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Mathias Hong, Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 59 - 88

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-59

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

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59 Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung Mathias Hong Abstract Freedom of speech requires us to accept a substantial amount of political hate speech on the Internet – even in times of populist demagogy. Although hate speech is in many cases undoubtedly prohibited or punishable in Germany, freedom of speech notwithstanding (II.), it is also protected under European law (III.), European international law (IV.), and German constitutional law (V.). The Network Enforcement Act (NetzDG) flagrantly violates the presumption in favour of free speech (VI.) – proving once again that freedom of speech can be an »inconvenient right« (VII.). I. Einleitung In diesen Zeiten die grundrechtlichen Rahmenbedingungen der Hassrede im Netz zu erörtern, ist eine besondere Herausforderung.1 Es soll nämlich im Folgenden vor allem gezeigt werden, dass die Meinungsfreiheit in bestimmtem Grenzen auch die radikale politische Hassrede im Internet schützt.2 Für den grundrechtlichen Schutz solcher Äußerungen einzutreten ist stets voraussetzungsvoll. Schließlich geht es um Positionen, für die viele zu Recht kaum eine stärkere persönliche Abneigung empfinden könn- ____________________ 1 Der Beitrag geht auf den Vortrag im Rahmen der interdisziplinären Ringvorlesung »Recht & Netz« an der Universität Hamburg am 28. November 2016 zurück; er wurde bis zum 23. Mai 2018 aktualisiert. 2 Der Begriff der Hassrede ist im deutschen Recht kein Rechtsbegriff (vgl. dazu und zu Definitionsversuchen etwa Christou, Die Hassrede in der verfassungsrechtlichen Diskussion – Ein Beitrag im Lichte des deutschen, des U.S.-amerikanischen und des griechischen Rechts, 2007, S. 17-23). In diesem Beitrag wird der Begriff überwiegend in einem weiten umgangssprachlichen Sinn verwendet, der jede hasserfüllte Rede, unabhängig von ihrer rechtlichen Beschränkbarkeit, erfasst. Mathias Hong 60 ten, um »Gedanken, die wir hassen«.3 Schon unter gewöhnlichen Umständen kann es kaum leicht fallen, für die Freiheit einzutreten, auch solche Meinungen zu äußern, die wir selbst zutiefst ablehnen. Die Herausforderung verstärkt sich jedoch noch in einer Zeit, in der die Erfolge populistischer Demagogen so gar nicht dazu angetan scheinen, den Glauben in die Kraft der freien öffentlichen Debatte zu stärken. Diese Erfolge, etwa die Abstimmungsentscheidung für den »Brexit«, die Wahl Donald Trumps zum Präsidenten der Vereinigten Staaten von Amerika und die Wahlergebnisse der Alternative für Deutschland (AfD), verdanken sich gerade auch dem gezielten Einsatz der sozialen Netzwerke. Wenn Populisten die Aufmerksamkeitsökonomie des Netzes so geschickt und mit wachsendem Erfolg nutzen, um die Angst vor allem uns Fremden und den Gruppenhass gegenüber Einwanderern zu schüren, so wirft das die Frage auf, ob die rechtliche Nachgiebigkeit gegenüber der Hassrede unsere freiheitlichen Demokratien nicht noch Kopf und Kragen kosten kann. Die These des Beitrags ist, dass das Grundrecht der Meinungsfreiheit es uns gleichwohl zumutet, ein ganz erhebliches Maß an politischer Hassrede im Netz in Kauf zu nehmen. Die freie politische Rede ist das Lebenselixier der freiheitlichen Demokratie und zugleich zentral für die Persönlichkeitsentfaltung, zu der gerade auch die Freiheit gehört, ein individuelles Interesse an den öffentlichen Angelegenheiten zu nehmen. Um diese demokratische Freiheit zu gewährleisten und zu stärken, sind wir von Grundrechts wegen gehalten, selbst ausländerfeindliche, rassistische, sexistische4 oder sonst diskriminierende Äußerungen in gewissen Grenzen hinzunehmen – vor allem dann, wenn sie sich nicht gegen einzelne Personen, sondern gegen unüberschaubar große Kollektive richten. Auch wenn in solchen pauschalen gruppenbezogenenen Herabwürdigungen Hass gegenüber bestimmten Menschengruppen zum Ausdruck kommt oder wenn sie sich gegen die Idee der gleichen Würde aller Menschen oder gegen die freiheitliche Demokratie als solche richten, so ist das noch keine hinreichende Rechtfertigung dafür, gegen solche individuellen Meinungsäußerungen mit den Mitteln des rechtlichen Verbots oder der Sanktionierung vorzugehen. ____________________ 3 Vgl. U.S. Supreme Court, United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 653, 654-655 (1929) (»freedom for the thought that we hate«). 4 Zur Problematik des »Cyber Harassment« siehe aber auch die weiterführenden (insbesondere auch diskriminierungsrechtlichen) Betrachtungen bei Lembke, Ein antidiskriminierungsrechtlicher Ansatz für Maßnahmen gegen Cyber Harassment, KJ 49 (2016), 387 ff. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 61 Im Folgenden soll allerdings zunächst auf die unproblematischen rechtlichen Grenzen eingegangen werden, die der Hassrede im Internet ungeachtet dessen gezogen sind (II.): In vielen Fällen ist Hassrede in Deutschland ganz unzweifelhaft unzulässig oder strafbar, ohne dass die Meinungsfreiheit dem entgegenstünde. In den nächsten Schritten sollen die Rechtslage nach dem Europarecht und dem europäischen Völkerrecht (III. und IV.) beleuchtet werden. Anschließend werde ich auf die Rahmenvorgaben des deutschen Verfassungsrechts eingehen (V.). Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) erweist sich am Maßstab des grundgesetzlichen Schutzes der Hassrede gemessen als unhaltbar (VI.) – und die Meinungsfreiheit insoweit einmal mehr als ein »unbequemes Grundrecht« (VII.). II. Rechtlich unproblematische Grenzen der Hassrede im Netz Wo liegen die rechtlich unproblematischen Grenzen solcher Hassrede im Netz? Das Strafgesetzbuch hält einen ganzen Strauß von Delikten bereit, die solche Hassrede verwirklichen kann. Die beiden wichtigsten sind die Beleidigung (§ 185 StGB) und die Volksverhetzung (§ 130 StGB). Beleidigung ist die ehrverletzende Kundgabe der Nichtachtung oder Missachtung einer anderen Person. Ein klarer Fall der Beleidigung ist die so genannte Schmähkritik, also die jedes sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung. Dieser Begriff ist zwar eng auszulegen, sodass Schmähkritik deshalb jedenfalls außerhalb des Internet einen Ausnahmefall bildet, der sich dort weitgehend auf die so genannte Privatfehde zwischen einzelnen Personen beschränkt.5 Im Netz lässt sie sich jedoch durchaus häufiger finden, etwa bei Facebook oder in den Kommentarspalten zahlreicher Websites. Volksverhetzung begeht unter anderem, wer gegen (abgrenzbare) Teile der Bevölkerung zum Hass aufstachelt, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen sie auffordert oder sie in ihrer Menschenwürde angreift (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Unter Hass versteht die Rechtsprechung eine emotional gesteigerte feindselige Haltung, die über bloße Ablehnung oder Verachtung hinausgeht. Zum Hass aufstacheln heißt, eine solche Haltung in anderen zu erzeugen oder zu verstärken, indem man in besonders intensiver Form auf sie einwirkt. ____________________ 5 Näher: Masing, Schmähkritik und Formalbeleidigung, in: Bruns u.a. (Hrsg.), FS Stürner, 1. Teilb., 2013, S. 25 ff. Mathias Hong 62 Im Jahr 2015 wurden wegen im Internet begangener Volksverhetzungen oder Gewaltdarstellungen offenbar 2290 Ermittlungsverfahren eingeleitet.6 Als Beispiel für den Fall einer strafgerichtlichen Verurteilung wegen Volksverhetzung sei ein öffentlicher Facebook-Post genannt, den ein Angeklagter 2014 auf seiner Facebook-Seite zusammen mit Bildern einstellte, die offenbar die Opfer eines israelischen Luftangriffs zeigten. In diesem Post schrieb er unter anderem: »Und sowas findest du ok Frau Merkel, man sollte dich[ ] steinigen du Vieh [...], ich schäme mich für unsere Regierung und hoffe das[s] hier bald eine Revolution ausbricht und dem ganzen Deutschen Politpack der Sch[ä]del eingeschlagen wird.« Das Amtsgericht hat darin eine strafbare Volksverhetzung gesehen, wobei es davon ausging, dass sich die Äußerung gegen die Gruppe der prominenten deutschen Politiker, einschließlich der Kanzlerin, als Teil der Bevölkerung richtete.7 Neben die Beleidigung und die Volksverhetzung treten weitere Tatbestände. So kann die Hassrede etwa auch strafbar sein als Nötigung durch Drohung mit einem »empfindlichen Übel« (§ 240 StGB), als Bedrohung mit einem Verbrechen (§ 241 StGB) oder als Nachstellung (Stalking) (§ 238 StGB). Bei bestimmten schweren Straftaten, etwa einem Mord oder einem Terrorattentat, kann es außerdem schon strafbar sein, sie anzudrohen (§ 126 StGB) oder zu billigen (§ 140 StGB), ohne bestimmte Personen oder Gruppen anzugreifen, sofern die Androhung oder Billigung geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. Das Internet ist also kein rechtsfreier Raum. In seiner Anfangszeit war die Vorstellung verbreitet, die Nationalstaaten seien angesichts seines transnationalen Charakters schon faktisch nicht in der Lage, das Internet rechtlich zu regulieren. Das hat sich jedoch längst als Mythos erwiesen, wie schon ein Blick nach Nordkorea oder China zeigen sollte, wo der Staat eine solche Kontrolle in einer extremen und totalitären, aber eben durchaus effektiven Form ausübt.8 Auch unter rechtsstaatlichen Bedingungen sind die Nationalstaaten durchaus nicht hilflos. ____________________ 6 Vgl. Janisch, Ausländerfeindliche Hetze im Internet nimmt dramatisch zu, http://www.sueddeutsche.de/politik/bundesamt-fuer-justizauslaenderfeindliche-hetze-im-internet-nimmt-dramatisch-zu-1.3268733. 