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Frédéric Döhl, Bearbeitungsrecht in Bewegung: Zum Selbständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen im Lichte des Metall-auf-Metall-Rechtsstreits in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 269 - 290

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-269

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

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269 Bearbeitungsrecht in Bewegung: Zum Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen im Lichte des Metall-auf-Metall- Rechtsstreits Frédéric Döhl Abstract From a musicological point of view, this article deals with a clause in the German Copyright Act called »free use«. An adaptation based on a protected work or part of a protected work that is able to transform its material in a way that a new aesthetic entity is formed that can be called »independent«, is granted legal autonomy. It can be used from there onwards without further permission of the author of the source material. Conceptually, it is the primary tool for the balance of interests in German Copyright Law regarding adaptations. The article follows the current Metall-auf- Metall-case about a minor act of sound sampling the German courts are dealing with since 1999 and that moves now to the European Court of Justice. Within the changing legal framework of the Metall-auf-Metall-case and with regard to the situation in European law and the likelihood of conflict that will now arise here, the article aims at emphasizing that the German concept of free use should be adopted in general while being freed from preliminary decisions that restrain its effectiveness in German Copyright Law at the moment with regard to music, especially digital music. Aus Sicht der Musikwissenschaft stellt das Urheberrecht ein komplexes Geflecht vor allem ökonomischer, moralischer, sozialer und ästhetischer Annahmen dar.1 Innerhalb der sehr heterogenen Gruppe von Parteien, die bei der Herstellung und insbesondere Verwertung/Nutzung künstlerischer Entitäten wie musikalischen Werken, Performances und Ton-/Bildtonträ- ____________________ 1 Vgl. ausführlich zur musikwissenschaftlichen Perspektive Döhl, Mashup in der Musik. Fremdreferenzielles Komponieren, Sound Sampling und Urheberrecht, 2016, S. 11-60, 245-343. Frédéric Döhl 270 gern beteiligt sind, werden mittels dieser Annahmen zunächst Interessen als berechtigt identifiziert, um im Anschluss zu versuchen, diese über das Urheberrecht in einen angemessenen Ausgleich miteinander zu bringen. Der Begriff der Selbstständigkeit findet sich dabei an einer aus musikwissenschaftlicher Sicht zentralen Schlüsselstelle dieses Interessenausgleichs wieder. In § 24 Abs. 1 des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (kurz: UrhG) ist als freie Benutzung eine rechtliche Sonderbehandlung für Adaptionen geregelt, die einen nicht näher definierten Status ästhetischer Autonomie erreichen.2 Das Gesetz spricht von »selbständigem Werk«. Eine weitere Konkretisierung erfolgt nicht. Man findet nur die Feststellung, dass es für eine musikalische Arbeit, die unter diese Kategorie subsumierbar ist, keinerlei »Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes« mehr bedarf. Die Benutzung wird als erlaubnisfrei eingestuft. In rechtlicher Hinsicht »gehört« einem das adaptierte musikalische Material. Dass es sich beim urheberrechtlichen Begriff der Selbstständigkeit um eine ästhetische Qualität handelt, wird freilich sofort klar, wenn man die Vorgängernorm heranzieht, welche das UrhG übernahm und lediglich sprachlich aktualisierte. Das deutsche Bearbeitungsrecht sieht nämlich bereits seit dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (kurz