abs. 2 S. 1 RStV herangezogen werden. Wenn es sich bei dem Red Button um Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 S. 1 RStV handelt, wäre der Red Button Teil des Rundfunkprogramms und würde den werberechtlichen Regelungen des Rundfunks unterliegen. Den Red Button gibt es in unterschiedlicher Ausformung, und zwar als Vertiefungshinweis und kommerziell gestaltet. aa) Red Button als Vertiefungshinweis Im ersteren Fall erscheint der Red Button auf dem Bildschirm des Nutzers während des linearen Rundfunkprogramms. Dazu wird der Zuschauer aufgefordert, sich näher zu informieren. Dieser Beschreibung nach scheint ____________________ 56 Fechner (Fn. 1), 12. Kapitel Rn. 90. 57 Vgl. Fahle/Isfort (Fn. 15), S. 9. 58 Fechner (Fn. 1), 12. Kapitel Rn. 90. 59 Fuchs (Fn. 52), S. 16. Lea Köttering 198 sich der Red Button als Vertiefungshinweis nicht weiter von dem Einblenden eines Links in das laufende Rundfunkprogramm zu unterscheiden. Funktion des Red Button ist folglich die eines Wegweisers bzw. Hinweises.60 Er wird als Mittel zum Zwecke der Navigation genutzt.61 Wird man durch diese Navigation zu Werbeapplikationen geführt, spricht einiges dafür, den Red Button selbst als Werbung zu betrachten.62 § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV fordert für die Einordnung als Werbung vereinfacht eine Äußerung im Rundfunk gegen Entgelt mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Eine Äußerung ist jede Form einer Mitteilung in Wort und Bild im Rundfunk.63 Der rote Punkt ist ein bildliches Symbol und die Aufforderung darauf zu drücken impliziert eine Mitteilung. Es handelt sich also um eine Äußerung. Außerdem muss die Werbung eine Absatzförderungsabsicht haben.64 Abstrakt lässt sich nicht feststellen, ob der Werbetreibende schon für das Auftauchen des Red Buttons bezahlt oder erst beim Klicken des Nutzers. Jedenfalls liegt aber keine solche Absatzförderungsabsicht vor, wenn er einen rein informativen Zweck erfüllt.65 Ein Vertiefungshinweis kann aber je nach Darstellung einen rein informativen Charakter haben, indem er eben nur hinweist und nicht werblich gestaltet ist. Die Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) sollte noch in die Analyse mit einbezogen werden. Die darin enthaltenden Vorschriften versuchen neue technische Entwicklungen aufzunehmen, gleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und die Unabhängigkeit der einzelstaatlichen Medienregulatoren zu gewährleisten.66 Während im deutschen Recht nur ein Werbebegriff in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV formuliert wird, spricht wiederum die AVMD-RL einmal von Fernsehwerbung (Art. 1 Abs. 1 lit. i AVMD-RL) und zum anderen von audiovisueller kommerzieller Kommunikation (Art. 1 Abs. 1 lit. h AVMD-RL). Letzteres verlangt, dass es sich bei dem Red Button um ein Bild handelt. Im weitesten Sinne lässt sich vertreten, dass es sich bei dem Symbol des roten Punktes um eine bildliche Darstellung handelt. Durch die beispielhafte Aufzählung im ____________________ 60 Hofmann (Fn. 27), S. 76 f. 61 Hofmann (Fn. 27), S. 76 f. 62 Hofmann (Fn. 27), S. 101, m.w.N.; vgl. Kreile (Fn. 24), § 7 Rn. 30 f. 63 Behrens (Fn. 32), S. 8. 64 Holznagel (Fn. 3), § 2 RStV Rn. 63. 65 Holznagel (Fn. 3), § 2 RStV Rn. 63. 66 Vgl. http://www.kjm-online.de/recht/satzungen-und-richtlinien/audiovisuellemediendienste-richtlinie-avmd-richtlinie.html. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 199 dritten Satz der Definition wird jedoch deutlich, dass es nicht um Symbole, sondern um tatsächliche Bilder geht. Auch dieser Beitrag stellt nicht abschließend klar, ob es sich hier um Werbung handelt. Der Red Button als Vertiefungshinweis kann aber nicht abstrakt als Werbung klassifiziert werden. bb) Kommerziell gestalteter Red Button Steht der Red Button jedoch nicht allein, sondern ist auf eine gewisse Art und Weise kommerziell gestaltet, könnte man zu einem anderen Ergebnis kommen. Der kommerziell gestaltete Red Button zeichnet sich in diesem Fall dadurch aus, dass neben dem »roten Punkt« und der Aufforderung noch werbende Elemente aufzufinden sind. Durch diese gestaltenden Elemente kann die Darstellung dem Rezipienten eine Werbebotschaft mitteilen. Diese Mitteilung unterfällt dem Tatbestandsmerkmal der Äußerung i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV. Es ist davon auszugehen, dass das Positionieren einer Werbebotschaft gegen Entgelt erfolgt. Handelt es sich darüber hinaus noch um eine Dienstleistung oder ein Produkt, das durch die Mitteilung auf eine Absatzsteigerung hofft, ist von Werbung i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV die Rede. Letztlich muss im Einzelfall beurteilt werden, welche kommerzielle Gestaltung schon als Werbebotschaft zu verstehen ist.67 Wenn die werbenden Elemente neben der einfachen Aufforderung zum Klicken überwiegen, unterliegt diese Art von Addressable Advertising dem rundfunkrechtlichen Werberegime und mithin den §§ 7, 8, 45 ff./15 ff. RStV.68 b) Red Button als Weiterführung in die DAL Nach dem Klicken auf den Red Button gelangt man in die DAL. Das sich nach dem Klicken auf den Red Button öffnende Fenster wird über das Internetsignal übertragen.69 § 2 Abs. 1 S. 1 RStV fordert dabei den zeitgleichen Empfang. Mit dem Klicken auf den Red Button begibt sich der Rezi- ____________________ 67 Vgl. Fuchs, Rechtliche Konsequenzen der neuen Werbeformen, https://lecture 2go.uni-hamburg.de/veranstaltungen/-/v/19528, ab 13:40 Minuten. 68 Vgl. Fuchs (Fn. 67), ab 13:40 Minuten. 69 Fergusson (Fn. 13). Lea Köttering 200 pient aber in eine neue Sphäre, die sich gänzlich auf seine Aktion öffnet. Der Nutzer wählt selber den Zeitpunkt des Abrufs. Somit handelt es sich um keinen linearen Informations- und Kommunikationsdienst, der zum zeitgleichen Empfang bestimmt ist. Folglich liegt in dieser Konstellation kein Rundfunk, sondern ein Telemedium i.S.v. § 2 Abs. 1 S. 3 RStV vor. Demnach fällt dieses Angebot unter das telemedienrechtliche Werberegime nach § 58 RStV.70 4. Ergebnis: Addressable Advertising ist Rundfunk Im Ergebnis ist eine Regulierung durch das rundfunkrechtliche und durch das telemedienrechtliche Werberegime erforderlich. Die Analyse zeigt, dass es sich bei der Overlay-Ad, der Splitscreen-Werbung und dem kommerziell gestalteten Red Button um Rundfunk im einfachgesetzlichen Sinne handelt. Denn diese Arten von Addressable Advertising erfüllen die Voraussetzungen des RStV, die für eine rundfunkrechliche Einordnung erforderlich sind. V. Rundfunkrechtliche Zulässigkeit Diese Einordnung führt zu der Frage, ob Addressable Advertising mit Blick auf die bestehenden rundfunkrechtlichen Werberegelungen zulässig ist. Dabei beschränkt sich dieser Abschnitt auf den bundesweit verbreiteten privaten Rundfunk. Hinsichtlich der zielgruppenadressierenden und personalisierten Werbung lässt sich die Argumentation aber im Wesentlichen auf den landesweiten Rundfunk und ebenfalls auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk übertragen. 1. Bestehende Regulierungen zu Addressable Advertising In § 7 Abs. 11 RStV wird die nichtbundesweite Ausstrahlung von Werbung unter Erlaubnisvorbehalt der Länder verboten. Mit nichtbundeswei- ____________________ 70 Fuchs (Fn. 52), S.13; zum möglichen Problem des Aufmerksamkeitstransfers: Broemel (Fn. 2), S. 866; Ladeur/Gostomzyk, Kollision und Symbiose von Telemedien und Rundfunk am Beispiel des Werberechts, CR 2014, 28. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 201 ter Werbung ist die regionale Werbung gemeint.71 Bei regional ausgestrahlter Werbung handelt es sich um Werbung, die abhängig vom regionalen Standort des Fernsehgerätes ein differenziertes Werbeprogramm ausstrahlt – also in einzelne lokale und regionale Bezirke und nicht im gesamten Bundesgebiet. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hatte im Jahre 2014 die Möglichkeit der regionalen Ausstrahlung von Werbung bejaht.72 Doch regionale Werbetreibende gelten als essentielle Finanzierungsgrundlage regionaler Verleger und Rundfunkanstalten.73 Vor diesem Hintergrund, nicht zuletzt auch wegen Lobbyismus, fügte der Gesetzgeber dann mit dem 18. Rundfunkänderungsstaatsvertrag § 7 Abs. 11 RStV ein,74 damit den regionalen Medienakteuren ihre Einnahmequelle exklusiv vorbehalten und gleichzeitig die regionale Medienvielfalt gesichert wird.75 Doch erfasst § 7 Abs. 11 RStV jegliche technische Verbreitung regionaler Werbung im Rundfunk und damit auch Addressable Advertising? Für die Analyse dieser Frage bedarf es einer Differenzierung zwischen der Zulässigkeit von Addressable Advertising in Form der regionalen, zielgruppenorientierten und individualisierten Ausstrahlung. 2. Regionale Ausstrahlung von Werbung Der Normtext des § 7 Abs. 11 RStV macht eine technische Abgrenzung und Unterscheidung nicht erkennbar. Mit Einführung des Abs. 11 sollte die regionale Werbung als Finanzierungsquelle den regionalen Medien vorbehalten sein und so die regionale Medienvielfalt sichern.76 Ansonsten besteht die Gefahr, dass regionale Werbetreibende sich in erheblichem Umfang an bundesweit agierende Rundfunkveranstalter wenden würden und publizistische Beiträge zur örtlichen Meinungs- und Medienvielfalt verloren gingen.77 Bei der Einführung des Abs. 11 ging es jedoch nur um die Ausstrahlung regionaler Werbung über die Kabelkopfstationen.78 Regionale Werbung durch eine andere Technik zuzulassen wäre aber wider- ____________________ 71 Bornemann (Fn. 53), § 7 RStV Rn. 42. 72 BVerwG, Urteil vom 17.12.2014 – 6 C 32.13, GRUR-RS 2015, 41257. 73 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 70b. 74 die medienanstalten (Fn. 8), S. 26. 75 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 70b. 76 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 70b. 77 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 70b. 78 Vgl. Dörr/Wagner (Fn. 20), S. 525. Lea Köttering 202 sinnig und würde zur Umgehung der Norm führen. Der Schutz der Finanzierungsgrundlage regionaler Rundfunkveranstalter und Verlage wäre nicht garantiert und die regionale Medienvielfalt wäre gefährdet. Dementsprechend ist jegliche technische regional differenzierte Werbung vom § 7 Abs. 11 RStV mitumfasst. Auch eine regional ausgestrahlte Werbung über das Internetsignal ist solange verboten, wie es das Landesrecht nicht zulässt. 3. Zielgruppenorientierte Ausstrahlung von Werbung Eine andere Form von Addressable Advertising ist die zielgruppenorientierte Ausstrahlung von Werbung. Zunächst stellt sich jedoch die Frage, ob es sich bei der zielgruppenorientierten Auseinanderschaltung von Werbung überhaupt noch um ein bundesweit verbreitetes Fernsehprogramm handelt.79 Als Veranstalter eines bundesweit verbreiteten privaten Rundfunkprogramms bedarf es einer Zulassung gem. §§ 20 f. RStV. Bekommt der Rundfunkveranstalter eine Zulassung, ist es ihm erlaubt, sein Programm unter Rücksicht auf weitere rundfunkrechtliche Regelungen, wie beispielsweise diejenigen des Werberechts, auszustrahlen. Danach genießt der Rundfunkveranstalter grundsätzlich Programmfreiheit.80 Das Fernsehprogramm bleibt auch bei Ausstrahlung von zielgruppenadressierender Werbung das Gleiche. Nur die Werbung passt sich dem Rezipienten an. Dabei orientiert sich diese Art der Werbung an charakteristischen Merkmalen von Personen im ganzen Bundesgebiet. Es wird also nach bundesweiten Adressatengruppen klassifiziert und unterschieden. Deshalb kann das Programm immer noch als bundesweit verbreitetes Programm aufgefasst werden. Doch wenn schon die regionale Werbung im bundesweit verbreiteten Programm gem. § 7 Abs. 11 RStV nicht erlaubt ist, dann kann erst recht keine noch spezifischer auf den Zuschauer abgestellte Werbung erlaubt sein.81 Schutzziel der Regelung wäre dann primär der Nutzer. Daten- ____________________ 79 Hinsichtlich regionaler Werbung zur Thematik des bundesweit empfänglichen Fernsehens: Entscheidungsgrund des Urteils VG Berlin, 26.09.2013 – VG 27 K 231/12, A.II.3. 80 Zur Programmfreiheit: Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 11. 81 Vgl. Fuchs (Fn. 52), S. 8. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 203 schutzrechtliche Gründe könnten beispielsweise eine solche Beschränkung untermauern.82 Auf der anderen Seite geht aus dem Normtext des § 7 Abs. 11 RStV nicht ausdrücklich hervor, dass auch andere Formen als die regionale Werbung darunterfallen. Der Gesetzgeber wollte mit § 7 Abs. 11 RStV vielmehr eine Ausnahmeregelung schaffen,83 die lediglich regionale Werbung im bundesweit verbreiteten Fernsehen erfasst, um die regionale Medienvielfalt zu schützen. Im Gegensatz zur regional adressierenden Rundfunkwerbung knüpft die zielgruppenorientierte Ausstrahlung jedoch nicht an ein örtliches, sondern an ein sachliches Element an. Werbetreibende, die explizit ihr lokales und regionales Umfeld adressieren und vor allem akquirieren wollen, hätten bei der Schaltung solcher Werbung einen zu großen Streuverlust, der die Schaltung von Rundfunkwerbung im bundesweiten Fernsehen für regionale Werbetreibende nicht attraktiv macht. Eine Gefährdung der Finanzierungsgrundlage von regionalen Medien ist demnach nicht zu befürchten.84 Würde die zielgruppenadressierende Werbung zusätzlich zu ihrer sachlichen Unterscheidung auch örtliche Kriterien verwenden, wäre einer Gefährdung der Finanzierungsgrundlage regionaler Medien durchaus entgegenzusehen, weshalb sie mit dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 11 RStV ohne landesrechtliche Lizenzierung nicht vereinbar wäre. Somit ist die zielgruppenadressierende Werbung, solange sie nicht auch örtliche Kriterien verwendet, nicht von § 7 Abs. 11 RStV erfasst. Die rundfunkrechtliche Zulassung stellt aber grundsätzlich eine Berechtigung des Veranstalters dar, nur bestimmte redaktionelle Programminhalte zu verbreiten.85 Das wirft die Frage auf, ob die unterschiedliche Ausstrahlung von Werbung nicht mehrere Zulassungen erfordert. Gem. § 21 Abs. 6 S. 1 RStV ist bei einer maßgeblichen Änderung eine Mitteilung an die Landesmedienanstalt erforderlich. Maßgeblich sind dabei alle Aspekte, die abstrakt eine medienkonzentrationsrechtliche Prüfung auslösen, also für die Zulassung und die darauf gerichtete Mitwirkungspflicht relevant sein können.86 Eine gesonderte Zulassung dürfte nur dann erforderlich ____________________ 82 Zur vertiefenden Auseinandersetzung datenschutzrechtlicher Rahmenbedingungen im Smart TV und der Zulässigkeit von HbbTV Applikationen siehe: Schmidtmann/Schwiering, Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen bei Smart-TV, Zulässigkeit von HbbTV-Applikationen, ZD 2014, 448. 83 Fuchs (Fn. 67), 7. Minute. 84 Kreile (Fn. 24), § 7 RStV Rn. 70b. 85 Martini (Fn. 41), § 20 RStV Rn. 5. 86 Martini (Fn. 41), § 21 RStV Rn. 14. Lea Köttering 204 sein, wenn sie ein zulassungsrelevanter Bestandteil für die Erhaltung der Meinungsvielfalt wäre. Eine zulassungsrelevante Willens- und Meinungsbildungsrelevanz hat Werbung jedoch nicht.87 Auch Addressable Advertising dient der Finanzierung und ist nicht zur Beeinflussung der Meinungsbildung bestimmt, sondern zur finanziellen Absicherung. Würde für jedes gleiche Programm mit unterschiedlicher Werbung eine neue Zulassung verlangt, wäre das nicht zuletzt ein außerordentlich großer bürokratischer und organisatorischer Aufwand, der faktisch unmöglich scheint. Außerdem würde die Ausstrahlung eines Rundfunkprogramms von der Werbung abhängig gemacht werden, obwohl Werbung an sich während des Zulassungsverfahrens in keiner Hinsicht erklärt oder dargelegt werden muss.88 Grundsätzlich darf die Finanzierung nicht so sehr beschränkt werden, dass die Einschränkungen Einfluss auf die Art der Programmgestaltung haben.89 Sonst würden Ge- und Verbote der Rundfunkfreiheit unterlaufen.90 Gesonderte Zulassungen für zielgruppenadressierte Werbung wären dementsprechend kontraproduktiv. Auch die AVMD-RL legt dem Gesetzgeber nahe, bei der Gestaltung von Werberegulierungen größere Flexibilität der Rundfunkveranstalter zuzulassen.91 Insbesondere bei neuen Technologien sind detaillierte Vorschriften hinsichtlich der Werberegulierung nicht notwendig.92 Der Zuschauer kann dem Werbeprogramm gekonnt ausweichen, in dem er entweder umschaltet oder die Sendung aufnimmt und die Werbung überspringt.93 Zusammenfassend stellt § 7 Abs. 11 RStV eine Ausnahmeregel dar, unter die zielgruppenadressierende Werbung mangels Gefahr für regionale Medienanbieter nicht fällt. Nach der Auseinanderschaltung handelt es sich dennoch um ein von der Lizenz erfasstes bundesweites Rundfunkprogramm, das keine weiteren Zulassungen erforderlich macht. Das bedeutet jedoch nicht, dass andere Aspekte bei der Zulässigkeit von zielgruppenadressierender Werbung außer Acht gelassen werden dürfen. ____________________ 87 Vgl. auch die Ausführungen der Beteiligten im Urteil des VG Berlin, 26.09.2013 – VG 27 K 231/12. 88 Vgl. auch die Ausführungen der Beteiligten im Urteil des VG Berlin, 26.9.2013 – VG 27 K 231/12. 89 BVerfGE 74, 297 (342). 90 BVerfGE 74, 297 (342). 91 Erwägungsgrund (85) der AVMDL-RL. 92 Erwägungsgrund (85) der AVMDL-RL. 93 Erwägungsgrund (85) der AVMDL-RL. Addressable Advertising – die Zukunft der Rundfunkwerbung 205 Dazu gehört z. B. der Aspekt, dass bei der Auseinanderschaltung der Werbung keine Bevölkerungsgruppen diskriminiert werden dürfen, etwa durch die Orientierung an Geschlecht oder politischen Interessen, siehe § 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetze (i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 7 und 8 AGG). Dementsprechend könnte die Ausstrahlung von Werbung anhand bestimmter Zielgruppen verboten werden. Das wäre eine Frage des Einzelfalls. Auch datenschutzrechtliche Aspekte müssen beachtet werden. Die Ausstrahlung von Addressable Advertising könnte ggf. eine Einwilligung nach § 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verlangen. Insbesondere darf die Nichterteilung einer Einwilligung nicht den Zugang zum Rundfunk vollständig verschließen. Denn dann wäre die öffentliche Meinungsbildung durch den Rundfunk nicht mehr garantiert.94 Darüber hinaus könnte eine besondere Kennzeichnung von Addressable Advertising im Vergleich zur linearen Werbung verbraucherschutzrechtlich erforderlich sein. 4. Individualisierte Ausstrahlung von Werbung Bei der zielgruppenadressierenden Werbung handelt es sich bereits um einen Meilenstein der Technik. Darüber hinaus gibt es die noch weitreichendere sachliche Adressierung in Form einer vollständigen Personalisierung bzw. Individualisierung. Auf Grundlage softwarebasierter Beobachtungen von Nutzungen und Kaufgewohnheiten werden an einzelne Nutzer individualisierte Werbeblöcke gesendet.95 Grundsätzlich kann hier auf die zuvor, hinsichtlich der zielgruppenorientierten Werbung, analysierten Vorgänge und Argumente verwiesen werden, sodass Addressable Advertising nicht von § 7 Abs. 11 RStV erfasst ist, keine Gefahr für den publizistischen Markt der regionalen Medien darstellt und die Ausstrahlung von personalisierter Werbung innerhalb der rundfunkrechtlichen Lizenz liegt. Im Vorfeld der Ausstrahlung müssen aber auch hier andere Aspekte mit einbezogen werden, wie beispielsweise der Datenschutz.96 ____________________ 94 Insbesondere bei Anwendung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk; dann wäre nämlich die Grundversorgung gefährdet. Zur Grundversorgung: BVerfGE 73, 157; Holznagel (Fn. 3), Präambel RStV Rn. 48. 95 Ladeur/Gostomzyk (Fn. 70), S. 33. 96 Die weiteren Aspekte, die bei der zielgruppenorientierten Ausstrahlung von Werbung beispielhaft aufgezählt wurden, sind auch hier zu beachten. Lea Köttering 206 VI. Fazit Addressable Advertising im Smart-TV ist Rundfunkwerbung. Sie ist gem. § 7 Abs. 2 S. 1 RStV Teil des Rundfunkprogrammes. Es gelten die werberechtlichen Regulierungen des Rundfunks aus dem RStV und den Medienstaatsverträgen der Länder. Solange die facettenreichen Formen des Addressable Advertising nicht nach regionalen Kriterien selektiert ausgestrahlt werden, steht der Umsetzung von Addressable Advertising jedenfalls aus rundfunkrechtlicher Perspektive nichts mehr entgegen. Als Finanzierungsgrundlage ist es darüber hinaus verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt. Insbesondere in den Online-Medien ist Addressable Advertising bereits weit verbreitet. Auch der Rundfunk nähert sich dieser Entwicklung. Dem sollte jedoch mit der nötigen Skepsis entgegengetreten werden. Datenschutzrechtliche Aspekte dürfen schließlich nicht außer Acht gelassen werden. Mögen darüber hinaus auch rechtliche Regulierungen in der fortschreitenden technischen Entwicklung von Werbung nicht immer die Lösung sein, ist zumindest aus sozialpolitischer Sicht die beschleunigte Kommerzialisierung nicht ausnahmslos gutzuheißen. Die Entstehung von gesellschaftlichen Filterbubbles ist nur eine der unvorhersehbaren Risiken. So wird die gesellschaftliche Entwicklung nicht zu stoppen sein, jedoch sollte sie durch mediensozialwissenschaftliche Aufklärung richtungsweisend beeinflusst werden. 207 Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker Ioannis Katsivelas Abstract Online content is generally free of charge and is financed primarily by advertising. Many users, however, are annoyed about the quantity of online advertising or want to protect their privacy from the advertising industry and therefore use special programs to block ads. This article gives an overview of the financing mechanisms on the web, focusing on online advertising and its various forms, pricing models and the actors involved. Especially in this context, it also addresses the method of switching personalised advertisement, which is increasingly used by means of tracking mechanisms (in particular cookies), and takes the related opportunities and risks into account. Finally, ad-blockers will be examined as a technical defense tool against this kind of advertising and their legal implications will be analyzed. I. Einleitung Die Veränderung in der Medienlandschaft vollzieht sich in großen Schritten. Wegen der zunehmenden Nutzung des Internets durch die breite Bevölkerung seit Mitte der 90er Jahre und die voranschreitende Digitalisierung aller möglichen Lebensbereiche findet der Medienkonsum nicht mehr nur durch und in klassischen Medien wie Fernsehen oder Zeitungen, sondern vermehrt online statt. Das Internet hat sich in vielen Kreisen der Gesellschaft bereits etabliert. Nichtsdestotrotz müssen die dort verfügbaren Inhalte auch finanziert werden, damit deren Bestand und Aktualität gewährleistet werden können. Ioannis Katsivelas 208 Dabei ist Werbung seit jeher der Antriebsmotor bei der Kommerzialisierung des Internets. Dessen besondere Eigenschaften, vor allem die Interaktivität, ebnen den Weg für die ständige Entwicklung und Nutzung innovativer Werbeformen.1 Neue Technologien ermöglichen zum einen eine Inszenierung von Werbebotschaften auf kreativere Art und Weise, zum anderen vergrößert sich das Spielfeld, auf dem Werbung stattfinden kann.2 Dies schafft einen Anreiz für mehr potentielle Kunden und stellt ein attraktiveres Finanzierungsmodell für Content-Anbieter verglichen mit reinen Rezipientenerlösen dar. Zudem führen die Möglichkeiten individualisierter Werbung im Internet dazu, dass Streuverluste vermieden werden, welche die klassische Werbung für die Werbenden weniger effektiv machen. Aus diesem Grund ist Werbung im Netz inzwischen zum Alltag geworden. Werbeanzeigen erscheinen vor oder während des Abspielens eines Videos, oberhalb, unterhalb oder neben dem Inhalt von Webseiten mit journalistisch-redaktionellen Angeboten, Blogs und sozialen Netzwerken. In manchen Fällen ist die Werbung sogar mit dem Content der Seite derart vermischt, dass man sie nicht mehr vom eigentlichen Inhalt unterscheiden kann. Mit der neuen Fülle von Werbeangeboten, der man nunmehr noch schwerer entkommt als bisher, müssen aber auch die Nutzer zurechtkommen. Gleichwohl dürften sie ein Interesse daran haben, die Kontrolle über den eigenen Computer und die eigenen Daten zu behalten und für diese Zwecke nach Verteidigungsmitteln zu suchen. Die Menge, aber häufig auch die Aufdringlichkeit von Online-Werbung haben in den letzten Jahren die Entwicklung und Verbreitung von sog. Werbeblocker-Software gefördert – ein Phänomen, das wiederum die von den Werbeeinnahmen abhängigen Seitenbetreiber vor ein Finanzierungsproblem stellt. Im Folgenden soll ein Überblick über die Finanzierungsmechanismen im Netz mit besonderem Augenmerk auf Online-Werbung und ihren Erscheinungsformen, Abrechnungsmodellen und den daran beteiligten Akteuren gegeben werden. Sodann wird speziell auf die mittels Tracking- Mechanismen, insbesondere Cookies, zunehmend eingesetzte Methode der Schaltung personalisierter Werbung unter Berücksichtigung der damit zusammenhängenden Chancen und Risiken eingegangen. Abschließend werden Adblocker als technisches Verteidigungsmittel gegen Werbung ____________________ 1 Vgl. Wiebe/Kreutz, Native Advertising – Alter Wein in neuen Schläuchen? (Teil 1), WRP 2015, 1053 f. 2 Becker, Die Digitalisierung von Medien und Kultur, 2013, S. 213. Das Geschäft mit der Werbung 209 dieser Art näher beleuchtet sowie hierbei auftretende rechtliche Herausforderungen analysiert. II. Die Finanzierung von Internetinhalten Inhalte sind über das Internet grundsätzlich kostenfrei zugänglich. Hiervon profitieren vor allem die Internetnutzer, die sich Informationen sämtlicher Art zeitnah und umfassend aus aller Welt beschaffen können. Die Seitenbetreiber können dadurch einen größeren Kundenkreis erreichen. Mit der Konzeption, der inhaltlichen und graphischen Gestaltung, der technischen Umsetzung sowie der Aktualisierung einer Internetseite sind allerdings häufig erhebliche Kosten verbunden. Um diese zu decken, arbeiten die Seitenbetreiber entweder mit anderen Wirtschaftsteilnehmern zusammen oder sind auf ihre Besucher, die Rezipienten der Inhalte, angewiesen. Durch die Digitalisierung von Inhalten und die weltweite Vernetzung über das Internet sind zahlreiche Geschäftsmodelle entstanden. Diese reichen von kostenlosen, werbefinanzierten Angeboten über Bezahlangebote bis hin zu unterschiedlichen Kombinationsformen. 1. Werbung als zentrale Finanzierungsquelle Die meisten Webseiten finanzieren sich hauptsächlich aus Werbeerlösen, die über die Vermarktung der Reichweite der Seiteninhalte in der Rezipientenzielgruppe generiert werden. Der Betreiber einer Webseite kann dem Rezipienten sein Produkt – etwa journalistisch-redaktionelle Inhalte – dann kostenlos anbieten, wenn ihn ein Werbetreibender dafür bezahlt. Im Gegenzug schaltet der Betreiber Werbung für die Angebote des Werbetreibenden auf seiner Seite, damit sie der Rezipient wahrnehmen kann.3 Mithin ergibt sich für die Seitenbetreiber (häufig sind es Medienunternehmen) ein Agieren auf zwei Märkten (Rezipienten- und Werbemarkt), die über indirekte Netzwerkeffekte verbunden sind (»Two-Sided- ____________________ 3 Riedel, Free (Chris Anderson), in: Michelis/Schildhauer (Hrsg.), Social Media Handbuch: Theorien, Methoden, Modelle und Praxis, 3. Aufl. 2015, S. 232 (234). Ioannis Katsivelas 210 Markets«).4 Das bedeutet, dass der Erfolg auf Rezipientenseite (z. B. hohe Akzeptanz und damit hohe Reichweite) die Erlöserzielung auf Werbemarktseite erst möglich macht.5 Bei den Werbetreibenden hat sich das Internet inzwischen auch als Werbeplattform etabliert. Der Vorteil der Online-Werbung liegt aus ihrer Sicht vor allem in den geringeren Kosten verglichen mit der Werbung im Rundfunk und in Printmedien sowie in den Möglichkeiten, durch individualisierte Ansprache eine höhere Effizienz als Werbemedium zu erzielen. Dennoch verspricht nicht jede Art von Online-Werbung Erfolg, denn vor allem Bannerwerbung wird größtenteils von den Nutzern nicht mehr bewusst wahrgenommen und vielmehr ignoriert.6 Daher ist die Werbeindustrie stets auf der Suche nach neuen Werbeformen, durch die gezielt bestimmte Werbegruppen angesprochen werden können.7 Werbung ist unabdingbare Voraussetzung für die Existenz vieler Medien, die sich teilweise oder gänzlich über die durch den Vertrieb von Werberaum und -zeit erwirtschafteten Einnahmen finanzieren.8 Die starke Abhängigkeit der Medien von der Werbewirtschaft und die Rolle der Werbung als dominante Erlösquelle spiegeln sich u. a. in dem direkten Einfluss von Werbekunden auf redaktionelle Inhalte sowie in den organisatorischen Anpassungen zur Absicherung der Werbeeinnahmen wider. Zu den inhaltlichen Konsequenzen der Werbeabhängigkeit der Medien zählen zahlreiche Varianten des Gefälligkeitsjournalismus, Veränderungen in der Titelstruktur und der grundlegenden redaktionellen Ausrichtung sowie schließlich die Entwicklung neuer Werbeformate, die besser mit dem redaktionellen Kontext kombiniert und in diesen integriert werden können oder diesen sogar ersetzen.9 ____________________ 4 Zum Konzept der zweiseitigen Märkte etwa Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte: Eine wettbewerbsökonomische Betrachtung aus Sicht der Theorie der zweiseitigen Märkte, 2015, S. 115 ff. 5 Daurer/Krohn, Adblocker, MedienWirtschaft 2/2016, 38 (40 f.). 6 Man spricht insoweit von Banner-Blindheit; dazu bereits Specht/Theobald, Broadcast Your Ad!, 2010, S. 28. 7 Zum Ganzen Wiebe/Kreutz (Fn. 1), 1053 f. m.w.N. 8 Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Webekartellrecht, 2015, S. 7. 9 Vgl. Siegert, Vorsprung durch Technik! Wolfgang Seufert und die medienökonomische Werbeforschung, in: Müller-Lietzkow/Sattelberger (Hrsg.), Empirische Medienökonomie – Reflexionen der Arbeiten von Wolfgang Seufert, 2016, S. 170 (178). Das Geschäft mit der Werbung 211 Unter Online-Werbung wurde ursprünglich die Platzierung von Werbemitteln auf Internetseiten zwecks Unterstützung von Marketing und Kommunikationszielen verstanden.10 Aufgrund der stetigen technischen Weiterentwicklung und neuartiger Werbeformen und -methoden sind die Marketing-Strukturen im Online-Bereich jedoch derart komplex geworden, dass sich der Begriff inzwischen nicht mehr eindeutig definieren lässt.11 Vielmehr wird er dem Online-Marketing zugeordnet. Dieses umfasst diverse Maßnahmen, die darauf abzielen, Besucher auf die eigene oder eine ganz bestimmte Internetpräsenz zu lenken, von wo aus dann direkt Geschäft gemacht oder angebahnt werden kann.12 Darunter fallen etwa die E-Mail-Werbung, das Affiliate und das Social Media Marketing. Ebenfalls als ein Zweig des Online-Marketings ist jedenfalls hier Online- Werbung zu verstehen. a) Qualitative und quantitative Entwicklung von Online-Werbung Werbung im Internet ist heute für nahezu jede Werbebranche unverzichtbar. Sie substituiert zwar nicht die Print- oder TV- und Radio-Werbung, hat diesen Werbeformen aber mittlerweile ganz erhebliche Marktanteile abgenommen.13 Dies ist u. a. auf die inzwischen hohen Reichweiten und die gute Messbarkeit der Reaktionen zurückzuführen. Was 1994 zögerlich mit der Schaltung eines statischen Banners begann, entwickelte sich (u. a. mit Hilfe des rasanten Wachstums des Suchmaschinenmarketings) zu einem der am stärksten wachsenden Werbeträger.14 Internetwerbung weist seit Jahren die höchsten Steigerungsraten unter allen Werbemedien auf, insbesondere im Vergleich zu den Steigerungsquoten oder sogar Verlusten klassischer Medien. Die Steigerungsrate betrug etwa im Jahr 2005 gegen 60 % und 2006 sogar gegen 84 %.15 Von 2015 auf 2016 steigerte sich das Volumen für Online-Werbung (digitale Werbung Online und Mobile) von 1,676 Mrd. Euro auf 1,785 Mrd. Euro um 6,5 %.16 Prognosen für 2017 ____________________ 10 Lammenett, Praxiswissen Online-Marketing, 6. Aufl. 2017, S. 282. 11 Vgl. statt vieler Siegert, Online-Kommunikation und Werbung, in: Schweiger/Beck, Handbuch Online-Kommunikation, 2010, S. 434 (436). 12 Lammenett (Fn. 10), S. 36. 13 Vgl. Lammenett (Fn. 10), S. 49 ff. 14 Becker (Fn. 2), S. 218. 15 BVDW, OVK-Onlinereport 2007/I, 2. 16 BVDW, OVK-Onlinereport 2017/I, 7. Ioannis Katsivelas 212 gingen von einer nochmaligen Steigerung um 7 % auf 1,910 Mrd. Euro aus.17 Dabei unterscheiden sich Online-Werbeformate von Werbung in den traditionellen Massenmedien vor allem durch die Multimedialität und Interaktivität des Internets. Die Multimedialität ermöglicht Werbetreibenden, ihre Werbebotschaften im Internet mit Bildern, Tönen und Videos zu versehen und damit ihre Kampagnen noch besser zu inszenieren. Die Interaktivität, die Rückkanalfähigkeit des Internets, macht es möglich, mit Konsumentinnen und Konsumenten einen Dialog aufzubauen.18 Die Internetnutzer steuern also den Kommunikationsprozess aktiv, gestalten mit und nehmen im Zusammenhang mit der Entwicklung des Web 2.0 neben der Rolle des Informationssuchenden sogar immer häufiger die Rolle des Senders oder des Produzenten von virtuellen Inhalten ein (»User Generated Content«), während die Kommunikation zwischen Sender und Empfänger in klassischen Medien, wie beispielsweise beim Fernsehen, einseitig abläuft.19 Zu den weiteren Vorteilen zählen in diesem Kontext die Flexibilität und Aktualität des Internets. Der Werbende kann also auf aktuelle Gegebenheiten schneller reagieren und seine Werbemaßnahmen an bestimmte Ereignisse zügig anpassen.20 Im Übrigen bietet die Kommunikation über das Internet stärker als andere Medien die Möglichkeit einer Personalisierung. Sie gibt den Unternehmen die Gelegenheit, Werbeinhalte auf Webseiten dem Konsumverhalten bzw. den Interessen von Individuen anzupassen oder Kundendaten aus vorherigen Besuchen in Datenbanken zu speichern.21 Dennoch genügen heutzutage einzelne Marketing-Maßnahmen wie Online-Werbung nicht, um einen größeren Kundenkreis effektiv zu erreichen und eine hohe Response-Rate zu erbringen. Aus diesem Grund wird Werbung vielerorts crossmedial betrieben, d. h. es erfolgt eine zeitnahe Kommunikation über mehrere Kanäle, die inhaltlich und/oder gestalterisch miteinander verknüpft sind.22 Im Werbemarkt herrscht daher eine Koexistenz verschiedener Werbeformen, die auch in Zukunft weiter bestehen wird.23 ____________________ 17 BVDW, OVK-Onlinereport 2017/I, 7. 18 Becker (Fn. 2), S. 213. 19 Vgl. Mühling, Targeting – Zielgruppen exakt online erreichen, 2007, S. 14 f. 20 Kreutzer, Online-Marketing, 2016, S. 36 f. 21 Vgl. Mühling (Fn. 19), S. 15. 22 Vgl. Lammenett (Fn. 10), S. 475. 23 Becker (Fn. 2), S. 218. Das Geschäft mit der Werbung 213 b) Akteure bei der Ausspielung von Werbung auf Webseiten Die Werbung, die am Ende auf dem Browser des Nutzers erscheint, ist das Ergebnis diverser zuvor erfolgter Prozesse und entwickelter Strategien, an denen zahlreiche Akteure beteiligt sind. Als Ausgangspunkt und Initiator der Werbeunternehmung gilt der Werbetreibende. Er definiert die Kommunikations- bzw. Marketingziele seines Werbevorhabens und beauftragt eine Werbeagentur mit der Kreation und eine Online-Mediaagentur mit der Mediaplanung seiner Kampagne. Die Werbeagentur als nächstes Glied in der Wertschöpfungskette beim Ablauf einer Online-Kampagne berät den Werbetreibenden bezüglich der Möglichkeiten, Ziele und Kosten einer Kampagne und entwickelt eine Werbestrategie, die sie in Absprache mit dem Werbekunden umsetzt. Online-Mediaagenturen filtern wiederum aus dem vielfältigen Angebot von Werbeträgern diejenigen mit den gewünschten Zielgruppen heraus und recherchieren die verfügbaren Möglichkeiten und Kosten hinsichtlich der Werbeplatzierungen.24 Als spezialisierte Intermediäre nehmen sie eine vermittelnde Position zwischen dem werbungstreibenden Unternehmen und dem werbungsdurchführenden Medium ein; sie bringen also Angebot und Nachfrage auf den Medienmärkten zusammen.25 Außerdem sind sie für die laufende Erfolgskontrolle zuständig und können sogar noch während der Laufzeit einer Kampagne Änderungen zur Optimierung vornehmen. Vermarkter bündeln verschiedene Publisher-Webseiten zu einer größeren Reichweite. Sie treten als Vertreter der Webseitenbetreiber (auch Publisher genannt) gegenüber Werbetreibenden und Agenturen mit der Hauptaufgabe im Markt auf, das vorhandene Werbeinventar beim Publisher optimal auszulasten. Meist werden hierzu exklusive Vermarktungsverträge mit einem Webseitenbetreiber über einen gewissen Zeitraum geschlossen. Der Vermarkter verantwortet auch das Adserving, Targeting, Reporting und die externe Verifizierung der Nutzerzahlen.26 Ähnlich wie die Vermarkter bündeln Werbenetzwerke Werbeflächen und Inventar und veräußern diese an Werbetreibende. Dabei handelt es ____________________ 24 Zum Ganzen Kopp, Behavioral Targeting, 2014, S. 29. 25 Hans (Fn. 8), S. 13 m.w.N. 26 Zum Ganzen Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels, Real Time Advertising Funktionsweise – Akteure – Strategien, 2. Aufl. 2013, abrufbar unter: http://rtb-buch.de/real-time-advertising-rtb.pdf, S. 5 ff. Ioannis Katsivelas 214 sich um Zusammenschlüsse diverser Online-Plattformen und Medien, über die Werbetreibende Anzeigen schalten können.27 Werbenetzwerke agieren somit als Bindeglied zwischen dem Werbetreibenden und dem Inhalteanbieter, auf dessen Webseite die Werbung erscheint. Die Auslieferung der Werbung erfolgt über spezielle Werbeserver (»Ad Server«), die regelmäßig auch Tracking- und Reporting-Funktionen enthalten.28 Das letzte Glied der Wertschöpfungskette machen die Webseitenbetreiber aus, die regelmäßig nur Anbieter von Werbeinventar sind und ihre Inhalte auf diesem Wege finanzieren. c) Die einzelnen Werbeformen und -formate im Überblick aa) Klassische Online-Werbung Den Werbetreibenden steht eine Vielzahl von Formaten zur Verfügung. Zu den am häufigsten verwendeten Werbemethoden im Internet und damit zur klassischen Online-Werbung zählt vor allem die Bannerwerbung. Dabei handelt es sich um mit herkömmlichen Werbeanzeigen in Printmedien vergleichbare grafische Werbeflächen auf einer Webseite, die in der Regel mit den Produkt- oder Dienstleistungsangeboten des Werbers verlinkt sind. Im Fall von Bannern ist die Standardisierung der Werbeformate am weitesten fortgeschritten. Sie lassen sich nach Größe (Super-Banner, Fullsize-Banner, Skyscraper, Rectangles), Format (Pop-up Banner, Sticky Ad, Video-Banner, Mouse-over-Banner u.v.m.) und Funktionalität (statisch, animiert, interaktiv) unterscheiden.29 Eine weitere »klassische« Form von Online-Werbung stellen sog. Pop- Up-Fenster dar. Dies sind Werbebotschaften, die sich automatisch beim Aufruf einer Internetseite als Browser-Fenster zeitgleich mit dieser öffnen und sich partiell oder vollständig über diese legen. Zumeist lassen sie sich problemlos – ggf. während des Aufbaus – wieder schließen.30 Aufgrund ihres aufdringlichen Charakters gelten sie als eine Form der Unterbre- ____________________ 27 Nink, Werbeblocker – Geschäftsmodelle, Detektoren und das Recht. Rechtliche Aspekte aus Anbieterperspektive, CR 2017, 103. 28 Vgl. https://de.ryte.com/wiki/Werbenetzwerk. 29 Näher dazu Lammenett (Fn. 10), S. 295 ff. 30 Vgl. nur Leible, Internet-Werbung (Online-Werbung), in: Alexander/Bornkamm, FS Köhler, 2014, S. 403 (408); Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia- Recht, 44. EL 2017, Teil 11 B. III. Rn. 79. Das Geschäft mit der Werbung 215 cherwerbung, was zu einer Vielfalt von Softwarewerkzeugen geführt hat, die der Unterdrückung von Pop-Ups dienen (sog. Pop-Up-Blocker). Werbetreibende bedienen sich ebenfalls gerne sog. Pop-Under-Fenster (auch bekannt als Exit-Pop-Ups31). Auch bei ihnen öffnet sich die Werbebotschaft in einem neuen Fenster. Dieses legt sich allerdings nicht über, sondern unter die aufgerufene Webseite.32 Es tritt daher erst beim Schließen des Browsers in den Vordergrund und hat aufgrund des dadurch ausgelösten Überraschungseffekts eine hohe Aufmerksamkeitswirkung.33 bb) Neuartige Werbeformen Nicht mehr von klassischer Online-Werbung kann hingegen bei den neuartigen Werbeformen der Pre- und Interstitials sowie des Native Advertising gesprochen werden. Während bei einem Prestitial von einer der aufgerufenen Internetseite vorgeschalteten, zumeist ganzseitigen Werbeeinblendung die Rede ist, handelt es sich bei einem Interstitial um eine Werbeeinblendung, die sich während des Besuchs einer Webseite beim Wechseln einer Unterseite automatisch öffnet.34 Diese Werbeform bildet demnach – ihrer Bezeichnung entsprechend – einen Zwischenraum für Werbebotschaften, der zwischen dem User und der gerade betrachteten Website liegt.35 Beide Werbeformen werden ebenfalls der Unterbrecherwerbung zugeordnet36 und enden entweder nach Ablauf einer vorher festgelegten Zeit oder durch Wegklicken.37 Im Übrigen sei auf die in den letzten Jahren bei Internetseiten häufiger vorkommende Werbeform des Native Advertising hingewiesen, im Rahmen derer die Werbung in einer Weise platziert wird, dass sie sich als natürliches Element in den sie umgebenen Inhalt integriert. Kernelement dieser »contentnahen« Werbeform ist es, dass der Lesefluss des Nutzers nicht unterbrochen wird und die Werbung unauffäl- ____________________ 31 Mankowski, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG Bd. I, 3. Aufl. 2016, S 12 Rn. 144. 32 Vgl. https://de.ryte.com/wiki/Pop-up#Pop-under. 33 Leible (Fn. 30), S. 409. 34 Vgl. Ziegenhaus, in: Bräutigam/Rücker, E-Commerce Rechtshandbuch, 2017, 2. Teil B. Rn. 35; Leible (Fn. 30), S. 410. 35 https://de.ryte.com/wiki/Interstitials. 36 Vgl. Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 145. 37 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 79. Ioannis Katsivelas 216 lig erscheint, da die Inhalte passend in den jeweiligen Webseiten eingebunden sind.38 cc) Werbung mit Hilfe von Suchmaschinen Mit der unüberschaubaren Anzahl an verfügbaren Webseiten im Internet hat jedoch nur derjenige geschäftlichen Erfolg, der in der Masse der Angebote auch gefunden wird. Hierfür bedienen sich die meisten Internetnutzer einer Suchmaschine.39 Diese haben inzwischen einen festen Platz im Alltag von Internetusern eingenommen und sind aus dem heutigen Internetgeschehen nicht mehr wegzudenken.40 Nicht zuletzt aufgrund ihrer intensiven Nutzung sind Suchmaschinen in den letzten Jahren zu sehr attraktiven Werbeträgern geworden. Dabei haben sich verschiedene Methoden herausgebildet, wie etwa das Meta-Tagging und Word-Stuffing, aber auch das Keyword-Advertising und Keyword-Buying. Beim Meta-Tagging werden in den Dokumentenkopf (Header) der eigenen Webseite sog. Meta-Daten eingefügt. Es handelt sich um Angaben im Quellcode einer Webseite, die von Suchmaschinen eingelesen und als Suchbegriffe behandelt werden.41 Aus diesem Grund sollten Meta-Tags üblicherweise einen Bezug zur jeweiligen Internetseite aufweisen. Damit die eigene Webseite dem Nutzer der Suchmaschine möglichst häufig und hochgelistet als Treffer angezeigt wird, kann man indes auch Wörter wählen, die entweder mit dem eigenen Namen nichts zu tun haben (z. B. Namen Prominenter oder von Konkurrenten) oder häufig als Suchbegriffe verwendet wurden.42 Dem Meta-Tagging ähnlich ist das sog. Keyword-Stuffing (auch Word- Stuffing genannt), bei dem Stichworte nicht im Header, sondern im Text der eigenen Webseite platziert und für die Suchmaschinen besonders markiert sind.43 Diese werden aber meist mit sehr kleinen, kaum lesbaren ____________________ 38 Zum Ganzen und zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dieser Werbeform Wiebe/Kreutz (Fn. 1), 1053 ff. und dies., Native Advertising – Alter Wein in neuen Schläuchen? (Teil 2), WRP 2015, 1179 ff. 39 Dazu etwa Schneller, Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets, in diesem Band S. 343 (347). 40 So bereits Mühling (Fn. 19), S. 54. 41 Vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 84. 42 Leible (Fn. 30), S. 411. 43 Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 97; Leible (Fn. 30), 412. Das Geschäft mit der Werbung 217 Schriftzeichen oder in derselben Schriftfarbe wie der Hintergrund (»Weiß auf Weiß«) geschrieben, sodass der Nutzer sie bei der Ansicht der Website nicht erkennen kann.44 Beim Keyword-Advertising kann der Werbetreibende über Schlüsselworte Werbeanzeigen, etwa in Gestalt eines Pop-Up Fensters oder eines Banners, auf den Ergebnisseiten von Suchmaschinen platzieren.45 Für die werbende Wirtschaft hat diese Art der Werbung den großen Vorteil, dass durch die Eingabe eines bestimmten Suchworts sich der einzelne Nutzer bereits als interessiert für ein bestimmtes Feld erweist und dass man daher nicht spekulieren muss, in welchem Werbeumfeld man eine Anzeige optimal platzieren könnte.46 Beim Keyword-Buying vereinbart der Anbieter dagegen mit dem Suchmaschinenbetreiber, dass er bei der Eingabe eines bestimmten Keywords in der Trefferliste bevorzugt, möglichst an erster Stelle platziert wird.47 Der Anbieter bedient sich also des Betreibers der Suchmaschine, um die Trefferliste zu seinen Gunsten in gewisser Weise zu manipulieren. Andere Bezeichnungen hierfür sind Paid Links, Sponsored Links und Link Placements.48 d) Abrechnungsmodelle Um eine Werbeleistung im Internet aber auch angemessen zu vergüten oder zu bezahlen, benötigen sowohl Werbetreibende als auch Webseitenbetreiber eine digital messbare Größe. Für die Abrechnung von Online-Werbung kommt die zumeist aus den klassischen Medien bekannte Rechnungseinheit des Tausender-Kontakt- Preises (TKP) zum Einsatz. Die TKP-Vermarktung berechnet den Preis für 1.000 Sichtkontakte (Ad Impressions) einer Werbeanzeige.49 Die Preisgestaltung hängt allerdings nicht nur von der Reichweite einer Webseite ab, sondern auch vom Erfolg einer Werbemaßnahme. Das bloße Einblenden von Werbebannern wird mit äußerst geringen Beträgen vergütet. ____________________ 44 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 87. 45 Ziegenhaus (Fn. 34), 2. Teil B. Rn. 17. 46 Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 99. 47 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 88; Leible (Fn. 30), S. 412. 48 Zum Ganzen Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 109. 49 Lammenett (Fn. 10), S. 282. Ioannis Katsivelas 218 Wesentlich höhere Beträge werden bezahlt, wenn ein Nutzer ein Werbebanner anklickt bzw. das beworbene Produkt kauft oder eine entsprechende Buchung abschließt.50 Als wichtige Mess- und Bewertungsgröße kommt deshalb neben dem TKP die Klickrate (Click-Through-Rate, CTR) hinzu. Sie beschreibt das Verhältnis zwischen der Anzahl der Klicks auf ein Werbemittel und der Anzahl der Auslieferungen, also der Ad Impressions. Sie ist eine gängige Kennzahl zur Evaluierung des Erfolgs eines elektronischen Werbemittels, auch wenn sie vor allem auf die unmittelbar handlungsstiftende Wirkung von Werbung zielt.51 Selten sind auch Preismodelle wie Cost per Click (CPC) oder Cost per Action (CPA) zu finden. Diese sind erfolgsorientiert und werden danach vergütet, wie viele Personen auf das Werbemittel klicken oder eine Aktion auf einer Webseite durchführen, etwa ein Download, ein Anruf, das Absenden eines Formulars (Cost per Lead, CPL) oder eine Bestellung (Cost per Order, CPO).52 In diesem Zusammenhang ist die Conversion-Rate (CR) – auch Konversionsrate genannt – relevant, die das Verhältnis zwischen erreichten Conversions – also der Anzahl der Besucher, die eine im Vorfeld definierte Transaktion durchgeführt haben – und der Anzahl der Klicks bezeichnet.53 Erfolgsorientierte Vergütungsmodelle finden sich vergleichsweise auch in anderen Bereichen des Online-Marketings, wie etwa beim Affiliate- Marketing. Dahinter steckt ein Netzwerk an Werbepartnerschaften (sog. Affiliates), bei dem der Partner Produkte oder Dienstleistungen anderer Unternehmen (sog. Merchants) auf seiner oder einer ganz bestimmten Webseite bewirbt und im Gegenzug eine Provision erhält.54 Dies kann eine Beteiligung an dem durch die Aktivitäten des Affiliates erzielten Umsatz (Pay per Sale) oder eine Vergütung pro vermittelter Kontakt- bzw. E- ____________________ 50 Herrmann/Federrath, Unbemerktes Tracking im Internet: Unsere unerwünschte Identität, in: Hornung/Engemann (Hrsg.), Der digitale Bürger und seine Identität, 2016, S. 131 (134). 51 Zum Ganzen Hass/Willbrandt, Targeting von Online-Werbung: Grundlagen, Formen und Herausforderungen, MedienWirtschaft 1/2011, 12 f. 52 Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 7; https://de. ryte.com/wiki/Cost_Per_Click_(CPC); https://de.ryte.com/wiki/Cost_per_ Action. 53 Mühling (Fn. 19), S. 15; https://de.ryte.com/wiki/Conversion_Rate. 54 Ausf. dazu Reuter, Haftungsfragen beim Affiliate-Marketing, 2016, S. 41 ff. und Lammenett (Fn. 10), S. 57 ff. Das Geschäft mit der Werbung 219 Mail-Adresse (Pay per Lead) oder Klick auf die Webseite des Merchants (Pay per Click) sein.55 2. »Freemium«- und Paid-Content-Modelle Trotz der aufgezeigten Vorteile und des rasanten Wachstums von Online- Werbung setzen neuerdings immer mehr Medienanbieter auf die Vermarktung exklusiver, gegen Bezahlung erhältlicher Inhalte (»Paid Content«) und wollen auf diese Weise die Nutzer davon überzeugen, dass Qualität eben doch ihren Preis hat. Dabei gibt es verschiedene Möglichkeiten, digitale Bezahlmodelle im Internet umzusetzen. Sie reichen von einer Kombination aus kostenfreien und kostenpflichtigen Angeboten bis hin zu »weichen« oder »harten« Paywalls.56 Mit »Paywall« ist eine auf der Internetseite eingerichtete »Bezahlschranke« gemeint, also ein digitaler Mechanismus, der bei Aufruf eines Inhalts eine Zahlung verlangt oder die Weiterleitung zum Content verhindert.57 Zu den gängigen Ertragsmodellen zählen Subskriptionsmodelle (Abonnement, Bündel mit Print-Ausgabe) und Micropayment. Die Einrichtung einer solchen »Hard Paywall« in Gestalt eines Abonnements kann jedoch dazu führen, dass die Zahl der Seitenaufrufe und somit die Reichweite sinkt. Ihr Vorteil liegt gleichwohl in der Eingrenzung der Leserschaft: Durch die Registrierung mit persönlichen Daten kann der Verlag einen festen Kundenstamm im Online-Bereich vorweisen, der eine zielgruppengenaue Werbeansprache ermöglicht.58 Da harte Bezahlschranken aber keine allzu große Beliebtheit bei den Nutzern erfahren, gibt es diverse Variationen der Paid-Content-Modelle. Eines davon ist das sog. »Metered Model«, bei dem der Nutzer auf eine bestimmte Anzahl an Artikeln frei zugreifen kann und, sobald das Kontingent ausgeschöpft ist, er sich für weitere Inhalte registrieren oder ein kostenpflichtiges Abonnement abschließen muss.59 Daneben gibt es noch Pay Per View- bzw. Pay Per Click-Modelle, bei denen der Nutzer nur für die Inhalte bezahlt, die er aufgerufen bzw. heruntergeladen hat. Die Zahlung ____________________ 55 Überblick bei Lammenett (Fn. 10), S. 481 f. 56 Begriffe nach https://de.ryte.com/wiki/Paywall. 57 Böxler, Paid Content im Web 2.0, 2012, S. 38. 58 Mahle, Digitale Bezahlinhalte im World Wide Web als Geschäftsmodell, 2016, S. 36. 59 https://de.ryte.com/wiki/Paywall. Ioannis Katsivelas 220 wird also von der Inanspruchnahme des Angebots in Bezug auf die konsumierte Menge abhängig gemacht.60 Eine Alternative zum klassischen Paid Content stellen auch Modelle des sog. Social Payment über Dienste wie Flattr dar. Diese erlauben die anonyme Bezahlung von Kleinbeträgen als eine Art Spende an Medienunternehmen auf freiwilliger Basis. Der Nutzer hat aber weiterhin die Möglichkeit, die betreffenden Güter kostenfrei zu konsumieren.61 Meistens handelt es sich lediglich um Cent- Beträge. Dennoch kann durch die potentielle Menge der Spender mitunter eine beachtliche Summe zusammenkommen. Ob dieses System effektiv ist und auf hinreichende Akzeptanz stößt, bleibt abzuwarten. Das Gegenteil von Paid Content bilden sog. Freemium-Modelle, bei denen zumindest Teile des Contents frei verfügbar sind. »Freemium« ist ein Neologismus, d.h. ein Kunstwort aus »Free« und »Premium«. Hierbei handelt es sich um ein Angebotsmodell bestehend aus einer Mischung von kostenlos zugänglichen Basisinhalten und exklusiven Premiuminhalten, für die eine Zahlung verlangt wird.62 Das Ziel dieser Strategie ist, den Nutzer von der Qualität des Angebotes zu überzeugen und im Anschluss für das kostenpflichtige Modell zu begeistern.63 Bekannte Beispiele hierfür sind Bild Plus und Spiegel Plus. Bei Online-Auftritten von Zeitungsverlagen und TV-Sendern kommt Quersubventionierung als Finanzierungsquelle ergänzend hinzu. Die Kosten des Internet-Auftritts werden also durch andere Geschäftseinheiten des Unternehmens mitgetragen.64 Trotz teilweise erfolgreicher Geschäftsmodelle mit direkten Rezipientenerlösen ist die Zahlungsbereitschaft für Inhalte im Internet, denen der Charakter eines öffentlichen Guts zugeschrieben wird, noch immer gering, sodass Bezahlinhalte bislang neben der Haupteinnahmequelle Online- Werbung nur ein Zusatzgeschäft darstellen. Da Inhalte oft kostenlos zur Verfügung gestellt werden, verfestigt sich dieses Preisniveau in den Köpfen der Nutzer.65 Es herrscht weitgehend eine »Kostenlos-Kultur« im Internet und die entscheidende Währung ist daher die Aufmerksamkeit der Nutzerschaft.66 Dass die Zahlungsbereitschaft der Nutzer für Online- Inhalte und speziell für Online-Nachrichten relativ gering ist, belegen di- ____________________ 60 Böxler (Fn. 57), S. 43. 61 Vgl. Daurer/Krohn (Fn. 5), 44. 62 Böxler (Fn. 57), S. 40. 63 Mahle (Fn. 58), S. 36. 64 Gläser, Medienmanagement, 3. Aufl. 2014, S. 230. 65 Vgl. Berger/Hess, Das Paid-Content-Problem, MedienWirtschaft 3/2013, 56. 66 Statt vieler Gläser (Fn. 64), S. 230. Das Geschäft mit der Werbung 221 verse Studien auf internationaler und nationaler Ebene. Während sie in Ländern wie USA, Japan oder Norwegen im zweistelligen Prozentbereich liegt, kommt sie in Deutschland gerade mal auf 7 %.67 Um Bezahlinhalte durchzusetzen, ist die Qualität bzw. Einzigartigkeit der Inhalte ein entscheidendes Erfolgskriterium. Die Bedrohung durch Substitute sollte möglichst gering sein. Dies ist etwa bei Musikstücken im Internet eher der Fall als bei journalistischen Inhalten.68 Dementsprechend stellt sich Werbung als die Haupteinnahmequelle von Webseiten, insbesondere solcher mit journalistisch-redaktionellen Inhalten, dar, wohingegen die anderen Finanzierungsmodelle meistens ergänzend und selten eigenständig bis gar nicht wahrgenommen werden. III. Personalisierte Werbung Unter dieser Prämisse und aufgrund des zunehmenden Wettbewerbs sehen Werbetreibende die Notwendigkeit, die Wirkung von Werbung mittels technologischer Innovation besser und schneller messen zu können. Da das Internet im Gegensatz zu den traditionellen Massenmedien digital ist und somit über einen Rückkanal verfügt, bietet es Unternehmen und Online-Vermarktern grundsätzlich deutlich bessere Möglichkeiten, Daten von Nutzern zu erfassen, zu speichern und Nutzer auf diese Weise zu segmentieren bzw. Nutzerprofile zu erstellen.69 Unter einem Nutzerprofil wird jede Art von systematisch zusammengefassten Nutzungsdaten verstanden, die Aussagen über das Verhalten und die Gewohnheiten eines Nutzers bei seiner konkreten Nutzung des jeweiligen Dienstes enthalten.70 Obwohl es ____________________ 67 Reuters Digital News Report 2017, abrufbar unter: https://reutersinstitute. politics.ox.ac.uk/sites/default/files/Digital%20News%20Report%202017%20 web_0.pdf?utm_source=digitalnewsreport.org&utm_medium=referral, S. 34. In ihrer Studie zur Digitalisierung der Medien v. 22.6.2016 geht die BITKOM wiederum von einer Zahlungsbereitschaft von 36 % der Internetnutzer aus, https://www.bitkom.org/Presse/Anhaenge-an-PIs/2016/Juni/Bitkom-Charts- PK-Digitalisierung-der-Medien-22-06-2016-final.pdf, S. 10. 68 Dogruel/Katzenbach, Internet-Ökonomie – Grundlagen und Strategien aus kommunikationswissenschaftlicher Perspektive, in: Schweiger/Beck, Handbuch Online-Kommunikation, 2010, S. 105 (120). 69 Mühling (Fn. 19), S. 24. 70 Vgl. Eickmeier/Hansmersmann, Datenschutzkonforme Nutzerprofile im Internet, in: Bauer/Greve/Hopf (Hrsg.), Online Targeting und Controlling. Grundlagen – Anwendungsfelder – Praxisbeispiele, 2011, S. 95 (110). Ioannis Katsivelas 222 nicht notwendigerweise auf den Nutzer als Individuum ankommt, sondern vielmehr auf seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Zielgruppe, sind die zu Werbezwecken weitergegebenen persönlichen Daten die Währung, mit der die Nutzer die vermeintlich kostenlose Nutzung der Online-Dienste bezahlen.71 Nutzungsprofile steigern den Erfolg von Online-Werbung.72 Die Möglichkeiten der zielgruppenspezifischen Anpassung der Werbebotschaften und die genauere Erreichung der Konsumenten durch Instrumente wie Targeting erlauben es, dass online mit den Kommunikationszielgruppen direkter und mit geringen Streuverlusten kommuniziert werden kann.73 Aus diesem Grund wird auf Webseiten zunehmend personalisierte Werbung eingesetzt. Sie verändert sowohl die Qualität der Kommunikationsbeziehung als auch die Messbarkeit des Erfolgs. 1. Der Begriff der Personalisierung Als personalisiert bezeichnet man Werbekonzepte, die sich an den Bedürfnissen, Interessen und Vorlieben einer Zielgruppe, mitunter bis hin zum individuellen Kunden, orientieren und diesen gezielt ansprechen.74 Hinter diesen Konzepten steht die Überlegung, dass gerade die für Werbemaßnahmen interessanten Dienste im Internet von einem nicht näher spezifizierten Personenkreis genutzt werden und damit – genauso wie das Fernsehen und das Radio als Massenmedien – hohe Streuverluste mit sich bringen können. Streuverluste sind für die Werbekunden problematisch, weil sie dabei über den Anzeigen- oder Spotpreis implizit für ein Publikumssegment zahlen, das von vornherein gar nicht als Käufer der beworbenen Produkte infrage kommt.75 Die Werbewirtschaft versucht darum mit ausgefeilten Methoden und Technologien, diese Streuverluste zu verringern und die Werbung immer stärker zu personalisieren, damit hauptsächlich potentielle Konsumenten adressiert werden, die Werbung nicht als ____________________ 71 Vgl. Körber, Ist Wissen Marktmacht? – Überlegungen zum Verhältnis von Datenschutz, »Datenmacht« und Kartellrecht, in: Immenga/Körber, Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie, 2017, S. 81 (85). 72 Vgl. nur Himmels, Behavioral Targeting im Internet, 2013, S. 1 m.w.N. 73 Specht/Theobald (Fn. 6), S. 28 m.w.N. 74 Zeidler/Brüggemann, Die Zukunft personalisierter Werbung im Internet, CR 2014, 248 f. 75 Hass/Willbrandt (Fn. 51), 12 f. Das Geschäft mit der Werbung 223 störend, sondern als nützliche Information wahrnehmen.76 Ohne die Erhebung und Verarbeitung der Daten von Internetnutzern während des Surfens wäre Werbung kein effektives Mittel zur Finanzierung von Content, da sie oft fehl am Platz wäre, was wiederum zu sinkenden Werbepreisen führen würde. Die wegbrechenden Werbeeinnahmen der Seitenbetreiber würden sich in dem Fall negativ auf die Vielfalt und Qualität der frei verfügbaren Inhalte und Programme auswirken, mit der Folge, dass die Attraktivität des Internets als Werbeträger weiter abnehmen würde.77 2. Chancen und Risiken der Profilbildung Der Einsatz personalisierter Werbung bringt viele Vor- und Nachteile mit sich. Dabei hat die Werbebranche ein konkretes Ziel vor Augen: Durch die Kombination aus der hohen Benutzererreichbarkeit im Internet und der gezielten Werbeansprache potentiell interessierter Kunden soll Massenwerbung ohne Streuverluste erfolgen.78 Der Nutzen von Werbekonzepten auf Basis individueller Nutzerdaten ist in erster Linie, dass sie eine bessere Zielgruppendefinition und eine zielgerichtete, direkte Ansprache erlauben, die dem Kunden im Idealfall auch noch die Möglichkeit eröffnet, mit dem Werbetreibenden in Kontakt zu treten (Interaktivität). Es geht dabei nicht nur um die Auswahl der beworbenen Produkte und Dienstleistungen (Inhalt), sondern ebenso um die Aufmachung und Gestaltung der Werbung, ihre kontextuelle Platzierung sowie darüber hinausgehende Möglichkeiten, mit dem Kunden in direkten Kontakt zu treten. Die einzelne Werbeanzeige erreicht so einen deutlich höheren Wirkungsgrad.79 Hierdurch können die Bedürfnisse des einzelnen Nutzers zielgerichtet angesprochen und für ihn uninteressante Werbung vermieden werden.80 Durch weniger deplatzierte Werbung stehen zugleich mehr Ressourcen für die Ausweitung des Angebots zur Verfügung.81 Zudem spornt der wirtschaftliche Erfolg von personalisierter Werbung die Unternehmen zur stetigen Verbesserung und Ent- ____________________ 76 Vgl. Becker (Fn. 2), S. 222. 77 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 78 Himmels (Fn. 72), S. 11. 79 Zum Ganzen Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 80 Vgl. Himmels (Fn. 72), S. 18 f. 81 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. Ioannis Katsivelas 224 wicklung neuer, innovativer Dienste an, für die ein tatsächliches Bedürfnis besteht.82 Allerdings besteht die Gefahr, dass Internetnutzer personalisierte Werbung nur von zahlungskräftigen Unternehmen empfangen, die sich Internetwerbung auch leisten können. Produkte von großen Unternehmen sind demzufolge deutlich präsenter als jene von kleinen Firmen und nichtkommerziellen Organisationen. Das kann tendenziell zu einer Marktkonzentration und Monopolisierung führen.83 Außerdem ist zu bedenken, dass die verhaltensbasierte Auswahl der Werbeanzeigen die Wahrnehmung der Nutzer manipulieren kann: Ihnen wird nur noch der Teil des gesamten verfügbaren Marken- und Produktangebots präsentiert, der vom Werbenetz automatisch ausgewählt wird. Die Auswirkungen beschränken sich zudem nicht auf die eingeblendeten Anzeigen, sondern werden zunehmend auch zur Personalisierung von Informationsangeboten, z. B. bei der Auswahl von Suchmaschinenergebnissen oder der eigenen Facebook-Timeline, eingesetzt.84 Dadurch könnten die Nutzer in eine sog. »Filter Bubble« geraten und nur ihnen bekannte Themenfelder angezeigt bekommen. Mit dieser Orientierung geht gerade auch die Vermutung einer zunehmenden Wahrnehmungsverengung auf Inhalte (und damit Meinungen) einher, die in den bisherigen Präferenzen angelegt sind.85 Angesichts der längerfristigen und umfangreichen Erfassung der Surfgewohnheiten der Nutzer stößt personalisierte Werbung vielfach auf datenschutzrechtliche Bedenken. Ein großes Problem ist die undurchsichtige Datensammlung durch Unternehmen im Internet für kommerzielle Zwecke. Da Informationen über das Nutzungsverhalten von Individuen über mehrere Plattformen hinweg gesammelt werden, ist es für betroffene Personen nicht mehr nachvollziehbar, welcher Anbieter wo und in welcher Form Daten speichert.86 Hinzu kommt, dass die Nutzungs- und Datenschutzbedingungen von Internetplattformen, in denen u. a. Werberichtlinien festgelegt werden, häufig sehr umfassend und in juristischer Sprache ____________________ 82 Himmels (Fn. 72), S. 19. 83 Vgl. Becker (Fn. 2), S. 227; Fuchs, Facebook, Web 2.0 und ökonomische Überwachung, DuD 2010, 453 (455). 84 Zum Ganzen Herrmann/Federrath (Fn. 50), S. 136. 85 Vgl. dazu Paal/Hennemann, Meinungsbildung im digitalen Zeitalter. Regulierungsinstrumente für einen gefährdungsadäquaten Rechtsrahmen, JZ 2017, 641 (644). 86 Becker (Fn. 2), S. 227. Das Geschäft mit der Werbung 225 gehalten sind, weshalb durchaus Zweifel bestehen, ob sich tatsächlich alle Nutzer die Details durchlesen und ob sie den einzelnen Regeln wirklich zustimmen.87 Zu den größten Negativeffekten des Schaltens personalisierter Werbung gehören die Überwachung mit unter Umständen nachteiligen Folgen sowie das bei den Nutzern hierdurch hervorgerufene Gefühl des Überwachtwerdens. Aus der verfügbaren Datenfülle können nämlich seitens der Unternehmen Rückschlüsse auf die Verhaltensweisen, sozialen Interaktionen und sogar die Persönlichkeit des Einzelnen gezogen werden.88 Zugleich ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Daten an unbekannte Dritte weitergegeben werden, die ihrerseits ein Profil über einzelne Nutzer oder Nutzergruppen erstellen oder anreichern und damit die Grundlage für Manipulationen oder Diskriminierungen in der realen Welt schaffen können.89 Treiber dieses Prozesses sind meistens sog. Databroker, also Unternehmen, die auf den Handel mit Daten spezialisiert sind. Nutzerseitig können daher Verunsicherungen und mitunter Verhaltensänderungen bei der sozialen Interaktion im Internet entstehen.90 Nicht zuletzt deshalb stehen mehr als die Hälfte der Internetnutzer personalisierter Werbung kritisch gegenüber91 und ergreifen Abwehrmaßnahmen, sei es gegen Trackingmethoden, sei es in Gestalt von Adblockern. 3. Die Hauptformen personalisierter Werbung Mittels verschiedener Parameter und computerunterstützter Maßnahmen wird aus der Fülle von Informationen die richtige Zielgruppe extrahiert. Der Begriff des Targeting umschreibt diese Methode der zielgruppenorientierten Aussteuerung von Werbung. Hierzu wird etwa das Such- und Surfverhalten im Internet – teilweise in Verbindung mit weiteren Nutzerdaten – ausgewertet, um daraus Bedürfnisprofile und Produkt- sowie Dienstleistungsinteressen abzuleiten.92 Targeting-Strategien wurden zwar ____________________ 87 Statt vieler Fuchs (Fn. 83), 455. 88 Vgl. Himmels (Fn. 72), S. 20. 89 Dazu Himmels (Fn. 72), S. 20. 90 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 91 Studie «Future Privacy Forum – Online Behavioural Advertising ‚Icon Study‛ der Agentur Ketchum Pleon v. 25.1.2010, abrufbar unter: https://fpf.org/wpcontent/uploads/2016/06/Ad_Icon_Study.pdf, S.2; Himmels (Fn. 72), S. 21. 92 Kreutzer (Fn. 20), S. 5. Ioannis Katsivelas 226 bereits vor dem digitalen Zeitalter angewendet. Doch entwickelten sich durch das Internet und die computerunterstützte Auswertung neue und genauere Methoden, die eine noch zielgerichtetere Adressierung ermöglichen.93 So kann die Auswahl der Werbeinhalte und -mittel etwa auf die Inhalte der aufgerufenen Webseite abgestimmt sein (kontextbezogene Werbung)94, sich aber auch nach vorher eingegebenen persönlichen Informationen des Nutzers, wie Alter, Geschlecht, Standort, Interessen etc., richten (segmentierte Werbung).95 Diese Methode der Ausspielung von Werbung ist unter dem Stichwort Behavioural Targeting bekannt. Einen anderen Weg verfolgt wiederum das Online Behavioural Advertising. Zwar steht hinter dieser Form der Werbeauslieferung ebenfalls ein auf die Bedürfnisse und Interessen einer bestimmten Zielgruppe bzw. des einzelnen Kunden zugeschnittenes Konzept. Die Informationsgewinnung erfolgt jedoch über das Surfverhalten des Nutzers, das über einen längeren Zeitraum hinweg verfolgt wird.96 Wer sich beispielsweise wiederholt auf Seiten mit Sportthemen aufhält, wird als sportinteressiert eingestuft und bekommt entsprechende Werbung angezeigt. Bei Smartphones wird verhaltensbezogene Online-Werbung hingegen in Verbindung mit Location Based Services geschaltet, deren Auswahl und Durchführung in Abhängigkeit von dem Standort des Nutzers erfolgt.97 Zu den bekanntesten Erscheinungsformen des Online Behavioural Advertisings zählen das Real-Time-Advertising und das Retargeting. Das Real-Time-Advertising (englisch für Echtzeit-Werbung) ist einer der neuesten Trends im Online-Marketing und reagiert zum Schalten von Werbung auf die Bedürfnisse eines Nutzers in Echtzeit durch Bezugnahme auf dessen konkrete Verhaltensweisen.98 Hierbei wird der einzelne Werbeplatz auf einer Internetseite in Bruchteilen einer Sekunde an den Werbenden versteigert, die der Browser des Nutzers benötigt, um die Internetseite aufzubauen. Dies läuft automatisiert in Versteigerungsprozessen unter ____________________ 93 Becker (Fn. 2), S. 223. 