7 Vgl. AG Kassel, Urt. v. 18.8.2016 – 240 Cs-1603 Js 42888/14, abrufbar unterhttp://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/lexsoft/default/hessenrecht_lareda.ht ml#docid:7651880. 8 Vgl. umfassend Cornils, Entteritorialisierung im Wirtschaftsrecht und im Kommunikationsrecht, VVDStRL 76 (2017), 391 (391-400, 416 ff.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 63 III. Unionsrecht und Zusatzprotokoll zur Cybercrime-Konvention So viel zunächst zu den klaren rechtlichen Grenzen der Hassrede. Wie verhalten sich das Europarecht und das europäische Völkerrecht zu ihr?9 Die Europäische Union hat in einem Rahmenbeschluss von 2008 ihre Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, bestimmte Äußerungen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit unter Strafe zu stellen.10 Jedoch müssen die Staaten danach keine Maßnahmen treffen, die im Widerspruch zu Grundprinzipien ihrer Verfassungsüberlieferungen stehen und die Meinungsfreiheit betreffen (vgl. Art. 7 Abs. 2). Die unionsrechtliche Strafpflicht reicht also mit anderen Worten von vornherein nur soweit, wie das nationale Grundrecht der Meinungsfreiheit es zulässt. Weitaus weniger klar ist dies im europäischen Völkervertragsrecht. Speziell mit der Hassrede im Internet befasst sich dort das Zusatzprotokoll zur Cybercrime-Konvention (oder dem Budapester Übereinkommen über Computerkriminalität), ein völkerrechtlicher Vertrag von 2003, der im Rahmen des Europarates geschlossen wurde.11 Das Zusatzprotokoll begründet weitreichende Strafpflichten, für die es zweifelhaft ist, ob sie mit dem deutschen Grundrecht auf Meinungsfreiheit vereinbar sind, das aus deutscher Sicht im Konfliktfall Vorrang vor dem völkerrechtlichen Vertrag beanspruchen würde. Nach dem Zusatzprotokoll ist es unter Strafe zu stellen, über ein Computersystem »rassistische[s] und fremdenfeindliche[s] Material« zu verbreiten oder öffentlich verfügbar zu machen (Art. 3 Abs. 1). Anders als nach dem Rahmenbeschluss der Europäischen Union soll danach nicht nur strafbar sein, wer zu Hass oder Gewalt gegen bestimmte Gruppen aufstachelt (»incites«), sondern rassistisches oder fremdenfeindliches Material soll schon solches sein, das Hass oder Gewalt befürwortet oder fördert, außerdem auch solches, das zu Diskriminierung aufstachelt oder sie be- ____________________ 9 Für eine eingehendere Sichtung siehe Mensching, Hassrede im Internet – Grundrechtsvergleich und regulatorische Konsequenzen, 2014, S. 41 ff., 191 ff., 251 ff. 10 Rahmenbeschluss 2008/913/JI des Rates vom 28.11.2008 zur strafrechtlichen Bekämpfung bestimmter Formen und Ausdrucksweisen von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit, ABl. L 328 vom 6.12.2008. 11 Vgl. das Gesetz zu dem Zusatzprotokoll vom 28. Januar 2003 zum Übereinkommen des Europarats vom 23. November 2001 über Computerkriminalität betreffend die Kriminalisierung mittels Computersystemen begangener Handlungen rassistischer und fremdenfeindlicher Art, BGBl. 2011 II S. 290. Mathias Hong 64 fürwortet oder fördert (»advocates, promotes or incites hatred, discrimination or violence«) (Art. 2 Abs. 1). Weit verstanden könnte danach schon die bloße Äußerung rassistischer Gesinnungen zu bestrafen sein, was mit der Meinungsfreiheit nach der deutschen Verfassung kaum vereinbar wäre. Allerdings heißt es in der Präambel, dass die Vertragsparteien in der Einsicht handeln (»recognising«), dass mit dem Protokoll die Grundsätze in Bezug auf die Freiheit der Meinungsäußerung nicht beeinträchtigt werden sollen, die im innerstaatlichen Recht verankert sind. Der deutsche Gesetzgeber hat bei seiner Umsetzung des Zusatzprotokolls derartige Ausweitungen auch bislang nicht vorgenommen. Er hat in den Volksverhetzungsparagraphen zwar auch das öffentliche Zugänglichmachen über Telemedien eingefügt (vgl. § 130 Abs. 2 Nr. 2, § 130 Abs. 5 StGB). Die jeweiligen Inhalte müssen jedoch weiterhin die bisherigen Voraussetzungen erfüllen. Im Falle des § 130 Abs. 1 StGB muss der sich Äußernde also weiterhin entweder zum Hass aufstacheln, zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordern oder die Menschenwürde angreifen. IV. Hassrede und Europäische Menschenrechtskonvention 1. Rechtsprechung des EGMR, Art. 17 EMRK und Norwood- Entscheidung (2004) Es ist zwar anzunehmen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg das Zusatzprotokoll im Lichte der Meinungsfreiheit nach Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) lesen würde. Auch betont der Straßburger Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass die Meinungsfreiheit eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft ist und grundsätzlich auch für Äußerungen gilt, die verletzen, schockieren oder verstören (»that offend, shock or disturb«).12 Vor allem bei politischen Meinungsäußerungen oder bei Debatten über Fragen von öffentlichem Interesse bedarf es danach besonders starker Gründe, um Beschränkungen rechtfertigen zu können.13 ____________________ 12 StRspr seit EGMR, Handyside v. The United Kingdom, Urt. v. 7.12.1976 – No. 5493/72, Series A No. 24, § 49. 13 Vgl. nur EGMR, Vajnai v. Hungary, Urt. v. 8.7.2008 – No. 33629/06, § 47 (»there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 65 Jedoch schützt der Gerichtshof die politische Hassrede im Ergebnis gleichwohl häufig weniger weit als dies nach dem Grundgesetz geboten wäre. Nicht nur betont er den Schutz des guten Rufes, den Art. 8 EMRK gewährleistet, im Konflikt mit der Meinungsfreiheit teilweise stärker als das Bundesverfassungsgericht.14 Er stützt sich vor allem auch darauf, dass die Menschenrechtskonvention, anders als das Grundgesetz, in Art. 17 EMRK eine Art Generalklausel zum Schutz der Konvention vorsieht, die sich dagegen wendet, dass Menschenrechte zu dem Zweck genutzt werden, die Konvention selbst abzuschaffen oder die Rechte der Konvention zu beschränken. Der Gerichtshof hat diese Klausel weit ausgelegt und sich ihrer in vielen Fällen bedient, um rechtsradikalen Äußerungen den Schutz der Meinungsfreiheit zu versagen, weil sie dem »Geist der Konvention« zuwiderlaufen, teils sogar ohne ihre Beschränkung dabei der üblichen Rechtfertigungsprüfung im Rahmen des Art. 10 Abs. 2 EMRK zu unterwerfen.15 Als ein Beispiel sei die Norwood-Entscheidung von 2004 genannt.16 Der dortige Beschwerdeführer hängte etwa zwei Monate nach den Anschlägen vom 11. September 2001 ein Plakat in das Fenster seiner Wohnung, das ein Foto der New Yorker Zwillingstürme in Flammen zeigte, zusammen mit der Aufschrift: »Islam raus aus Britannien – Schützt das Britische Volk«. Dafür wurde er wegen »Verursachung von Beängstigung oder seelischen Leids« (»alarm or distress«) zu einer Geldstrafe verurteilt. Der Gerichtshof wies die Beschwerde dagegen als offensichtlich unbegründet zurück. Weil das Poster einen Angriff auf alle Muslime im Vereinigten Königreich darstelle und sie mit diesem schweren Terroranschlag in Verbindung bringe, sei es mit den Werten der Konvention unvereinbar, namentlich Toleranz, sozialer Frieden und Nicht-Diskriminierung. Die Äußerung laufe Art. 17 EMRK zuwider und sei deshalb nicht von Art. 10 EMRK geschützt. ____________________ political speech or on the debate of questions of public interest«). Siehe näher Hong, Hassrede und extremistische Meinungsäußerungen in der Rechtsprechung des EGMR und nach dem Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, ZaöRV 70 (2010), 73 ff. 14 Vgl. näher Hong, Caroline von Hannover und die Folgen – Meinungsfreiheit im Mehrebenensystem zwischen Konflikt und Kohärenz, EuGRZ 2011, 214 ff. 15 Vgl. im Einzelnen Hong (Fn. 13), 77 ff. 16 EGMR, Norwood v. The United Kingdom, Beschl. v. 16.11.2004, No. 23131/03. Mathias Hong 66 Nach diesen Maßstäben müsste womöglich auch eine Forderung unter Strafe gestellt werden können wie die Donald Trumps nach einem kompletten Einreisestopp für alle Muslime, die er als politischer Kandidat im Dezember 2015 äußerte (und dann als Präsident zumindest teilweise umsetzte). 