LUG, in Kraft vom 1.1.1902 bis zum 31.12.1965) eine solche Ausnahme vor. Hier ist in § 13 von einer freien Benutzung die Rede, wenn es dem Bearbeiter gelingt, mittels Adaption eine »eigenthümliche Schöpfung« herzustellen. Der urheberrechtliche Selbstständigkeitsbegriff ist eine aus musikwissenschaftlicher Perspektive hochspannende Fiktion; Fiktion schon deshalb, weil das fremdreferenzielle Verhältnis zur Vorlage auch in der urheberrechtlichen Selbstständigkeit bestehen bleibt, nur in spezifischer, noch zu erörternder Weise ausgestaltet sein muss. Alleine schon aufgrund des weithin diversifizierten Einflusses, den das Urheberrecht auf die Rahmenbedingungen von musikalischer Kreativität zu haben behauptet und bisweilen tatsächlich auch hat,3 ist einem Musikwissenschaftler daran gele- ____________________ 2 Vgl. zum Konzept ästhetischer Autonomie in der Musikwissenschaft Taruskin, Is There a Baby in the Bathwater, Archiv für Musikwissenschaft 2006, 163ff. und 309ff. 3 Vgl. zu den Begründungsmodellen des Urheberrechts Stallberg, Urheberrecht und moralische Rechtfertigung 2006. Vgl. für eine soziologisch fundierte Kritik, dass das Urheberrecht keineswegs durchweg als kreativitätsfördernde Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 271 gen, diese Fiktion in ihrer Kontur zu verstehen. Sie weist nämlich einerseits dem Aneignungsakt Legitimität allein aufgrund einer spezifischen Qualität der Weiterverarbeitung zu. Es handelt sich um eine Position, auf die man über die Jahrhunderte hinweg immer wieder in ästhetischen Diskursen trifft, die aber eben nur eine unter vielen darstellt.4 Und zugleich ist es andererseits eine in musiksoziologischer Hinsicht äußerst folgenreiche Grenzziehung, nicht nur für die Frage des Marktzugangs, d.h. der Verwertbarkeit der Adaption. Die Selbstständigkeitsfrage wird auch an vielen anderen, urheberrechtsfernen Stellen des musikalischen Diskurses virulent, etwa bei Qualitätsurteilen in der Musikkritik und -historiographie5 oder bei Entscheidungen über Genrezugehörigkeit6 – beides im Übrigen Situationen, die für Musiker mit vergleichbar weitreichenden praktischen Konsequenzen verbunden sein können wie urheberrechtliche Bewertungen. Selbst analoge Eigentumsvorstellungen tauchen in der Musik auch abseits des Urheberrechts immer wieder im Kontext von Adaptionspraktiken auf; es werden also Kategorien des »Gehörens« für die soziale Ordnung von Genres bestimmend. Das geschah z. B. im Hip-Hop der 1990er Jahre. Dort herrschte eine Art »Finderrecht« an Samples unbekannter bzw. vergessener älterer Musik: Wenn es einem DJ gelang, diese ältere Musik in besonders produktiver Weise nutzbar zu machen und damit wieder zu kulturellem Leben zu erwecken, verlangte der soziale Kodex des Genres von ____________________ Rahmung wirkt, Silbey, The Eureka Myth: Creators, Innovators, and Everyday Intellectual Property, 2014. 4 Das gilt im Übrigen auch für den je nach Lebensbereich sehr unterschiedlichen gesellschaftlichen Umgang mit dieser Frage im Lichte des Urheberrechts, vgl. Posner, The Little Book of Plagiarism, 2007. 5 Vgl. für eine Fallstudie hierzu Döhl, André Previn. Musikalische Vielseitigkeit und ästhetische Erfahrung, 2012. 