94 Rammos, Datenschutzrechtliche Aspekte verschiedener Arten »verhaltensbezogener« Onlinewerbung, K&R 2011, 692 f. Diese Art von Werbung kennt auch nochmal eigene Unterkategorien, wie das demographic, contextual oder geotargeting, ausf. dazu etwa Hass/Willbrandt (Fn. 51), 14 ff. 95 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 96 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f.; Himmels (Fn. 72), S. 12. 97 Hierzu detailliert Rammos (Fn. 94), 695 f. 98 Rammos (Fn. 94), 697. Das Geschäft mit der Werbung 227 Einschaltung von spezialisierten Agenturen sowie deren Dienstleistern.99 Unter Retargeting versteht man wiederum eine Technik zur Wiedererkennung von Nutzern, die ebenfalls der Auslieferung von Online-Werbung dient. Sie funktioniert derart, dass ein Nutzer beim Besuch einer mit einem Werbenetzwerk assoziierten Webseite, bei der er beispielsweise einen Online-Einkauf abbricht, identifiziert wird.100 Ziel ist dabei, diesen »verlorenen« Nutzer wieder zurück auf die eigene Seite zu holen, um ihn in der Regel zu einem (erneuten) Abschluss zu bewegen.101 Bei einem weiteren Besuch einer anderen, mit dem Werbenetzwerk assoziierten Seite wird der Nutzer wiedererkannt und mittels der Information seines vorherigen Besuches festgestellt, dass er Interesse an einem bestimmten Produkt haben könnte. Daraufhin wird dem Nutzer dann die vermeintlich relevante(re) Werbung angezeigt.102 Eine Weiterentwicklung des Online Behavioural Advertisings bildet schließlich das Predictive Behavioural Targeting. Dort wird das tatsächliche Surfverhalten des Nutzers mit Erkenntnissen aus selektiven Nutzerbefragungen sowie mit zusätzlichen, häufig soziodemografischen Daten angereichert.103 Mit Hilfe statistischer Prognosen werden dem Nutzer auf diese Weise Eigenschaften zugeordnet, die als Grundlage für eine interessenorientierte Aussteuerung von Werbung dienen, mit der Folge, dass auch solche Produktinteressen identifiziert werden können, die sich nicht unmittelbar aus den vorhandenen Verhaltensdaten ableiten lassen.104 4. Das Tracking als Mittel zur Bildung von Nutzerprofilen Um sich ein Bild von dem Surfverhalten des Einzelnen machen und den Erfolg von Online-Werbung anhand gebildeter Nutzerprofile messen zu können, bedienen sich Werbenetzwerke diverser Tracking-Technologien. Tracking bezeichnet das genaue Nachvollziehen des Aufrufs und der Nut- ____________________ 99 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250; ausführlich zum Real-Time-Advertising Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 12 ff. 100 Rammos (Fn. 94), 692 f. 101 Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 28. 102 Vgl. zum Ganzen Rammos (Fn. 94), 692 f. 103 Bauer/Greve/Hopf, Einführung in das Online Targeting, in: Bauer/Greve/Hopf (Hrsg.), Online Targeting und Controlling. Grundlagen – Anwendungsfelder – Praxisbeispiele, 2011, S. 3 (15 f.). 104 Hass/Willbrandt (Fn. 51), 16. Ioannis Katsivelas 228 zung von Webseiten durch den Nutzer.105 Hierbei wird zwischen clientund serverbasierten Lösungen unterschieden. Beim clientbasierten Verfahren erfolgt die Datenerhebung im Internetbrowser des Nutzers. Von dort aus werden die Daten an den Webseitenbetreiber bzw. den Betreiber des Werbenetzwerks übermittelt. Diese Form des Tracking ermöglicht eine umfassende Datenerhebung bei geringem technischem Aufwand.106 Beim serverbasierten Verfahren hingegen hat der Werbetreibende regelmäßig auch Zugang zu den Logfiles des Hostproviders, einem strukturierten Protokoll auf dem Webserver des Betreibers.107 Die Speicherung der Daten erfolgt hier also zentral. In der Praxis finden beide Lösungen häufig parallel Anwendung.108 a) Cookies als Hauptwerkzeug Zu der am weitesten verbreiteten Technik zur zeitraumübergreifenden Nutzeridentifikation und Clusterung von Zielkunden zählt der Einsatz von Cookies. Dabei handelt es sich um simple Textdateien, die der Anbieter einer Webseite (First Party Cookie) oder ein Dritter (Third Party Cookie) – wie etwa der Betreiber eines Werbenetzwerks – auf dem PC des Nutzers hinterlegt und die von diesem wieder ausgelesen werden.109 Zumeist bestehen sie aus Zeichenfolgen, die vom absendenden Webserver erkannt und wieder zugeordnet werden können. In dieser Textdatei können zahlreiche Informationen, z. B. über den verwendeten Internetbrowser, die IP- Adresse, aber auch Präferenzen oder gar Passwörter abgelegt und beim nächsten Besuch einer bestimmten Webseite wieder abgerufen werden.110 Die Lebensdauer von Cookies kann dabei vom Absender festgelegt werden. Während sog. Session-Cookies nur für die Dauer einer Internetsitzung angelegt und nach ihrem Ablauf wieder gelöscht werden, bleiben sog. Persistent-Cookies bis zu einem festgelegten Ablaufdatum (oder ihrem manuellen Löschen durch den Nutzer) dauerhaft auf dem Computer ____________________ 105 Himmels (Fn. 72), S. 13 f.; Steidle/Pordesch, Im Netz von Google. Web- Tracking und Datenschutz, DuD 2008, 324. 106 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. 107 Himmels (Fn. 72), S. 14. 108 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. 109 Himmels (Fn. 72), S. 15. 110 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. Das Geschäft mit der Werbung 229 gespeichert.111 Ist der Nutzer mit dem Setzen von Cookies nicht einverstanden, kann er selbst darüber entscheiden, ob und wann er sie löscht oder ob er seinen Browser von vornherein so einstellt, dass dieser das Anlegen von Cookies unterbindet. In diesem Fall kommt es aber vielfach vor, dass einige Funktionen von Webseiten nicht nutzbar sind. Neben den herkömmlichen Text-Cookies existieren weitere Formen, wie etwa sog. Flash-Cookies, die an den Adobe Flash Player andocken und über ein entsprechendes Browser-Plugin ihren Weg auf den PC des Nutzers finden.112 Im Gegensatz zu herkömmlichen Cookies verfügen diese nicht über ein Verfallsdatum und lassen sich nur mit Hilfe spezieller Software entfernen.113 Im Zusammenhang mit dem Einsatz der Cookie-Tracking-Techniken ist auch die Frage nach ihrer datenschutzrechtlichen Rechtfertigung immer wieder Diskussionsgegenstand. Dabei sind die rechtlichen Rahmenbedingungen für Cookies auf europäischer und nationaler Ebene unterschiedlich. In der ePrivacy-Richtlinie (RL 2009/136/EG), die Art. 5 Abs. 3 der RL 2002/58/EG neu fasst, ist festgehalten, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen seine Einwilligung gegeben hat (Opt-In). In Deutschland reicht im Gegensatz dazu nach ausschließlich nationaler Betrachtung der Vorschriften des § 15 Abs. 3 TMG und §§ 28, 29 BDSG die Einräumung einer Widerspruchsmöglichkeit des Nutzers (Opt-Out) aus, eine vorherige Einwilligung ist hingegen nicht notwendig.114 Anders als nach deutschem Recht stellt also die ePrivacy-Richtlinie das Setzen von Cookies unter Einwilligungsvorbehalt. Ob die Regelungen im TMG und BDSG vor diesem Hintergrund den Vorgaben der Richtlinie entsprechen, ____________________ 111 Zulechner, Technische Grundlagen, in: Kammerzelt/Wimmer, Online- Marketing, 2016, S. 58; Himmels (Fn. 72), S. 15 m.w.N. 112 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250; s. dazu auch Alich/Voigt, Mitteilsame Browser – Datenschutzrechtliche Bewertung des Trackings mittels Browser- Fingerprints, CR 2012, 344 f. 113 Vgl. Schröder, Datenschutzrechtliche Fragen beim Einsatz von Flash-Cookies. Ist ein rechtssicherer Einsatz von Cookies vor dem Hintergrund der EU- Privacy-Richtlinie möglich?, ZD 2011, 59 f. 114 Zum Ganzen Forgó, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 20. Edition, Stand: 1.5.2017, Grundlagen, Abschn. Werbung Rn. 9.1; s. auch Steinhoff, Nutzerbasierte Online Werbung 2.0. Datenschutzrecht im Konflikt mit Targeting-Methoden, K&R 2014, 86, 88. Ioannis Katsivelas 230 richtlinienkonform auszulegen sind oder gar die Richtlinie selbst unmittelbar anwendbar ist, ist umstritten.115 Feststeht jedenfalls, dass die Mitgliedstaaten, die die ePrivacy-Richtlinie bislang ungesetzt haben, in ihren nationalen Gesetzen teilweise auch völlig unterschiedliche Anforderungen an die Einwilligung implementierten, sodass die Rechtslage in dieser Hinsicht immer noch unklar ist.116 Mit der DSGVO und der neuen ePrivacy- Verordnung könnten sich jedoch neue Abstimmungsmechanismen und eine stärker differenzierende Regulierung durchsetzen.117 b) Weitere Tracking-Methoden Aufgrund der Möglichkeiten des Nutzers, Cookies nicht zuzulassen bzw. zu löschen, greifen viele Unternehmen zusätzlich auf weitere Methoden zurück, Daten von Nutzern zu sammeln. Eine davon ist die Einbeziehung von IP-Adressen (IP-Tracking), die vor allem bei der näheren Bestimmung des Computerstandortes durchaus hilfreich sind, sich jedoch aufgrund ihrer im Regelfall dynamischen Vergabe nur sehr bedingt als Mittel zur dauerhaften Wiedererkennung des Nutzers eignen.118 Technisch lässt sich jedoch auch eine digitale Signatur des Nutzers durch die Erhebung, Speicherung und Auswertung der vom Browser übermittelten Informationen generieren, die im Rahmen der Internetkommunikation standardisiert erfolgt.119 Zu den übermittelten Daten gehören u. a. die Art und Version des Browsers, das Betriebssystem, installierte Plug-ins, Sicherheits- und Spracheinstellungen, Zeitzone und Bildschirmauflösung.120 Aus diesen Merkmalen kann ein virtueller Fingerabdruck er- ____________________ 115 Für eine ausf. Streitdarstellung s. etwa Rücker/Brandt, in: Bräutigam/Rücker, E-Commerce Rechtshandbuch, 2017, 3. Teil XI. Rn. 245 und Spindler/Nink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 13 TMG Rn. 6. 116 Vgl. die Darstellung bei Steinhoff (Fn. 114), 89. 117 Vgl. aus dem Entwurf für die ePrivacy-Verordnung (COM 2017, 10 final), S. 6, 9, 19 f. 118 Vgl. Alich/Voigt (Fn. 112), 344. 119 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 252. 120 Alich/Voigt (Fn. 112), 344 f. Das Geschäft mit der Werbung 231 stellt werden, der dazu geeignet ist, den Nutzer eindeutig zu identifizieren (sog. Browser-Fingerprinting).121 Eine weitere Möglichkeit, eine direkte Verbindung zwischen dem Rechner des Nutzers und den Servern des Werbenetzwerks herzustellen, ist die Einbindung von Web Bugs (auch als Zählpixel oder Tracking-Pixel bekannt).122 Hierbei handelt es sich um für den Internetnutzer unsichtbare Grafiken auf einer Internetseite, die die IP-Adresse des Nutzerrechners, den verwendeten Internetbrowser und den Zeitpunkt des Seitenabrufs an den Internetdienstanbieter übermitteln.123 So können etwa die Zugriffszahlen für eine Webseite, abgeschlossene Bestellungen im Online-Shop oder die Ad Impressions im Falle des Ad-Servings ermittelt werden.124 Als letzte Tracking-Methode mit Zukunftsperspektive ist noch Googles AdID zu erwähnen, die jedem Nutzer eine individuelle Kennung zuweist, unter der die über sein Nutzungsverhalten erhobenen Daten gespeichert werden. Der Nutzer soll dann auf die unter seiner AdID gespeicherten Daten zugreifen, diese ändern und löschen sowie darüber entscheiden können, welche Daten wem zur Verfügung gestellt werden.125 IV. Adblocker als technisches Verteidigungsmittel gegen unerwünschte Werbung Das Wachstum der Online-Werbung, die Entwicklung neuartiger, zielgerichteter Werbeformen und die dafür nötige Nutzungsprofilbildung kommen jedoch nicht bei allen Internetnutzern gut an. Viele von ihnen haben inzwischen von der zunehmenden Menge an Werbung, die sie auch noch von Seite zu Seite verfolgt, genug und bedienen sich deshalb sog. Adblocker.126 Mit dessen Hilfe lässt sich vor allem störende Werbung auf Webseiten unterdrücken. Dabei sind Adblocker keine Erscheinung der letzten Jahre. Die ersten Werbeblocker für Internetanwendungen tauchten bereits Ende der 90er ____________________ 121 Vertiefend dazu Tillmann, Browser Fingerprinting: Tracking ohne Spuren zu hinterlassen, 2013, abrufbar unter: http://bfp.henning-tillmann.de/downloads/ Henning%20Tillmann%20-%20Browser%20Fingerprinting.pdf. 122 Alich/Voigt (Fn. 112), 344. 123 Himmels (Fn. 72), S. 17. 124 Näher zu den technischen Details Zulechner (Fn. 111), S. 57. 125 Zum Ganzen Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 252. 126 Aus dem Englischen für »Werbefilter« bzw. «Werbeblocker«. Ioannis Katsivelas 232 Jahre auf. Vorreiter in diesem Bereich war die Software »Webwasher«, entwickelt im Rahmen einer Innovations-Initiative der Siemens AG.127 Diese wurde lokal auf dem Rechner als Proxy installiert, über den man fortwährend Internetinhalte abrief. Diese konnten dadurch gefiltert werden, sodass Werbung und Pop-ups ausgeblendet wurden.128 1. Funktionsweise und Nutzen von Adblockern Der primäre Nutzen von Adblockern ist selbstverständlich das Ausblenden unerwünschter Werbung auf Webseiten. Gleichzeitig schützt die Software aber auch vor sog. »Webtracking« und trägt somit zum Datenschutz bei.129 Sie kann auf Webseiten platzierte Tracking-Mechanismen identifizieren und das automatische Sammeln von Besucherdaten sowie das Erstellen von Nutzerprofilen seitens der Werbeindustrie unterbinden. Der User fühlt sich während des Surfens dann nicht mehr von Seite zu Seite verfolgt. Ferner können Adblocker den Nutzer vor schädlicher Software (Malware) bewahren, die häufig hinter der eingeschalteten Werbung steckt, und zwar nicht nur bei Werbung auf dubiosen Seiten.130 Bei diesen sog. »Malvertisements« handelt es sich um Bedrohungen, die über manipulierte oder auch legal eingekaufte Online-Werbeanzeigen und Werbebanner verteilt und dort häufig als Flash-Erweiterung oder JavaScript eingebunden werden. Mit Hilfe von Adblockern lässt sich also der Computer vor diversen Viren schützen, was allerdings auch auf andere Weise erreicht werden kann, wie etwa durch den Einsatz von Script-Blockern oder Antivirenprogrammen.131 Außerdem wird durch die Nutzung eines Adblockers der Seitenaufbau beschleunigt und es werden weniger Ressourcen verbraucht, wie z. B. Akku, Speicherkapazität oder Bandbreite. Letzteres ist vor allem ____________________ 127 Näher hierzu Lempe, Der Konflikt zwischen dem Vertrieb von Werbeblockern und der Werbefinanzierung elektronischer Medien, 2004, S. 28. 128 https://de.ryte.com/wiki/Werbeblocker. 129 Daurer/Krohn (Fn. 5), S. 38 f. 130 Peterson, Why Edward Snowden thinks you should use an ad blocker, Washington Post v. 13.11.2015, abrufbar unter: https://www.washingtonpost.com/ news/the-switch/wp/2015/11/13/why-edward-snowden-thinks-you-should-usean-ad-blocker/?utm_term=.78ae1317e6f9. 131 Zur jeweiligen Schutzrichtung und Funktionsweise vgl. Meyer/Benzmüller/Simonis, Werbeblocker als Schutz vor Schadsoftware. Wie Werbeblocker, Script-Blocker und AV-Produkte vor Infektionen durch »Malvertising« schützen, CR 2017, 274 (278 ff.). Das Geschäft mit der Werbung 233 für Smartphone-Nutzer relevant, die nur über eine gewisse Menge an Datenvolumen pro Monat verfügen. Auf dem Markt gibt es unterschiedliche Anbieter132 und verschiedene Methoden (browserbasiert oder auf Netzwerkebene), die die Anzeige von Werbung auf Webseiten unterbinden. Es gibt Software, die nur bestimmte Werbeanzeigen herausfiltert und somit nach Art der Werbeansprache differenziert. Dann wiederum gibt es Werbeblocker, die unterschiedslos sämtliche Anzeigen ausblenden.133 Angeboten wird die Software sowohl als Browser Plug-in für den PC als auch als Anwendung für mobile Endgeräte wie Tablets und Smartphones. Dabei bedienen sich die Adblocker zur Identifizierung von Werbeelementen entweder externer Filterlisten (wie beispielsweise der Easy List) oder blockieren einfach ganze Werbenetzwerke anhand einer Tracker-Bibliothek oder anhand der Eigenschaften, mit denen Werbenetzwerke Nutzer auf einer Webseite tracken.134 Als bekanntester Internet-Werbeblocker auf dem Markt gilt »AdBlock Plus«. Hierbei handelt es sich um eine kostenlose Erweiterung für den Internetbrowser (sog. Add-On) entwickelt von der Eyeo GmbH. Konzept des Unternehmens ist es nach eigenen Angaben nicht, Werbung generell zu unterbinden. Unaufdringliche Formate sollen weiterhin eingeblendet, störende hingegen geblockt werden.135 Das Programm greift auf eine sog. Blacklist zu, auf der sämtliche zu sperrende Elemente gespeichert sind. Zwar kann der Nutzer die Filterlisten selbst editieren. Jedoch sind bei der Installation des Add-Ons bereits zwei Listen voreingestellt: zum einen die von der Sprache abhängige Blacklist, zum anderen die sog. Whitelist.136 Dort sind Webseiten gespeichert, deren Werbung nicht durch das Add-On blockiert wird. Möchte ein Webseitenbetreiber seine Seite auf der Whitelist vermerken lassen, so muss er sich verpflichten, nur Werbung anzuzeigen, die von den Anbietern von »AdBlock Plus« als »unaufdringlich« an- ____________________ 132 Dazu zählen u. a. AdBlock Plus, UBlock Origin, AdBlock, 1Blocker, Crystal und Adguard. 133 Herrmann/Schwarz, Riegel vor: Im Internet ohne Werbung surfen?, K&R 2015, 622f.; ausf. dazu Köhler, Internet-Werbeblocker als Geschäftsmodell, WRP 2014, 1017 f. 134 Nink (Fn. 27), 103 f. 135 Vgl. https://adblockplus.org/de/about. 136 Ausf. zum Geschäftsmodell von »AdBlock Plus« und den technischen Details Peifer, Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medienund Wettbewerbsrecht, in diesem Band, S. 249 (252 f.). Ioannis Katsivelas 234 gesehen wird.137 Zudem macht die Eyeo GmbH die Freischaltung von Seiten grundsätzlich von der Zahlung von bis zu 30 % der so erzielten Werbeeinnahmen oder eines Pauschalbetrages abhängig. Bei kleineren oder mittleren Websites entfällt diese Pflicht.138 Die Schwelle liegt nach Angaben des Unternehmens bei 10 Mio. zusätzlichen Ad Impressions pro Monat.139 Für die User im Netz mögen Werbeblocker als nützliches Tool erscheinen. Nichtsdestotrotz haben sie aber auch das Potenzial, den Werbemarkt ins Wanken zu bringen.140 Denn mit der verbreiteten Nutzung solcher Software ist ein Rückgang der Zahlen der Werbekonsumenten verbunden, weshalb sich die Unternehmen in Zukunft genauer überlegen werden, ob und wo sie in Zukunft Werbung schalten werden. Das bedeutet erhebliche wirtschaftliche Einbußen für viele Betreiber von Internetseiten, die ihr bislang bewährtes Geschäftsmodell als bedroht ansehen.141 2. Rechtliche Herausforderungen bei Adblockern Mit der stetig wachsenden Zahl der Nutzer von Werbeblocker-Tools sowie der voranschreitenden Verlagerung des Nachrichtenkonsums von Printauf Onlineinhalte sahen sich die Presseverlage nach einiger Zeit dazu veranlasst, Adblocking gerichtlich unterbinden zu lassen. Diese Versuche erwiesen sich allerdings bislang als wenig erfolgreich.142 Auch die Literatur ____________________ 137 Die Kriterien werden detailliert auf der Seite des Anbieters beschrieben: https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 138 Zur Funktionsweise von »AdBlock Plus« s. auch Hoeren, Werberechtliche Grenzen des Einsatzes von Adblockern – am Beispiel von »Adblock Plus«, K&R 2013, 757 f. 139 https://adblockplus.org/de/about; Recke, Werbeblocker: Hilfsmittel zur Durchsetzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Internet, K&R Beil. 1 zu 9/2016, 22 (25). 140 So auch M. Becker/F. Becker, Zur rechtlichen Zulässigkeit von AdBlockern, GRUR-Prax 2015, 245; a.A. etwa Di Fabio, Werbeblocker im Lichte des Verfassungsrechts. Kollidierende Privatrechtsinteressen bei der Verwendung digitaler Werbeblocker, MMR-Beil. 10/2016, 1 (10 f.). 141 Vgl. Herrmann/Schwarz (Fn. 133), 622. 142 Vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2018 – I ZR 154/16; OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147; WRP 2017, 1365; WRP 2017, 1377; LG Hamburg MMR 2017, 351; K&R 2015, 600; LG München I MMR 2016, 406; MMR 2015, 660; LG Köln MMR 2016, 264 (Ls.); LG Stuttgart K&R 2016, 362; a.A. OLG Köln GRUR 2016, 1082 (nur hinsichtlich des entgeltlichen Das Geschäft mit der Werbung 235 setzte sich mit der Frage der Zulässigkeit von Adblockern vertieft auseinander.143 Die mit Adblocking verbundenen Kernfragen sind dabei von lauterkeits-, urheber- und kartellrechtlicher, aber auch bürgerlichrechtlicher Natur. a) Lauterkeitsrecht Den Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung stellt die Entscheidung des BGH zu Fernseh-Werbeblockern aus dem Jahr 2004 dar, der eine Unlauterkeit verneint und dabei maßgeblich auf die freie Entscheidung des Nutzers abgestellt hat, die Freischaltung dieser Werbung zu unterdrücken.144 In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob im Falle von Internet-Werbeblockern daran festgehalten werden kann oder vielmehr eine Abweichung von dieser Rspr. angezeigt ist. aa) Die gezielte Behinderung der Seitenbetreiber Auf der Ebene des Lauterkeitsrechts sind zahlreiche Aspekte im Zusammenhang mit Adblockern strittig. Die zentrale Frage ist hierbei, ob Werbeblocker eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) der Betreiber der um ihre Werbeinhalte kupierten Webseiten darstellen. Ob Adblocker-Software überhaupt am Maßstab des UWG zu messen ist, hängt von weiteren Umständen ab. Erhält der Nutzer sie kostenlos und dient diese Überlassung auch keinem weiteren erwerbswirtschaftlichen Zweck, wie etwa der Erzeugung von Aufmerksamkeit für andere, kostenpflichtige Produkte des Herstellers (etwa die entgeltliche Freischaltung von Webseiten mittels Whitelisting), ist das UWG nicht anwendbar.145 ____________________ Whitelisting); LG Frankfurt am Main MMR 2016, 410 (Ls.); LG Berlin K&R 2016, 360. 143 Vgl. u. a. Gomille, Die Verteidigung gegen unerwünschte Werbung, GRUR 2017, 241; Nink (Fn. 27), 103; Di Fabio (Fn. 140), 1; Recke (Fn. 139), 22; Peifer, Wer ist Herr im Haus? Adblocker, Framing, Linking und Signalintegritätsschutz, AfP 2016, 5; Engels, AdBlocker auf dem Prüfstand, GRUR-Prax 2015, 338; M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 245; Köhler (Fn. 133), 1017; Hoeren (Fn. 138), 757. 144 BGH GRUR 2004, 877. 145 LG Hamburg K&R 2015, 600; Gomille (Fn. 143), 246; Köhler (Fn. 133), 1019. Ioannis Katsivelas 236 Wird sie dem Nutzer hingegen entgeltlich angeboten und damit die Förderung des Absatzes des Werbeblockers bezweckt, liegt unzweifelhaft eine geschäftliche Handlung iSv § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.146 Auch wird überwiegend eine Mitbewerberstellung nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zwischen Medienanbietern und Adblock-Betreibern angenommen.147 Zwar erfolgt kein Absatz innerhalb desselben Abnehmerkreises, wohl aber besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann.148 Die herrschende Auffassung bejaht also im Falle der Anwendbarkeit des UWG trotz fehlender Branchengleichheit ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Werbeblocker-Anbietern und Webseitenbetreibern, sieht jedoch überzeugenderweise die Voraussetzungen für eine gezielte Behinderung iSv § 4 Nr. 4 UWG nicht als erfüllt an.149 Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen.150 Dabei kann sich die Behinderung auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen.151 Da aber jeder Wettbewerb darauf angelegt ist, Wettbewerber in ihrer Entfaltung zu hindern, müssen weitere, die Unlauterkeit begründende Faktoren hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann.152 Eine solche Beeinträchtigung ist deshalb nur dann unlauter, wenn entweder gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, oder der entsprechende Mitbewerber seine Leistung am Markt aufgrund ____________________ 146 Vgl. LG Stuttgart K&R 2016, 362 f.; Nink (Fn. 27), S. 105; zum Erfordernis der Entgeltlichkeit BGH WRP 2014, 835 (837). 147 OLG Köln GRUR 2016, 1082, 1084; LG München I MMR 2016, 406, 408; LG Stuttgart K&R 2016, 362 f.; Peifer (Fn. 143), 8; a.A. LG München I MMR 2015, 660 (662); Köhler (Fn. 133), 1021. 148 Vgl. BGH GRUR 2014, 1114; skeptisch gegen diese Rspr. Nink (Fn. 27), 106. 149 Zuletzt BGH, Urt. v. 19.4.2018 - I ZR 154/16; OLG München GRUR 2017, 1147 (1152 ff.); WRP 2017, 1365 (1371 ff.); WRP 2017 1377 (1379 ff.); LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); Gomille (Fn. 143), 247; Nink (Fn. 27), 106 ff. 150 BGHZ 148, 1 (5); Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 4 Rdnr. 4.6; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 7. Aufl. 2016, § 4 Rdnr. 4/8. 151 Omsels, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, Kommentar zum UWG, 4. Aufl. 2016, § 4 Nr. 4 Rn. 13. 152 BGHZ 148, 1, 5; Köhler (Fn. 150), § 4 Rn. 4.7; Ohly (Fn. 150), § 4 Rn. 4/9. Das Geschäft mit der Werbung 237 der Behinderung durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.153 Da für eine Verdrängungsabsicht der Adblock-Betreiber gegenüber Seitenbetreibern keinerlei Anhaltspunkte bestehen154, kommt nur letztere Alternative in Betracht, die anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu beurteilen ist.155 Dazu gehören namentlich die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowohl der Webseitenbetreiber als auch der Anbieter von Werbeblockern, die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG), sofern es sich um Betreiber von Webseiten mit journalistischredaktionellen Inhalten handelt, aber auch die negative Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2. GG) und informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der Nutzer.156 Aufgrund der unionsrechtlichen Determinierung der einschlägigen Normen im Lauterkeitsrecht ist überdies im Rahmen der Abwägung nicht nur auf die Grundrechte des GG, sondern auch auf die Gewährleistungen der Europäischen Grundrechtecharta zurückzugreifen.157 Zwar ist die gezielte Ausschaltung fremder Werbung regelmäßig unlauter158, eine gezielte Behinderung durch Internet-Werbeblocker ist aber nach Abwägung aller betroffenen Interessen im Wesentlichen aus zwei Gründen zu verneinen: Erstens beruht die Ausschaltung der Werbung auf Webseiten durch Adblocker auf der autonomen Entscheidung der Nutzer, ob und inwieweit sie sich dieses Programms bedienen oder nicht.159 Dabei ist zu beachten, dass die Pressefreiheit den Medienbetreibern gerade nicht das Recht vermittelt, den Nutzern unerwünschte Werbung oder sonstige Inhalte aufzudrängen. Diese trifft daher keine Pflicht, Werbung zu rezipieren. Insoweit können sie sich auch auf die negative Informationsfreiheit ____________________ 153 BGH GRUR 2007, 800 (802); Ohly (Fn. 150), § 4 Rn. 4/9. 154 So auch etwa LG München I MMR 2015, 660 (663); Nink (Fn. 27), 107; Köhler (Fn. 133), 1021. 155 BGH GRUR 2017, 397 (400); GRUR 2014, 785 (787); GRUR 2001, 1061 f. 156 Zum grundrechtlichen Spannungsverhältnis s. Di Fabio (Fn. 140), 7 ff. sowie Lempe (Fn. 127), S. 197 ff. 157 Hierzu Katsivelas, Anwendbarkeit der Grundrechtecharta beim Einsatz von Adblockern. Berücksichtigung von Unionsgrundrechten bei der Zulässigkeit von Werbeblocker-Software, MMR 2017, 286. 158 BGH GRUR 2004, 877, 879; Köhler (Fn. 150), § 4 Rn. 4.71. 159 Vgl. nur OLG Köln GRUR 1082, 1086; LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); LG München I MMR 2015, 660 (665); Hoeren (Fn. 138), 760. Ioannis Katsivelas 238 berufen.160 Aus dieser folgt das Recht des Nutzers darüber zu bestimmen, welche Inhalte er wahrnehmen will und welche nicht und damit jegliche Werbung als für sich unerwünscht zu erklären.161 Grundsätzlich unterstützt ein Adblocker also die besonders effektive Grundrechtswahrnehmung und kann schon deshalb nicht per se unzulässig sein.162 Letztendlich verändert die Software auch nicht das Produkt der Seitenbetreiber, zumal die Blockierung der Werbung ausschließlich in der Sphäre des Internetnutzers erfolgt und somit nicht unmittelbar in die Gestaltung der Webseite eingegriffen wird.163 Zweitens stehen den Medienbetreibern noch zahlreiche Handlungsoptionen zur Verfügung, wie etwa Paywalls einzurichten, ihre Inhalte für Adblock-Nutzer nur eingeschränkt zur Verfügung zu stellen oder sie gänzlich von ihren Seiten auszusperren.164 Sie können also ihre Leistung am Markt noch in angemessener Weise zur Geltung bringen. Einen Anspruch auf Sicherung eines bestimmten Finanzierungsmodells gewährt Art. 5 Abs. 1 GG gerade nicht. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt.165 Mithin sind Adblocker aus lauterkeitsrechtlicher Sicht nicht unter dem Aspekt der gezielten Behinderung rechtswidrig. bb) Das Angebot entgeltlicher Freischaltung akzeptabler Werbung als aggressive Praktik Im Hinblick auf das Geschäftsmodell des Whitelisting wird außerdem das Vorliegen einer aggressiven geschäftlichen Handlung nach § 4a UWG gegenüber der Werbebranche diskutiert. Eine solche liegt gem. § 4a Abs. 1 ____________________ 160 Wendt, in: v.Münch/Kunig, Kommentar zum GG, 6. Aufl. 2012, Art. 5 Rn. 26; Fikentscher/Möllers, Die (negative) Informationsfreiheit als Grenze von Werbung und Kunstdarbietung, NJW 1998, 1337, 1341. 161 Vgl. nur LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); Gomille (Fn. 143), 247. 162 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086 f.); Gomille (Fn. 143), 247; Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 75. 163 LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); LG Stuttgart K&R 2016, 362 (364); ähnlich OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 164 OLG München GRUR 2017, 1147 (1154); WRP 2017, 1365 (1373); WRP 2017, 1377 (1380); LG Stuttgart K&R 2016, 362 (364); LG Hamburg K&R 2015, 600; Gomille (Fn. 143) 247; Nink (Fn. 27), 107. 165 Zum Ganzen BGH GRUR 2004, 877 (880); s. auch Beater, Die Finanzierung von Print- und privaten Telemedien aus rechtlicher Sicht, AfP 2017, 277 (281). Das Geschäft mit der Werbung 239 S. 1 UWG vor, wenn Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Dies setzt sowohl den Einsatz eines qualifizierten Einflussmittels, darunter die Belästigung, die Nötigung und die sonstige unzulässige Beeinflussung, als auch die dadurch bewirkte erhebliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers voraus (§ 4a Abs. 1 S. 2 UWG).166 Die Fallgruppen der Belästigung (Nr. 1) und der Nötigung (Nr. 2) sind beim Geschäftsmodell der entgeltlichen Freischaltung von Webseiten durch den Anbieter des betreffenden Werbeblockers nicht einschlägig, da eine gezielte Einwirkung auf die innere Sphäre der angesprochenen Seitenbetreiber und Werbenetzwerke fehlt und weil der Abschluss einer Whitelisting-Vereinbarung für sie nicht unausweichlich ist, sondern ihnen nur als Anreiz angeboten wird.167 Problematischer ist hingegen die Beurteilung als unzulässige Beeinflussung iSv § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. Eine solche liegt gem. § 4a Abs. 1 S. 3 UWG vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. Dies hat erstmals das OLG Köln168 für den Fall des entgeltlichen Whitelisting bejaht.169 So verleihe die Kontrolle über den Werbeblocker seinem Anbieter eine machtvolle Position gegenüber dem Medienbetreiber und dessen Werbekunden, die er für sein Geschäftsmodell auch ausnutze.170 Das Ausnutzen bzw. der Missbrauch der Machtposition ergebe sich dabei aus den situationsbedingten und strukturellen Umständen.171 Das Gericht spricht sogar von einer Stellung des betreffenden Werbeblockers als »Gatekeeper«172, der eine »Blockadesituation« herstelle, aus der sich die werbewilligen Unternehmen »freikaufen« müssten.173 Dies führe dazu, ____________________ 166 Vgl. Köhler (Fn. 150), § 4a Rn. 1.28, 1.31. 167 Vgl. nur LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 168 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1087 f.). 169 Anders etwa BGH, Urt. v. 19.4.2018 - I ZR 154/16; OLG München GRUR 2017, 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381); LG Hamburg MMR 2017, 351 (353 f.); Beater (Fn. 165), 281; Nink (Fn. 27), 108 f.; Köhler (Fn. 133), 1022 (nach UWG a.F.). 170 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). 171 Schippel, Zulässigkeit digitaler Werbeblocker, AfP 2017, 185 (189); Köhler (Fn. 150), § 4a Rn. 1.57 f. 172 Hierzu aus medienwirtschaftlicher Sicht Daurer/Krohn (Fn. 5), 42 f. 173 Vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). Ioannis Katsivelas 240 dass die technisch wirkende Schranke in Form der Blacklist den Webseitenbetreiber im Verhältnis zum Werbepartner an der Erfüllung vertraglicher Pflichten hindert.174 Denn es stehe fest, dass weder der Medienbetreiber noch der Werbekunde irgendwelche Zahlungen leisten würden, wenn die Werbebotschaften nicht zuvor blockiert würden.175 Der Wunsch vieler Nutzer nach werbefreien Angeboten im Internet ändere dabei nichts an dieser Bewertung, da im Rahmen des § 4a UWG keine umfassende Interessenabwägung vorgesehen sei.176 Das Urteil ist in der Literatur zu Recht kritisiert worden.177 Nicht ersichtlich ist zunächst, wieso eine Abwägung der betroffenen Interessen bei § 4a UWG nicht mehr stattzufinden hat, obwohl schon der Wortlaut der Norm dafür spricht (»im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände«).178 Des Weiteren erscheint zweifelhaft, ob das Angebot der Whitelist Druck auf die Seitenbetreiber ausübt. Der Nachteil läge in ihrem Fall lediglich darin, dass sie sich weiterhin mit der lauterkeitsrechtlich zulässigen Situation der Blockierung ihrer Werbung abfinden müssten und beschränkt sich deshalb auf die Folgen des Nichtabschlusses eines Geschäfts, weshalb kein Ausnutzen zur Druckausübung gegeben ist.179 Hinzukommt, dass ein Nachdenken über die Änderung der eigenen Werbung, damit sie unaufdringlich wird, unter den gegebenen Umständen eine informierte geschäftliche Entscheidung eher auslöst, als dass es sie verhindert.180 Denn für die Webseitenbetreiber ist die Teilnahme am Whitelisting gerade nicht unausweichlich, sondern stellt lediglich eine weitere Möglichkeit der Verbreitung von Werbung dar.181 Sie können stattdessen Bezahlschranken gegen Nutzer von Adblockern errichten und/oder die Nutzer aussperren, um sie zur Deaktivierung von Werbeblockern zu bewegen. Dass die Ausweichoptionen unter Umständen wirtschaftlich nicht gleich attraktiv sein könnten, ist für die Entscheidungsfreiheit unbeacht- ____________________ 174 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1087 f.). 175 S. zum Ganzen auch Gomille (Fn. 143), 247 f. 176 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). 177 U. a. Alexander, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, GRUR 2016, 1089; Fritzsche, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, WRP 2016, 1036. 178 Beater (Fn. 165), 281; Alexander (Fn. 177), 1090. 179 OLG München GRUR 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381). 180 Fritzsche (Fn. 177), 1037. 181 Vgl. Nink (Fn. 27), 109. Das Geschäft mit der Werbung 241 lich.182 Im Übrigen liegt kein belastendes oder unverhältnismäßiges Hindernis nichtvertraglicher Art iSd § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG vor, weil damit nur Hindernisse bei der Ausübung vertraglicher Rechte im Verhältnis zwischen dem Handelnden und dem Druckadressaten gemeint sind.183 Daher sprechen die besseren Argumente auch im Hinblick auf das Whitelisting- Modell für eine Zulässigkeit aus lauterkeitsrechtlicher Sicht. b) Urheberrecht Außerdem werfen Adblocker urheberrechtliche Fragestellungen auf. Diskutiert wird insbesondere ein Eingriff in den Ablauf eines Computerprogramms gem. § 69c UrhG aus dem Grund, dass bei der Nutzung eines Internetbrowsers zum Aufruf einer Webseite einzelne Datenpakete von bestimmten Webservern unter Verwendung eines Adblockers durch den Internetnutzer nicht geladen werden, weil der dazu erforderliche Request geblockt wird.184 Es ist bereits zweifelhaft, ob Webseiten bzw. der zum Abruf erforderliche Request als Computerprogramme iSv § 69a UrhG schutzfähig sind.185 Diese Frage wurde von der Rechtsprechung bislang offen gelassen.186 Unabhängig davon liegen aber beim Einsatz von Werbeblocker- Software die Voraussetzungen für eine urheberrechtsrelevante Verletzungshandlung nicht vor. Zwar stellen die beim Abruf einer Webseite erstellten Kopien im Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners eine Vervielfältigung iSd § 69c Nr. 1 UrhG dar. Diese ist jedoch nicht rechtswidrig, zumal die Seitenbetreiber den Nutzern diese Vervielfältigung ohne weitere Einschränkungen gestatten.187 Ihr fehlendes Einverständnis gegenüber ____________________ 182 LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 183 OLG München GRUR 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381); Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 7. Aufl. 2016, § 4a Rn. 188; Fritzsche (Fn. 177), 1037. 184 Schippel (Fn. 171), 190. 185 Dagegen Kaboth/Spies, in: Ahlberg/Götting, BeckOK Urheberrecht, 16. Edition, Stand 1.4.2017, § 69a Rn. 7; Dreier, in: Dreier/Schulze, Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, 5. Aufl. 2015, § 69a Rn. 12 m.w.N.; dafür Engels (Fn. 143), 340. 186 OLG München GRUR 2017, 1147 (1150); LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 26; LG München I MMR 2015, 660 (667). 187 So auch OLG München GRUR 2017, 1147 (1150); LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 26; LG München I MMR 2015, 660 (667). Ioannis Katsivelas 242 Adblock-Nutzern müssen sie hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen. Ggf. greift noch die für vorübergehende Vervielfältigungen normierte Schrankenregelung des § 44a UrhG.188 Zudem ist die Blockade eines Requests nicht als Umarbeitung iSv § 69c Nr. 2 UrhG in Form der Änderung des Ablaufs des Computerprogramms anzusehen. Es liegt schon keine Verletzungshandlung vor, da Internet-Werbeblocker nicht in den Code der Webseite – also in die Programmsubstanz189 – des Webseitenbetreibers eingreifen, sondern lediglich das Laden der Werbung vom Werbeserver im Browser des Nutzers blockieren bzw. die Werbeelemente verstecken.190 Sie schalten sich also erst in der Darstellung einer Webseite im Browser des Nutzers ein.191 Entscheidend ist im Übrigen die freie Entscheidung des Nutzers, das Laden von Werbung zu unterbinden,192 zumal das Urheberrecht keinen Anspruch auf die Art und Weise, wie der Nutzer eine Webseite zu rezipieren hat, gewährt.193 Vielmehr ist bei dem Besuch einer Webseite mit eingeschaltetem Adblocker von einer bestimmungsgemäßen Benutzung und damit von einer gem. § 69d Abs. 1 UrhG zulässigen Nutzung auszugehen.194 Es liegt also schon keine Verletzungshandlung vor.195 Ferner ist keine Verletzung des Rechts an einer Datenbank gem. § 4 bzw. § 87b UrhG hinsichtlich der veränderten Darstellung von Webseiten mit geblockten Werbeinhalten anzunehmen. Es ist bereits fragwürdig, inwiefern die Auswahl und Anordnung der Webseiten von Medienanbietern als hauptsächlich Betroffenen eine persönliche geistige Schöpfung und damit eine Datenbank darstellen. Jedenfalls fehlt es aber an einem rechtswidrigen Eingriff. Durch die Nutzung eines Internet-Werbeblockers werden weder wesentliche Inhalte (§ 87b Abs. 1 S. 1 UrhG) noch unwesentli- ____________________ 188 Offen gelassen in LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 32. 189 Nach herrschender Auffassung setzt das Merkmal der Umarbeitung einen Eingriff in die Programmsubstanz voraus. Vgl. nur Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, 4. Aufl. 2014, § 69c Rn. 20; Spindler, Grenzen des Softwareschutzes. Das Urteil des EuGH in Sachen SAS Institute, CR 2012, 417 (419 f.). 190 Nink (Fn. 27), 109. 191 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 192 Köhler (Fn. 133), 1019. 193 Ebenso OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 194 LG München I MMR 2015, 660 (668). 195 So auch im Ergebnis LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 27 ff.; LG München I MMR 2015, 660 (667 f.). Das OLG München verneint hingegen nur ihre Rechtswidrigkeit aufgrund einer Einwilligung der Seitenbetreiber, vgl. OLG München GRUR 2017, 1147 (1150). Das Geschäft mit der Werbung 243 che Teile wiederholt oder systematisch vervielfältigt (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG). Auch hier greift nämlich das Argument, dass die Seitenbetreiber ihren Nutzern uneingeschränkt die durch den Abruf hervorgerufene Vervielfältigung der von ihnen angebotenen Inhalte gestatten.196 Es liegt auch wegen der selbständigen Entscheidung der Nutzer, das Programm zu installieren und damit Werbung auszublenden, keine relevante Verwertungshandlung seitens der Adblock-Betreiber vor. Zudem ist die auf diesem Wege vorgenommene Vervielfältigung der Webseiteninhalte gem. § 44a UrhG zulässig.197 Das Urheberrecht hilft beim Einsatz von Adblockern somit auch nicht weiter.198 c) Kartellrecht Überdies drängt sich speziell bei Werbeblockern mit Whitelist-Funktion aus kartellrechtlicher Sicht die Frage auf, ob die einseitige Festlegung von Kriterien akzeptabler Werbung und der Abschluss von Freischaltungsvereinbarungen eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung (§ 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV) darstellen. Zunächst ist eine horizontale Vereinbarung oder sonstige aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu verneinen, zumal die Webseitenbetreiber, die Whitelisting-Vereinbarungen mit dem Werbeblocker-Anbieter treffen, aus eigenen wirtschaftlichen Erwägungen handeln, um die Nutzer mit ihrer Werbung wieder erreichen zu können, und keine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken bzw. bewirken.199 Das Whitelisting ist lediglich eine Reaktion auf die Wirkung des Werbeblockers und bildet mit ihr keine wirtschaftliche Einheit. Insoweit liegt auch keine vertikale Wettbewerbsbeschränkung vor, da die Whitelisting-Vereinbarungen gem. Art. 3 VO 330/2010 (Vertikal- GruppenfreistellungsVO) freigestellt sind (§ 2 Abs. 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV) und auch keine Kernbeschränkung gem. Art. 4 VO 330/2010 gegeben ist.200 Diskutiert wird ebenfalls ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot nach §§ 18, 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV wegen des Ver- ____________________ 196 LG München I MMR 2015, 660 (666). 197 LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 35 f. 198 Ebenso Peifer (Fn. 136), S. 265. 199 A.A. Engels (Fn. 143), 340. 200 Zum Ganzen OLG München GRUR 2017, 1147 (1151). Ioannis Katsivelas 244 langens einer Vergütung für die Aufnahme in die Whitelist allein von Betreibern größerer Webseiten.201 Den Anbietern von Werbeblocker- Software und insbesondere den Betreibern von »AdBlock Plus« fehlt jedoch bereits die hierfür erforderliche marktbeherrschende Stellung, da die Software im maßgeblichen Markt der Internetnutzer als potenzielle Adressaten des Werbeblockers eine Verbreitung von (jedenfalls derzeit) etwas mehr als 20 % hat.202 Klammert man die Frage der Marktbeherrschung aus, ist bei der entgeltlichen Freischaltung von Webseiten mit »akzeptabler Werbung« trotzdem keines der Missbrauchstatbestände einschlägig. Darin ist weder eine unbillige Behinderung (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB) zu erblicken, da nicht jeder wirtschaftliche Nachteil, den ein Unternehmen durch ein rechtlich grundsätzlich zulässiges Programm am Markt erfährt, als unbillig angesehen werden kann, noch eine Diskriminierung (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB) wegen Vorliegens eines sachlichen Grundes.203 Zwischen kleineren bzw. mittleren Webseiten und Webseiten mit größerer Reichweite besteht schon keine Gleichartigkeit und vor dem Hintergrund des unterschiedlichen Aufwands und Ertrags für den Betreiber der Whitelist erscheint eine unterschiedliche Behandlung als gerechtfertigt. Außerdem gelten dieselben Maßstäbe hinsichtlich der Akzeptanz bestimmter Werbeformate und – inhalte für alle Werbetreibenden einheitlich.204 Des Weiteren ist kein Ausbeutungsmissbrauch iSv § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu erkennen. Die (erfolgsbezogene) Beteiligung an den zusätzlichen Werbeeinnahmen i.H.v. 30 % ist als Abrechnungsmodell in der Internetbranche durchaus verbreitet und gilt damit nicht als überhöht.205 Den Webseitenbetreibern stehen im Übrigen noch Handlungsalternativen gem. § 18 III Nr. 8 GWB zur Verfügung, da noch genügend Internetnutzer keinen Werbeblocker nutzen und mit Werbung daher erreicht werden.206 Auch ist keine Ausübung unzulässigen Drucks iSv § 21 GWB er- ____________________ 201 Engels (Fn. 143), 340. 202 OLG München GRUR 2017, 1147 (1151); ausf. Auseinandersetzung mit der Frage nach dem relevanten Markt auch bei Köhler (Fn. 133), 1022 f. 203 So auch LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 204 Vgl. Köhler (Fn. 133), 1023. 205 LG Hamburg MMR 2017, 351 (355). 206 Deutsch, LG München I: Werbeblocker verletzt keine Rechte der Website- Betreiber, GRUR-Prax 2015, 249 f. Das Geschäft mit der Werbung 245 sichtlich.207 Im Ergebnis bestehen ebenfalls keine kartellrechtlichen Bedenken gegen Adblocker. d) Deliktsrecht Nicht fernliegend erscheint im Übrigen eine deliktsrechtliche Haftung wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB. Für eine solche Verletzung setzt jedoch dieser Auffangtatbestand, der gegenüber dem UWG lückenfüllende Funktion hat, einen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff voraus.208 Der Eingriff muss also die Grundlagen des Betriebs bedrohen, den Funktionszusammenhang der Betriebsmittel auf längere Zeit aufheben oder die Tätigkeit des Inhabers als solche in Frage stellen.209 Hierfür ist aber seitens der Betreiber von Adblockern – vor dem Hintergrund der eigenständigen Entscheidung der Nutzer, diese zu verwenden – nichts ersichtlich. Ein derartiger Eingriff würde vielmehr nur dann vorliegen, wenn die Software auf die Überwindung einer technischen Schutzvorrichtung des Betreibers gerichtet wäre.210 In diesem Zusammenhang wird auch eine Haftung wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) diskutiert. Problematisch erscheint in erster Linie das Vorliegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten, welches ein Handeln gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden voraussetzt.211 Sittenwidrigkeit wäre hier möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Vernichtungsabsicht anzunehmen, wenn also Anbieter von Werbeblockern den Zweck verfolgten, das Betreiben werbefinanzierter Internetseiten als rechtskonformes Geschäftsmodell unmöglich zu machen.212 Ein Adblocker mit der Standardeinstellung zur Unterdrückung aufdringlicher Werbung stellt aber nichts anderes als ein Schutzmittel der Allgemeinheit zur Wahrnehmung des in § 7 UWG normierten Individualschutzes dar. Eine Schädigung des Werbetreibenden erfolgt vielmehr akzidentiell und stellt sich nur als nachrangiges Beiwerk ____________________ 207 Dazu OLG München GRUR 2017, 1147 (1152). 208 Vgl. nur Schippel (Fn. 171), 190. 209 Dazu BGH NJW 1983, 812 f. 210 So auch Köhler (Fn. 133), 1020. 211 Vgl. zuletzt BGH NJW-RR 2013, 550 f.; Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 826 Rn. 4. 212 Köhler (Fn. 133), 1020. Ioannis Katsivelas 246 dar.213 Ein sittenwidriges Vorgehen kann daher in diesem Fall nicht gegeben sein. Im Hinblick auf den Abschluss von Whitelisting-Vereinbarungen kann von Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht gesprochen werden, solange kein drohendes, verwerfliches oder erpresserisches Verhalten seitens des Adblock-Betreibers hinzutritt.214 e) Zwischenbilanz und Folgeprobleme Die bisherige Tendenz in Rpsr. und Literatur geht also dahin, dass Adblocker – ob lediglich mit dem Modell der Blacklist oder auch der Whitelist – rechtlich unbedenklich sind. Auf der Ebene des Lauterkeitsrechts ist die Beurteilung der Zulässigkeit eher eine Abwägungsfrage, im Urheber- und Kartellrecht hingegen eine Frage der Schutzrichtung. Dies wird etwa im Urheberrecht deutlich, welches nur die Nutzung, nicht hingegen die unterbliebene Nutzung kontrolliert.215 Diese Entwicklung bereitet den Seitenbetreibern keine allzu große Freude und einige von ihnen sind deshalb dazu übergegangen, Dienste wie beispielsweise AdDefend einzusetzen, mit dessen Hilfe trotz des aktiven Adblockers eines Nutzers Werbung auf der entsprechenden Seite angezeigt werden kann216, oder Adblock-Nutzer von ihrem Online-Angebot sogar auszusperren.217 Andere stellen hingegen ihr Geschäftsmodell um und richten zunehmend Bezahlschranken entweder für ihr komplettes Angebot oder lediglich für exklusive Inhalte ein. Als Reaktion darauf kursierten wiederum speziell entwickelte Filterregeln im Netz, die die Erkennung von Werbeblockern verhindern und somit die Gegenmaßnahmen der Webseitenbetreiber ins Leere laufen lassen. Allerdings ist in der Veröffentlichung und Verwendung solcher Filterregeln möglicherweise ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeüb- ____________________ 213 Schippel (Fn. 171), 190; M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 248. 214 M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 248. 215 Peifer (Fn. 136), S. 265. 216 Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit solcher Techniken Kreutz, Technische Umgehung von Werbeblocker-Software durch Webseitenbetreiber. Rechtlich zulässige Abwehrreaktion oder wettbewerbsrechtlich bedenkliche Nutzerbevormundung?, MMR 2016, 364. 217 Vgl. Peifer (Fn. 143), 10. Zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Maßnahmen zur Erkennung und Umgehung von Werbeblocker-Software Nink (Fn. 27), 109 ff. sowie Bechtolf/Vogt, Zur Zulässigkeit von AdBlock-Detektoren vor dem Hintergrund der E-Privacy-Richtlinie, K&R 2016, 445. Das Geschäft mit der Werbung 247 ten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB218 und – wie das LG Hamburg219 zudem festgestellt hat – eine Umgehung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen iSv § 95a UrhG zu sehen. Der Streit rund um diese Art von Software erhitzt damit die Gemüter und geht schon so weit, dass neuerdings sogar Aufforderungen an den Gesetzgeber gerichtet werden, den Schutz der Integrität journalistischredaktioneller Telemedienangebote gegenüber jedermann gesetzlich zu regeln.220 Jedenfalls verfassungsrechtlich wird ein derartiger Handlungsbedarf im Sinne eines gesetzlichen Adblocker-Verbotes jedoch mangels existenzieller Gefährdung des Bestands digitaler Angebote als (noch) nicht geboten angesehen.221 V. Schlussbetrachtung Die meisten Content-Anbieter setzen für die Finanzierung ihrer frei zugänglichen Inhalte bis heute auf ein rein indirektes Erlösmodell im Internet, welches in dem Verkauf von Werbung besteht. Daneben richten sie zunehmend Paywalls auf ihren Webseiten ein und finanzieren sich auch oder ausschließlich aus Rezipientenerlösen. Angesichts der geringen Zahlungsbereitschaft der Nutzer für informative Inhalte im Internet scheint die Finanzierung durch Werbung allerdings das einzig nachhaltige Erlösmodell zu sein. Dennoch macht sich ein Richtungswechsel bemerkbar: Sie ist weniger auf Belästigung, dafür aber mehr auf Personalisierung und somit auf Angebote, die auf die Interessen der Nutzer zugeschnitten sind, ausgerichtet. Auf diese Weise können die Werbetreibenden auf die Wünsche und Bedürfnisse einzelner Personen gezielter und effektiver eingehen. Allerdings gibt es einen großen Anteil an Konsumenten, die das Profiling skeptisch sehen – zumindest, wenn es keine Transparenz zu Umfang ____________________ 218 Köhler (Fn. 133), 1020. 219 LG Hamburg MMR 2016, 416; vertiefend dazu auch Kiersch/Kassel, Anti- Adblock-Sperren als wirksame technische Maßnahmen gem. § 95a UrhG, CR 2017, 242. 220 https://www.heise.de/newsticker/meldung/Zeitungsverleger-Verband-will- Adblocker-verbieten-3645644.html. S. auch den Bericht der Bund-Länder- Kommission zur Medienkonvergenz vom Juni 2016, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/BKM/2016/2016-06- 14-medienkonvergenz-bericht-blk.pdf?__blob=publicationFile&v=3, S. 20 f. 221 Ausf. dazu Di Fabio (Fn. 140), 12 f.; Kuhlmann, Regulierungspflicht von Adblockern?, AfP 2016, 318 ff. Ioannis Katsivelas 248 und Verbleib der Daten gibt – und versuchen, diese Art der Werbeansprache mit Hilfe von Adblockern auszuweichen. Diese stellen sicherlich einen potentiellen Störfaktor zur rentablen Realisierung des Geschäftsmodells von Online-Werbung dar, weswegen die Seitenbetreiber auch zu Gegenmaßnahmen greifen. Nach der jüngst ergangenen Entscheidung des BGH222 wird eine endgültige Klärung der rechtlichen Zulässigkeit von Internet-Werbeblockern wohl durch das BVerfG erfolgen. Trotz ihrer Nachteile sind Adblocker aber ein geeignetes sowie notwendiges Mittel zum Schutz der Privatsphäre der Internetnutzer und bedeuten zugleich einen Weckruf für die Content-Anbieter, ihr prägendes Finanzierungsmodell umzugestalten. Nicht zuletzt helfen diese Tools Nutzern, die Kontrolle über den eigenen Computer wieder zu erlangen. Es ist an der Zeit, dass sowohl Werbenetzwerke als auch Seitenbetreiber ihre Haltung ändern und neue Finanzierungsmodelle bzw. akzeptable Werbeformen entwickeln.223 Sollte dies gelingen, wäre die Errichtung einer unabhängigen Vermittlungsstelle zur einheitlichen Festlegung von Regeln akzeptabler Werbung, welche auch ihre Einhaltung auf der Basis freiwilliger Selbstverpflichtung überwachen würde, eine mögliche Option. Nur wer sich den neuen Herausforderungen stellt, kann am Markt bestehen. ____________________ 222 BGH, Urt. v. 19.4.2018 – I ZR 154/16. 223 Ähnlich Nink (Fn. 27), 111. 249 Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medien- und Wettbewerbsrecht Karl-Nikolaus Peifer* Abstract This article deals with advertising blockers (adblockers) to Internet services. Ad blockers prevent content provided by ad servers from being displayed on a user’s computer. The technical blockage interferes with an important financial source for media companies, but helps users to exercise their right not to receive unwanted content. Most adblocking tools are free of charge for the user, but they are partially financed by the the advertising industry being allowed to display their ads in connection with media content. This article shows that an advertising blocker restricting itself to the blockade (»blacklisting«) is legally permissible, while the revenuesharing model practiced via a whitelisting is subject to greater concern. The legislator is currently observing the judicial practice and might consider to limit even blacklisting. This decision partially depends on an assessment whether modern phenomena make old rules superfluous. There is no simple answer to this question. I. Indirekte Medienfinanzierung und Werbereaktanz Ein seit langem bekanntes Phänomen ist, dass Medienanbieter zwar zunehmend Internetdienste anbieten, dort aber netzkulturell bedingte Hemmungen haben, Bezahlschranken anzubieten. Bei Netzdiensten zeigt sich daher die – aus der analogen Welt durchaus bekannte – Tendenz, Inhalte ____________________ * Der Verfasser ist Richter am OLG Köln. Er war an der Adblocker- Entscheidung des Gerichts, über die in diesem Beitrag berichtet wird, beteiligt. Für wertvolle Vorarbeiten, kritische Kommentare und sehr nützliche Hinweise danke ich meinem Assistenten Philipp Kiersch. Karl-Nikolaus Peifer 250 indirekt, nämlich durch Werbung zu finanzieren.1 Die mittelbare Finanzierung wird dadurch wieder zu einem bedeutsamen Finanzierungsinstrument. Werbung wird online wie offline jedoch vom Nutzer herkömmlich als störend empfunden, ihre Platzierung stößt auf Ablehnung (Werbereaktanz).2 Die Medienanbieter verweisen mit einer gewissen Berechtigung darauf, dass gratis präsentierte Inhalte nur angeboten werden können, wenn es eine Finanzierungsgrundlage dafür gibt.3 Wer das Abonnement (»Bezahlschranke«) scheue, gehe eine stillschweigende Vereinbarung mit dem Medienanbieter dahingehend ein, dass Werbung platziert werden dürfe und akzeptiert werde.4 Wer das nicht tut, neigt dazu, Werbung gar nicht erst rezipieren zu wollen. In der analogen Welt geschieht dies etwa dadurch, dass der private Briefkasten mit einem »Keine Werbung«-Aufkleber versehen wird.5 Die deutschen Wettbewerbsgerichte haben die hartnäckige Missachtung eines solchen Aufklebers durch Gewerbetreibende als unlautere Belästigung des Verbrauchers angesehen und diesem Verhalten wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche entgegengestellt (heute: § 7 UWG).6 Im Bürgerlichen Recht geht man gar von einem Einbruch in ein »wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht« oder einem Einbruch in die rechtlich geschützte Pri- ____________________ 1 Meyer-Harport, Neue Werbeformen im Fernsehen, 2000, S. 44: »Fernsehwerbung erfüllt in rundfunkrechtlicher Hinsicht vor allem die Funktion eines Existenzsicherungsmittels für den privaten Rundfunk«. Zu den Finanzierungsmechanismen personalisierter Online-Werbung und Adblocking s. den Beitrag von Katsivelas, Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker, in diesem Band, S. 207 (209 ff.). 2 Vgl. Reifenrath, Einstellungen zur Fernsehwerbung – Ergebnisse explorativer Interviews, 1996, S. 65 weist mit Hinweis auf ältere Untersuchungen darauf hin, dass 58,6% der Zuschauer Fernsehwerbung als störend empfinden. Pitz, Die neue leise Werbewelt, w&v 10/2004, S. 10–11, berichtet, dass Medienund Werbekonsum immer freiwilliger wird. 3 So der Geschäftsführer von G+J Digital Products von Wersch: »Eine freie Nutzung von Qualitätsjournalismus im Netz ist nur möglich, wenn die Angebote über Werbung finanziert werden können«, wiedergegeben bei http://www.fnp.de/ratgeber/netzwelt/Gruner-Jahr-laesst-Online-Nutzer-mit- Werbeblocker-zahlen;art173,1844920. 4 So das Vorbringen der Kläger bei OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1083). Vgl. auch Lehment, in: Raue/Hegemann, MAH Urheber- und Medienrecht, 2. Aufl. 2017, § 28 Rn. 140. 5 Vgl. nur BGH WRP 2012, 938 – Aufkleber »Keine Werbung«. 6 BGHZ 60, 296 (299) = GRUR 1973, 552 (553) – Briefwerbung. Law meets technology 251 vatsphäre aus.7 Nicht verhindert werden kann aber die Zusendung besonderer Stadtteilzeitschriften, die auch einen redaktionellen Teil enthalten, selbst wenn dieser redaktionelle Teil alibihafte Züge trägt.8 Alle genannten Probleme finden sich in technisch modifizierter Form auch in der elektronischen Welt. Die Zusendung unerwünschter elektronischer Post gilt auch hier als Belästigung.9 Dem Verbraucher gegenüber ist sie nur zulässig, wenn dieser ausdrücklich einwilligt.10 Das Recht der Europäischen Union sieht dies genauso.11 Nationales Recht der Mitgliedstaaten zur Abwehr von »Spam« ist insoweit nur harmonisiertes Unionsrecht. Eine neue Variante des Kampfes um die Aufmerksamkeit des Medienrezipienten auch für Werbeinhalte betrifft den Streit um »Adblocking«. Adblocking ist ein technisches Verfahren, das faktisch die Rezeption von Werbung verhindert, indem es diese Werbung gar nicht erst zum Rezipienten befördert. Dies funktioniert in der elektronischen Welt einfacher als in der analogen Welt, wo man Briefkästen verschließen oder Werbeinhalte in redaktionellen Medien mit der Schere ausschneiden müsste. Zum Charakteristikum der Werbeblocker gehört es, bestimmte Adressen, von denen aus elektronische Datenpakete abgerufen werden, schon vor dem Empfangsbereich des Rezipienten zu sperren. Diese Maßnahme betrifft Adressen, die auf einer schwarzen Liste (»Blacklist«) geführt werden, die Liste wird zum Teil nutzer-, z.T. anbietergeneriert und ständig aktualisiert. Etwas komplexer wird das Thema dadurch, dass wer auf einer schwarzen Liste auftaucht, je nach Blocker auch die Chance hat, vom Anbieter des ____________________ 7 Vgl. allgemein Fikentscher, Wirtschaftsrecht II, 1983, S. 112 f. und S. 131 ff.; zum »Verbraucherpersönlichkeitsrecht« im Besonderen Krüger-Nieland, Persönlichkeitsschutz im Wettbewerbsrecht, GRUR 1974, 561; Hefermehl, Schutz der Privatsphäre vor belästigender Werbung, GRUR 1980, 622; Ehlers, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz des Verbrauchers vor Werbung, WRP 1983, 187; Freund, Das Persönlichkeitsrecht des Umworbenen, 1983; Lehmann, Das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht von Anbieter und Nachfrager, in: Forkel (Hrsg.), FS Hubmann, 1985, S. 255. 8 OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 502. 9 BGH NJW 2004, 1655; Groh, Plädoyer für ein flankierendes Behördenmodell bei der Bekämpfung unerwünschter E-Mail-Werbung, GRUR 2015, 551 und ders., BAN SPAM – Der Schutz vor unerwünschten E-Mails im Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Australien, 2015. 10 § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 11 Vgl. Art. 13 der RL 02/58/EG in der Fassung der RL 09/136/EG; ferner Nr. 25, 26 mit Art. 8 und 9 der RL 05/29/EG. Karl-Nikolaus Peifer 252 Adblockers auf eine weiße Liste verschoben, also wieder zugelassen zu werden.12 Das Zusammenspiel von Blacklist und Whitelist spielt bei der rechtlichen Lösung eine wichtige Rolle. II. Adblocking in der Praxis Die deutschen Gerichte13 hatten sich in den letzten Jahren vor allem mit einem Dienst auseinanderzusetzen, der Blacklisting und Whitelisting kombiniert.14 Das Unternehmen, um das es ging, hatte eine sog. Erweiterung (Extension) für die gängigen Browser entwickelt. Die Erweiterung ergänzt den Programmcode des vom Anwender genutzten Browsers dahingehend, dass Werbeinhalte nicht mehr beim Nutzer angezeigt werden. In der Praxis werden nämlich diejenigen Teile einer Webseite, die den eigentlichen Inhalt ausmachen, von Content-Servern, Werbung dagegen von sogenannten Ad-Servern ausgespielt. Die Werbebestandteile sind vom Content-Server unabhängig und haben eigene Internetadressen, die ihre Herkunft vom Ad-Server auch erkennbar machen. In den Browserfenstern werden Informationen und Werbeinhalte als einheitliches Webseitenangebot dargestellt. Die Erweiterung beeinflusst das Verhalten des Browsers auf der Nutzerseite dahingehend, dass nur noch Dateien von den Content- Servern, nicht dagegen Dateien von den Ad-Servern geladen werden. Auch werden Techniken eingesetzt, um Werbung, die von nicht gesperrten Adressen geladen wird, zu erkennen und dann auszublenden.15 In der Sache geht es um Filterung. Auf einer »Blacklist« sind etwa die Adressen der Werbeserver, Dateimerkmale oder Serverpfade erfasst, deren Abruf (oder Anzeige) blockiert werden. Im Ergebnis wird die vorgesehene Werbung »blockiert«. Da der Rezipient gesetzlich oder vertraglich nicht ____________________ 12 Zum Sachverhalt vgl. nur OLG Köln GRUR 2016, 1082. 13 Jüngst auch der Bundesgerichtshof, dessen Urteil vom 19. April 2018 – I ZR 154/16 im Volltext noch nicht vorliegt. Der Pressemitteilung Nr. 78/18 vom 19.4.2018 können jedoch bereits einige Informationen entnommen werden. 14 Vgl. dessen Funktionsbeschreibungen unter https://adblockplus.org. 15 Weitere Erläuterungen der Funktionsweise bei Kiersch, Adblocking im Internet und seine lauterkeitsrechtliche Bewertung, Diss. Köln 2018, Teil 2 E. IV; Recke, Werbeblocker: Hilfsmittel zur Durchsetzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Internet, K&R Beilage 1 zu Heft 9/2016, 22 (23 f.). Law meets technology 253 verpflichtet ist, sie entgegenzunehmen, ist Blacklisting für sich genommen weniger problematisch. Komplexer wird der Fall vor dem Hintergrund, dass Werbewillige, die von der Blacklist betroffen waren, unter bestimmten Umständen die Möglichkeit hatten, »gewhitelistet« zu werden, also eine Art Passierschein für den Rezipienten zu erhalten. Entscheidend für einen solchen Passierschein war unter anderem, dass die Werbung bestimmte Kriterien erfüllte, die sie als »nicht störend« kennzeichnete, und jedenfalls größere Werbetreibende sich auch dazu verpflichteten, dem Werbeblockeranbieter eine Beteiligung an den aufgrund »weißgewaschener« Werbung erzielten Werbeerlöse zu zahlen.16 Über entsprechende Zahlungen wurde in der Presse auch tatsächlich berichtet.17 Der Zusammenhang zwischen Blacklisting und der Möglichkeit zu bezahltem Whitelisting spielte in den Rechtsstreitigkeiten eine besondere Rolle. III. Law meets technology – analoges Recht im digitalen Umfeld Die juristische Besonderheit der Konstellation betrifft das Verhältnis zwischen technischen Möglichkeiten und rechtlichen Regeln. Es geht hier um ein ganz gängiges Problem der Jurisprudenz, nämlich die Frage, wie neue Sachverhalte in ein etabliertes Regelsystem integriert werden können.18 Die Digitalisierung von Informationen verschärft die Anforderungen an rechtliche Integration in vielen Bereichen. Urheberrecht, Recht der Neuen Medien und Wettbewerbsrecht stehen hier jeweils vor gewaltigen Anstrengungen. Letztlich geht es oftmals um die Frage, ob analoge Regeln auf digitale Sachverhalte passen, wie solche Regeln angepasst werden können und ob die Anpassung dazu führt, dass Wesentliches übersehen, Typisches verborgen oder Entscheidendes unterbelichtet bleibt. Eine hermeneutisch arbeitende Wissenschaft wie die Rechtswissenschaft steht hier oft auch vor dem Problem, dass sie empirische Defizite in der Sachverhaltsverarbeitung durch normative Wertungen auffangen muss. Wer als ____________________ 16 Details unter https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 17 So in Bezug auf Google und Yahoo: Pallenberg, Bericht vom 31.5.2014, https://www.mobilegeeks.de/adblock-plus-zahltag-30-mio-von-amazon-ebaygoogle-und-yahoo/. 18 Vgl. dazu kurz Grünberger/Podszun, Ein more technological approach für das Immaterialgüterrecht?, ZGE 6 (2014), 296 und die Beiträge des der gleichnamigen Tagung gewidmeten Heftes 3 der ZGE 6 (2014). Karl-Nikolaus Peifer 254 Richter solche Fälle zu entscheiden hat, kann sich naturgemäß nicht auf eine beobachtende Haltung beschränken. Er darf keine Rechtsverweigerung betreiben. Ob die Integrationsleistung gelingt, wird von Technikern, Ökonomen oder Medienschaffenden daher oft kritisch beurteilt. IV. Das Instrumentarium Der Fall des Adblocking hatte ein juristisches Vorbild in den 2000er Jahren.19 Damals entwickelte ein Anbieter ein Zusatzgerät, das über Funk von Mitarbeitern des Anbieters informiert wurde, wenn das laufende Programm durch Blockwerbung unterbrochen wurde. In einem solchen Falle wechselte das Gerät selbsttätig das eingeschaltete auf ein werbefreies Programm. Der Nutzer konnte das Gerät installieren und automatische Umschaltungen manuell abschalten oder im Einzelfall korrigieren. Die betroffenen Rundfunkprivatsender, die befürchteten, dass die von ihnen akquirierte Rundfunkwerbung nicht mehr rezipiert würde, sahen darin eine gezielte Behinderung ihres Geschäftsmodells. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs sieht in der Tat »gezielte Behinderungen« von Konkurrenten als »business tort« an (§ 4 Nr. 4 UWG). Allerdings haben die Gerichte diesen Deliktstatbestand zunehmend entleert.20 Eindeutig unlauter ist nur noch die vorsätzliche und absichtliche Schädigung des Konkurrenten.21 Dieser stark subjektiv eingefärbte Tatbestand erfordert allerdings die Erforschung einer feindseligen Gesinnung, die der Richter letztlich nicht oder nur anhand von Indizien leisten kann. Für den beschriebenen Bruch zwischen analogem und digitalem Denken ist besonders interessant, dass eines der Indizien für eine solche feindselige Gesinnung die körperlich wirkende Beschädigung oder Zerstörung von Betriebsabläufen des Konkurrenten darstellt.22 Wer die Zeitung des Konkurrenten durch den Postboten zerschneiden ließe, bevor sie den Leser erreicht, würde dieses Verbotsfeld betreten. Bei unkörperlichen Gütern gibt es jedoch juristisch streng gesehen kein Eigentum, allenfalls Nut- ____________________ 19 Im sog. »Fernsehfee-Fall«, vgl. BGH GRUR 2004, 877 – Werbeblocker. 20 Vgl. Peifer, in Teplitzky/Peifer/Leistner (Hrsg.), Großkommentar UWG, § 4 Nr. 10 UWG (zum UWG 2008, heute § 4 Nr. 4 UWG) Rn. 17. 21 Peifer (Fn. 20), § 4 Nr. 10 Rn. 33. 