2. Der EGMR verwendet den Begriff »Hate Speech« lediglich als eine unscharfe Kurzformel Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verwendet in diesem Kontext zuweilen auch den Begriff der Hate Speech, allerdings alles andere als einheitlich. Zumeist definiert er ihn nicht näher und verwendet ihn gewissermaßen als Kurzformel für Äußerungen, deren Beschränkung jedenfalls im Ergebnis nicht die Meinungsfreiheit verletzt. Das Gündüz-Urteil von 2003 lehnte sich allerdings an eine Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats von 199717 an und legte zumindest nahe, dass es unter Hate Speech sehr weitgehend jede Äußerung verstanden wissen wollte, die Hass (der auf Intoleranz beruht) verbreitet, anstachelt, fördert oder rechtfertigt.18 Jedoch erklärte der Gerichtshof dort die so umschriebenen Äußerungen gerade nicht für per se beschränkbar, sondern verlangte zusätzlich, dass ihre Beschränkung als verhältnismäßig ge- ____________________ 17 Recommendation No. R (97) 20 on »hate speech«, adopted on 30 October 1997 by the Committee of Ministers of the Council of Europe. 18 EGMR, Gündüz v. Turkey, Urt. v. 4.12.2003 – No. 35071/97, § 40: »The present case is characterised, in particular, by the fact that the applicant was punished for statements classified by the domestic courts as ‘hate speech’. Having regard to the relevant international instruments [...] and to its own case-law, the Court would emphasise, in particular, that tolerance and respect for the equal dignity of all human beings constitute the foundations of a democratic, pluralistic society. That being so, as a matter of principle it may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance (including religious intolerance), provided that any ‘formalities’, ‘conditions’, ‘restrictions’ or ‘penalties’ imposed are proportionate to the legitimate aim pursued.«; § 41: »Furthermore, as the Court noted in Jersild v. Denmark [...], there can be no doubt that concrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention.« (Hervorh. durch d. Verf.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 67 rechtfertigt sein muss,19 sodass der Begriff der Hate Speech, falls man ihn denn als dort so weit gefasst versteht, letztlich jede eigenständige Funktion verliert. In manchen Entscheidungen bezeichnet der Gerichtshof wiederum als Hate Speech Äußerungen, die Art. 17 EMRK zuwiderlaufen. So verfuhr etwa das Delfi-Urteil von 2015, das keine Verletzung der Meinungsfreiheit darin sah, dass der Betreiber einer Nachrichtenseite Schadensersatz für ehrverletzende Nutzerkommentare unter einem Artikel leisten musste. Es sah in einem Teil der zwanzig Internet-Kommentare, um die es dort ging, Hate Speech und verwies dafür auf die Rechtsprechung zu rechtsradikalen Äußerungen, die mit Art. 17 EMRK unvereinbar sind.20 Andererseits klingt es in demselben Urteil auch manchmal so, als wolle die Große Kammer des Gerichtshofs mit dem Begriff der Hate Speech einfach den unflätigen, grob persönlichkeitsverletzenden Charakter dieser Kommentare kennzeichnen,21 als meine sie also etwas Ähnliches wie das, was man im deutschen Recht Schmähkritik nennt. Im Delfi-Urteil hob die Mehrheit der Großen Kammer zu Recht in grundsätzlicher Weise die Besonderheiten der Internet-Kommunikation ____________________ 19 Vgl. nochmals EGMR, Gündüz v. Turkey, Urt. v. 4.12.2003 – No. 35071/97, § 40: »[I]t may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance (including religious intolerance), provided that any ‘formalities’, ‘conditions’, ‘restrictions’ or ‘penalties’ imposed are proportionate to the legitimate aim pursued.« (Hervorh. durch d. Verf.). 20 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 136 (»speech that is incompatible with the values proclaimed and guaranteed by the Convention is not protected by Article 10 by virtue of Article 17 of the Convention«; § 140 (»the majority of the impugned comments amounted to hate speech or incitements to violence and as such did not enjoy the protection of Article 10 (see paragraph 136 above)«; Hervorh. durch d. Verf.-). 21 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110 (»clearly unlawful speech, including hate speech and speech inciting violence«), § 115 (»clearly unlawful speech, which infringes the personality rights of others and amounts to hate speech and incitement to violence against them«); § 117 (»the impugned comments in the present case, as assessed by the Supreme Court, mainly constituted hate speech and speech that directly advocated acts of violence«; »[t]hus, the establishment of their unlawful nature did not require any linguistic or legal analysis since the remarks were on their face manifestly unlawful«), §§ 153, 156, 157. Mathias Hong 68 hervor.22 Das Internet biete eine nie dagewesene Plattform für die Aus- übung der Meinungsfreiheit. Mit diesen Vorteilen könnten aber auch gewisse Gefahren entstehen. Auch beleidigende und eindeutig rechtswidrige Rede, wie Hate Speech oder Aufforderung zu Gewalt, könne wie nie zuvor binnen Sekunden weltweit verbreitet werden und bleibe manchmal dauerhaft online verfügbar. Diese widersprüchlichen Realitäten bildeten das Zentrum des Falles. Weil Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz gleichen Respekt verlangten, müsse, so der Gerichtshof, eine Balance hergestellt werden, die den Kerngehalt beider Rechte bewahre. Die Haftung für rechtswidrige Äußerungen müsse weiterhin einen wirksamen Schutz der Persönlichkeitsrechte gewährleisten.23 All dem ist als Problembeschreibung zweifelsohne zuzustimmen. Wo genau die richtige Balance liegt, ist damit freilich noch nicht beantwortet und wird im internationalen Dialog der Gerichte weiter zu ermitteln sein. Eine sorgfältige Übersicht über die einschlägigen Entscheidungen zur Hassrede bietet das Perinçek-Urteil von 2015, in dem der Gerichtshof eine Leugnung des Völkermordes an den Armeniern (anders als grundsätzlich die Holocaust-Leugnung) im konkreten Fall vor Bestrafung geschützt sah.24 Aus der dortigen Zusammenstellung der Rechtsprechung ergibt sich deutlich, dass es bislang keine etablierte Kategorie der Hate Speech gibt, sondern dass der Gerichtshof sehr kontextabhängig von Fall zu Fall verschiedene Faktoren berücksichtigt, zu denen auch der Angriff auf bestimmte Gruppen gehören kann, die etwa durch rassische oder ethnische Merkmale definiert werden. Auch wenn der Begriff der Hassrede selbst dafür bislang keine tragende Rolle spielt, bleibt es freilich bei dem Fazit, dass der Gerichtshof rechtsradikale und fremdenfeindliche Hassrede für wesentlich weitergehend beschränkbar hält, als dies nach deutschem Recht denkbar wäre. ____________________ 22 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110. 23 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 110 (»a balance must be struck that retains the essence of both rights«; »while the Court acknowledges that important benefits can be derived from the Internet in the exercise of freedom of expression, it is also mindful that liability for defamatory or other types of unlawful speech must, in principle, be retained and constitute an effective remedy for violations of personality rights«). 24 EGMR (Große Kammer), Perinçek v. Switzerland, Urt. v. 15.10.2015 – No. 27510/08, §§ 200-225. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 69 3. Die Le Pen-Entscheidung (2010) als Beispiel für vom EGMR unbeanstandet gelassene weitreichende Beschränkungen politischer Rede Als ein abschließendes Beispiel für die – zu – restriktive Deutung der Meinungsfreiheit durch den EGMR sei eine Entscheidung von 2010 genannt, in der es um Äußerungen von Jean-Marie Le Pen ging, damals noch Präsident der rechtsgerichteten Partei Front National.25 Le Pen sagte in einem Interview mit Le Monde im Jahr 2003 Folgendes: »An dem Tag, an dem wir in Frankreich nicht mehr fünf, sondern 25 Millionen Muslime haben, werden es sie sein, die Befehle erteilen. Und die Franzosen werden dicht an den Mauern entlanglaufen und mit gesenktem Blick von den Gehsteigen heruntertreten. Wenn sie es nicht machen wird man ihnen sagen: ‚Warum siehst du mich so an? Suchst du eine Schlägerei?‘ Und Ihnen wird nichts anderes übrig bleiben, als zu rennen [...].« Le Pen wurde für diese Äußerungen wegen Anstiftung zu Diskriminierung, Hass und Gewalt gegen eine Gruppe von Personen zu einer Geldstrafe von 10.000 Euro verurteilt. Nachdem er seine Aussagen in einem weiteren Interview bekräftigt hatte, wurde er zu einer weiteren Geldstrafe von 10.000 Euro verurteilt. Der EGMR sah darin keine Verletzung der Meinungsfreiheit und wies die Beschwerde Le Pens als offensichtlich unbegründet zurück. Nicht nur die Wahlerfolge der Front National sprechen jedoch, denke ich, deutlich dafür, dass sich bestimmte politische Gesinnungen als solche nicht dadurch wirksam unterdrücken lassen, dass ihre Äußerung mit den Mitteln des Strafrechts unterbunden wird. V. Hassrede und Meinungsfreiheit unter dem Grundgesetz Welche grundrechtlichen Rahmenbedingungen setzt das deutsche Verfassungsrecht der Regulierung von Hassrede? ____________________ 25 EGMR, Le Pen c. France, Beschl. v. 20.4.2010 – No. 18788/09 (vgl. die dt. Übersetzung des Österreichischen Instituts für Menschenrechte, abrufbar unter http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf?library=ECHR&id=001- 163203&filename=LE%20PEN%20v.