6 Vgl. für entsprechende Fallbeispiele aus ganz unterschiedlichen Musikbereichen (Popularmusik, Oper und Jazz) Döhl, Zu einigen Strategien der Genreetablierung und -verstetigung in einem »Traditionalist Genre« populärer Musik. Die Barbershop Harmony zwischen Historischer Aufführungspraxis und »Invented Tradition«, Musiktheorie 2015, 9ff.; Döhl, About the Task of Adapting a Movie Classic for the Opera Stage: On André Previn’s A Streetcar Named Desire (1998) and Brief Encounter (2009), in: Frédéric Döhl/Gregor Herzfeld (Hrsg.), In Search for the »Great American Opera«: Tendenzen des amerikanischen Musiktheaters, 2016, S. 147ff.; Döhl, The »Book Musical Genre« in Jazz around 1960: On Modern Jazz Performances of Songs from My Fair Lady (Shelly Manne, André Previn, Leroy Vinnegar), Jazz Perspectives 2017, S. 63ff. Frédéric Döhl 272 den anderen Genremitgliedern, diese Samples nicht selbst zu benutzen. Völlig unabhängig von der rechtlichen Frage, ob die Adaption den Sample lizensiert, mithin gegenüber dem Vorlagengeber legal genutzt hatte, sieht man hier also Vorstellungen am Werk, die auch hinter dem Urheberrecht stehen, nun aber im Kontext einer sozialen Praxis, die mangels Lizenzen weitgehend in der Illegalität stattfindet.7 Kategorien des »Gehörens« finden sich auf allen Ebenen kreativen Tuns wieder, gleichgültig, ob im Einzelfall rechtlich relevant oder nicht.8 Man muss zum Beleg nur auf die täglich beobachtbaren Debatten auf Twitter über »Tweetklau« schauen, um zu erkennen, wie tief verwurzelt die dahinterstehenden Vorstellungen inzwischen in der westlichen Kultur sind. Das Gebot der Selbstständigkeit, d.h., dass man danach zu streben habe, etwas Eigenes aus dem Material Dritter zu machen, wenn man sich dieses denn schon aneignet, steht im Mittelpunkt dieser Konflikte.9 Zwar fehlt es im UrhG an jedweder Ausführung dazu, was diesen Selbstständigkeitsstatus denn konturieren soll, für die Musik im Speziellen wie überhaupt. Aber schon die bloße Existenz dieser Norm zeigt an, dass der hiesige Gesetzgeber zumindest davon ausgegangen sein muss, dass es Adaptionen gibt, die im Gegensatz zu »normalen« Bearbeitungen und Umgestaltungen (§§ 3, 23 UrhG) einen solchen Sonderstatus erreichen können. Was zwingend die Fragen provoziert: Wann? Und wie? Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist diese Annahme, dass es nämlich einen solchen Unterschied gibt, d.h. einen Kipppunkt von ästhetischer Abhängigkeit zu ästhetischer Eigenständigkeit, eine Selbstverständlichkeit. Traditionell prägt diese Differenzierung das Fach, insbesondere die im 18. Jahrhundert entstandene moderne Musikgeschichtsschreibung, die davon gekennzeichnet ist, dass genau solche ästhetischen Urteile die Narrative bestimmen – freilich oft stillschweigend, d.h. ohne als solches Urteil explizit gemacht zu werden und damit als solches ohne weiteres erkennbar ____________________ 7 Vgl. Schloss, Making Beats. The Art of Sample-Based Hip-Hop, 2004, S. 79- 100, 114-130. Vgl. allgemein zur Rolle des Musical Borrowing für den Hip- Hop, eine Frage, die auch jüngst vom Bundesverfassungsgericht explizit adressiert wurde (vgl. BVerfG GRUR 2016, 690 (694), Rn. 99), Williams, Rhymin’ and Stealin’: Musical Borrowing in Hip-Hop, 2013. 8 Vgl. für eine Vielzahl an Beispielen Posner (Fn. 4). 9 Die grundlegende Studie in der Musikwissenschaft dazu, wie sich dieses Denken in der Musik durchsetzte, stammt von einer Musikphilosophin: Goehr, The Imaginary Museum of Musical Works. An Essay in the Philosophy of Music, 2. Aufl., 2007. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 273 zu sein.10 Dabei ist nichts selbstverständlicher für Musik, als eine Auseinandersetzung mit bereits vorhandener Musik zu sein, wie Carl Dahlhaus, der Doyen der deutschen Nachkriegsmusikwissenschaft, einst so prominent festgestellt hat: »Die Formel, daß Musik über Musik gemacht werde, drückt nicht eine Ausnahme, sondern die Regel aus.