22 BGH GRUR 2004, 877 (879) – Werbeblocker; Peifer (Fn. 20), § 4 Nr. 10 Rn. 198. Law meets technology 255 zungsrechte.23 Die Einflussnahme auf elektronische Daten ist daher nur in wenigen Ausnahmefällen deliktisch erfasst. Das Wettbewerbsrecht sieht die Einwirkung auf elektronische Daten durch Werbeblockaden nicht per se als unlauter an, sondern verlangt eine Abwägung der in den Sachverhalt involvierten Interessen, nämlich die der Medienunternehmer an Rezeption, die der Nutzer an Nichtaufnahme unerwünschter Informationen und die des Werbeblockade-Dienstleisters an einem Geschäftsmodell, das Nutzerbedürfnisse befriedigt, ohne Medieninhalte (körperlich) zu beschädigen. Im Fall des TV-Werbeblockers haben die Gerichte als Ergebnis dieser Abwägung die Souveränität des Nutzers, selbst darüber entscheiden zu dürfen, ob er einen Inhalt (Werbung) sehen möchte oder nicht, als ausschlaggebend angesehen, um die Interessenabwägung zu Lasten der Medienunternehmer zu treffen.24 Der Jurist spricht von negativer Informationsfreiheit.25 Ob sie verfassungsrechtlich durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG wirklich geschützt ist, ist vom BVerfG bisher noch nicht entschieden worden. Die juristische Kommentarliteratur nimmt dies aber an.26 Der Bundesgerichtshof sah es im TV-Werbeblocker- Fall genauso.27 V. Adblocking – ein juristisch bereits bewältigtes Phänomen? Für die Entscheidung der Frage, ob das Adblocking bei Internetdiensten in die Kategorie der TV-Werbeblockerentscheidung passt, muss man etwas weiter ausholen. Insbesondere muss man hier Black- und Whitelisting in ihrer Kombination genauer untersuchen. ____________________ 23 Vgl. Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012; ders., »Industrie 4.0« – Rechtsrahmen für eine Datenwirtschaft im digitalen Binnenmarkt, GRUR 2015, 1151 (1153). 24 BGH GRUR 2004, 877 (878 f.) – Werbeblocker; a.A. Apel, in: Schertz (Hrsg.), FS Hertin, 2000, S. 337 (349). 25 So der Jurist des Adblock-Anbieters Recke (Fn. 15), S. 22. 26 Vgl. nur von Wendt, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 5 GG, Rn. 26; im Zusammenhang mit der Abwehr unerwünschter Werbung Fikentscher/Möllers, Die (negative) Informationsfreiheit als Grenze von Werbung und Kunstdarbietung, NJW 1998, 1337 (1341). 27 BGH GRUR 2004, 877 (878 f.) – Werbeblocker. Karl-Nikolaus Peifer 256 1. Blacklisting Auch gegenüber dem neuen Phänomen beriefen sich Medienunternehmen auf die Entscheidung »TV-Werbeblocker/Fernsehfee«, waren aber hier der Meinung, dass Internetdienste von der Fernsehwelt zu unterscheiden seien. Die Technik des »distinguishing« ist nicht nur im Common Law gebräuchlich. Sie ist auch erprobtes Instrument kontinentaleuropäischer zivilrichterlicher Methodik. Worin also soll der Unterschied liegen? Die Medienunternehmen sahen den Unterschied darin, dass mediale Inhalte, auch wenn sie von verschiedenen Servern kommen und digital aufbereitet würden, letztlich ein einheitliches, integres digitales Produkt darstellten.28 Wer diese virtuelle Integrität aufbreche, indem er Teile des digitalen Gebildes an der Ankunft auf dem Client des Nutzers hindere, der beschädige das Produkt insgesamt. Dieser Schaden komme einer Substanzverletzung gleich und indiziere die Behinderungsabsicht. Die Gerichte haben sich dieser Argumentation im Ergebnis nicht geöffnet. Sie haben weiterhin auf den Kern der TV-Werbeblocker-Entscheidung abgestellt, nämlich das Interesse des Nutzers daran, Werbung nicht rezipieren zu müssen.29 Die Parallele zur Fernsehnutzung ist hier noch gewahrt, denn auch der Fernsehrezipient kann mit der Fernbedienung Werbung unterdrücken, indem er wegzappt. Wenn das Wegzappen gewissermaßen automatisiert wird, so ist der Unterschied in der Nutzerhilfe allenfalls gradueller, nicht aber grundsätzlicher Art. Bei Internetdiensten kommt hinzu, dass vom Nutzer unerwünschte Daten nicht nur das System verlangsamen, sondern auch Sicherheitsrisiken erzeugen können. Skripte, die vom Nutzer ungewollt ablaufen, können ____________________ 28 Vgl. das klägerische Vorbringen bei OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1083). 29 OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147 (ferner die Parallelentscheidungen in WRP 2017, 1365 und WRP 2017, 1377); OLG Köln GRUR 2016, 1082; LG Hamburg MMR 2017, 351; ZUM-RD 2015, 745; LG München I MMR 2016, 406; MMR 2015, 660; LG Köln MMR 2016, 264 (Ls.); LG Stuttgart K&R 2016, 362; a.A. LG Berlin K&R 2016, 360. In der Literatur Kreutz, Online-Angebote und Werbeblockersoftware, 2017, S. 274; Gomille, Die Verteidigung gegen unerwünschte Werbung, GRUR 2017, 241 (247); Rostam, Die rechtliche Zulässigkeit von Adblockern, InTeR 2017, 147 (151); Köhler, Internet-Werbeblocker als Geschäftsmodell, WRP 2014, 1017 (1021); Hoeren, Werberechtliche Grenzen des Einsatzes von Adblockern – am Beispiel von ›Adblock Plus‹«, K&R 2013, 757 (759). Law meets technology 257 auch Träger von Viren sein.30 Jedenfalls sind ungewollte Daten vom Rezipienten nicht ohne weiteres zu akzeptieren. Dies würde man nur anders sehen müssen, wenn die Vereinbarung über Gratis-Informationen tatsächlich vertragsähnlichen Charakter hätte, so dass der Nutzer nicht nur »Rechte« hat (nämlich am Gratisempfang redaktioneller Daten), sondern im Gegenzug auch echte Pflichten übernähme, z. B. diejenige, keinen Werbeblocker zu installieren.31 Diese Frage wird bei der Diskussion einer digitalen Ökonomie, bei der Gratisleistungen oftmals nicht kostenlos sind, sondern im Gegenzug für den Zugang zu personenbezogenen Nutzerinformationen bereitgestellt werden, durchaus gestellt.32 Auch wenn im Kartellrecht der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird (§ 18 Abs. 2a GWB), kann man beim derzeitigen Stand der Debatte gleichwohl noch keineswegs annehmen, dass hier echte zweiseitige Verträge vorliegen, deren Inhalt durch Standardklauseln des Datendienstes bestimmt werden könnten. Im Ergebnis gingen die meisten Gerichte bisher davon aus, dass Blacklisting durch Adblocker-Dienste keine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, also im Ergebnis zulässig ist.33 2. Whitelisting a) Funktionsweise Das sog. »Whitelisting« erzeugt schwierigere Abgrenzungen. Zunächst sind zur Funktionsweise einige Erläuterungen nötig:34 Anbieter können werbewilligen Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, Ausnahmen von den Blockierfiltern in eine sog. »Whitelist« aufnehmen zu lassen. In einem ____________________ 30 Dazu Meyer/Benzmüller/Simonis, Werbeblocker als Schutz vor Schadsoftware, CR 2017, 274. 31 Skeptisch zu solchen Vertragsmodellen Faust, Gutachten zum 71. DJT 2016, Band I, Gutachten / Teil A: Digitale Wirtschaft – Analoges Recht: Braucht das BGB ein Update?, (These 3). 32 Vgl. Wendehorst, Die Digitalisierung und das BGB, NJW 2016, 2609 (2610). 33 PM des BGH (Fn. 13) Vgl. ferner oben Fn. 29 sowie die Zusammenstellung bei Schippel, Zulässigkeit digitaler Werbeblocker, AfP 2017, 185. 34 Die folgenden tatsächlichen Angaben entsprechen im Wesentlichen dem unstreitigen Parteivorbringen in einem Verfahren vor dem OLG Köln, an dem der Verfasser dieses Beitrags mitgewirkt hat, vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082. Vgl. ferner Kiersch (Fn. 15) Teil 2 E. IV. 1. d) aa). Karl-Nikolaus Peifer 258 solchen Fall werden dem Nutzer auch bei aktivierter Werbeblocker- Extension die auf der Whitelist aufgenommenen Werbeinformationen zugänglich gemacht. Diese Zugangseröffnung entspricht der Standardeinstellung durch Nutzer. Individuell kann sie vom Nutzer angepasst werden. Er kann also auch die whitegelisteten Anbieter seinerseits blocken. Für das Whitelisting werden Kriterienkataloge formuliert, die definieren, welche Formen der Werbung als akzeptabel gelten, also listenfähig sind. Darunter fällt Werbung, die ohne Bewegtbilder auskommt, die keine redaktionellen Texte verdeckt oder überlagert und die nicht unvermittelt »aufpoppt«.35 Über die Aufnahme auf die Whitelist entscheidet der Anbieter. Soweit sich Werbeplatzverkäufer mit dem Adblock-Anbieter auf eine Zusammenarbeit durch Whitelisting verständigen, wird typischerweise nach einer Testphase eine Beteiligung des Adblock-Anbieters an den zusätzlichen Werbeerlösen vereinbart, die nach den in den Gerichtsentscheidungen vorgetragenen Sachverhaltsdarstellungen bis zu 30% erreicht.36 Kleinere Unternehmen werden nach Angaben des Adblock-Anbieters nicht zu Zahlungen herangezogen. b) Kritik am Whitelisting-Modell In den auf Internetdiensten geführten Debatten wird das Whitelisting gelegentlich als eine subtile Bezahlschranke angesehen, aufgrund derer ein Technologieanbieter zunächst den Zugang blockiert, ihn dann aber gegen Zahlung wieder öffnet. Das Modell wurde als »Wegelagerei« bezeichnet37 und mag auf den ersten flüchtigen Blick in der Tat den Zollburgen ähneln, die mittelalterliche Territorialfürsten an großen Flussläufen installierten, um die Passage von Schiffen zunächst zu verhindern, dann aber gegen Zahlung eines Wegegeldes wieder zu erlauben. Allerdings ist diese Betrachtungsweise reduziert. In der gerichtlichen Praxis ist bezweifelt worden, dass das Vorgehen unlauter ist.38 Die Ursachen dafür liegen vor allem darin, dass die her- ____________________ 35 Vgl. https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 36 Vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082. 37 Vgl. Scheer, Erpressung durch Adblocker. Wer werben will, soll zahlen, FAZ v. 30.10.2015. Vgl. auch Hoche/Polly, »Adblock Plus«: Legitimes Geschäftsmodell oder Schutzgelderpressung, IPRB 2015, 231. 38 Jüngst PM des BGH (Fn. 13); OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147; LG Hamburg MMR 2017, 351; ZUM-RD 2015, 745 (749). Law meets technology 259 kömmlichen Lösungsmöglichkeiten, welche die anwendbaren Rechtsnormen eröffnen, auf analoge Vorgänge zugeschnitten sind und ihre Anwendbarkeit auf neue technische und wirtschaftliche Sachverhalte nicht unproblematisch ist. c) Das Antibeschränkungsrecht (GWB) als Maßstab Das Antibeschränkungsrecht (GWB) sieht einseitige Handlungen von Unternehmen gegenüber Konkurrenten oder Geschäftspartnern von vornherein nur als rechtswidrig an, wenn sie Ausdruck von Marktmacht sind (§ 19 GWB). Marktmacht wurde dabei bisher herkömmlich gegenleistungsbezogen interpretiert.39 Erst die auf die bisher entschiedenen Fälle noch nicht anwendbare 9. GWB-Novelle öffnet dieses Feld etwas (§ 18 Abs. 2a GWB). Marktmacht besitzt nach dem bisher anwendbaren Recht, wer sich in wirtschaftlichen Transaktionen der disziplinierenden Wirkung des Wettbewerbs allein deswegen entziehen kann, weil er als Marktpartner aufgrund seiner Größe und Bedeutung Konditionen durchsetzen kann, die bei realistischen Ausweichmöglichkeiten des Marktpartners nicht durchsetzbar wären. Diese »Marktmacht« wird herkömmlich umsatz- und einzelmarktbezogen interpretiert. Dieser Maßstab mag in den Adblocker- Fällen schon deshalb schwierig sein, weil nicht die Nutzer, sondern die werbewilligen Unternehmen für ein Whitelisting zahlen. Aber auch wenn Whitelisting als Marktleistung angesehen wird, hat es durchaus untergeordnete Bedeutung, solange man als betroffenen Markt die gesamten Werbemöglichkeiten ansieht, die Unternehmen für ihre Kommunikation offenstehen und nicht nur das durch Werbeblocker definierte Umsatzfeld. Genau dies haben Gerichte und Aufsatzliteratur getan.40 Die Frage, inwieweit die technischen Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens, das in der Lage ist, den Zugang von Werbung zu Nutzern zu erschweren, auch »Marktmacht« reflektiert, spielte in der Tat im bisherigen Verständnis des GWB noch keine Rolle. Erst neuerdings und mit der 2017 in Kraft getretenen 9. GWB-Novelle41 weitet das Recht seinen Kon- ____________________ 39 Vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2015, 148 (151) – HRS-Bestpreisklausel. 40 Vgl. insoweit OLG München GRUR 2017, 1147 (1150 f.); LG München I MMR 2015, 660 (669); Köhler (Fn. 29), 1023. 41 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzs vom 1.6.2017, BGBl. I S. 1416. Karl-Nikolaus Peifer 260 trollwillen auch gegenüber den faktischen Möglichkeiten der in der Digitalwirtschaft erfolgreichen Anbieter aus, über Netzwerkeffekte Einfluss zu erhalten, der Bindungen erzeugt, die nicht immer einer 1:1- Markttransaktion entsprechen.42 Technische Machtpositionen sind daher möglicherweise künftig ein Faktor, der im GWB stärkere Berücksichtigung findet. d) Das Lauterkeitsrecht (UWG) als Maßstab Das UWG schützt Konkurrenten vor Behinderungen und Abnehmer vor irreführenden oder aggressiven Praktiken. Anwendbar ist es nur auf geschäftliche Handlungen (§ 1 UWG). Im Falle der Adblocker haben die Gerichte erhebliche Mühe gehabt, überhaupt Ansatzpunkte für eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle zu finden. Schon die Frage, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, wenn die Erweiterung dem Nutzer kostenfrei angeboten wird, wurde als fragwürdig angesehen.43 Im Bereich der unlauteren Konkurrentenbehinderung war zudem zweifelhaft, ob der Anbieter eines Werbeblockers mit dem Anbieter von Werbung überhaupt in einem Konkurrenzverhältnis steht. Dagegen spricht vordergründig, dass der Werbeblocker weder redaktionelle Angebote absetzt noch Werbemöglichkeiten bietet, sondern diese allenfalls erschwert. Mit einer neueren Ansicht, wonach Konkurrenzverhältnisse überall dort bestehen, wo das Marktangebot eines Unternehmens zugunsten eines anderen beeinflusst wird44 (der Werbeblocker also davon profitiert, dass der Unternehmer seine Leistungen nicht mehr an den Rezipienten bringen kann), konnten diese Schwierigkeiten aber noch überwunden werden.45 Weitere Schwierigkeiten betreffen die Frage der Unlauterkeit. An einer Irreführung fehlt es, wenn alle Beteiligten ausreichend über die Funkti- ____________________ 42 Dazu Podszun/Schwalbe, Digitale Plattformen und GWB-Novelle: Überzeugende Regeln für die Internetökonomie?, NZKart 2017, 98. 43 OLG Hamburg WRP 2018, 604 (611); LG Hamburg ZUM-RD 2015, 745 (746); Köhler (Fn. 29), 1023; Nink, Werbeblocker – Geschäftsmodelle, Detektoren und das Recht, CR 2017, 103 (105). 44 Jedenfalls, wenn ein »wettbewerblicher Bezug« besteht: BGH GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug. 45 Die PM des BGH (oben Fn. 13) geht hierauf nicht ein. Law meets technology 261 onsweise des Werbeblockers informiert werden.46 An einem aggressiven Verhalten gegenüber dem Abnehmer des Werbeblockers, also typischerweise dem Verbraucher, fehlt es schon deswegen, weil er selbst entscheiden kann, ob er den Werbeblocker einsetzt und in welchem Umfang er dies auch gegenüber whitegelisteten Angeboten tut. Man mag allenfalls daran zweifeln, ob die Instruktionen diesbezüglich ausreichend kommuniziert werden und hinreichend zugänglich sind. Zweifel daran sind vor den Wettbewerbsgerichten in Deutschland zwar erhoben worden, überzeugten diese aber nicht.47 Sie ergeben sich zum Teil daraus, dass nach Untersuchungen außerhalb Deutschlands nur wenige Nutzer von Werbeblockern mehr tun, als die Programme in ihrer Standardfunktion (also ggf. mit aktivierter Whitelist) zu nutzen.48 Ob dies selbstbestimmt oder uninformiert geschieht, ist noch unklar. Beim Whitelisting verengt sich letztlich die Fragestellung auf das Problem, inwieweit ein unlauteres Handeln gegenüber dem whitegelisteten Unternehmen vorliegt, das sich durch Umsatzbeteiligung von der Blockade löst. Wichtig dürfte zunächst sein, ob dem »Wegegeld« in Form einer »Umsatzbeteiligung« eine Leistung gegenübersteht, die dem Vorgehen die Unlauterkeit nimmt. Hinzu kommt die Frage, ob der Einsatz des Werbeblockers sich als aggressive Praktik darstellt. Hierüber streiten die Juristen.49 Der Streit resultiert zum Teil daraus, dass die Kläger im konkreten Fall nicht nur Mitbewerber in einem (letztlich nicht unlauteren) Behinderungswettbewerb waren, sondern als potentielle Abnehmer eines Whitelist-Platzes möglicherweise auch Opfer einer aggressiven Praktik. Die erste Frage war mithin, ob die insoweit von der Aggression Betroffenen diese Doppelrolle (Mitbewerber einerseits, sonstiger Marktteilnehmer andererseits) spielen können.50 Dafür spricht, dass nach dem UWG ganz typischerweise von einer Aggression gegenüber Kunden (mögen diese auch ihrerseits, wie Werbenetzwerke, Mitbewerber des Werbeblockerherstellers ____________________ 46 Hoeren (Fn. 29), 762. 47 LG München I MMR 2015, 660 (664). 48 Pujol/Hohlfeld/Feldmann, Annoyed Users: Ads and Ad-Block Usage in the Wild, ACM IMC’15, 2015, 93. 49 Dafür Gomille (Fn. 29), 248 f. Differenzierend Kiersch (Fn. 15), Teil 3. D.; Dagegen etwa Alexander, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, GRUR 2016, 1089; Fritzsche, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, WRP 2016, 1036; Nink (Fn. 43), 108. 50 Ablehnend Fritzsche (Fn. 49), 1036, Rn. 13. Karl-Nikolaus Peifer 262 sein) in ihrem Absatzverhalten mitbetroffene Unternehmen selbstverständlich auch Irreführungen und Aggressionen durch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche abwehren können (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Der Streit resultiert aber auch daraus, dass nach dem Vorbringen des den Werbeblocker vertreibenden Unternehmens »kleinere und mittlere Unternehmen« nicht mit Zahlungsansprüchen für das Whitelisting konfrontiert waren. Es zahlten im Ergebnis vor allem die großen Anbieter, darunter auch Giganten wie Google und Yahoo.51 Insoweit bestanden vordergründig nachvollziehbare Zweifel daran, dass sich diese Giganten von einem vergleichsweise kleineren Werbeblockeranbieter unter Druck setzen lassen würden. Hinzu kam, dass generell umstritten war, ob das UWG überhaupt anwendbar ist, wenn die Machtposition des aggressiv vorgehenden Unternehmens nicht gegenüber dem Verbraucher, sondern einem unternehmerischen Marktteilnehmer ausgeübt wird und es ihm gegenüber gerade an einer kartellrechtlich relevanten Marktposition fehlt.52 Allerdings ist dieser Standpunkt problematisch geworden, seit das deutsche UWG im Jahre 2015 die maßgebliche Norm in ihrem Wortlaut ver- ändert hat.53 Maßgeblich ist § 4a UWG. Ein Verstoß gegen § 4a Abs. 1 UWG erfordert, dass eine aggressive geschäftliche Handlung vorgenommen wird, die geeignet ist, einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte (§ 4a Abs. 1 S. 1 UWG). Die mit der UWG-Reform 2015 neu formulierte Bestimmung soll auch die Ansprache gegenüber Unternehmern erfassen.54 Aggressiv ist eine Einwirkung, welche die Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers erheblich beeinträchtigt (§ 4a Abs. 1 S. 2 UWG). Erforderlich sind der Einsatz eines aggressiven Mittels und eine dadurch bewirkte erhebliche Veränderung der Marktentscheidung. Zu den aggressiven Mitteln zählt das Gesetz neben Belästigung und Nötigung auch die sonstige »unzulässige Beeinflussung« (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG). ____________________ 51 Vgl. oben Fn. 17. 52 Vgl. oben Fn. 49. 53 Durch das Zweite Änderungsgesetz zum UWG vom 2.12.2015 ist das UWG geändert worden (BGBl. I, 2158). Die Änderung ist zum 10.12.2015 in Kraft getreten (Art. 2 des Zweiten Änderungsgesetzes), sachliche Änderungen sind nicht beabsichtigt, lediglich eine stärkere Anpassung des Wortlauts an die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; s. hierzu BTDrs. 18/6571, S. 12 f. 54 BTDrs. 18/6571, S. 15. Law meets technology 263 § 4a Abs. 1 S. 3 UWG fasst darunter ein Verhalten, aufgrund dessen der »Unternehmer eine Machtposition gegenüber einem Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt« einsetzt. Die Aggressionskraft des Mittels ist in der dritten Variante mithin abgeschwächt, kompensiert wird dies dadurch, dass der sich aggressiv Verhaltende eine Machtposition gegenüber dem Abnehmer hat. Da diese Bestimmung erst 2015 eingeführt wurde, ist aber auch klar, dass diese Machtposition nicht die kartellrechtlich relevante Schwelle der Marktbeherrschung oder der relativen Marktmacht im Sinne der §§ 18 ff. GWB erreichen muss,55 sonst wäre die Einfügung (im Verhältnis zu Unternehmen) überflüssig gewesen. Die Machtposition kann sich insoweit auch aus strukturellen oder situationsbedingten Umständen ergeben.56 Das Gesetz stellt klar, dass nicht jede Machtposition auch aggressive Druckausübung ist und nennt als Anhaltspunkte für aggressives Verhalten die in § 4a Abs. 2 genannten Umstände, darunter Intensität, Art und Dauer des Einflusses, Drohung und Beleidigung, die Ausnutzung von Unglückssituationen, die Beeinträchtigung bei der Ausübung von Rechten und die Drohung mit unzulässigen Handlungen. Damit ist die Frage angesprochen, ob auch eine technisch wirkende Schranke (etwa in Form eines Blacklisting von Werbung), die ebenfalls erst auf technischem Wege, nämlich durch kontrolliertes Whitelisting, wieder zu beseitigen ist, in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Die Schranke wirkt insoweit als ein »Hindernis nichtvertraglicher Art« im Sinne des § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UWG und sie hindert die »Ausübung vertraglicher Rechte« gegenüber dem Werbepartner, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die technische Freischaltung erreichbar wird.57 Diese Sichtweise betritt zweifelsohne Neuland. Andere Gerichte haben die Aggressionswirkung für nicht genügend gehalten.58 Auch die Literatur ____________________ 55 Vgl. Schlingloff, Keine Änderungen für die Rechtspraxis? Ein erster Blick auf den Referentenentwurf zur Änderung des UWG, WRP 2014, 1424 (Rn. 13). 56 Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4a Rn. 1.57 f.; Scherer, Die Neuregelung der aggressiven geschäftlichen Handlungen in § 4a UWG, GRUR 2016, 233 (238). 57 Kritisch dazu Raue, Kommentar zu OLG München – Whitelisting I, WRP 2007, 1363 (1364); Fritzsche (Fn. 49), 1037. 58 OLG Hamburg WRP 2018, 604 (618 f.); OLG München GRUR 2017, 1147 (1155); LG Hamburg MMR 2017, 351 (354); ZUM-RD 2015, 745 (749). Auch die PM des BGH (oben Fn. 13) verneint eine aggressive geschäftliche Handlung. Karl-Nikolaus Peifer 264 hat sich als eher skeptisch gezeigt.59 Im Schrifttum ist allerdings auch darauf hingewiesen worden, dass Blacklisting und Whitelisting nicht jeweils isoliert betrachtet werden dürfen, sondern in ihrer kumulierten Wirkung erörtert werden müssen.60 Dies vorausgesetzt, verschafft die Position des Adblockers über die Kontrolle von Blacklist- und Whitelist-Funktionen durchaus eine Gatekeeper-Stellung im Hinblick auf Werbefinanzierungsmöglichkeiten der Unternehmen. Man kann dies als eine Situation der Blockade begreifen, in die betroffene Unternehmen zunächst geraten und aus der sie sich sodann durch entgeltliche Vereinbarungen wieder lösen müssen. Die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses ist insoweit durchaus zweifelhaft. Die Wirkung wird zwar nicht aufgrund der wirtschaftlichen Größe des Adblock- Anbieters erzielt, wohl aber aufgrund der Verbreitung des Filterprogramms, das den entscheidenden Anker setzt, um Gegenfilter durch Whitelisting einzusetzen.61 Dass Gatekeeper-Positionen Entscheidungsfreiheiten beeinflussen, ist nicht zu bezweifeln. Unklar ist, ob der Einfluss auch »erheblich« ist. Dagegen spricht die Marktgröße der Beeinflussten nur scheinbar, denn dass auch große Unternehmen Whitelisting-Vereinbarungen schließen, spricht jedenfalls dafür, dass die Ausweichmöglichkeiten offenbar teurer und aufwändiger sind als es die Vereinbarung selbst ist. Neutralisiert wäre die Kausalität des technisch vermittelten Drucks allenfalls, wenn die Whitelisting-Vereinbarung im Gegenzug zu einer auch für das Unternehmen sinnvollen Dienstleistung führt, die allerdings nicht erkennbar ist.62 Dass die Dienstleistung aus Sicht des Rezipienten sinnvoll ist, weil sie seinem Recht auf Nichtsehen zur Durchsetzung verhilft, genügt dafür nicht. § 4a UWG schützt insoweit die Position desjenigen, dessen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Der Umstand, dass diese Beeinträchtigung für Dritte positive Effekte hat, nimmt dem unzulässigen Einfluss nicht die Un- ____________________ 59 Alexander, Anmerkung zu OLG München Whitelisting I, GRUR 2017, 1156 (1157); Kreutz (Fn. 29), 297; Rostam (Fn. 29), 152; Herrmann/Laoutoumai, Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Internet-Werbeblockern, IPRB 2014, 272 (275); Köhler (Fn. 29), 1022. 60 M. Becker/F. Becker, Zur rechtlichen Zulässigkeit von Adblockern, GRUR- Prax 2015, 245 (246). 61 Dem folgend Kiersch (oben Fn. 15), Teil 3. D. II. 2. b) bb). 62 Beater, Die Finanzierung von Print- und privaten Telemedien aus rechtlicher Sicht, AfP 2017, 277 (281 f.) erblickt die Gegenleistung in der Zugangsmöglichkeit zu den sonst nicht erreichbaren Adblock-Nutzern. Law meets technology 265 lauterkeit. Das wird im Schrifttum zuweilen übersehen, wenn gefordert wird, auch im Rahmen des § 4a UWG eine Abwägung aller betroffenen Interessen durchzuführen.63 Eine solche Abwägung sieht § 4a UWG aber nicht vor. Sie einzuführen liegt auch nicht nahe, denn der Umstand, dass einige Marktteilnehmer Vorteile haben, führt auch sonst nicht dazu, dass ein beeinträchtigter oder geschädigter Marktteilnehmer mit seinen Interessen gewissermaßen auf dem Altar dieser Vorteile für die Allgemeinheit geopfert wird. VI. Beurteilungen jenseits des Wettbewerbsrechts Der Grund, warum die Adblocker-Problematik vorwiegend im Rahmen des Wettbewerbsrechts Erörterung findet, hängt damit zusammen, dass die bisherigen Klagen insbesondere auf das Verbot der gezielten Behinderung von Konkurrenten (§ 4 Nr. 4 UWG bzw. §§ 33, 18, 19 GWB) gestützt wurden. Einige Entscheidungen haben zusätzlich urheberrechtliche Aspekte geprüft.64 Unabhängig von der Frage, ob die vorenthaltene Werbung urheberrechtlichen Schutz genießt, ist die Vorenthaltung der Wiedergabe von Werken allerdings keine Rechtsverletzung, denn das Urheberrecht kontrolliert nur die Nutzung, nicht hingegen die unterbliebene Nutzung. Auch ein Urheber kann seinen Verleger nicht auf Publikation verklagen, wenn der Verleger aus wirtschaftlichen Gründen die Nutzungsrechte nur einkauft, sie hernach aber nicht verwertet.65 In den Verletzungsverfahren wurde insbesondere von Seiten der Medienunternehmen stets darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung der geprüften Normen die verfassungsrechtlich besonders geschützte Medienfreiheit Berücksichtigung finden müsse. Der frühere Verfassungsrichter di Fabio hat in einer kurzen Schrift darauf hingewiesen, dass ein staatlicher Schutzauftrag auch für die institutionellen Garantien der Medien via Verfassungsrecht bestehe.66 Dieser Schutzauftrag kann allerdings für sich ge- ____________________ 63 So Alexander (Fn. 49), 1090. Dagegen Kiersch (oben Fn. 15), Teil 3. D. IV. 2. 64 OLG München GRUR 2017, 1147; LG München I MMR 2015, 660. 65 Eine Publikationspflicht sieht das VerlagsG zwar in § 14 S. 1 vor, doch ist die Befugnis abdingbar. Das 2016 reformierte Urhebervertragsrecht ändert dies nicht, sondern verschafft dem Urheber allenfalls ein Zweitverwertungsrecht nach Ablauf von zehn Jahren, vgl. § 40a Abs. 1 S. 1 UrhG. 66 Di Fabio, Safeguarding Fundamental Rights in Digital Systems, 2016, S. 95. Karl-Nikolaus Peifer 266 nommen noch keine Grundlage dafür sein, dass jede für das Finanzierungsmodell der Medien nachteilige Gesetzesauslegung zu korrigieren ist, sondern sie kann allenfalls dazu führen, dass der Gesetzgeber angemessene Rahmenbedingungen dafür zu schaffen hat, dass die Medientätigkeit refinanzierbar bleibt.67 So hat die Befürchtung, dass der Verlust wesentlicher Finanzierungsgrundlagen auch die publizistische Bedeutung der Medienwirtschaft unterhöhlen und die Institution einer freien Presse und Rundfunkveranstaltung zu Lasten der Meinungsbildungsprozesse in einer demokratischen Gesellschaft schädigen könnte, auch die Bund- /Länderkommission zur Medienkonvergenz auf den Plan gerufen. Bereits das die Kommissionsarbeiten einleitende Gutachten von Kluth/Schulz hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber ggf. den Einsatz von Werbeblockern regulieren (verbieten) müsse.68 Solche Schutzzäune zu fordern,69 ist für die ansonsten auf die freie unternehmerische Betätigung Wert legende Presse ungewöhnlich. Die Bund-Länder-Kommission hat bisher keine Aktivitäten empfohlen, wohl um abzuwarten, ob die Gerichte das Problem selbst bewältigen können.70 Die Medienunternehmen haben darauf nicht gewartet. Sie haben zum Teil Angebote wieder hinter Bezahlschranken gelegt, zum Teil haben sie ihrerseits auf technischem Wege reagiert. Wird ein Werbecontent nicht »ausgeliefert«, also beim Nutzer geladen, so kann dies durch Werkzeuge auf Seiten des Website-Betreibers registriert und mit einer Fehlermeldung beantwortet werden.71 Diese Fehlermeldung kann so ausgestaltet sein, dass der redaktionelle Content nur mit einer verschleierten Deckseite ausgeliefert wird. Der Nutzer erhält dabei die Aufforderung, seinen Adblo- ____________________ 67 Dazu bereits Ricker, Die Werbefreiheit des privaten Rundfunks in einer veränderten Kommunikationsordnung, AfP 1997, 589 (590). Für den öffentlichrechtlichen Rundfunk hat das BVerfG gar eine Bestands- und Finanzierungsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitet, vgl. BVerfGE 87, 181 (199) (zu Werbeverboten in den Dritten Programmen der ARD). Zur Finanzierungsfreiheit der Presse Beater (Fn. 62), S. 277. 68 Kluth/Schulz, Konvergenz und regulatorische Folgen. Gutachten im Auftrag der Rundfunkkommission der Länder, 2014, S. 25 und 109. 69 Vgl. auch den weitgehenden Gesetzgebungsvorschlag des ZVNRW zu einem Werbeblockerverbot, LT NRW Stellungnahme 16/4625, S. 8. 70 Vgl. den Bericht der Kommission, 2016, S. 20 (abrufbar unter https://www. bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/BKM/2016/2016-06-14medienkonvergenz-bericht-blk.pdf?__blob=publicationFile&v=3). 71 Ausführlich hierzu Kiersch/Kassel, Anti-Adblock-Sperren als wirksame technische Maßnahmen gem. § 95a UrhG, CR 2017, 242. Law meets technology 267 cker abzuschalten. Wenn er dies tut, die Werbeinhalte also tatsächlich geladen werden, wird auch der redaktionelle Inhalt sichtbar. Für den Normalnutzer mag das ein Anlass sein, den Werbeblocker in der Tat abzuschalten, um die Inhalte wieder rezipieren zu können. Technisch versierte Nutzer haben die Herausforderung angenommen und ihrerseits Umgehungsmechanismen programmiert. In Webforen – auch solchen des Adblock-Vertriebs-Unternehmens – wurden zeitweise Befehlsfolgen veröffentlicht, die dieses Ziel erreichbar machten. Darin wiederum haben Gerichte die Umgehung einer urhebergesetzlich geschützten Schutzmaßnahme gesehen (§ 95a UrhG), was wiederum Anlass für einstweilige Verfügungen und Urteile zugunsten der Medienanbieter wurde.72 VII. Zusammenfassung und Ausblick Wer Adblocking als Behinderung der Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen ansieht, wird rechtliche Abwehrmechanismen als schwerfällig und nur mühsam funktionierend ansehen. Das analoge Recht ist in der Tat nur schwerfällig in der Lage, das Phänomen zu begrenzen. Die Kehrseite der Medaille ist, dass fehlende Verbote den Weg für neue Dienstleistungen und Geschäftsmodelle eröffnen. Gerade Adblocker entstanden nicht ohne Anlass und ohne Nachfrage. Internetdienste werden nur sehr unzureichend von der Werberegulierung des Rundfunk- und Pressezeitalters erfasst. Das hängt zum einen damit zusammen, dass diese Dienste zunächst in einem Klima der Freiheit und der »Regulierungsferien« gewachsen sind. Diese Regulierungsferien waren zum Teil rechtspolitisch erwünscht. Das zeigt sich bei den in den USA und Europa in den 2000er Jahren eingeführten Haftungsprivilegien für Zugangsdienstleister, Routingdienste und sog. Host-Provider (vgl. in Deutschland §§ 8–10 Telemediengesetz – TMG).73 Der frühere Präsident der USA, William J. Clinton, sprach von einem »Information Superhighway«,74 also einer ____________________ 72 LG Hamburg Urt. v. 21.12.2016, 310 O 129/16 und LG Hamburg MMR 2016, 416. 73 Vgl. zur rechtspolitischen Bewertung Peifer, Urheberrecht und Internet – Konvergenz verfehlt? in: Büscher u. a. (Hrsg.), FS Bornkamm, 2014, S. 937 (938). 74 Zitiert bei William J. Broad, Clinton to Promote High Technology, With Gore in Charge, New York Times v. 10.11.1992 (Science). Ebenso später Clinton in seiner »State of the Union Adress« vom 27.1.1998, abrufbar unter Karl-Nikolaus Peifer 268 Überholspur für Informationsdienstleister ohne lästige Geschwindigkeitsbegrenzungen. Dieses Modell war so erfolgreich, dass etablierte Anbieter von Informationen in die Defensive geraten sind. Damit ist die Entwicklung der Rechtskultur im Bereich neuer Medien an einen kritischen Punkt geraten. Soll sie die bisherige Entwicklung als nunmehr durchgesetzt hinnehmen? Muss sie die etablierten Medien »deregulieren« oder die neuen Dienste »reregulieren«? Adblocking ist für diese Debatte paradigmatisch, weil das Phänomen an das Recht moderne Fragen stellt und es herausfordert, alte Regeln zu überdenken, anzupassen oder auch einmal aufzugeben. ____________________ http://edition.cnn.com/ALLPOLITICS/1998/01/27/sotu/transcripts/clinton/ (dort im Zusammenhang mit der Vernetzung des Bildungssystems). 269 Bearbeitungsrecht in Bewegung: Zum Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen im Lichte des Metall-auf-Metall- Rechtsstreits Frédéric Döhl Abstract From a musicological point of view, this article deals with a clause in the German Copyright Act called »free use«. An adaptation based on a protected work or part of a protected work that is able to transform its material in a way that a new aesthetic entity is formed that can be called »independent«, is granted legal autonomy. It can be used from there onwards without further permission of the author of the source material. Conceptually, it is the primary tool for the balance of interests in German Copyright Law regarding adaptations. The article follows the current Metall-auf- Metall-case about a minor act of sound sampling the German courts are dealing with since 1999 and that moves now to the European Court of Justice. Within the changing legal framework of the Metall-auf-Metall-case and with regard to the situation in European law and the likelihood of conflict that will now arise here, the article aims at emphasizing that the German concept of free use should be adopted in general while being freed from preliminary decisions that restrain its effectiveness in German Copyright Law at the moment with regard to music, especially digital music. Aus Sicht der Musikwissenschaft stellt das Urheberrecht ein komplexes Geflecht vor allem ökonomischer, moralischer, sozialer und ästhetischer Annahmen dar.1 Innerhalb der sehr heterogenen Gruppe von Parteien, die bei der Herstellung und insbesondere Verwertung/Nutzung künstlerischer Entitäten wie musikalischen Werken, Performances und Ton-/Bildtonträ- ____________________ 1 Vgl. ausführlich zur musikwissenschaftlichen Perspektive Döhl, Mashup in der Musik. Fremdreferenzielles Komponieren, Sound Sampling und Urheberrecht, 2016, S. 11-60, 245-343. Frédéric Döhl 270 gern beteiligt sind, werden mittels dieser Annahmen zunächst Interessen als berechtigt identifiziert, um im Anschluss zu versuchen, diese über das Urheberrecht in einen angemessenen Ausgleich miteinander zu bringen. Der Begriff der Selbstständigkeit findet sich dabei an einer aus musikwissenschaftlicher Sicht zentralen Schlüsselstelle dieses Interessenausgleichs wieder. In § 24 Abs. 1 des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (kurz: UrhG) ist als freie Benutzung eine rechtliche Sonderbehandlung für Adaptionen geregelt, die einen nicht näher definierten Status ästhetischer Autonomie erreichen.2 Das Gesetz spricht von »selbständigem Werk«. Eine weitere Konkretisierung erfolgt nicht. Man findet nur die Feststellung, dass es für eine musikalische Arbeit, die unter diese Kategorie subsumierbar ist, keinerlei »Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes« mehr bedarf. Die Benutzung wird als erlaubnisfrei eingestuft. In rechtlicher Hinsicht »gehört« einem das adaptierte musikalische Material. Dass es sich beim urheberrechtlichen Begriff der Selbstständigkeit um eine ästhetische Qualität handelt, wird freilich sofort klar, wenn man die Vorgängernorm heranzieht, welche das UrhG übernahm und lediglich sprachlich aktualisierte. Das deutsche Bearbeitungsrecht sieht nämlich bereits seit dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (kurz LUG, in Kraft vom 1.1.1902 bis zum 31.12.1965) eine solche Ausnahme vor. Hier ist in § 13 von einer freien Benutzung die Rede, wenn es dem Bearbeiter gelingt, mittels Adaption eine »eigenthümliche Schöpfung« herzustellen. Der urheberrechtliche Selbstständigkeitsbegriff ist eine aus musikwissenschaftlicher Perspektive hochspannende Fiktion; Fiktion schon deshalb, weil das fremdreferenzielle Verhältnis zur Vorlage auch in der urheberrechtlichen Selbstständigkeit bestehen bleibt, nur in spezifischer, noch zu erörternder Weise ausgestaltet sein muss. Alleine schon aufgrund des weithin diversifizierten Einflusses, den das Urheberrecht auf die Rahmenbedingungen von musikalischer Kreativität zu haben behauptet und bisweilen tatsächlich auch hat,3 ist einem Musikwissenschaftler daran gele- ____________________ 2 Vgl. zum Konzept ästhetischer Autonomie in der Musikwissenschaft Taruskin, Is There a Baby in the Bathwater, Archiv für Musikwissenschaft 2006, 163ff. und 309ff. 3 Vgl. zu den Begründungsmodellen des Urheberrechts Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung 2006. Vgl. für eine soziologisch fundierte Kritik, dass das Urheberrecht keineswegs durchweg als kreativitätsfördernde Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 271 gen, diese Fiktion in ihrer Kontur zu verstehen. Sie weist nämlich einerseits dem Aneignungsakt Legitimität allein aufgrund einer spezifischen Qualität der Weiterverarbeitung zu. Es handelt sich um eine Position, auf die man über die Jahrhunderte hinweg immer wieder in ästhetischen Diskursen trifft, die aber eben nur eine unter vielen darstellt.4 Und zugleich ist es andererseits eine in musiksoziologischer Hinsicht äußerst folgenreiche Grenzziehung, nicht nur für die Frage des Marktzugangs, d.h. der Verwertbarkeit der Adaption. Die Selbstständigkeitsfrage wird auch an vielen anderen, urheberrechtsfernen Stellen des musikalischen Diskurses virulent, etwa bei Qualitätsurteilen in der Musikkritik und -historiographie5 oder bei Entscheidungen über Genrezugehörigkeit6 – beides im Übrigen Situationen, die für Musiker mit vergleichbar weitreichenden praktischen Konsequenzen verbunden sein können wie urheberrechtliche Bewertungen. Selbst analoge Eigentumsvorstellungen tauchen in der Musik auch abseits des Urheberrechts immer wieder im Kontext von Adaptionspraktiken auf; es werden also Kategorien des »Gehörens« für die soziale Ordnung von Genres bestimmend. Das geschah z. B. im Hip-Hop der 1990er Jahre. Dort herrschte eine Art »Finderrecht« an Samples unbekannter bzw. vergessener älterer Musik: Wenn es einem DJ gelang, diese ältere Musik in besonders produktiver Weise nutzbar zu machen und damit wieder zu kulturellem Leben zu erwecken, verlangte der soziale Kodex des Genres von ____________________ Rahmung wirkt, Silbey, The Eureka Myth: Creators, Innovators, and Everyday Intellectual Property, 2014. 4 Das gilt im Übrigen auch für den je nach Lebensbereich sehr unterschiedlichen gesellschaftlichen Umgang mit dieser Frage im Lichte des Urheberrechts, vgl. Posner, The Little Book of Plagiarism, 2007. 5 Vgl. für eine Fallstudie hierzu Döhl, André Previn. Musikalische Vielseitigkeit und ästhetische Erfahrung, 2012. 6 Vgl. für entsprechende Fallbeispiele aus ganz unterschiedlichen Musikbereichen (Popularmusik, Oper und Jazz) Döhl, Zu einigen Strategien der Genreetablierung und -verstetigung in einem »Traditionalist Genre« populärer Musik. Die Barbershop Harmony zwischen Historischer Aufführungspraxis und »Invented Tradition«, Musiktheorie 2015, 9ff.; Döhl, About the Task of Adapting a Movie Classic for the Opera Stage: On André Previn’s A Streetcar Named Desire (1998) and Brief Encounter (2009), in: Frédéric Döhl/Gregor Herzfeld (Hrsg.), In Search for the »Great American Opera«: Tendenzen des amerikanischen Musiktheaters, 2016, S. 147ff.; Döhl, The »Book Musical Genre« in Jazz around 1960: On Modern Jazz Performances of Songs from My Fair Lady (Shelly Manne, André Previn, Leroy Vinnegar), Jazz Perspectives 2017, S. 63ff. Frédéric Döhl 272 den anderen Genremitgliedern, diese Samples nicht selbst zu benutzen. Völlig unabhängig von der rechtlichen Frage, ob die Adaption den Sample lizensiert, mithin gegenüber dem Vorlagengeber legal genutzt hatte, sieht man hier also Vorstellungen am Werk, die auch hinter dem Urheberrecht stehen, nun aber im Kontext einer sozialen Praxis, die mangels Lizenzen weitgehend in der Illegalität stattfindet.7 Kategorien des »Gehörens« finden sich auf allen Ebenen kreativen Tuns wieder, gleichgültig, ob im Einzelfall rechtlich relevant oder nicht.8 Man muss zum Beleg nur auf die täglich beobachtbaren Debatten auf Twitter über »Tweetklau« schauen, um zu erkennen, wie tief verwurzelt die dahinterstehenden Vorstellungen inzwischen in der westlichen Kultur sind. Das Gebot der Selbstständigkeit, d.h., dass man danach zu streben habe, etwas Eigenes aus dem Material Dritter zu machen, wenn man sich dieses denn schon aneignet, steht im Mittelpunkt dieser Konflikte.9 Zwar fehlt es im UrhG an jedweder Ausführung dazu, was diesen Selbstständigkeitsstatus denn konturieren soll, für die Musik im Speziellen wie überhaupt. Aber schon die bloße Existenz dieser Norm zeigt an, dass der hiesige Gesetzgeber zumindest davon ausgegangen sein muss, dass es Adaptionen gibt, die im Gegensatz zu »normalen« Bearbeitungen und Umgestaltungen (§§ 3, 23 UrhG) einen solchen Sonderstatus erreichen können. Was zwingend die Fragen provoziert: Wann? Und wie? Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist diese Annahme, dass es nämlich einen solchen Unterschied gibt, d.h. einen Kipppunkt von ästhetischer Abhängigkeit zu ästhetischer Eigenständigkeit, eine Selbstverständlichkeit. Traditionell prägt diese Differenzierung das Fach, insbesondere die im 18. Jahrhundert entstandene moderne Musikgeschichtsschreibung, die davon gekennzeichnet ist, dass genau solche ästhetischen Urteile die Narrative bestimmen – freilich oft stillschweigend, d.h. ohne als solches Urteil explizit gemacht zu werden und damit als solches ohne weiteres erkennbar ____________________ 7 Vgl. Schloss, Making Beats. The Art of Sample-Based Hip-Hop, 2004, S. 79- 100, 114-130. Vgl. allgemein zur Rolle des Musical Borrowing für den Hip- Hop, eine Frage, die auch jüngst vom Bundesverfassungsgericht explizit adressiert wurde (vgl. BVerfG GRUR 2016, 690 (694), Rn. 99), Williams, Rhymin’ and Stealin’: Musical Borrowing in Hip-Hop, 2013. 8 Vgl. für eine Vielzahl an Beispielen Posner (Fn. 4). 9 Die grundlegende Studie in der Musikwissenschaft dazu, wie sich dieses Denken in der Musik durchsetzte, stammt von einer Musikphilosophin: Goehr, The Imaginary Museum of Musical Works. An Essay in the Philosophy of Music, 2. Aufl., 2007. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 273 zu sein.10 Dabei ist nichts selbstverständlicher für Musik, als eine Auseinandersetzung mit bereits vorhandener Musik zu sein, wie Carl Dahlhaus, der Doyen der deutschen Nachkriegsmusikwissenschaft, einst so prominent festgestellt hat: »Die Formel, daß Musik über Musik gemacht werde, drückt nicht eine Ausnahme, sondern die Regel aus.«11 Das Ausmaß an Musik, die sogar »eine ausdrückliche, greifbare Beziehung zu einer bereits vorhandenen Musik«12 eingeht, wie es Klaus Schneider zu Beginn seines umfassenden Lexikons Musik über Musik definiert, ist kaum überschaubar und involviert alle Bereiche westlicher Musik, alle Epochen und Zeiten, eine Vielzahl kompositorischer Strategien vom Zitat bis zur Variation, vom Sample bis zur Allusion – und fast jeden prominenten Musiker, gleich ob in Klassik, Jazz, Film oder Pop. Gerade letzteres lässt sich trefflich ablesen an der von J. Peter Burkholder über mehr als 20 Jahre hinweg aufgebauten Onlinebibliographie Musical Borrowing & Reworking, die er über die Website der Jacobs School of Music der University of Indiana herausgibt.13 Hier sind ohne Anspruch auf Vollständigkeit alleine schon etwa 2000 musikwissenschaftliche Arbeiten zu Fällen musikalischer Aneignung verzeichnet, insbesondere aus dem Bereich Klassischer Musik. Man muss kein Musikwissenschaftler sein, um sich ausmalen zu können, dass der dortige Fachdiskurs einem Wolfgang Amadeus Mozart oder Ludwig van Beethoven, einem Johannes Brahms oder Arnold Schönberg – allesamt ebenso fulminante wie engagierte Vertreter derart fremdreferenziellen Komponierens und zugleich Inbegriffe für Originalgenies – in vielen Fällen zugesteht, aus den Vorlagen, von denen sie ausgingen, etwas »ganz Eigenes« gemacht zu haben. Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist also ein solches Differenzierungsinstrument, wie es § 24 Abs. 1 UrhG vorsieht, zwingend in einer urheberrechtlichen Ordnung vorzusehen, ein Instrument nämlich, das es erlaubt, zwischen bloß abhängiger, sprich der Vorlage dienender Nachgestaltung, gegebenenfalls sogar absichtsvollem, einfallslosem Schmarotzertum einerseits und kreativen, bisweilen sogar kulturell über den Einzelfall ____________________ 10 Vgl. Hentschel, Bürgerliche Ideologie und Musik. Politik der Musikgeschichtsschreibung in Deutschland 1776-1871, 2006, S. 11. 11 Dahlhaus, Was ist Musikgeschichte?, in: Sabine Ehrmann-Herfort/Ludwig Finscher/Giselher Schubert (Hrsg.), Europäische Musikgeschichte, 2002, S. 78. 12 Schneider, Lexikon Musik über Musik, 2004, S. 6. 13 Vgl. Burkholder (Hrsg.), Musical Borrowing & Reworking, http://www. chmtl.indiana.edu/borrowing/, abgerufen am 17.7.2017. Frédéric Döhl 274 hinaus bedeutsamen Adaptionen andererseits zu unterscheiden.14 Eben dies zu tun, ist nämlich musikwissenschaftlicher Analysealltag, wie u. a. die bei Burkholder verzeichnete Forschung illustriert – ob ihr das im Einzelfall wie insgesamt überzeugend gelingt, steht dabei natürlich auf einem anderen Blatt und bedürfte einmal einer gründlichen, systematischen Prüfung, an der es bislang fehlt. Dass andere hochentwickelte Musiknationen wie Frankreich (vgl. Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle) oder Italien (vgl. Art. 65, 66, 70, 71.5 Legge 22 aprile 1941, n. 633 Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) zugunsten von Ausnahmekatalogen für spezifische Nutzungen ganz darauf verzichten oder wie die Staaten des Commonwealth (vgl. Sec. 29/30 Copyright, Designs and Patents Act 1988, United Kingdom; Secs. 40, 41, 43, 43a, 44, 49 Australia Copyright Act; Secs. 29-29.2 Canada Copyright Act 1921) oder die USA (17 U.S.C. Chapter 1 § 107 Copyright Act of 1976) nur mit voraussetzungsreichen und damit eingeschränkteren Generalklauseln arbeiten, zeigt, dass die Urheberrechtslage, die man sie in Deutschland mit § 24 Abs. 1 UrhG vorfindet, keineswegs selbstverständlich ist. Auch die für diesen thematischen Komplex zentrale EU-Richtlinie 2001/29/EG belässt es im Katalog zulässiger Ausnahmen des Art. 5 bekanntlich bei einer kleinen, recht spezifischen Fallgruppe aus ausschließlich privilegierungsfähigen künstlerischen Ausdrucksformen: Parodie, Karikatur und Pastiche. Das ist eine aus musikwissenschaftlicher Sicht nicht zu rechtfertigende pauschale Privilegierung bestimmter künstlerischer Ausdrucksformen,15 gleich dem deutschen Melodieprivileg des § 24 Abs. 2 UrhG, das ein einziges musikalisches Element heraushebt und von jedweder freien Benutzung ausnimmt – ein deutscher Sonderweg, der unter allen Künsten nur die Musik trifft und auch im juristischen Diskurs vielfach kritisiert wurde.16 ____________________ 14 Vgl. ausführlich zur Herleitung und Begründung dieser Position Döhl (Fn. 1), S. 11-60, 245-343. 15 Vgl. aufbauend auf dem vorliegenden Beitrag ausführlich zum Pastiche- Begriff Döhl, The Concept of »Pastiche« in Directive 2001/29/EC in the Light of the German Case Metall auf Metall, in: Media in Action 2 (2018) (im Druck). 16 Vgl. stellv. Stieper, Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts, 2009, S. 54. Die ästhetische Absurdität dieser Regelung fasst Canaris, Melodie, Klangfarbe und Rhythmus im Urheberrecht. Der Schutz musikalischer Werke und Darbietungen, 2012, S. 97, trefflich zusammen, wenn er schreibt: »Insgesamt ist festzustellen, dass das Schutzniveau der Melodie höher ist als das jedes anderen künstlerischen Elements.« Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 275 Die Musikwissenschaft müsste sich also an diesem Rechtsdiskurs beteiligen. Sie müsste dabei für das ihr entsprechende Differenzierungstool des § 24 Abs. 1 UrhG als dem künstlerischen Gegenstand gegenüber adäquat werben. Und sie müsste davon ausgehend sodann mithelfen, die Anwendbarkeit und Verlässlichkeit dieses Differenzierungstools zu fundieren und optimieren.17 Und klar machen, dass die Fixierung des juristischen Diskurses auf geringfügige Übernahmen, die auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Metall-auf-Metall-Verfahren virulent bleibt,18 kunstfern ist. Die Musikwissenschaft müsste dies aber nicht nur tun im Blick auf die von ihrem Standpunkt aus gesehen insoweit unzureichende Rechtslage andernorts. Und nicht nur in Anbetracht dessen, dass hierzulande im Fall der Musik vorgelagerte Hürden (Melodieprivileg19 und Verblassengebot20) tatsächlich bis dato faktisch kaum einen Anwendungsbereich für die vom Gesetz doch so prominent angekündigte Differenzierung über die Selbstständigkeitsfrage lassen. In den wenigen Verfahren über Musik, wo § 24 Abs. 1 UrhG bislang einschlägig wurde, diente die Norm eigentlich nur als Korrektiv für die enorme Schutzbereichsausweitung der kleinen Münze im Bereich kleinster und einfachster musikalischer Leistungen.21 Vielmehr ist die deutsche Idee einer Differenzierung über den Selbstständigkeitsbegriff selbst in Gefahr geraten, und zwar durch die jüngste Wendung des Metall-auf-Metall-Verfahrens, hin zu Bundesverfassungsgericht und nun Europäischem Gerichtshof.22 Dabei war der Metall-auf-Metall-Rechtsstreit im ersten Schritt aus musikwissenschaftlicher Sicht mit einem beachtlichen Gewinn an Bedeutung für die Selbstständigkeitskategorie im Interessensausgleich verbunden gewesen. Und so gesehen mit Hoffnungen, dass der Selbstständigkeitsfrage künftig im Streit um musikalische Adaptionen auch urheberrechtlich eine größere Bedeutung zukommen wird. Die seit 1999 vor Gericht ausgetragene Auseinandersetzung ist in diesem Zusammenhang des Diskurses ____________________ 17 Vgl. dazu, wie unterbestimmt die Selbstständigkeitsfrage als Differenzierungstool bislang ist, Döhl, Gesamteindruck: Zu einem Schlüsselbegriff des Plagiatsrechts, Jahrbuch der Gesellschaft für Musikpsychologie 2015, 19 ff. 18 Vgl. Hufen, »Sampling« als gerechtfertigte Inanspruchnahme geistigen Eigentums, JuS 2016, 954 (956). 19 § 24 Abs. 2 UrhG. 20 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 225-234, 296-298, 21 Vgl. ausführlich zu dieser Kritik Döhl (Fn. 1), S. 254-314. 22 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690; BGH BeckRS 2017, 116421. Frédéric Döhl 276 um den Selbstständigkeitsbegriff bei Adaptionen daher nicht nur für Juristen, sondern seit dem ersten Revisionsurteil des BGH 2008 auch für Musikwissenschaftler von besonderem Interesse.23 Das musikwissenschaftliche Interesse gründet sich dabei nicht zuvorderst auf der grundsätzlichen urheberrechtlichen Bedeutung des Falls, darin also, dass die Rechtsordnung in diesem Prozess in einer Weise neu konturiert wird, die am Ende durch die – in diesem Bereich sehr seltene – Involvierung der höchsten involvierbaren Gerichte (EuGH, BVerfG, BGH) wohl weit über den in seinem Minimalismus kuriosen Ausgangsfall hinaus das Musikleben insgesamt insoweit prägen dürfte, als dass dieses Musical Borrowing einschließt.24 Nebensächlich ist für die Musikwissenschaft auch die musikalische Verfasstheit als Werk bzw. Werkteil des ziemlich trivialen Adaptionsgegenstandes, über den hier gestritten wird, der ungenehmigten Übernahme von lediglich 2 Takten = 2 Sekunden reiner Rhythmussequenz aus dem Track Metall auf Metall (1977) der Band Kraftwerk durch den Produzenten Moses Pelham und einen Mitproduzenten für den Track Nur Mir (1997) der Deutschrapperin Sabrina Setlur. Diesem ist die bei Kraftwerk noch isoliert zu hörende Rhythmussequenz per Loop als Teil eines komplexen Ensemblearrangements beigefügt – offenkundig eine Aneignung am untersten Rand dessen, was musikalisch überhaupt aneignungsfähig ist. Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist dieser Prozessgegenstand insoweit nur ein weiterer Beleg für die Staunen auslösende Diagnose, dass jedenfalls im Bereich der Musik die Gerichte lediglich Fälle zu verhandeln ____________________ 23 Vgl. BGH GRUR 2009, 403. 24 Auch wenn Musikwissenschaftler natürlich in diesem rechtspolitischen Zusammenhang stets gehalten sind, auf die Musikgeschichte hinzuweisen und hiervon ausgehend darauf, dass die Dinge in Sachen Interessenausgleich eben kompliziert liegen: Die vergangenen anderthalb Jahrhunderte haben z.B. ein Schrumpfen des rechtlichen Spielraums für Adaptionen in noch nie gekanntem Ausmaß gesehen, vgl. Tehranian, Infringement Nation. Copyright 2.0 and You, 2011, S. 188. Zeitgleich hat man einen ebenso unvergleichlichen sozialen Aufstieg für Musik und Musiker erlebt, vgl. Blanning, Der Triumph der Musik. Von Bach bis Bono, 2010. Und kann doch zugleich fragen: Findet musikalische Kreativität heute wirklich auf einem höheren Niveau statt als zu Zeiten von Bach und Beethoven vor Durchsetzung des modernen urheberrechtlichen Regimes? Selbst ein straff oligopoler Musikmarkt und ein für Bearbeiter äu- ßerst strenges Urheberrechtsregime vermögen es im Übrigen jetzt schon nicht, adaptionsbasierte musikalische Produktivität nachhaltig zu behindern, wie das Beispiel des Mashup zeigt, vgl. Döhl (Fn. 1). Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 277 scheinen, bei denen es um musikalische Kleinigkeiten und Nebensächlichkeiten geht.25 Und doch ist es gerade ein künstlerisches Moment am hier verhandelten Adaptionsakt, dass das Entscheidende für den Musikwissenschaftler am Verfahrensverlauf von Metall auf Metall ist: Dieser Prozess hat nämlich in den Vordergrund des Diskurses um den Selbstständigkeitsbegriff gerückt, dass man nicht nur Werke bzw. Werkteile adaptieren kann, sondern dass dasselbe auch für den Bereich der Performance gilt und sich entgegen dem Wortlaut von § 24 Abs. 1 UrhG die Selbstständigkeitsfrage im Bereich musikalischer Adaption eben nicht nur hinsichtlich von Werken stellt. Hier hat sich beginnend mit Metall auf Metall I des BGH eine Öffnung des urheberrechtlichen Regimes eingestellt. Werk und Performance können auch jenseits digitaler Adaptionspraxis – und konnten es schon vor ihr – zu einem gemeinsamen Adaptionsgegenstand verschmelzen. Das zeigt sich z.B. im Standardsjazz,26 in dem immer wieder Lieder in Gestalt bestimmter stilprägender, aus Tonaufnahmen bekannter Interpretationen tradiert werden.27 Der Referenzrahmen im Jazz ist bei My Favorite Things von Richard Rodgers und Oscar Hammerstein II. nicht etwa das Lied aus dem Musical The Sound of Music alleine, sondern stets zugleich das, was John Coltrane und sein Quartett um 1960 daraus gemacht haben. Sound Sampling jedoch, um das es im Metall-auf-Metall-Verfahren geht, ist noch konkreter: Gegenstand der Aneignungs- und Transformationsleistungen sind hier zum einen Kompositionen Dritter, samt Liedtexten, wenn vorhanden. Zum anderen sind es aber auch immer zugleich unmittelbar bestimmte, einer Tonaufnahme entnommene Performances eben jener Kompositionen, gleichfalls von Dritten ausgeführt und aufgenommen – seien diese Aufführungen nun durch den Tonträger dokumentiert ____________________ 25 Vgl. für die Verfasstheit der üblichen Verfahrensgegenstände im Bereich der sogenannten kleinen Münze, d.h. Werken oder Werkteilen, welche die erforderliche Schöpfungshöhe nur gerade so überspringen, BGH GRUR 1968, 321 ff.; GRUR 1981, 267 ff.; GRUR 1988 810 f.; GRUR 812 ff.; OLG München ZUM 2000, 408 ff.; GRUR-RR 2002, 281 ff.; LG München I ZUM 2003, S. 245 ff.; ZUM-RD 2009, S. 101 ff. 26 Vgl. Gioia, The Jazz Standards. A Guide to the Repertoire, 2012. 27 Vgl. Feige, Philosophie des Jazz, 2014, S. 56-89; Bertinetto, Improvisation und »Contrafacts«. Ein Plädoyer für das hermeneutische Primat der ästhetischen Praxis über die Ontologie, in: Frédéric Döhl/Albrecht Riethmüller (Hrsg.), Musik aus zweiter Hand. Beiträge zur kompositorischen Autorschaft, 2017, S. 213-236. Frédéric Döhl 278 oder, was die Regel ist,28 als Darbietung simuliert. Dies ist, was ich an anderer Stelle als doppelte Fremdreferenzialität des Sound Sampling bestimmt habe.29 Eine solche Gleichberechtigung der Adaptionsebenen Werk und Performance stand auch in der Musikwissenschaft bislang eher am Rande des Interesses am Musical Borrowing – und damit einhergehend der Frage nach der ästhetischen Selbstständigkeit von Adaptionen. Das gilt, auch wenn immer wieder Musikwissenschaftler wie David Metzer auf dieses Potential des Sound Sampling hingewiesen haben: »Quotation – recalling – is a two-sided gesture: the original and the transformation. With sampling, both sides are expanded: material can be quoted from more sources, and more can be done with it. [...] Sound is the key word. For with sampling, musicians can borrow sound, not just melodies, rhythms, or harmonies. [...] The ability to draw upon specific sounds, be it those of a certain performer or those of everyday life, adds new dimensions to quotation. Sampling has also brought new dimensions of transformation. Not only can any sound be borrowed, but also, with the capabilities of computer editing, almost anything can be done to that sound.«30 und es ganze Genres wie Mashup gibt, für die die Gleichwertigkeit und Gleichwichtigkeit von Werk und Performance dezidiert konstitutiv für die ganze Adaptionspraxis und ihre Ästhetik ist.31 Das ist eine Beobachtung, die durchaus auch das urheberrechtliche Schrifttum erreicht hat, wie eine ziemlich analoge Beschreibung durch Mira T. Sundara Rajan in ihrem grundlegenden Buch zu Moral Rights illustriert: »Digital technology transforms our relationship with the past. One of the joys of musical creation through technology is the ability to explore pre-existing musical performances. Recorded music has allowed some access to the music of the past throughout the twentieth century, but the digital scenario is different. Recorded works can now be used in the creation of new works – not through inspiration or idea alone, but directly, through the actual use of recorded music.«32 ____________________ 28 Vgl. Cook, Beyond the Score. Music as Performance, 2013, S. 6 29 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 13f. 30 Metzer, Quotation and Cultural Meaning in Twentieth-Century Music, 2003, S. 163f. 31 Vgl. Döhl (Fn. 1). Für die Frage, wie Medien Genres konstituieren können, vgl. Döhl, Genre, in: Rolf Großmann/Sarah Hardjowirogo (Hrsg.), Musik und Medien, 2018 (im Druck). 32 Sundara Rajan, Moral Rights. Principles, Practice and New Technology, 2011, S. 328. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 279 Dass der Diskurs der deutschen Rechtsprechung sich innerhalb des Metall-auf-Metall-Verfahrens nun in diese Richtung entwickeln würde, war freilich am Anfang nicht absehbar. Die ersten beiden Verfahrensstationen interessierten sich noch nicht dafür.33 Aus musikwissenschaftlicher Sicht waren sie ziemlich unerheblich, bestätigten sie doch nur den bis dahin geltenden urheberrechtlichen Status quo: Gleichgültig, wie groß oder signifikant der mittels Sound Sampling angeeignete Ausschnitt aus der Vorlage war, und gleichgültig, was mit ihm in der Adaption geschah – hinsichtlich des Investitionsschutzes des Tonträgerherstellerrechts des § 85 UrhG jedenfalls galt selbst bei Microsampling null Toleranz.34 Die Rechtslage war damit hinsichtlich der in den 1980er Jahren am Markt technisch wie ____________________ 33 Vgl. LG Hamburg BeckRS 2013, 07726; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 3. 34 Vgl. zum rechtswissenschaftlichen Diskurs in Deutschland vor dem ersten Metall-auf-Metall-Urteil des BGH Hoeren, Sounds von der Datenbank – zur urheber- und wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Samplings in der Populärmusik, GRUR 1989, 11ff.; Hertin, Sounds von der Datenbank – Eine Erwiderung zu Hoeren, GRUR 1989, 11ff., GRUR 1989, 578f.; Schorn, Sounds von der Datenbank – Eine notwendige Ergänzung zum Beitrag von Thomas Hoeren, GRUR 1989, 11ff., GRUR 1989, 579f.; Hoeren, Nochmals: Sounds von der Datenbank – zum Schutz des Tonträgerherstellers gegen Sampling, GRUR 1989, 580f.; Spieß, Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme des Sampling in der Populärmusik, ZUM 1991, 524ff.; Schramm, Sample-Computer und das Recht der Musik, 1992; Bortloff, Tonträgersampling als Vervielfältigung, ZUM 1993, 476ff.; Fromm, Urheberrechtliche Bewertung des Sampling in der Musik, 1994; Klein, Digital Sampling, in: Rolf Moser/Andreas Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 1994, 575ff.; Waldeck, Der Schutz von Teilen von Werken und Leistungen am Beispiel des digitalen Sound Sampling, 1994; Weßling, Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound- Sampling, 1995; Münker, Urheberrechtliche Zustimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995; Müller, Die Klage gegen unberechtigtes Sampling, ZUM 1999, 555ff.; Hoeren, Sounds von der Datenbank – zum Schutz des Tonträgerherstellers gegen Sampling, in: Christian Schertz/Hermann-Josef Omsels (Hrsg.), Festschrift für Paul W. Hertin, 2000, 113ff.; Brauns, Die Entlehnungsfreiheit im Urhebergesetz, 2001; Tyra, Alter Hut bleibt in Mode – Rechtliche Aspekte des Samplings im Bereich sog. Dancemusic, ZUM 2001, 49ff.; Alpert, Zum Werk- und Werkteilbegriff bei elektronischer Musik – Tracks, Basslines, Beats, Sounds, Samples, Remixes und DJ-Sets, ZUM 2002, 525ff.; Häuser, Sound und Sampling. Der Schutz der Urheber, ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller gegen digitales Soundsampling nach deutschem und USamerikanischen Recht, 2002; Wegener, Sound Sampling – Der Schutz von Werk- und Darbietungsteilen der Musik nach schweizerischem Urhebergesetz, 2007; Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Urheberrecht, 2008. Frédéric Döhl 280 kommerziell durchgesetzten Möglichkeit des Samplens von Sound als nach § 24 Abs. 1 UrhG erlaubnisfrei35 genauso rigoros beschränkt, wie sie es bereits seit Jahrzehnten für die Adaption von Melodien war.36 Diese ästhetische Undifferenziertheit der urheberrechtlichen Ordnung war rechtssicher, aus musikwissenschaftlicher Sicht allerdings enttäuschend, da längst Einigkeit darüber bestand, dass Sound Sampling durchaus beachtlicher Kreativität dienen kann und keineswegs bloß eine technisch einfache Lösung für mangelnde eigene Ideen und Anstrengungen darstellt.37 Es kommt auf den Einzelfall an – nur, dass eine Einzelfallbewertung im Urheberrecht unter Verweis auf § 85 UrhG zunächst unterbunden war. Die Volte, die der Bundesgerichtshof sodann in seiner ersten Revisionsentscheidung innerhalb des Metall-auf-Metall-Verfahrens 2008 schlug,38 ist einschließlich ihrer Folgemodifikationen ausführlich diskutiert worden.39 Sie muss hier nicht nochmals im Einzelnen nachvollzogen wer- ____________________ 35 Mangels Zwangslizenzen kommt der Möglichkeit freier Benutzung eine große praktische Bedeutung zu, da ein Clearing der Samplingrechte regelmäßig faktisch undurchführbar ist, vgl. Döhl (Fn. 1), S. 44 ff. 36 Vgl. zur Marktdurchsetzung des Sound Sampling Roads, The Computer Music Tutorial, 1996, S. 115-156; Kirk/Hunt, Digital Sound Processing for Music and Multimedia, 1999, S. 26-29; Tschmuck, Creativity and Innovation in the Music Industry, 2012, S. 163-196. 37 Vgl. stellvertretend für den musikwissenschaftlichen Diskurs vor dem Urteil Metall auf Metall I des BGH 2008 Metzer (Fn. 30); Binas-Preisendörfer, Echte Kopien – Sound-Sampling in der Popmusik, in: Gisela Fehrmann/Erika Linz/Eckhard Schumacher/Brigitte Weingart (Hrsg.), OriginalKopie – Praktiken des Sekundären, 2004, S. 242-257; Schloss (Fn. 7); Großmann, Collage, Montage, Sampling, in: Harro Segeberg/Frank Schätzlein (Hrsg.), Sound. Zur Technologie und Ästhetik des Akustischen in den Medien, 2005, S. 308-331; Bonz, Sampling: Eine postmoderne Kulturtechnik, in: Christoph Jacke/Eva Kimminich/Siegfried J. Schmidt (Hrsg.), Recycling von Theorien und Kulturen, 2006, S. 333-353; Diederichsen, Sampling und Montage. Modelle anderer Autorschaften in der Kulturindustrie und ihre notwendige Nähe zum Diebstahl, in: Anne-Kathrin Reulecke (Hrsg.), Fälschungen, 2006, S. 390-405. 38 Vgl. BGH GRUR 2009, 403 sowie die beiden Folgeurteile OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 396 und BGH GRUR 2013, 614, die der Konkretisierung des im ersten Metall-auf-Metall-Urteil des BGH entwickelten Nachspielgebots und seiner Anwendung auf den zu entscheidenden Fall dienten. 39 Vgl. stellv. Hoeren, Anmerkung, MMR 2009, 257 f.; Lindhorst, Anmerkung, GRUR 2009, 406 f.; Musiol, Anmerkung, FD-GewRS 2009, 277037; Röhl, Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Tonträger-Sampling, Kommunikation & Recht 2009, 172 ff.; Schack, Anmerkung, JZ 2009, 475 ff.; Stieper, Anmerkung, in: ZUM 2009, 223 ff.; Apel, Neues zum digitalen Sound Sampling im US-amerikanischen Copyright, MIR 2010, http://medien-internet-und- Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 281 den.40 Die für die Selbstständigkeitsfrage entscheidende Stelle findet sich in Rn. 25: »Bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Tonträger gelten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelbaren Anwendung auf Werke.«41 Per Analogieschluss wurde hier die Tür geöffnet, die Selbstständigkeitskategorie urheberrechtlich nun auch für die Aneignung von Performances qua Sound Sampling gelten zu lassen. Man traute sich dann zwar nicht so recht beim Bundesgerichtshof, erfand ein Nachspielgebot als Gegenausnahme und modifizierte dieses mit den folgenden beiden Urteilen durch das Oberlandesgericht Hamburg und den Bundesgerichtshof.42 Die Idee aber, dass bei digitalen Adaptionen nicht nur das Vorlagenwerk, sondern auch die Vorlagenperformance zentraler Referenzpunkt des Adaptionsaktes sein kann und damit entscheidend für die Selbstständigkeitsfrage, blieb. Aus musikwissenschaftlicher Sicht war das Urheberrecht damit in der Gegenwart von Sound Sampling und Internetkultur angekommen. Man konnte sich, so schien es, von nun ____________________ recht.de/volltext.php?mir_dok_id=2147, abgerufen am 17.7.2017; Czykowski, § 9 Die Werkarten – C. VI. Musikalische Bearbeitungen, in: Ulrich Loewenheim (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, 2010, S. 112 f., Rn 79; Röhl, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg vom 17.08.2011 – 5 U 48/05 (Metall auf Metall II), K&R 2011, 658 ff.; von Ungern-Sternberg, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Urheberrecht und zu den verwandten Schutzrechten in den Jahren 2008 und 2009 (Teil II), GRUR 2010, 386 ff.; Wehler, Die freie Benutzung im digitalen Zeitalter. Neue Herausforderungen für § 24 UrhG unter besonderer Berücksichtigung der Problematik des Abklammerns von Vorlagen unter urheberrechtlichem Leistungsschutz, 2012, S. 139-168; Wegmann, Der Rechtsgedanke der freien Benutzung des § 24 UrhG und die verwandten Schutzrechte, 2012, S. 95-102; Apel, Anmerkung zu Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.12.2012, I ZR 182/11 – Metall auf Metall II, ZUM 2013, 487 ff.; Dreier/Leistner, Urheberrecht im Internet: die Forschungsherausforderungen, GRUR 2013, 881 (885); Gelke, Mashups im Urheberrecht, 2013, S. 121-135; Hoeren, Anmerkung, MMR 2013, 468; Lindhorst, Praxishinweis, GRUR-Prax 2013, 228; Riesenhuber, Anmerkung, LMK 2013, 347704; Walter, Anmerkung, NJW 2013, 1888 f.; Boddien, § 85 UrhG, in: Axel Nordemann/Jan Bernd Nordemann (Hrsg.), Fromm/Nordemann. Urheberrecht, 2014, 1583 (1597f.), Rn 49a-49c. 40 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 234-242. 