%20FRANCE%20- %20%5BGerman%20Translation%5D%20summary%20by%20the%20Austria n%20Institute%20for%20Human%20Rights%20%28%D6IM%29.pdf). Mathias Hong 70 1. Zwei Eigenheiten der EMRK: Missbrauchsklausel in Art. 17 EMRK und (jedenfalls bislang) kein Sonderrechtsverbot Unsere Verfassung bietet vor allem aus zwei Gründen eine wesentlich andere Ausgangslage als die Menschenrechtskonvention:26 Erstens kennt sie keine allgemeine Missbrauchsklausel wie sie der Gerichtshof aus Art. 17 EMRK herausliest, sondern sieht spezielle Instrumente der streitbaren Demokratie vor, insbesondere das Parteiverbot (und nunmehr auch den Ausschluss von der Parteienfinanzierung) sowie die Verwirkung von Grundrechten, die ausdrücklich dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten bleiben (Art. 18 und Art. 21 GG). Solange eine Partei nicht verboten und das Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht für verwirkt erklärt ist, muss deshalb die Meinungsfreiheit ihrer Mitglieder und Anhänger in vollem Umfang fortgelten (auch wenn – nur – das Bundesverfassungsgericht sie von der staatlichen Finanzierung unter Umständen ausschließen kann). Der zweite Unterschied ist, dass die Meinungsfreiheit nach dem Grundgesetz den Schranken der »allgemeinen Gesetze« unterliegt (Art. 5 Abs. 2 GG). Daraus hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht ein Sonderrechtsverbot abgeleitet, also ein Verbot, bestimmte Meinungen schon als solche zu unterdrücken.27 Es gilt für »alle meinungsbeschränkenden Gesetze«28 und verbietet vor allem eine so genannte Standpunktdiskriminierung, also Gesetze, die sich nur gegen eine bestimmte politische Strömung richten, etwa nur gegen »rechts«, nicht aber gegen »links«.29 Zwar hat das Bundesverfassungsgericht 2009 vom Gebot der Allgemeinheit des Gesetzes eine ungeschriebene Ausnahme anerkannt,30 die ich, im Einklang mit dem ganz überwiegenden Schrifttum, für juristisch nicht tragfähig be- ____________________ 26 Vgl. auch Hong (Fn. 13), 74 ff. 27 Vgl. BVerfGE 124, 300 (321 ff.) – Wunsiedel (2009). 28 Vgl. BVerfGE 124, 300 (326 f.) (»Gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Jugend oder der persönlichen Ehre unterliegen ihm ebenso wie solche zum Schutz anderer Rechtsgüter.«). 29 Vgl. BVerfGE 124, 300 (323-325). Zum dreistufigen Test für die Allgemeinheit des Gesetzes nach Art. 5 Abs. 2 GG und zum Verbot der Standpunktdiskriminierung vgl. näher Hong, DVBl. 2010, 1267 (1268-1270); siehe auch Grabenwarter, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Bearb. Januar 2013, Art. 5 Rn. 122-126. 30 Vgl. BVerfGE 124, 300 (327-331). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 71 gründbar halte.31 Das Gericht hat diese Ausnahme jedoch immerhin eng begrenzt auf das Gutheißen der konkreten, historischen nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft und sie in geradezu überdeutlicher Weise als eine »auf andere Konflikte nicht übertragbare einzigartige Konstellation« bezeichnet.32 Der Grundgedanke der Sonderrechtslehre ist es, dass der Staat nicht bestimmte Meinungen schon als solche verbieten darf, sondern allgemeine Gesetze schaffen muss, die nicht schon in dem bloßen Haben und Äußern einer bestimmten Meinung eine abzuwehrende Bedrohung sehen dürfen, sondern der Abwehr darüber hinausgehender Bedrohungen für Rechtgüter »in der Sphäre der Äußerlichkeit« dienen müssen.33 Ein »Zugriff auf das subjektive Innere der individuellen Überzeugung, der Gesinnung« und auf das Recht, diese Gesinnung als solche mitzuteilen und zu verbreiten, soll dem Staat dagegen nicht zustehen.34 Dieser Grundgedanke wirkt sich aber nicht nur auf die Definition des allgemeinen Gesetzes nach Art. 5 Abs. 2 GG aus, sondern auch auf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit.35 Es würde zum einen das Prinzip der Meinungsfreiheit selbst aufheben und wäre deshalb schon ein von vornherein illegitimer Zweck, Meinungsäußerungen schon wegen ihrer »rein geistig bleibenden Wirkungen«36 beschränken zu wollen:37 Der Staat darf nicht schon auf Wirkungen von Meinungsäußerungen zielen, die allein »in der Abstraktion des Für-richtig-Haltens bestimmter Meinungen und dem ____________________ 31 Vgl. Hong (Fn. 29), 1271 f.; s. ferner nur Grabenwarter (Fn. 29), Art. 5 Rn. 127; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, 32. Aufl. 2016, Rn. 667 (»unverständliche Ausnahme«) (jeweils m.w.N.). 32 Vgl. BVerfGE 124, 300 (329); siehe außerdem nur BVerfGE 124, 300 (300 [Leitsatz 1] und 327: »sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts«; 321: »einzigartigen Unrechts«; 328: »Bedeutung, die einzigartig ist«; 329: »mit anderen Meinungsäußerungen nicht vergleichbar«). 33 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). 34 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). 35 Vgl. dazu auch Masing, Meinungsfreiheit und Schutz der verfassungsrechtlichen Ordnung, JZ 2012, 585 (589); Hong (Fn. 29), 1272-1274. 36 Vgl. auch bereits BVerfGE 7, 198 (210) (»Die [...] Meinungsäußerung ist als solche, d.h. in ihrer rein geistigen Wirkung, frei [...].«). 37 Vgl. mit Blick auf § 130 Abs. 4 StGB BVerfGE 124, 300 (331) – Wunsiedel (2009). Siehe auch a.a.O., S. 331-333, 334-337 (mit einer entsprechend einengenden Auslegung des dortigen Tatbestandsmerkmals des öffentlichen Friedens). Mathias Hong 72 Austausch hierüber« bestehen.38 Legitim ist es dagegen, Äußerungen einzuschränken, wenn sie »die Schwelle zur individualisierbaren, konkret fassbaren Gefahr einer Rechtsverletzung« überschreiten; der »Gesetzgeber kann insoweit insbesondere an Meinungsäußerungen anknüpfen, die über die Überzeugungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkungen angelegt sind und etwa in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder der Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können«.39 Das Gebot der Meinungsneutralität ist zum anderen auch in der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, in der es die Rechtfertigungsanforderungen erhöhen kann: Je mehr eine Beschränkung der Meinungsfreiheit »im Ergebnis eine inhaltliche Unterdrückung der Meinung selbst zur Folge« hat und je »vermittelter und entfernter die drohenden Rechtsgutverletzungen bleiben«, die die Beschränkung abwehren soll, desto eher wird ihre Rechtfertigung scheitern.40 »Gefahren, die lediglich von den Meinungen als solchen ausgehen«, sind danach »zu abstrakt, als dass sie dazu berechtigten, diese staatlicherseits zu untersagen«.41 2. Folgerungen für die politische Hassrede im Netz Für die Hassrede im Internet folgt daraus, dass sie nicht schon deshalb unterbunden werden darf, weil die daraus sprechende politische Gesinnung inhaltlich den Wertungen des Grundgesetzes widerspricht. Es reicht deshalb nicht aus, dass ausländerfeindliche, sexistische oder rassistische Meinungen fundamental mit den Wertungen der grundrechtlichen Diskriminierungsverbote oder sogar mit dem Wert der gleichen Würde aller Menschen über Kreuz liegen. »Kritik an der Verfassung und ihren wesentlichen Elementen« muss ebenso erlaubt sein wie die »Forderung, tragende Bestandteile der freiheitlichen demokratischen Grundord- ____________________ 38 BVerfGE 124, 300 (331 f., 333 f.); Masing (Fn. 35), 586 f. Eine solche Zielrichtung würde zugleich einen Verstoß gegen die Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG) bedeuten, s. Hong, Die Versammlungsfreiheit – Verfassungsrechtliche Gewährleistung im Bund, in: Peters/Janz (Hrsg.), Handbuch Versammlungsrecht, 2015, Abschnitt B.I, Rn. 135. 39 Vgl. BVerfGE 124, 300 (332). 40 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333 f.). 41 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 73 nung zu ändern«.42 Die Meinungsfreiheit ist »gerade aus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen« und findet darin unverändert ihre Bedeutung.43 So widerspräche beispielsweise die Forderung »Demokratie und Menschenwürde abschaffen« zwar inhaltlich der Verfassung, trotzdem schützt die Meinungsfreiheit ihre Äußerung. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb beispielsweise Versammlungsverbote als unzureichend begründet beanstandet, die Versammlungen mit Mottos betrafen wie: »Todesstrafe für Kinderschänder«,44 »Demonstration gegen Überfremdung« – »Herren im eigenen Land statt Knechte der Fremden«,45 »Ausländerrückführung – Für ein lebenswertes deutsches Augsburg!«.46 Bei der Prüfung der Strafbarkeit solcher Aussagen ist zu beachten, dass Meinungsäußerungen mit ausländerfeindlicher Grundrichtung zwar der Erwartung der Toleranz der deutschen Bevölkerung gegen- über Ausländern widersprechen, die für die freiheitliche demokratische Ordnung grundlegend ist, jedoch im Strafgesetzbuch nicht schon als solche unter Strafe gestellt sind47 – und auch nicht ohne Verstoß gegen die Meinungsfreiheit unter Strafe gestellt werden dürften. 