41 BGH GRUR 2009, 403 (406), Rn. 25. 42 Nebenstränge dieser Prozessgeschichte wie die Entwicklung des inzwischen vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Nachspielgebots können hier außen vor bleiben. Die Frage wird mehrfach ausführlich diskutiert in Döhl (Fn. 1). Frédéric Döhl 282 an darauf konzentrieren, das Selbstständigkeitskriterium vollständig zu emanzipieren, d.h. für eine Aufgabe von Melodieprivileg, Verblassengebot und Nachspielgebot zu werben,43 sodass nur § 24 Abs. 1 UrhG als Differenzierungstool ohne jegliche Vorentscheidungen und vorgelagerte Hürden verbliebe – ganz so, wie der damalige Bundesgerichtshof es im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren vor mehr als einem halben Jahrhundert gefordert hatte.44 Als sich nun freilich im Rahmen des Metall-auf-Metall-Rechtsstreits am 31. Mai 2016 das Bundesverfassungsgericht zum Urheberrecht und dem derzeitigen Status quo des besagten Interessenausgleiches äußerte, entwickelte es diesen vom Bundesgerichtshof herausgebildeten, aber dort nicht konsequent durchgeführten Gedanken nicht unbeirrt weiter. Zwei grundlegende, aus musikwissenschaftlicher Sicht widersprüchliche Annahmen sind in diesem Punkt zentral für jenes nun inzwischen sechste Urteil über den berühmtesten 2-Sekunden-Sample der deutschen Rechtsgeschichte: Erstens tendiert das Bundesverfassungsgericht in der Grundrechtsabwägung zugunsten der Kunstfreiheit45 und fordert darauf aufbauend mehrfach ganz grundsätzlich eine »kunstspezifische Betrachtung«46, sprich Auslegung der betroffenen urheberrechtlichen Normen ein.47 Zweitens ist dem Bundesverfassungsgericht augenscheinlich jedoch ziemlich gleichgültig, auf welchem Weg ein Interessenausgleich vollzogen wird, solange der eingeschlagene Weg dem Gebot einer angemessenen Berücksichtigung der Kunstfreiheit – aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts wenigstens – unter dem Strich noch hinreichend Rechnung trägt.48 Denn es fordert den Bundesgerichtshof keineswegs auf, die »kunstspezifische Betrachtung« ausschließlich über den einzig ästhetischen Anknüpfungspunkt dafür im UrhG, nämlich die Selbstständigkeitskategorie zu vollzie- ____________________ 43 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 254-314. 44 Vgl. Maracke, Die Entstehung des Urheberrechtsgesetzes von 1965, 2003, S. 160, 182 [Anm. 156], 309, 311, 319, 322; Liebscher, Der Schutz der Melodie im deutschen und amerikanischen Recht, 2007, S. 25f.; Czernik, Die Collage in der urheberrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Kunstfreiheit und Schutz des geistigen Eigentums, 2008, S. 340. 45 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (691 f.), Rn. 65f., 75. 46 BVerfG, GRUR 2016, 690 (693 f.), Rn. 85f., 99. 47 Wobei mehrere Bemerkungen nahelegen, dass das Bundesverfassungsgericht die Abwägung bei größeren, substantielleren Übernahmen als in dem zu entscheidenden Fall anders sehen könnte, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 104, 108. 48 BVerfG, GRUR 2016, 690 (692), Rn. 77. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 283 hen – nun freilich unter Preisgabe jenes 2008 entwickelten und 2012 modifizierten Nachspielgebots, das dem Bundesverfassungsgericht – aus musikwissenschaftlicher Sicht zwingend49 – als unangemessen erscheint,50 das aber noch für das Oberlandesgericht Hamburg in seinem zweiten Urteil 2011 den Fall zugunsten der Kläger entschieden hatte.51 Vielmehr formulierte das Bundesverfassungsgericht für den Bundesgerichtshof einen ganzen Katalog gangbarer Wege für den notwendigen Interessenausgleich.52 Im Lichte dessen hat der Bundesgerichtshof nun unter Beachtung der aufgestellten verfassungsrechtlichen Prämissen den konkreten Fall erneut zu entscheiden. In Frage kommt hiernach insbesondere eine Lösung des Interessenausgleichs • über die Selbstständigkeitsfrage;53 • über das Fragen nach einem wirtschaftlichen Nachteil für den Vorlagengeber;54 • über standardisierte, vorgelagerte Einwilligungs- und Beteiligungssysteme;55 • über nachlaufende Erlösbeteiligungssysteme;56 • über den Nutzungszweck;57 • analog zur Schöpfungshöhe (nur für Microsampling relevant).58 Das sind sehr verschiedene, in sich allesamt durchaus vernünftige Alternativen. Mein Interesse ist es an dieser Stelle nicht, diese Optionen zur Lösung des Interessenausgleichs in rechtspolitischer Hinsicht gegeneinander aufzuwiegen. Man muss insoweit keineswegs eine kunstzentrierte Position einnehmen und vertreten, sprich die Frage der ästhetischen Selbstständig- ____________________ 49 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 318-332. 50 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (694), Rn. 91f. 51 Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2011, 396. 52 Vgl. Leistner, GRUR 2016, 772 (773, 776). 53 Analoge Anwendung von § 24 Abs. 1 UrhG nach BGH, GRUR 2009, 403 (405 f.), Rn. 19-25; BGH, GRUR 2013, 614 (615 f.), Rn. 15-24. Vgl. grundsätzlich bestätigend BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 54 Einschränkung von § 85 UrhG, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 55 Entsprechend wie bei Coverversionen, vgl. §§ 42 a UrhG, 34 VVG. 56 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (692), Rn. 80. 57 Übertragung der Grundsätze von § 51 UrhG, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 58 Analog §§ 1, 2 UrhG. BVerfG,GRUR 2016, 690 (693 ff.), Rn. 85 f., 99, 104, 108, deuten darauf hin, da nur Übernahmen geringen Umgangs im Blick der ausgesprochenen Privilegierung sind. Vgl. auch die Goldrapper-Entscheidung des BGH, GRUR 2015, 1189. Frédéric Döhl 284 keit ins Zentrum des Interessenausgleichs rücken. Man kann mit seinerseits guten Gründen Rechtssicherheit, wirtschaftliche Verteilungsgerechtigkeit, Persönlichkeitsrecht usw. höher bewerten und den Interessenausgleich bestimmen lassen. Das sind rechtspolitische Entscheidungen. Argumentiert man jedoch von der Kunstadäquanz und Kunstspezifik her, wie es nicht nur die Existenz von § 24 Abs. 1 UrhG nahelegt, sondern wie es das Bundesverfassungsgericht nun auch ausdrücklich getan hat, ist der Weg über § 24 Abs. 1 UrhG – so die musikwissenschaftliche Intervention an dieser Stelle – der einzige, der jene nun so ausdrücklich geforderte »kunstspezifische Betrachtung«59 des Interessenausgleichs erlaubt, ja überhaupt erst ermöglicht.60 Die Sache wird aus musikwissenschaftlicher Sicht jedoch noch vertrackter: Naheliegenderweise – und man fragt sich, warum der Bundesgerichtshof dies im Interesse der Parteien nicht von sich aus schon früher getan hat61 oder das Bundesverfassungsgericht gleich selbst62 – weist das Bundesverfassungsgericht den Bundesgerichtshof an, zu prüfen, ob es nicht zuvor noch einer Abklärung europarechtlicher Fragen mittels Vorlage beim Europäischen Gerichtshof bedarf.63 Genau dies ist Anfang Juni 2017 jetzt auch durch Vorlagebeschluss erfolgt.64 Hier nun rückt der Bundesgerichthof – trotz der fortwährenden Kritik hieran in der Rechtswissenschaft65 – die Selbstständigkeitsfrage erneut ins Zentrum,66 direkt im An- ____________________ 59 BVerfG, GRUR 2016, 690 (690, 693) Tenor, Rn. 85. 60 Vgl. ausführlich zur Herleitung und Begründung Döhl (Fn. 1), S. 245-343. 61 Auf die Notwendigkeit, die anstehenden Europarechtsfragen zu klären, ist bereits wiederholt hingewiesen worden, vgl. von Ungern-Sternberg 2015, 215 (216); Würtenberger/Loschelder, GRUR 2015, 861 (864); Leistner, EuZW 2016, S. 166 (169f.). 62 Vgl. Stieper, Anmerkung zu BVerfG, Urteil vom 31. Mai 2016 – 1 BvR 1585/13, ZUM 2016, 437 (439). 63 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (696 f.), Rn. 112-124. 64 Vgl. BGH, BeckRS 2017, 116421. 65 Vgl. Hoeren (Fn. 39), 257 (258); Lindhorst (Fn. 39), 406 (407); Stieper (Fn. 39), 223 (225); Apel, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg vom 17. August 2011 – 5 U 48/05, ZUM 2011, 754 (755); Dreier/Leistner (Fn. 39), 13 (15); Schonhofen, Sechs Urteile über zwei Sekunden, und kein Ende in Sicht: Die »Sampling«-Entscheidung des BVerfG, GRUR-Prax 2016, 277 (279); Hoeren, BVerfG: Kein Eingriff in Urheber- und Leistungsschutzrecht durch Verwendung verschiedener geringfügiger Tonsequenzen – Sampling, MMR 2016, 463 (469); Wagner, Sampling als Kunstform und die Interessen der Tonträgerhersteller – Auswirkungen der BVerfG-Rechtsprechung auf die Kunstfreiheit, MMR 2016, 513 (517f.). Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 285 schluss an die zwingend zu klärende Vorfrage der Eröffnung des Anwendungsbereichs der potentiell einschlägigen Richtlinien trotz der Kürze des streitgegenständlichen Samples.67 Der Vorlagebeschluss lässt sich daher so lesen, dass der Bundesgerichthof aus dem Optionenkatalog des Bundesverfassungsgerichts nach wie vor eine Lösung über § 24 Abs. 1 UrhG bevorzugen würde. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass ihm diese Möglichkeit vom Europäischen Gerichtshof belassen bleibt, wie Bernd Justin Hütte und Henrike Maier zeigen: Angesichts der Richtliniensystematik und der bisherigen Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofs müsste es letztlich dazu kommen, dass festgestellt wird, dass Art. 5 der Richtlinie 2001/29/EG gegen Art. 13 der Europäischen Grundrechtecharta verstößt.68 Schaut man, was diese zwei Sekunden Rhythmussample bislang schon alles in Bewegung gesetzt haben, so ist ihnen vielleicht auch das zuzutrauen. Wahrscheinlich ist es nicht. Die alte Rechtslage ließ analogen Adaptionen in der Musik wegen § 24 Abs. 2 UrhG kaum einen Spielraum, sich auf § 24 Abs. 1 UrhG berufen zu können – digitale Adaptionen hatten unter Verweis auf § 85 UrhG gar keinen. Der Bundesgerichthof öffnete § 24 Abs. 1 UrhG für digitale Adaptionen, ließ § 24 Abs. 2 UrhG jedoch unberührt und misstraute der eigenen Courage so sehr, dass er mit dem Nachspielgebot eine Gegenausnahme schuf, die ihrerseits nur theoretisch überwindbar war – so wie in dem kuriosen Metall-auf-Metall-Rechtsstreit selbst ausnahmsweise einmal mit § 24 Abs. 2 UrhG geschehen. Das Bundesverfassungsgericht wiederum kippte das Nachspielgebot, ließ das Melodieprivileg jedoch ebenfalls unangetastet und degradierte die Öffnung von § 24 Abs. 1 UrhG für digitale Adaptionen zu einer Option unter vielen. Der Bundesgerichtshof scheint in seinem Vorlagebeschluss an »seinem Weg« über § 24 Abs. 1 UrhG ____________________ 66 Vgl. BGH, BeckRS 2017, 116421, Ziffer 3. 67 Manche Stimmen sehen diese Vorfrage – entgegen BVerfG und BGH – als entscheidend an, da z.B. das Tonträgerherstellerrecht insoweit gar nicht Gegenstand der RL 2001/29/EG sei und es daher auf das Verhältnis von Art. 5 zu § 24 Abs. 1 UrhG gar nicht ankomme (oder alternativ zu Art. 9 der RL 2006/ 115 EG), vgl. Hoeren (Fn. 39), 463 (469); Stieper (Fn. 62), 437 (439). 68 Vgl. Jütte/Maier, A Human Right to Sample – Will the CJEU Dance to the BGH-Beat?, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, 784 (796). Vgl. auch Grünberger, Die Entwicklung des Urheberrechts im Jahr 2016 – Teil 1, ZUM 2017, 324 (332). Optimistischer sind Dreier/Leistner (Fn. 39), 13 (16); Leistner, Die »Metall-auf-Metall«-Entscheidung des BVerfG. Oder: Warum das Urheberrecht in Karlsruhe in guten Händen ist, GRUR 2016, 772 (775f.). Frédéric Döhl 286 festhalten zu wollen. Ob dies im Angesicht des Europarechts möglich sein wird, ist jedoch völlig ungewiss und umstritten. Es droht so zumindest derzeit, dass am Ende dieser prozessualen Odyssee dasselbe steht wie einst am Anfang stand: keine Möglichkeit für digitale Adaptionen, sich über das Erreichen ästhetischer Selbstständigkeit auch juristisch emanzipieren zu können. Zwei kurze Beispiele mögen illustrieren, warum Musikwissenschaft vor dem Hintergrund dessen, dass Lizenzisierung zu realistischen wirtschaftlichen Bedingungen vielfach nicht möglich ist,69 an dieser Stelle intervenieren muss: Das erste Beispiel zeigt die Dringlichkeit an, mit der sich aus musikwissenschaftlicher Sicht die Aufgabe stellt, einen Interessenausgleich über die ästhetische Kategorie des Selbstständigkeitsbegriffs zu etablieren. Der juristische Diskurs über das Sampling ist von moralischen Fragen geprägt. Das liegt ganz wesentlich daran, dass die musikalischen Prozessgegenstände so klein und unbedeutsam sind. Es liegt nahe, anzunehmen, dass man sie unschwer selbst herstellen könnte und im Samplingakt dann vor allem Arbeitsersparnis als Motivation zu verorten. Der Fall des Grey Album (2003) von DJ Danger Mouse alias Brian Burton steht für das genau gegenteilige Extrem.70 Das Grey Album ist als Mashup eine Fusion der A- Cappella-Raps von Jay-Zs Black Album (2003) und von Instrumental- und Vokalauszügen aus dem sogenannten White Album (1968) der Beatles auf Albumlänge, letztere erheblich transformiert, aber doch stets in ihren Quellen als Werk wie Performance erkennbar.71 Illegal hergestellt und mit Kleinstauflage und im Internet veröffentlicht, provozierte Burtons Arbeit rasch extreme Resonanz bis in die konservativsten Feuilletons hinein als kulturell für die Gegenwartsmusik bedeutsame Arbeit.72 Insbesondere die Rechteinhaberin an den Tonaufnahmen der Beatles, die Plattenfirma EMI, versuchte das Grey Album im Abmahnwege vom Markt zu bekommen. Darauf formierte sich ein Akt öffentlichen Ungehorsams im Internet mit dem Argument, dass seine kulturelle Relevanz es gebiete, das Grey Album vor der Vernichtung zu schützen. Am 24. Februar 2004 verabredeten sich mehrere 100 Websites, Burtons Arbeit zum Download zur Verfügung zu stellen, mindestens 100.000 Downloads erfolgten – und die Rechteinhabe- ____________________ 69 So selbst das BVerfG, GRUR 2016, 690 (694), Rn. 98. 70 Vgl. ausführlich zu diesem Fall Döhl (Fn. 1), S. 142-155, 272-291. 71 Vgl. zur ästhetischen und kompositorischen Machart von Burtons Mashup Fairchild, The Grey Album, 2014, S. 57-110. 72 Vgl. ausführlich zur Resonanz, die das Grey Album fand, Döhl (Fn. 1), S. 281 f. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 287 rin kapitulierte letztendlich vor der Kraft des Faktischen.73 Das Grey Album ist trotz seiner Stellung innerhalb der jüngeren Popularmusikgeschichte bis heute nicht legal erhältlich, auch wenn sich selbst Jay-Z und Paul McCartney für die Arbeit eingesetzt haben. Es besteht absoluter Konsens im musikwissenschaftlichen Diskurs, dass das Grey Album in jeder Hinsicht eine selbstständige, künstlerisch besondere anspruchsvolle und gelungene Arbeit ist, obwohl es zu 100 % aus musikalischem Material besteht, das ursprünglich von den Alben von Jay-Z bzw. den Beatles stammt. Der Selbstständigkeitsbegriff ist juristisch der einzige Weg, diese spezifische ästhetische Qualität auch gegen den Willen der Rechteinhaber an den Vorlagen gesellschaftlich zu reklamieren und die Arbeit auch vor Gericht zu schützen. Das Grey Album ist sicherlich in seiner Kunstfertigkeit und seiner popkulturellen Relevanz ein Extrem und das genaue Gegenteil des eher anspruchslosen Metall-auf-Metall-Samples, der die Gerichte derzeit so sehr in Anspruch nimmt. Aber es gibt solche Fälle. Aus musikwissenschaftlicher Sicht jedenfalls muss das Urheberrecht in der Lage sein, hierauf reagieren zu können. Und das eben nicht nur im Bereich von Microsampling, auf das der urheberrechtliche Diskurs hierzulande wie international so sehr fixiert ist. Man kann das Rad aber sogar noch weiter drehen, als es das Grey Album schon tut, indem es zwar ausschließlich aus Material Dritter besteht, aber doch so viel sinnlich wahrnehmbare Transformation des Vorlagenmaterials enthält, dass das urheberrechtliche Denken in dieser Kategorie als ausschlaggebend für das Selbstständigkeitsurteil zumindest dem Grunde nach noch Sinn macht. Eben dies zeigt das zweite Beispiel. Hiernach kann selbst ein Ähnlichkeitsmaß zwischen Vorlage und Adaption, das sich von der Warte sinnlicher Wahrnehmung aus einer Identität zwischen beiden annähert, über die Selbstständigkeitskategorie erreichen, dass Vorlage und Adaption in ästhetischer Hinsicht einen völlig unterschiedlichen Status haben. Der Philosoph Arthur C. Danto hat dies erstmal für die bildende Kunst am Beispiel von Andy Warhols Brillo Boxes (1964) gezeigt.74 Warhols Werk ist der Nachbau eines Waschmittelkartons der Firma Brillo, ein Produktdesign des Künstlers James Harvey von 1961.75 Die beiden Objek- ____________________ 73 Vgl. zum »Grey Tuesday«, Döhl (Fn. 1), S. 284 f. 74 Vgl. Danto, The Artworld, Journal of Philosophy 1964, 571 (580 f.); Danto, The Transfiguration of the Commonplace. A Philosophy of Art, 1981, S. 208. 75 Vgl. Golec, The Brillo Box Archive: Aesthetics, Design, and Art, 2008, S. 2-6. Frédéric Döhl 288 te sehen nicht ganz gleich aus, aber ziemlich.76 Für den ästhetischen Diskurs ist freilich klar, dass die gegebenenfalls minimalen optischen Abweichungen für die Selbstständigkeitsfrage keine Rolle spielen, wie Danto zeigt, ebenso wenig wie der Status der Schöpfer – Warhol wie Harvey sind Künstler – oder das handwerkliche Niveau.77 Warhols Brillo Boxes sind ganz klar eine Adaption. Sein Werk stellt seine Fremdreferenzialität offen aus. Ein höheres Maß an Fremdreferenzialität ist nicht vorstellbar. Und doch besteht Einigkeit, dass Warhols Werk nicht nur selbstständig ist, sondern sogar eine ganz andere Ebene erreicht: Harveys Arbeit ist Produktdesign, Warhols Kunst. Warhols Brillo Boxes zeigen, dass der urheberrechtliche Ansatz, auf sinnlich wahrnehmbare materielle Transformation der Vorlage in der Adaption als Maßstab für das Zusprechen des Selbstständigkeitsstatus abzustellen, keineswegs zwingend ist. In der philosophischen Ästhetik werden im Angesicht zeitgenössischer Kunst, insbesondere Konzeptkunst, ganz andere Ansätze vorgeschlagen. Danto etwa zielt auf eine Diskursanalyse: Es gilt die herrschende Meinung im Kunstdiskurs zu ermitteln.78 Ein anderer, ebenso prominenter Vorschlag stammt von Nelson Goodman: Er stellt alternativ zu Danto auf die Funktion einer Sache zu einem bestimmten Zeitpunkt ab.79 Für beide Positionen spielt sinnlich wahrnehmbare materielle Transformation keine relevante Rolle. Derartige Schlüsselfragen heutiger Kunstspezifik lassen sich nur über den Selbstständigkeitsbegriff adressieren. Aus Sicht der Musikwissenschaft muss es deswegen gelten, die Selbstständigkeit als alleine maßgebliches, voraussetzungsfreies Differenzierungstool auch urheberrechtlich zu emanzipieren, soll die Rede von der Kunstspezifik im Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht leerlaufen. Eine mögliche, zu Art. 5 Abs. 3 GG parallele Argumentation des Europäischen Gerichtshofs nun über die Kunstfreiheit des Art. 13 der EU-Grundrechtecharta im Rahmen des Metall-auf-Metall-Vorlageverfahrens scheint die beste Chance seit langem hierfür.80 Unterstellt man die Richtigkeit dieser Annahme, führt dies zwingend zu einer Folgefrage: Wann ist bei »kunstspezifischer Betrachtung« denn ____________________ 76 Vgl. Luethy, Das Ende wovon?, in: Christoph Menke/Juliane Rebentisch (Hrsg.): Kunst. Fortschritt. Geschichte, 2006, S. 57-66. 77 Vgl. Danto (Fn. 74), 571 (580); Danto (Fn. 74), S. 44. 78 Vgl. Danto (Fn. 74), 571 (580); Danto (Fn. 74), S. 44. 79 Vgl. Goodman, When is Art?, in: Steven M. Cahn/Aaron Meskin (Hrsg.), Aesthetics: A Comprehensive Anthology, 2008, S. 438-444. 80 Vgl. Jütte/Maier (Fn. 68), 796. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 289 Selbstständigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG gegeben? Das ist bislang nicht geklärt.81 Die Überlegung des Bundesverfassungsgerichts, in Richtung »genrespezifischer Aspekte«82 zu denken und vor allem zu differenzieren, weist einen kunstnahen, angesichts der Komplexität und Heterogenität des Genrebegriffs ziemlich anspruchsvollen, aber eben doch auch gangbaren Weg.83 In jedem Fall impliziert eine solche Position die Notwendigkeit, erst einmal die unterschiedlichen Sichtweisen der kunstspezifischen Betrachtung der Selbstständigkeitsfrage in den unterschiedlichen Künsten und innerhalb der dortigen Genres zusammenzutragen. Eine solche vergleichende Diskursanalyse fehlt bislang. An dieser Stelle tut sich also ein interdisziplinäres Forschungsfeld auf, wie schon der Verweis auf Danto und Goodman illustrierte, in dem es zunächst gilt, die Diskurse zum Selbstständigkeitsbegriff im Recht, in der philosophischen Ästhetik, in der Soziologie, in der Kulturwissenschaft und in den den diversen Künsten gewidmeten Wissenschaften wie der Musikwissenschaft zusammenzuführen.84 Das könnte vor allem helfen, das Vertrauen in den Selbstständigkeitsbegriff als Differenzierungstool auch im Kontext des Urheberrechts zu stärken. Das Metall-auf-Metall-Verfahren steht in seinem 19. Jahr. Aber die Arbeit, die es zum Selbstständigkeitsbegriff angestoßen hat, hat gerade erst begonnen. ____________________ 81 Vgl. Döhl (Fn. 17), 19ff.; Döhl (Fn. 1), S. 314-343. 82 Vgl. BVerfG,GRUR 2016, 690 (694), Rn. 99. 83 Vgl. Döhl (Fn. 31) (im Druck). 84 Eben das ist Gegenstand des laufenden rechtswissenschaftlichen Promotionsprojekts des Autors. 291 Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy Vanessa Zoltkowski Abstract This article deals with the rise of the shareconomy and the new business models made possible by the Internet. AirBnB and Uber are chosen as two illustrative examples. AirBnB poses several legal problems. It may distort the rental market and reduce affordable housing at least in large cities such as Hamburg, Berlin or Munich. In this respect, the legal countermeasures that have been taken in these cities are explained. Additionally, legal questions regarding rental contracts and liability in case of damages are addressed. As to Uber, legal problems in the context of the Passenger Act have resulted in quite a far-reaching ban of the hitherto existing services of this company. The shareconomy as an emerging concept has to be regulated appropriately as it will not disappear. I. Einleitung Share Economy (kurz: Shareconomy) bietet Menschen die Möglichkeit eines schnellen Wandels der Lebensumstände und eines zum Teil günstigeren Lebensstils. Sie ermöglicht es, günstigere Alternativen der alltäglich genutzten Konsumgüter oder des Reisens ausfindig zu machen. Noch einige Jahre zuvor war es gesellschaftlich angesehen, Gegenstände ausschließlich in seinem Eigentum zu haben. Mittlerweile hat sich eine neue Konsumgesellschaft entwickelt: »Ich will ein Loch in der Wand, nicht die Bohrmaschine«.1 Der Nutzen und nicht das Eigentum steht an erster Stelle. In den 1950er bis1970er Jahren führte der steigende Wohlstand dazu, dass sich die Menschen in den Wohlfahrtsgesellschaften mate- ____________________ 1 Jungblut, Sharing is Caring – liegt die Zukunft im kollektiven Konsum?, https://reset.org/knowledge/sharing-caring-–-liegt-die-zukunft-im-kollektivenkonsum. Vanessa Zoltkowski 292 rielle Güter kaufen und alleine nutzen konnten.2 Dieser Trend hielt bis zum digitalen Zeitalter an, insbesondere bis zum Durchbruch des Internets Ende der 1990er. Seitdem entwickelte sich der Trend des Verkaufens im Internet. Dadurch wurde es den Verbrauchern ermöglicht, Gegenstände, die nicht mehr gebraucht wurden, an andere zu verkaufen. Marktmechanismen wie Mieten, Tauschen oder Leihen wurden verstärkt.3 So steht bei der Shareconomy der Zugang zu Produkten und Dienstleistungen im Vordergrund und verdrängt das Interesse am Eigentum an unterschiedlichsten Konsumgütern.4 Unternehmen wie Airbnb und Uber bieten den Nutzern Dienstleistungen an, die den Alltag oder auch Reisen erleichtern und verändern sollen. Airbnb ist eine Plattform, auf der Privatpersonen Anderen ihre Wohnungen oder Zimmer zu teilweise günstigeren Preisen als etwa Hotels oder Pensionen, insbesondere in Städten, zur Verfügung stellen. Airbnb ist das bekannteste Shareconomy-Unternehmen in der Übernachtungsbranche.5 Mit Uber hingegen kann sich jeder günstig ohne eigenes Fahrzeug und ohne Führerschein fortbewegen. In Deutschland versuchen sich die Modelle der Shareconomy noch zu etablieren. In bestimmten Bereichen werden manche Formen allerdings auch aus verschiedenen Gründen kritisiert und unter bestimmten Voraussetzungen verboten. Dieser Beitrag gibt anhand der Beispiele Airbnb und Uber einen Überblick über die damit einhergehenden wirtschaftlichen und rechtlichen Probleme. II. Shareconomy Spätestens seitdem die CeBit im Jahr 2013 unter dem Motto »Shareconomy« stand, ist der Begriff etabliert. Allerdings herrscht vor allem in der Literatur Unsicherheit bei der Definition. Es handelt sich um ein »extrem ____________________ 2 Kern, Motive, Potenziale und Risiken der Share Economy am Beispiel des Carsharings in Deutschland, 2016, S. 92. 3 Vgl. Oelmaier, »Sharing Economy« – der Trend zum Teilen, http://www. dw.com/de/sharing-economy-der-trend-zum-teilen/a-16423374. 4 Kern (Fn. 2), S. 95. 5 Engels, Die Sharing Economy und die konventionelle Wirtschaft, 2015, S. 30. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 293 mehrdimensionales Konstrukt«6, sodass unter diesen einen Begriff mehrere Konzepte fallen. 1. Entwicklung des Begriffs Der Begriff der Shareconomy wurde erstmalig von dem amerikanischen Havard-Professor Martin Weitzman in den 1980er Jahren verwendet.7 Weitzman beschreibt mit der Sharing Economy ein System, in dem »das Gehalt an einen angemessenen Index der betrieblichen Leistung durch eine Umsatz- oder Gewinnbeteiligung am Unternehmen gebunden wird«.8 Die These von Weitzman war, dass der Wohlstand sich für alle erhöht, je mehr sämtliche Marktteilnehmer miteinander teilen.9 Im Sinne neuer Wirtschaftsformen mit einem veränderten Konsummuster wurde die Shareconomy erstmalig auf der next09-Konferenz im Jahre 2009 thematisiert.10 Seit dieser Konferenz werden unter Shareconomy sämtliche Vorgänge bezeichnet, durch die Menschen oder Unternehmen anderen Personen Zugang zu Ressourcen, z. B. physische Güter, Informationsgüter oder liquide Finanzmittel, verschaffen und dafür einen monetären Ausgleich erzielen.11 Die Ökonomie des Teilens findet im deutschen Sprachgebrauch unterschiedlichste Bezeichnungen, wie kollaborativer Konsum, Shareconomy oder Peer-to-peer-Economy. In dieser Ausarbeitung wird der Begriff der Shareconomy hier verwendet. 2. Grundprinzipien Die Geschäftsmodelle der Shareconomy sind durch vier Grundprinzipien gekennzeichnet und heben sich so von der Vielfalt an Unternehmensformen ab. Zunächst werden Güter von einer Vielzahl an Personen verwendet ____________________ 6 Oppermann, »Sharing Economy« Ein nicht ganz ungefährlicher Trend, http://www.handelsblatt.com/unternehmen/it-medien/shareconomy-ein-nichtganz-ungefaehrlicher-trend/7533064.html. 7 Kern (Fn. 2), S. 95. 8 Weitzman, Share Economy – Conquering Stagflation, 1987, S. 11 ff. 9 Weitzman (Fn. 8), S. 55. 10 Lisi, Shareconomy, Definition & Bedeutung, http://shareconomy-blog.net/ 2013/06/03/shareconomy-definition-bedeutung. 11 Kern (Fn. 2), S. 102. Vanessa Zoltkowski 294 und nicht allein durch die Eigentümer selbst. Der Zugang zu fremdem Eigentum kennzeichnet das Konzept der Shareconomy.12 Sekundär ist die temporär eingegrenzte Nutzung der Güter ausschlaggebend.13 Des Weiteren ist die Verwendung von Internet, Smartphones oder sozialen Netzwerken für die Shareconomy charakteristisch. Dadurch bilden die einzelnen Mitglieder eine Online-Gemeinschaft. Zudem besteht auf den jeweiligen Plattformen meist ein Online-Bewertungssystem, in dem die Nutzer und Anbieter sich gegenseitig bewerten können, um so das Vertrauen zueinander aufzubauen und zu verstärken.14 3. Ausprägungen Bei der Shareconomy handelt es sich um verschiedenartige Dienstleistungen durch große Unternehmen oder einzelne Vermittlungsplattformen. Das erste Modell ist das sogenannte »consumer-to-consumer«-Modell (C2C). Dort bietet ein Endverbraucher einer anderen Person, die ebenfalls als Verbraucher einzustufen ist, Güter an, um als Gegenleistung ein Entgelt zu verlangen. Von dieser Kernidee schweift man jedoch häufig ab. Dafür lässt sich Ebay als Beispiel anführen. Bei dem Konzept von Ebay ging es ursprünglich primär um den Verkauf zwischen Verbrauchern. Allerdings verkaufen mittlerweile auch Unternehmen vermehrt auf solchen Plattformen, sodass in der Realität der ursprüngliche Kerngedanke bestenfalls noch begrenzt realisiert wird. Als Unternehmen des C2C-Modells soll hier Airbnb als Online-Vermittlung für Unterkünfte vorgestellt und untersucht werden. Bei Airbnb inseriert eine Privatperson ihre Wohnung, um diese an einen Anderen unterzuvermieten.15 Ein anderes Modell ist das »business-to-consumer«-Modell (B2C). Hierbei handelt es sich um Geschäftsmodelle, bei denen Unternehmen dem Verbraucher temporäre Dienstleistungen anbieten und für das zeitliche Nutzungsrecht ein Nutzungsentgelt anfällt. Ein Beispiel für ein sol- ____________________ 12 Vgl. Rifkin, The Age of Access, 2000, S. 15. 13 Kern (Fn. 2), S. 103. 14 Vgl. Knaup, Ökonomie des Teilens, https://media.arbeiterkammer.at/stmk/ Sharing_Economy_2013_barrierefrei.pdf. 15 Kern (Fn. 2), S. 105. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 295 ches Unternehmen könnte der Fahrdienstleister Uber sein.16 Jedoch ist die Einordnung des Unternehmens sehr unübersichtlich. Hinter Uber verbirgt sich eine Scheinselbstständigkeit, aufgrund derer Unklarheiten in Bezug auf die Unternehmensform bestehen. 4. Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer auf Shareconomy- Plattformen Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Verbrauchereigenschaft (§ 13 BGB) von Vertragspartnern der Shareconomy-Unternehmen, die zum Vorliegen eines B2C Geschäfts führt. Ein Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. § 13 BGB kann als Zurechnungsnorm verstanden werden, wodurch die Zwecke des rechtsgeschäftlichen Handelns relevant werden.17 Grundsätzlich kann jedes rechtsgeschäftliche Handeln innerhalb der Shareconomy auch als ein Verbraucherhandeln verstanden werden. Anderes gilt jedoch, wenn die Verfolgung von gewerblichen oder beruflichen Zielen Hauptbestandteil des Vertrages ist.18 Somit kommt es darauf an, zu welchen Zwecken die Vertragspartner handeln. Eine gewerbliche Tätigkeit übt aus, wer Unternehmer im Sinne von § 14 BGB ist und eine dauerhafte, planmäßige Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften in seinem Handeln vorsieht.19 Zur Einschätzung einer Tätigkeit als gewerblich werden häufig quantifizierbare Kriterien verwendet, durch die die Unternehmer- bzw. Verbrauchereigenschaft ermittelt werden soll.20 Die deutsche Rechtsprechung hat für eine etwaige Abgrenzung Kriterien wie Gewinnabzielungsabsicht oder die Häufigkeit ____________________ 16 Vgl. The Forum of Young Global Leaders (2013), Circular Economy Innovation & New Business Models Dialogue, http://www3.weforum.org/docs/ WEF_YGL_CircularEconomyInnovation_PositionPaper_2013.pdf. 17 Purnhagen/Wahlen, Der Verbraucherbegriff, § 13 BGB und die Sharing Economy, in: Micklitz/Reisch/Joost/Zander-Hayat, Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 185 (206). 18 Purnhagen/Wahlen (Fn. 17), S. 206. 19 BGH NJW 2007, 2619 (2621). 20 Domurath, Verbraucherrecht in der Plattformökonomie, in: Micklitz/Reisch/ Joost/Zander-Hayat, Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 103 (115). Vanessa Zoltkowski 296 der angebotenen Leistungen herangezogen.21 So hat das OLG Frankfurt im Urteil zum UberPOP-Fahrverbot entschieden, dass eine Personenbeförderung und eine Unternehmereigenschaft vorliegen, wenn das Entgelt die Betriebskosten der Fahrt übersteigt.22 Auch im Falle der sogenannten Powerseller auf der Plattform EBay wurde bereits 2005 vom OLG Koblenz entschieden, dass diese Verkäufer nachweisen müssen, dass sie kein Unternehmer im Sinne von § 14 BGB sind.23 Der BGH bestätigte ebenfalls, dass bei 26 Käuferbewertungen im Monat die Vermutung einer unternehmerischen Tätigkeit besteht.24 Ein einzelnes irrreguläres Untervermieten bei Airbnb begründet nicht bereits die Unternehmereigenschaft. Eine gewerbliche Nutzung liegt jedoch dann vor, wenn Wohnungsanbieter mehr als eine Wohnung anbieten.25 Bei UberPOP ist stets eine unternehmerische Tätigkeit anzunehmen. Bei Airbnb und EBay ist hingegen eine Gesamtbetrachtung der Umstände entscheidend, die vor allem auf die Quantität und Kontinuität der jeweiligen Angebote abzielt. III. Das Geschäftsmodell von Airbnb Das erste Unternehmen, hinsichtlich dessen einige wirtschaftliche und juristische Fragen betrachtet werden sollen, ist Airbnb. Mit schätzungsweise 2 Millionen Inseraten weltweit ist Airbnb der Marktführer unter den »Community-Markplätzen für Buchungen und Vermittlungen von Unterkünften«.26 Das im Jahr 2008 in Silicon Valley gegründete Unternehmen soll eine Alternative zu den meist teuren und oftmals überbuchten Hotels darbieten. Von dem Unternehmen werden Privatunterkünfte in über 26.000 Städten und 192 Ländern angeboten.27 Das Leistungsspektrum des Unternehmens umfasst insbesondere eine Internetseite und eine Applikation, auf der Privatpersonen Wohnungen ____________________ 21 Domurath (Fn. 20), S. 116. 22 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (19). 23 OLG Koblenz NJW 2006, 1438 (1438). 24 BGH NJW-RR 2008, 1136 (1138). 25 http://www.bizjournals.com/sanfrancisco/blog/2014/10/san-franciscosupervisors-give-okay-to-airbnb.html?page=all>. 26 Schlesinger/Repschläger/Zarnekow, Analyse der Wohnungsbewertung von Airbnb, 2016, S. 3. 27 Vgl. Bruns, Airbnb: Weltweit private Unterkünfte mieten – so geht´s, 2012, http://www.computerbild.de/artikel/cb-Ratgeber-Kurse-Internet-Aibnb- 7908659.html. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 297 oder einzelne Zimmer zur Untervermietung bereitstellen. Dadurch wird der Leistungsaustauschprozess zwischen Privatpersonen ermöglicht.28 In diesem Austauschprozess agiert Airbnb als Vermittler und ist zudem für die Buchungsabwicklung zwischen Mieter und Vermieter zuständig. Das Unternehmen erhält vom Gast sechs bis zwölf Prozent vom Buchungsbetrag als Provision in Form einer Vermittlungsgebühr sowie vom Gastgeber eine Gebühr, die drei Prozent des Mietpreises beträgt.29 Vielen Nutzern erscheint dies als Win-Win-Situation und als ein attraktives Angebot. 1. Wirtschaftliche Aspekte Aus wirtschaftlicher Sicht lässt sich zunächst anmerken, dass Airbnb eines der erfolgreichsten Start-Ups ist. Airbnb ist bestrebt, eine im Vergleich zur Klientel der stationären Hotelbranche anders zugeschnittene Personengruppe anzusprechen. Zunächst gibt es bei Airbnb nicht nur die Reisenden (Mieter) als Kunden, sondern auch die Vermieter. Beide Personengruppen sind für das Unternehmen von großer Bedeutung, da es sonst keinen Gewinn generieren würde.30 Hinzu kommt, dass das eine Kundensegment nicht ohne das andere bestehen kann.31 Bei den Mietern kann zwischen Geschäftsreisenden und Privatnutzern unterschieden werden. So soll Geschäftsreisenden durch eine Wohnung als Beherbergungsstätte ein privates Umfeld geboten werden. Die Privatnutzer können zum Teil im Vergleich zu Hotelzimmern eine günstigere Unterkunft zu ähnlichen Hotelstandards erhalten. Den Vermietern als Kundengruppe wird der Anreiz eines Nebenjobs offeriert, mit dem sie zusätzliches Einkommen erzielen können.32 Ein weitererer Unterschied zu dem herkömmlichen Hotelgewerbe besteht darin, dass Unterkünfte, die durch Airbnb vermittelt werden, keine Hotelcharakteristika aufweisen sollen.33 ____________________ 28 Engels (Fn. 5), S. 30. 29 Kern (Fn. 2), S. 105. 30 Engels (Fn. 5), S. 31. 31 Osterwalder/Pigneur/Wegberg, Business Model Generation: Ein Handbuch für Visionäre, Spielveränderer und Herausforderer, 2011, S. 91. 32 Nebenjobzentrale 2015, Nebenjob mit Airbnb: Geld verdienen mit Ihrer Wohnung: Interview mit Lena Sönnichsen, http://www.nebenjob.de/nachgefragt/ airbnb.html. 33 Engels (Fn. 5), S. 31. Vanessa Zoltkowski 298 Allerdings ist die Konkurrenz zu den Hotels weltweit unausweichlich. Hotels haben dabei im Vergleich zu Airbnb einige wirtschaftliche Nachteile. Sie müssen ihr Gewerbe anzeigen und Steuern in einem Umfang zahlen, wie sie von den Airbnb-Gastgebern nicht gezahlt werden. Das Unternehmen Airbnb muss dagegen das Hotelgewerbe nicht anzeigen und genießt somit ungerechtfertigte Vorteile. Die gewerbliche Struktur der Hotelbranche erfordert zudem ein gewisses Maß an Koordination; Instandhaltungskosten oder Löhne müssen von den Hotels getragen werden, sodass sich der Gewinn vom Umsatz deutlich unterscheidet. Im Übrigen kann eine Hotelinfrastruktur bereits wegen der Gebäudeanforderungen nicht so leicht vergrößert werden und muss dar- über hinaus bestimmte Qualitätsstandards erfüllen. Eine Plattform wie Airbnb kann dagegen schnell wachsen und die Vorteile dezentraler Angebote durch Private nutzbar machen.34 Vor diesem Hintergrund ist es ein zentraler Punkt, ob Airbnb ungerechtfertigte Vorteile in einem Verdrängungswettbewerb nutzen und die Hotels als unter Umständen wichtige und notwendige Beherbungsinfrastruktur verdrängen kann. 2. Wohnraumentzug durch Airbnb als Rechtsproblem In vielen Städten Deutschlands ist der Wohnungsmangel ein Problem. Mit dem Modell von Airbnb werden zunehmend Wohnungen für Kurzzeitvermietungen verwendet und gelangen nicht mehr auf den regulären Wohnungsmarkt, sodass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum gefährdet ist.35 Vor allem in Großstädten wie Hamburg, Berlin oder München ist dieses Problem vorhanden. In Berlin werden schätzungsweise ca. 8.000 bis 12.000 Wohnungen durch Airbnb zur Kurzzeitvermietung verwendet.36 Einige Bundesländer steuern inzwischen mit Gesetzen gegen den Wohnraumentzug an. In Hamburg regelt § 9 des Hamburger Wohnraumschutzgesetzes das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum. Sofern die ausreichende ____________________ 34 Parker/Van Alstyne/Choudary, Die Plattform-Revolution: Von Airbnb, Uber, Paypal und Co. lernen, 2017, S. 233. 35 Sodan, Verfassungs- und andere Rechtsprobleme von Berliner Regelungen über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, 2015, S. 23. 36 Solmecke/Lengersdorf, Rechtliche Probleme bei Sharing Economy – Herausforderungen an die Gesetzgebung auf dem Weg in eine geteilte Welt, MMR 2015, 493 (495). Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 299 Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist – und dies ist im Wege einer Rechtsverordnung für das gesamte Stadtgebiet festgestellt worden37 –, darf Wohnraum im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde zugeführt werden.38 Eine »Zweckentfremdung« liegt vor, wenn Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken verwendet wird (§ 9 Abs. 2 S.1 HmbWoSchG), also etwa im Falle eines wiederholten Vermietens einer Wohnung über mehrere Tage oder Wochen, das den Anschein einer Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung erweckt, sodass der Wohnraum nicht zu Wohnzwecken verwendet wird.39 § 9 Abs. 2 HmbWoSchG enthält eine Auflistung von Fällen in denen eine Zweckentfremdung vorliegt. Darunter fallen die Verwendung von Wohnraum für ausschließlich gewerbliche oder freiberufliche Zwecke, aber auch die Überlassung des Wohnraums an wechselnde Nutzer zum Zweck eines nicht auf Dauer angelegten Gebrauchs. Grundsätzlich kann das Konzept von Airbnb mit einer Nebeneinkunft danach eine Zweckentfremdung im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 HmbWoSchG darstellen. Allerdings enthält das Wohnraumschutzgesetz in § 9 Abs. 2 S. 4 HmbWoSchG Ausnahmen, die im Jahre 2013 eingefügt worden sind und gerade auf die Idee des Wohnraum-Sharings reagieren: Findet die Nutzung des Wohnraums zu anderen als Wohnzwecken in der Hauptwohnung des Nutzungsberechtigten statt und nimmt sie weniger als die Hälfte der Gesamtwohnfläche in Anspruch, so ist im Zweifel anzunehmen, dass gleichzeitig die Wohnnutzung aufrechterhalten wird und damit keine »Zweckentfremdung« vorliegt. Gleiches gilt, wenn die Nutzung des Wohnraums zu anderen als Wohnzwecken zeitlich so beschränkt ist, dass der Charakter der Wohnung als Hauptwohnung unberührt bleibt. So darf die Wohnung insgesamt in einem halben Jahr innerhalb des Jahres auch an Andere untervermietet werden. Sofern nicht bereits diese Ausnahmen greifen, ist es nach § 10 Abs. 1 S. 1 HmbWoSchG möglich, dass auf An- ____________________ 37 Der Senat darf im Wege einer Rechtsverordnung feststellen, ob eine solche Gefährdungslage gegeben ist. S. dann hierzu die Verordnung über die Feststellung einer Gefährdungslage nach § 9 Absatz 1 des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes, vom 1. April 2008, HmbGVBl. 2008, S. 136, die dies in § 1 für das gesamte Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg feststellt. 38 Hinrichs, Nebenwohnungen und Zweckentfremdungsverbot in Hamburg, NZM 2017, 589 (589). 39 Bueb, Rechtsprobleme bei Privatvermietung von Wohnungen an Touristen, ZWE 2016, 207 (210). Vanessa Zoltkowski 300 trag des Verfügungsberechtigten eine Genehmigung für die Nutzung des Wohnraums zu anderen als zu Wohnzwecken erteilt wird, sofern daran ein öffentliches oder ein berechtigtes Interesse des Verfügungsberechtigten oder des Nutzungsberechtigten besteht, welches das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung überwiegt. Relevant kann hier vor allem ein beachtliches Angebot zur Bereitstellung von Ersatzwohnraum sein. Die Prüfungsmaßstäbe für die vorzunehmende Interessenabwägung sind ansonsten jedoch streng gefasst, sodass es häufig nicht zu einer solchen Genehmigung kommt.40 Räumlich und zeitlich begrenzte Vermietungen im Rahmen des Airbnb-Konzepts werden allerdings, wie erläutert, durch die Ausnahmeklauseln des Hamburger Wohnraumschutzgesetzes abgedeckt. In Berlin unterliegt die zweckentfremdete Nutzung von Wohnungen ebenfalls einem Genehmigungsvorbehalt.41 Mit dem Erlass des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbG) und der dazugehörigen Verordnung (ZwVbVO), die hierzu detaillierte Regelungen treffen, soll die Wohnraumversorgung in Berlin sichergestellt werden.42 Ebenso wie in Hamburg stellt § 1 ZwVbVO fest, dass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet Berlins besonders gefährdet ist. Der Begriff der »Zweckentfremdung« wird in § 2 ZwVbG durch eine Positiv- und Negativdefinition erläutert. Unter anderem liegt eine Zweckentfremdung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung verwendet wird.43 Ähnlich wie in Hamburg gibt es aber die Ausnahmeklausel, dass keine Zweckenfremdung vorliegt, wenn eine Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten zu anderen als Wohnzwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (§ 2 Abs. 2 Ziff. 5 ZwVbG) – eine Ausnahmeklausel, die ____________________ 40 Hinrichs (Fn. 38), 589. 41 S. dazu zum einen das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG), v. 29. November 2013, GVBl. S. 626, zul. geänd. mit Gesetz v. 9. April 2018, GVBl. S. 211, zum anderen die Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO), vom 4. März 2014, GVBl. S. 73. S. dazu auch den Vorlagebeschluss des OVG Berlin- Brandenburg v. 6. 4. 2017 – OVG 5 B 14.16, der insbes. Rückwirkungsprobleme betrifft. 42 VG Berlin NJ 2016, 434 (435) 43 Vgl. auch Bueb (Fn. 39), 207 (210). Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 301 gerade auf Sharing-Konzepte reagiert. Sofern diese Klausel nicht greift, benötigt die verfügungsberechtigte Person eine Genehmigung. Ob sie diese bekommt, richtet sich nach einer Interessenabwägung und nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 3 ZwVbG). Nur in besonderen, an einschränkende Voraussetzungen geknüpften Ausnahmefällen kann es dabei ausreichen, dass der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum ausgeglichen wird. In München gibt es eine Satzung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZeS) zusätzlich zum Zweckentfremdungsgesetz des Bundeslands Bayern.44 Sie stellt fest, dass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen in München besonders gefährdet ist (Wohnraummangellage).45 Wie in der Berliner Verordnung wird in § 4 ZeS die Zweckentfremdung durch eine Positiv- und Negativdefinition abgegrenzt. Eine Zweckentfremdung muss das Sozialreferat mit Bezug auf bestimmte Tatsachen, etwa dass eine Beherbergung von Touristen stattgefunden hat, nachweisen.46 Wiederum sind Ausnahmeklauseln zu beachten: Eine Zweckentfremdung liegt nicht vor, wenn eine Wohnung durch die verfügungsberechtigte oder mietende Person zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt jedoch die Wohnnutzung überwiegt (§ 4 Abs. 2 Ziff. 3 ZeS). Eine im Übrigen erforderliche Genehmigung richtet sich nach einer Interessenabwägung. Die Satzung sieht vor, dass das öffentliche Interesse an der Erhaltung eines bestimmten Wohnraums entfällt oder zurücktritt, wenn es ein beachtliches und verlässliches Angebot zur Bereitstellung von Ersatzwohnraum gibt oder eine Ausgleichszahlung entrichtet wird. Mit einer solchen Ausgleichszahlung sollen die Mehraufwendungen, die durch die Schaffung von neuem Wohnraum aufgebracht werden müssen, kompensiert werden.47 ____________________ 44 Bueb (Fn. 39), 207 (210). 45 Schröer/Kullick, Gewerbliche Untermietung als Zweckentfremdung von Wohnraum, NZBau 2013, 624 (624). 46 Bueb (Fn. 39), 207 (210). 47 Schröer/Kullick (Fn. 45), 624 (625). Vanessa Zoltkowski 302 3. Rechtsprobleme im Mietverhältnis a) Die Beziehung zwischen Untermieter und Mieter Die Beziehung von Untermieter und Mieter beschreibt ein Innenverhältnis in einer Dreieckskonstellation. In diesem Verhältnis kann es zu Schwierigkeiten kommen, wenn eine Mietwohnung nicht sachgemäß verwendet, sondern beispielsweise verwüstet wird. Hier stellt sich vor allem die Frage, ob der Mieter für etwaige Schäden aufkommen muss, die durch einen Untermieter im Innenverhältnis herbeigeführt worden sind. aa) Grundsätzliches Entscheidend ist dabei der Vertragstypus, der auf der Plattform geschlossen wird. Der Mieter gewährt dem Untermieter den Gebrauch der Wohnung und bekommt im Gegenzug ein Entgelt in Form einer Miete. Somit kommt bei Airbnb ein Mietvertrag nach § 535 BGB in Frage.48 Für die Reichweite der Haftung des Mieters aufgrund von Schäden des Untermieters kommt es darauf an, ob die Überlassung nach § 540 Abs. 1 BGB vom Vermieter erlaubt wurde. Dem Mieter ist eine Gebrauchsüberlassung nämlich nicht gestattet, wenn er keine Erlaubnis vom Vermieter hat.49 Im Falle einer erlaubten Überlassung der Mietwohnung an einen Dritten haftet der Mieter nach § 540 Abs. 2 BGB für alle Schäden, die der Dritte bei dem Gebrauch der Mietsache fahrlässig und vorsätzlich verursacht hat.50 Dabei kommt es nicht auf das eigene Verschulden des Mieters an.51 Liegt allerdings keine Erlaubnis des Vermieters vor, haftet der Mieter auch für alle unverschuldet verursachten Schäden des Untermieters. Dies folgt daraus, dass eine unerlaubte Überlassung des Mieters bereits ein eigenes Verschulden indiziert52 und somit jegliches Handeln des Untermieters dem Mieter zugerechnet wird. ____________________ 48 Häublein, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 535 Rn. 3. 49 Bieber, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2016, § 540 Rn. 3. 50 Vgl. BGH NJW 1991, 489 (489). 51 Bieber (Fn. 49), § 540 Rn. 24. 52 Bieber (Fn. 49) § 540 Rn. 25. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 303 bb) Die »Gastgebergarantie« von Airbnb Damit die Online-Untervermietung trotz einer solchen Gesetzeslage attraktiv ist, hat Airbnb im Jahr 2011 eine sogenannte »Airbnb- Gastgebergarantie« entwickelt.53 Das Unternehmen übernimmt dabei einen Sachschadenswert bis zu 800.000 Euro. Haustiere, Bargeld und Sicherheiten oder Schäden in gemeinsam genutzten Bereichen sind von der Gastgebergarantie nicht umfasst. Soweit diese Garantie greift, muss der Mieter die Kosten für etwaige Schäden zwar zunächst selbst bezahlen, kann diese aber von dem Unternehmen zurückerstattet bekommen. Allerdings sind in der Garantie Bedingungen enthalten, welche erfüllt werden müssen, damit der Geschädigte den Schaden vom Unternehmen ersetzt bekommt. Somit kann sich das Procedere in die Länge ziehen, bis das Geld endgültig beim Geschädigten ankommt. Airbnb selbst rät den Untervermietern, eine Kaution zu verlangen.54 Die Kaution kann zur Absicherung des Untermieters auf ein Konto des Unternehmens gezahlt werden. Eine Kaution führt dazu, dass der Gastgeber im Falle eines durch den Untermieter verursachten Schadens die Möglichkeit hat, die Kaution zu erhalten und damit den Schaden teilweise zu decken. Dabei benötigt Airbnb im Falle des Eintritts eines Schadens Beweisfotos, welche das Unternehmen bewertet. Gegebenenfalls gibt es anschließend die Kaution für den Gastgeber frei. Für den umgekehrten Fall eines beschädigten Wohnobjektes, das einsturzgefährdet ist, oder für den Fall, dass dem Untermieter durch den blo- ßen Aufenthalt etwas zustoßen kann, weist Airbnb auf seine Allgemeine Geschäftsbedingungen hin.55 Das Unternehmen nimmt keine eigenen Qualitätskontrollen vor Ort vor, sodass jeder Gastgeber für die eigene Wohnung haftet. Grund hierfür ist, dass sich Airbnb als Vermittler sieht, bei dem man einen Wohnungsvergleich vornimmt und bei dem man anschlie- ßend die geeignetste Wohnung buchen kann. Im Falle nachweisbarer Gefahren kann der Untermieter sich unter bestimmten weiteren Voraussetzungen jedoch aus dem Vertrag lösen. ____________________ 53 https://www.airbnb.de/terms/host_guarantee. 54 Solmecke/Lengersdorf (Fn. 36), 495. 55 https://www.airbnb.de/superhost/terms. Vanessa Zoltkowski 304 b) Das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter Weitere rechtliche Probleme können im Verhältnis zwischen dem Vermieter und dem eigentlichen Mieter entstehen. Im Falle einer Gebrauchsüberlassung entgegen der Regel des § 540 Abs. 1 BGB und somit ohne eingeholte Erlaubnis des Vermieters haftet der Mieter aus Vertragsverletzung. Dabei handelt es sich um eine Haftung für eigenes Verschulden. Im Hinblick auf entstandene Schäden kann diese Haftung nur dann entfallen, wenn der Mieter beweisen kann, dass die Überlassung der Wohnung an Dritte nicht kausal für den Eintritt des Schadens war.56 In Folge einer solchen Vertragsverletzung taucht die Frage auf, ob eine außerordentliche Kündigung bei nicht ordnungsgemäßer Vermietung der Wohnung zulässig wäre. Eine außerordentliche Kündigung des Mieters vom Vermieter ist nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB möglich, wenn der Mieter die Mietsache einem Dritten unbefugt überlassen hat. Im Falle einer Gebrauchsüberlassung ohne die Erlaubnis des Vermieters liegt eine unbefugte Überlassung vor. Im Näheren hat der BGH im Januar 2014 entschieden, dass ein Mieter ohne besondere Anhaltspunkte nicht davon ausgehen darf, dass eine Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung auch eine Erlaubnis zur tageweisen Vermietung an Touristen umfasst.57 Unabhängig davon, ob eine Wohnung bereits untervermietet wird, stellt bereits das Inserieren der Wohnung bei Airbnb ohne die nötige Erlaubnis eine Pflichtverletzung dar. Wenn der Mieter nach einer Abmahnung weiterhin seine Wohnung bei Airbnb anbietet, kann dieses Verhalten eine fristlose Kündigung rechtfertigen.58 4. Fazit zu Airbnb Das Prinzip von Airbnb bietet zwar einige wirtschaftliche Vorteile. Allerdings dürfen die juristischen Probleme und Unklarheiten nicht unterschätzt werden. Zu beachten sind die Zweckentfremdungsverbote, die, wie erläutert, in einer Reihe von Bundesländern existieren.59 Zudem sollte man ____________________ 56 Blank/Börsting, Das gesamte Mietrecht Kommentar, 2017, § 540 Rn. 81. 57 BGH NJW 2014, 622 (622). 58 LG Berlin MDR 2015, 203 (203). 59 Allerdings muss ein verstärkter Fokus auf die Einhaltung der Gesetze gerichtet werden, vgl. Bueb (Fn. 39), 211. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 305 sich als Gastgeber oder auch als Tourist über die Haftungsmaßstäbe informieren und Haftungsprobleme möglichst im Vorfeld angemessen regeln. Nicht zuletzt müssen miet- und untervermietrechtliche Fragen geklärt sein. IV. Das Geschäftsmodell von Uber Ein weiteres Modell der Shareconomy ist Uber. Das ebenfalls in Silicon Valley gegründete Unternehmen bezeichnet sich selbst als ein »Online- Vermittlungsdienst für Fahrdienstleistungen«. Mit zwei unterschiedlichen Konzepten will sich das Unternehmen im weltweiten Fahrdienstleistungsmarkt möglichst breit aufstellen. Bereits jetzt ist Uber in über 200 Städten und in mehr als 45 Ländern tätig.60 Mit UberBLACK bietet das Unternehmen einen Limousinendienst. Uber vermittelt im Rahmen dieses Konzepts Fahrzeuge mit Chauffeuren und arbeitet dabei in der Regel mit professionellen Beförderungsunternehmen zusammen. UberPOP hingegen bietet seit Oktober 2014 die Möglichkeit, dass man sich mittels einer App oder auf der Internetseite registriert und anschließend selbst Aufträge von Uber erhält, um andere Nutzer der App an die von ihnen gewünschten Orte zu befördern. Das fällige Entgelt wird vorerst über die App mittels der angegebenen Kreditkarte abgerechnet.61 Zwanzig Prozent davon gehen anschließend an den Fahrer.62 Die Anforderungen an die Uberfahrer bestehen darin, dass das Fahrzeug mindestens vier Türen haben, dass keine sichtbaren Schäden vorhanden sei dürfen und dass es nicht älter als neun Jahre sein darf.63 In beiden Konzepten erwirtschaftet Uber den gewünschten Gewinn durch die Vermittlung und den einbehaltenen Anteil an der Bezahlung der Fahrten. Unterhaltungskosten für Fahrzeuge entfallen vollständig. Es wird ____________________ 60 Schwalbe, Uber und Airbnb: Zur Mikroökonomik der »Sharing Economy«, lfo-Schnelldienst 67 (21), S.12-15. 61 Schlenker, Uber und die (angebliche) Revolution auf dem Beförderungsmarkt – Sharing Economy oder ungehemmte Profitgier?, lfo-Schnelldienst 67 (21) S. 18. 62 Schwalbe (Fn. 60), S.12-15. 63 Scherff, Kann mein Auto auch ein Taxi werden?, Frankfurter Allgemeine, http://www.faz.net/aktuell/finanzen/meine-finanzen/uber-im-test-kann-meinauto-auch-ein-taxi-werden-13139363.html. Vanessa Zoltkowski 306 lediglich ein prozentualer Teil des Umsatzes an die Beförderungsunternehmen oder Fahrer gezahlt. 1. Wirtschaftliche Aspekte Uber hat in kurzer Zeit ein erhebliches wirtschaftliches Wachstum realisieren können. Das Unternehmen wird derzeit auf schätzungsweise 41 Mio. Dollar bewertet.64 Im Konkurrenzkampf zwischen den regulären Taxiunternehmen und den UberPOP Fahrern ist ein Verdrängungseffekt zu Lasten des herkömmlichen Taxigewerbes zu beobachten.65 Dieser Verdrängungseffekt entsteht vor allem dadurch, dass die Fahrtenvermittlung über Uber meist günstigere Fahrpreise bietet. Die Preise von Uberfahrern sind im Vergleich zu den herkömmlichen Taxifahrern durchschnittlich um ca. 25% günstiger.66 Das Unternehmen selbst begründet die Preispolitik damit, dass die Fahrer aufgrund der fehlenden Ortskundeprüfung einen Nachteil gegenüber den ausgebildeten Taxifahrern haben, die nach 48 Abs. 8 FeV eine Ortskundsprüfung absolvieren müssen67, und somit auch günstigere Preise anbieten sollen.68 Allerdings schwanken die Preise bei Uber je nach Nachfragesituation. Der Fahrgast hat zwar bereits zum Zeitpunkt des Bestellens Kenntnis darüber, zu welchem Preis seine Fahrt angeboten wird, das Unternehmen legt jedoch keinen Fixpreis pro Kilometer zu Grunde, der stets abgerechnet wird. So wurden von dem Unternehmen bereits Notsituationen, in denen es zu einer dringenden Nachfrage kam69, ausgenutzt und die Preise entsprechend erhöht. Verdrängungseffekte entstehen im Übrigen, weil viele der rechtlichen Anforderungen, die Taxiunternehmen einhalten müssen – etwa die Versicherung der Fahrzeuge für die gewerbliche Nutzung oder das Entrichten von Einkommens- und Um- ____________________ 64 Spermann/Eichhorst, Sharing Economy – Chancen, Risiken und Gestaltungsoptionen für den Arbeitsmarkt, 2015, IZA Research Report No. 69, S. 3. 65 Spermann/Eichhorst (Fn. 64), S. 9. 66 Schwalbe (Fn. 60), S. 12 f. 67 Peitz/Schwalber, Zwischen Sozialromantik und Neoliberalismus – Zur Ökonomie der Sharing-Economy, ZEW Dicussion Paper No. 16-033, S. 25. 68 Schwalbe (Fn. 60), S. 12-15. 69 Uber provoziert nach Geiselnahme in Sydney, Frankfurter Allgemeine, http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/uber-provoziert-mittariferhoehung-nach-sydney-geiselnahme-13322135.html. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 307 satzsteuern –, im Modell der Vermittlung von Fahrten, das Uber entwickelt hat, nicht erfüllt werden. 2. Rechtsfragen bei UberPOP und UberBLACK Ebenso wie AirBnB wirft auch das Geschäftsmodell von Uber eine Reihe von Rechtsfragen auf. Dazu gehören etwa Datenschutzfragen, aber auch Haftungsprobleme: Wer haftet im Falle eines Unfalls für Sach- oder Personenschäden und sind die unter Umständen hohen Kosten durch eine Versicherung abgedeckt? Taxiunternehmer besitzen für ihre Dienstfahrzeuge eine Versicherung, die sich auf die gewerbliche Nutzung erstreckt.70 Dagegen sind die Fahrer von UberPOP häufig bei Unfällen, die sich im gewerblichen Betrieb ereignen, unzureichend, nämlich nur im Rahmen der Kraftfahrzeug-Pflichtversicherungsverordnung versichert. Ob und inwieweit Uber als Vermittlungsdienst haftet, ist noch nicht abschließend geklärt. Probleme werden im Übrigen vor allem unter Aspekten der öffentlich-rechtlichen Regulierung der Personenbeförderung aufgeworfen. In Deutschland dient das Personenbeförderungsgesetz dem Schutz, der Ordnung und der Gestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs.71 Im Folgenden werden die daraus folgenden Anforderungen zunächst für Uber- POP, dann für UberBLACK untersucht. a) Personenbeförderung und UberPOP Nach §§ 2 Abs. 1 i.V. m. § 1 Abs. 1 PBefG bedarf die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen unter anderem mit Kraftfahrzeugen, auch im Falle des bloßen Gelegenheitsverkehrs (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 PBefG), einer Genehmigung. Die Genehmigung wird dem Unternehmer für einen bestimmten Verkehr und für seine Person erteilt. Unternehmer ist nach § 3 Abs. 2 S. 1 PBefG derjenige, der den Verkehr im eigenen Namen unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreibt. Ausgenommen von diesen Anforderungen sind Beförderungen mit ____________________ 70 Löhr/Gropp/Jahn, Uber-Nutzer leben gefährlich, Frankfurter Allgemeine Zeitung, http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/uber-nutzer-schlechtversichert-13065004.html. 71 Heinze, in: Heinze/Fehling/Fiedler, Kommentar zum PBefG, 2. Aufl. 2014, Vorb. IV. Rn. 9. Vanessa Zoltkowski 308 Personenkraftwagen dann, wenn sie unentgeltlich sind oder das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG). Durch diese Ausnahmeregelung sollen vor allem Gefälligkeitsfahrten privilegiert werden.72 Eine Beförderung ist dagegen als entgeltlich zu verstehen, wenn sie für eine Gegenleistung gewährt wird.73 aa) Grundsatzentscheidungen des OVG Hamburg und des OLG Frankfurt In einer ersten Grundsatzentscheidung hat sich das OVG Hamburg vor allem mit zwei Rechtsfragen auseinandergesetzt.74 Zunächst hat es hervorgehoben, dass die Anwendbarkeit des Personenbeförderungsgesetzes nicht etwa deswegen entfällt, weil es sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG um unentgeltliche Beförderungen handelte oder weil das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht überstiege. Im Gegenteil hat das OVG vorgerechnet, dass die Entgelte für Fahrten erheblich über die Betriebskosten hinausgingen. Demnach ist das Personenbeförderungsgesetz anwendbar. Im zweiten Schritt ging es dann darum, ob Uber selbst Unternehmer im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes ist oder lediglich als Vermittler agiert. Gegen die Vermittlereigenschaft von Uber spricht jedoch, dass die Bezahlung, Rechnungsstellung und die Auswahl der Fahrer über das Unternehmen erfolgt. Zudem werden die Namen der Fahrer im vollständigen Abwicklungsprozess nicht erwähnt, sodass der Kunde Uber als Vertragspartner ansieht.75 Auch legt Uber die Preise selbst fest; die Fahrer haben kein Mitspracherecht. Aus diesen Gründen stellte das OVG Hamburg fest, dass Uber nicht als Vermittler, sondern als Unternehmen im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes zu verstehen ist.76 Dies hat zur Folge, dass Uber eine Genehmigung zur Personenbeförderung benötigt.77 Die Struktur des Konzepts von UberPOP ähnelt demjenigen des Gelegenheitsverkehrs, welcher in § 46 PBefG verankert ist. Nach dem Katalog aus § 46 Abs. 2 ____________________ 72 Bidinger, Personenbeförderungsrecht, 1971, § 1 Rn. 152. 73 Vgl. BGH NZV 1991, 348 (349). 74 OVG Hamburg NVwZ 2014, 1528 (1529). 75 Vgl. in Wiedergabe einer Entscheidung des VG Berlin Rebler, Unmoderne Regelungswut oder berechtigte Kontrolle: Genehmigungen nach PBefG in Zeiten von Uber und WunderCar, ifo-Schnellbrief 21/2014, 67. Jahrgang, 8 (12). 76 OVG Hamburg NVwZ 2014, 1528 (1529). 77 Solmecke/Lengersdorf (Fn. 36), 496. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 309 PBefG zu den zulässigen Formen des Gelegenheitsverkehrs ist eine Personenbeförderung durch Uberfahrer allerdings nicht zulässig.78 Zulässig sind nur der Verkehr mit Taxen, Ausflugsfahrten und Ferienzielreisen sowie der Verkehr mit Mietomnibussen und Mietwagen. Der Beschluss des OVG Hamburg hielt daher im Ergebnis fest, dass die Personenbeförderung durch Uberfahrer rechtswidrig ist.79 Diese Grundlinien werden in einer weiteren Grundsatzentscheidung des OLG Frankfurt bekräftigt.80 In dieser Rechtsstreitigkeit standen sich Uber und ein Zusammenschluss von den Taxizentralen Frankfurt am Main, München, Dortmund und anderen Städten in Deutschland gegenüber. Der Zusammenschluss klagte auf Unterlassung des Dienstes UberPOP gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4, 46 PBefG. Ein solcher Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass beide Parteien bundesweit tätig sind, damit sie als Mitbewerber konkurrieren.81 Die Taxizentralen sind unter einer gemeinsamen Nummer und mit Hilfe der App „Taxi Deutschland“ erreichbar. Diese Nummer und die App können bundesweit verwendet werden, damit das nächstgelegene Taxi auf die Anfrage aufmerksam wird. Uber hingegen wird meist nur in Großstädten angeboten. Allerdings spricht für eine bundesweite Tätigkeit, dass das Angebot aus technischer Sicht ubiquitär einsetzbar ist und zudem das Unternehmen stets das Expandieren des Fahrdienstes betont.82 Somit können die Taxizentralen und Uber als Wettbewerber angesehen werden. Ebenso wie das OVG Hamburg bejaht das OLG Frankfurt die Anwendbarkeit des Personenbeförderungsgesetzes. Die Ausnahmeklausel des § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG greift nicht. Durch den mittels der App zustande kommenden Vertragsschluss mit Uber wird eine entsprechende Leistung anschließend von der Kreditkarte des Nutzers abgerechnet. Allein die Tatsache, dass der Nutzer eine E-Mail von dem Unternehmen erhält, in der der Fahrpreis als eine freiwillige Servicepauschale bezeichnet wird, reicht nicht aus, um eine entgeltliche Beförderung auszuschließen.83 Ferner bejaht das Gericht ebenso wie das OVG Hamburg die Unternehmenseigenschaft von Uber. Dafür komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen ____________________ 78 OVG Hamburg NVwZ 2014, 1528 (1530). 79 OVG Hamburg NVwZ 2014, 1528 (1533). 80 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (17). 81 Köhler/Fredersen, in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.25. 82 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (20). 83 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (19). Vanessa Zoltkowski 310 eigene Fahrzeuge besitzt, sondern darauf, wer die Verfügungsgewalt hinsichtlich des Fahrzeugs und des Betriebspersonals hat.84 Da Uber im Ergebnis über eine Genehmigung zur Personenbeförderung verfügen muss, die das Unternehmen indes nicht hat, liegt ein Verstoß gegen §§ 2, 3 PBefG vor. Der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch erfordert weiterhin, dass die entgeltliche Beförderungsleistung eine geschäftliche Handlung nach § 2 Nr. 1 UWG darstellt. Dabei handelt es sich um »jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt«. Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung sieht das OLG Frankfurt auf Grund der Personenbeförderung in der Serviceleistung, die durch Vermittlungsgebühren abgegolten wird.85 Die darüber hinaus erforderliche Unlauterkeit des Handelns (§ 3a UWG86) begründet das Gericht damit, dass die Genehmigungspflicht nach § 2 Abs. 1 PBefG eine Marktverhaltensregelung ist, die sowohl dem Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb innerhalb des Taxigewerbes als auch dem Verbraucherschutz im Hinblick auf ordnungsgemäße Beförderungen dient, und dass Uber gegen diese Marktverhaltensregelung verstößt. Dem Ergebnis wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche stehen, so das OLG Frankfurt, weder das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG noch die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit oder Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie87 entgegen. Im Ergebnis erklärt das Urteil des OLG Frankfurt das Geschäftsmodell von UberPOP für wettbewerbswidrig. Nachdem Uber Anfang 2018 die zunächst eingelegte Revision gegen dieses Urteil zurückgezogen hat, ist es endgültig rechtskräftig. Bereits nach dem vorinstanzlichen Urteil des LG Frankfurt hat Uber den Dienst UberPOP in Deutschland eingestellt.88 ____________________ 84 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (19). 85 OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 17 (19). 86 Näher dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 3 Rn. 2.15. 87 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 376/36. 88 Briegleb, Uber gibt mit UberPOP in Deutschland auf, https://www.heise.de/ newsticker/meldung/Uber-gibt-mit-UberPOP-in-Deutschland-auf- 2671488.html. Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 311 bb) Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Einstufung als Verkehrsdienstleistung Mit UberPOP hat sich auch der Europäische Gerichtshof mit Blick auf unionsrechtliche Vorgaben beschäftigt. Nachdem die berufsständische Vereinigung von Taxifahrern in Barcelona vor dem spanischen Handelsgericht eine wettbewerbliche Unterlassungsklage gegen das Unternehmen Uber Systems Spain SL erhoben hatte, hat das zuständige spanische Handelsgericht den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens angerufen. Ihm ging es insbesondere um die Frage, ob die Plattform Uber als »Dienstleistung der Informationsgesellschaft« den Grundsätzen der Dienstleistungsfreiheit und der Dienstleistungsrichtlinie unterliegt oder ob es sich um eine »Verkehrsdienstleistung« handelt, für die nur begrenzte unionsrechtliche und im Wesentlichen nationale Vorgaben gelten. Ähnliche und weitergehende Vorlagefragen hatte das französische Regionalgericht in Lille.89 Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung aus dem Dezember 2017 festgestellt, dass die Vermittlungsdienstleistung über die Smartphone-App als Verkehrsdienstleistung einzustufen ist.90 Da es für Dienste der innerstädtischen Individualbeförderung und damit untrennbar verbundene Vermittlungsdienste gegenwärtig keine gemeinsamen unionsrechtlichen Vorschriften oder sonstigen Maßnahmen gibt, ist es im Wesentlichen Sache der Mitgliedstaaten, die Bedingungen zu regeln, unter denen solche Vermittlungsdienste erbracht werden dürfen.91 cc) UberPOP-Verbote weltweit Mittlerweile ist der Fahrdienst UberPOP in zahlreichen Ländern und einzelnen Städten untersagt worden. So ist seit April 2014 der Dienst in Brüssel untersagt92; allerdings fahren weiter Fahrzeuge unter dem etwas ____________________ 89 S. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts v. 4.7.2017 – C-320/16 sowie die EuGH-Entscheidung v. 10. 4. 2018, die an die Entscheidung aus dem Dezember 2017 anschließt. 90 EuGH GRUR 2018, 308 (310). 91 EuGH GRUR 2018, 308 (311). 92 Hecking, US-Start-Up Uber: Taxi-Krieg in Brüssel, Spiegel Online, http://www.spiegel.de/wirtschaft/uber-und-private-taxis-neelie-kroesverteidigt-start-up-a-964702.html. Vanessa Zoltkowski 312 modifizierten Konzept Uber X. Nach zahlreichen Protesten wurde der Dienst im Laufe des Jahres 2014 in den Niederlanden, Spanien, Thailand, Indien und Indonesien untersagt. Auch gab es Verbote in einzelnen US- Bundesstaaten, wie Kalifornien und Oregon.93 Seit 2015 finden keine UberPOP-Fahrten mehr in Frankreich statt.94 2017 sprach Macau, eine Sonderverwaltungszone Chinas, ein Verbot der Fahrdienste aus.95 In London geht man gegen Uber derzeit so vor, dass die Lizenzen zum Betrieb des Unternehmens nicht verlängert werden.96 b) Personenbeförderung und UberBLACK Im Gegensatz zu den Fahrzeugen im Rahmen von UberPOP besitzen die Limousinenfahrer im Konzept von UberBLACK eine ausreichende Versicherung und eine behördliche Genehmigung zum Befördern der Kunden. Dennoch hat ein Taxiunternehmen in Berlin gegen diesen Dienst eine Klage auf wettbewerbsrechtliche Unterlassung wegen eines möglichen Verstoßes nach § 49 Abs. 4 PBefG erhoben. Der Bundesgerichtshof hat die darin enthaltenen Bestimmungen im Hinblick auf ihre wettbewerbsregelnde Funktion im Verhältnis der Mietwagenunternehmer untereinander sowie zwischen Mietwagen- und Taxiunternehmen als Marktverhaltensregelungen im Sinne des UWG eingestuft und auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den beteiligten Parteien bejaht.97 UberBLACK ist Verkehr mit Mietwagen im Sinne von § 49 Abs. 1 S. 1 PBefG. Da dieses Gesetz die unmittelbare Annahme von Beförderungsaufträgen durch den Fahrer während der Fahrt Taxen vorbehält – dies ist das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zwischen Taxen- und Mietwagenverkehr –, dürfen Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausführen, die am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen sind (§ 49 Abs. 4 S. 2 PBefG). UberBLACK verwendet zur Übermittlung des Kontaktes zwischen Fahrer und Fahrgast ____________________ 93 Loeffler, Verbote auf der ganzen Welt – Ubers Horror-Woche, Gründerszene, https://www.gruenderszene.de/allgemein/uber-verbote-weltweit. 94 Paris bans UberPOP as taxi drivers stage protest, France24 vom 15.12.2014. 95 Beineke, Uber legt Fahrdienst-Angebot in Macau auf Eis, Heise Online, https://www.heise.de/newsticker/meldung/Uber-legt-Fahrdienst-Angebot-in- Macau-auf-Eis-3773797.html. 96 Butler/Topham, Uber to lose licence to operate in London, The Guardian, 09/2017. 97 BGH GRUR 2017,743 (744). Airbnb, Uber & Co. – Probleme der Shareconomy 313 jedoch eine App, durch die eine unmittelbare Kontaktaufnahme ohne eine weitere Person am Betriebssitz erfolgt. Der Einsatz der Smartphone- Applikation UberBLACK in der beanstandeten Version verstößt somit im Ergebnis gegen § 49 Abs. 4 S. 2 PBefG und stellt ein wettbewerbswidriges Verhalten dar. Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Rechtsfragen noch nicht abschließend entschieden. Vielmehr hat er dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens Fragen dazu vorgelegt, ob die Vermittlungstätigkeit, die Uber in Gestalt von UberBLACK über die Smartphone-App bereitstellt, eine Verkehrsdienstleistung darstellt und, falls dies nicht der Fall ist, ob es gerechtfertigt sein kann, die in Rede stehende Dienstleistung zwecks Aufrechterhaltung der Wettbewerbs- und Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes zu untersagen.98 Die Entscheidung des EuGH steht noch aus. 3. Fazit zu Uber Das Unternehmen Uber wollte mit den beiden unterschiedlichen Konzepten UberPOP und UberBLACK Innovationen im Sinne der Shareconomy auf den Markt bringen. Allerdings bergen beide Konzepte eine Reihe von Rechtsproblemen: Datenschutzprobleme, Haftungs- und Versicherungsprobleme und vor allem Probleme mit Blick auf das Personenbeförderungsgesetz. Mittlerweile treten sowohl UberPOP als auch UberBLACK auf dem deutschen Markt nicht mehr auf. Das Unternehmen plant jedoch neue Konzepte, bei denen die beschriebenen Rechtsprobleme gelöst sind. Ob dies gelingt, wird sich erst in Zukunft erweisen. V. Gesamtfazit Die Shareconomy bietet viele Vorteile: Flexibilität, niedrige Kosten und geringeren Ressourcenverbrauch. Der Beitrag hat aber auch Nachteile der Geschäftsmodelle von Airbnb und Uber aufgezeigt. Städte wie Hamburg, Berlin und München steuern gegen das Problem des Wohnraumentzugs an, und UberPOP und UberBLACK kämpfen mit den rechtlichen Anfor- ____________________ 98 Vgl. BGH GRUR 2017, 743 (746). Vanessa Zoltkowski 314 derungen im Zusammenhang mit der Haftung im Falle von Unfällen oder mit dem Personenbeförderungsgesetz. Unabhängig davon steht aber fest, dass Angebote im Sinne einer Shareconomy immer beliebter werden. Deshalb wird es ähnliche Geschäftsmodelle von diversen Anbietern auch in Zukunft geben. Gerichte und Behörden werden somit noch häufiger mit solchen Geschäftsmodellen konfrontiert werden. Die Shareconomy verdient weiterhin vertiefte Aufmerksamkeit. 315 Online Dispute Resolution in der Europäischen Union Jonas Benedikt Böhme This article deals with the concept and the problems of Online Dispute Resolution (ODR). The current legislative instruments of the European Union are the Regulation (EU) No 524/2013 (Regulation on consumer ODR) and the Directive 2013/11/EU (Directive on consumer ADR). In Germany, this Directive has been implemented by the Act on Alternative Dispute Resolution in Consumer Matters (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz, VSBG). At the outset, the article offers a brief overview of the role of Alternative Dispute Resolution under German civil procedure law as well as the history of Online Dispute Resolution. Afterwards, the features of the ODR platform established under the Regulation on consumer ODR and the course of the procedure in case a complaint is transmitted to the platform are addressed. Furthermore, the article emphasizes deficiencies of the created ODR system. It concludes that major adjustments must be made to provide an equivalent alternative to legal proceedings before a court. I. Einleitung Das Internet ermöglicht einer Vielzahl von Menschen, ungeachtet ihres Aufenthaltsorts, ohne größeren Aufwand miteinander in Kontakt zu treten und Verträge miteinander abzuschließen. Nach Ergebnissen einer jährlich durch das Statistische Bundesamt durchgeführten Befragung über die private Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien nutzen im Jahr 2016 87 % der in Deutschland ansässigen Personen das Internet.1 ____________________ 1 Statistisches Bundesamt (Destatis), Private Haushalte in der Informationsgesellschaft (IKT) - Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien, Fachserie 15 Reihe 4, 2016, S. 14 f.; nach Ergebnissen der ARD/ZDF- Onlinestudie 2016 nutzten 65,1 % der Befragten das Internet sogar täglich, vgl. Koch/Frees, Ergebnisse der ARD/ZDF-Onlinestudie 2016 - Dynamische Entwicklung bei mobiler Internetnutzung sowie Audios und Videos, Media Perspektiven 9/2016, 418 (420). Jonas Benedikt Böhme 316 Von den innerhalb des zum Zeitpunkt der Befragung zurückliegenden Jahres aktiven Internetnutzer/-innen gaben wiederum 82 % an, dass sie schon einmal Einkäufe oder Bestellungen für den privaten Gebrauch über das Internet getätigt haben.2 Insbesondere mithilfe des Internets geschlossene, grenzüberschreitende Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern haben immens an Bedeutung gewonnen und erfreuen sich zunehmender Beliebtheit bei Verbrauchern, denn der Vertragsschluss mit Unternehmern, die in anderen Staaten ansässig sind, stellt sich – gleichgültig, ob über deren eigene Internetpräsenzen bzw. Online-Shops oder über Plattformen, die die Funktion eines Marktplatzes einnehmen – in den meisten Fällen für den Verbraucher nur unwesentlich komplizierter dar als mit einem inländischen Vertragspartner. So gaben im Rahmen einer Studie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PwC mehr als die Hälfte der Befragten, die innerhalb der letzten zwei Jahre im Internet eingekauft hatten, an, bereits etwas bei einem ausländischen Anbieter bestellt zu haben.3 Zwangsläufig stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, auf welchem Wege etwaige Konflikte zwischen den Parteien eines über das Internet geschlossenen, grenzüberschreitenden Vertrags gerecht und effizient beigelegt werden können. Verfahren vor staatlichen Gerichten scheinen insbesondere aufgrund der geographischen Entfernung zwischen den Parteien, ggf. bestehender Sprachbarrieren und des gerade für den Verbraucher nur schwer abzuschätzenden Kostenrisikos nur bedingt geeignet zu sein. Eine Streitbeilegungsmöglichkeit, die dem internationalen Charakter des E-Commerce am ehesten entspricht und den aufgezählten Problemen begegnen könnte, ist die sog. Online Dispute Resolution. Darunter ist eine technologisierte Streitbeilegung zu verstehen, d.h. die Beilegung der zwischen den Parteien entstandenen Streitigkeit durch oder zumindest mit Hilfe des Einsatzes technischer Hilfsmittel. ____________________ 2 Statistisches Bundesamt (Fn. 1), S. 29; nach Studienergebnissen von Bitkom (aus dem Jahr 2015) tätigten sogar 98 % der Internetnutzer/-innen in den vergangenen zwölf Monaten Einkäufe im Internet, vgl. Bitkom, Präsentation zur Pressekonferenz am 13.8.2015 zu dem Thema «Trends im Online-Shopping«, https://www.bitkom.org/Presse/Anhaenge-an-PIs/2015/08-August/Bitkom- Pressekonferenz-Trends-im-E-Commerce-13-08-2015-Praesentation-final.pdf. 3 PwC, Bevölkerungsbefragung Grenzüberschreitender Online-Handel, 2016, http://www.pwc.de/de/handel-und-konsumguter/assets/pwcbevoelkerungsbefragung-grenzueberschreitender-online-handel.pdf, S. 6. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 317 Durch die ODR-Verordnung4 hat die Europäische Union die Grundlage für die Einrichtung einer Online-Plattform geschaffen, die der Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten aus Kauf- und Dienstleistungsverträgen dienen soll, die über das Internet geschlossen worden sind. Sie verweist in vielfacher Hinsicht auf die ADR-Richtlinie,5 die die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten im Allgemeinen regelt und durch das Verbraucherstreitbeilegungsgesetz6 in Deutschland umgesetzt wurde. II. Alternative Streitbeilegung Online Dispute Resolution (ODR) ist dem Bereich der sog. alternativen Streitbeilegung (AS)7 zuzuordnen. Darunter fallen sämtliche außergerichtliche Verfahren zur Konfliktlösung bzw. zur Beilegung von Streitigkeiten. In der Praxis kommt der alternativen Streitbeilegung, zumeist in Form von Mediation, Schlichtungs- oder Schiedsverfahren, schon seit geraumer Zeit eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. 1. Alternative Streitbeilegung im deutschen Recht Die Relevanz der alternativen Streitbeilegung zeigt nicht zuletzt bereits deren immer stärker werdende Einbindung in das deutsche Zivilverfahrensrecht. So enthält die Zivilprozessordnung z. B. für schiedsrichterliche Verfahren in den §§ 1029 ff. (Buch 10) eigene, ausführliche Regelungen. Dass die Förderung außergerichtlicher Konfliktlösung im Rahmen alternativer Streitbeilegungsverfahren gesetzgeberisch intendiert ist, kommt z. B. ____________________ 4 Verordnung (EU) Nr. 524/2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten), ABl. EU 2013 L 165/1. 5 Richtlinie 2013/11/EU über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten), ABl. EU 2013 L 165/63. 6 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online- Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (VSBG), BGBl. I 2016, 254. 7 Engl.: Alternative Dispute Resolution (ADR). Jonas Benedikt Böhme 318 auch durch das in jüngerer Vergangenheit geschaffene Mediationsgesetz8 sowie durch die Regelung des § 15a EGZPO zum Ausdruck, der die Landesgesetzgeber ermächtigt, der einvernehmlichen Streitbeilegung vor einer Gütestelle in bestimmten Fällen Vorrang vor dem Zivilprozess in der Form zu verleihen, dass die Klageerhebung erst nach erfolgloser außergerichtlicher Streitbeilegung zulässig ist. Außerdem wurde der Zivilprozess u. a. durch § 253 Abs. 3 Nr. 1 ZPO mit Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung verbunden. Demnach soll die Klageschrift eine Angabe dazu enthalten, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der au- ßergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Ferner wird das Gericht durch § 278a Abs. 1 ZPO im Rahmen der Ausgestaltung der aus § 278 Abs. 1 ZPO folgenden und in jeder Lage eines Rechtsstreits bestehenden gerichtlichen Pflicht zur Förderung einer einvernehmlichen Konfliktlösung9 ausdrücklich dazu ermächtigt, den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorzuschlagen.10 Zudem kann das erkennende Gericht nach § 278 Abs. 5 ZPO die Parteien zur Durchführung der obligatorischen Güteverhandlung und ausdrücklich auch für weitere Güteversuche an einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen, der alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen kann. 2. Historie der Online-Streitbeilegung Obwohl die Möglichkeit der Nutzung alternativer Streitbeilegungsmechanismen einen festen Platz in der Praxis innehat und, wie aufgezeigt, auch gesetzlich verankert ist, hat sich ein Streitbeilegungssystem unter Nutzung des Internets trotz dessen unbestrittener Bedeutung sowohl für Handelsals auch für Verbrauchergeschäfte bisher nicht etablieren können. ____________________ 8 Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BGBl. I 2012, 1577. 9 Ulrici, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1: §§ 1-354, 5. Auflage 2016, § 278a Rn. 1. 10 Eingefügt durch Art. 2 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, BGBl. I, 1577 (1579). Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 319 Bereits zu Anfangszeiten des elektronischen Handels (»E-Commerce«) im Jahr 1999 hat die OECD das Thema der alternativen Streitbeilegung im Rahmen der Leitlinien zum Verbraucherschutz im Zusammenhang mit dem elektronischen Geschäftsverkehr angestoßen.11 In Ziffer VI. B. der Guidelines sprach sie sich ausdrücklich für die Entwicklung und Anwendung alternativer Streitbeilegungsmechanismen in Bezug auf Verbraucherbeschwerden und die Beilegung von Streitigkeiten mit Verbrauchern, die durch den elektronischen Geschäftsverkehr im Business-to-Consumer- Verhältnis hervorgerufen werden, aus. Zu diesem Zwecke wurde explizit der innovative Einsatz von Informationstechnologien angeregt (Ziffer VI. B. d)). Allerdings wurden entsprechende Maßnahmen von den Mitgliedstaaten der OECD nicht weiter verfolgt. Im Jahr 2003 entwickelte die internationale Handelskammer (ICC) Best Practices in Bezug auf Online-Streitbeilegung sowohl bei Verbrauchergeschäften (B2C) als auch bei Handelsgeschäften (B2B),12 die jedoch weniger auf eine internationale Vereinheitlichung der ODR abzielten, sondern vor allem die Selbstregulierung der Marktteilnehmer in den Vordergrund stellten.13 Einige private ODR-Anbieter, die den Bedarf an einer unkomplizierten Streitbeilegungsmöglichkeit unter Einsatz des Internets frühzeitig erkannten, mussten ihren Betrieb bereits nach kurzer Zeit aus im Wesentlichen drei Gründen einstellen.14 Zum einen waren die Parteien nicht bereit, im Rahmen von Streitigkeiten mit eher geringen Streitwerten im Bereich von 20-100 US-Dollar die übliche oder zumindest eine angemessene Vergütung für die in Betracht kommenden Schiedsrichter, Mediatoren oder Schlichter zu zahlen, da diese in aller Regel weit über dem eigentlichen Streitwert gelegen hätten. Des Weiteren konnten die privaten ODR-Anbieter im Hinblick auf die Verfahrensdauer nicht die Erwartungshaltung der Parteien erfüllen, die sich an der durchgehenden Verfügbarkeit des Internets und den innerhalb ____________________ 11 Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce, http://www.oecd.org/sti/consumer/34023811.pdf. 12 ICC Best Practices for Online Dispute Resolution (ODR) for B2C and C2C transactions. 13 Weimann/Nagel, Die Online Dispute Resolution - im Pilgerschritt auf dem Vormarsch, NJ 2012, 413 ff. 14 Rule/Nagarajan, Leveraging the Wisdom of Crowds: The eBay Community Court and the Future of Online Dispute Resolution, ACResolution, Winter 2010, S. 4. Jonas Benedikt Böhme 320 kürzester Zeit geschlossenen und durchgeführten Verträgen orientierte. Eine derart schnelle und gleichzeitig qualitativ hochwertige Beilegung der Streitigkeiten war durch die mit der Streitbelegung beauftragten Personen nicht umzusetzen. Schließlich mangelte es den Anbietern schlicht auch an den Kapazitäten, um die enorm hohe Anzahl an Streitigkeiten zu bearbeiten. Beispielhaft hatte das Unternehmen eBay im Jahr 2010 rund 15.000 Mitarbeiter und befasste sich mit ca. 60 Millionen Streitigkeiten. Vorausgesetzt jeder einzelne Mitarbeiter würde sich jeden Tag des Jahres nur mit Maßnahmen zur Streitbeilegung befassen, läge die Quote bei über zehn Verfahren pro Mitarbeiter und Tag. Bereits dadurch wird deutlich, dass es effektiver Mechanismen bedarf, um die Vielzahl von Streitigkeiten zu bearbeiten. Ein vermeintlicher Durchbruch in Bezug auf die Entwicklung internationaler Verfahrensregelungen für ODR wurde durch die Einsetzung einer Working Group durch die Mitgliedstaaten der Kommission der Vereinten Nationen für Internationales Handelsrecht (UNCITRAL) im Jahr 2010 erzielt.15 Allerdings gelang es nicht, sich auf ein verbindliches, international geltendes Regelwerk zu verständigen. In der letzten Sitzung der Working Group konnte lediglich der Entwurf eines unverbindlichen Dokumentes, das die grundsätzlichen Elemente und Prinzipien eines ODR-Verfahrens beinhaltet, beschlossen werden.16 Folglich stellt die ODR-Verordnung den ersten verbindlichen Rechtsakt im Bereich der ODR für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union dar. III. Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (ODR-Verordnung) 1. Ziele der Verordnung Ziel der Verordnung ist die Einrichtung einer Plattform zum Zwecke der Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) auf Unionsebene, die als zentrale Anlaufstelle für Verbraucher und Unternehmer fungieren soll, die aus Online-Rechtsgeschäften entstandene Streitigkeiten außergerichtlich beilegen ____________________ 15 Vgl. United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III (Online Dispute Resolution), A/CN.9/716, S. 2 ff. 16 United Nations Commission on International Trade Law, Working Group III (Online Dispute Resolution), A/CN.9/WG.III/WP.140, A/CN.9/868. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 321 möchten.17 Die OS-Plattform soll eine unabhängige, unparteiische, transparente, effektive, schnelle und faire außergerichtliche Online-Beilegung von Streitigkeiten ermöglichen.18 Übergeordnete Ziele der Verordnung sind die Erreichung und Sicherstellung eines hohen Verbraucherschutzniveaus, dem die Europäische Union gem. Art. 169 Abs. 1, 2 AEUV sowie Art. 38 GRCh verpflichtet ist, sowie die Verbesserung des (elektronischen) Binnenmarkts, in dem der freie Verkehr von Waren und Dienstleistungen gewährleistet ist (vgl. Art. 26 Abs. 2 AEUV).19 Die OS-Plattform soll die bisher durch ungleichmäßige Verfügbarkeit, Qualität und Bekanntheit der außergerichtlichen Streitbelegungsmöglichkeiten insbesondere auf Seiten der Verbraucher bestehenden Unsicherheiten, die den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr behindern, beseitigen und das Vertrauen der Verbraucher in den grenzüberschreitenden, elektronischen Ein- und Verkauf und damit den (elektronischen) Binnenmarkt stärken.20 2. Geltungsbereich Die Verordnung gilt für die außergerichtliche Beilegung von Streitigkeiten über vertragliche Verpflichtungen aus Online-Kaufverträgen oder Online- Dienstleistungsverträgen zwischen einem in der Union wohnhaften Verbraucher und einem ebenfalls in der Union niedergelassenen Unternehmer, die durch Einschalten einer in einer Liste gem. Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 2013/11/EU (ADR-Richtlinie) geführten AS-Stelle und unter Nutzung der OS-Plattform erfolgt.21 Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich der Verordnung sowohl auf grenzüberschreitende als auch inländische Online-Rechtsgeschäfte.22 Nach der Verordnung ist ein Online-Kaufvertrag oder Online-Dienstleistungsvertrag ein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag, bei dem der Unternehmer oder der Vermittler des Unternehmers Waren oder Dienstleistungen über eine Website oder auf anderem elektronischen Wege angeboten hat und der Verbraucher die Waren oder Dienstleistun- ____________________ 17 Erwägungsgrund 18 Verordnung (EU) Nr. 524/2013, Plattform erreichbar unter http://ec.europa.eu/consumers/odr/. 18 Art. 1 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 19 Erwägungsgrund 1 f. Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 20 Erwägungsgrund 4 ff. Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 21 Art. 2 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 22 Erwägungsgrund 11 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. Jonas Benedikt Böhme 322 gen auf diesem Wege bestellt hat.23 Streitigkeiten aus offline geschlossenen Kauf- oder Dienstleistungsverträgen sowie Streitigkeiten zwischen Unternehmern sind vom Anwendungsbereich der Verordnung hingegen nicht erfasst.24 Für Beschwerden eines Unternehmers gegen einen Verbraucher gilt die Verordnung nur dann, wenn die Streitbeilegung durch Einschalten einer AS-Stelle nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in dieser Konstellation zulässig ist.25 Die Online-Streitbeilegung mithilfe der OS-Plattform ist nicht dazu bestimmt, gerichtliche Verfahren zu ersetzen; die Verordnung soll die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem (Art. 47 GrCh) wahrzunehmen und auf diesem Wege ihre Rechte durchzusetzen.26 3. Funktionen der OS-Plattform Die OS-Plattform ist im Wesentlichen als zentrale Informationsschnittstelle konzipiert, an der vor Beginn eines Streitbeilegungsverfahrens die zu dessen Durchführung erforderlichen Informationen beider Parteien eingehen und der jeweils anderen Partei zugestellt werden und der nach Abschluss des Verfahrens das jeweilige Ergebnis durch die mit der Streitbeilegung beauftragte AS-Stelle übermittelt wird (im Einzelnen dazu unten IV.).27 Sie ermittelt die zuständige AS-Stelle oder zuständigen AS-Stellen und übermittelt der durch die Parteien gewählten AS-Stelle die Beschwerde.28 In diesem Kontext versorgt sie die Parteien und die gewählte AS- Stelle mit Übersetzungen der für die Streitbeilegung erforderlichen Informationen in der jeweils gewählten Amtssprache der Europäischen Union.29 Die OS-Plattform stellt den AS-Stellen zudem ein kostenloses elektronisches Fallbearbeitungsinstrument zur Verfügung, zu dessen Nutzung die AS-Stellen jedoch nicht verpflichtet sind.30 Schließlich beinhaltet die OS-Plattform ein Feedback-System, mithilfe dessen die Funktionsweise der Plattform sowie der mit der Streitbeilegung betrauten AS-Stelle beur- ____________________ 23 Art. 4 Abs. 1 e) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 24 Erwägungsgrund 15 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 25 Art. 2 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 26 Erwägungsgrund 26 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 27 Art. 5 Abs. 4 a), b), f) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 28 Art. 5 Abs. 4 c) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 29 Art. 5 Abs. 4 e) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 30 Art. 5 Abs. 4 d), Erwägungsgrund 18 a.E., Verordnung (EU) Nr. 524/2013. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 323 teilt werden kann, und eine Zusammenstellung wichtiger Informationen, die den Parteien das Verfahren erleichtern sollen.31 4. Streitbeilegungsverfahren mithilfe der OS-Plattform Als primäre Anlaufstelle für Verbraucher und Unternehmer, die Streitigkeiten, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, außergerichtlich beilegen möchten, stellt die OS-Plattform ein elektronisches Beschwerdeformular bereit, das der Beschwerdeführer ausfüllt, um eine Beschwerde einzureichen.32 Sofern ein vollständig ausgefülltes Beschwerdeformular bei der OS-Plattform eingegangen ist, wird die Beschwerde dem Beschwerdegegner in der von ihm gewählten Amtssprache übermittelt.33 Darüber hinaus erhält er den Hinweis, dass sich die Parteien auf eine zuständige AS-Stelle (AS-Stelle im Sinne von Art. 4 Abs. 1 h) der ADR- Richtlinie) einigen müssen, damit die Beschwerde bearbeitet werden kann, sowie Informationen über die AS-Stelle oder AS-Stellen, die für die eingegangene Beschwerde aufgrund einer Angabe im Beschwerdeformular oder der Ermittlung durch die OS-Plattform zuständig ist oder sind.34 Diese Informationen beinhalten u. a. die ggf. anfallenden Gebühren, die Sprache bzw. Sprachen, in der bzw. denen das Verfahren bei der betreffenden AS-Stelle durchgeführt werden kann, und die Mitteilung, ob das Ergebnis des Streitbeilegungsverfahrens verbindlich oder unverbindlich ist.35 a) Beschwerdeführung durch den Verbraucher Wird die Beschwerde von einem Verbraucher eingereicht, wird der Unternehmer (Beschwerdegegner) aufgefordert, innerhalb von zehn Kalendertagen nach Übermittlung der Beschwerde anzugeben, ob er sich verpflichtet hat oder verpflichtet ist, eine bestimmte AS-Stelle für die Beilegung von Streitigkeiten zu nutzen, oder andernfalls, ob er bereit ist, eine der ihm vorgeschlagenen, zuständigen AS-Stellen zu nutzen. Zudem werden dem Beschwerdegegner Name und Kontaktangaben der OS-Kontaktstelle in ____________________ 31 Art. 5 Abs. 4 g), h) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 32 Art. 8 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 33 Art. 9 Abs. 3 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 34 Art. 9 Abs. 3 a), b) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 35 Art. 9 Abs. 5 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. Jonas Benedikt Böhme 324 dem Mitgliedstaat, in dem er seine Niederlassung hat, sowie deren Aufgaben mitgeteilt.36 Aufgabe der OS-Kontaktstellen ist die Unterstützung der Beilegung derjenigen Streitigkeiten, die durch die Einreichung einer Beschwerde über die OS-Plattform eingeleitet worden sind, beispielsweise durch Erleichterung der Kommunikation zwischen den Parteien und durch Bereitstellung von allgemeinen Informationen zu den Verbraucherrechten im Mitgliedstaat der jeweiligen OS-Kontaktstelle oder zur Funktionsweise der OS-Plattform.37 Nachdem die Antwort des Unternehmers bei der OS- Plattform eingegangen ist, kontaktiert diese den Verbraucher (Beschwerdeführer) und teilt auch ihm (in der bei Einreichung der Beschwerde gewählten Amtssprache) mit, dass ein Konsens der Parteien bzgl. einer zuständigen AS-Stelle erforderlich ist, damit die Beschwerde weiter bearbeitet werden kann. Zudem informiert sie den Verbraucher über die AS-Stelle oder die AS-Stellen, die der Unternehmer der OS-Plattform ggf. mitgeteilt hat, und fordert ihn auf, sich innerhalb von zehn Kalendertagen mit einer dieser AS-Stellen einverstanden zu erklären.38 Schließlich übermittelt sie dem Verbraucher auch die Kontaktangaben der OS-Kontaktstelle des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat.39 b) Beschwerdeführung durch den Unternehmer Reicht ein Unternehmer eine Beschwerde ein, läuft das Verfahren grundsätzlich in gleicher Form ab. Allerdings wird der Verbraucher aufgefordert, wenn der Unternehmer verpflichtet ist, eine bestimmte AS-Stelle zu nutzen, sich innerhalb von zehn Kalendertagen mit dieser AS-Stelle einverstanden zu erklären, oder andernfalls, wenn der Unternehmer nicht zur Nutzung einer bestimmten AS-Stelle verpflichtet ist, eine oder mehrere der ihm (dem Verbraucher) durch die OS-Plattform vorgeschlagenen AS- Stellen auszuwählen.40 Nach Eingang der Antwort des Verbrauchers teilt ____________________ 36 Art. 9 Abs. 3 c), e) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 37 Art. 7 Abs. 2 a) Verordnung (EU) Nr. 524/2013; in Deutschland werden die Aufgaben der OS-Kontaktstelle gem. § 40 Abs. 1 Nr. 2 VSBG grundsätzlich durch das Bundesamt für Justiz (BfJ) wahrgenommen, das jedoch (nach § 40 Abs. 2 S. 1 VSBG) das Europäische Verbraucherzentrum Deutschland mit diesen Aufgaben beliehen hat (BAnz AT 01.04.2016 B4). 38 Art. 9 Abs. 4 a), b) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 39 Art. 9 Abs. 4 d) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 40 Art. 9 Abs. 3 d) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 325 die OS-Plattform dem Unternehmer, falls er nicht zur Nutzung einer bestimmten AS-Stelle verpflichtet ist, in der von ihm gewählten Amtssprache mit, welche AS Stelle oder AS Stellen der Verbraucher angegeben hat, und fordert ihn (den Unternehmer) dazu auf, sich innerhalb von zehn Tagen mit einer dieser AS-Stellen einverstanden zu erklären.41 c) Verfahrensgang nach Einigung über eine AS-Stelle Nachdem sich die Parteien nach obig dargestelltem Verfahren auf eine AS-Stelle geeinigt haben, leitet die OS-Plattform die Beschwerde unverzüglich an die gewählte AS-Stelle weiter, die den Parteien mitteilt, ob sie die Bearbeitung der Streitigkeit annimmt oder in Einklang mit Art. 5 Abs. 4 der ADR-Richtlinie ablehnt. Eine Ablehnung nach den Verfahrensregeln der jeweiligen AS-Stelle kann nur dann zulässig sein, wenn der Verbraucher sich im Vorfeld nicht an den Händler gewandt hat, um die Angelegenheit mit ihm beizulegen, wenn die Beschwerde mutwillig oder schikanös ist, wenn sie bereits von einer anderen Streitbeilegungsstelle bearbeitet oder vor Gericht gebracht wird oder wurde, wenn der Streitwert unter beziehungsweise über dem von der AS-Stelle festgelegten Schwellenwert liegt, wenn der Verbraucher die Beschwerde nicht innerhalb einer im Voraus festgelegten Frist bei der AS-Stelle eingereicht hat (mindestens ein Jahr nach dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher die Beschwerde beim Unternehmer eingereicht hat) oder wenn die Bearbeitung der Beschwerde den Geschäftsbetrieb der Streitbeilegungsstelle beeinträchtigen würde. Die grundlegenden Anforderungen an das bei den AS-Stellen durchzuführende Verfahren ergeben sich im Einzelnen aus der ADR-Richtlinie. Die Mitgliedstaaten haben beispielsweise dafür Sorge zu tragen, dass die mit der Streitbeilegung betrauten natürlichen Personen über das erforderliche Fachwissen verfügen und unabhängig sowie unparteiisch sind.42 Sie sind zudem auch für die Herstellung eines hohen Transparenzniveaus in Bezug auf die für die Parteien relevanten Informationen hinsichtlich der Verfahrensabläufe bei den einzelnen AS-Stellen verantwortlich.43 Außerdem haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass die Verfahren effektiv sind, d. h. dass sie für die Parteien leicht und ohne Beauftra- ____________________ 41 Art. 9 Abs. 4 c) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 42 Art. 6 Richtlinie 2013/11/EU. 43 Art. 7 Richtlinie 2013/11/EU. Jonas Benedikt Böhme 326 gung eines Rechtsanwalts zugänglich sind, dass die Verfahren für den Verbraucher entweder kostenlos oder gegen Entrichtung einer geringen Schutzgebühr verfügbar sind und dass das Ergebnis des AS-Verfahrens im Regelfall binnen 90 Kalendertagen nach Eingang der vollständigen Beschwerdeakte bei der AS-Stelle verfügbar ist.44 Des Weiteren haben sie darauf hinzuwirken, dass die Verfahren dem Gebot der Fairness entsprechen, und sicherzustellen, dass eine Vereinbarung zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer bzgl. der Einreichung von Beschwerden bei AS-Stellen für den Verbraucher nicht verbindlich ist, wenn sie vor dem Entstehen der Streitigkeit getroffen wurde und wenn sie dazu führt, dass dem Verbraucher das Recht entzogen wird, die zuständigen Gerichte zur Beilegung des Streitfalls anzurufen.45 Zudem soll eine durch die AS-Stelle auferlegte Lösung für die Parteien nur dann verbindlich sein, wenn sie vorher über den verbindlichen Charakter der Lösung informiert wurden und sie diesen Umstand ausdrücklich akzeptiert haben.46 Schließlich haben die Mitgliedstaaten auch dafür zu sorgen, dass, falls die Streitigkeit mittels einer dem Verbraucher auferlegten Lösung beigelegt werden soll, die von der AS-Stelle auferlegte Lösung in keinem Fall zu einer Umgehung zwingender, verbraucherschützender Vorschriften führt, die in dem Mitgliedsstaat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gelten.47 Die jeweilige AS-Stelle erfordert im Regelfall nicht die persönliche Anwesenheit der Parteien (es sei denn diese Möglichkeit ist nach der jeweiligen Verfahrensordnung vorgesehen und die Parteien stimmen ihr zu) und übermittelt der OS-Plattform unverzüglich u. a. den Streitgegenstand und das Ergebnis des AS-Verfahrens.48 d) Kosten des Verfahrens Die Höhe und Verteilung der Verfahrenskosten richten sich im Grundsatz nach der ADR-Richtlinie sowie konkret nach den Gesetzen der Mitglied- ____________________ 44 Art. 8 Richtlinie 2013/11/EU. 45 Art. 9, 10 Abs. 1 Richtlinie 2013/11/EU, vgl. dazu § 309 Nr. 14 BGB (Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit). 46 Art. 10 Abs. 2 Richtlinie 2013/11/EU. 47 Art. 11 Richtlinie 2013/11/EU. 48 Art. 10 b), c) Verordnung (EU) Nr. 524/2013. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 327 staaten zur Umsetzung der Richtlinie. Die Teilnahme an AS-Verfahren ist für den Verbraucher (wie bereits beschrieben) grundsätzlich entweder kostenlos oder gegen eine Schutzgebühr möglich, um das Verfahren für ihn leicht zugänglich und möglichst attraktiv zu gestalten.49 In Deutschland ist bei Verfahren vor privaten Verbraucherschlichtungsstellen nach § 23 Abs. 1 VSBG zwischen Verfahren mit und ohne Beteiligung eines Unternehmers zu unterscheiden. Ist ein Unternehmer beteiligt, können für den Verbraucher nur dann Kosten bis zu einer Höhe von 30 Euro anfallen, wenn sein Antrag unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als missbräuchlich anzusehen ist. Ein missbräuchlicher Antrag wäre z. B. dann anzunehmen, wenn die Streitigkeit durch außergerichtlichen Vergleich bereits beigelegt ist.50 Ist der Unternehmer zur Teilnahme an dem Streitbeilegungsverfahren bereit oder verpflichtet, kann die angerufene Verbraucherschlichtungsstelle von ihm ein angemessenes Entgelt verlangen (§ 23 Abs. 2 VSBG). Ist ein Unternehmer am Verfahren nicht beteiligt, kann ein angemessenes Entgelt vom Verbraucher nur dann verlangt werden, wenn der Verbraucher auf das anfallende Entgelt hingewiesen worden ist und er weiterhin am Verfahren teilnehmen wollte. Im Rahmen von Verfahren nach der ODR-Verordnung bzw. der ADR-Richtlinie, bei denen in jedem Fall ein Unternehmer beteiligt ist, können folglich lediglich durch Stellung eines missbräuchlichen Antrags Kosten für den Verbraucher entstehen. Die genannten Kostentragungsregelungen gelten entsprechend für Verfahren vor den von den Ländern einzurichtenden, ergänzenden Verbraucherschlichtungsstellen (sog. Universalschlichtungsstellen der Länder, vgl. § 29 VSBG), mit dem Unterschied, dass die anfallenden Gebühren gesetzlich festgelegt sind.51 Verfahren vor behördlichen Verbraucherschlichtungsstellen (§ 28 VSBG) sind für den Verbraucher in der Regel ebenfalls ____________________ 49 Art. 8 c), Erwägungsgrund 41 Richtlinie 2013/11/EU. 50 Vgl. z.B. § 57b Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Luftverkehrsgesetz (LuftVG). 51 § 31 VSBG: Der Unternehmer hat je nach Höhe des Streitwerts Gebühren in Höhe von 190-380 € (Abs. 1), bei sofortigem Anerkenntnis des geltend gemachten Anspruchs 75 € (Abs. 2) zu tragen, der Verbraucher hat lediglich im Falle eines missbräuchlichen Antrags 30 € zu entrichten (Abs. 3). Jonas Benedikt Böhme 328 kostenlos.52 Auch der Unternehmer hat nur bei einigen der behördlichen Stellen eine Gebühr i.H.v. 200 € bzw. 290 € zu entrichten.53 e) Prozessuale Wirkung des Verfahrens Nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB wird die Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags gehemmt, mit dem der Anspruch bei einer staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle (lit. a)) oder einer anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird (lit. b)), geltend gemacht wird. Im Falle der AS-Stellen, die für die Bearbeitung der über die OS- Plattform durchgeführten Verfahren zuständig sind, handelt es sich in jedem Fall um staatliche oder staatlich anerkannte Streitbeilegungsstellen. Bevor eine Streitbeilegungsstelle den Status einer AS-Stelle im Sinne der ADR-Richtlinie erlangt, beurteilen die zuständigen nationalen Behörden, ob sie als AS-Stellen im Sinne der Richtlinie anzusehen sind und die Qualitätsanforderungen von Kapitel II (Art. 5 ff.) und nationaler Durchführungsbestimmungen, einschließlich unionsrechtskonformer, nationaler Bestimmungen, die über die Anforderungen der ADR-Richtlinie hinausgehen, erfüllen.54 Folglich tritt die Hemmung der Verjährung bei Streitbeilegungsverfahren, die unter Nutzung der OS-Plattform durchgeführt werden, schon bei Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags ein, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 a) BGB). ____________________ 52 Lediglich in Missbrauchsfällen kann ihm eine Gebühr bei der Schlichtungsstelle Luftverkehr beim BfJ nach § 57a Abs. 3 LuftVG i.V.m. Nr. 1222 der Anlage zu § 4 des Justizverwaltungskostengesetzes (JVKostG) auferlegt werden. 53 So z.B. bei der Schlichtungsstelle Luftverkehr beim BfJ (§ 57a Abs. 1 LuftVG) nach Nr. 1220 ff. der Anlage zu § 4 JVKostG sowie bei der Schlichtungsstelle bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sowie der Schlichtungsstelle bei der Deutschen Bundesbank (§ 14 Abs.1 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG)) nach § 10 Abs. 2 Finanzschlichtungsstellenverordnung (FinSV); keine Gebühren werden bei der Schlichtungsstelle Post (§ 10 Abs. 1 Postdienstleistungsverordnung (PDLV)) und der Verbraucherschlichtungsstelle Telekommunikation (§ 47a TKG) der Bundesnetzagentur nach § 18 Abs. 2 S. 1 Postgesetz (PostG) bzw. § 145 S. 1 TKG sowie bei der Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft (§ 191f BRAO) nach § 9 der Satzung der Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft erhoben. 54 Art. 20 Abs. 1 Richtlinie 2013/11/EU, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 24 VSBG. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 329 Mit dem Begriff der »Veranlassung« ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt gemeint, zu dem die Streitbeilegungsstelle die Übersendung des Güteantrages an den Schuldner aktenmäßig nachprüfbar verfügt, um die Schwierigkeiten des Beschwerdeführers bei der Beweisführung bzgl. des Zugangs des Antrags beim Beschwerdegegner zu beseitigen und auf diese Weise ein Leerlaufen der getroffenen Regelung zu verhindern.55 Trotz ihres legitimen Regelungszwecks erscheint diese Regelung aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten jedoch äußerst problematisch, da die Verjährungshemmung auch dann eintreten würde, wenn der Schuldner (d.h. der Beschwerdegegner) den Antrag tatsächlich gar nicht erhält.56 Schließlich enthält § 204 Abs. 1 Hs. 2 BGB eine § 167 ZPO nachempfundene Regelung, wonach die Verjährung schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt wird, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird. Dabei ist darauf abzustellen, ob der Zustellungsveranlasser alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegenstehen.57 Folglich ist zwischen der Konstellation, in der die Verzögerung der Zustellung auf ein Verhalten des Zustellungsveranlassers zurückzuführen ist, und der Situation, in der er die Zustellung nicht in vorwerfbarer Weise verzögert hat, zu differenzieren und ein jeweils anderer Maßstab zur Auslegung des Begriffs »demnächst« anzulegen.58 In Fällen der mittels der OS-Plattform durchgeführten Streitbeilegungsverfahren ist eine durch den Beschwerdeführer schuldhaft herbeigeführte Verzögerung der Zustellung z.B. durch Übermittlung eines unvollständig ausgefüllten Beschwerdeformulars denkbar.59 ____________________ 55 Vgl. BT-Drs. 14/7052, 181. 56 So auch Mansel, in: NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1: Allgemeiner Teil | EGBGB, 3. Auflage 2016, § 204 Rn. 80. 57 Zur Auslegung von § 167 ZPO: BGH, Urteil v. 27.5.1999 (VII ZR 24/98), NJW 1999, 3125. 58 Häublein, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1: §§ 1- 354, 5. Auflage 2016, § 167 Rn. 9-10; nach Auffassung der Rechtsprechung ist bei Fehlen eines vorwerfbaren Verhaltens u.U. eine mehrmonatige Verzögerung im Rahmen des § 167 ZPO unschädlich; bei einer durch den Zustellungsveranlasser herbeigeführten Verzögerung lässt sie hingegen nur geringfügige Verzögerungen (i.d.R. 14 Tage) zu. 59 Vgl. Art. 9 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 524/2013; in diesem Fall wird der Beschwerdeführer darüber informiert, dass die Beschwerde erst dann weiterbearbeitet werden kann, wenn die fehlenden Informationen nachgereicht werden. Jonas Benedikt Böhme 330 Grundsätzlich kann die ADR-Richtlinie, je nach Umsetzung durch die Mitgliedstaaten, auch Streitbeilegungsstellen erfassen, die den Parteien eine verbindliche Lösung auferlegen.60 In Deutschland ist dies den Streitbeilegungsstellen, ebenso wie die Durchführung von Verfahren, die das Recht des Verbrauchers die Gerichte anzurufen ausschließen, ausdrücklich nicht gestattet.61 IV. Kritikpunkte Die Idee einer kostengünstigen und vergleichsweise einfach zu handhabenden Streitbeilegungsmöglichkeit unter Einsatz des Internets ist im Sinne des Verbraucherschutzes grundsätzlich zu begrüßen. Gerade in Anbetracht der durch die Möglichkeiten des E-Commerce zunehmenden Anzahl von grenzüberschreitenden Geschäften kann die Etablierung eines online-basierten Streitbeilegungsmechanismus einen entscheidenden Beitrag zur Überwindung bestehender Rechtdurchsetzungsdefizite leisten. Im Fall von zwischen Verbrauchern und Unternehmern über das Internet geschlossenen Kauf- und Dienstleistungsverträgen war die Durchsetzung etwaiger Ansprüche für den Verbraucher vor Bestehen der ODR- Verordnung durch Klageerhebung bei ordentlichen Gerichten aufgrund des nur schwer abzuschätzenden Kostenrisikos bzw. der Unverhältnismä- ßigkeit etwaiger Prozesskosten im Vergleich zum mitunter geringen Wert der erworbenen Sachen oder Dienstleitungen erheblich erschwert. Bei grenzüberschreitenden Verträgen stellen zudem möglicherweise bestehende Sprachbarrieren und Vertragsklauseln, die auf eine ausländische Rechtsordnung oder einen im Ausland liegenden Gerichtsstand verweisen, nicht zu unterschätzende Hindernisse für den Verbraucher dar. Die Möglichkeit der Streitbeilegung über die OS-Plattform kann hingegen die Durchsetzung von Ansprüchen deutlich erleichtern und dadurch zu einem höheren Rechtsschutzniveau für den Verbraucher beitragen, da für ihn bei den AS-Stellen regelmäßig keine Kosten anfallen und durch den Wegfall des anwaltlichen Vertretungszwangs auch keine Anwaltskosten entstehen. Zudem übersetzt die OS-Plattform die zur Streitbeilegung erforderlichen Informationen, sodass etwaige Sprachbarrieren kein Hindernis darstellen. Schließlich ist die persönliche Anwesenheit der Parteien bei ____________________ 60 Erwägungsgrund 20 Richtlinie 2013/11/EU. 61 § 5 Abs. 1, § 28 i.V.m. § 5 Abs. 1 VSBG. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 331 der jeweiligen AS-Stelle nicht erforderlich, sodass keiner der beiden Parteien aus der geographischen Entfernung zwischen ihnen ein Nachteil erwächst. Positiv hervorzuheben ist auch die vergleichsweise kurze Verfahrensdauer durch Abschluss des Verfahrens innerhalb von 90 Tagen nach Eingang der Beschwerde sowie eine Entlastung der Amtsgerichte, sofern die OS-Plattform entsprechend stark frequentiert wird. Allerdings ist an dem durch die Europäische Union gewählten Ansatz teilweise erhebliche Kritik zu üben. 1. Fachwissen, Unabhängigkeit & Unparteilichkeit Zunächst erscheint bereits fragwürdig, inwiefern die ADR-Richtlinie die Gewähr für eine faire, an rechtsstaatlichen Grundsätzen orientierte Streitbeilegung bietet. Zwar stellt die Richtlinie für die Verfahren bei den AS- Stellen eine Reihe von Prinzipien auf, die strukturell mit den im Grundgesetz verankerten Justizgrundrechten vergleichbar sind; aufgeführt werden Fachwissen, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der mit der Streitbeilegung betrauten, natürlichen Personen, Effektivität sowie Schnelligkeit des Verfahrens, Fairness und Rechtsgebundenheit.62 Bei genauer Betrachtung der einschlägigen Vorschriften wird jedoch deutlich, dass sie keineswegs einen mit dem durch die Justizgrundrechte gewährten Schutz vergleichbaren Regelungsgehalt aufweisen. Einerseits sollen die mit der Streitbeilegung betrauten Personen zwar über das Wissen und die Fähigkeiten verfügen, die für die Arbeit auf dem Gebiet der alternativen Streitbeilegung oder der gerichtlichen Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten erforderlich sind.63 Andererseits soll jedoch ein allgemeines Rechtsverständnis ausreichen, wobei gerade nicht erforderlich sein soll, dass sie, d. h. die mit der Streitbeilegung befassten Personen, für den juristischen Berufsstand qualifiziert sind.64 Dies steht in deutlichem Gegensatz zu der Komplexität des europarechtlich überformten Verbraucherrechts, die beispielsweise schon durch die Rechtsfrage der Ein- und Ausbaukosten bei mangelhaften Kaufsachen, die erst unter Hinzuziehung des EuGH geklärt werden konnte, zum Aus- ____________________ 62 Art. 6, 8, 9, 11 Richtlinie 2013/11/EU. 63 Art. 6 Abs. 1 a). 64 Art. 6 Abs. 1 a), Erwägungsgrund 36 Richtlinie 2013/11/EU. Jonas Benedikt Böhme 332 druck kommt.65 Die ADR-Richtlinie trägt dieser Gegebenheit Rechnung, indem sie den AS-Stellen bei hoch komplexen Streitigkeiten ausdrücklich eine in ihrem Ermessen liegende Verlängerung der Frist hinsichtlich des Verfügbarmachens des Verfahrensergebnisses gewährt. Ob dadurch das u. U. vorhandene Defizit hinsichtlich der zum Zwecke einer gerechten, am geltenden Recht orientierten Streitbeilegung erforderlichen, verbraucherrechtsspezifischen juristischen Fachkenntnisse ausgeglichen werden kann, erscheint jedoch mehr als zweifelhaft. Lediglich im Falle einer dem Verbraucher (zum Zwecke der Beilegung der Streitigkeit) auferlegten Lösung ist er nach Maßgabe von Art. 11 der ADR-Richtlinie durch die zwingenden Verbraucherschutzregelungen des Mitgliedstaates der Europäischen Union, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, geschützt. Dies setzt allerdings wiederum voraus, dass die mit der Streitbeilegung betrauten Personen umfassende Kenntnis hinsichtlich solcher Vorschriften besitzen; gerade im Falle einer grenzüberschreitenden Streitbeilegung, bei der sich die beauftragte AS-Stelle nicht in dem Mitgliedstaat befindet, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, könnte sich dies ob der Besonderheiten der jeweiligen Rechtsordnungen als schwierig gestalten. Erarbeitet die AS-Stelle lediglich einen unverbindlichen Lösungsvorschlag, muss sie nach dem Konzept der ADR- Richtlinie noch nicht einmal mehr zwingendes Verbraucherrecht im Zuge der Ausarbeitung ihres Vorschlags berücksichtigen, sondern kann diesen beispielsweise auf bloße Billigkeitserwägungen gründen.66 Des Weiteren ist auch die genaue Ausgestaltung der von der Richtlinie geforderten Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der mit der Streitbeilegung befassten Personen kritisch zu beurteilen. Den Mitgliedstaaten ist es nämlich ausdrücklich erlaubt, AS-Stellen anzuerkennen, deren Mitarbeiter ausschließlich von einem einzelnen Unternehmer beschäftigt oder bezahlt werden, sofern die betreffenden Personen von einem kollegialen Gremium ernannt werden, das sich aus jeweils der gleichen Anzahl von Vertretern von Verbraucherverbänden und von Vertretern des Unternehmers zusammensetzt, die Amtszeit der betreffenden Personen mindestens drei Jahre ____________________ 65 Darauf verweisend auch Roth, Die EU-Richtlinie zur Streitbeilegung - Entlastung oder Schwächung der Justiz? Verluste für die deutsche Justizlandschaft?, schriftliche Darstellung eines Vortrags anlässlich der »9. Berliner rechtspolitischen Konferenz« der Konrad Adenauer Stiftung (KAS) am 6./7.11.2014, S. 3, http://www.kas.de/upload/dokumente/2014/11/141107_Berliner_Rechtspoliti sche_Konferenz_Roth.pdf. 66 Art. 7 Abs.1 i) Richtlinie 2013/11/EU. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 333 beträgt und die Personen sich verpflichten, für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Ablauf ihrer Tätigkeit bei der AS-Stelle weder für den Unternehmer noch für einen Berufs- oder Wirtschaftsverband, dessen Mitglied der Unternehmer ist, zu arbeiten.67 Zudem muss die AS- Stelle eindeutig von den betrieblichen Einheiten des Unternehmers getrennt sein und darf keine hierarchische oder funktionale Beziehung zu dem Unternehmer haben.68 Ob dadurch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der bei den AS-Stellen tätigen Personen in gleichem Maße gewährleistet werden kann, wie durch die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG, § 1 GVG, § 25 DRiG), ist jedoch ungewiss. 2. Bindung an das materielle Recht Ferner erscheint zumindest zweifelhaft, inwiefern die Schlichtungsstellen im Zuge der von ihnen durchgeführten Verfahren zur Anwendung des materiellen Rechts verpflichtet sind. Im Gegensatz zur Mediation, die dem Prozess, den sie zu vermeiden versucht, vorgeschaltet ist und in deren Rahmen auf eine konsensuale, nicht unbedingt an den gesetzlichen Regelungen orientierte Streitbeilegung zwischen gleich starken Parteien hingewirkt wird,69 zielt das Verfahren vor einer Schlichtungsstelle i.d.R. darauf ab, bestehende Rechtsdurchsetzungsdefizite zu Lasten einer strukturell unterlegenen (d.h. marktschwachen) Partei zu verringern.70 Diese Herangehensweise deutet schon darauf hin, dass die jeweilige Schlichtungsstelle nicht streng an das geltende Recht gebunden ist und unparteilich entscheidet, sondern das beschriebene Defizit aufhebt, indem sie den am Verfahren beteiligten Parteien eine vermittelnde Lösung unterbreitet.71 Ein solches Vorgehen könnte die vielschichtig ausgeformten, europarechtlich geprägten Verbraucherschutznormen in einer Vielzahl von Fällen unterlaufen. In der Konsequenz erscheint eine Bindung der AS-Stellen an das materielle Recht schlichtweg undenkbar. Begreift man die AS-Stellen hingegen als schiedsrichterlich entscheidende Institutionen, die der Anwendung der zum Zwecke des Verbrau- ____________________ 67 Art. 2 Abs. 2 a), Art. 6 Abs. 3 a)-c) Richtlinie 2013/11/EU. 68 Art. 6 Abs. 3 d) Richtlinie 2013/11/EU. 69 Roth, Bedeutungsverluste der Zivilgerichtsbarkeit durch Verbrauchermediation, JZ 2013, 637 (640 ff.). 70 Hess, Verbrauchermediation, ZZP 118 (2005), 427 (457). 71 Roth (Fn. 69), 642. Jonas Benedikt Böhme 334 cherschutzes erlassenen Rechtsnormen verpflichtet sind, wäre eine Ausdehnung der Verbraucherschlichtung, wie sie die Europäische Union anstrebt, nur dann sinnvoll, wenn dies tatsächlich mit Vorteilen für den Verbraucher im Vergleich zum Zivilprozess einhergeht (wie. z.B. eine Kostenersparnis sowie eine geringere Verfahrensdauer).72 Gegen eine solche Betrachtung der AS-Stellen als rechtsgebundene Streitbeilegungsstellen spricht allerdings schon die unzureichend gesicherte Fachkenntnis der mit der Streitbeilegung betrauten Personen hinsichtlich der gesetzlich vorgesehenen Verbraucherschutzrechte. Wenn die ADR-Richtlinie (wie dargestellt) eine umfassende Rechtskenntnis der mit der Streitbeilegung betrauten Personen nicht voraussetzt, kann eo ipso auch keine zwingende Bindung der Schlichtungsstellen an das materielle Recht bzw. eine Ausrichtung des Verfahrens am Prinzip der Rechtmäßigkeit verlangt werden. Folglich besteht die Gefahr, dass sich die an Verfahren nach der ADR- Richtlinie beteiligten Verbraucher auf die von den AS-Stellen vorgeschlagenen Lösungen einlassen, um überhaupt eine Beilegung der Streitigkeit mit dem Unternehmer außerhalb eines risikobehafteten Zivilprozesses zu erreichen, oder sogar – abhängig von den gesetzlichen Regelungen der Mitgliedstaaten zur Umsetzung der Richtlinie sowie den jeweiligen Verfahrensordnungen der AS-Stellen – an durch die AS-Stellen auferlegte Lösungen gebunden sind, die die beteiligten Parteien im Grundsatz zwar zufriedenstellen, aber dennoch möglicherweise signifikant von den Wertungen des (u. U. zwingenden) Verbraucherschutzrechts abweichen können.73 3. Privatisierung der Justiz Kritiker der intendierten Ausdehnung der Schlichtung bzw. der alternativen Streitbeilegung in Verbrauchersachen sehen darin grundsätzlich die Gefahr einer Privatisierung der Justiz sowie eines Bedeutungsverlusts der Zivilgerichtsbarkeit.74 Sollte sich die Streitbelegung in solchen Fällen mittels Verfahren nach der ODR-Verordnung bzw. der ADR-Richtlinie flä- ____________________ 72 Roth (Fn. 69), 641 f., der, verweisend auf die durchschnittliche Verfahrensdauer vor bayerischen Amtsgerichten von vier Monaten (2011), die Möglichkeiten von Beratungs- und Prozesskostenhilfe und die bei knapp der Hälfte der deutschen Haushalte vorhandenen Rechtsschutzversicherungen, im Vergleich zum deutschen Zivilprozess keine wesentlichen Vorteile erkennt. 73 Roth (Fn. 69), 643, spricht in diesem Kontext von »Halbe-Halbe«. 74 Hirtz, Plädoyer für den Prozess, NJW 2012, 1686. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 335 chendeckend durchsetzen, könnte eine abseits der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeübte private Paralleljustiz entstehen, die rechtsstaatlicher Justizgewährung nicht verpflichtet ist.75 Es bestünde die Gefahr, dass das Verbraucherrecht nahezu vollständig aus der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit verdrängt wird und (aufgrund der zumindest in Frage stehenden Rechtskenntnisse der mit der Schlichtung beauftragten Personen) allenfalls in eingeschränkter Form im Rahmen außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren Anwendung findet. Das Bestehen eines einheitlichen, transparenten und verlässlichen Verbraucherrechts wäre in dieser Konstellation undenkbar, da die Streitbeilegungsverfahren aufgrund der fehlenden Bindung an materielle Rechtsnormen abhängig vom Einzelfall und der zuständigen AS-Stelle unterschiedlich durchgeführt werden würden und daher ggf. selbst bei gleich gelagerten Sachverhalten unterschiedliche Verfahrensergebnisse auftreten könnten. Sollten die von der ADR-Richtlinie vorgesehenen Verfahren den Zivilprozess im Bereich des Verbraucherrechts tatsächlich weitestgehend ersetzen,76 hätte dies zur Folge, dass immer weniger Urteile mit verbraucherrechtlichem Bezug ergehen und veröffentlicht werden würden, anhand derer die tatsächliche Rechtsanwendung eingeschätzt und durch die Öffentlichkeit kontrolliert werden könnte. Stattdessen müsste sich der Verbraucher, sofern er seine Rechte mittels eines Verfahrens bei einer AS-Stelle wahrnehmen möchte, auf deren Streitbeilegungspraxis einlassen, ohne diese im Voraus selber oder durch einen Rechtsanwalt abschätzen und beurteilen zu können, da die Auswertung aktueller, öffentlich einsehbarer Urteile nicht mehr möglich wäre. Schließlich würde die Verlagerung der Verbraucherstreitigkeiten hin zu den AS-Stellen zur Folge haben, dass der Bundesgerichtshof seiner Aufgabe als Revisionsgericht nicht mehr in vollem Umfang nachkommen könnte.77 Nach deutschem Recht bestehen umfassende Verbraucherschutzrechte, die mittels der Rechtsprechung der deutschen Zivilgerichte (insbesondere des Bundesgerichtshofs) durch eine sorgfältige Abgrenzung der Schutzrechte und Ansprüche zu einer praktisch handhabbaren Rechtsord- ____________________ 75 Rauscher, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 1: §§ 1- 354, 5. Auflage 2016, Einleitung Rn. 66. 76 Anders Hirsch, Außergerichtliche Beilegung von Verbraucherstreitigkeiten ein alternativer Zugang zum Recht entsteht, NJW 2013, 2088 (2094), dessen Auffassung nach Verfahren der AS als autonomes System des Rechtsschutzes neben dem gerichtlichen Verfahren und nicht in Konkurrenz zu ihm stehen. 77 Roth (Fn. 65), S. 5. Jonas Benedikt Böhme 336 nung geformt wurden.78 Durch ein Abdrängen der Verbraucherstreitigkeiten in alternative Streitbeilegungsverfahren besteht nicht nur die Gefahr, dass dieses in jahrelanger Gesetzgebung und Rechtsprechung erarbeitete System ignoriert wird; es würde zudem auf seinem derzeitigen Stand verbleiben, da die Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) durch den Bundesgerichtshof überhaupt nur dann vorgenommen werden kann, wenn ein Großteil der verbraucherrechtlichen Streitigkeiten durch Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit entschieden wird. 4. Gerichtsstand Zudem besteht die Gefahr, dass das prozessuale Verbraucherschutzrecht in Form der Zuständigkeitsregelungen bei Verbrauchersachen aus Art. 17 ff. EuGVVO79 bei der Durchführung von AS-Verfahren umgangen wird. Der Unternehmer wird sich im Rahmen dieser Verfahren im Zweifelsfall nur auf solche AS-Stellen einlassen, die sich in dem Mitgliedstaat befinden, in dem er seine Niederlassung hat, und mit deren Streitbeilegungsverfahren er bereits positive Erfahrungen gemacht hat. Gleiches muss erst recht für Unternehmer gelten, die sich zur Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren bei einer oder mehreren AS-Stellen verpflichtet haben. Zudem erscheint es äußerst unwahrscheinlich, dass ein Mitgliedstaat die in ihm niedergelassenen Unternehmer zur Nutzung einer bestimmten, sich in einem anderen Mitgliedsstaat befindlichen AS-Stelle verpflichtet. Zeigt der Unternehmer im Falle einer grenzüberschreitenden Streitigkeit keinerlei Bereitschaft, eine AS-Stelle in dem Mitgliedstaat zu akzeptieren, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, oder ist er zur Nutzung einer bestimmten AS- Stelle in dem Mitgliedstaat verpflichtet, in dem er (der Unternehmer) seine Niederlassung hat, ist der Verbraucher praktisch dazu genötigt, in ein Verfahren bei der durch den Unternehmer vorgegebenen AS-Stelle im Ausland einzuwilligen, wenn er ein Gerichtsverfahren mittels Durchführung eines AS-Verfahrens vermeiden will. Faktisch wird der in Deutschland wohnhafte Verbraucher daher in den meisten Fällen mit ausländischen AS-Stellen konfrontiert sein.80 ____________________ 78 Hirtz (Fn. 74), 1686. 79 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia), ABl. EU 2012 L 351/1. 80 Meller-Hannich/Höland/Krausbeck, »ADR« und »ODR«: Kreationen der europäischen Rechtspolitik. Eine kritische Würdigung, ZEuP 2014, 8 (33). Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 337 Nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO kann hingegen die Klage eines Verbrauchers gegen den anderen Vertragspartner ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, erhoben werden, sofern die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit der Norm nach Art. 17 Abs. 1 EuGVVO vorliegen (sog. Klägergerichtsstand). Dies ist dann der Fall, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, den Gegenstand des Verfahrens bilden. Zusätzlich muss es sich dabei entweder um einen Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung oder ein in Raten zurückzuzahlendes Darlehen oder ein anderes Kreditgeschäft handeln, das zur Finanzierung eines Kaufs derartiger Sachen bestimmt ist.81 In allen anderen Fällen (d. h. bei allen nicht von lit. a) und b) genannten Vertragstypen) bestimmt sich die Zuständigkeit nur dann nach Art. 17 ff. EuGVVO, wenn der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.82 Nach Auffassung des EuGH liegt ein Ausrichten gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit auf den Mitgliedstaat des Verbrauchers bereits dann vor, wenn der offenkundige Wille des Vertragspartners festgestellt werden kann, Verbraucher in diesem Mitgliedstaat als Kunden zu gewinnen und er dementsprechend zu einem Vertragsschluss mit ihnen (den Verbrauchern) bereit ist.83 Nach diesem weiten Verständnis ist dafür ausreichend, dass der Unternehmer seine Leistungen im Land des Verbrauchers in irgendeiner Weise bewirbt.84 Nach Auffassung der Europäischen Kommission sollten sogar alle Verbraucherverträge, die über eine aktive Website geschlossen wurden, unter Art. 17 Abs. 1 c) EuGVVO fallen, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn der Verbraucher den Vertragsschluss auf elektronischem Wege über die Website unmittelbar bewirken kann.85 ____________________ 81 Art. 17 Abs. 1 a), b) EuGVVO. 82 Art. 17 Abs. 1 c) EuGVVO. 83 EuGH, Urteil v. 7.12.2010 (C-585/08 und C-144/09), NJW 2011, 505 (509). 84 Stadler, in: Musielak/Voith ZPO, 14. Auflage 2017, Art. 17 EuGVVO, Rn. 8. 85 KOM (1999), 348 endg., S. 17. Jonas Benedikt Böhme 338 Folglich könnte der Verbraucher bei Online-Kaufverträgen sowie Online-Dienstleistungsverträgen (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 e) der ODR- Verordnung) nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO vor dem Gericht des Ortes, an dem er seinen Wohnsitz hat, gegen den Unternehmer vorgehen. Diese Verbraucherschutzregelung dürfte durch die regelmäßige Durchführung von AS-Verfahren in dem Mitgliedstaat, in dem der Unternehmer seine Niederlassung hat, konterkariert werden.86 5. Verbreitung der OS-Plattform Selbst wenn man das Streitbeilegungskonzept der ODR-Verordnung bzw. der ADR-Richtlinie grundsätzlich befürworten möchte, so erscheint doch recht unsicher, ob es sich tatsächlich nachhaltig durchsetzen können wird. Die Streitbeilegungsmöglichkeit über die OS-Plattform müsste dafür zunächst einen hohen Bekanntheitsgrad in der Öffentlichkeit erlangen, damit sie von einer Vielzahl von Verbrauchern in Anspruch genommen werden kann. Zu diesem Zwecke müssen in der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kauf- oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze auf ihren Websites einen leicht zugänglichen Link zur OS-Plattform einstellen.87 Erfüllt der Unternehmer diese Verpflichtung nicht, begeht er einen Wettbewerbsverstoß, aufgrund dessen er gemäß § 8 Abs. 1 S. 1, § 3a UWG i.V.m. Art. 14 der ODR-Verordnung auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.88 Das Bereitstellen des Links erfolgt in der Regel durch einen Zusatz im Rahmen des Impressums und erreicht den Verbraucher daher auch nur dann, wenn er sich aktiv für das Impressum interessiert. Nur wenn der Unternehmer sich verpflichtet hat oder verpflichtet ist, eine oder mehrere AS-Stellen zu nutzen, muss er darüber hinausgehende Informationen über die Existenz der OS-Plattform und die Möglichkeit, diese für die Beilegung von Streitigkeiten zu nutzen, auf seiner Website bereitstellen und ist dazu verpflichtet, falls das Angebot über E-Mail erfolgt, in dieser E-Mail einen Link zu ____________________ 86 So auch Roth (Fn. 65), S. 3 f.. 87 Art. 14 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 524/2013, § 36 f. VSBG. 88 Vgl. OLG München, Urteil v. 22.9.2016 (29 U 2498/16), MMR 2017, 191. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 339 der OS-Plattform einzustellen und sämtliche Informationen ggf. auch in seine allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen.89 Zum einen gehen diese Informationspflichten sowohl hinsichtlich der Art als auch des Bereitstellungsorts der Informationen (regelmäßig im Impressum) nur unwesentlich über die allgemeine Informationspflicht aus Art. 14 Abs. 1 hinaus. Zum anderen erscheint die Konstellation, in der sich ein Unternehmer selbst z. B. mittels Mediations- oder Schlichtungsabreden oder durch Mitgliedschaft in einem Trägerverein einer Schlichtungsstelle zur Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren vor einer oder mehreren AS-Stellen verpflichtet oder gesetzlich zur Teilnahme an solchen Verfahren verpflichtet ist, eher unwahrscheinlich,90 obwohl eine deutlich kommunizierte Zusage eines Unternehmers hinsichtlich der Teilnahme an AS-Verfahren durchaus das Vertrauen der Verbraucher in dessen Zuverlässigkeit stärken könnte. Folglich erscheint es nicht gerade wahrscheinlich, dass sich die Existenz der unter Einsatz der OS-Plattform durchgeführten Streitbeilegungsverfahren und erst recht nicht deren mögliche Vorteile im Bewusstsein der Verbraucher verankern können, sofern keine weiteren Maßnahmen ergriffen werden, um sie in den Mitgliedstaaten flächendeckend zu bewerben. Darüber hinaus handelt es sich bei den dargestellten AS-Verfahren um fakultative Streitbeilegungsverfahren, bei denen im Grundsatz weder der Verbraucher noch der Unternehmer zur Teilnahme verpflichtet sind, sofern der Unternehmer sich nicht zur Teilnahme verpflichtet hat oder dazu verpflichtet ist. In den meisten Fällen hängt die Verbreitung und Häufigkeit der tatsächlichen Nutzung der OS-Plattform folglich auch maßgeblich von der Teilnahmebereitschaft der im Online-Handel tätigen Unternehmer ab. Der E-Commerce-Markt in Deutschland wird hauptsächlich von drei Unternehmen dominiert, deren Umsatz im Jahr 2015 zusammengerechnet annähernd so hoch war wie der Umsatz der weiteren viert- bis hundertumsatzstärksten Unternehmen zusammen.91 Da die drei Marktführer nicht zur Teilnahme an AS-Verfahren bereit sind, kommt die Nutzung der OS- Plattform für die Verbraucher, die eine Streitigkeit mit einem dieser Unternehmer beilegen wollen, nicht in Betracht.92 ____________________ 89 Art. 14 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 524/2013. 90 Ausnahme z.B. bei Energieversorgungsunternehmen nach § 111b Abs. 1 S. 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG). 91 EHI Retail Institute/Statista, Studie »E-Commerce-Markt Deutschland 2016«, https://www.ehi.org/de/top-100-umsatzstaerkste-onlineshops-in-deutschland/. 92 Amazon.de, AGB Ziff. 14; otto.de, AGB Ziff. 12; zalando.de, AGB Ziff. 11.5. Jonas Benedikt Böhme 340 Folglich dürften über die OS-Plattform durchgeführte Verfahren (jedenfalls in Deutschland) eher die Ausnahme bleiben, solange die marktdominierenden Unternehmer zur Teilnahme an den Verfahren nicht bereit sind. Dennoch zeigte sich die Europäische Kommission im Rahmen einer Pressemitteilung zum einjährigen Bestehen der OS-Plattform mit deren bisheriger Nutzung zufrieden. Über 24.000 Beschwerden wurden von Verbrauchern eingereicht (über ein Drittel davon mit grenzüberschreitendem Bezug), was in Anbetracht der Tatsache, dass sich die Plattform noch in einer frühen Phase befindet, aus Sicht der zuständigen Kommissarin für Justiz, Verbraucher und Gleichstellung ein Zeichen dafür sei, dass die OS- Plattform von den Verbrauchern gut angenommen wurde.93 Bedenkt man allerdings, dass allein an deutschen Amtsgerichten die Anzahl der erledigten Zivilsachen im Jahr 2015 über 1,1 Millionen betrug, kann diese Zahl der europaweit eingereichten Beschwerden nicht beeindrucken.94 Die Kommission kündigte darüber hinaus weitere Maßnahmen an, um mehr Unternehmer zur Mitarbeit zu bewegen und die Plattform bei Verbrauchern bekannter zu machen. Gelingt ihr dieses Vorhaben, ist davon auszugehen, dass die OS-Plattform zukünftig deutlich stärker frequentiert wird und sich die über die OS-Plattform durchgeführten AS-Verfahren im bisher bestehenden System der außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren etablieren werden. V. Fazit Erfüllen die ODR-Verordnung und die ADR-Richtlinie langfristig die in sie gesteckten Erwartungen, können sie einer Vielzahl von Verbrauchern eine Möglichkeit zur Verfügung stellen, Streitigkeiten mit einem Unternehmer aus Online-Kaufverträgen sowie Online-Dienstleistungsverträgen im Vergleich zu Verfahren vor staatlichen Gerichten schnell, kostengünstig und mit deutlich geringerem Aufwand beizulegen. Allerdings ist die konkrete Ausgestaltung der Verfahren insbesondere aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten mangelhaft. ____________________ 93 Europäische Kommission, Online-Handel und Online-Streitbeilegung (OS): 24.000 Verbraucher nutzten die neue europäische Plattform im ersten Jahr, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-727_de.htm. 94 Statistisches Bundesamt (Destatis), Rechtspflege - Zivilgerichte, Fachserie 10 Reihe 2.1, 2015, S. 13. Online Dispute Resolution in der Europäischen Union 341 Die ADR-Richtlinie stellt an das Fachwissen der mit der Streitbeilegung betrauten Personen sowie an deren Unabhängigkeit und Unparteilichkeit deutlich geringe Anforderungen, als sie im Rahmen eines staatlichen Gerichtsverfahrens an den zuständigen Richter gestellt werden. Des Weiteren sind die AS-Stellen, auch bedingt durch die nicht zwingend vorhandene Rechtskenntnis der mit der Streitbeilegung beauftragten Personen, im Rahmen der Durchführung der Verfahren nicht an das materielle Recht gebunden, sodass Verfahren u. U. unter Missachtung zwingenden Verbraucherrechts abgeschlossen werden könnten. Dies könnte dazu führen, dass ein Kompromiss zwischen den Parteien herbeigeführt wird, der zu Lasten des Verbrauchers erheblich von den ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechten abweicht. Ferner könnte eine vollständige Verdrängung des Verbraucherrechts von den staatlichen Gerichten hin zu den AS-Stellen dazu führen, dass Rechtssicherheit durch die verlässliche Anwendung gesetzlicher Vorschriften durch die Rechtsprechung in diesem Rechtsgebiet aufgegeben wird und Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof (zum Zwecke der Anpassung des Rechts an neue Lebenssachverhalte) nicht mehr möglich sein wird. Zudem besteht durch den Umstand, dass ein Verfahren nach der ODR- Verordnung nur durchgeführt werden kann, wenn sich beide Parteien auf eine AS-Stelle verständigt haben, die Gefahr, dass der Unternehmer seine tendenziell stärkere Verhandlungsposition ausnutzt, um auf die Wahl einer AS-Stelle zu bestehen, die sich in dem Mitgliedsstaat befindet, in dem er seine Niederlassung hat. Auf diese Weise wird der Verbraucher bei grenz- überschreitenden Streitigkeiten, sofern er das Risiko eines Gerichtsverfahrens scheut, in der Regel mit Verfahren bei einer ausländischen AS-Stelle konfrontiert sein, was die Regelungen der EuGVVO zum Klägergerichtsstand des Verbrauchers unterläuft. Nicht zuletzt mangelt es derzeit auch an der Teilnahmebereitschaft der Unternehmer an AS-Verfahren sowie der Bekanntheit der OS-Plattform. Im Ergebnis weist das über die OS-Plattform durchgeführte Streitbeilegungsverfahren daher erhebliche Defizite auf, die einer dringenden Überarbeitung und Verbesserung bedürfen. Andernfalls ist es nicht in der Lage, eine gleichwertige Alternative zu Verfahren vor staatlichen Gerichten zu schaffen oder diese sinnvoll zu ergänzen und stellt für den Verbraucher daher lediglich einen Rechtsschutz zweiter Klasse dar.95 ____________________ 95 So auch Roth (Fn. 65), S. 5. 343 Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets Robin Schneller Abstract The internet as a medium of communication presents unique challenges towards ruling. Network effects, influences on the freedom of communication, and copyright issues point out that the internet is in need of control mechanisms. Governance has been established in scientific approaches of various disciplines as an analytical tool facilitating to understand interdependencies. This article applies the insights of governance approaches to the internet to frame control mechanism needs in a sufficiently abstract and comparable way. Based on this and on further analysis focusing on international actors and structures, normative concepts drawing upon governance to appropriately address the internet can be developed. I. Einleitung Das Internet hat sich von einem ursprünglich reinen Datentransfermedium hin zu einem Marktplatz der Meinungen1 und Mittelpunkt der modernen Informationsgesellschaft entwickelt. Inzwischen haben 47% der Weltbevölkerung Zugriff auf das Internet.2 Das macht die Frage nach der für das Internet passenden Regelungsstruktur zu einem drängenden Problem. Dabei stellt sich auch die Frage, welche Form der Regelung im Internet überhaupt möglich ist.3 Im Kontext dieser Diskussion taucht oft das Schlagwort Governance auf. Über eine Spanne von inzwischen 30 Jahren ist dieses von mehreren ____________________ 1 Vgl. zum Begriff Beater, Medienrecht, 2. Aufl., 2016, S. 215-219. 2 Statistik der Internationalen Fernmeldeunion, abrufbar unter: http:// www.itu.int/en/ITUD/Statistics/Documents/facts/ICTFactsFigures2016.pdf. 3 Vgl. im Überblick zu den verschiedenen alternativen Regelungsansätzen Viellechner, Transnationalisierung des Rechts, 2013, S. 110-120, sowie speziell zur zentralistisch-geprägten hierarchischen Regelung S. 115-117 m.w.N. Robin Schneller 344 Disziplinen zur Beschreibung der unterschiedlichsten Formen kooperativer Regelungsstrukturen eingesetzt worden.4 In der Unschärfe dieser beiden Begriffsfelder findet sich auch die Idee, die praktischen Probleme des Internets mit den theoretischen Ansätzen der Governance zu verknüpfen, um so zum einen die sich über die Jahre im Internet gebildeten rechtlichen Probleme besser beleuchten zu können und zum anderen Governance anhand eines praktischen Anwendungsfalls eine griffige Struktur zu bieten. II. Begriffsfeld Internet 1. Komponenten der Beschreibung des Internets Das Internet lässt sich vielfältig beschreiben und daher kommt es auf den jeweils gewählten Fokus der Beschreibung an. Orientiert am OSI-Modell5 ist eine Aufteilung in zwei Komponenten möglich: Zum einen kann man die physische Komponente hervorheben, also das tatsächlich körperlich existierende Netz, das über verschiedene Transformationen und Server Daten zwischen den Wiedergabemedien überträgt.6 Die zweite Komponente ist der Content selbst, der zwar physisch gespeichert und übertragen wird, für den Nutzer aber der Teil des Internets ist, den dieser über die Wiedergabemedien primär wahrnimmt: Websites, deren Angebote und Inhalte sowie die Interaktionen mit anderen Nutzern.7 Eine Unterscheidung der beiden Komponenten ist nicht zuletzt deshalb erforderlich, weil sie unterschiedlichen politischen, wirtschaftlichen und auch rechtlichen Debatten ausgesetzt sind. So wird bezüglich der physischen Komponente derzeit politisch die Netzneutralität diskutiert,8 wäh- ____________________ 4 Trute/Pilniok, Governance und Verwaltungs(rechts)wissenschaft, in: Mehde/Ramsauer/Seckelmann (Hrsg.), FS Bull 2011, S. 849 (854 f.); Benz/Lütz/ Schimank/Simonis, Einleitung, in: Benz/Lütz/Schimank/Simonis, (Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, S. 9 (11, 13); Kleinsteuber, Was kommt nach der Verrechtlichung? Von der Regulierung zur Governance, in: Klumpp/Kubicek/Roßnagel/Schulz (Hrsg.), Medien, Ordnung und Innovation, 2006, S. 192 (192-194). 5 Vgl. zum Modell selbst: Meinel/Sack, Internetworking, 2012, S. 41-46. 6 Dies entspräche nach dem OSI-Model den Schichten 1-4. 7 Dies entspräche nach dem OSI-Modell den Schichten 5-7. 8 Beschluss der Federal Communications Commission der USA (FCC) zur Netzneutralität v. 14.12.2017, https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/ Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 345 rend sich die Debatte im Rahmen des Contents vorrangig um Hate Speech und Fake News dreht.9 Aus wirtschaftlicher Perspektive agieren die beiden Komponenten sachlich auf unterschiedlichen Märkten. Es bedienen die Internet Service Provider10 das Interesse des Nutzers, überhaupt physischen Zugriff auf das Internet zu erhalten. Die Contentanbieter hingegen haben auf den Netzzugriff keinen Einfluss und werben für den Aufruf der eigenen Seite.11 Eine Konkurrenz im Kerntätigkeitsbereich ist damit nicht ersichtlich. Schließlich ist auch eine rechtliche Unterscheidbarkeit möglich. So wären in Deutschland für die Internet Service Provider Art. 10 GG12 und das Telekommunikationsrecht13 die vorrangig einschlägigen Normen, für die Contentanbieter hingegen Art. 5 GG14, das Rundfunkrecht15 und das TMG16 sowie die jeweiligen contentspezifischen17 Normen. ____________________ FCC-17-166A1.pdf. Zum gesellschaftlichen Diskurs um den Beschluss bspw. NYT v. 7.12.2017 https://www.nytimes.com/2017/12/07/technology/net-neutra lity-protests-opposition.html und die SZ v. 15.12.2017, http://www.sued deutsche.de/digital/netzneutralitaet-in-deutschland-auch-in-deutschland-ist-dienetzneutralitaet-durchloechert-1.379174. 9 Vgl. dazu die Diskussion um das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG, in Kraft getreten am 1.10.2017). In den Medien diskutiert bspw. in der Zeit v. 4.1.2018 http://www.zeit.de/digital/internet/2018-01/netzwerkdurchsetzungs gesetz-netzdg-maas-meinungsfreiheit-faq sowie der FAZ vom 30.12.2017, http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diginomics/netzwerkdurchsetzungsgesetz -wie-funktionieren-beschwerden-15359166.html. 10 Auch »ISP«: Internetdiensteanbieter. Begrifflich mit dem Dienstanbieter des § 3 Nr. 6, 24 TKG gleichzusetzen. 11 Contentanbieter ist insofern begrifflich mit dem Diensteanbieter des § 2 Nr. 1 TMG gleichzusetzen, wird aber zur deutlichen Abgrenzung zum Dienstanbieter iSd TKG fortlaufend als Contentanbieter bezeichnet. 12 Neumann/Koch, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2013, S. 64. 71-76. 13 Heun, in: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Köln 2007, A. Rn. 15. 14 Fechner, Medienrecht, 18. Aufl., 2017, S. 346. 15 Fechner (Fn. 14), S. 367 ff. 16 Fechner (Fn. 14), S. 347 ff. 17 Dazu zählen u.a. das Datenschutzrecht und das Jugendschutzrecht, vgl. insoweit Held, in: Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 1. Aufl., Baden- Baden 2008, 77. Abschnitt. Rn. 24-30. Insbesondere findet das TKG keine Anwendung, vgl. hierzu Heun (Fn. 13), Abschnitt A. Rn. 15. Robin Schneller 346 a) Übersicht über die Content-Komponente Die Content-Komponente zeichnet sich durch verschiedene Websites mit unterschiedlichen Zielgruppen und Tätigkeitsfeldern aus. Als Querschnitt der Contentlandschaft sollen die in Rankings zehn bestplatzierten Seiten dienen:18 Übersicht zu den größten Seiten URL Alexa- Ranking19 Similiarweb- Ranking20 Monatlicher Traffic21 Google.com 1 1 ~40,77 Mrd. YouTube.com 2 3 ~23,45 Mrd. Facebook.com 3 2 ~27,75 Mrd. Baidu.com 4 4 ~16,94 Mrd. Wikipedia.org 5 11 ~6,01 Mrd. Yahoo.com 6 8 ~4,82 Mrd. Reddit.com 7 36 ~1,52 Mrd. Google.co.in 8 7 ~5,18 Mrd. Qq.com 9 22 ~3,24 Mrd. Taobao.com 10 43 ~1,22 Mrd. In einer Auswertung dieser Tabelle zeigt sich, dass der Traffic unterschiedlich verteilt ist. Die drei meistbesuchten Seiten machen 70% des gesamten Traffics der zehn meistbesuchten Seiten aus. Similarweb weist zudem innerhalb dieser drei meistbesuchten Seiten keine Veränderung in der relativen Platzierung aus. Auch die restlichen Seiten unterliegen nur geringen Schwankungen.22 Das Trafficaufkommen ist insgesamt stabil.23 Die Marktpositionierung lässt sich damit als gefestigt beschreiben. ____________________ 18 Diese Rankings ordnen die gelisteten Seiten nach dem monatlichen Traffic- Aufkommen. Unterschiede zwischen den zwei Rankingseiten ergeben sich dabei durch unterschiedliche Ermittlungen des Traffics. Zu den unterschiedlichen Vorgehensweisen sei auf die Darstellungen der Rankingseiten selbst verwiesen (Fn. 19 und 20). 19 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 20 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 21 Jeweils über die Suche von Similarweb ermittelt, https://www.similarweb.com/ website/[URL]. 22 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 347 b) Typen der Content-Komponente Als zentrale Typen lassen sich Suchmaschinen, soziale Netzwerke, Content-Plattformen und Nachrichtenplattformen herausarbeiten. aa) Suchmaschinen Suchmaschinen fungieren als Wegweiser im Netz. Es handelt sich dabei um meist schlicht gestaltete Websites, auf denen der Nutzer mittels einer Suchanfrage die Indexe des Suchmaschinenbetreibers abfragen kann, um sich die für seine Anfrage relevanten Seiten in einer Ergebnisliste anzeigen zu lassen. Fünf24 bzw. drei25 der zehn monatlich meistbesuchten Seiten sind Suchmaschinen. Google stellt mit ca. 3,2 Trilliarden Anfragen im Jahr26 die meistbenutzte Suchmaschine.27 Die Bedeutung der Suchmaschinen wird insbesondere an dem Umstand deutlich, dass zu den zentralen Informationen über eine Website auch ihre Suchbarkeit zählt.28 Das große Interesse der allgemeinen Website- Betreiber, innerhalb der Suchergebnisliste möglichst weit oben zu erscheinen, wird auch dadurch unterstrichen, dass eine breitgefächerte Industrie um die Suchmaschinenoptimierung existiert.29 Gerade kleinere oder unbekanntere Websites erlangen Traffic erst über die Verlinkung in Suchmaschinen. Die Rolle der Suchmaschinen wird deshalb auch als Gatekeeper bezeichnet.30 ____________________ 23 Im Einzelnen: https://www.similarweb.com/website/google.com#overview, https://www.similarweb.com/website/facebook.com#overview und https:// www.similarweb.com/website/youtube.com#overview. 24 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 25 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 26 Statistic Brain, http://www.statisticbrain.com/google-searches/m.w.N. 27 Sowohl nach dem Ranking von Alexa (http://www.alexa.com/siteinfo/ google.com) als auch nach dem von Similarweb (https://www.similarweb. com/website/google.com). 28 Alexa zeigt die Anteile des Traffics, die durch Suchanfragen erreicht wurden, in der Hauptübersicht (http://www.alexa.com/topsites), Similarweb widmet den Suchanfragen eine eigene Kategorie in der Übersicht jeder Seite (bspw. https://www.similarweb.com/website/facebook.com#search). 29 Vgl. insoweit auch Eng, Erste Schritte im Online-Marketing, 2017, S. 4-13; sowie im Überblick: https://de.wikipedia.org/wiki/Suchmaschinenoptimierung. 30 Rath, Das Recht der Internetsuchdienste, 2005, S. 24, 25-28. Robin Schneller 348 bb) Soziale Netzwerke Soziale Netzwerke dienen als Austauschplattform über verschiedene Themen für die eigenen Nutzer. Die Ausgestaltung des Austausches kann dabei unterschiedlich ausfallen. So arbeitet Facebook mit einer vom Nutzer personalisierbaren Status-Wall, auf der die Beiträge gepostet und kommentiert werden können und gleicht somit in der Grundidee einem Blog. Reddit ist vergleichbar mit einem klassischen Internetforum. Zunehmend kommt die Funktionalität hinzu, dass soziale Netzwerke – ähnlich den Suchmaschinen – als Gatekeeper das Einstiegsportal in das Internet bieten.31 Aus den monatlich meistbesuchten Seiten belegen diese Seiten Platz 3 und 7 nach Alexa,32 Platz 2 und 36 nach Similarweb,33 Facebook hat etwa 2 Milliarden monatlich aktive Nutzer34, Reddit etwa 274 Millionen.35 Obwohl die Reichweite quantitativ damit geringer als die der Suchmaschinen ist, zeichnen sich soziale Netzwerke dadurch aus, dass die von Nutzern auf der Seite verbrachte Zeit pro Tag deutlich höher ist. So hat Google trotz seiner höheren Besuchsfrequenz lediglich eine tägliche Besuchszeit pro Nutzer von 8 Minuten, Facebook hingegen 10 Minuten, Reddit sogar knapp 16 Minuten.36 Dies unterstreicht den Einfluss der sozialen Medien auf die Meinungsbildung.37 Themen können angesprochen und ausführlicher diskutiert werden. Eine Reflektion des Contents durch die Nutzer wird zur Grundvoraussetzung der Wahrnehmung.38 ____________________ 31 Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 2016, S. 324, 325. 32 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites 33 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 34 Zuckerberg auf Facebook, https://www.facebook.com/zuck/posts/ 10103831654565331. 35 Selbstauskunft von Reddit via: https://reddit.zendesk.com/hc/en-us/articles/ 205183225-Audience-and-Demographics. 36 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 37 Ausführlicher von Pille (Fn. 31), S. 301-313; vgl. auch II.2.b. 38 Pille (Fn. 31), S. 304, 310 f. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 349 cc) Content-Plattformen Als Content-Plattformen sollen hier beispielhaft Wikipedia und YouTube betrachtet werden. Wikipedia ist im Website-Ranking Platz 5 nach Alexa,39 Platz 11 nach Similarweb.40 Als Enzyklopädie leistet Wikipedia zwar nur einen indirekten Beitrag zur Meinungsbildung. Gleichwohl ist die Auswirkung eines falschen Eintrags auf die Meinungsbildung durch die weite Verbreitung der Datenbank zu berücksichtigen.41 Zudem führt die Größe der Wikipedia im Ergebnis dazu, dass sie sich als Standardnachschlagewerk etabliert hat.42 Dessen meinungsbildende Komponente zeigt sich an verschiedenen Stellen: So wird Wikipedia als politische Informationsquelle benutzt, beispielsweise sind im Wahlkampf verstärkt Revisionen, ebenso ein Artikelvandalismus zu beobachten.43 Durch den Rückgriff von Journalisten klassischer Medien44 auf Wikipedia ist außerdem ein Einfluss auf die etablierte Meinungsbildung zu beobachten. Ebenso lässt sich YouTube, Platz 245 bzw. 346 der monatlich meistbesuchten Seiten, durch den starken Bezug zum Content nicht nur als soziales Medium bezeichnen, sondern verfügt gleichzeitig auch über Austauschmöglichkeiten und bietet eine Plattform zur Selbstdarstellung für die eigenen Nutzer. Es zählt damit zu den User-Generated-Content- Plattformen.47 YouTube zeichnet sich zudem dadurch aus, dass der Content weitgehend ohne Registrierung abrufbar ist, wenngleich die Kommentarfunktion einer Registrierung bedarf.48 Diese Registrierung erfolgt seit ____________________ 39 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 40 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 41 Roessing/Podschuweit, Wikipedia im Wahlkampf: Politiker, Journalisten und engagierte Wikipedianer, in: Schweitzer/Albrecht (Hrsg.), Das Internet im Wahlkampf, 2011, S. 297-300. 42 Caseborune et al, Pilotstudie der University of Oxford «Assessing the accuracy and quality of Wikipedia entries compared to popular online encyclopaedias« S. 6, 7, 29 ff. 43 Vgl. ausführlicher: Roessing/Podschuweit (Fn. 41), S. 306-308, 312 f. 44 Roessing/Podschuweit (Fn. 41), S. 308-311. 45 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 46 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 47 Pille (Fn. 31), S. 70-72. 48 Vgl. zur Unterscheidung und Darstellung der Nutzung mit und ohne Registrierung im Überblick: Verheijden, Rechtsverletzungen auf YouTube und Facebook, 2015, S. 4-6; sowie die YouTube Hilfe: https://support.google.com/ Robin Schneller 350 2009 mittels eines Google+-Kontos,49 die Tendenz YouTubes zur Einordnung als soziales Netzwerk wird damit unterstrichen. Zudem besteht für Nutzer die Möglichkeit der Monetarisierung ihrer Videos durch die Erlangung von Anteilen an den Werbeeinnahmen, die durch das jeweilige Video erzielt werden.50 Der Anreiz Videos hochzuladen wird so verstärkt. Dieser Anreiz wirft auch die Frage auf, ob die hochgeladenen Videos und daraus resultierende vermeintliche Rechtsverstöße nicht sogar YouTube zuzurechnen sind.51 dd) Nachrichtenplattformen Zu den Nachrichtenplattformen zählen unter anderem Yahoo, Platz 652 bzw. 853, und QQ, Platz 954 bzw. 2255, der monatlich meistbesuchten Seiten. Daneben existieren aber auch digitalisierte klassische Plattformen, im deutschen Raum etwa Spiegel Online. Die Plattformen haben angesichts der nachlassenden Marktposition der etablierten Zeitungen einen wachsenden Anteil an der Meinungsbildung der Bevölkerung.56 Auch die etablierten Printmedien tendieren zunehmend zur Online-Positionierung.57 Die Rolle der Nachrichtenplattformen wächst somit und auch eine Veränderung der Presselandschaft in Form eines Rückgangs der Printmedien als »Leitmedien« ist denkbar.58 ____________________ youtube/answer/69961 und https://support.google.com/youtube/answer/ 1646861. 49 https://support.google.com/youtube/answer/69961 und https://support.google. com/youtube/troubleshooter/3219097#ts=3309345. 50 Im Einzelnen dargestellt auf den verlinkten Seiten von https://support.google.com/youtube/topic/1115890. 51 Ausführlicher von Ludyga, YouTube als Täter bei Urheberrechtsverletzungen durch Nutzer, ZUM 2016, 1013 (1016-1018); a.A.: OLG München ZUM 2016, 447 (448-451). 52 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 53 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 54 Alexa Website Ranking, http://www.alexa.com/topsites. 55 Similarweb Website Ranking, https://www.similarweb.com/top-websites. 56 Kahl, Elektronische Presse und Bürgerjournalismus, 2013, S. 41-44. 57 Kahl (Fn. 56), S. 47. 58 Kahl (Fn. 56), S. 47; vgl. zum Begriff des Leitmediums auch Hasebrink/ Schulz/Deterding/Schmidt/Schröder/Sprenger, Leitmedium Internet? 2013, S. 17-23. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 351 2. Regelungsbedarf des Internets Die meisten der hier beschriebenen Akteure der Content-Komponente des Internets zeichnen sich dadurch aus, dass sie als Pioniere des Internets an der Schaffung der Netzwelt wegweisend beteiligt waren59 und damit auch mit der Reichweite des Internets wachsen konnten. Die hierdurch erlangte große Reichweite der Seiten verstärkt auch die Auswirkungen möglicher Rechtsbrüche. Exemplarisch relevant sind in diesem Kontext Netzwerkeffekte sowie Auswirkungen auf die Meinungsfreiheit und das geistige Eigentum. a) Netzwerkeffekte Als klassisches Netzwerk ist das Internet Netzwerkeffekten unterlegen. Netzwerkeffekte beschreiben grundsätzlich den Umstand, dass der Nutzen eines Gutes für den Konsumenten mit jedem weiteren Konsumenten des Gutes zunimmt.60 Dabei gibt es sowohl direkte als auch indirekte Netzwerkeffekte. Im Falle der direkten Netzwerkeffekte tritt der positive Effekt der Netzwerkvergrößerung unmittelbar für alle Nutzer ein, weil sie schon aus der Größe des Netzes ihren Mehrwert ziehen.61 Im Falle der indirekten Netzwerkeffekte profitieren die Nutzer nur mittelbar von der Vergrößerung, etwa wenn der Netzanbieter bessere Konditionen anbieten kann.62 In der hier betrachteten Content-Komponente des Internets treten beide Formen der Netzwerkeffekte auf. Zum einen sind sämtliche sozialen Netzwerke als klassische Netzwerke aufgebaut, die sogar ihren monetären Wert über die Nutzerzahl definieren63 und den Nutzern durch jeden weiteren Nutzer einen Mehrwert bieten.64 Zum anderen sind indirekte Netzwer- ____________________ 59 Die Gründungszahlen chronologisch, basierend auf der jeweiligen Wikipedia Seite: Yahoo (1995), Google (1997), QQ (1998), Baidu (2000), Wikipedia (2001), Taobao (2003). Facebook (2004), YouTube (2005), Reddit (2005). 60 Katz/Shapiro, Network Externalities, Competition, and Compatibility, The American Economic Review, Jun 1986, 424 (424). 61 Hasfeld, Netzwerkeffekte im Electronic Commerce, 2005, S. 36 f. 62 Hasfeld (Fn. 61), S. 37. 63 Vgl. bspw. die Presseerklärung Facebooks zum Kauf von WhatsApp: https://newsroom.fb.com/news/2014/02/facebook-to-acquire-whatsapp/. 64 Drexl, Regulierung der Cyberwelt – aus dem Blickwinkel des internationalen Wirtschaftsrechts, in: Dethloff/Nolte/Reinisch (Hrsg.), Freiheit und Regulie- Robin Schneller 352 keffekte zu beobachten, etwa bei Google: Durch die Erstellung der Nutzerprofile kann Google für seine Werbekunden lukrativere Zielgruppen erstellen und diese Finanzierung sorgt wiederum für einen Erhalt und eine Steigerung der Qualität der Suchmaschine insgesamt.65 Netzwerkeffekte können dazu führen, dass natürliche Monopole entstehen.66 So lässt sich auch im Internet beobachten, dass die größeren Seiten weiterwachsen67 und neu aufkommende Netze nur über einen Transfer der Community als Ganzes eine Chance auf Etablierung haben.68 b) Gefährdungen der Meinungsvielfalt und der Persönlichkeitsrechte Die Auswirkungen der Netzwerkeffekte sind aber nicht nur auf dem ökonomischen Markt, sondern auch auf dem publizistischen Markt spürbar.69 Im Internet sind eine Vielzahl von Ansichten vertreten.70 Die unterschiedlichen Meinungen haben aber nicht die gleiche Chance gehört zu werden. Dies basiert auf verschiedenen Faktoren, unter anderem auf dem Viral Phenomenon,71 auf der veränderten Informationsrezeption in sozialen Netzwerken72 und auf den durch die sozialen Netzwerke selbst gesteuerten Filterungsprozessen73 des Contents. ____________________ rung in der Cyberwelt 2016 S. 95 (125 f.); Vgl. insgesamt zum Netzwerkeffekt in sozialen Netzwerken: Pille (Fn. 31), S. 339 f. m.w.N. 65 Drexl (Fn. 64) S. 126. 66 Knieps, Netzökonomie, 2007, S. 5. 67 Unterstrichen wird dies durch den Umstand, dass die meistbesuchte Seite ca. 40,77 Mrd. Aufrufe im Monat hat, die zehnt-meistbesuchte nur noch ca. 1,22 Mrd. Auch ändert sich die relative Positionierung innerhalb der meistbesuchten Seiten kaum (vgl. II.1.a). Via: https://www.similarweb.com/top-websites. 68 Dieses Phänomen wird als Lock-in-Effekt bezeichnet, vgl. insoweit Pille (Fn. 31), S. 339-344. So bspw. geschehen beim Transfer der Nutzerbasis von Digg auf Reddit vgl. http://newsfeed.time.com/2010/08/30/digg-users-lash-out-atnew-format-join-forces-with-reddit/. 69 Vgl. im Überblick Pille (Fn. 31), S. 274-282, insbesondere S. 281 auch S. 345- 348. 70 Mitunter sogar zu viele, so Pille (Fn. 31), S. 322 f. m.w.N.; auch Brinkmann, Zur Aktualität des Vielfaltsangebots in den Massenmedien, ZUM 2013, 193 (197-199). 71 Vgl. zum Begriff »viral«: Jenkins/Ford/Green, Spreadable Media, 2013, S. 17, kritisch aber bzgl. der Konnotation des Begriffs: S. 21; zum Begriff »Viral Phenomenon« insgesamt https://en.wikipedia.org/wiki/Viral_phenomenon. 72 Pille (Fn. 31), S. 328-334. 73 Pille (Fn. 31), S. 325-327. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 353 Das Viral Phenomenon beschreibt das virusartige Ausbreiten des Contents über verschiedene Communities.74 Damit geht einher, dass auch Content, der gegen Individualrechtsgüter oder Rechtmäßigkeitsanforderungen verstößt, sich ungleich schneller und weitläufiger verbreiten wird, als dies in klassische Massenmedien geschieht. Die Wiederholungsgefahr der Rechtsverletzung steigt, die Rehabilitationschancen des Betroffenen sinken. Erschwerend tritt hinzu, dass das Internet als ein auf Datenspeicherung basierendes Medium Content auch lange Zeit nach der ursprünglichen Ausstrahlung über verschiedene Mirrors, Reuploads oder Zitationen zur Verfügung stellt. Die González-Entscheidung des EuGH zum Recht auf Vergessenwerden macht diese Problematik anschaulich.75 Übergreifend werden Regelungserfordernisse zum Schutz der Individualrechtsgüter, insbesondere des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Betroffenen nach Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG bzw. zivilrechtlich nach § 823 Abs. 1 iVm § 12 BGB deutlich. Das gilt nicht zuletzt, damit die hierfür bereits bestehenden Regelungen der §§ 185 ff. StGB, § 4 Abs. 1 JMStV sowie der §§ 22, 23 KUG auch im Internet Wirkung entfalten. Angesichts der Menge an Daten und Ansichten im Netz werden von den sozialen Netzwerken und Suchmaschinen Filtermechanismen verwendet, welche die dem Nutzer angezeigten Ergebnisse auf relevante reduzieren.76 Die zwei größten Gatekeeper, Google und Facebook, geben jedoch kaum Informationen zur Funktionsweise der Filter heraus.77 Die angezeigten – und damit auf dem Meinungsmarkt befindlichen – Meinungen werden aber allein nach den Kriterien und Entscheidungen der Suchmaschinen bzw. sozialen Netzwerke bestimmt, denn diese zeigen dem Rezipienten vertraute und relevante Meinungen vor völlig neuen Thematiken auf.78 Die Gatekeeper wirken damit unmittelbar auf den Informationsflusss und damit den Kommunikationsprozess ein. Die starke (wirtschaftliche) Marktposition der Unternehmen findet so unmittelbar Einfluss auf den publizistischen Markt. Soll sich die Pluralität der Gesellschaft im Internet widerspiegeln, bedarf es hier eines regulativen Korrektivs. ____________________ 74 Jenkins/Ford/Green (Fn. 71), S. 21. 75 EuGH, Urt. v. 13.05.2014 - C-131/12. 76 Pille (Fn. 31), S. 325, 326 m.w.N. 77 Pille (Fn. 31), S. 326 m.w.N. 78 Pille (Fn. 31), S. 331. Robin Schneller 354 Ein weiteres Problem der sozialen Medien ist das Thema Hate Speech.79 Nach dem linguistischen Verständnis lässt sich Hate Speech als »der sprachliche Ausdruck von Hass gegen Personen oder Gruppen, insbesondere durch die Verwendung von Ausdrücken, die der Herabsetzung und Verunglimpfung von Bevölkerungsgruppen dienen« bezeichnen.80 Durch den Eingriff von Hate Speech in die Würde ganzer Gruppierungen und die Kulturoffenheit des Staates entsteht ein gleichermaßen politisches wie rechtliches Problemfeld. Nicht zuletzt die Würde der Opfer aus Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG verlangt, zumindest entwürdigender Hate Speech regulatorisch entgegenzuwirken. In einer verwandten Diskussion wird auch das Thema der Fake News behandelt. Fake News sind nach dem gebräuchlichen Verständnis Falschmeldungen, die aber durch ihre Darstellung oder ihr Medium Authentizität vortäuschen sollen, um so Journalisten von der Echtheit der dahinterstehenden Information zu überzeugen.81 Fake News sind durch ihre mitunter schwere Erkennbarkeit eine Gefahr für die gesamte politische Meinungsbildung, weil sie Leser auch die Authentizität korrekter Informationen in Frage stellen lassen.82 Um einer durch eine Verifizierungsproblematik entstehenden Verlangsamung des Informationsprozesses insgesamt zuvorzukommen,83 zur Förderung der politischen Bildung und damit zum Schutz einer Kernvoraussetzung der Demokratie84 ist es deshalb erforderlich, auch Fake News regulatorisch zu untersuchen. ____________________ 79 Vgl. dazu die Diskussion um das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG, in Kraft getreten am 1.10.2017). In den Medien diskutiert bspw. in der Zeit v. 4.1.2018 http://www.zeit.de/digital/internet/2018-01/netzwerkdurchsetzungs gesetz-netzdg-maas-meinungsfreiheit-faq sowie der FAZ vom 30.12.2017 http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/diginomics/netzwerkdurchsetzungsgesetz -wie-funktionieren-beschwerden-15359166.html. 80 Meibauer, Hassrede – von der Sprache zur Politik, in: Meibauer (Hrsg.), Hassrede/Hate Speech, 2013, S. 1. Vertiefend zur linguistischen Sicht Konstanze Marx, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik, in diesem Band, S. 37 ff. 81 https://de.wikipedia.org/wiki/Fake_News#Einordnungen_und_ Begriffsetablierung. 82 Bericht von Facebook: Weedon/Nuland/Stemos, Information Operations and Facebook v. 27.4.2017 S. 5 f., 8 f. https://fbnewsroomus.files.wordpress.com/ 2017/04/facebook-and-information-operations-v1.pdf. Diskussion in Grandjean, Der Code als Gatekeeper: Vielfaltssicherung in Zeiten von Such- und Entscheidungsalgorithmen, Personalisierung und Fake News, ZUM 2017, 565 (569). 83 Vgl insoweit Dittmayer, Wahrheitspflicht der Presse, 2013, S. 171-173. 84 Vgl. BVerfG, Urteil v. 15.1.1958 (1 BVR 400/51), BVerfGE 7, 198 (208). Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 355 c) Geistiges Eigentum Unabhängig von den Netzwerkeffekten entstanden, wenn auch durch diese bestärkt, sind die Gefahren für die Schutzgüter des geistigen Eigentums.85 Insofern sei auf das Filesharing und die möglichen Verstöße gegen §§ 15 ff. UrhG verwiesen. Die Film- und die Musikbranche haben mit einem Umsatz von ca. 886 bzw. 1587 Mrd. Euro im Jahr eine starke wirtschaftliche Position. Darüber hinaus ist im Rahmen der zunehmenden Digitalisierung der Erhalt der Kultur durch den Einsatz gerechter Entlohnungsmechanismen für die Künstler erforderlich.88 Insofern bedarf es sowohl aus ökonomischen als auch aus kulturpolitischen Gesichtspunkten einer Regelung, die es ermöglicht, geistiges Eigentum angemessen im Internet zu schützen und zu realisieren. III. Begriffsfeld Governance Im Verlauf der letzten Jahrzehnte hat sich die Idee von Governance als Regelungsstruktur und Analysemittel sowohl in der Rechts-89 als auch in der Wirtschafts-90 und Politikwissenschaft91 etabliert. Dabei sind zwar unterschiedlich konkrete Entwürfe entstanden, Konsens über eine greifbare Definition wird aber noch gesucht.92 Man kann sich dem Begriff aber über eine Abgrenzung von etablierten Konzepten nähern. Erwähnenswert sind aufgrund des hohen Verwandtschaftsgrades besonders die Begriffe Steuerung, Regulierung, Regelung und Government. ____________________ 85 Zum historischen Überblick: Mathiason, Internet Governance, 2009, S. 61-64. 86 https://de.statista.com/statistik/daten/studie/248611/umfrage/prognose-zumumsatz-in-der-film-und-musikindustrie-in-deutschland/. 87 https://de.statista.com/statistik/daten/studie/182361/umfrage/weltweiterumsatz-der-musikindustrie-seit-1997/. 88 Vgl. die Diskussion um das »Value Gap«, bspw. von Nolte, Drei Thesen zur aktuellen Debatte über Haftung und Verteilungsgerechtigkeit bei Hosting- Diensten mit nutzergenerierten Inhalten (sog. »Value-Gap«-Debatte), ZUM 2017, 304. 89 Trute/Pilniok (Fn. 4), 854 f. 90 Im Überblick: Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 11, 13. 91 Kleinsteuber (Fn. 4) S. 192-194. 92 Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 849 m.w.N. Robin Schneller 356 1. Wirtschafts- und politikwissenschaftliche Wurzeln Als interdisziplinärer Begriff hat Governance zum einen wirtschafts-, zum anderen politikwissenschaftliche Wurzeln.93 Im wirtschaftswissenschaftlichen Bereich basiert die Idee zur Governance auf einer Anomalie der neoklassischen Grundannahme.94 Es habe sich gezeigt, dass der Gedanke, der Markt sei der unübertroffene Mechanismus zur Allokation knapper Ressourcen, besonders im Bereich der Transaktionskosten nicht mehr zutreffe.95 Ausgehend von der Erkenntnis, dass durch die Unternehmensorganisation effizientere Transaktionen ermöglicht würden96 bildete sich der Gedanke heraus, dass Governance als Zusammenarbeit in und zwischen verschiedenen Unternehmen wirtschaftliche Vorteile mit sich bringe.97 Der nach neoklassischem Verständnis als Automatismus angesehene freie Markt bedurfte insofern auch schon aus Effizienzgründen einer Revision.98 Es war dies auch die erste Betrachtung eines Unternehmens in seinem Verband, Netzwerk und seiner Umwelt.99 Diese soziale und institutionelle Einbettung des Marktes in Verbindung mit der Entlastung des Staates durch verbandsförmige Selbstorganisation beschreibt damit die wirtschaftliche Perspektive zur Governance.100 Parallel dazu hat sich mit den Problemen der Planungspolitik der 1960er Jahre101 eine Schwäche der bis dahin vorherrschenden Government- Regelungsstruktur herausgestellt: die autonome Planung durch den Staat musste angesichts des Umstandes, dass es sich bei den Regelungsobjekten »um komplexe Konstellationen individueller und kooperativer Akteure ____________________ 93 Vgl. Gegenüberstellung in Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 10-13. 94 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 11. 95 Coase, The Nature of the Firm, Economica November 1937, 386 (388, 392). 96 Lütz, Einleitung, in: Lütz, (Hrsg.), Governance in der politischen Ökonomie, 2006, S. 14 m.w.N. 97 Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, S. 72-78. Gemeint ist dabei jedoch eine sehr weite Form der Governance, in der Governance bspw. auch über den freien Markt erfolgt (vgl. S. 73 f.). 98 Lütz (Fn. 96), S. 14. 99 Lütz (Fn. 96), S. 14 f. 100 Lütz (Fn. 96), S. 13 f., 16. 101 Voßkuhle, § 1 Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., 2012 Bd. 1, S. 1 (21 f.). Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 357 mit je eigenen Interessen und Einflusspotenzialen« handle,102 defizitär bleiben.103 Auf dem Weg zur Entstaatlichung104 wurde deshalb mit dem Versuch, die empirisch-festgestellte Realität der Steuerungsobjekte in den Regelungsprozess einzubeziehen105 das Konzept der handlungsorientierten Steuerung etabliert. Dies bezeichnet die gezielte Beeinflussung von Systemen durch ein Steuerungssubjekt;106 das Steuerungssubjekt sei dabei ein »multiple self« und damit von mehreren Rationalitäten und unterschiedlichen Handlungssituationen geprägt, die Steuerung sei so ein interaktiver Prozess.107 Steuerung behält damit zwar weiterhin die hierarchische Grundidee der staatlichen Regelungsintention bei, passt jedoch diese sowie die Steuerungsinstrumente unter Bezug auf die Realität der Steuerungsobjekte an. Zwischen Steuerung und Governance bildet die Regulierung die konzeptionell nächste Zwischenstufe.108 Auf dieser ist die Einbeziehung der Regulierungsbetroffenen je nach Regulierungsform unterschiedlich ausgeprägt,109 sodass sich Regulierung nach diesem Verständnis zwar noch innerhalb der Differenzierung vom Staat als Regelungssubjekt gegenüber dem Regulierten als Regelungsobjekt bewegt, dabei aber unterschiedlich stark zum kooperativen Staat tendiert. Praktisch umgesetzt wurde dieses Regulierungskonzept besonders stark im Telekommunikationsrecht, wo eine weitgehend von der gerichtlichen Überprüfbarkeit und politischen Auftragsstellung losgelöste Regulierungsbehörde etabliert wurde, welche im Austausch sowohl mit den weiteren Behörden im europäischen Regu- ____________________ 102 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 12. 103 Schuppert, Governance – auf der Suche nach Konturen eines »anerkannt uneindeutigen Begriffs«, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, S. 13 (19). 104 So bspw. Betz/Kübler, Internet Governance, 2013, S. 12 f.; sowie Benz/Lütz/ Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 13. 105 Vgl. Mayntz, Von der Steuerungstheorie zu Global Governance, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, S. 43 (43). 106 Voßkuhle (Fn. 101), S. 23. 107 Voßkuhle (Fn. 101), S. 23. 108 So bspw. von: Kleinsteuber (Fn. 4), S. 185. 109 Vgl. dazu: Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 261 (300 ff.). Robin Schneller 358 lierungsverbund als auch mit den Regulierungsadressaten ihre Regulierungsverfügungen verfasst.110 Die Idee der Steuerung und auch der Regulierung verblasste aber angesichts des Umstandes, dass die Unterscheidung von Steuerungsobjekt und -subjekt immer weiter erodierte.111 Zurückzuführen war dies auf eine zunehmende Involvierung der Steuerungsobjekte in die Entscheidungsfindung zum Steuerungsziel und seiner Umsetzung: Letztlich sei der kooperative Staat soweit ausgebaut worden, dass die Grundidee der Steuerung – die hierarchische staatliche Regelungsintention zwischen Staatssubjekt und -objekt – nicht mehr der empirisch beobachtbaren Realität entsprach.112 Als Reaktion auf diese Diskrepanz wurde in einer Akzentverschiebung113 zur Governance der Fokus weg von der Unterscheidung des Steuerungssubjekts und -objekts hin zur Struktur des kooperativen Staates gesetzt. Während die Steuerungstheorie somit noch akteurzentriert ist, erweise sich die Governance-Theorie als institutionalistisch.114 Governance bildet sich damit aus der wirtschaftswissenschaftlichen sowie aus der politikwissenschaftlichen Perspektive mit unterschiedlicher Akzentuierung heraus. Benz et al fassen dies zur Erkenntnis zusammen, dass weder der Markt noch die Hierarchie bzw. der Staat der einzige Mechanismus zur Interdependenzbewältigung sei.115 2. Systematik Governance wird in der sozialwissenschaftlichen Debatte, auf Basis des politikwissenschaftlichen Verständnisses,116 gemeinsam mit Government117 unter den Oberbegriff der Regelung gesellschaftlichen Verhaltens ____________________ 110 Ausführlicher von: Hoffmann-Riem, § 33 Rechtsformen, Handlungsformen, Bewirkungsformen, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., 2012 Bd. 2 S. 943 (1006-1008). 111 Schuppert (Fn. 103), S. 19. 112 Mayntz, Governance Theory als fortentwickelte Steuerungstheorie, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl., 2006, S. 11 (12 f.). 113 Mayntz (Fn. 105), S. 17. 114 Mayntz (Fn. 105), S. 16. 115 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 13. 116 Mayntz (Fn. 105), S. 45 f. 117 Dies auch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion, vgl.: Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 851 f. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 359 subsumiert.118 Eine Verwandtschaft der Begriffe Regelung und Regulierung ist nur augenscheinlich, vielmehr wird Regelung hier mit Mayntz in einem »weiten, verschiedene Formen der Verhaltenssteuerung« umfassenden Sinn verstanden.119 Das Konzept der Regelung bildet insofern in Abgrenzung zum anarchisch-inspirierten frei-autonomen Verhalten der Gesellschaft eine Möglichkeit, das geregelte Verhalten der Gesellschaft zu beschreiben. Es stellt so gleichzeitig den gemeinsamen Oberbegriff für eine Differenzierung von Government und Governance.120 Government bezieht sich auf die nationalstaatlichen Regierungssysteme sowie deren Entscheidungen121 und wird in der politikwissenschaftlichen Debatte stärker auf eine etatistisch-hierarchische Gesellschaftssteuerung fokussiert.122 Der Begriff beschreibt damit eine vergleichsweise monolithische Entscheidungsstruktur, die sich – je nach Staatstruktur – auf auf die Regierung oder das Parlament als Ausgangspunkt jeglicher Regelung zurückführen lässt. Governance zielt, so wird erläutert, dagegen auf das ebenenübergreifende Zusammenspiel staatlicher und nichtstaatlicher Akteure, zu denen nicht nur und nicht einmal in erster Linie private Akteure, sondern auch und vor allem supranationale und internationale Organisationen und deren Formen kollektiver Entscheidungsbildung zählen.123 Governance schafft damit eine Entscheidungsbildung nicht auf Basis einer legitimierten Stelle, sondern in Kooperation mit allen von der Entscheidung Betroffenen.124 In dieser Gegenüberstellung bleibt aber zu betonen, dass die Konturen zwischen Governance und Government nicht zwingend scharf sein müssen. So sind auch Mischformen denkbar, insbesondere ist eine Eingliederung der Governance als Form der Kooperation innerhalb eines ansonsten weitgehend hierarchischen Government-Gebildes möglich.125 ____________________ 118 Benz/Dose, Governance – Modebegriff oder nützliches sozialwissenschaftliches Konzept?, in: Benz/Dose (Hrsg.), Governance – Regieren im komplexen Regelungssystem, 2. Aufl., 2010, S. 13 (26 f.). 119 Vgl. insoweit Mayntz (Fn. 105), S. 45 sowie Fn. 3. 120 Auch als enger Governance-Begriff verstanden: Blumenthal von, Governance – eine kritische Zwischenbilanz, ZPOL 4/05, 1149 (1153 f.). 121 Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 852 f. 122 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 11. 123 Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 854 f. 124 Benz/Dose (Fn. 118), S. 26 f. 125 Vgl. zur Gegenüberstellung von Governance und Government sowie den einzelnen Mischformen auch: Benz/Dose (Fn. 118), S. 26 f. Robin Schneller 360 3. Leistungsfähigkeit und Defizite Neben den historischen Entwicklungen und den darauf basierenden Vorteilen der Governance stellt sich aber die Frage, wie leistungsfähig das Konzept insgesamt ist und an welchen Schwächen es scheitern könnte. a) Stärken Als zentralen Vorteil eines Governance-Konzepts bezeichnet Schuppert dessen Analysepotential.126 So ermögliche Governance die Perspektiverweiterung von der Steuerungstheorie hin zum Modus des kooperativen Staates.127 Unter anderem seien »changes in governance« und Veränderungsprozesse im Hinblick auf die »accountability« und Legitimation erst durch Governance vollständig analytisch greifbar.128 Auch werde die Wahrnehmung von Interdependenzen und Verflechtungen erleichtert, was eine Bewertung dieser Zusammenhänge anhand des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips erst ermögliche.129 Benz et al beschreiben die Eigenschaft von Governance als transdisziplinären Brückenbegriff als vorteilhaft.130 Es handle sich bei den in den verschiedenen Disziplinen unterschiedlich verstandenen Facetten von Governance um komplementäre Aspekte eines gemeinsamen Forschungsfeldes.131 Erst über die gemeinsame Betrachtung erschließe sich das Konzept insgesamt und damit auch der Untersuchungsgegenstand.132 Der Vorteil sei insoweit aber erneut im Analysepotential zu finden.133 Zur Konkretisierung dieser Analyse wurden verschiedene Mechanismen, Formen und Regime der Governance gebildet,134 welche sich auch in der rechtswissenschaftlichen Analyse als tragfähig erwiesen haben.135 ____________________ 126 Schuppert (Fn. 103), S. 45 f. 127 Schuppert (Fn. 103), S. 19 f. 128 Schuppert (Fn. 103), S. 23-25, 45 f. 129 Schuppert (Fn. 103), S. 27. 130 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 16. 131 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 17. 132 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 17. 133 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 18-20. 134 Benz/Dose, Von der Governance-Analyse zur Policytheorie, in: Benz/Dose (Hrsg.), Governance – Regieren im komplexen Regelungssystem, 2. Aufl., 2010, S. 251 (252-267). 135 So bspw. von Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 855, 863 ff. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 361 Betont man aber mit Mayntz Governance als Regierungsinstrument136 lässt sich, wenngleich das Analysepotential nicht verdrängt werden soll, die Stärke der Governance auch in seiner Kooperationsoffenheit finden. In einem Zug mit der grundsätzlichen Kritik an Hierarchie können nach Börzel die Wohlfahrtseffekte einer Hierarchie auch über Verhandlungen (und damit Kooperationen in Form der Governance) erreicht werden.137 Auf Basis des kooperativen Staates auf dem Weg zur Entstaatlichung ermöglicht Governance dann im Gegensatz zur streng-hierarchischen Regelung die Aufgabenteilung der Regelung mit Privaten, NGOs und suprabzw. internationalen Einrichtungen.138 Die damit ansetzende Entstaatlichung ermöglicht dem Staat auch Entscheidungen und deren Umsetzungen an die Wirtschaft abzutreten und so die mit den Entscheidungen verbundenen Kosten einzusparen.139 Der Kooperationslastigkeit von Governance entspringt zudem die Eigenart, dass Governance mit einer erhöhten Staatsferne einhergehen könnte, dies aber nur soweit die Kooperationen auch ohne Androhung hierarchischer Mittel funktionierten.140 Hieraus resultiert auch, dass Governance gegenüber Regulierung und Steuerung die Expertise der Regelungsobjekte nicht nur berücksichtigt, sondern voraussetzt.141 b) Defizite Gegen das Konzept ist aber auch viel Kritik aufgekommen. Eine der Kernkritiken ist die Unschärfe des Begriffs,142 welche seine Anwendbarkeit zwar erschwert, angesichts seiner transdisziplinären Funktion aber auch förderlich sein kann.143 Schwierigkeiten verbleiben insoweit nur, ____________________ 136 Mayntz (Fn. 105), S. 45. 137 Börzel, Der »Schatten der Hierarchie« – Ein Governance-Paradox?, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, S. 118 (122). 138 Vgl. dazu auch Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 852. 139 Betz/Kübler (Fn. 104), S. 7 ff., 14. 140 Börzel (Fn. 137), S. 128. 141 Vgl. insoweit Börzel (Fn. 137), S. 127. 142 So unter anderem von: Mayntz, Governancetheorie: Erkenntnisinteresse und offene Fragen, in: Grande/May (Hrsg.), Perspektiven der Governance- Forschung, 2009, S. 9 (9); Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 849 m.w.N.; Benz/Lütz/ Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 9 f. 143 Vgl. insoweit: Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 17. Robin Schneller 362 wenn unterschiedliche Dimensionen des Begriffs vermischt werden, wie es beispielsweise im Rahmen der Vermengung von Lösungs- und Analyseansätzen schnell passieren kann. Hier muss bei der Anwendung an die disziplinäre Herkunft der einzelnen Ansätze erinnert werden. Deutlich ist auch die von Mayntz formulierte »Kritik der Problemlösungsbias«: Diese ursprünglich zur Steuerungstheorie formulierte, aber auch der Governancetheorie inhärente144 Kritik besagt, dass die jeweilige Theorie nicht frage, ob die Regelungssubjekte überhaupt an einer (gemeinwohlfördernden) Lösung interessiert seien, sondern eben dieses Interesse an einer (gemeinwohlfördernden) Lösung nur unterstelle.145 Die Steuerungs- bzw. Governancetheorie sei mithin voreingenommen in ihrem Verständnis der Interessen der Regelungssubjekte. Diese Bias sei bei den staatlichen Akteuren durch ihr Interesse am Machterhalt, bei Privaten durch monetäre Interessen verdeutlicht.146 Benz et al wehren diese Kritik jedoch – zumindest bezogen auf die Governance – damit ab, dass Governance nicht zwingend zu einer Problemlösung verhelfe oder diese jedenfalls nicht im gleichen Interesse aller Beteiligten sei.147 Insofern ist durch das Kooperationserfordernis gesichert, dass die Interessen einzelner nicht ungleich in den Vordergrund treten können. Dieser Vorschlag läuft aber fatalistisch auf gar keine oder aber eine zweitschlechteste Lösung hinaus,148 was angesichts der Idee von Governance als gemeinwohlfördernd nicht zielführend sein kann. Tragfähiger erschienen insoweit Gedanken zur »Governance im Schatten der Hierarchie«149, kraft dessen die Eigeninteressen Privater eingegrenzt werden könnten. Dies würde im Ergebnis zwar auf eine mildere Form der Governance – nämlich Governance innerhalb eines von der Hierarchie freigegebenen Raumes – hinauslaufen.150 Gleichwohl würde so gewährleistet, dass Governance den Zielen dieser Hierarche folgt, in einer Demokratie somit den Interessen des Volkes primär und erst im Rahmen dessen den Interessen der spezifischen Akteure sekundär folgen würde. Ob Governance aber auch außerhalb einer Demo- ____________________ 144 Mayntz (Fn. 112), S. 17. 145 Mayntz, Zur Selektivität der steuerungstheoretischen Perspektive, MPIfG Working Paper 01/2, S. 6. 146 Mayntz (Fn. 142), S. 6; Mayntz (Fn. 112), S. 17 f. 147 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 18. 148 Schimank, Elementare Mechanismen, in: Benz/Lütz/Schimank/Simonis, (Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, S. 29 (31). 149 Vgl. insoweit Börzel (Fn. 137), S. 122. 150 Vgl. dazu auch Benz/Dose (Fn. 118), S. 26 f. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 363 kratie denkbar und gemeinwohlfreundlich wäre,151 bleibt damit vorerst unbeantwortet. Hierzu sei auf die Konzepte nicht-hierarchischer Handlungsformen152 im Rahmen des weiten Governance-Begriffs verwiesen.153 Solche Formen nicht-hierarchischer Governance sind aber der Kritik ausgesetzt, ihnen sei der Zugriff auf Hierarchien verwehrt, andersherum könnten hierarchische Strukturen aber durch nicht-hierarchische Konzepte aufgeweicht werden.154 Entsprechend haben vollkommen nicht-hierarchische Formen der Governance ein weniger umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung.155 Dies zeigt sich besonders in Feldern, in denen der Konsens schwer gefunden wird oder konsequente Entscheidungen einer einheitlichen Instanz erforderlich werden.156 4. Zwischenergebnis Zusammenfassend zeigen sich zweierlei zentrale Stärken des Governance- Konzeptes.157 Aus der interdisziplinären Genese des Konzeptes eröffnen sich neue Analysemöglichkeiten: So können Interdependenzen aus verschiedenen Perspektiven mittels eines gemeinsamen Brückenbegriffs analysiert werden. In der Analyse muss jedoch an die disziplinäre Herkunft der einzelnen Ansätze erinnert werden, um eine Vermengung unterschiedlicher Denklinien und damit eine Förderung der Intransparenz des Konzeptes zu vermeiden. Auf der zweiten Stufe trägt gerade die benannte Vielseitigkeit zur Unschärfe des Begriffs bei. Hier ist in der praktischen Anwendung der Analyse und der konkreten Regelungsvorschläge darauf zu achten, der Un- ____________________ 151 Ausführlicher von: Börzel (Fn. 137), S. 128; ein funktionierender Rechtsstaat und unverzichtbare institutionelle Anforderungen an die Infrastruktur des Regierungs- und Verwaltungshandelns als Voraussetzung der Governance werden auch im Rahmen der »Good Governance« diskutiert: Vgl. Voßkuhle (Fn. 101), S. 58 f. m.w.N. 152 Gemeint ist damit Governance außerhalb eines durch ein hierarchisches System geschaffenen Freiraumes, vgl. Börzel (Fn. 137), S. 120. 153 Zur Abgrenzung der unterschiedlichen Konzepte: Broemel, Strategisches Verhalten in der Regulierung, 2010, S. 28 f., Fn. 107 m.w.N.; insbesondere: von Blumenthal (Fn. 120), S. 1153 f. 154 Börzel (Fn. 137), S. 120. 155 Börzel (Fn. 137), S. 128. 156 Börzel (Fn. 137), S. 123-127. 157 Vgl. Schuppert, Alles Governance oder was?, 2011, S. 43. Robin Schneller 364 schärfe des Begriffes durch möglichst konkrete Analyseparameter und Regelungsstrukturen entgegenzuwirken, um so Auswirkungen der abstrakten Unschärfe auf die praktische Anwendung zu vermeiden und das Konzept insgesamt anhand konkreter Beispiele greifbarer zu machen. Die weiteren – aus der Genese der Governance entstammenden – Probleme um das Regelungskonzept, insbesondere die Problemlösungsbias, sind in der Durchführung zu berücksichtigen, um eine zu einseitige Interessengewichtung zu vermeiden. Es verbleibt aber auch der Rückgriff auf hierarchische Strukturen, welche sich in Zügen Governance öffnen und dadurch vereinzelt ein Forum für kooperative Entscheidungen ermöglichen. IV. Synthese: Governance und das Internet 1. Governance-Regime im Internet In Anwendung der von Benz/Dose etablierten Analyseparameter158 ist als erste Voraussetzung einer Governance-Analyse festzustellen, ob und wie zwischen den einzelnen Akteuren des Internets überhaupt Interdependenzen bewältigt werden.159 Solche Interdependenzen äußern sich durch Formen der Handlungsabstimmung; die jeweiligen Akteure dürfen also nicht vollständig in der Lage sein, ihre Interessen autonom zu befriedigen.160 Im Rahmen der Governance-Analyse lässt sich eine solche Interdependenzbewältigung anhand von Governance-Mechanismen darstellen.161 Als drei zentrale Mechanismen haben sich Beobachtung und Nachahmung, Anpassung und Beeinflussung sowie Vereinbarung und Verhandlung etabliert.162 a) Mechanismen Jeder der hier untersuchten Typen (vgl. II.1.b) arbeitet den Websites des eigenen Typs gegenüber mittels Beobachtung und Nachahmung. Das lässt ____________________ 158 Benz/Dose (Fn. 134), S. 252-267. 159 Insofern Benz/Dose (Fn. 134), S. 251. 160 Vgl. zur Interdependenzbewältigung auch Schimank (Fn. 148), S. 30. 161 Benz/Dose (Fn. 134), S. 252-256. 162 Benz/Dose (Fn. 134), S. 252; Trute/Pilniok (Fn. 4), S. 855. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 365 sich auch damit erklären, dass dies der primäre Modus gewinnstrebender Unternehmen ist, die untereinander im Wettbewerb stehen.163 Bezüglich der Websites anderer Typen üben die Suchmaschinen und sozialen Netzwerke einen Mechanismus der Anpassung und Beeinflussung aus. Im Gegensatz zur reaktiven Beobachtung besteht hier die Intention, auf das Handeln anderer aktiv einzuwirken,164 was durch die Gatekeeper-Funktion der beiden Typen impliziert wird.165 Content- Plattformen und Nachrichtenplattformen üben – indiziert durch die Beeinflussung der Suchmaschinen und sozialen Netzwerke – bezüglich dieser ebenfalls den Modus der Anpassung und Beeinflussung aus. Selbiges gilt bezüglich sonstiger Seiten aufgrund des inhärenten Interesses an der Weiterverbreitung des eigenen Contents.166 Bezüglich der Nutzer werden die Interdependenzen primär über die Anpassung und Beobachtung kontrolliert, vorrangig, weil sowohl die Nutzer auf die Websites als auch die jeweiligen Websites auf die Nutzer einen messbaren (vgl. insoweit II.2.b) und auch intendierten Einfluss haben.167 Zuletzt erfolgt im Verhältnis zum Staat eine Anpassung und Beeinflussung, wenn auch teils lediglich einseitig seitens des Staates auf die Anbieter.168 ____________________ 163 Benz/Dose (Fn. 134), S. 253 f. 164 Benz/Dose (Fn. 134), S. 254 f. 165 Vgl. dazu II.2.b und II.1.b. 166 Zur Beeinflussung der einzelnen Netzkomponenten auf die Stärke von bürgerjournalistischen Plattformen: Kahl (Fn. 56), S. 59 f.; für den Einfluss auf sonstige Seiten: Kahl (Fn. 56), S. 61-65. 167 Vgl. für die Nachrichtenplattformen und bestimmte Content-Plattformen: Kahl (Fn. 56), S. 48-53; für den Einfluss sozialer Netzwerke und Suchmaschinen auf die Nutzer: Pille (Fn. 31), S. 325, 326 und 331 m.w.N. 168 Für die Nachrichtenplattformen: Kahl (Fn. 56), S. 211-217, 297-301; für die Suchmaschinen und sozialen Netzwerke, gleichwohl mit der Betonung, eine stärkere Regulierung sei erforderlich: Pille (Fn. 31), S. 279-282 m.w.N. Robin Schneller 366 Zusammenfassung der wirkenden Governance-Mechanismen Verwandte Seiten Sonstige Seiten Nutzer Staat Suchmaschinen B & N A & B A & B A & B Soziale Netzwerke B & N A & B A & B A & B Content-Plattformen B & N A & B A & B A & B Nachrichtenplattformen B & N A & B A & B A & B B & N: Beobachtung und Nachahmung A & B: Anpassung und Beeinflussung b) Formen Bei den Governance-Formen, also den Strukturen der Interaktion, die sich durch dauerhaftes Zusammenwirken oder institutionalisierte Regeln ergeben,169 sind verschiedene Möglichkeiten denkbar: Gemeinschaft, Wettbewerb, Hierarchie, Netzwerk und Verhandlungen.170 Gegenüber den verwandten Seiten zeigt sich ein Wettbewerbsverhältnis mit Tendenzen zum Netzwerk. Letzteres ist aber eher infrastrukturell bedingt als durch eine Zusammenarbeit zwischen den jeweils verwandten Seiten.171 Es lässt sich auch mit Blick darauf schon in Frage stellen, ob mangels Ein- und Austrittmöglichkeiten überhaupt ein Netzwerk im Sinne einer Governance-Struktur vorliegt.172 Die Struktur zwischen den sonstigen Seiten und den Suchmaschinen sowie sozialen Netzwerken lässt sich aufgrund der aufgezeigten Gatekeeper-Funktion als Netzwerk an der Grenze zur Hierarchie beschreiben. Da- ____________________ 169 Benz/Lütz/Schimank/Simonis (Fn. 4), S. 14. 170 Im Einzelnen dargestellt von: Benz/Dose (Fn. 134), S. 256-264. 171 Zu den Suchmaschinen: Kühling (Fn. 29), S. 203 f.; zu den sozialen Netzwerken, wenngleich kritisch zur Funktionalität dieses Wettbewerbs: Pille (Fn. 31), S. 340 f., 393-396; zum Wettbewerb innerhalb der Wikis und Lexika: https://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia#Konkurrenz_und_Erg.C3.A4nzungen _.28seit_2008.29 m.w.N.; zu den Nachrichtenplattformen: Kahl (Fn. 56), S. 47, 48-53. 172 Vgl. zu den Ein- und Austrittsmöglichkeiten eines Netzwerks: Benz/Dose (Fn. 134), S. 262. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 367 bei agieren die Seiten zwar formal auf einer Ebene173 und außerhalb des Wettbewerbs.174 Gleichwohl haben die Nutzer den Gatekeepern eine so starke Position zugeordnet, dass neue Angebote faktisch keine Möglichkeit mehr finden, diese Position streitig zu machen.175 Im Zusammenhang mit der Gatekeeper-Funktion begegnet die formelle Gleichrangigkeit damit einer empirisch gegenteiligen Realität, wodurch das Netzwerk hier faktisch zur Hierarchie tendiert. Hierdurch ist aber auch verdeutlicht, dass mit einem Wegfall der Gatekeeper-Funktion eine Netzwerkstruktur besteht, was somit insbesondere die kleineren Content-Plattformen sowie sämtliche Nachrichtenplattformen betrifft. Zwischen sämtlichen Websites und ihren Nutzern ist zur Struktur darauf hinzuweisen, dass die Website allein bestimmt, welche Nutzer wie auf ihrer Seite agieren. Es wird deshalb unter dem Oberbegriff des »Code as Law« teils von einer hierarchischen Struktur gesprochen.176 Einzig, dass die Möglichkeit eines Exits besteht,177 indem die Nutzer auf alternative Seiten ausweichen können, wenngleich dies je nach Größe der Seite mit Kosten verbunden ist,178 die Hierarchie aber für die Nutzer letztlich niemals zwingend wird, mildert den Hierarchie-Ansatz dergestalt, dass im Ergebnis von einem Netzwerk zu sprechen ist. Herausstechen jedoch Wikipedia und soziale Netzwerke. Für diese sind die Nutzer von so essentieller Bedeutung, dass von einer Gemeinschaft gesprochen werden muss.179 Zwischen dem Staat und den einzelnen Seiten herrscht durchgängig eine durch Hierarchie geprägte Struktur.180 Hier ist aber auf die inhärenten Probleme einer Netzstruktur zu verweisen, die es dem Staat vereinzelt erschweren, seine hierarchische Stellung wahrzunehmen (dazu III.3.). ____________________ 173 Vgl. zur formellen Überordnung und Unterordnung als Voraussetzung zur Hierarchie: Börzel (Fn. 137), S. 120 f. 174 Pille (Fn. 31), S. 394 f. 175 Pille (Fn. 31), S. 278 m.w.N. 176 In ersten Ansätzen dazu: Lessig, The Zones of Cyberspace, Stanford Law Review Vol 48 S. 1403 (1408); fortgeführt u. a. von: Teubner/Karavas, Drittwirkung der Grundrechte gegenüber »Privaten« im autonomen Recht des Internet?, in: Ladeur (Hrsg.) Innovationsoffene Regulierung des Internet, 2003, S. 260-263 sowie Pille (Fn. 31), S. 336-339. 177 Zum Exit als Ausschlusskriterium einer Hierarchie: Börzel (Fn. 137), S. 121. 178 Pille (Fn. 31), S. 339-344. 179 Pille (Fn. 31), S. 69 f., 74 m.w.N. 180 Für die Nachrichtenplattformen: Kahl (Fn. 56), S. 211-217, 297-301. Für die Suchmaschinen und sozialen Netzwerke, gleichwohl mit der Betonung, eine stärkere Regulierung sei erforderlich: Pille (Fn. 31), S. 279-282 m.w.N. Robin Schneller 368 Zusammenfassung der entstandenen Governance-Formen Verwandte Seiten Sonstige Seiten Nutzer Staat Suchmaschinen W (N) N (H) N (H) H Soziale Netzwerke W (N) N (H) G (H) H Content- Plattformen W (N) N N (G/H) H Nachrichtenplattformen W (N) N N (G/H) H W: Wettbewerb; N: Netzwerk; G: Gemeinschaft; H: Hierarchie c) Herausstechende Erkenntnisse Es zeigt sich damit, dass die einzelnen Suchmaschinen und sozialen Netzwerke trotz der durch die Infrastruktur aufgezwungenen Netzstruktur weiterhin im Wettbewerb zu den jeweils ähnlichen Seiten stehen. Dies mag zwar – wie der Governance-Mechanismus der Beobachtung und Nachahmung nahelegt – ein formell gleichrangiger Wettbewerb sein. Praktisch scheint dies aber besonders in Bezug auf die wirkenden Netzwerkeffekte und die Größenunterschiede zwischen den einzelnen Seiten fragwürdig. Die Vernetzung des Internets zeigt sich auch an der Governance-Form des Netzwerks. So sind selbst formal nur lose miteinander verbundene Seiten unterschiedlicher Typen, die mitunter nicht einmal im Wettbewerb miteinander stehen, trotzdem über das jeweils eigene Interesse, den eigenen Content möglichst weit zu verbreiten, in einem Modus der Anpassung und Beeinflussung miteinander verbunden. Veranschaulicht wird dies besonders an den Gatekeepern. Die Ausnutzung der Infrastruktur wirkt sich damit deutlich auf die jeweiligen Interdependenzen der Akteure aus. Ebenfalls stellt sich heraus, dass Content-Plattformen und soziale Netzwerke stärker auf eine gemeinschaftliche Zusammenarbeit setzen. Besonders zu den Nutzern herrscht eine Gemeinschaft. Dies deckt sich mit dem Verständnis des Prosumenten.181 ____________________ 181 Pille (Fn. 31), S. 71. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 369 Zu betonen ist auch, dass trotz der Bemühungen und der Kultur des freien Internets weiterhin eine hierarchische Beziehung zwischen Staat und Websites zu beobachten ist. Damit geht auch eine einseitig bestimmte Anpassung und Beeinflussung aller Seitentypen durch den Staat einher. 2. Auswirkungen auf den Regelungsbedarf des Internets a) Netzwerkeffekte Die Netzwerkeffekte erweisen sich als deutlich problematischer, als dies zunächst angenommen wurde. Die ursprünglich vermutete Auswirkung allein auf die Konkurrenz wurde durch die Vernetzung und Gatekeeper- Funktion der großen Seiten widerlegt. Es stellt sich auch heraus, dass die Infrastruktur den anhand der Netzwerkeffekte gewachsenen Unternehmen gute Möglichkeiten bietet, auch auf Seiten außerhalb der Konkurrenz hierarchisch einzuwirken. b) Gesellschaftliche Elemente Die gesellschaftlichen Elemente des Regelungsbedarfs lassen sich über die Governance-Analyse besser verstehen. So ist das virale Phänomen durch die zugrundeliegende Netzstruktur und die daraus resultierende Interdependenzbewältigung gut erklärbar. Dies zeigt auch auf, dass eine Bewältigung des viralen Phänomens – soweit politisch gewünscht – erst unter Einbeziehung der Netzstruktur insgesamt und der Interaktionen zwischen den beteiligten Akteuren erfolgen kann. Dagegen sind die Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und Hate Speech durch die Governance-Analyse nicht besser dargestellt, wenngleich ihre Ausbreitung nachvollziehbar wird. Gleichwohl wird durch die Darstellung der Governance-Form »Gemeinschaft« innerhalb von Sozialen Medien auch eine Verantwortung der Seitenbetreiber fassbar: die Größe des Sozialen Netzwerks ist ein gemeinsames Vorhaben sowohl der konkreten Seitenbetreiber als auch der Nutzer der Plattform. Es lässt sich aus dieser – dem Aufbau der Seiten geschuldeten – gemeinschaftlichen Arbeit an den Inhalten der Website schwer noch eine vollständige Distanzierung von der Nutzerbasis der Plattform begründen, zumal die Plattform auch nicht allein die Nutzerbasis beobachtet, sondern Robin Schneller 370 die Meinungsbildung dieser – und damit eine der Kernvoraussetzung für die problematisierten Meinungsäußerungen – aktiv steuert. Die Filtermechanismen und das veränderte Konsumverhalten der Nutzer lassen sich über die aufgezeigten Governance-Mechanismen und Governance-Formen nur bedingt erklären. Durch die starke Stellung der Gatekeeper – sowohl den Nutzern als auch den anderen Websites gegen- über – wird verständlich, wie eine Manipulation der Nutzerwahrnehmung überhaupt ohne deren Kenntnis möglich wird, es fehlt den Nutzern insoweit die Referenzmöglichkeit. Gleichwohl zeigt sich hierin aber auch ein Versagen der Netzstruktur und eine Tendenz zu einer hierarchischen Stellung der Gatekeeper, da der Content ausgehend von den großen Websites und die dort viral gewordenen Beiträge auf das restliche Netz durchdringt. Dies lässt sich durch die Netzstruktur und das einseitige Anpassungs- und Beeinflussungsverhalten gut veranschaulichen. c) Geistiges Eigentum Die möglichen Rechtsbrüche im Hinblick auf den rechtlichen Schutz des geistigen Eigentums lassen sich aus Governance-Perspektive auf die Netzwerke und Gemeinschaften der Contentanbieter zurückführen. Hieraus lässt sich zusammen mit der durch die Filtermechanismen ausgelösten Beeinflussung der Contentanbieter auf den wahrgenommenen Content auch im Bereich des geistigen Eigentums eine mögliche Verantwortung der jeweiligen Plattformbetreiber begründen. Außen vor bleibt dabei jedoch der Einfluss des Internets auf die Kultur. Als Kehrseite der Rechtsbrüche wird durch dieselben Aspekte, welche die Rechtsbrüche fördern, auch die Kultur über verschiedene Medien weitergetragen, in Kollaborationen fortentwickelt und in unterschiedliche Netze verbreitet. 