3. Menschenwürdeverletzungen als Grundlage für Meinungsbeschränkungen (insbesondere: Grenzen der Gruppengröße bei gruppenbezogenen Herabwürdigungen) Was ist aber, wenn solche Hassrede die Ehre bestimmter Personen oder Personengruppen verletzt? Wie gesagt kann die Meinungsfreiheit dann an Grenzen stoßen, insbesondere im Falle von Schmähkritik48 und von Angriffen auf die Menschenwürde. So hat das Bundesverfassungsgericht es beispielsweise als eine Verletzung der Menschenwürde von Franz-Josef Strauß angesehen, als er in einer Karikatur als Schwein dargestellt wurde, das mit anderen, Richterroben tragenden Schweinen kopuliert.49 ____________________ 42 Vgl. BVerfGE 113, 63 (82) – Junge Freiheit (2005); vgl. auch OVG Münster NVwZ-RR 2013, 38 (38-42, Rn. 67). 43 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995). 44 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 1.12.2007 – 1 BvR 3041/07, Rn. 15, 17 ff. 45 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, Rn. 26 ff. 46 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 4.2.2010 – 1 BvR 369/04, Rn. 36 ff. 47 Vgl. BVerfG-K, Beschl. v. 7.4.2001 – 1 BvQ 17/01, Rn. 26. 48 Siehe oben bei und in Fn. 5. 49 Vgl. BVerfGE 75, 369 (378 f.) – Strauß-Karikatur (1987). Mathias Hong 74 Jedoch unterliegt die Annahme einer die Meinungsfreiheit zurückdrängenden Menschenwürdeverletzung von Verfassungs wegen »besonders strengen Voraussetzungen«.50 Die Meinungsfreiheit muss zwar »stets zurücktreten, wenn die Äußerung die Menschenwürde eines anderen antastet«.51 Da aber »nicht nur einzelne, sondern sämtliche Grundrechte Konkretisierungen« des Grundsatzes der Menschenwürde sind, »bedarf es stets einer sorgfältigen Begründung«, wenn angenommen werden soll, dass »der Gebrauch eines Grundrechts auf die unantastbare Menschenwürde durchschlägt«.52 Außerdem gelten auch für Meinungsbeschränkungen zum Schutz der Menschenwürde neben dem Sonderrechtsverbot53 die allgemeinen Anforderungen an die Deutung mehrdeutiger Meinungsäußerungen und an die hinreichende Überschaubarkeit der betroffenen Gruppe bei gruppenbezogenen Herabwürdigungen. Wenn Meinungsäußerungen mehrdeutig sind, müssen alternative Deutungen geprüft und mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen werden, bevor von einer Sanktionierbarkeit der Äußerung ausgegangen wird.54 Und wenn sich eine Äußerung auf eine Gruppe bezieht, so muss geprüft werden, ob diese Gruppe nicht zu unüberschaubar groß ist, um noch von einer hinreichend individualisierbaren Persönlichkeitsrechtsverletzung ausgehen zu können.55 Je größer das Kollektiv wird, um das es geht, um so weniger kann sich gerade der einzelne noch in seiner Ehre betroffen sehen. Wo alle beleidigt werden, wird womöglich niemand mehr in hinreichend individueller Weise beleidigt: »Auf der imaginären Skala, deren eines Ende die individuelle Kränkung einer namentlich bezeichneten oder erkennbaren Einzelperson bildet, steht am anderen Ende die abwertende Äußerung über menschliche Eigenschaften schlechthin oder die Kritik an sozialen Einrichtungen oder Phänomenen, die nicht mehr geeignet sind, auf die persönliche Ehre des Individuums durchzuschlagen.«56 ____________________ 50 Vgl. BVerfGE 124, 300 (344). 51 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995). 52 Vgl. BVerfGE 93, 266 (293). Siehe auch BVerfGE 107, 275 (284) – Benetton (2003). 53 Siehe oben bei und in Fn. 28. 54 StRspr; vgl. nur BVerfGE 93, 266 (295 f.). 55 StRspr; vgl. BVerfGE 93, 266 (299-303); s. etwa auch BVerfG-K, Beschl. v. 17.5.2016 – 1 BvR 257/14 Rn. 16. 56 BVerfGE 93, 266 (301 f.). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 75 So können Äußerungen wie »Soldaten sind Mörder«,57 »All cops are bastards« (ACAB)58 oder »Fuck Cops« (FCK CPS)59 nur dann eine strafbare Beleidigung sein, wenn damit nicht unüberschaubar große Gruppen wie alle Soldaten oder Polizisten der Welt gemeint sind, sondern wenn sie sich ausschließlich auf eine kleinere, hinreichend überschaubare Gruppe beziehen, etwa alle Soldaten der Bundeswehr oder alle Polizisten einer bestimmten Stadt. Die Gerichte müssen deshalb prüfen, ob sich eine solche Äußerung im konkreten Kontext auf alle Mitglieder der Gruppe weltweit bezieht oder, entgegen ihrem Wortlaut, nur auf die kleinere, beleidigungsfähige Gruppe. Diese Grundsätze haben für die Hassrede, die sich häufig gegen Gruppen richtet, ersichtlich eine besonders hohe praktische Bedeutung. Sie müssen auch für Angriffe auf die Menschenwürde als Kern der persönlichen Ehre gelten. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte finden sie sich dagegen bislang, soweit ersichtlich, nicht wieder. 4. Zweierlei Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde – als Voraussetzung für Beschränkungen der Parteienfreiheit einerseits und individueller Meinungsäußerungen andererseits Von den soeben dargestellten Anforderungen an die Annahme einer Menschenwürdeverletzung als Rechtfertigung für die Beschränkung individueller Meinungsäußerungen sind die Maßstäbe zu unterscheiden, die im Kontext des Parteiverbots nach Art. 21 Abs. 2 GG (oder des Ausschlusses von der Parteienfinanzierung nach Art. 21 Abs. 3 GG n.F.) Anwendung finden. Wenn etwa im Rahmen eines Parteiverbotsverfahrens festgestellt wird, dass bestimmte Äußerungen, die der Partei zuzurechnen sind, inhaltlich mit der Menschenwürde als Element der freiheitlichen demokratischen Grundordnung unvereinbar sind – wie im NPD-Urteil –,60 so heißt das nicht, dass auch die jeweilige individuelle Äußerung unter Berufung auf ____________________ 57 BVerfGE 93, 266 (292 ff.). 58 BVerfG-K, Beschl. v. 17.5.2016 – 1 BvR 257/14. 59 BVerfG-K, Beschl. v. 26.2.2015 – 1 BvR 1036/1417. 60 Vgl. BVerfG, Urt. v. 17.1.2017 - 2 BvB 1/13 (NPD), Rn. 635 ff., 698 ff. Mathias Hong 76 einen Verstoß gegen die Menschenwürde hätte untersagt oder sanktioniert werden dürfen. Der Eingriff in die Freiheit einer politischen Partei unterliegt insoweit anderen Voraussetzungen als der Eingriff in die individuelle Meinungsfreiheit ihrer Mitglieder oder Anhänger. Die Unvereinbarkeit des politischen Konzepts einer Partei oder einzelner ihr zuzurechnender Aussagen mit der Menschenwürde kann Beschränkungen der Parteienfreiheit auch dann rechtfertigen, wenn eine Beschränkung der jeweiligen konkreten Äußerungen mit der Meinungsfreiheit unvereinbar wäre, weil diese Äußerungen nicht in hinreichend invidualisierbarer Weise die Würde (oder auch nur das Persönlichkeitsrecht) bestimmter Personen angreifen. 5. Die Vermutung für die freie politische Rede und ihre Geltung auch in den »öffentlichen Foren«, die private Unternehmen im Netz bereitstellen Ein weiterer wichtiger Unterschied besteht zwischen dem Grundgesetz und dem (bisherigen) Stand der Rechtsprechung der europäischen Grundrechtsgerichte in der Vermutung für die Freiheit der Rede, die das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zu Recht zugrundelegt. Sie gilt in der Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und anderen Rechtsgütern jedenfalls dann, wenn eine Äußerung sich auf Angelegenheiten bezieht, die die Öffentlichkeit wesentlich berühren.61 Diese Vermutung gilt gerade auch in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht, etwa von politischen Amtsträgern, sodass sich Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz in solchen Fällen gerade nicht gleichberechtigt gegenüberstehen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist bislang soweit ersichtlich der Frage nicht nähergetreten, ob nicht auch unter der Menschenrechtskonvention aus dem besonderen Schutz der politischen Rede, von dem auch er ausgeht, eine entsprechende Vermutung folgen muss. Stattdessen hat er sich gerade für die Hassrede im Internet in dem erwähnten ____________________ 61 StRspr zur Meinungsfreiheit seit BVerfGE 7, 198 (212) – Lüth (1958). Diese Vermutung weitergehend sogar auf alle Bereiche erstreckend: BVerfGE 7, 198 (208) (»der besondere Wertgehalt dieses Rechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muß«; Hervorh. durch d. Verf.); 124, 300 (342) – Wunsiedel (2009). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 77 Delfi-Urteil ausdrücklich auf das Google-Urteil des EuGH von 2014 bezogen, das ja genau umgekehrt von einer Vermutung für das Persönlichkeitsrecht und für die Löschung der jeweiligen Suchergebnisse ausgeht.62 Sowohl das Google-Urteil des EuGH als auch das Delfi-Urteil des EGMR bedürfen insoweit einer Korrektur: Im Zweifel muss, soweit es um Angelegenheiten von öffentlicher Bedeutung geht, der Meinungsfreiheit der Vorrang zukommen. Die Vermutung für die Freiheit der politischen Rede muss im Wege der mittelbaren Drittwirkung auch für die großen privaten Internet- Unternehmen wie Facebook, Google und Twitter gelten. In seinem Fraport-Urteil von 2011 hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht klargestellt, dass der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit auch in privatisierten öffentlichen Räumen eröffnet ist, die wie der Frankfurter Flughafen ein allgemein zugängliches öffentliches Forum (public forum) bilden.63 Der Grundgedanke der Fraport-Entscheidung greift in den privatisierten öffentlichen Foren der Netzkommunikation gleichermaßen: Soweit die öffentliche Debatte zunehmend auch in privat beherrschten Räumen wie Facebook und Twitter stattfindet, müssen die grundrechtlichen Gewährleistungspflichten der Großunternehmen, die diese Räume zu kommerziellen Zwecken gestalten, eröffnen und verwalten, mit diesen Entwicklungen Schritt halten: Je größer die Reichweite der sozialen Netzwerke, je stärker ihr Monopolcharakter und je allgemeiner ihre inhaltliche Ausrichtung ist, desto stärker müssen auch ihre grundrechtlichen Gewährleistungspflichten sein. Soweit die Kommunikationsfreiheiten des Grundgesetzes anwendbar sind (oder es sogar bleiben müssen, weil ihre Ordnung zu den wesentlichen Sachbereichen gehört, in denen den Mitgliedstaaten ausreichender Gestaltungsraum verbleiben muss64), entspräche dies einer konsistenten Weiterentwicklung der zustimmungswürdigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Aber auch für die Meinungsfreiheit nach der Europäischen Menschenrechtskonvention und nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sollte richtigerweise nichts anderes gelten. ____________________ 62 EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, § 147; EuGH (Große Kammer), Google Spain, Urt. v. 13.5.2014 – Rs. C-131/12, §§ 81, 97. 63 Vgl. BVerfGE 128, 226 (250 ff.) – Fraport (2011). 64 Vgl. BVerfGE 123, 267 (358) – Lissabon (2009). Mathias Hong 78 6. Müssen die Grenzen der Meinungsfreiheit aufgrund der aktuellen Bedrohungen durch den Rechtspopulismus neu justiert werden? Müssen aber nicht die Erfolge der Populisten und die unheilvolle psychologische Dynamik der enthemmenden Gruppenpolarisierung65 in den virtuellen Echokammern des Netzes dazu führen, die rechtlichen Grenzen der Meinungsfreiheit zu überdenken und sie enger zu ziehen als es bislang jedenfalls unter dem Grundgesetz weithin anerkannt ist? Der Rechtspopulismus befördert eine Wiederbelebung von Konfliktlinien entlang ethnischer und religiöser Identitäten nicht zuletzt auch, indem er sich der psychologischen Mechanismen des intuitiven »Gruppendenkens« bedient, das unsere ohnehin vorhandene Neigung verstärkt, Argumente und Informationen zu bevorzugen, die uns in unseren Auffassungen bestätigen (»confirmation bias«):66 In den Filterblasen der sozialen Netzwerke finden bislang verstreute Gleichgesinnte zusammen und radikalisieren sich in ihrem Hass auf andere Gruppen, indem sie sich ungebremst von öffentlicher sozialer Kontrolle wechselseitig in ihren Überzeugungen bestärken. Auf der Grundlage einer eingehenden Analyse dieser Gruppendynamiken hat Stefan Magen vorgeschlagen, die Grenzen der Meinungsfreiheit angesichts dieser Bedrohungen neu zu justieren.67 Bei Herabwürdigungen »identitätsgepräger Gruppen« seien Eingriffe in dieses Grundrecht auch schon unabhängig von der Größe der angegriffenen Gruppe als gerechtfertigt anzusehen: Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und den besonderen Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 3 GG folge ein »Anspruch auf Schutz vor Herabwürdigung«, den geltend machen könne, »wer sich in begründeter Weise der Gruppe zugehörig fühlt oder erwartbar von Dritten der Gruppe zugeordnet wird«.68 Für die Ehrverletzungsdelikte sei »die soziale Ehre als Mitglied einer identitätsgeprägten Gruppe« als eigenständiges (individuelles) Schutzgut anzuerkennen, die Volksverhetzungsdelikte seien »im Sinne ei- ____________________ 65 Zum psychologischen Phänomen der Gruppenpolarisierung durch die wechselseitige Überzeugungsverstärkung unter Gleichgesinnten siehe etwa Sunstein, Why Societies Need Dissent, 2005, S. 111-145. 66 Zum Bestätigungsfehler siehe nur Kahneman, Thinking, fast and slow, 2011, S. 80 f. 67 Magen, Kontexte der Demokratie – Parteien, Medien und Sozialstrukturen, in: Fragmentierungen, VVDStRL 77, 2018, S. 67 ff. 68 Magen (Fn. 67), S. 102 (These 15). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 79 nes konkreten Gefährdungstatbestands« schon bei jeder Herabwürdigung einer solchen Gruppe als verwirklicht anzusehen.69 Die Löschungspflichten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes und sein Auskunftsanspruch über die Nutzeridentität seien entsprechend auszulegen.70 Eine solche Eingrenzung des Schutzes der Meinungsfreiheit dürfte jedoch, von Zweifeln an der Wirksamkeit einer Bekämpfung des Populismus auf diesem Wege abgesehen, kaum dem Leitbild der verfassungsgebenden Gewalt des Grundgesetzes entsprechen. Schließlich normierte diese noch unter dem unmittelbaren Eindruck der Menschheitsverbrechen, zu denen der rassistische Gruppenhass des Nationalsozialismus geführt hatte, eben nicht nur die Menschenwürdegarantie, sondern verstand »sämtliche Grundrechte« als deren Konkretisierungen – auch die Meinungsfreiheit.71 Auch wenn die sozialen Netzwerke ein neues Phänomen sind, das die verfassungsgebende Gewalt kaum vorhersehen konnte – die Bedrohung von Menschenwürde und Demokratie durch ein populistisches, von fremdenfeindlicher Demagogie entfesseltes Gruppendenken ist es nicht.72 Für die Abwehr dieser Bedrohungen stellt das Grundgesetz besondere Mittel der streitbaren Demokratie bereit, insbesondere das Vereinsverbot (Art. 9 Abs. 2), die Grundrechtsverwirkung (Art. 18) und die Maßnahmen gegen Parteien in Art. 21 Abs. 2 und 3 GG. Schon unabhängig davon gegen die Herabwürdigung unüberschaubar großer Gruppen vorzugehen würde den Diskriminierungsschutz für diese derart weit in das Vorfeld konkreter Rechtsgutverletzungen vorverlagern, dass dies letztlich darauf hinauslaufen würde, »schon das Prinzip der freien geistigen Auseinandersetzung selbst«73 zurückzunehmen. ____________________ 69 Magen (Fn. 67), S. 103 (Thesen 20 und 21). 70 Magen (Fn. 67), S. 103 f. (These 22). 71 Vgl. zur Deutung des Grundsatzes der Menschenwürde als in sämtlichen Grundrechten konkretisiert: BVerfGE 93, 266 (293) – Soldaten (1995); 107, 275 (284) – Benetton (2003). Zu der entstehungsgeschichtlichen These, dass diese Deutung dem Willen der verfassungsgebenden Gewalt entspricht s. näher Hong, Der Menschenwürdegehalt der Grundrechte (im Erscheinen); ders., »Es gilt, die Dinge zu konkretisieren.« – Die Grundrechte als positivrechtliche Interpretation des Menschenwürdebegriffs, in: Philosophisches Jahrbuch 124 (2017), 93 ff. 72 Zu den Parallelen zwischen dem Populismus Donald Trumps und den Entwicklungen der 1930er Jahre vgl. pointiert aus Historikersicht: Snyder, On Tyranny – Twenty Lessons from the Twentieth Century, 2017. 73 Vgl. BVerfGE 124, 300 (333). Mathias Hong 80 VI. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) 1. Das NetzDG als Antwort auf die neuartige Regulierungsherausforderung der Hate Speech im Netz Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG)74 reagiert auf die massiven Durchsetzungsschwierigkeiten auch für eklatante und eindeutige Verletzungen der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Unterlassungsansprüche bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen in den sozialen Netzwerken. Die rasante Geschwindigkeit und Reichweite der sozialen Netzwerke75 erzeugt erhebliche Schwierigkeiten bei der tatsächlichen Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes. Nicht nur die Strafverfolgung kann angesichts der begrenzten Ressourcen von Polizei und Staatsanwaltschaft auf faktische Hindernisse stoßen, sondern auch der Versuch, die privaten Betreiber der sozialen Netzwerke schnell genug dazu zu bewegen, die entsprechenden Äußerungen zu löschen. Wird eine solche Äußerung etwa erst nach mehreren Tagen gelöscht, so hat sie angesichts der Schnelligkeit der Netzkommunikation bis dahin in der Regel schon den größten Teil ihres Schadens irreparabel angerichtet. Eine mögliche Strategie, um diese erheblichen Durchsetzungsschwierigkeiten zu bekämpfen, ist es, die Betreiber der Seiten selbst in zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung zu nehmen. Eine solche Intermediärhaftung wurde von den deutschen und europäischen Gerichten in weitem Umfang als zulässig anerkannt, insbesondere auch im Bereich des Urheberrechts. Es gilt danach das Notice-and-Takedown-Prinzip, das heißt, sobald der Betreiber von dem Betroffenen über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt wurde, ist er grundsätzlich dazu verpflichtet, den Beitrag zu prüfen und gegebenenfalls zu löschen oder zu sperren.76 In seinem Delfi-Urteil von 2015 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte es darüber hinaus in einem estländischen Fall sogar für mit der Meinungs- ____________________ 74 Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) v. 1. September 2017, BGBl. I S. 3352. 75 Siehe zu eindrücklichen Beispielen sowie zu den möglichen nachhaltigen Folgen für die Betroffenen etwa Lembke (Fn. 4), S. 386 f. mwN. Vgl. auch den Beitrag von Marx, Hate Speech – Ein Thema für die Linguistik, in diesem Band, S. 37 ff. 76 Näher und m.w.N.: Cornils (Fn. 8), 461-472 (bes. 423 mit Fn. 161 zu »notice and takedown«). Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 81 freiheit vereinbar gehalten, einer kommerziellen Nachrichtenseite, die Kommentare ermutigte und an einer großen Zahl von Kommentaren ein finanzielles Interesse hatte, Haftungspflichten aufzuerlegen, wenn sie Kommentare nicht von sich aus auf Persönlichkeitsverletzungen prüft und löscht.77 Ein weiterer Weg besteht darin, zu versuchen, die Internet- Unternehmen zur Selbstregulierung zu motivieren. Diesen Weg hatten das Bundesjustizministerium und die Europäische Kommission zunächst beschritten: Sie haben sich jeweils mit Vertretern von Facebook, Twitter und Google (für seinen Videodienst Youtube) getroffen und informelle, rechtlich unverbindliche öffentliche Absichtserklärungen vereinbart, das Justizministerium im Dezember 2015 in Gestalt eines »Ergebnispapiers« der so genannten Taskforce gegen Hassbotschaften im Internet, die Kommission im Mai 2016 in einem im Wesentlichen inhaltsgleichen »Verhaltenskodex zur Bekämpfung illegaler Hassrede im Internet«. Die Unternehmen haben in beiden Dokumenten erklärt, dass sie die Mehrzahl der gemeldeten Inhalte in weniger als 24 Stunden prüfen und falls erforderlich entfernen würden. Eine solche informelle Förderung von Selbstregulierung oder Ko- Regulierung wirft – ganz abgesehen davon, dass sie sicherlich ohnehin nur eine begrenzte Wirkung entfalten kann – eigene Probleme auf. So kann sie, wenn sie nicht durch eine rechtliche Regulierung ergänzt wird, auf eine bedenkliche Verantwortungsdelegation auf die privaten Internetunternehmen hinauslaufen. Auf der anderen Seite kann sie aber, sofern sie für Mängel der Rechtsdurchsetzung genügend öffentliche Aufmerksamkeit erzeugt, die Unternehmen immerhin an einer empfindlichen Stelle treffen – nämlich in ihrem Image bei den Nutzern. Es ist jedoch bei diesem »weichen« Regulierungsversuch nicht geblieben. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz verpflichtet die großen sozialen Netzwerke mit zwei Millionen oder mehr registrierten Nutzern im Inland78 nunmehr, ein »wirksames und transparentes« Verfahren für Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorzuhalten.79 Dieses Verfahren muss danach ____________________ 77 Vgl. EGMR (Große Kammer), Delfi AS v. Estonia, Urt. v. 16.6.2015 – No. 64569/09, §§ 140-162 (162). 78 Vgl. § 1 Abs. 2 NetzDG. 79 § 3 Abs. 1 S. 1 (»Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2 und 3 für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorhalten.«). Was rechtswidrige Inhalte sind, wird in § 1 näher definiert, insbesondere müssen die Inhalte danach den Mathias Hong 82 unter anderem »gewährleisten«, dass der Anbieter des Netzwerks »offensichtlich rechtswidrige Inhalte« grundsätzlich innerhalb von 24 Stunden alle sonstigen rechtswidrigen Inhalte in der Regel innerhalb von sieben Tagen löscht oder sperrt.80 Der Verstoß gegen die Pflicht, ein solches Verfahren vorzuhalten, kann bei Unternehmen mit einem Bußgeld von bis zu 50 Millionen Euro geahndet werden.81 2. Die Grundrechtswidrigkeit des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes – Verletzung der Vermutung für die Freiheit der Rede Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz verletzt angesichts dieser grundrechtlichen Ausgangslage in seiner jetzigen Ausgestaltung in schwerwiegender Weise die Meinungsfreiheit. Denn es untergräbt in ganz grundsätzlicher Weise die Vermutung für die freie politische Rede,82 indem es sich seinem Regulierungsansatz nach einseitig dem Schutz vor rechtswidrigen Inhalten widmet – ohne den Schutz für rechtmäßige Inhalte in den Blick zu nehmen. Die zentrale gesetzliche Pflicht, ein wirksames Beschwerdeverfahren vorzuhalten, richtet sich ebenso allein auf den Umgang mit rechtswidrigen Inhalten, wie die Gewährleistungsanforderungen für die Löschung oder Sperrung solcher Inhalte und die Bußgeldsanktion bei Verstoß gegen die Vorhaltepflicht. Die gesetzlichen Pflichten und die Bußgeldsanktion richten sich nur auf die Effektivierung der Löschung rechtswidriger Beiträge, ____________________ Tatbestand bestimmter Strafnormen erfüllen ohne gerechtfertigt zu sein (§ 1 Abs. 3). 80 Das nach § 3 Abs. 1 S. 1 vorzuhaltende Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter »einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt«, es sei denn, mit der Strafverfolgungsbehörde ist eine längere Frist vereinbart) (§ 3 Abs. 2 Nr. 2), sowie dass er, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, »jeden rechtswidrigen Inhalt unverzüglich, in der Regel innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt« (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 1). 81 § 4 Abs. 1 Nr. 2 (»Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig [...] entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 ein dort genanntes Verfahren für den Umgang mit Beschwerden [...] nicht, nicht richtig oder nicht vollständig vorhält [...].«); § 4 Abs. 2 S. 1; § 4 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG. 82 Siehe zu dieser Vermutung BVerfGE 7, 198 (212) – Lüth (1958), sowie die Nw. oben Fn. 61. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 83 während keinerlei Vorkehrungen dafür getroffen sind, dem Löschen rechtmäßiger Beiträge entgegenzuwirken. Für die Anbieter der sozialen Netzwerke als Adressaten so vorstrukturierter gesetzlicher Pflichten liegt es zumindest nahe, dass sie, um das drohende Bußgeld zu vermeiden, das Verfahren so strukturieren werden, dass im Zweifel eher ein Beitrag zu viel gelöscht wird als einer zu wenig. Das Regulierungsmodell des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes läuft daher auf eine Aufforderung zum »Overblocking« hinaus.83 Es ist diese rechtliche Einseitigkeit des Regulierungsmodells, das Anreize ausschließlich in die eine Richtung – für das Löschen und Sperren – setzt, die es so eklatant verfassungswidrig macht.84 ____________________ 83 Siehe zum Nachfolgenden auch Hong, Das NetzDG und die Vermutung für die Freiheit der Rede, Verfassungsblog, 9. Januar 2018, https://verfassungs blog.de/das-netzdg-und-die-vermutung-fuer-die-freiheit-der-rede/. 84 Die Vereinbarkeit mit der Meinungsfreiheit mit unterschiedlichen Begründungen bezweifelnd oder verneinend etwa auch: Nolte, Hate-Speech, Fake-News, das »Netzwerkdurchsetzungsgesetz« und Vielfaltsicherung durch Suchmaschinen, ZUM 2017, 552 (555-560, bes. 555: »ein mit Art. 5 GG nicht zu vereinbarendes strukturelles Ungleichgewicht zulasten der Meinungs- und Informationsfreiheit«); Hain/Ferreau/Brings-Wiesen, Regulierung sozialer Netzwerke revisited, K&R 2017, 433 (435) (»erhebliche Zweifel«, ob der Gesetzgeber seinen Pflichten »zum Schutz betroffener Grundrechtspositionen (Meinungsfreiheit, allgemeines Persönlichkeitsrecht) gerecht geworden« sei); Ladeur/Gostomzyk, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und die Logik der Meinungsfreiheit, K&R 2017, 390 (393) (Verstoß gegen die Meinungsfreiheit); Gersdorf, Hate Speech in sozialen Netzwerken, MMR 2017, 439 (446-447); Papier, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechtsschutz in der digitalen Gesellschaft, NJW 2017, 3025 (3030) (es sei »die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, dass Anbieter [...] geneigt sein könnten, bei Beschwerden vorsichtshalber die Entfernung vorzunehmen«; damit stelle »sich schon die Frage«, ob der Gesetzgeber die »verfassungsrechtliche Wertentscheidung zugunsten der Meinungsfreiheit im Art. 5 I GG hinreichend berücksichtigt« habe); Liesching, Die Durchsetzung von Verfassungs- und Europarecht gegen das NetzDG, MMR 2018, 26 (27-28) (offenkundige »Gefahr der massenhaften Löschung von zulässigen Kommunikationsinhalten auf Beschwerde hin«); Paal/Hennemann, Meinungsbildung im digitalen Zeitalter, JZ 2017, 641 (650 f.) (Gefahr von chilling effects und des Overblocking); Wimmers/Heymann, Zum Referentenentwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes – eine kritische Stellungnahme, AfP 2017, 93 (99 f.) (offenkundiges Risiko der Entfernung auch zulässiger Inhalte; einschnürende Effekte auf die Meinungs- und Informationsfreiheit; Aushöhlung der Vermutung für die Freiheit der Rede); Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz – schön gedacht, schlecht gemacht, ZRP 2017, 97 (100) (»Chilling Effect«; »weder auf nationaler noch europäischer Ebene mit den Garantien der Meinungs- und Pressefreiheit vereinbar«); Mathias Hong 84 Der einseitige Regulierungsansatz des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes ist unabhängig davon problematisch, wie groß genau seine tatsächlichen Auswirkungen nun sein werden. Immerhin mag es ja auch einen gegenläufigen ökonomischen Anreiz geben, Image-Schäden aufgrund von Beeinträchtigungen der Meinungsfreiheit und damit verbundenen Umsatzeinbu- ßen zu vermeiden.85 Wie auch bei sonstigen Fällen einer möglichen Abschreckungswirkung (»chilling effect«) geht es hier weniger um eine empirische Behauptung über »große Zahlen« als um eine normative verfassungsrechtliche Bewertung: Selbst wenn nur einige wenige ihre Meinung nicht mehr unbeeinträchtigt äußern können, obwohl die Meinungsfreiheit ihnen das Recht dazu gibt, ist das verfassungsrechtlich schon hochproblematisch. Was bei Facebook, Youtube oder Twitter von privater Hand verhindert oder gelöscht wird, wird häufig effektiver zensiert oder eingeschränkt als es durch ein staatliches Verbot möglich wäre. Der Schutz von Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz liegt in der Praxis schon heute ganz maßgeblich in der Verantwortung der privatwirtschaftlich betriebenen sozialen Netzwerke. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz bedarf deshalb, wenn es bei den auf die Löschung zielenden Verpflichtungen bleiben soll, ergänzender Sicherungsmechanismen, die gewährleisten, dass die Meinungsfreiheit nicht unter die Räder gerät. Wie weit die besondere grundrechtliche Verantwortung genau reicht, die die großen Anbieter der sozialen Medien angesichts ihrer neuartigen, zentralen Rolle für die Gewährleistung der Meinungsfreiheit zu schultern haben, wird in Zukunft mit Blick auf die jeweilige Einzelfrage zu debattieren sein. ____________________ ders., Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, NJW 2017, 2577 ff.; Steinbach, Meinungsfreiheit im postfaktischen Umfeld, JZ 2017, 653 (660 f.) (dass die »Einseitigkeit der Ausgestaltung es Sanktionsregimes« den verfassungsrechtlichen Wertungen nicht gerecht werde, »dürfte auf der Hand liegen«); Gerhardinger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Im Zweifel gegen die Meinungsfreiheit?, Verfassungsblog (17. April 2017), http://verfassungs blog.de/das-geplante-netzwerkdurchsetzungsgesetz-im-zweifel-gegen-diemeinungsfreiheit/. 85 Unter anderem unter Verweis darauf die Verfassungswidrigkeit der Regelung zumindest bezweifelnd: Theil, The German NetzDG: A Risk Worth Taking?, Verfassungsblog, 8. Februar 2018, https://verfassungsblog.de/the-germannetzdg-a-risk-worth-taking. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 85 Jedenfalls eine so einseitige Regulierungsstruktur, wie sie das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kennzeichnet, kann jedoch mit der Meinungsfreiheit nicht vereinbar sein. Die Anbieter der sozialen Netzwerke dürfen jedenfalls nicht besonderen hoheitlichen Sanktionsdrohungen unterworfen werden, die allein auf das Löschen rechtswidriger Beiträge ausgerichtet sind, ohne dass dieser regulatorische Anreiz durch Schutzmechanismen zugunsten der Meinungsfreiheit ausgeglichen wird. Andernfalls ist die grundrechtswidrige Schieflage vorgezeichnet: An die Stelle der Vermutung für die Freiheit der politischen Rede tritt sonst die Vermutung für ihre Unfreiheit. Als ausgleichende Regelungen könnten etwa Sanktionsdrohungen auch für ein Overblocking eingeführt werden. Um einen sanktionsfreien Raum zu gewährleisten, könnte die Sanktionsdrohung für das Underblocking auf offensichtliche Fälle beschränkt werden. Auch könnte man die sanktionsbewehrten Pflichten jeweils auf Beschwerden der jeweils konkret Betroffenen beschränken, also bei der Pflicht zur Löschung oder Blockierung auf Beschwerden der jeweils in ihren eigenen Rechten verletzten Personen, bei der Pflicht zur Wiedereinstellung oder Freigabe auf die Beschwerde derjenigen, deren Inhalte gelöscht oder blockiert wurden. Ein Bußgeld könnte also etwa dann angedroht werden, wenn das Beschwerdeverfahren nicht gewährleistet, dass Inhalte, die zu Unrecht unter Berufung auf ihre angebliche Rechtswidrigkeit gelöscht oder geblockt worden sind, binnen 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde desjenigen, dessen Inhalt gelöscht oder geblockt wurde, wieder eingestellt oder freigegeben werden. Damit eine solche ausgleichende Sanktionsdrohung wirksam werden kann, dürfte es allerdings zusätzlich erforderlich sein, die Begründungspflichten für die Betreiber auszuweiten. Nicht nur sollte die ja schon geltende Pflicht, den Nutzer über jede Entscheidung unverzüglich zu informieren und die Entscheidung ihm gegen- über zu begründen, wenn ein Inhalt gelöscht oder blockiert wird (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 NetzDG), klarstellend so ergänzt werden, dass sichergestellt wird, dass diese Begründung auch substantiiert genug ausfallen muss. Die Begründung müsste insbesondere darüber Auskunft geben, dass die Entscheidung auf die Rechtswidrigkeit des Inhalts gestützt wurde, und außerdem mitteilen, gegen welche Vorschriften nach § 1 Abs. 3 NetzDG genau verstoßen worden sein soll und worin dieser Verstoß im Einzelnen gesehen wird. Sondern es dürfte außerdem auch erforderlich sein, eine allgemeine Offenlegungspflicht der Gründe und Kriterien für das Löschen oder Blockie- Mathias Hong 86 ren gegenüber den Nutzern einzuführen, um hinreichend sicherzustellen, dass die Betreiber sich nicht darauf zurückziehen können, dass die Löschung oder das Blockieren auf anderweitige, nicht offen zu legende Gründe gestützt sei. Das alles würde zwar den Aufwand für die sozialen Netzwerke erhöhen – und ihnen etwa abverlangen, qualifizierten juristischen Sachverstand für die notwendigen rechtlichen Bewertungen einzukaufen. Es spiegelt aber letztlich nur ihre gesteigerte faktische Gewährleistungsverantwortung für die grundrechtlich so bedeutsame Balance zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz.86 Facebook & Co. sitzen grundrechtlich in der Klemme zwischen Persönlichkeitsschutz und Meinungsfreiheit. Für übertriebenes Mitleid besteht allerdings angesichts der enormen wirtschaftlichen Gewinnchancen, die ihnen ebenfalls offen stehen, kein Anlass. VII. Schluss: Die Meinungsfreiheit als »unbequemes« Grundrecht Die Meinungsfreiheit ist nach ihrer historischen Entwicklung ein Recht gerade auch zum Schutz andersdenkender Minderheiten.87 Sie ist ein »unbequemes« Grundrecht,88 das gerade auch solchen Interessen und Positionen gilt, die im repräsentativen System unvertreten bleiben, also etwa besonders verwundbaren Gruppen, aber eben auch jenen lautstarken und störenden Abweichlern und Randgruppen, deren extreme Meinungen im ____________________ 86 Vgl. auch die (ersichtlich auch für die sozialen Netzwerke geltende) Begründung einer gesteigerten Ausstrahlungswirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes im Privatrecht aus der dort »aus dem Hausrecht – so wie in anderen Fällen möglicherweise aus einem Monopol oder aus struktureller Überlegenheit – resultierende[n] Entscheidungsmacht« bei dem »Ausschluss von Veranstaltungen«, die »einem großen Publikum ohne Ansehen der Person geöffnet werden«, und bei denen der Ausschluss »für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet«: BVerfG, Beschl. v. 11.4.2018 – 1 BvR 3080/09 (Stadionverbot), Rn. 41, sowie dazu Ruffert, Common sense statt strikte Dogmatik? Zutreffendes aus Karlsruhe zu Stadionverboten, Verfassungsblog (30. April 2018), https://verfassungsblog.de/ common-sense-statt-strikte-dogmatik-zutreffendes-aus-karlsruhe-zu-stadionver boten/ (»Zu Recht ist in den Reaktionen in der Presse die Parallele zu den ›sozialen Medien‹ im Internet gezogen worden.«). 87 Vgl. (zur Versammlungsfreiheit) BVerfGE 69, 315 (343 f.); 111, 147 (156); BVerfG-K NVwZ 2008, 671 (673, Rn. 28). 88 Vgl. Geis, in Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 8 Rn. 141. Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung 87 etablierten politischen Betrieb nicht zu Wort kommen, weil sie dort abgelehnt, verdrängt oder für inopportun gehalten werden. Solchen Gruppen zu ermöglichen, »Unmut und Kritik öffentlich vorzubringen«,89 kann gerade in einer vorwiegend repräsentativ strukturierten Demokratie eine wesentliche »stabilisierende Funktion«90 haben. Das Grundgesetz gewährleistet die Meinungsfreiheit im Vertrauen auf die Kraft der freien öffentlichen Auseinandersetzung – im Rahmen ihrer verfassungsmäßigen Schranken – »grundsätzlich auch den Feinden der Freiheit«.91 Die Verfassung baut zwar auf der Erwartung auf, dass wir die Werte der Verfassung akzeptieren und verwirklichen, sie erzwingt die Werteloyalität aber nicht.92 Das wichtigste Heilmittel gegenüber Gefahren, die von politischen Meinungsäußerungen ausgehen, ist für die Verfassung die freie öffentliche Diskussion selbst,93 also »mehr Rede, nicht erzwungene Stille«.94 ____________________ 89 Vgl. BVerfGE 69, 315 (347). 90 Vgl. BVerfGE 69, 315 (347). 91 Vgl. BVerfGE 124, 300 (330). 92 BVerfG-K NJW 2001, 2069 (2070, Rn 24); NJW 2009, 908 (909, Rn. 11) (Bundesflagge). 93 Vgl. auch BVerfGE 90, 1 (20 f.). 94 Vgl. U.S. Supreme Court, Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927) (Justice Brandeis, concurring) (»If there be time to expose through discussion the falsehood and fallacies, to avert the evil by the processes of education, the remedy to be applied is more speech, not enforced silence.«; Hervorh. durch d. Verf.).

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.