3. Normative Konsequenzen Bei den normativen Konsequenzen wird zunächst deutlich, dass durch den aufgezeigten starken hierarchischen Bezug aller Websites zum Staat eine normative Lösung möglich ist. Dabei ist aber durchweg zu berücksichtigen, dass eine Adressierung nur eines Teils des Netzes aufgrund der durchgehenden, wenn auch unterschiedlich stark ausgeprägten, kollaborierenden Vernetzung nicht sinnvoll ist. Gleichzeitig lässt sich aufgrund der Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 371 unterschiedlich starken Positionen der einzelnen Akteure der Gedanke formulieren, dass man die normative Durchsetzung politischen Willens von den stärkeren Akteuren – also in der Regel den Gatekeepern – aus auf die restliche Netzstruktur überschwingen lassen könnte. Hier helfen die Erkenntnisse um die Anpassung und Beeinflussung bzw. Beobachtung und Nachahmung der einzelnen Akteure, um nachzuvollziehen, wo eine Regelung anfangen könnte. Speziell die Regelung des Verhaltens der Nutzer kann über diesen Vernetzungseffekt und die Erkenntnis, dass die Nutzer sich auf den besuchten Seiten in einer durch die Seiten gesteuerten Hierarchie bewegen, erfolgen. So ist denkbar, dass eine mögliche Regelung kooperativ oder hierarchisch auf die Seiten eingeht, um diesen einen Anreiz zu bieten, das Verhalten der Nutzer zur Verwirklichung des Regelungsziels anzupassen. Umgekehrt wird eine Verantwortung der Seitenbetreiber für das Verhalten der Nutzer auch jetzt schon – nicht zuletzt durch die Gedanken des »Code as law« – deutlich. Soweit politisch das Regelungsziel gefasst wird, das Internet als offene Struktur zu erhalten, bedürfen die Netzwerkeffekte einer normativen Lösung. Hier muss zunächst die Frage beantwortet werden, ob die bekannten Parameter aus dem rundfunkrechtlichen Konzentrationsrecht auf publizistischer Ebene oder aber aus dem Kartellrecht auf ökonomischer Ebene bereits Regelungsmöglichkeiten bieten. Soweit dies nicht der Fall ist, bedarf es einer neuen normativen Lösung, die insbesondere auch die Gatekeeper in dieser Funktion zu adressieren vermag. V. Fazit und Gesamtergebnis Das Internet ist inzwischen eine gefestigte Struktur mit verschiedenen unterschiedlich starken Akteuren. Diese lassen sich in unterschiedliche Typen einteilen, anhand derer eine Bewertung der Größe, Interessen, des Einflusses und der auftretenden Regelungsbedarfe möglich ist. Als vielschichtige Netzstruktur wirft das Internet unterschiedliche Probleme auf, die nach einer rechtlichen Lösung verlangen, dies nicht zuletzt auch, um – denkt man an die Netzwerkeffekte oder die Auswirkungen auf die Meinungsfreiheit – die offene Kultur des Internets selbst zu wahren. Daneben zeigt sich im Rahmen der Governance, dass das Konzept in seiner Unschärfe auch seine Stärken findet. Hier ist vorrangig die Eigenschaft als interdisziplinärer Brückenbegriff zu betonen, der schon in der Genese des Begriffs steckt und es ermöglicht, Gedanken aus ganz ver- Robin Schneller 372 schiedenen Anwendungsfeldern der Governance direkt miteinander zu vergleichen. Nicht zuletzt in der Rechtsetzung kann dies von Vorteil sein, weil so auch auf Gesetzesbegründungen aus entfernten Sektoren, in denen Governance bereits umgesetzt wird, zurückgegriffen werden kann. So ist denkbar, dass auch in unterschiedlichen Sektoren die Beziehungen zwischen den jeweiligen Akteuren über eine Governance-Analyse vergleichbar darstellbar sind. Gesetzgeberisch ließen sich damit Erkenntnisse aus der Regulierung eines Sektors auf den anderen übertragen. Auf das Internet angewandt stellte sich Governance als tragfähiges Analysetool heraus. So konnten die verschiedenen Regelungsbedürfnisse des Internets durch Governance neu formuliert werden und strukturell miteinander verglichen werden. Basierend auf dieser Umformulierung des Regelungsanspruches können nun normative Konsequenzen als Ansatz einer Regelung formuliert werden. Wenngleich dieser Beitrag somit darstellt, dass eine Analyse der im Internet aufkommenden Interdependenzen anhand des Governance-Konzeptes möglich ist, vermag er diese noch nicht abschließend durchzuführen. Es besteht aber aus den gewonnenen Erkenntnissen die Möglichkeit, Folgefragen zu formulieren: Im Versuch, Governance als Regelungsansatz tatsächlich zu verwirklichen, bedarf es zunächst einer präzisen Analyse des Regelungsbedarfs und der Interdependenzen der jeweils untersuchten Akteure. Insbesondere die hier aufgestellten Thesen zum Governance-Regime der jeweiligen Seiten- Typen fragen nach weiteren empirischen Bestätigungen für die konkret untersuchten Akteure. In einem zweiten Schritt kann Governance dann als Regelungsinstrument Wirkung entfalten. Hier können die Gedanken zur Governance als Perspektivwechsel der Steuerung Erkenntnisse darüber bringen, wie eine solche Regelung unter Berücksichtigung des kooperativen Staates und in Verbindung mit der Einbettung des Netzwerks in einer Hierarchie funktionieren können. Im Rahmen dieser Lösungsvorschläge ergibt sich auch die Frage, welche Rolle NGOs wie die ICANN182 oder die ISOC183 sowie supranationale ____________________ 182 Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, https://en.wikipedia. org/wiki/ICANN. 183 Internet Society; https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_Society. Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets 373 Einrichtungen wie das IGF184 und sektorübergreifende Einrichtungen wie die EU und die UN innerhalb der Regelung spielen können,185 ob also die derzeit national betrachtet hierarchische Governance-Form auch im internationalen Bereich vorzufinden ist. Erst nach einer Beantwortung dieser drei Aspekte, erstens der Bestätigung dieser Analyse anhand konkreter Websites und ihrer empirisch nachvollziehbaren Interdependenzen, zweitens der konkreten Ausformung der Governance als Regelungsinstrument und drittens der möglichen Transnationalisierung des Konzeptes wird auch die Frage beantwortbar, ob und wie eine kooperative Regelungsstruktur im Netz umgesetzt werden kann. ____________________ 184 Internet Governance Forum; http://www.intgovforum.org/multilingual/tags/ about. 185 Vgl. zur Übersicht der Akteure insgesamt: Betz/Kübler (Fn. 104), S. 70-96. 375 Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze Lasse Ramson Abstract Political parties increasingly utilize electronic voting (e-voting) methods in their decision-making processes. The article discusses the legal implications of such methods while differentiating between decisions that are relevant only for matters within the party on the one hand and decisions that influence the public election process on the other hand. It particularly deals with the question of whether and how the electoral principles constitute legal obligations for political parties. I. Einführung Die politischen Parteien bilden im Idealfall einen Querschnitt der gesellschaftlichen Verhältnisse ab. Sie sind deshalb in ähnlichem Maße wie die Gesamtgesellschaft von Veränderungsprozessen betroffen. Insofern verwundert es nicht, dass die Digitalisierung als eine der einschneidenden und unumkehrbaren Entwicklungen der jüngeren Zeit1 vor den Parteien keinen Halt macht.2 Die Entwicklung von interaktiven Web-Anwendungen erzeugt eine breitere nichthierarchische Öffentlichkeit außerhalb ____________________ 1 Bieber, Revitalizing the Party System or Zeitgeist-on-line? Virtual Party Headquarters and Virtual Party Branches in Germany, in: Ferdinand (Hrsg.), The Internet, Democracy and Democratization, 2000, S. 59 (69). 2 Vgl. Genscher, Diskussionsbeitrag zu: Die Zukunft der Parteiendemokratie in der Informationsgesellschaft, in: Tsatsos (Hrsg.), 30 Jahre Parteiengesetz in Deutschland – Die Parteiinstitution im internationalen Vergleich –, 2002, S. 20 (22); vgl. Schober/Dedic/Sälhoff, Auf dem Weg zur Smart Party – Digitale Ambitionen von Parteien zwischen Anspruch und Wirklichkeit, http://partei reform.org/2015/09/17/auf-dem-weg-zur-smart-party-digitale-ambitionen-vonparteien-zwischen-anspruch-und-wirklichkeit/, abgerufen am 1.9.2017, S. 2. Lasse Ramson 376 der Parteien.3 Ein traditionelles Parteiwesen wird durch die Digitalisierung, insbesondere durch die sozialen Netzwerke, in denen jeder seinen Gedanken öffentlich freien Lauf lassen kann, ohne auf weitere Rezeption (bspw. innerhalb der Partei) angewiesen zu sein, geschwächt.4 Darauf versuchen die Parteien zu reagieren. Dies zeigt sich an verschiedenen Stellen und in verschiedenen Intensitäten: Von bloßer Verlagerung des informellen innerparteilichen Diskurses oder der Präsentation der Partei, beispielsweise in die sozialen Netzwerke, über elektronische Abstimmungswerkzeuge auf den Parteitagen bis hin zur Idee einer dauernden »Online-Mitgliederversammlung«, die der oder die einzelne Abgeordnete bei jeder Entscheidung zu konsultieren hat. In der Bundesrepublik Deutschland sind die Parteien sowohl verfassungsrechtlich, namentlich in Art. 21 GG – indirekt auch in anderen Vorschriften –, als auch im Parteiengesetz, welches auf Grundlage von Art. 21 Abs. 3 GG im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes verabschiedet wurde,5 und durch die Wahlgesetze umhegt. Daraus folgt, dass die oben genannten innovativen Willensbildungsmodelle sich stets an den Grenzen messen lassen müssen, die das Recht setzt. In der Rechtsordnung des Grundgesetzes werden demokratische Beteiligungsformen – auch innerhalb der Parteien – gerade durch das Recht bedingt, nicht andersherum.6 Allerdings zeigt auch der Erfolg der Piratenpartei in ihren ersten Jahren7, deren – letztlich gescheiterter8 – Anspruch unter anderem die Erstellung einer wirkungsvollen, beinahe ständigen, herrschaftsfreien Bottom- ____________________ 3 Michelsen/Walter, Unpolitische Demokratie. Zur Krise der Repräsentation, 2013, S. 217. 4 Ferdinand, The Internet, Democracy and Democratization, in: ders. (Hrsg.), The Internet, Democracy and Democratization, 2000, S. 1 (7); Margolis/Moreno-Riaño, The Prospect of Internet Democracy, 2009, S. 131. 5 Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Stand Januar 2012, Art. 21 Rn. 138 m.w.N. 6 Vgl. Shane/Pičman Štefančič, The Legal Environment for Electronic Democracy, in: Coleman/Shane (Hrsg.), Connecting Democracy. Online Consultation and the Flow of Political Communication, 2010, S. 333 (350). 7 Michelsen/Walter (Fn. 3), S. 219. 8 Carini, Abwärtstrend bei den Piraten in Schleswig-Holstein: »Der Hype ist vorbei«. Im Gespräch mit Wilhelm Knelangen, taz.de, 29.12.2016, https://www.taz.de/Abwaertstrend-bei-den-Piraten-in-Schleswig-Holstein/ !5361034/, abgerufen am 1.9.2017. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 377 to-Top-Struktur der Entscheidungsbildung innerhalb (und außerhalb) 9 der Partei war,10 dass innovative Beteiligungsmodelle durchaus gewollt sind und ein Bedarf für diese besteht. Schon in den neunziger Jahren gab es innovative Ansätze innerhalb der (Alt-)Parteien, bis hin zu virtuellen Parteizentralen und Gebietsverbänden.11 Die Normgrundlagen, die für die Parteien von Bedeutung sind, d.h. hauptsächlich Parteiengesetz, Wahlgesetze und Grundgesetz, wandeln sich nur geringfügig.12 Einzig im Bereich der Parteienfinanzierung gab es auch in jüngerer Zeit immer wieder Veränderungen. Somit ergibt sich ein Spannungsfeld: Der Drang zur Innovation der Parteien kollidiert mit den teilweise jahrzehntelang starren rechtlichen Rahmenbedingungen. Verbreitet ist beispielsweise der Einsatz von E- Voting13-Systemen auf Parteitagen und -versammlungen. Über deren rechtliche Zulässigkeit hingegen gibt es nur wenig Diskussion. Dabei wirft insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Wahlmaschinen – welche die Anwendung elektronischer Abstimmwerkzeuge bei den Bundestagswahlen weitestgehend unmöglich machte – die Frage auf, inwieweit diese auch für die Parteien beachtlich ist. Dieser Frage sowie der Anschlussfrage, inwieweit eine unzulässige Nutzung zu beachtlichen Wahlfehlern führen kann, widmet sich der folgende Beitrag. II. Nutzung und Motivation Die Abstimmungen und Auszählungen der Stimmen nehmen – insbesondere bei den aufgrund von § 15 Abs. 2 S. 1 PartG und § 21 Abs. 3 BWahlG geheim abzuhaltenden Personenwahlen – auf Parteitagen einen großen zeitlichen Raum ein. Daher ist es verlockend, diese Vorgänge mit- ____________________ 9 Piratenpartei, Parteiprogramm, https://wiki.piratenpartei.de/Parteiprogramm, abgerufen am 1.9.2017. 10 Michelsen/Walter (Fn. 3), S. 219. 11 Bieber (Fn. 1), S. 59. 12 Volkmann, Parteien zwischen verfassungsrechtlichem Anspruch und politischer Wirklichkeit, in: Ipsen (Hrsg.), 40 Jahre Parteiengesetz, 2009, S. 79 (79). 13 E-Voting wird in diesem Beitrag als »elektronisches Abstimmen« verstanden, nicht als »Netz-Abstimmen« wie bspw. bei Bremke, Eine Analyse einer Wahlverfahrensergänzung für das 21. Jahrhundert unter besonderer Berücksichtigung rechtlicher Anforderungen, LKV 2004, 102. Lasse Ramson 378 hilfe elektronischer Abstimmsysteme (E-Voting, E-Election)14 erheblich zu beschleunigen, um so mehr Zeit für die eigentliche Parteitagsarbeit zur Verfügung zu haben.15 Von den momentan im Bundestag vertretenen Parteien nutzt oder hat bereits der größere Teil elektronische Abstimmungsmethoden auf ihren Parteitagen genutzt. III. Rechtliche Bewertung Anders als Vereine sind Parteien in der Ausgestaltung ihrer Ziele und der Mechanismen ihrer Willensbildung eingeschränkt.16 Schon prinzipiell sind Aufgaben und Zweck der Parteien in den §§ 1, 2 PartG festgelegt und somit nicht frei wählbar, da es sich ansonsten im Zirkelschluss bei einer solchen Organisation nicht um eine Partei handeln würde.17 Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die innerparteilichen Abstimmungen und Wahlen finden sich grundsätzlich ebenfalls im Parteiengesetz. Dieses trifft zwar über die Zulässigkeit elektronischer Abstimmungsverfahren keine Aussage. Daraus lässt sich allerdings keinesfalls schlie- ßen, dass deshalb solche Verfahren grundsätzlich zulässig seien. Vielmehr müssen sich die politischen Parteien in Organisation und Verfahren immer auch unmittelbar an den Grundsätzen des Art. 21 GG messen lassen, da die Norm ihnen verfassungsunmittelbare Pflichten auferlegt, die im Parteiengesetz als »Ausführungsgesetz« nur konkretisiert werden.18 Die Lösung der Frage, ob elektronische Abstimmungssysteme zulässig sind, spielt sich im Grundsatz der innerparteilichen Demokratie aus Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG ab. Die Formulierung der Norm – »Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen« – ist auslegungsbedürftig, da einerseits der Begriff der Demokratie als rechtliches ____________________ 14 E-Voting bei Sachentscheidungen, E-Election bei Personalentscheidungen. Vgl. Meier, eDemocracy & eGovernment. Stages of a Demoractic Knowledge Society, 2012, S. 151. 15 Zur Beschleunigungsfunktion elektronischer Wahlen vgl. Will, Internetwahlen. Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen, 2002, S. 19 m.w.N. 16 Vgl. Morlok, Handlungsfelder politischer Parteien, in: Ipsen (Hrsg.), 40 Jahre Parteiengesetz, 2009, S. 53 (58 f.). 17 Morlok, Parteienrecht ist Organisationsrecht, in: Bäuerle/Dann/Wallrabenstein (Hrsg.), FS Bryde, 2013, S. 231 (244). 18 BVerfGE 111, 54 (85); Streinz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG II, 6. Aufl., 2010, Art. 21 Rn. 14. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 379 Prinzip der Ausgestaltung bedarf19 und andererseits fraglich ist, wie weit die »Grundsätze« reichen. Der Begriff der »demokratischen Grundsätze« in Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG ist nicht identisch mit den Grundsätzen aus Art. 20 Abs. 2 GG.20 Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss bei einer möglichen Anwendung anderer Normen auf Parteien beachtet werden, dass diese keine Staatsgewalt ausüben. Deswegen sind die Anforderungen an das Legitimationsniveau nicht immer gleich zu jenen staatlicher Akteure.21 Dennoch ist anerkannt, dass die Wahlen und Abstimmungen in den Parteien bestimmten demokratischen Prinzipien gehorchen müssen, die sich an den so genannten »Wahlrechtsgrundsätzen« zumindest orientieren.22 Insofern findet sich an dieser Stelle eine Parallelität zu den Grundsätzen aus Art. 38 Abs. 1 GG. Detailfragen zu einzelnen Wahlgrundsätzen sollen im Folgenden untersucht werden. 1. Geheimheit und Gleichheit Insbesondere muss es möglich sein, dass Abstimmungen geheim durchgeführt werden.23 Für die Geheimheit gibt es einfachgesetzliche Regelungen: Für die meisten Wahlen ist in § 15 Abs. 2 S. 1 PartG die Geheimheit gar pflichtig vorausgesetzt.24 Auch das Bundeswahlgesetz ordnet über § 21 Abs. 3 S. 1 BWahlG für die Aufstellung von Einzelkandidierenden und über § 27 Abs. 5 i.V.m. § 21 Abs. 3 S. 1 BWahlG für die Aufstellung der Landeslisten zum Bundestag geheime Wahlen an. Entsprechende Regelungen finden sich auch in den anderen Wahlgesetzen.25 Dabei kann der ____________________ 19 Morlok (Fn. 17), S. 248. 20 Kluth, in: BeckOK GG, Stand 1.9.2016, Art. 21 Rn. 156. 21 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 6.12.2013 (2 BvQ 55/13), bverfg.de, Rn. 10. 22 Henke, in: BK GG VI, Stand 09.1991, Art. 21 Rn. 197. 23 Kluth (Fn. 20), Art. 21 Rn. 163. 24 Augsberg, in: Kersten/Rixen (Hrsg.), PartG, 2009, § 9 Rn. 21. 25 Siehe für die EU: § 10 Abs. 3 EuWG. Für die Länder: BW: § 24 Abs. 1 S. 1 LWG, § 9 Abs. 1 S. 2 KomWG | BY: Art. 28 Abs. 2 S. 1 LWG; Art. 4 Abs. 1 Nr. 4 BezWG i.V.m. § 24 Abs. 1 S. 1 LWG; Art. 29 Abs. 3 S. 1/Art. 45 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 29 Abs. 3 S. 1/Art. 45 Abs. 3 GLKrWG | BE: § 12 Abs. 1 S. 1/§ 12 Abs. 1 S. 3 LWahlG | BB: § 25 Abs. 1 S. 1 BbgLWahlG § 33 Abs. 1 S. 1 BbgKWahlG | HB: § 19 Abs. 3 S. 1/§ 42 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 3 S. 1 BremWahlG | HH: § 24 Abs. 1 S. 1 BüWG; § 1 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 1 S. 1 BüWG | HE: § 22 Abs. 1 S. 1 LWG; § 12 Abs. 1 S. 1 KWG | MV: § 15 Abs. 4 Lasse Ramson 380 einfachgesetzliche Geheimheitsbegriff und der von Art. 38 Abs. 1 GG denklogisch kein verschiedener sein, denn eine Wahl ist entweder geheim, oder sie ist es nicht; verschiedene »Geheimheitsgrade« kann es nicht geben. Somit lassen sich die vom Bundesverfassungsgericht zur Wahlgeheimheit i.S.d. Art. 38 Abs. 1 GG festgestellten Grundsätze auf die Geheimheit des Parteiengesetzes und der Wahlgesetze – zumal das BWahlG das Gesetz i.S.d. Art. 38 Abs. 3 GG ist – übertragen. Auf der Ebene der Geheimheit reicht dabei eine abstrakte Gewährleistungsfähigkeit des Verfahrens zur Wahrung der selbigen aus. Die graduierbare Frage der Angreifbarkeit technischer Verfahren ist in den Bereich der öffentlichen Nachvollziehbarkeit der Wahl verlagert. § 10 Abs. 2 S. 1 PartG trifft eine Regelung für den Wahlgrundsatz der Gleichheit; ansonsten finden die Wahlgrundsätze im Parteiengesetz keine weitere explizite Erwähnung. 2. Weitere Wahlgrundsätze und innerparteiliche Abstimmungen; insbesondere: Die Öffentlichkeit der Wahl In Bezug auf die nicht direkt im Parteiengesetz erwähnten Wahlgrundsätze und darauf aufbauenden Prinzipien, insbesondere die Öffentlichkeit der Wahl, ergibt sich die Frage, inwiefern diese auf innerparteiliche Wahlen übertragbar sind. Ein mögliches Argument dafür, die Wahlrechtsgrundsätze umfänglich anzuwenden,26 findet sich in der Tatsache, dass die Parteien als ehedem Wahlvereine in den Bereich institutionalisierter Staatlichkeit hineinwirken.27 Andererseits erscheint eine Beschränkung auf jene Wah- ____________________ S. 2/§ 62 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 15 Abs. 4 S. 2 LKWG M-V | NI: § 18 Abs. 1 S. 1 NLWG; § 24 Abs. 1 S. 1 NKWG | NW: § 18 Abs. 2 S. 1/§ 20 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 S. 1 LWahlG; § 17 Abs. 2 S. 1 KomWahlG | RP: § 37 Abs. 3 S. 1 LWahlG; § 17 Abs. 2 S. 1/§ 62 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 1/§ 62 Abs. 2 S. 2 KWG | SL: § 17 Abs. 2 S. 1 LWG; § 24a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1/§ 76 Abs. 1 S. 3, 4 i.V.m. § 24a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 KWG | SN: § 21 Abs. 3 S. 1 SächsWahlG; § 6c Abs. 4 S. 1 KomWG | ST: § 19 Abs.1 S. 1, Abs. 2a S. 1 LWG/§ 19 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 S. 1, Abs. 2a S. 1 LWG; § 24 Abs. 1 S. 1 KWG LSA | SH: § 23 Abs. 4 S. 2 LWahlG/§ 20 Abs. 3 S. 2 GKWG | TH: § 23 Abs. 3 S. 1/§ 29 Abs. 5 i.V.m. § 23 Abs. 3 S. 1 ThürLWG; § 15 Abs. 1 S. 1 ThürKWG. 26 So BGHZ 106, 67 (74); HmbVerfG DVBl. 1993, 1070 (1071) = NVwZ 1993, 1083 (1084); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG II, 3. Aufl., 2015, Art. 21 Rn. 139. 27 Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, 14. Aufl., 2016, Art. 21 Rn. 24. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 381 len ausreichend, die als Wahlvorbereitungen unmittelbar auf die Aufstellung von Listenvorschlägen gerichtet sind, da damit das aktive und passive Wahlrecht der Bürger und Bürgerinnen unmittelbar berührt wird.28 Teilweise wird vertreten, die Wahlgesetze und Parteisatzungen träfen entsprechende Regelungen ohnehin, sodass ein Rückgriff auf Art. 21 i.V.m. Art. 38 GG nur bei eklatanten Verstößen nötig29 bzw. insgesamt unrichtig30 sei. Zudem wird vorgebracht, aufgrund der Parteienautonomie beschränke sich die Übertragbarkeit auf einen »Kerngehalt« der Grundsätze.31 a) Rolle und Gestalt der Parteien Richtig ist zwar, dass die Parteien nicht zum staatlichen Gebilde gehören. Sie sind weder Verfassungsorgan noch durch Verfassung errichtet.32 In dieser Hinsicht ähneln sie beispielsweise den – auch in der Verfassung in Art. 9 Abs. 3 GG explizit erwähnten und mit Rechten ausgestatteten – Gewerkschaften. Anders als den Gewerkschaften kommt den Parteien aber im Kernbereich der parlamentarischen Demokratie in ihrer Ausprägung als parteiengestützte Demokratie, die in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes veranlagt ist, eine elementare Rolle zu: Sie sind die Hauptakteure im Bereich der Aufstellung von Wahlvorschlägen; das gesamte Prinzip »Zweitstimme« zielt auf die Parteien als Wahlvorschlagsmittler ab. Gerade deshalb erhebt Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG mahnend seine Stimme und verpflichtet die Parteien gleichermaßen als Spiegelbild der Verfassungsordnung zu Demokratie. Dahinter steckt wohl die Erkenntnis, dass eine politische Willensbildung, die nicht nach demokratischen Maßstäben abläuft, ihrerseits untauglich ist, für den Bestand einer Demokratie zu wirken. Insofern wirken die Parteien in den Kernbereich der demokratischen Verfassung ein und müssen sich daher auch anderen Maßstäben ausgesetzt sehen als beispielsweise der private Verein. ____________________ 28 BVerfGE 89, 243 (251); 47, 253 (283). 29 OVG Münster OVGE 22, 66 (73); vgl. Kluth (Fn. 20), Art. 21, Rn. 165. 30 Karpen, Anmerkung zu HmbVerfG DVBl. 1993, 1070, DVBl. 1993, 1077 (1078f.). 31 VerfGH Sachsen LVerfGE 16, 519 (527). 32 Stelkens, Die politische Partei – Eine Institution des Zivilrechts?, in: Bertschi u. a. (Hrsg.), Demokratie und Freiheit, 1999, S. 99 ff. Lasse Ramson 382 b) Anwendbarkeit der Prinzipien Doch welche Auswirkungen hat das auf die Anwendbarkeit der Prinzipien des Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG? Zunächst einmal gilt es festzuhalten, dass schon nach dem Wortlaut der Norm diese im Grundsatz nur für die Wahl der Abgeordneten zum Deutschen Bundestag gilt. Daraus folgt ein möglicher Schluss, dass eine »echte« unmittelbare Anwendung schon deshalb ausgeschlossen ist, weil es sich bei den Wahlen in der Partei nicht um Wahlen zum Deutschen Bundestag handelt.33 Allerdings sind die späteren Abgeordneten des Bundestages – wie oben beschrieben – vorher (auch) Listenkandidierende der Parteien. Die Parteien sind praktisch die »Schaltstellen demokratischer Repräsentation«.34 Damit geht von Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG eine Ausstrahlungswirkung aus, die sich in den »demokratischen Grundsätzen« des Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG dann auch wiederfindet. Ob die Wahlgrundsätze für die Aufstellung der Kandidierenden sogar direkt angewandt werden können, da die Wahlvorbereitung vom Begriff der Wahl umfasst ist,35 oder ob sie über die demokratischen Grundsätze wirken, braucht hier nicht weiter vertieft zu werden. Die Ergebnisse sind dabei ohnehin im Wesentlichen dieselben. Daraus folgt, dass in jedem Fall bei den Wahlen der Kandidierenden für Parlamentswahlen den Wahlrechtsgrundsätzen auch über Parteisatzungen und Gesetzesrecht hinaus eine gesteigerte Bedeutung zukommt.36 Dies folgt auch aus der Tatsache, dass Parteien die einzigen nichtamtlichen Dritten sind, deren Fehler in Bezug auf das Wahlverfahren eine Ungültigkeit der Wahl zur Folge haben können.37 Die Grundsätze dienen somit nicht nur zur Bewertung der Verfassungsmäßigkeit von Parteiengesetz und Wahlgesetz(en), sondern erzeugen auch unmittelbar Wirkung in Hinblick auf den einzelnen Wahlakt innerhalb der Partei. ____________________ 33 Henke, Das Recht der politischen Parteien, 2. Aufl., 1972, S. 193. 34 Volkmann (Fn. 12), S. 85. 35 So wohl König, Die Verfassungsbindung der politischen Parteien, 1993, S. 74; Nass, Die verfassungsrechtlichen Wahlgrundsätze bei der Aufstellung von Parteikandidaten für Bundestagswahlen, in: Schneider/Götz (Hrsg.), FS Weber, 1974, S. 311 (314). 36 Richter, Wahlen im Internet rechtsgemäß gestalten, 2012, S. 187. 37 BVerfGE 89, 243 (251). Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 383 Zudem kann auch bei Wahlen, die keinen unmittelbaren Bezug zu Parlamentswahlen haben, wie beispielsweise den Wahlen zum Parteivorstand, nicht außer Acht gelassen werden, dass den Parteien als Intermediären in der demokratischen Willensbildung eine so große Bedeutung zukommt, dass ihre innere Organisation eben »demokratischen Grundsätzen« genügen muss. Es wäre deshalb vermessen zu behaupten, die sonstigen Wahlen in der Partei müssten grundsätzlich nicht den Wahlgrundsätzen gehorchen. Sie mögen – wie es § 5 Abs. 2 PartG im Umkehrschluss postuliert – nicht unbedingt geheim durchgeführt werden müssen. Allerdings sieht man auch an der Tatsache, dass der jeweilige Wahlvorstand die Möglichkeit der Geheimheit wertungsfrei vorhalten muss (§ 5 Abs. 2 S. 2 PartG), dass dieser Möglichkeit dennoch von Gesetzgeberseite großer Wert zugemessen wurde. Zudem funktioniert eine Demokratie – und damit auch die innerparteiliche – nur dann, wenn sie in der Lage ist, den Willen ihrer Mitglieder zu einem Gemeinwillen zu kanalisieren, ohne dass berechtigte Zweifel über dessen Zustandekommen aufkommen können. Die Wahlgrundsätze stehen nicht allein, sondern garantieren gerade zusammen und in ständigem Bezug zueinander eine demokratische Wahl.38 Daher muss die innerparteiliche Wahl, wenn sie sich demokratisch nennen will (und muss), zumindest grundsätzlich ebenso alle Wahlgrundsätze erfüllen. Sicherlich ist der Gesetzgeber – und die Partei als Satzungsgeber – aufgerufen, die Wahlgrundsätze ihren eigenen Anforderungen entsprechend auszugestalten; dabei ist ihnen ein Spielraum einzuräumen, der sich auch an der Art der jeweiligen Entscheidung messen muss. Dennoch treten die Grundsätze nie ganz zurück;39 an ihnen müssen sich Parteisatzung und Gesetzesrecht ebenso messen lassen40 wie die einzelne Wahldurchführung. Dabei ist eine Differenzierung zu treffen zwischen den Wahlen zur Erzeugung von Wahlvorschlägen i.S.d. Bundeswahlgesetzes und den sonstigen Wahlen und Abstimmungen innerparteilicher Natur. Bei beiden kommen die oben erwähnten Vorteile des elektronischen Abstimmens zum Tragen; daher ist auch für beide die Zulässigkeit zu ermitteln. ____________________ 38 Vgl. BVerfGE 21, 200 (205 f.). 39 BVerfGE 98, 243 (251). 40 BGHZ 106, 67 (75). Lasse Ramson 384 3. Anwendung auf das E-Voting Dementsprechend laufen die Anforderungen an das elektronische Wählen zumindest grundsätzlich parallel zu denen, die an das »E-Voting« bei Bundestagswahlen angesetzt werden. E-Voting ist dabei ein weites Feld; Lösungen reichen von den so genannten Wahlmaschinen über elektronische Wahlsysteme mittels kabelgebundener Stimmgeräte bis hin zu dem Abstimmen über das Internet. Im Folgenden soll es dabei um solche Lösungen gehen, die einen praktikablen Einsatz auf Präsenzparteitagen ermöglichen; Grundlage bleibt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. a) Kernaussagen und Folgen des Wahlmaschinenurteils (2009) In diesem Bereich rückt zunächst das so genannte »Wahlmaschinenurteil«41 des Bundesverfassungsgerichts in den Fokus. Der zweite Senat beschäftigte sich in dem Urteil mit Wahlprüfungsbeschwerden betreffend die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag, die in Reaktion auf die Nutzung von Wahlgeräten bei jener Wahl erhoben worden waren.42 Durch dieses Urteil sind die Hürden für das sogenannte E-Voting in Deutschland auch heute noch vergleichsweise hoch43 und verhindern elektronische Wahlen praktisch vollständig.44 Die Wahlprüfungsbeschwerden hatten vor allem deswegen Erfolg, da das Bundesverfassungsgericht bei der Verwendung von Wahlgeräten einen Verstoß gegen das Öffentlichkeitsprinzip annahm.45 Nur diese Öffentlichkeit und daraus resultierende Nachvollziehbarkeit des gesamten Wahlablaufs – unterbrochen nur durch das Wahlgeheimnis des Einzelnen beim Wahlakt – kann gewährleisten, dass der Wählende auf ein korrektes Zustandekommen des Ergebnisses vertrauen kann.46 ____________________ 41 Zu finden in BVerfGE 123, 39. 42 Darstellung bei Sachs, JuS 2009, 746. 43 Hall, Electronic Voting, in: Kersting (Hrsg.), Electronic Democracy, 2012, S. 153 (166). 44 Seedorf, Germany: The Public Nature of Elections and its Consequences for E- Voting, in: Maurer/Barrat (Hrsg.), E-Voting Case Law. A Comparative Analysis, 2015, S. 23 (42). 45 BVerfGE 123, 39 (64). 46 Hahlen, in: Schreiber (Hrsg.), BWahlG, 9. Aufl., 2013, § 35 Rn. 3. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 385 Das Öffentlichkeitsprinzip ist selbst kein originärer Wahlgrundsatz, da es in Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG nicht erwähnt wird. Das Bundesverfassungsgericht leitet das Erfordernis der Wahlöffentlichkeit aus einer Verbindung der Wahlgrundsätze mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip her.47 b) Wahlen zu Wahlvorschlägen Die gebotene Öffentlichkeit umfasst dabei auch das Wahlvorschlagsverfahren.48 Daraus lässt sich zumindest für die Aufstellung der Wahlkandidierenden in der Partei festhalten, dass diese zumindest nicht mit Wahlmaschinen der Art, wie sie bei der Wahl zum Bundestag genutzt wurden, gewählt werden dürfen. Denn durch die geschlossene Software und die rein elektronische Speicherung des Ergebnisses ist eine Auszählung in der (Partei-)Öffentlichkeit nicht möglich; diese ist aber »Grundvoraussetzung« für eine demokratische Wahl.49 Durch die Nähe der Wahlvorschläge zum Kern der Demokratie ist hier eine enge Auslegung der »demokratischen Grundsätze« des Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG geboten, die auf eine Anwendung der Wahlgrundsätze des Art. 38 GG hinausläuft. Deshalb ist es richtig, das aus den Wahlgrundsätzen entwickelte Erfordernis der Öffentlichkeit der Wahl auch auf die Wahlvorschlagswahlen zu übertragen. Eine weitere Abwägung mit einem eventuellen Mehr an demokratischer Willensbildung durch beschleunigte Wahlvorgänge schlägt schon deshalb fehl, weil sich durch schnellere Wahlvorgänge die Anzahl der zu Wählenden nicht erhöht (da diese durch die Wahlgesetze und das Wahlsystem begrenzt sind) und zudem die Wahlvorschlagswahlen üblicherweise auf gesonderten Wahlversammlungen durchgeführt werden, sodass auch eine Querbezüglichkeit zu einem Mehr an inhaltlicher Diskussion ins Leere läuft. Selbst wenn diese Argumentation tragfähig würde, müsste aber dennoch eine Beschleunigung zurückstehen. Nur eine Herstellung der Öffentlichkeit der Wahl in Form der Laienkontrolle wird der bedeutenden Stellung der Parteien gerecht.50 ____________________ 47 BVerfGE 123, 39 (68); krit. Schulz, Wahlen und Abstimmungen im digitalen Zeitalter, in: ders. u. a. (Hrsg.), Demokratie im digitalen Zeitalter, 2016, S. 57. 48 BVerfGE 122, 266 (291); vgl. Richter (Fn. 36), S. 187 f. 49 BVerfGE 123, 39 (68). 50 Bräunlich/Grimm/Richter/Roßnagel, Sichere Internetwahlen. Ein rechtswissenschaftlich-informatisches Modell, 2013, S. 131. Lasse Ramson 386 Bezüglich der Geheimheit der Wahl, die von den Antragsstellern ebenfalls in Zweifel gezogen wurde,51 traf das Bundesverfassungsgericht keine Entscheidung. Durch die oben angedeuteten Probleme der mangelnden Nachvollziehbarkeit eines Closed-Source-Systems in Kombination mit der Möglichkeit eines Man-in-the-Middle-Angriffs, beispielsweise durch Angestellte der Hersteller von Wahlgeräten oder aber auch kommunale Bedienstete, die für die Verwahrung der Geräte verantwortlich sind, ist allerdings das Vertrauen in solche Geräte stets gestört. Und da es am Gegenstück der Öffentlichkeit als Vertrauensmoment fehlt, sind diese Geräte ungeeignet. c) Sonstige Abstimmungen Die Frage bleibt, welche Schlussfolgerungen daraus für den Einsatz von E-Voting-Lösungen bei sonstigen Wahlen, wie Vorstandswahlen und den inhaltlichen Entscheidungen auf Parteitagen, zu ziehen sind. Diese Wahlen unterscheiden sich in ihrer Natur erheblich von den Wahlen zu Wahlvorschlägen. Mit den Wahlen ihrer Organe gibt sich die Partei selbst eine Struktur; diese wirkt allerdings nur nach innen. Selbst die vielfach als »Schiedsgericht« oder »Parteigericht« betitelten Schiedsapparate der Parteien sind nicht in der Lage, rechtsverbindliche Entscheidungen zu treffen, die über das Innere der Partei hinaus gehen.52 Da somit an dieser Stelle keine Wirkung auf den demokratischen Wahlprozess des Gesamtvolks erzeugt wird, ist das maßgebliche Kriterium für eine »strenge« Anwendung der Wahlgrundsätze und des Prinzips der öffentlichen Nachvollziehbarkeit nicht mehr gegeben. Gleiches gilt entsprechend auch für die Sachentscheidungen, die in Abstimmungen getroffen werden, das heißt sowohl einzelne Sachentschlüsse wie auch die Aufstellung eines Parteiprogramms. Diese Sachentscheidungen bilden zwar als Diskussionsgrundlage einen wichtigen Pfeiler des demokratischen Willensbildungsprozesses. Im Gegensatz zu den Wahlen zu den Wahlvorschlägen ist aber keine formale Beteiligung am eigentlichen Wahl(vorbereitungs)vorgehen gegeben. Vielmehr handelt es sich in beiden Fällen um qualitativ-quantitative Zielkonflikte, die sich in den »demokratischen Grundsätzen« abspielen: ____________________ 51 BVerfGE 123, 39 (50). 52 Morlok, Parteiengesetz, 2. Aufl., 2013, § 14 Rn. 14. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 387 Einerseits schafft das durch nachvollziehbares Auszählen geschaffte Vertrauen eine Steigerung der Qualität der demokratischen Entscheidung. Andererseits ist es auch im Interesse der demokratischen Willensbildung und damit der Parteien selbst, die Quantität an Beschlüssen und Diskussionen zu steigern und somit ein quantitatives Mehr an Willensbildung zu ermöglichen. Da die Frage der Schwerpunktsetzung in dieser Frage in erster Linie die Parteien selbst in ihrem Inneren betrifft, ist es auch geboten, diese Frage den Parteien in ihrer Selbstverpflichtung durch Satzung zu überlassen,53 ohne dass allerdings außer Acht gelassen werden darf, dass eine gewisse Kontrolle – etwa durch informationstechnische Experten54 – sichergestellt werden muss. Dadurch sind die demokratischen Grundsätze des Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG entsprechend gewahrt. d) (Neuere) technische Möglichkeiten Dennoch bedeutet dies nicht automatisch eine Absage an jedwede Innovationsfähigkeit der Wahlvorschlagswahlen. Auch ist das Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht zwangsläufig eines, das von »›archaischer‹ Technologiefeindlichkeit«55 zeugt. Das Gericht selbst bringt verschiedene Vorschläge an, wie die technische Ausgestaltung der Wahlrechtsgrundsätze gesichert werden kann.56 Zudem gab es nicht erst in den letzten Jahren immer wieder Vorschläge, wie elektronische Wahlsysteme ausgestaltet werden könnten, um das öffentliche Vertrauen zu gewährleisten. Der Chaos Computer Club, der 2007 eine Manipulierbarkeit der eingesetzten Wahlcomputer nachgewiesen hatte, geht zwar davon aus, dass mit rein elektronischen Wahlcomputern diese Probleme nicht lösbar sind,57 schlägt aber beispielsweise ein System mit so genannten Paper Trails vor.58 Dieser und weitere erwähnenswerte Vorschläge werden im Folgenden jeweils kurz besprochen. ____________________ 53 Vgl. Richter (Fn. 36), S. 187. 54 Bräunlich/Grimm/Richter/Roßnagel (Fn. 50), S. 131. 55 Hahlen (Fn. 46), § 35 Rn. 4. 56 BVerfGE 123, 39 (73 f.). 57 Kurz/Rieger/Gonggrijp, Beschreibung und Auswertung der Untersuchungen an NEDAP-Wahlcomputern, 2007, S. 54, http://www.ccc.de/system/uploads/3/original/nedapReport54-1.pdf, abgerufen am 1.9.2017. 58 Kurz/Rieger/Gonggrijp (Fn. 57), S. 52. Lasse Ramson 388 aa) Paper Trails Ein Vorschlag, der insbesondere in Kanada und den Vereinigten Staaten in Bezug auf die dort weit verbreiteten Wahlmaschinen immer wieder geäu- ßert wird, ist, dass die Wahlmaschinen einen so genannten »Paper Trail«59 hinterlassen sollen.60 Im Wesentlichen ist dies entweder eine Art Quittung, die die Wahlmaschine druckt und die der Wähler anschließend in eine Urne wirft, die später oder bei Unregelmäßigkeiten ausgezählt wird,61 oder ein Lochstreifen in Form eines verkleinerten Wahlzettels.62 Ein solcher Beleg schafft Klartextverifizierbarkeit.63 Kombiniert man diesen Papiernachweis mit der Möglichkeit des Wählers, beispielsweise durch ein Sichtfenster an der Wahlmaschine den Erstellvorgang sehen zu können, ist der Grundsatz der öffentlichen Nachvollziehbarkeit gewahrt. Dabei sind allerdings Regelungen zu treffen, was passiert, falls ein Wähler eine Diskrepanz behauptet, und es ist sicherzustellen, dass der Wähler die Quittung nicht mitnehmen kann, da dies von vornherein dazu führen würde, dass das elektronische Ergebnis wertlos ist.64 Stellt man allerdings einen reibungslosen Vorgang by design sicher, so verbinden sich die Vorteile der Systeme: Das Vertrauen in den Wahlakt wird nicht gestört, und dennoch kann unverzüglich ein Ergebnis vorgelegt werden. Gerade innerhalb von Parteien könnte eine solche Vorgehensweise Dokumentation und zeitlichen Ablauf von Versammlungen erheblich vereinfachen. Es ist allerdings zu bemerken, dass die Zeitersparnis nicht so groß ist wie bei der Nutzung eines Abstimmsystems, bei dem jeder Delegierte einen eigenen Abstimmapparat hat. ____________________ 59 In Langform auch »Voter Verifiable Paper Audit Trail (VVPAT)«, vgl. Henning/Budurushi/Volkamer, Elektronische Wahlen durch Stimmzettelbelege? Untersuchung möglicher Umsetzungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes, MMR 2014, 154 (155). 60 Vgl. nur Hollins, Review of »America Votes! A Guide to Modern Election Law and Voting Rights« by Benjamin E. Griffiths, Editor, in: Journal of Parliamentary and Political Law 2009, 357 (365), sowie Schwartz/Grice, Establishing a Legal Framework for e-Voting in Canada, in: Manitoba Law Journal 2013, 301 (385), jew. m. w. N. 61 Vgl. Pütter, FAZ, 2.5.2012, zitiert nach: Hahlen (Fn. 46). 62 Vgl. Khorrami, Bundestagswahlen per Internet, 2006, S. 29. 63 Henning-Schulz, Transparente Demokratie. Verfassungsverträglichkeit elektronischer Wahlgeräte, 2016, S. 193. 64 Seedorf (Fn. 44), S. 40. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 389 bb) Open Source Andere Vorschläge zielen darauf ab, in jedem Fall nur noch Open-Source- Software zu nutzen, um die Öffentlichkeit der Wahl in Bezug auf das Verfahren zu gewährleisten.65 Dem ist gleichwohl entgegenzuhalten, dass das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Öffentlichkeit der Wahl nicht nur von Nachvollziehbarkeit, sondern auch von Nachvollziehbarkeit »ohne besondere Sachkenntnis« spricht.66 Davon kann allerdings auch bei der Verwendung von Open-Source-Software nicht ausgegangen werden, da die Analyse dieser tiefgehende Kenntnisse im informationstechnischen Bereich erfordert. Grundsätzlich bleibt die Forderung deshalb zu begrü- ßen, weil sie es einer emanzipierten demokratischen Gesellschaft erlaubt, auf das Wissen von informationstechnisch Aktiven zurückzugreifen, ohne dass komplizierte Methoden des Hackens eingesetzt werden müssen. cc) »Hamburger Wahlstift« Eine weitere Variante, deren Erprobung bei den Wahlen 2008 die Hamburgische Bürgerschaft nach Sicherheitsbedenken eine Absage erteilt hat,67 bilden die sogenannten Wahlstifte. Der Wahlstift ist im Kern eine abgewandelte Paper Trail Lösung.68 Dabei wird mittels eines Kugelschreibers, der auch ein Zählmodul enthält, herkömmlich auf Papierstimmzetteln gewählt. Dieser Stift wird anschließend in einer »digitalen Urne« eingescannt.69 Mögen auch die tatsächlich angeschafften Wahlstifte in Hamburg nicht sicherheitstechnischen Grundsätzen genügen, so ist der Ansatz doch vielversprechend; anders als bei dem Paper-Trail-Ansatz sind nicht unbedingt einzelne Wahlurnen notwendig; man stelle sich eine drahtlose oder kabelgebundene Übertragung der Stiftstimme an den Computer des Wahlleiters vor. Die Papierstimmzettel müssten zwar eingesammelt oder eingeworfen werden, aber nicht sofort ausgezählt werden. Somit bietet dieser Sys- ____________________ 65 Rüß, E-democracy. Demokratie und Wahlen im Internet, ZRP 2001, 518 (520). 66 BVerfGE 123, 39 (83). 67 Bürgerschafts-Drs. 18/7559. 68 Vgl. Henning/Budurushi/Volkamer (Fn. 59), 156. 69 Schiedermair, Gefährden Wahlcomputer die Demokratie?, JZ 2007, 162 (170). Lasse Ramson 390 temansatz einen großen Geschwindigkeitsvorteil bei gleichzeitiger Wahrung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. dd) Stimmzettelzählmaschinen (E-Counting) Eine weitere Alternative ist durch Stimmzettelzählmaschinen i.e.S. gegeben (Machine Counting, E-Counting). Dabei werden herkömmliche Stimmzettel mit normalen Stiften ausgefüllt und anschließend über einen Hochgeschwindigkeitsscanner eingelesen.70 Der zeitraubendste Teil manueller Wahlen – gerade bei komplizierteren Wahlen wie offenen Listenwahlen, wie sie auf Parteitagen vorkommen –, das Auszählen, entfällt so. Dennoch bleibt ein Papiernachweis erhalten. Bei Unstimmigkeiten kann herkömmlich und öffentlich ausgezählt werden. Zudem ist der Funktionsablauf von Zählmaschinen vergleichsweise einfach nachvollziehbar, da übliche Papierstimmzettel die Grundlage bilden und deshalb Parallelkontrollen durch Einzelne möglich sind. ee) Gesamtschau Die vorgestellten Beispiele sind sicherlich nicht abschließend.71 Sie sollen verdeutlichen, dass technisches Innovationspotenzial nicht gehemmt wird; die technische Entwicklung kann (und muss) sich an die rechtlichen Vorgaben anpassen. Da der Bedarf an solchen Lösungen bis hin zum Einsatz bei den eigentlichen Wahlen in Zukunft vermutlich steigen wird, ist damit zu rechnen, dass entsprechende Lösungen in größerer Zahl auf den Markt kommen werden. Eines gilt es allerdings zu verdeutlichen: Bei den hier favorisierten Möglichkeiten, die bereits existieren, ist die Nachvollziehbarkeit nur so gut wie die Kontrolldichte der Stimmzettel gegenüber dem elektronisch ermittelten Ergebnis. Denn der bloße Ausdruck der Stimmzettel schützt das Wahlergebnis noch nicht72 und genügt auch noch nicht dem Grundsatz ____________________ 70 Khorrami (Fn. 62), S. 30. 71 Weitere Ansätze z. B. in Henning/Budurushi/Volkamer (Fn. 60), 156 ff. oder in Chaum u. a. (Hrsg.), Towards Trustworty Elections. New Directions in Electronic Voting, 2010. 72 Will, Wahlcomputer auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, CR 2008, 540 (542). Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 391 der öffentlichen Nachvollziehbarkeit.73 Eine bloße Stichprobenkontrolle kann mithin nicht ausreichen.74 Auch ist es schwierig, die Darlegung einer möglichen Manipulation zu verlangen, um eine Nachzählung auszulösen, da so nur technisch versierte Teilnehmende in der Lage sind, die Kontrolle tatsächlich auszuüben.75 Daher können bei der strengen Anwendung der Grundsätze diese technischen Verfahren nur eine Beschleunigung bewirken, da sich die öffentliche Nachvollziehbarkeit stets nur auf den Papiernachweis beschränkt. Eine vollständige Auszählung der Papierstimmzettel ist nach wie vor notwendig. Diese Beschleunigung indes ist für Parteitage dennoch ein Vorteil: So können bereits nach dem Wahlgang vorläufige Ergebnisse verkündet werden und die Presse kann berichten. Die eigentliche Auszählung kann bspw. auf den nächsten Tag verschoben werden, ohne dass auf ein vorläufiges Ergebnis verzichtet werden muss. Es kommt zu einer Beschleunigung des gesamten Ablaufs. 4. Rechtsfolgen unrichtiger Wahlen Nutzen nun Parteien Systeme, die nicht den oben herausgearbeiteten Anforderungen genügen, bei Wahlen zur Listenaufstellung oder zur Wahl von Direktkandidierenden, drängt sich die Frage auf, welche Folge eine solche (unerkannt) fehlerhafte Aufstellung auf das Ergebnis der darauf folgenden Parlamentswahl hat. Dies ist eine Frage der Wahlprüfung. Die Wahlprüfung durch die Gerichte findet dabei in zwei aufeinanderfolgenden Stufen statt: Zunächst wird überprüft, ob im Wahlverfahren – und damit auch im Wahlvorschlagsverfahren in den Parteien,76 die als Drittbeteiligte im Wahlorganisationsverfahren deshalb Wahlfehler begehen können, da sie »unter Bindung an wahlgesetzliche Anforderungen kraft Gesetzes Aufgaben bei der Organisation einer Wahl erfüllen«77 – überhaupt ein Fehler rechtlicher Natur gegeben ist, und anschließend wird ____________________ 73 Will, Wahlcomputer und der verfassungsrechtliche Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl, NVwZ 2009, 700 (701). 74 Seedorf (Fn. 44), S. 38. 75 Schiedermair, Anmerkung zu BVerfGE 123, 39, JZ 2009, 572 (575). 76 Rauber, Wahlprüfung in Deutschland. Materiell-rechtliche Maßstäbe für die Wahlprüfung bei Parlamentswahlen und Wahlen auf kommunaler Ebene, 2005, S. 67. 77 BVerfGE 89, 243 (243). Lasse Ramson 392 untersucht, ob dieser Fehler auch geeignet war, das Wahlergebnis zu ver- ändern.78 Ein verändertes Wahlergebnis liegt dabei nur dann vor, wenn sich die tatsächliche Sitzverteilung oder die Besetzung der einzelnen Sitze im gewählten Parlament im hypothetisch fehlerfreien Wahlverlauf anders dargestellt hätte (Mandatsrelevanz),79 und nicht schon, wenn sich die Stimmverhältnisse ändern.80 Über die Frage der Ermittlung der Mandatsrelevanz und der Kausalität zwischen Wahlfehler und Mandatsrelevanz herrscht Uneinigkeit. So wird teilweise bei Verstoß gegen die Wahlgrundsätze als ausreichend erachtet, dass die Möglichkeit einer Mandatsrelevanz besteht,81 oder die Mandatsrelevanz wird als durch den Verstoß widerlegbar indiziert erachtet.82 Vereinzelt wurde vertreten, bei Verstoß gegen die Wahlgrundsätze der Gleichheit und Freiheit der Wahl83 oder aber bei besonders schwerwiegenden Verstößen84 komme es nicht mehr auf eine Mandatsrelevanz an. In Bezug auf die Kausalität lautet die überzeugende Formel, in Abhängigkeit von der Schwere des Verstoßes gegenläufig geringere Anforderungen an die Kausalität zu stellen, sodass zunehmend auch atypische Verläufe erfasst werden.85 Mit Blick auf den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl wird es daher regelmäßig auf eine Prüfung der Mandatsrelevanz und der Kausalität zwischen Wahlfehler und Mandatsrelevanz ankommen. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl alle anderen (geschriebenen) Wahlgrundsätze als Grundlage öffentlichen Vertrauens klammerartig konturiert, dürfen allerdings nicht zu enge Maßstäbe an diese Prüfung angelegt werden. Zumindest bei offenkundigen Verstößen gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz ist ____________________ 78 Vgl. Koenig, Mandatsrelevanz und Sanktionen im verfassungsgerichtlichen Wahlbeschwerdeverfahren, ZParl 1994, 241 (241). 79 Ipsen, Kandidatenaufstellung, innerparteiliche Demokratie und Wahlprüfungsrecht, Anm. zu HmbVerfG DVBl. 1993, 1070, ZParl 1994, 235 (238); Koenig (Fn. 78), 241; ständige Rechtsprechung des BVerfG, siehe nur E 1, 430 (433); 4, 370 (373f.); 89, 243 (354); 130, 212 (224); Rauber (Fn. 76), S. 83 Fn. 273 m. w. N.; so mittlerweile auch HmbVerfG, Urt. v. 22.01.17 (Az. 8/15). 80 HessVGH ESVGH 7, 77 (77). 81 Busse, Wahlfehler, Wahlungültigkeiten und deren Rechtsfolgen bei Parlamentswahlen – Entwicklung und Rechtszustand –, Dissertation, Freiburg, 1956, S. 83 f. 82 BVerfGE 89, 243 (264). 83 OVG RP AS 2, 186 (201); RStGH RGZ 123, Anh. 13 (23); dagegen Lammers, Anm. zu RStGH JW 1929, 53 (62). 84 Vgl. im Ergebnis HmbVerfG DVBl. 1993, 1070 (1073); davon abgerückt in HmbVerfG, Urt. v. 22.01.17 (Az. 8/15). 85 Koenig (Fn. 78), 245f., dort auch zur Ermittlung der Kausalität. Elektronische Abstimmungen in politischen Parteien und die Wahlgrundsätze 393 es geboten, von einer widerlegbaren Indizierung einer Kausalität zwischen Verstoß und Mandatsrelevanz auszugehen.86 In einer weiteren Stufe ist ohnehin im Rahmen einer umfassenden Abwägung aller Umstände – selbst bei Mandatsrelevanz – das Interesse am Fortbestand des Parlaments gegen das Interesse einer Ungültigkeitserklärung der Wahl zu gewichten.87 Auch mildere Mittel sind dabei in Betracht zu ziehen.88 Dies ergibt sich aus dem im Demokratieprinzip verankerten Bestandsschutz der gewählten Volksvertretung.89 Insbesondere bei den Teilen des Wahlverfahrens, an denen die Parteien direkt beteiligt sind und insofern selbst die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften verantworten, ist in die Erwägungen stets miteinzubeziehen, dass nur mit äußerster Vorsicht zum äußersten Ergebnis, der Ungültigkeitserklärung der Gesamtwahl, gegriffen werden sollte. Denn es könnte gerade für systemkritische Parteien attraktiv sein, durch bewusst fehlerhaft durchgeführte Wahlvorschlagsverfahren die Gesamtwahlen angreifbar zu machen.90 Somit wird im Regelfall zwar von einer Mandatsrelevanz auszugehen sein, wenn eine Partei bei der Aufstellung ihrer Kandidierendenlisten oder von Einzelbewerbern gegen Wahlgrundsätze inklusive des Öffentlichkeitsgrundsatzes – z. B. durch den Einsatz unzulässiger elektronischer Abstimmungsmethoden – verstößt. Allerdings wird aus Verhältnismäßigkeitsgründen die Folge der Ungültigkeitserklärung der Gesamtwahl inklusive Anordnung von Neuwahlen für gewöhnlich unzulässig sein. IV. Zusammenfassung Der Innovationsdrang der Parteien als Teil der Gesellschaft kollidiert mit dem geltenden Recht, welches nicht gleichermaßen innovationsfähig ist. Am Beispiel des Einsatzes von elektronischen Abstimmungsmechanismen ____________________ 86 Vgl. BVerfGE 89, 243 (264). 87 BVerfGE 89, 243 (253); NdsStGH NVwZ 2000, 670 (671); Dau/Toboll, Abweichendes Votum zu HmbVerfG NVwZ 1993, 1083 (1093); aA HessVGH ESVGH 7, 77 (78). 88 Vgl. Arndt, Ungültigerklärung der Wahl zur Hamburgischen Bürgerschaft, NVwZ 1993, 1066 (1066); König (Fn. 78), 248. 89 NdsStGH NVwZ 2000, 670 (670). 90 Vgl. Ipsen (Fn. 79), S. 239; Klein (Fn. 5), Art. 41 Rn. 67. Lasse Ramson 394 bei der innerparteilichen Willensbildung (E-Voting) zeigen sich verschiedene Problemfelder. Dabei ergibt sich, dass die Wahlgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG als Grundsatz demokratischer Wahlen im Allgemeinen zumindest über den Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG auch bei den innerparteilichen Wahlen und Abstimmungen Anwendung finden müssen. Dies gilt gleichermaßen für den Grundsatz der öffentlichen Nachvollziehbarkeit der Wahl, der aus den Wahlgrundsätzen und dem Demokratieprinzip unmittelbar – gleichsam als Gewährleistungsprinzip – resultiert. Indes muss eine Abwägung vorgenommen werden mit dem Selbstorganisationsrecht der Parteien, was ihre innere Ordnung angeht. Zudem muss beachtet werden, dass schlechter nachvollziehbare Verfahren durch die höhere Geschwindigkeit ihrer Nutzung ein quantitatives Mehr an demokratischer Willensbildung mit sich bringen können, was (auch) dem Zweck der innerparteilichen Demokratie entspricht. Im Ergebnis ist den Parteien in den Bereichen, die nur ihre innere Ordnung oder Programmatik betreffen, zuzubilligen, elektronische Abstimmungsmechanismen einzusetzen. Hingegen ist bei den Wahlen der Listenvorschläge und Direktkandidierenden aufgrund des großen Einflusses der Parteien auf den demokratischen Prozess ein strenger Maßstab anzulegen; hier sind die gegenwärtig verbreiteten Verfahren aufgrund einer Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl unzulässig. Dennoch führt die Nutzung solcher Techniken im Regelfall nicht zur Ungültigkeit der Gesamtwahl. Die technische Entwicklung wird es in Zukunft allerdings möglich machen, kombinierte Verfahren zu verwenden, die einerseits einen Beschleunigungseffekt ermöglichen, andererseits aber das Vertrauen der (Partei-) Öffentlichkeit in den Wahlakt aufrechtzuerhalten in der Lage sind. 395 Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel Abstract The well-known World Wide Web is only one part of the Internet. Below the surface are the Deep Web and the Darknet, whose contents are not easily accessible. The Darknet is also characterized by the fact that the content is regularly encrypted and users, and in some cases also providers, appear anonymously. This article first explains the technical basics of Darknet and anonymized communication. Subsequently, the problems arising from this for prosecution investigations become clear. The focus will then be on explaining the possibilities of digital forensics and analyzing the legal provisions available to the security authorities for their investigations. I. Technische Probleme bei Ermittlungen im Darknet 1. Internet – Deep Web – Dark Web – Darknet Das Internet bietet mit dem World Wide Web (WWW) und modernen, einfach zu bedienenden Benutzerschnittstellen, den sogenannten Browsern, einen komfortablen Zugang zu den vielfältigsten Inhalten und einem Großteil des kollektiv verfügbaren Wissens der Welt. Der Name World Wide Web leitet sich dabei von der Grundstruktur der weltweit verteilten und über Hyperlinks untereinander verknüpften, mit vielfältigen Multimedia Elementen angereicherten Dokumente ab, die sich wie ein riesiges Spinnennetz um die ganze Welt spannt. Innerhalb dieses Netzes kann man sich leicht von einem Dokument zum nächsten bewegen, indem man den enthaltenen Hyperlinks folgt. Um aber überhaupt einen Einstieg in einen bestimmten Teil des Netzes zu finden, benötigt man entweder die konkrete Adresse eines Dokuments, den sogenannten Universal Ressource Identifier (URI) oder man benutzt einen Themenkatalog oder eine Suchmaschine. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 396 Für die meisten Nutzer dürfte heutzutage eine Suchmaschine wie Google oder Bing den Startpunkt für die vielfältigen Aktivitäten im WWW, von der einfachen Information über das Onlineshopping bis hin zu elektronischen Behördengängen, darstellen. Suchmaschinen und Themenkataloge basieren auf einer meist sehr umfangreichen Sammlung von Dokumentenadressen, die nach ihrer Relevanz zum jeweiligen Thema gewichtet und nach verschiedenen Kriterien gruppiert sind. Diese Datenbasen werden im Fall von Katalogen von einem offenen oder geschlossenen Autorenteam erstellt, im Fall von Suchmaschinen größtenteils automatisch durch sogenannte Robots oder Webcrawler. Diese Webcrawler sind kleine Programme, die in gewisser Weise das Surfen im Netz simulieren, indem sie ausgehend von einem Startdokument allen darin enthaltenen Verknüpfungen folgen und für jedes so gefundene Dokument diesen Prozess erneut durchlaufen. Im Laufe der Zeit finden sie so theoretisch alle öffentlichen, d. h. ohne besondere Zugangsbeschränkungen und auf irgendeinem Pfad vom Startdokument aus verknüpften Dokumente. Diese Datenbasen umfassen heute URIs im mehrstelligen Billionenbereich – eine mit traditionellen Bibliotheken verglichen kaum mehr überblickbare Informationsmenge, in der sich jeder normale Internetnutzer mit seinem Browser beliebig bewegen kann, ebenso wie ein Bibliotheksbenutzer in einer physischen Bibliothek. Und wie in einer physischen Bibliothek geschieht dies nicht anonym. Dieses Surfen im Netz kratzt allerdings wiederum nur an der Oberfläche der tatsächlich im Internet gespeicherten Informationsmenge. Google, Bing und Co. bewegen sich mit ihren Webcrawlern wie große Fischkutter auf dem Meer und lassen ihr Fangnetz, um in der Analogie zu bleiben, nur ein kleines Stückchen unter Wasser treiben. Tiefer unter der Oberfläche befindet sich das sogenannte Deep Web. Damit werden Inhalte beschrieben, die zwar über die normalen Strukturen zu erreichen sind, aber entweder keine statischen Verlinkungen haben oder spezielle Zugangsdaten erfordern. Dieses Deep Web ist Schätzungen zu Folge 400 – 500-mal größer als das sichtbare Netz. Zu den Inhalten des Deep Web zählen unter anderem öffentliche oder gegen Bezahlung zugängliche Datenbanken, vielfältige private Daten, soziale Netzwerke, Inhalte von Instant Messengern, Regierungsdatenbanken, Daten von NGOs, Daten von Industrieanlagen und vieles mehr. Somit besteht das Deep Web, oft auch Invisible Web oder Hidden Web genannt, aus ganz normalen, größtenteils legalen Inhalten. Es ist aber – technisch bedingt – von den großen Suchmaschinen nicht indiziert und deshalb dem normalen Internetbenutzer verborgen. Falls man über die Adressen oder Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 397 die entsprechenden Zugangsdaten verfügt, ist es gleichwohl mit normalen Internetbrowsern zugänglich. Noch tiefer und wesentlich dunkler ist das sogenannte Darknet oder Dark Web. Ebenso wie das Deep Web ist auch dieser Bereich von den üblichen Suchmaschinen nicht indiziert. Es geht aber noch einen Schritt weiter, da dieser Bereich nicht ohne Weiteres mit den Standard-Webbrowsern erreichbar ist. Ein weiteres, sehr wichtiges Merkmal des Dark Web ist die Anonymität von Benutzern und teilweise auch von Anbietern. Und auch die Kommunikation selbst ist anonym. Diese gegenseitige Anonymität ermöglicht zahlreiche legale oder zumindest legitime Anwendungen. Dazu zählt ein privater, sicherer Austausch von Daten und Informationen ebenso wie die Umgehung von Zensur und Überwachung, zum Beispiel in totalitären Systemen. Oppositionsbewegungen und NGOs nutzen für eine sichere Kommunikation oft die anonymen Strukturen des Darknets, da ansonsten Gefahr für Leib und Leben drohen könnte. Auch Whistleblowing und die Kommunikation von und mit Journalisten erfordern teilweise sichere und anonyme Kommunikationswege. Entsprechend gibt es im Darknet Plattformen wie SecureDrop oder GlobalLeaks und auch viele Zeitschriften betreiben dort anonyme Dienste, über die sie einfach und sicher Informationen von Informanten erhalten können. Chelsea Manning, Julian Assange und Edward Snowden sind nur einige populäre Vertreter, die die Notwendigkeit derartiger Möglichkeiten eindrucksvoll demonstriert haben. Wie so vieles, hat diese Anonymität zwei Seiten. Das fängt im einfachsten Fall schon damit an, dass über derartige Kanäle anonym in Umlauf gebrachte Anschuldigungen kaum dingfest gemacht werden können und, sollten sie sich als falsch herausstellen, für den Verursacher folgenlos bleiben. Anonyme Kommunikation, Anbieter und Nutzer sind aber auch Grundvoraussetzungen für vielfältige illegale Aktivitäten. Daher findet man im Darknet eine große Anzahl illegaler und illegitimer Angebote und Dienste. Es existieren Marktplätze für Falschgeld, Drogen, Waffen, illegale Daten wie z. B. gestohlene Kreditkartendaten, Sicherheitslücken, Schadsoftware und Ähnliches. Der dortige Dienstleistungssektor umfasst auch Dienste von Auftrags-Crackern und Auftrags-Killern. Das Darknet wird von der organisierten Kriminalität ebenso genutzt wie von Einzeltätern. Hier können relativ sicher Botnetze gesteuert und betrieben werden. Zudem findet der in letzter Zeit unrühmlich bekannt gewordene Erpressungstrojaner, die sogenannte Crypto- oder Ransomware, im Darknet ein bequemes Zuhause. Nicht zuletzt ist das Darknet auch ein Ort, an dem terroristische Aktivitäten geplant und abgestimmt werden können. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 398 2. Etwas Technik Eine wesentliche technische Grundlage des Internet ist das Internetprotokoll IP. Es regelt die Netzwerkkommunikation zwischen den Beteiligten und sorgt unter anderem dafür, dass Anfragen eines Benutzers an den richtigen Anbieter zugestellt werden und dessen Antworten wiederum den Weg zum Benutzer finden. IP ist zustandslos, d. h. es existiert keine feste Verbindung zwischen den Kommunikationspartnern wie z. B. im klassischen Telefonnetz. Will ein Benutzer ein Dokument aus dem Internet anschauen, wird vom Benutzer bzw. dessen Browser eine Anfrage nach dieser Ressource an einen Anbieter bzw. dessen Server gestellt und dieser beantwortet die Anfrage, indem eine Kopie des Dokumentes oder eine Fehlermeldung zurück an den Benutzer geschickt wird, dessen Browser das Dokument oder die Fehlermeldung entsprechend anzeigt. Klickt der Benutzer danach z. B. auf einen im Dokument enthaltenen Link, beginnt der Prozess von neuem. Der Weg, den die Anfragen und Antworten dabei gehen, kann jedes Mal unterschiedlich sein. Das Internet zeichnet sich unter anderem dadurch aus, dass es sich gewissermaßen selbst organisiert und beim Ausfall einzelner Verbindungen automatisch alternative Routen für die Kommunikation wählen kann. Bei so viel Flexibilität muss es natürlich auch ein paar Fixpunkte geben, damit überhaupt kommuniziert werden kann. Hierzu zählen unter anderem die Internetprotokoll-Adressen des Benutzers und des Anbieters, die sogenannten IP-Adressen. Diese identifizieren die jeweiligen Kommunikationspartner zum jeweiligen Zeitpunkt weltweit eindeutig. Es sind gewissermaßen die Anschriften und Hausnummern der Beteiligten. Der durchschnittliche Internetnutzer ist sich dieser technischen Details in der Regel kaum bewusst und glaubt, sich beim normalen Surfen im Internet anonym zu bewegen. Tatsächlich aber bezieht das Kommunikationsgerät des Benutzers bei jeder Einwahl in das Internet eine meist dynamisch vergebene IP-Adresse von dessen Internetzugangsprovider. Die Server der Anbieter haben in der Regel statische, d. h. über einen längeren Zeitraum gleichbleibende IP-Adressen. Diese IP-Adressen werden in der Folge automatisch in jeden Kommunikationsvorgang eingebettet, so dass für die Beteiligten zu jedem Zeitpunkt klar ist, mit wem gerade kommuniziert wird. Die Zugriffe auf Internetressourcen werden von vielen Anbietern protokolliert, so dass sich auch im Nachhinein noch feststellen lässt, von welcher IP-Adresse zu welchem Zeitpunkt auf ein bestimmtes Angebot zugegriffen wurde. Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 399 Eine IP-Adresse ist aber nicht ohne Weiteres einem konkreten Benutzer zugeordnet. Zum einen wird sie in der Regel dynamisch vergeben, d. h. die gleiche IP-Adresse kann zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedlichen Benutzern zugeordnet sein. Zum anderen kann nur der jeweilige Internetzugangsprovider über die bei ihm vorhandenen Vertragsdaten und Verbindungsprotokolle eine Zuordnung einer IP-Adresse und eines Zeitpunktes zu einem konkreten Anschlussinhaber vornehmen. Über diesen Prozess kann zum Beispiel im Rahmen einer Strafverfolgung der Bezug zum Inhaber des beteiligten Anschlusses erfolgen. Bereits diese relativ einfachen Zugriffe im normalen Web sind aber unter Umständen mit erheblichen Ermittlungsproblemen im Rahmen der Strafverfolgung verbunden. Wie oben beschrieben, ist die Protokollierung der IP-Adressvergabe des Providers an seine Kunden für eine spätere Zuordnung von dynamischen IP-Adressen zu Anschlussinhabern kritisch. Wurde diese gar nicht protokolliert oder ist diese Protokollierung zum Zeitpunkt der Ermittlung bereits gelöscht, kann keine Zuordnung mehr erfolgen. In diesem Zusammenhang sei auf die umfangreiche Diskussion zum Thema Vorratsdatenspeicherung verwiesen, die sich u. a. genau mit dieser Protokollierung beschäftigt. Aber auch wenn die Protokollierung erfolgte und gespeichert wurde, identifiziert die IP-Adresse in Analogie zur oben erwähnten Anschrift und Hausnummer lediglich den Anschlussinhaber bzw. die Haustür und nicht den konkreten Benutzer, der an der Kommunikation beteiligt war. Es ist heutzutage Standard, dass sich innerhalb einer Wohnung und über den gleichen Internetanschluss zahlreiche Kommunikationsgeräte über einen privaten Zugangsrouter mit dem Internet verbinden. Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens kann dies allerdings über die IP-Adresse nicht weiter aufgelöst werden. Das kann ein strafverfolgungsrechtliches Problem darstellen. Analog zur Wohnung teilen sich beim mobilen Internetzugriff in der Regel auch viele Benutzer eine IP-Adresse, so dass hier technisch ähnliche Probleme auftreten. Wenn Internetbenutzer nicht direkt, sondern über Vermittlungsdienste, sogenannte Proxyserver oder VPN-Verbindungen, im Internet kommunizieren, kann dies als eine Vorstufe zu einer anonymen Nutzung gesehen werden. Die Kommunikation zwischen Benutzer und Anbieter wird hier vom Proxy- oder VPN-Server unterbrochen und in beide Richtungen weitergereicht. Dadurch kann beim Dienstanbieter nur die IP-Adresse des jeweiligen Proxy- oder VPN-Servers gespeichert werden. Im Rahmen eines Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 400 Ermittlungsverfahrens kann dann im ersten Schritt wiederum nur der Betreiber des Proxy- oder VPN-Servers ermittelt werden. Weitere Ermittlungen müssen dann dort erfolgen, was sowohl juristisch, sollte der entsprechende Betreiber z. B. im Ausland sein, aber auch technisch mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, wenn der Serverbetreiber z. B. keine Protokolle der über seine Server erfolgten Kommunikation speichert oder herausgibt. Allerdings ist diese Möglichkeit der anonymen Kommunikation über Proxy- und VPN-Server, wie dargestellt, vom Verhalten der Dienstanbieter abhängig und keine wirkliche technische Anonymisierung. 3. Anonym das Darknet benutzen Eine verbreitete technische Möglichkeit, anonym im Internet unterwegs zu sein, stellt das Kommunikationsprotokoll Onion Routing und der zugehörige The Onion Router oder kurz TOR1 dar. Hier kommen derzeit als sicher geltende asymmetrische Kryptografieverfahren zum Einsatz und die Kommunikation erfolgt im »Zwiebelschalenprinzip«, daher auch der Name des Protokolls. Die Kommunikation zwischen Sender und Empfänger erfolgt dabei über eine Kette von jeweils ver- und entschlüsselnden Proxyservern, sogenannten TOR-Knoten. Die Kommunikationskette ist dabei im Prinzip so aufgebaut, dass nur jeweils direkte Nachbarn sich kennen. Jeder TOR- Knoten schält in der Analogie zur Zwiebel eine Verschlüsselungsschicht ab und kann so die Nachricht an den nächsten Knoten weiterleiten. Kryptografisch ist sichergestellt, dass er auch jeweils nur diese eine, für ihn bestimmte Schicht und nicht mehr abschälen kann. Die TOR-Knoten auf den Zwischenstationen der Kommunikation kennen daher weder die ursprüngliche Herkunft noch das eigentliche Ziel noch den Inhalt der Kommunikation. Für die Ermittlung des Beteiligten im Rahmen einer Strafverfolgung kommt technisch zu den bereits zuvor benannten Problemen dazu, dass die IP-Adresse des Benutzers unbekannt ist und technisch nicht aufgelöst werden kann. ____________________ 1 Weitere Informationen finden sich auf der offiziellen Webseite des TOR Projekts unter https://www.torproject.org, aufgerufen zuletzt am 30.8.2017. Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 401 4. Anonyme Angebote im Darknet Die gerade dargestellte Technologie ermöglicht den technisch anonymen Zugriff auf im Netz bereitgestellte Angebote. Die Adressen dieser Angebote müssen im normalen Internet allerdings bekannt sein, damit diese von potentiellen Interessenten gefunden werden können. Die IP-Adressen von Web-Servern sind daher in aller Regel im Gegensatz zu den IP-Adressen der Internetbenutzer auch statisch und nicht dynamisch vergeben. Im Darknet sollen aber auch Dienste angeboten werden können, deren Anbieter und deren Adresse anonym sind. Dies stellt technisch eine noch größere Herausforderung dar, ist im TOR System aber auch erfolgreich gelöst. Ohne dass hier allzu tief auf die dahinterliegende Technik eingegangen werden soll, erfolgt ein anonymes Angebot, ein sogenannter TOR Hidden-Service, im Wesentlichen wie folgt: Der Hidden-Server erstellt ein Public-/Private-Key Schlüsselpaar und eine Liste von Eintrittspunkten, die aus allen aktuell vorhandenen TOR Servern zufällig ausgewählt werden. Danach sendet der Server diese an einen Verzeichnisserver. Für eine Kontaktaufnahme wird der Hashwert2 des Public-Keys, der als URL z.B. http://sq4lecqyx4izcpkp.onion3 beliebig veröffentlicht werden kann, benötigt. Über diesen Hashwert können dann in der Folge Details zum angebotenen Service vom Verzeichnisserver abgerufen werden. Für die Benutzung eines derartigen Hidden-Services wählt ein TOR- Benutzer einen zufälligen TOR-Server als Rendezvous-Punkt aus, baut über das TOR-Netzwerk eine Verbindung zu ihm auf und übermittelt ein One-time secret. Eine weitere Verbindung wird zu einem der vom Server gewählten Eintrittspunkte vom TOR-Browser des Benutzers aufgebaut. Dem Eintrittspunkt übergibt der TOR-Browser des Benutzers eine mit dem Public-Key des Hidden-Servers verschlüsselte Nachricht mit der Adresse des Rendezvous-Punkts und dem One-time secret. Der Hidden-Server entschlüsselt die Nachricht mit den Rendezvous- Koordinaten und dem One-time secret mit seinem, nur ihm bekannten Private-Key. Wenn der Hidden-Server mit dem TOR-Browser des Benutzers ____________________ 2 Der Hashwert wird über eine kryptografische Funktion aus den Eingangsdaten berechnet, hat eine feste Länge, die unabhängig von der Größe der Eingabedaten ist und ist sehr eindeutig für die jeweiligen Eingabedaten. Man vergleicht einen Hashwert deshalb auch häufig mit einem Fingerabdruck. 3 Diese Adresse bezeichnet das Angebot des sicheren Briefkastens des Heise Verlags und ist hier nur zur Veranschaulichung enthalten. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 402 kommunizieren will, baut er daraufhin eine Verbindung zum Rendezvous- Punkt auf und übergibt das One-time secret. Über den Rendezvous-Punkt kann dann eine Client-Server Kommunikation zwischen TOR-Benutzer und Hidden-Server erfolgen. Dabei müssen weder Client noch Server ihre tatsächliche Identität bzw. IP-Adresse preisgeben. Es kann also technisch vollkommen anonym angeboten und abgerufen werden. Aus Ermittlungssicht im Strafverfahren werden die oben bereits benannten Ermittlungsschwierigkeiten um das nicht unwesentliche Problem erweitert, dass weder die IP-Adresse des Anbieters, noch diejenige des Benutzers bekannt ist. 5. Nur etwas für Profis? Die Technik des Onion Routings, wie sie gerade am Beispiel des TOR- Netzwerks dargestellt wurde, zeigt, dass eine vollständig anonyme Kommunikation technisch machbar ist. Dies betrifft sowohl die Kommunikation von Seiten der Benutzer als auch, und das ist aus Sicht einer strafrechtlichen Ermittlung wesentlich gravierender, die Kommunikation von Seiten der Anbieter von Diensten. Gleichzeitig ist gerade das TOR-Netzwerk mit darauf spezialisierten Werkzeugen sehr einfach zu benutzen. Die anonyme Kommunikation im TOR-Netzwerk erfordert heute keine tieferen Informatikkenntnisse und kann von jedem Internetnutzer eingesetzt werden. Ein Internetnutzer, der anonym im TOR-Netz kommunizieren will, sei es im Darknet, sei es anonym im normalen, dem sogenannten Surface Web, benötigt dazu lediglich den TOR-Browser. Die Installation ist, analog zu modernen Softwarepaketen, sehr benutzerfreundlich, einfach und lässt sich mit ein paar grundlegenden Einstellungen und Klicks abschlie- ßen: Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 403 Selbst das Aufsetzen und Betreiben von Hidden Services im TOR- Netzwerk ist einfach und kann nach einer kurzen Beschäftigung mit dem Thema selbst von durchschnittlichen Internetnutzern, die auch im Surface Web in der Lage wären Dienste anzubieten, umgesetzt werden. Alle dazu benötigten Informationen sind im Internet frei verfügbar. Zudem existieren zahlreiche Schritt-für-Schritt Anleitungen, die auch technisch weniger Bewanderte durch den Prozess führen. Die technisch sichere Anonymisierung und die einfache Anwendbarkeit haben sicherlich zu einer weiten Verbreitung des TOR-Netzwerkes beigetragen. 6. Verbleibende Nutzungsrisiken und ergänzende Tools Da das TOR-Netz grundlegend auf anonymen Strukturen beruht, ist weder dem Netz noch den Anwendern jeweils bekannt, welche Personen, Institutionen oder Organisationen die einzelnen TOR-Knoten betreiben. Jeder Teilnehmer kann ja völlig gleichberechtigt TOR-Knoten betreiben. Das bedeutet aber auch, dass man grundsätzlich nicht weiß, über wessen Rechner der anonymisierte Verkehr geleitet wird. Kritisch sind dabei vor allem die sogenannten Exit-Nodes, also die letzten TOR-Knoten in der Kommunikationskette, die den Datenverkehr in das normale Surface Web übergeben. Da an diesen TOR-Knoten die Verschlüsselung des TOR- Netzwerks endet, könnten diese Exit-Nodes den Datenverkehr unverschlüsselt mitlesen und dadurch ein großes Sicherheitsrisiko darstellen, wenn der Benutzer nicht zusätzliche Vorkehrungen trifft. Möglich wäre es beispielsweise, neben der Benutzung von TOR noch zusätzlich eine Endezu-Ende-Verschlüsselung zwischen den Kommunikationspartnern einzu- Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 404 setzen. Dies wird den TOR-Nutzern auch als grundsätzliche Empfehlung mit auf den Weg gegeben. Techniken wie Onion Routing und zugehörige Browser ermöglichen zwar einen technisch sicheren Weg der Kommunikationsanonymisierung. In einer Betrachtung der Gesamtsysteme führt dies aber lediglich dazu, dass die Kommunikation in diesem Netzwerk anonym ablaufen. Aus verschiedenen Gründen kann es zu einem Bruch der Anonymisierung, zu einer sogenannten De-Anonymisierung, kommen. Wenn sich ein Internetbenutzer über eine anonyme TOR-Verbindung beispielsweise bei einem Onlineshop mit seinen Benutzerdaten authentifiziert, dann ist er für die Server dieses Shops und dessen Betreiber nicht mehr anonym. Übergreifend betrachtet gibt es in der Internetnutzung häufig Inhalte, die Rückschlüsse auf den realen Benutzer zulassen. Das ist vor allem bei den Kommunikationsinhalten der Fall. Will man tatsächlich völlig anonym im Netz unterwegs sein, muss man dafür Sorge tragen, dass nicht nur die Kommunikation im Netz selbst anonym verläuft, sondern auch das ganze angrenzende Ökosystem keine identifizierenden Informationen preisgibt. Des Weiteren kann eine Schadsoftware oder Spionagesoftware auf dem Rechner des Internetnutzers de-anonymisierende Informationen ins Netz übertragen, ohne dass der über ein eigentlich anonymisierendes Netz wie TOR kommunizierende Nutzer dies erkennt. Damit auch in solchen Fällen eine weitestgehend benutzerfreundliche Lösung für technisch weniger bewanderte Nutzer zur Verfügung steht, existieren speziell auf Anonymisierung angepasste Betriebssysteme, die bereits in ihrer Grundkonfiguration darauf ausgelegt sind, einer De- Anonymisierung entgegen zu wirken und möglichst auch eine Kompromittierung des Systems zu verhindern. Ein Beispiel für ein solches speziell angepasstes Betriebssystem ist TAILS4, »das Betriebssystem für gemäßigt Paranoide«, wie es von der Zeitschrift Die ZEIT betitelt wurde5. Dieses System ist frei und für jeden verfügbar, lässt sich einfach aus dem Netz laden und z. B. auf einem USB-Stick installieren. Will man dann anonym unterwegs sein, booted man das System von diesem Stick und benutzt die dort installierten Tools. Auch dies ist für jeden durchschnittlichen Internetnutzer ohne große Probleme machbar. TAILS wird in Kreisen, die sich ____________________ 4 TAILS - The Amnesic Incognito Live System, offizielle Website: https://tails. boum.org/. 5 http://www.zeit.de/digital/internet/2016-03/linux-test-tails-live-betriebssystemusb, aufgerufen zuletzt am 30.8.2017. Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 405 mit IT-Sicherheit beschäftigen, häufig verwendet. Das führt gleichzeitig zu einer opensource-typischen ständigen Überprüfung durch die Nutzercommunity. 7. Technische Ermittlungsansätze Die Existenz technisch ausgereifter und einfach einzusetzender Anonymisierungstechnologien, welche der gesamten Internetgemeinde frei zur Verfügung stehen, bedeutet einerseits einen großen Gewinn für die Freiheitsund Persönlichkeitsrechte. In vielen totalitären Systemen schaffen solche Technologien die Grundlage für eine freie und unzensierte Kommunikation und Informationsverteilung, also für wesentliche Grundbausteine einer demokratischen Kultur. Andererseits wird damit auch eine Vielfalt an illegalen, unmoralischen und strafbaren Angeboten ermöglicht, die sich durch die Anonymisierungstechnologien der Strafverfolgung größtenteils zumindest technisch entziehen und damit wiederum Grundlagen unserer Demokratie gefährden. Digitale Forensik im Darknet ist vor diesem Hintergrund ein neues und sehr aktives Forschungsgebiet der forensischen Informatik. Sie fragt aus technischer Sicht danach, welche Ermittlungsmöglichkeiten oder -ansätze es trotz Einsatzes von derartigen Technologien gibt. Im Rahmen einer Strafverfolgung ist es natürlich notwendig, beteiligte Personen zweifelsfrei zu identifizieren. Die Anonymisierung muss daher aufgehoben werden. Die obige Darstellung der Sicherheitsrisiken bei der Anonymisierung weist schon auf erste Ansatzpunkte für Ermittlungsmaßnahmen hin. Techniken zur De-Anonymisierung beginnen schon dort, wo es Nutzer versäumen, die Anonymisierung ihres gesamten Ökosystems konsequent zu betreiben. Sollten sich aus eventuell parallellaufenden Kommunikationen identifizierende Merkmale ableiten lassen, ist es technisch gegebenenfalls möglich, die auf einem Kanal identifizierte Person auch mit einer parallelen, netztechnisch anonym ablaufenden Kommunikation in Abgleich zu bringen und so auch dort die Anonymisierung aufzuheben. Im Bereich der Big Data Forensik und der Anwendung von Data Science Techniken auf den zu beobachtenden, anonymen und verschlüsselten Netzwerkverkehr wird an Möglichkeiten zum Fingerprinting gearbeitet. Auch über Timing-Analysen könnte, wenn schon keine 1:1 De-Anonymisierung, so doch eine Einschränkung der Anonymitätsmenge erfolgen, Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 406 was wiederum einen Ansatzpunkt für weitere Ermittlungsmöglichkeiten darstellen kann. Ebenso bietet der Einsatz von speziellen Softwaretools auf den Systemen der Beteiligten eine technische Möglichkeit, die Anonymisierung aufzuheben. Dieser Aspekt wird in der Öffentlichkeit unter dem Stichwort »Bundestrojaner« breit und kontrovers diskutiert. Das zeigt, dass Ermittlungsmöglichkeiten nicht nur vortechnischen Hürden stehen, sondern dass auch Probleme auftauchen, die gesellschaftlich und juristisch geklärt werden müssen. Daneben gibt es eine ganze Reihe von kreativen Ansätzen wie z.B. Cross-Device-Tracking mittels Ultraschall. Prinzipiell sind der technischen Kreativität kaum Grenzen gesetzt. Geforscht wird im Bereich der De-Anonymisierung aber nicht nur in der Forensik und bei den staatlichen Behörden. Auch die Werbeindustrie ist hier sehr aktiv. So entstammt das gerade erwähnte Cross-Device- Tracking diesem Industriezweig. Dort wird es tatsächlich bereits eingesetzt. Schließlich darf nicht vergessen werden, dass der Cyberspace, auch der ganz fortgeschrittene, immer noch eine Einbettung in die reale, physische Welt benötigt. Und genau dort, an den Schnittstellen zwischen cyber- und physischer Welt, ergeben sich oft sehr erfolgreiche Ermittlungsmöglichkeiten, die dem klassischen Arbeitsfeld der Ermittlungsbehörden entspringen. Warenlieferungen und Geldflüsse kommen aus der physischen und gehen wiederum in die physische Welt und können dort mit klassischen Polizeitechniken verfolgt werden. Auch kann man feststellen, dass anonyme Händler im Darknet zum Teil akribisch gepflegte Kundendatenbanken unterhalten. Sollte es gelingen, einen derartigen Datenbankbestand zu beschlagnahmen, könnte sich daraus wiederum die De-Anonymisierung einer großen Kundenmenge ableiten lassen. Zu den partiell technischen, partiell psychologischen Methoden gehören Versuche, Beteiligte zu alternativer, entweder nicht anonymer oder auch physischer Kommunikation zu motivieren. Sollte dies gelingen, gibt es wiederum einen Ansatzpunkt für die Identifizierung. Darüber hinaus kann es erfolgversprechend sein, alle öffentlich verfügbaren Informationen über Verdächtige auszuwerten und dort nach Gemeinsamkeiten, Ähnlichkeiten und Übereinstimmungen zu den zu identifizierenden anonymen Beteiligten zu suchen. Oft genug verwenden Beteiligte in unterschiedlichen Kontexten die gleichen Aliase, Passwörter oder spezielle Ausdrucksweisen. Dieses ebenfalls recht neue und aktive Forschungsgebiet wird als Open-Source Intelligence oder kurz OSINT be- Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 407 zeichnet. Es wird sowohl von Behörden als auch im akademischen Umfeld6 aktiv bearbeitet. II. Wichtige juristische Fragen bei Ermittlungen im Darknet Ermittlungen im Internet und insbesondere auch im Darknet beziehen sich technikbedingt sehr schnell auf internationales Gebiet. Zumindest ist nicht unbedingt von vornherein klar und ersichtlich, von welchem Gebiet aus die Beteiligten agieren oder wo die verwendeten Server lokalisiert sind. Feststellungen dazu sind bereits im normalen Surface Web und noch viel weitergehend im Darknet ein Problem. Aufgrund der Internationalität des Internets benötigt man einen möglichst geschlossenen internationalen Konsens zur Kriminalitätsbekämpfung und internationale Regelungen. Entsprechende Bemühungen spiegeln sich zum Beispiel in der Cybercrime Convention wider, die ein erster Versuch einer globalen Harmonisierung der straf- und verfahrensrechtlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten ist.7 Auf europäischer Ebene sind etwa die Richtlinie 2013/40/EU über Angriffe auf Informationssysteme8 und die neue Datenschutz-Richtlinie 2016/680/EU 9 Belege für die zunehmende Europäisierung. ____________________ 6 Der Verfasser Morgenstern leitet an der Hochschule Albstadt-Sigmaringen u. a. den deutschen Teil des europäischen Forschungsprojekts SENTER und entwickelt mit seiner Projektgruppe aktuell ein OSINT Fort- und Ausbildungsmodul für europäische Strafverfolgungsbehörden. Ein ähnliches Modul wird sicherlich auch in den von der Hochschule Albstadt-Sigmaringen geführten Masterstudiengang Digitale Forensik integriert. 7 Übereinkommen über Computerkriminalität, v. 23.11.2001, in Kraft getreten am 1. Juli 2004, ETS-No. 185, abrufbar unter http://www.coe.int/de/web/ conventions/full-list/-/conventions/treaty/185; s. a. das Zusatzprotokoll v. 28.1. 2003, ETS-No. 189, das weitere Strafvorschriften im Bereich rassistischer und fremdenfeindlicher Inhalte betrifft. Deutschland hat das Abkommen unterzeichnet, bisher aber nur teilweise umgesetzt. 8 Richtlinie 2013/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12. August 2013 über Angriffe auf Informationssysteme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates, ABl. L 218/8. 9 Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates, ABl. L 119/89. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 408 Das deutsche Strafrecht gilt nach dem in § 3 StGB verankerten Territorialitätsgrundsatz für Taten, die im Inland begangen werden. § 9 Abs. 1 StGB regelt dafür weitere Anknüpfungspunkte: Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte. Der Grundgedanke ist dabei die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts – auch bei Handlungen im Ausland! –, sofern es im Inland zur Schädigung oder Gefährdung von Rechtsgütern kommt, deren Vermeidung Zweck der jeweiligen Vorschrift ist. Der Bundesgerichtshof in Strafsachen hat es im Falle einer Leugnung des Holocaust auf frei zugänglichen Webseiten, die auf einem Server mit Standort im Ausland gespeichert waren, für relevant gehalten, dass die Veröffentlichungen Internetnutzern in Deutschland ohne Weiteres zugänglich waren und dass diese auch zu deren Adressatenkreis gehörten und gehören sollten.10 In der Praxis führt eine solche Sicht nahezu zu einer Allzuständigkeit der deutschen Strafgewalt für einschlägige Straftaten im Internet. In der Sache enthält das deutsche Strafrecht eine Fülle überkommener und neuer einschlägiger Straftatbestände. Waffenhandel (WaffG), Verbreitung von Kinderpornographie (§ 184b ff StGB), Verkauf von Drogen (BtMG), Verkauf von Zugangsdaten z.B. für Email-Accounts, Onlinehändler-Kundenaccounts oder Internetprovider-Kundendaten (insbes. §§ 202b, 263a, 263, 27 StGB), Verkauf von gefälschten Kreditkarten (insbes. § 152a StGB), Verkauf von »Skimming-Sets« oder USB basierender Lösungen zum Angriff auf Geldautomaten (insbes. §§ 202a-c, 303b, 263a pp. StGB), Streaming von geschützten Videoinhalten (UrhG; umstritten), Verkauf von gefälschten Banknoten (§§ 146 ff StGB), Verkauf gefälschter Führerscheine oder Gesundheitszeugnisse (267-282 StGB) und Verbreitung religiöser oder fremdenfeindlicher Hetze (§ 130 StGB) zählen zu den typischen Straftaten, die gerade auch im Darknet stattfinden. Im Folgenden sollen einige Möglichkeiten und juristische Aspekte der Ermittlungen im Darknet herausgestellt werden. ____________________ 10 BGHSt, Urt. v. 12.12.2000, 1 StR 184/00, BGHSt 46, 212. Vgl. in materiellrechtlicher Abgrenzung dazu BGHSt, Beschl. v. 3.5.2016, 3 StR 449/15. Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 409 1. IP-Datenauflösung Wie bereits im Abschnitt zu den technischen Aspekten dargestellt, führt die Ermittlung des Anschlussinhabers zunächst über eine Bestandsdatenabfrage beim Provider für »dynamische« IP-Adressen im Internet gemäß §§ 161, 163 StPO. Im Darknet, das technikbedingt Anonymität erzeugt, steht man vor dem Problem: Wie wird die IP-Adresse ermittelt? Hier könnten ein »noeP« (§ 163 StPO) oder ein »verdeckter Ermittler« (§ 110a StPO) eingesetzt werden. Ziel dabei ist der Aufbau einer Kommunikation mit dem Täter, um z. B. einen Scheinkauf durchzuführen. Ein weiteres Problem ist, dass im Darknet bei Kommunikationsvorgängen keine realen IP-Adressen übertragen werden. Ein Lösungsansatz dafür kann sein, den Täter auf andere Kommunikationswege, z.B. auf Emails, bei denen die IP- Adressen im Email-Header unsichtbar mitübertragen werden, oder auf andere Dienste »umzuleiten«. Allerdings ist die Aussagekraft einer IP-Adresse, wie im Abschnitt zu technischen Fragen dargestellt, begrenzt, da diese nur den Inhaber eines physikalischen Anschlusses identifiziert. Handelt es sich beispielsweise um einen Anschluss in einer WG, in einer Firma oder in einer staatlichen Einrichtung (Uni, Behörde, Schule), dann sind in diesen Bereichen weitere Ermittlungen notwendig (im positiven Fall werden dort IP-Adressen gespeichert und diese Protokolle vorgehalten, sonst heißt es: »EdE«11). Weitere Probleme für die Ermittler bestehen darin, dass die IP-Adresse bei einem „anonymen« Internetzugriff (nicht strafbar!) nicht verwendbar ist. Sie ist ebenfalls wertlos bei Zugriffen über »freie« gewerbliche WLAN-Hotspots oder bei Zugriffen über »freie« oder »gehackte« private WLAN-Anschlüsse. 2. Abfrage von Emaildaten Die Abfrage der Bestandsdaten beim Emailprovider ist nach §§ 161, 163 StPO möglich. Problematisch ist dabei allerdings, dass bei »freemailern« häufig keine Überprüfung der Registrierungsdaten vorgenommen wird. Oft ergibt eine Abfrage dann die Auskunft: »Donald Duck, Entenhausenerstraße 2, 2199 Entenhausen«. ____________________ 11 EdE – Ende der Ermittlung. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 410 3. Auswertung öffentlich zugänglicher Informationen (OSINT) Ein weiterer Ermittlungsansatz ist die Suche nach »Spuren des Täters« im Surface Web. Manchmal verwenden Täter die gleiche Emailadresse, die sie zur Kommunikation im Darknet benutzen, auch im Surface Web, z. B. bei Ebay. Gelegentlich wird bei der Registrierung der Emailadresse beim »Freemailer« eine weitere Emailadresse zur Sicherheit angegeben, die dann wiederum im Surface Web verwendet wird. Häufig verwenden Täter den gleichen »Nicknamen« sowohl im Darknet als auch im Surface Web, z.B. bei Ebay, Amazon oder in Diskussionsforen. Über derartige Übereinstimmungen kann eine weitere Ermittlung zur De-Anonymisierung führen. 4. Verfolgung von Geld- und Warenströmen Die Verfolgung der Geldströme bei Zahlung im Darknet per Überweisung oder Kreditkarte ist mit klassischer Polizeiarbeit sehr erfolgversprechend. Problematisch ist die Ermittlung bei einer Zahlung mit elektronischen Währungen wie z.B. Bitcoins12 (Regelfall im Darknet). Hier ist eine Rückverfolgung kaum möglich. Ermittlungen zur Verfolgung der Warenströme können über »Testkäufe« durch die Polizei (§§ 161, 163 StPO) erfolgen. Problem ist dabei, dass im Darknet normalerweise kein »vor Ort abholen» im Angebot ist. Bei dem Verkauf an Täter im Darknet erfolgt die Lieferung häufig an »gehackte« Packstationen. Aber gelegentlich wollen sich die Täter vor der Lieferung »ein Bild« des Käufers machen und ihn persönlich treffen. Dann kann mittels normaler Polizeimethoden per Observation weiter aufgeklärt werden. Im Anschluss ist eine DSL-/TÜ-Überwachung oder eine Durchsuchung/Beschlagnahme von Beweismitteln möglich. ____________________ 12 Bitcoins sind zwar nicht anonym im eigentlichen Sinne, sondern nur pseudonym. Bei einer Zwischenschaltung von so genannten Mixern kann eine Rückverfolgung dennoch unmöglich werden. Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 411 5. »Zufallsfunde» Zufallsfunde sind, wie in vielen anderen Deliktsbereichen, auch bei Ermittlungen im Darknet hilfreich. Zum Beispiel können bei der Post beschädigte oder nicht ausreichend frankierte Pakete ohne Absender mit Inhalten wie Drogen oder Waffen auftauchen. Werden Server beschlagnahmt auf denen Darknet Shops laufen, haben viele Verkäufer gut geführte »Kundenlisten« mit Angabe der gelieferten Ware und der vollständigen Adresse). 6. DSL- und Telefonüberwachung Ist der DSL -und Telefonanschluss des Täters ermittelt worden, kann eine DSL- oder Telefonüberwachung beantragt werden (§ 100a StPO). Dies ist allerdings auf Katalogtaten, also auf schwere Straftaten, beschränkt. Dar- über hinaus zeigt eine DSL-Überwachung nicht die im Darknet aufgerufenen Webseiten an. Über hier gewonnene Indizien können aber unter Umständen weitere Täter ermittelt werden, die ebenfalls im Darknet tätig sind. 7. Durchsuchung und Beschlagnahme Konnte die Anschrift des Beschuldigten ermittelt werden, kann eine Durchsuchung und Beschlagnahme von Beweismitteln erfolgen (§§ 102 ff, §§ 94 ff StPO). Problematisch sind hier vom Beschuldigten eingesetzte Gegenmaßnahmen wie etwa Türverstärkungen, Kameraüberwachung, Tastencode und Fingerabdruckscanner an der Tür und am PC mit einer Stromabschaltung bei Fehleingabe, Getarnte Lichtschalter als Stromunterbrecher und der Einsatz von Verschlüsselungssoftware (etwa »True- Crypt«, »VeraCrypt«, »Steganos«). Bei Hinweisen auf solche Gegenmaßnahmen muss eine besonders aufwändige Planung der Durchsuchung erfolgen. Gegebenenfalls müssten vor Ort öffentlich bestellte und vereidigte IT-Sachverständige sowie das MEK herangezogen werden. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 412 8. Vorratsdatenspeicherung Nachdem die Richtlinie 2006/24 EG vom Europäischen Gerichtshof für nichtig erklärt worden ist13, hat der deutsche Gesetzgeber die Vorratsdatenspeicherung in Art. 2 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten14 mit mehreren Vorschriften zur Neufassung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) neu geregelt. Die Vereinbarkeit dieses Gesetzes mit Unionsrecht ist umstritten.15 § 113a TKG bestimmt, welche Stellen ab dem 1. Juli 2017 (§ 150 Abs. 13 S. 1 TKG) zur Speicherung der in § 113 b TKG näher bezeichneten Daten verpflichtet sind. Die Verwendung der Daten ist in § 113c TKG, die Anforderungen an die Datensicherheit in den §§ 113d – 113g TKG geregelt. Die Speicherfristen bemessen sich nach § 113b TKG grundsätzlich auf zehn Wochen für die bei der Nutzung von Telefon- und Internetdiensten anfallenden Verkehrsdaten und auf vier Wochen für Standortdaten bei der Nutzung mobiler Telefondienste. Die aus dem Gesetz folgenden Pflichten werden derzeit aber wegen der Zweifel an ihrer Vereinbarkeit mit Unionsrecht nicht umgesetzt.16 Die aktuelle Situation in der täglichen Ermittlungsarbeit kann vor diesem Hintergrund oft wie folgt aussehen: ____________________ 13 EuGH, Urt. v. 8.4.2014, C-293 u. 594/12, abrufbar unter http://curia. europa.eu. 14 Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten, v. 10.12.2015, BGBl. I S. 2218. 15 Dazu EuGH (Große Kammer), Urt. v. 21.12.2016, C-203 u. 698/15, abrufbar unter http://curia.europa.eu; OVG NW, Beschl. v. 22.6.2017, 13 B 238/17. 16 OVG NW, Beschl. v. 22.6.2017, 13 B 238/17; VG Köln, Urt. v. 20.4.2018, 9 K 7417/17; Pressemitteilung der Bundesnetzagentur v. 28.6.2017, https://www. bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_ Institutionen/Anbieterpflichten/OeffentlicheSicherheit/Umsetzung110TKG/ VDS_113aTKG/VDS.html Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 413 9. Quellentelekommunikationsüberwachung und »Bundestrojaner« Mit einem Trojaner könnten auf dem PC des Täters Beweismittel in zweierlei Hinsicht gesichert werden. Einerseits könnte die Speicherung der verschlüsselten Zugriffe im Darknet an der »Quelle«, also bevor die Verschlüsselung greift, erfolgen. Andererseits könnte die Speicherung der auf dem PC vorhanden Daten im noch unverschlüsselten Zustand (»der Verschlüsselungscontainer ist noch offen«) erfolgen. Vor dem Hintergrund des maßgeblichen Leiturteils des Bundesverfassungsgerichts, das aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ein Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme hergeleitet hat17, sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an solche Maßnahmen hoch. Im kriminalpräventiven Bereich enthalten §§ 49 und 5l BKAG ausdrückliche Ermächtigungen zum verdeckten Eingriff in informationstechnische Systeme und zur Quellen- Telekommunikationsüberwachung.18 Im nachrichtendienstlichen Bereich gibt es nur die überkommenen Vorschriften der §§ 1 Abs. 1, 3 G 10, hinsichtlich derer bestritten wird, dass sie einschlägige Maßnahmen überhaupt abdecken. In der Strafprozessordnung ist § 100a StPO vor kurzem um eine eigenständige Ermächtigung ergänzt worden.19 Nach dem neuen ____________________ 17 BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, 1 BvR 370 u. 595/07, BVerfGE 120, 274. 18 S. dazu die Regelungen im Gesetz zur Neustrukturierung des Bundeskriminalamtgesetzes v. 1.6.2017, BGBl. I S. 1354. 19 S. Art. 3 des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens, v. 17.8.2017, BGBl. I. S. 3202. Holger Morgenstern/Rüdiger Spendel 414 § 100a Abs. 1 S. 2 und 3 StPO darf die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation auch in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen. Auf dem informationstechnischen System des Betroffenen gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation dürfen überwacht und aufgezeichnet werden, wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können. § 100 a Abs. 5 StPO sieht eine Reihe von Schutzvorkehrungen, § 100 a Protokollierungspflichten vor. Wegen der stets heftigen Debatten im Bereich der inneren Sicherheit wird voraussichtlich wiederum das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlagen für solche Ermittlungsmaßnahmen entscheiden müssen. 10. Keylogger Ein Keylogger ist ein Programm, das unbemerkt auf dem PC des Täters »Tastaturanschläge« speichert und überträgt und so Informationen über Passworte für Verschlüsselungscontainer und über die Kommunikationsinhalte (etwa Mail oder Skype) sammelt. Werden Keylogger zur Gewinnung solcher Informationen eingesetzt, können diese dann wiederum zur Strafverfolgung genutzt werden. Für den Einsatz von Keyloggern spricht, dass sie ein sehr effektives Instrument sind, um an sonst nicht zugängliche Informationen zu gelangen. Für die Strafverfolgung sind keine Alternativen erkennbar. Gleichzeitig stellen sie einen geringeren Grundrechtseingriff als der »Trojaner« dar. Gegen den Einsatz von Keyloggern spricht, dass es sich dabei um »heimliche« Ermittlungsmaßnahmen handelt, die immer noch ein erheblicher Grundrechtseingriff wären. Eine ausreichende Rechtsgrundlage für diese Maßnahme ist bislang nicht vorhanden. III. Abschluss und »Wünsche aus Sicht von Praktikern« Eine erfolgreiche Strafverfolgung muss auch im stetig wachsenden Bereich des Darknets möglich sein. Daher wünschen sich Praktiker ausreichende, in Abhängigkeit von der Eingriffsintensität selbstverständlich an Das Darknet und Ermittlungen zu Strafverfolgungszwecken 415 angemessene Einschreitschwellen, einen Straftatenkatalog und gegebenenfalls auch an einen Richtervorbehalt geknüpfte Rechtsgrundlagen, sei es für die temporäre Speicherung von Verkehrsdaten, sei es für die »Quellen- TKÜ«, sei es für den »Keylogger«. Wünschenswert sind darüber hinaus weitergehende internationale Verträge zur schnelleren Übermittlung von IP-Daten und die zügige Umsetzung der Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA)20. Nötig ist nicht zuletzt die bessere personelle und technische Ausstattung der Polizei und der Staatsanwaltschaft, damit die stetig anspruchsvoller werdenden Aufgaben in dem hochdynamischen Deliktsfeld der Internetkriminalität (insbesondere unter den erschwerenden Bedingungen des Darknets) langfristig bewältigt werden können. ____________________ 20 Der Verfasser Morgenstern leitet in diesem Bereich an der Hochschule Albstadt-Sigmaringen den deutschen Teil des europäischen Projekts LIVE- FOR – Criminal Justice Access to Digital Evidence in the Cloud, das sich speziell den praktischen Aspekten dieser Umsetzung in Europa widmet. 417 Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps Urs-Vito Albrecht Abstract Smart mobile devices are ubiquitous and are firmly integrated in almost everyone’s everyday life. Their success is largely based on the comfort they provide: users can easily look up information, communicate or use them as aides for various purposes, at almost any time or location. Another key factor for their success is on the developer’s side: while the computing power offered by the miniaturized high-performance technology integrated into smart devices is certainly part of the appeal, much of the success is also attributable to the ease of developing and distributing mobile applications, short apps, allowing almost anyone to make their ideas work on a mobile device. For users, obtaining these apps is just as easy. Apps are available for almost any purpose, and health and fitness are no exception. They are for example used to obtain health-related information for both private as well as professional purposes, but also for diagnostic or therapeutic purposes. This article will use a multidimensional approach to describe the opportunities and potentials of mobile technologies and specifically apps as well as the challenges they hold for various actors. It is based on the findings presented in the CHARISMHA study, which was funded by the Federal Ministry of Health and aimed at taking stock of the situation of mobile applications in health care as well as raising awareness about the various aspects that need to be considered when using mobile technologies in health care. I. Einleitung »Smarte« mobile Geräte, wie das Smartphone, sind zu vertrauten Begleitern in allen Bereichen des täglichen Lebens geworden. Diese Technologie befriedigt wie kaum eine andere das mobile Bedürfnis ihrer Anwender, sich frei und komfortabel sämtlicher Facetten der Informations- und Kommunikationstechnologie zu bedienen – an nahezu jedem Ort, zu jeder Zeit und im sprichwörtlichen Handumdrehen. Neben der miniaturisierten Hochleistungstechnologie ist es vor allem das Softwarekonzept, das es er- Urs-Vito Albrecht 418 laubt, Software für jeden Zweck und für nahezu Jedermann zu entwickeln. Diese »Apps« sind in der Regel leicht zu bedienen und zu personalisieren, aber vor allem leicht zu bekommen: Die Verfügbarmachung über zugängliche Anbieterplattformen macht den Konsum dieser Apps leicht. In der Regel ist diese Software kostengünstig (im Bereich von wenigen Euro) oder auch kostenlos zu erwerben. Apps helfen bei der Informationsbeschaffung, dem Sammeln von persönlichen Informationen und dem Auswerten dieser Daten. Smarte Technologie kann organisatorische Aufgaben unterstützen und zielt allgemein darauf ab, Abläufe bzw. Aufgaben des Alltags zu erleichtern. Im Gesundheitsbereich können all diese Aspekte willkommene Hilfestellung leisten. Tatsächlich finden sich Apps für Fitnesszwecke ebenso wie für die (private wie professionelle) Beschaffung gesundheitsbezogener Information, aber auch zur Diagnoseunterstützung oder gar Diagnosestellung. Sie werden auch im therapeutischen Kontext eingesetzt. Im Rahmen dieses Beitrags wird versucht, sich mehrdimensional den Chancen, aber auch den besonderen Herausforderungen zu nähern, die gesundheitsbezogene Apps und mobile Technologien an alle beteiligten Akteure stellen. Grundlage bilden die Erkenntnisse der in diesem Beitrag skizzierten und vom Bundesministerium für Gesundheit geförderten CHARISMHA-Studie1, die eine Bestandsaufnahme zum Thema hatte und auch zur Bewusstseinsbildung beitragen sollte. II. Potenziale Mobilen Technologien wird von den vielfältigen Akteuren mit unterschiedlichen Interessenlagen ein großes Potenzial für das Gesundheitswesen zugesprochen, ohne dass Einigkeit darüber bestünde, wie diese mittels der Technologie erreicht werden sollen. Anwender erhoffen sich eine Hilfestellung zur räumlichen und zeitlichen Entkopplung der Nutzung von Gesundheitsdienstleistungen. Sie erhoffen eine Vereinfachung der komplexen Prozessabläufe zur Steigerung des eigenen Komforts. Mobile Lösungen können den Zugang zu bestimmten Gesundheitsleistungen gar erst ermöglichen, beispielsweise bei Anwendern mit besonderen Bedürfnissen, ____________________ 1 Albrecht, Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARISMHA); engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016. Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 419 wie körperlichen, psychischen oder kognitiven Einschränkungen2. Ebenso mögen mobile Technologien hilfreich sein wenn es darum geht, das Engagement von Patienten im Rahmen der eigenen Versorgung zu stärken und sie auch dazu zu bringen, sich aktiver um ihre Gesundheit zu kümmern, sich wo möglich in Versorgungsprozesse aktiv einzubringen und mehr Verantwortung für die eigene Gesundheit zu übernehmen. All dies sind Faktoren, die schon länger als wichtige Bausteine für die erfolgreiche Durchführung von Maßnahmen (z. B. Therapien, Maßnahmen zur Verhaltensänderung) im Gesundheitswesen bekannt sind3. Für Entwickler bzw. Anbieter stehen die im Wesentlichen vereinfachten Entwicklungs- und Vertriebsprozesse im Vordergrund, die sich aus den im App-Bereich mittels der Mechanismen der App Stores verfügbaren Möglichkeiten ergeben. Musste Software früher erst aufwendig entwickelt und für das fertige Produkt Vertriebsstrukturen aufgebaut werden, stehen nun über die von den Betreibern der großen Mobilplattformen angebotenen Entwicklungskits sowie Vertriebskanäle einfache und effiziente Möglichkeiten bereit. Über die Stores lässt sich zudem ein wesentlich größerer Kundenstamm, der auch international sein kann, erreichen, als dies konventionell für viele, gerade auch kleinere Entwickler, möglich war. Gleichermaßen fangen auch andere Akteure, wie Kostenträger des Gesundheitswesens, die Politik, Forscher und diverse andere, alle jedoch aus unterschiedlichsten Interessenlagen heraus an, sich mit der Anwendung von Apps und mobilen Technologien im Gesundheitskontext auseinanderzusetzen. ____________________ 2 Parker/Jessel/Richardson/Reid, Older adults are mobile too! Identifying the barriers and facilitators to older adults’ use of mHealth for pain management, BMC Geriatr. 2013, 43 ff; Gordon u. a., Participatory design of ehealth solutions for women from vulnerable populations with perinatal depression, J. Am. Med. Inform. Assoc. 2016, 105 ff; Humble/Tolley/Krukowski/Womack/Motley/ Bailey, Use of and interest in mobile health for diabetes self-care in vulnerable populations, J. Telemed. Telecare 2016, 32 ff. 3 Siegler, The progression of medicine. From physician paternalism to patient autonomy to bureaucratic parsimony, Arch. Intern. Med. 1985, 713 ff.; Emanuel/Emanuel, Four models of the physician-patient relationship, JAMA 1992, 2221 ff. Urs-Vito Albrecht 420 III. Herausforderungen Konsens besteht über die Potenziale zwischen den verschiedenen Akteuren allenfalls auf übergeordneter Ebene, z. B. hinsichtlich der damit erreichbaren Ziele wie Effizienzsteigerung oder Vereinfachungen und Verbesserungen von Versorgungsprozessen. An Einigkeit darüber, wie diese Ziele mit dem größtmöglichen Nutzen für alle Beteiligten zu erreichen sind, mangelt es jedoch – ob aus Unverständnis über die Einflussmöglichkeiten des Einzelnen oder auch aufgrund fehlenden Verantwortungsbewusstseins. Es wird schnell klar, dass sämtliche Akteure vor unterschiedlichen Herausforderungen stehen. Idealerweise begegnen sie diesen nicht nur fokussiert auf die jeweils eigenen Bedürfnisse, sondern so umfassend wie möglich gemeinsam, um der Technologie auch langfristig einen Platz in der Gesundheitsversorgung zu verschaffen. Folgend werden die unterschiedlichen Handlungsfelder und Herausforderungen skizziert. 1. Politik Weder die derzeitigen Organisationsstrukturen noch die vorhandene Infrastruktur sind bislang adäquat auf die zusätzlichen Anforderungen eingestellt, die neue (mobile) Technologien bei flächendeckendem Einsatz stellen. Der Einsatz mobiler Technologien scheitert in ländlichen Gebieten oft noch an nicht vorhandener oder nicht ausreichender technischer Infrastruktur (Netzabdeckung). Ebenso stehen bestehende Organisationsstrukturen und -prozesse dem nutzbringenden Einsatz vielfach entgegen. Mobile Technologien haben es besonders im professionellen Versorgungsumfeld bislang zusätzlich oft schwer, stärker Fuß zu fassen. Zu den Gründen hierfür zählen nicht zuletzt eine unzureichende Interoperabilität zu bestehenden Lösungen sowie finanzielle Aspekte (unzureichende Abrechenbarkeit/Erstattbarkeit). Die mHealth-Landschaft ist vielfach noch von Partikularinteressen geprägt und kommt insbesondere beim Einsatz im ersten Gesundheitsmarkt oft nicht über Insellösungen hinaus. Ziel muss es daher sein, das natürliche Habitat, das Versorgungsstrukturen bzw. das Gesundheitssystem für mHealth-Lösungen darstellen können, durch Anpassungen des Vorhandenen »fit« für die neuen Anforderungen zu machen. Dazu gehört, nicht auf bestehenden Strukturen zu beharren, sondern vielmehr stetige Anpassungen an die sich neu bietenden technischen Möglichkeiten auf Basis einer anpassungsfähigen eHealth- bzw. mHealth-Strategie zu erlauben, wo nötig auch neue Standards zu schaffen Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 421 oder existierende Standards zu öffnen, um eine weitgehende Interoperabilität alter und neuer Technologien zu ermöglichen. 2. Forschung Die Evidenzlage zum Nutzen von mHealth-Anwendungen ist bislang unbefriedigend. Vorhandene wissenschaftliche Nachweise sind im Vergleich zu anderen medizinischen Anwendungsbereichen als eher lückenhaft anzusehen bzw. auf eng gesteckte Anwendungsbereiche beschränkt, z. B. auf die durch Apps erzielbaren Verbesserungen bei der Therapie-Adhärenz4 oder der Versorgung im Bereich chronischer Erkrankungen wie beispielsweise Diabetes5. Die unzureichende Evidenzlage mag auch an den raschen Entwicklungszyklen liegen, denen die Technologie unterworfen ist und die dazu führen, dass konventionelle Studiendesigns, wie sie in anderen Bereichen üblich sind, an ihre Grenzen stoßen6. Nachweise zum Nutzen sind dabei nicht nur Selbstzweck um darzustellen, welche Effekte sich Anwender erhoffen dürfen, wenn sie Gesundheits-Apps und andere mobile Lösungen in verschiedenen Anwendungsbereichen einsetzen. Sollen diese langfristig erfolgreich sein, ist eine posi- ____________________ 4 Anglada-Martinez/Riu-Viladoms/Martin-Conde/Rovira-Illamola/Sotoca- Momblona/Codina-Jane, Does mHealth increase adherence to medication? Results of a systematic review, Int. J. Clin. Pract. 2015, 9 ff; Park/Howie- Esquivel/Whooley/Dracup, Psychosocial factors and medication adherence among patients with coronary heart disease: A text messaging intervention, Eur. J. Cardiovasc. Nurs. 2015, 264 ff.; Mertens/Brandl/Miron- Shatz/Schlick/Neumann/Kribben/Meister/Diamantidis/Albrecht/Horn/Becker, A mobile application improves therapy-adherence rates in elderly patients undergoing rehabilitation: A crossover design study comparing documentation via iPad with paper-based control, Medicine 2016, e4446. 5 Kirwan/Vandelanotte/Fenning/Duncan, Diabetes self-management smartphone application for adults with type 1 diabetes: randomized controlled trial, J. Med. Internet Res. 2013, e235; Torbjørnsen/Jenum/Småstuen/Arsand/Holmen/ Wahl/Ribu, A Low-Intensity Mobile Health Intervention With and Without Health Counseling for Persons With Type 2 Diabetes, Part 1: Baseline and Short-Term Results From a Randomized Controlled Trial in the Norwegian Part of RENEWING HEALTH, 2014, e52. 6 Albrecht/von Jan/Pramann/Fangerau. Kapitel 7. Gesundheits-Apps im Forschungskontext, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARIS- MHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 160 ff. Urs-Vito Albrecht 422 tive wissenschaftliche Bewertung Voraussetzung, da hierüber erst die erheblichen finanziellen Ressourcen des ersten Gesundheitsmarktes (außerhalb von Pilotprogrammen) gehoben und das Vertrauen der Anwender in die Technologie weiter gestärkt werden können. Doch auch außerhalb der Evaluation von existierenden Gesundheits- Apps sind Apps im Forschungskontext interessant, wenn sie sich beispielsweise standardisierter Möglichkeiten bedienen, die Datenerfassungsprozesse im Rahmen medizinischer Forschungen vereinfachen, ohne dass die dafür verwendeten Apps als wirksamer Bestandteil der Studie ausgelegt wären7. Von Vorteil kann die über Apps mögliche Standardisierung der Datenerfassung sein, die die Vergleichbarkeit von Ergebnissen stützen und es auch Teilnehmern ermöglichen kann, sich in Studien einzubringen, die anderweitig keine Chance dazu gehabt hätten (z. B. aufgrund geographischer oder persönlicher Einschränkungen). Vorsicht ist jedoch im Hinblick auf einen möglichen Selektionsbias geboten, zu dem es schnell kommen kann, wenn aufgrund der Wahl der für die Studie verwendeten Geräte bestimmte Nutzerkreise ausgeschlossen werden8. 3. Finanzierung Im zweiten Gesundheitsmarkt sind Apps bereits eine bekannte Größe9. Die Verankerung mHealth-basierter Lösungen und Apps in der Gesundheitsversorgung scheitert bislang abseits von wenigen Selektivverträgen noch an der ungeklärten Finanzierung. Gelänge eine Finanzierung von Apps ebenso wie (sonstigen) telemedizinischen Dienstleistungen auf regulären Wegen, wie sie für andere Angebote im Gesundheitswesen, z. B. Arzneien und Hilfsmittel, bereits etabliert ist, würde dies potenziell nicht nur zu Verbesserungen der finanziellen Situation für Anbieter wie Anwender führen, sondern könnte auch einen Beitrag zum sicheren Einsatz im Sinne des Verbraucherschutzes leisten. ____________________ 7 Bot u. a., The mPower study, Parkinson disease mobile data collected using ResearchKit, Sci Data 2016, 160011. 8 Dorsey/Chan/McConnel/Stanley, The Use of Smartphones for Health Research, Acad. Med. 2017, 157 ff. 9 Albrecht/Höhn/von Jan. Kapitel 2. Gesundheits-Apps und Markt, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARISMHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 62 ff. Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 423 Die Kosten, die bei hochqualitativer Entwicklung von Gesundheits- Apps unzweifelhaft entstehen, können nur von wenigen Anbietern mittels der in den App Stores verfügbaren Monetarisierungspfade (z. B. kostenpflichtigen Downloads, In-App-Käufen, Abonnements) wieder eingespielt werden; die für einen kommerziellen Erfolg nötigen hohen Downloadzahlen sind nur einigen wenigen Anwendungen vorbehalten10, auch sind nur wenige Anwender bereit, selbst bei hochwertigen Apps, angemessene Preise zu zahlen11. Verständlicherweise werden daher von vielen Anwendungen Sponsoring oder das Einbinden von Werbung als Finanzierungsquellen erschlossen. Unerwünschte Nebenwirkungen können hierbei jedoch durch Interessenkonflikte (Sponsoring) oder das unerwünschte – und teils nicht einmal von den Entwicklern steuerbare – Abgreifen von potentiell sensiblen Informationen (Einbinden von Werbenetzwerken) zustande kommen12. Ebenso ist der Zugriff der Hersteller auf die der jeweiligen App anvertrauten sowie je nach technischen Voraussetzungen auch auf generell auf dem Gerät gespeicherte Daten möglich, deren Auswertung (und Weiterverkauf der Erkenntnisse) durchaus kommerziell interessant sein kann13. Insgesamt muss dafür Sorge getragen werden, dass die für eine reguläre Finanzierung von Apps und mHealth-Lösungen im Rahmen der Gesundheitsversorgung nötigen Voraussetzungen geschaffen werden. Fördermaßnahmen im Forschungsbereich, worüber die nötigen Nutzennachweise erbracht werden können, sind hier ein wichtiger Baustein. Ebenso wird es nötig sein, darüber hinaus die Kriterien und Anforderungen zur Kostenerstattung insofern anzupassen, als dass sie den Besonderheiten der Technologie Sorge tragen. Zudem sollten finanzielle Anreize gesetzt werden, die über eng gesteckte Anwendungsbereiche hinaus auch ausgelegt sind, die Potenziale, die mHealth auch bei der sektorübergreifenden Versorgung haben kann, nutzbar zu machen. ____________________ 10 Albrecht/Höhn/von Jan (Fn. 9). 11 EPatient RSD GmbH, Kompetenzbereich eLearning Charité Virchow Klinikum, 5. EPatient Survey 2016, http://epatient-rsd.com/wp-content/uploads/ 2016/09/Pressemappe_EPatientSurvey2016.pdf, abgerufen am 15.7.2017. 12 Sannappa/Cranor, A deep dive into mobile app location privacy following the InMobi settlement, Federal Trade Commission, 2016, https://www.ftc.gov/ news-events/blogs/techftc/2016/08/deep-dive-mobile-app-location-privacyfollowing-inmobi-settlement, abgerufen am 15.7.2017. 13 Albrecht/Höhn/von Jan (Fn. 9). Urs-Vito Albrecht 424 4. Zugang Mobile Anwendungen werden als hilfreich wahrgenommen, wenn es um einen Ausgleich für gesellschaftlich, körperlich oder psychisch benachteiligte Anwender geht. Die zur Umsetzung nötigen Punkte berücksichtigen allerdings nur wenige Entwickler. Bei einer im Rahmen der CHARISM- HA-Studie durchgeführten Analyse war der Anteil an Apps, die Accessibility-Aspekte berücksichtigten, verschwindend gering14. Dies steht dem Anspruch entgegen, mittels Apps einen gleichberechtigten Zugang zu mobilen Versorgungslösungen für alle Bevölkerungsschichten und Nutzergruppen zu schaffen – unabhängig von deren jeweiligen Voraussetzungen –, und der Appell an die Entwickler muss daher lauten, bei der Schaffung ihrer Produkte die nötigen Punkte zu beachten. Andererseits ist die Art der Umsetzung nicht das alleinige Problem. Mangelnde Digital- und Gesundheitsalphabetisierung in manchen Teilen der Bevölkerung kann der Nutzbarmachung der Potenziale mobiler Lösungen im Gesundheitsbereich gerade auch bei besonders vulnerablen oder schwer erreichbaren Gruppen ebenfalls entgegenstehen. Bildungsangebote, die entsprechende Kompetenzen vom Kindergarten bis hin zur Erwachsenenbildung fördern, können dem entgegenwirken und sollten von Seiten der Politik auch ebenso wie die Umsetzung barrierefreier Angebote entsprechend gefördert werden15. Nur dann können mobile Technologien und Angebote bedarfs- und bedürfnisgerecht bereitgestellt werden und gerechten Zugang zu Versorgungsangeboten – ohne Ansehen der Person und ihrer Voraussetzungen – gewährleisten. 5. Ethik In den vorigen Abschnitten wurden einige ethische Fragestellungen bereits angedeutet, wenn es beispielsweise um den gerechten und gleichberechtigten Zugang zu den Technologien ging. Wichtig ist, stets die Potenziale, die die Technologie für den Einzelnen ebenso wie für die Gemeinschaft hat, gegenüber den Gefahren für den Einzelnen abzuwägen. Weder darf es ____________________ 14 Albrecht/Höhn/von Jan (Fn. 9). 15 Albrecht, Kurzfassung, in: Albrecht, Chancen und Risiken von Gesundheits- Apps (CHARISMHA), engl Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 14 ff. Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 425 zum Verlust der Kontrolle über die eigenen Daten, zu Einschränkungen der Privatsphäre einzelner Individuen oder Gruppen noch zu sonstigen Nachteilen kommen. Wichtig ist es, alle Parteien darin zu bestärken, Diskussionen bzgl. Versorgungsgerechtigkeit, Privatheit und Transparenz, ebenso wie Autonomie und Kontrolle beständig weiterzuführen und neuen technischen Entwicklungen anzupassen. Die (Zwischen-) Ergebnisse dieser Diskussionen müssen in Richtlinien für die Entwicklung, Empfehlung oder Nutzung von Apps mit einfließen, die von politisch verantwortlicher Seite, ebenso wie von Fachgesellschaften und anderen in diesem Umfeld tätigen Personen zu gestalten sind. 6. Regulation Die Regulationen von Medizinprodukten ebenso wie Datenschutzvorgaben usw. stärken den Verbraucherschutz, doch können sie nicht in allen Fällen mit den raschen Entwicklungen mobiler Technologien Schritt halten oder angemessen auf die Besonderheiten des globalen Marktes eingehen. Einerseits ist nicht jede App, die im Gesundheitsbereich eingesetzt wird, gleich als Medizinprodukt anzusehen. Eine reine Informations-App, die bei fehlerhaften Inhalten unzweifelhaft Schadpotenzial für ihre Anwender aufweist, wird unter regulatorischen Gesichtspunkten nur schwer zu greifen sein – Apps, denen vom Hersteller keine medizinische Zweckbestimmung zugewiesen wurde, fallen hier durch das Raster. Im Gegensatz zum Ansatz der FDA wird in der EU kein risikobasierter Ansatz verfolgt16. Tatsächlich ist der Anteil an gesundheitsbezogenen Apps, die tatsächlich als Medizinprodukte gelten, in den App-Stores eher gering17. Um Problemen des technisch wie inhaltlich ständig im Fluss begriffenen App-Marktes zu begegnen, Überregulation zu vermeiden und dennoch den Schutz der Anwender gewährleisten zu können, wäre es wünschenswert, die Entwicklung von Transparenz schaffenden Leitlinien, Richtlinien, Zertifikation, Empfehlungen und Strukturen zu fördern. Hierzu kann u. a. auch die Schaffung einer gesetzlichen Verpflichtung zur eindeutigen Kennzeichnung der Zweckbestimmung von Apps mit Gesundheitsbezug dienen, ebenso wie die Schaffung von verbindlichen Verwaltungsvor- ____________________ 16 Quinn, The EU commission’s risky choice for a non-risk based strategy on assessment of medical devices, Computer Law & Security Review, 2017, 361 ff. 17 Albrecht/Höhn/von Jan (Fn. 9). Urs-Vito Albrecht 426 schriften mit Abgrenzungskriterien, die die Regelungen auch anhand von Beispielen verdeutlichen und z. B. darlegen, wie Apps, die als Medizinprodukte zu sehen sind, sich genau von solchen, für die dies nicht gilt, unterscheiden. Dies würde auch einen Beitrag zur Vereinheitlichung der Spruchpraxis leisten18. 7. Qualität Viele Anwenderinnen und Anwender erwarten, dass sie in den professionell gestalteten App Stores »überprüfte« und sicher einsetzbare Apps vorfinden. Sie setzen voraus, dass dort Kontrollmechanismen etabliert wurden, die ein Mindestmaß an Sicherheit garantieren. Das ist in mehrerlei Hinsicht problematisch: Von Seiten der Store-Betreiber finden allenfalls oberflächliche Prüfungen statt, die eher organisatorischer als inhaltlicher Natur sind oder sicherstellen sollen, dass die Vorgaben des jeweiligen Stores (z. B. Verwendung bestimmter Design-Vorgaben, Entwicklungsbibliotheken etc.) eingehalten werden. Die Barrieren sind recht niedrig gehalten, um möglichst vielen Entwicklern den Vertrieb zu ermöglichen, woraus die Anbieterplattform ihren Gewinn zieht. Früher war dies eher Spezialisten vorbehalten, insbesondere wenn es um Gesundheitstechnologie ging. Heute sind die meisten Entwickler für diesen Vertriebsweg als »Quereinsteiger« nicht mit den besonderen Anforderungen des Gesundheitsmarktes vertraut und entwickeln entsprechend. Diesem Problem durch Zwang, d.h. allein auf regulatorischer bzw. gesetzlicher Ebene zu begegnen, würde hier zu kurz greifen. Nachhaltiger ist es, für alle Seiten Orientierung zu schaffen und Maßnahmen zu fördern, die der Entwicklung sicherer und vertrauenswürdiger Apps ebenso dienlich sind wie deren sicherer Einsatz. Dies kann u. a. durch das Setzen von Anreizen oder das Bereitstellen von Fördermaßnahmen geschehen. Ebenso sollten verbindliche Qualitätsvorgaben für die Entwicklung hochwertiger Gesundheits-Apps geschaffen werden. Zwar können sich Entwickler schon jetzt an bereits existierenden Normen und Standards wie der ISO ____________________ 18 Pramann, Kapitel 11, Gesundheits-Apps als Medizinprodukte, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARISMHA), 2016, 228 ff. Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 427 2501019 orientieren, in der allgemeine bzw. anwendungsbezogene Qualitätskriterien für Software niedergelegt sind; auch Standards wie die PAS 277:2015, die stärker auf anwendungsbezogene Aspekte oder gesundheitsbezogene Fragestellungen orientiert sind, können Entwicklern ebenso wie Datenschutzvorgaben und die Vorgaben des Medizinprodukterechts20 wertvolle Hinweise liefern21. Anwender hingegen müssen in die Lage versetzt werden, Qualität zu erkennen. Hierzu sind sie darüber aufzuklären, welche Qualitätskriterien es gibt und welche zu beachten sind, um zu einer gut begründeten Nutzungsentscheidung zu kommen. Informationen von offizieller Seite oder von dafür qualifizierten Dritten (z. B. in Form von Gütesiegeln, Zertifikaten o. ä.) sind häufig Mangelware, tiefgreifende (technische) Prüfungen den meisten Anwendern unmöglich. Für die Beurteilung können jedoch auch »weiche« Kriterien, wie sie in standardisierten Checklisten22 hinterlegt sind, einen Beitrag leisten. Zusammenfassend wird das Problem deutlich: Informationen zum nötigen Vorgehen bei der sicheren Gestaltung und Anwendung von Apps liegen zwar in Teilen vor, sind aber nicht immer leicht auffindbar. Die Gestaltung von Orientierungshilfen23 für Hersteller ebenso wie Gesundheitsfachberufler und Laien tut daher Not, um das Nötige allen Beteiligten auf ____________________ 19 ISO/IEC, ISO/IEC 25010 – Systems and software engineering – Systems and software Quality Requirements and Evaluation (SQuaRE) – System and software quality models. 20 Pramann, Kapitel 10, Gesundheits-Apps und Datenschutz, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARISMHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 214 ff.; Pramann (Fn. 18); Brönner/Meister/Breil/Albrecht. Kapitel 15, Orientierung für Hersteller von Gesundheits-Apps, in: Chancen und Risiken von Gesundheits- Apps (CHARIS- MHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 320 ff. 21 Brönner/Meister/Breil/Albrecht (Fn. 20). 22 Albrecht/Pramann/von Jan, App-Synopsis: Checkliste zur Selbsteinschätzung der Vertrauenswürdigkeit von Health-Apps, in: GMDS 2014, 59. Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Medizinische Informatik, Biometrie und Epidemiologie e.V., 2014, DocAbstr. 341. 23 Albrecht, Kapitel 13, Orientierung für Nutzer von Gesundheits-Apps, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARISMHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 282 ff.; Hartz/von Jan/Albrecht. Kapitel 14. Orientierung für professionelle Anwender von Gesundheits-Apps, in: Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps (CHARIS- MHA), engl. Chances and Risks of Mobile Health Apps (CHARISMHA), 2016, 302 ff.; Brönner/Meister/Breil/Albrecht (Fn. 20). Urs-Vito Albrecht 428 einfache Weise zugänglich zu machen und auch das Problembewusstsein zu schärfen, damit alle Beteiligten im Rahmen ihrer Möglichkeiten einen Beitrag zum sicheren Einsatz leisten können. 8. Transparenz »Qualität« ist unabhängig des Blickwinkels ein schwer greifbares Konzept. Während Entwickler sich – soweit sie ihnen bekannt sind – für eine qualitätsgestützte Entwicklung auf diverse Standards und Normen berufen können, tun sich Anwenderinnen und Anwender, die weder technische noch medizinische Experten sind, naturgemäß schwer, die Qualität einer App zu beurteilen. Sie sind vielmehr auf die zu einem Produkt bereitstehenden Informationen angewiesen. In Ermangelung besserer Informationsquellen greifen sie im App-Umfeld häufig auf die in den App Stores von anderen Nutzern abgegebenen Bewertungen zurück, doch ist deren Zuverlässigkeit eher fraglich24 bzw. können diese das Bild auch durch übertriebenen Enthusiasmus oder Antipathien verzerren. Stellen hingegen Hersteller bzw. Anbieter mobiler Anwendungen transparent adäquate Informationen zu Inhalten, Funktionen und organisatorischem Hintergrund bereit, können sich Interessenten, also Anwender ebenso wie Interessierte, leichter ein Bild machen und auf Basis der bereitstehenden Informationen entscheiden, ob sie einer App vertrauen wollen oder ihr lieber mit Vorsicht begegnen. Die Hersteller selbst, aber auch die Stores als Vertriebspartner, ebenso wie die Politik, können viel dazu beitragen, den Transparenz-Gedanken zu stärken. Einerseits, indem auf Herstellerseite die Informationen beginnend bei der Konzeptionierung und Risikoanalyse, über Entwicklung bis hin zum Vertrieb aggregiert und an geeigneter Stelle (idealer Weise in standardisierter Form25) bereitgestellt werden. Andererseits, indem von verantwortlicher Seite, z. B. Store-Betreibern, aber auch der Politik die Forderung nach Bereitstellung dieser Informationen laut wird bzw. Maßnahmen gefördert bzw. umgesetzt werden, die die Informationspolitik verbessern. Eine mangelnde Informationspolitik führt hinge- ____________________ 24 Jan, von/Hillebrand/Engeli/Albrecht, Steht die Wahrheit in den Sternen? Einschätzungen von Nutzerbewertungen von Apps im Adipositas-Kontext, 2017, 94 ff. 25 Albrecht/Pramann/von Jan, Chapter 7: Synopsis for health apps – transparency for trust and decision making, in: Social media and mobile technologies for healthcare, 2014, 94 ff. Chancen und Risiken von Gesundheits-Apps 429 gen zu Unsicherheiten und Vertrauensverlust, kann die Nutzung verlangsamen oder gar verhindern, selbst wenn Potenziale bestehen. IV. Fazit Mobile Health-Lösungen, mit Smart Devices und Apps, haben das Potenzial, das Gesundheitswesen nachhaltig zu verändern. Sie können einen Paradigmenwechsel zur nutzerorientierten Medizin vorantreiben. Doch sind die Rahmenbedingungen hierfür erst zu schaffen und diese gehen weit über eine bloße technische Implementierung von Breitbandnetzwerken hinaus. Wenn die Technologie sinnstiftend und nachhaltig eingesetzt werden soll, sind diverse Herausforderungen zu meistern. Diese reichen vom Ausbau geeigneter Organisationsstrukturen und Infrastruktur, über die Gestaltung von auf mobiler Technologien angepassten regulatorischen Vorgaben, des Aufzeigens von Erstattungswegen bis hin zur hochqualitativen Umsetzung der Apps unter Berücksichtigung ethischer ebenso wie datenschutzrechtlicher Vorgaben, der Erforschung des tatsächlichen Nutzens und Transparenz bei allen das Produkt betreffenden Punkten. Die Bemühungen dürfen sich jedoch nicht nur auf die in den vorigen Abschnitten schemenhaft skizzierten Punkte richten. Vielmehr ist neben Anforderungsanalysen (auf Entwickler- wie Anwenderseite) und geeigneter Gestaltung von Entwicklungs- und Anwendungsprozessen sowie inhaltlichen Fragen auch Interoperabilität zu etablierten Lösungen zu nennen. All dies steckt den Rahmen für ein komplexes Aktionsfeld ab, das bei unterschiedlichen Interessenlagen gekoppelt vielfältige Schnittstellen für Spannungen bietet. Adäquat eingesetzt können mobile Technologien und Apps im Gesundheitswesen dazu beitragen, bestehende Ungleichheiten bei der Versorgung unterschiedlicher Bevölkerungskreise zu reduzieren. Dabei muss jedoch Sorge getragen werden, die bestehenden Gräben mit zunehmendem Einfluss der Technologie nicht unabsichtlich zu vertiefen26. Nichts wäre schlimmer, als das eine disruptive mobile Kommunikationstechnologie zur gesellschaftlichen Ausgrenzung jener beitrüge, die am meisten von ihr profitieren könnten. ____________________ 26 Allen/Christie, The Emergence of Personalized Health Technology, J. Med. Internet Res. 2016, e99. 431 Wenn der Fahrer nicht lenkt – die Datafizierung des Autofahrens als Herausforderung für den Datenschutz Janusch Skubatz Abstract Automated and autonomous driving is underway to become the next big thing in transportation. Disruptive companies like Google and Uber keep driving the race to production-readiness. Meanwhile, concerns are being raised about the fast-paced evolution of the autonomous machine. Manufacturers find themselves confronted with ethical questions, and legal frameworks of the 20th century were not prepared for the rise of selfdriving cars. This article examines the effects of a recent update of the German Road Traffic Regulations that was meant to pave the way to everyday use of automated vehicles on German roads. After a brief lead-in to the technology behind automated driving and a summary of the legal debate in general, the focus will be on § 63a StVG which has introduced an obligation to event-triggered recording of time-stamped GPS coordinates. The article will explain how the legal regulation impacts the processing of personal data as defined by the GDPR and why an imprecise legislation may slow down the adoption of a promising technology. Finally, the article outlines proposals for solutions that balance the key factors of implementation effort and user-friendliness in a way that serves the declared objective of the law. I. Einleitung Automaten sind aus dem Alltag der industrialisierten Gesellschaften nicht mehr wegzudenken.1 Einen Airbus A340 auf einem Langstreckenflug ____________________ 1 Wagner, Technik autonomer Fahrzeuge - Eine Einführung, in: Oppermann/ Stender-Vorwachs (Hrsg.), Autonomes Fahren: Rechtsfolgen, Rechtsprobleme, technische Grundlagen, 2017, S. 1 (9). Janusch Skubatz 432 steuern die Piloten zwischen 5 und 15 Minuten aktiv,2 meist mehrere Stunden steuert das Flugzeug selbsttätig. In jüngerer Zeit drängt die Automatisierung der automobilen Fortbewegung zunehmend in die öffentliche Diskussion, nicht selten unter der Überschrift autonomes Fahren. Die tragischen Unfälle von PKWs im automatisierten Fahrbetrieb3 und nicht zuletzt die hastig daherkommende Novellierung des StVG4 gaben weitere Impulse. Während Haftungsfragen den öffentlichen Diskurs zu beherrschen scheinen, kristallisierte sich im Gesetzgebungsprozess der Zankapfel an der neuen Pflicht zur Aufzeichnung von Ereignisdaten heraus.5 Jeder Automat ist auf Daten angewiesen. Ein Fahrstuhl ist programmiert auf Stockwerke, die ein Fahrgast anwählen kann. Ein Getränkeautomat verfügt über Daten zu Warenangebot, Preisen, Beschaffenheit von Münzen und kombiniert diese Daten, um seine Funktion auszuführen. Ein »Autopilot« verarbeitet große Mengen von Daten in Echtzeit, um ein Flugzeug, Schiff oder Automobil zu steuern. Überwiegend sind es Sensordaten, die Auskunft zu Lage im Raum, Geschwindigkeit und Umgebung geben und somit die Grundlage für Steuerungsbefehle liefern. Positionsdaten, meist GPS-Koordinaten, werden zur Routenführung benötigt und verarbeitet.6 Eine Speicherung von Positionsangaben schreibt der neue § 63a StVG für teil- und vollautomatisierte Fahrzeuge bei bestimmten Ereignissen vor. Die Personenbeziehbarkeit7 dieser Daten lässt Fragen nach Notwendigkeit und Ausmaß der Aufzeichnungspflicht aufkommen. Diesen Fragen widmet sich der Artikel und erarbeitet den Rahmen, den eine Rechtsverord- ____________________ 2 Schuivens, Die historische Entwicklung der Cockpit-Instrumentierungen von Verkehrsflugzeugen, 2015, S. 4. 3 A Tragic Loss, Tesla Blog v. 30.06.2016, abrufbar unter https://www.tesla.com/blog/tragic-loss, Abruf am 19.12.2017. Frau stirbt bei Unfall mit autonomem Auto von Uber, SZ.de v. 19.03.2018, abrufbar unter http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/technologie-frau-stirbt-bei-unfall-mitautonomen-auto-von-uber-1.3913351, Abruf am 23.03.2018. 4 Das Gesetz war gem. Art. 76 Abs. 2 S. 4 GG als besonders eilbedürftig gekennzeichnet, Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes, BR-Drucks. 69/17, S. 5. 5 S. Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 18/11534, S. 6 ff. und S. 15 ff. 6 Ausf. Wagner (Fn. 1), S. 19 ff. 7 Forgó, Datenschutzrechtliche Fragestellungen des autonomen Fahrens, in: Oppermann/Stender-Vorwachs (Fn. 1), S. 157 (162). Datafizierung des Autofahrens 433 nung gem. § 63b StVG ausfüllen sollte, um einerseits handhabbar zu bleiben und andererseits rechtlichen Anforderungen Rechnung zu tragen. II. Von Automaten und Autonomen – ein Einblick in die Technik Die Bundesregierung sieht in der Novellierung des StVG nicht weniger als »das modernste Straßenverkehrsgesetz der Welt«8 und betont gleichzeitig, dass dieses Gesetz nur das automatisierte, nicht aber das autonome Fahren zum Gegenstand habe. Wo hört Automatisierung auf und wo fängt Autonomie an? 1. Automatisiertes System Maschinen, die selbstständig eine Aufgabe ausführen können, bezeichnet man als Automaten.9 Dabei ist der Begriff nicht auf die Implementierung oder Funktionsweise an sich beschränkt. Entscheidend ist, dass ein menschlicher Eingriff nicht notwendig ist, um die einmal in Gang gesetzte, programmierte Aufgabe durchzuführen. Sobald die Maschine betriebsbereit ist, gibt de