«11 Das Ausmaß an Musik, die sogar »eine ausdrückliche, greifbare Beziehung zu einer bereits vorhandenen Musik«12 eingeht, wie es Klaus Schneider zu Beginn seines umfassenden Lexikons Musik über Musik definiert, ist kaum überschaubar und involviert alle Bereiche westlicher Musik, alle Epochen und Zeiten, eine Vielzahl kompositorischer Strategien vom Zitat bis zur Variation, vom Sample bis zur Allusion – und fast jeden prominenten Musiker, gleich ob in Klassik, Jazz, Film oder Pop. Gerade letzteres lässt sich trefflich ablesen an der von J. Peter Burkholder über mehr als 20 Jahre hinweg aufgebauten Onlinebibliographie Musical Borrowing & Reworking, die er über die Website der Jacobs School of Music der University of Indiana herausgibt.13 Hier sind ohne Anspruch auf Vollständigkeit alleine schon etwa 2000 musikwissenschaftliche Arbeiten zu Fällen musikalischer Aneignung verzeichnet, insbesondere aus dem Bereich Klassischer Musik. Man muss kein Musikwissenschaftler sein, um sich ausmalen zu können, dass der dortige Fachdiskurs einem Wolfgang Amadeus Mozart oder Ludwig van Beethoven, einem Johannes Brahms oder Arnold Schönberg – allesamt ebenso fulminante wie engagierte Vertreter derart fremdreferenziellen Komponierens und zugleich Inbegriffe für Originalgenies – in vielen Fällen zugesteht, aus den Vorlagen, von denen sie ausgingen, etwas »ganz Eigenes« gemacht zu haben. Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist also ein solches Differenzierungsinstrument, wie es § 24 Abs. 1 UrhG vorsieht, zwingend in einer urheberrechtlichen Ordnung vorzusehen, ein Instrument nämlich, das es erlaubt, zwischen bloß abhängiger, sprich der Vorlage dienender Nachgestaltung, gegebenenfalls sogar absichtsvollem, einfallslosem Schmarotzertum einerseits und kreativen, bisweilen sogar kulturell über den Einzelfall ____________________ 10 Vgl. Hentschel, Bürgerliche Ideologie und Musik. Politik der Musikgeschichtsschreibung in Deutschland 1776-1871, 2006, S. 11. 11 Dahlhaus, Was ist Musikgeschichte?, in: Sabine Ehrmann-Herfort/Ludwig Finscher/Giselher Schubert (Hrsg.), Europäische Musikgeschichte, 2002, S. 78. 12 Schneider, Lexikon Musik über Musik, 2004, S. 6. 13 Vgl. Burkholder (Hrsg.), Musical Borrowing & Reworking, http://www. chmtl.indiana.edu/borrowing/, abgerufen am 17.7.2017. Frédéric Döhl 274 hinaus bedeutsamen Adaptionen andererseits zu unterscheiden.14 Eben dies zu tun, ist nämlich musikwissenschaftlicher Analysealltag, wie u. a. die bei Burkholder verzeichnete Forschung illustriert – ob ihr das im Einzelfall wie insgesamt überzeugend gelingt, steht dabei natürlich auf einem anderen Blatt und bedürfte einmal einer gründlichen, systematischen Prüfung, an der es bislang fehlt. Dass andere hochentwickelte Musiknationen wie Frankreich (vgl. Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle) oder Italien (vgl. Art. 65, 66, 70, 71.5 Legge 22 aprile 1941, n. 633 Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) zugunsten von Ausnahmekatalogen für spezifische Nutzungen ganz darauf verzichten oder wie die Staaten des Commonwealth (vgl. Sec. 29/30 Copyright, Designs and Patents Act 1988, United Kingdom; Secs. 40, 41, 43, 43a, 44, 49 Australia Copyright Act; Secs. 29-29.2 Canada Copyright Act 1921) oder die USA (17 U.S.C. Chapter 1 § 107 Copyright Act of 1976) nur mit voraussetzungsreichen und damit eingeschränkteren Generalklauseln arbeiten, zeigt, dass die Urheberrechtslage, die man sie in Deutschland mit § 24 Abs. 1 UrhG vorfindet, keineswegs selbstverständlich ist. Auch die für diesen thematischen Komplex zentrale EU-Richtlinie 2001/29/EG belässt es im Katalog zulässiger Ausnahmen des Art. 5 bekanntlich bei einer kleinen, recht spezifischen Fallgruppe aus ausschließlich privilegierungsfähigen künstlerischen Ausdrucksformen: Parodie, Karikatur und Pastiche. Das ist eine aus musikwissenschaftlicher Sicht nicht zu rechtfertigende pauschale Privilegierung bestimmter künstlerischer Ausdrucksformen,15 gleich dem deutschen Melodieprivileg des § 24 Abs. 2 UrhG, das ein einziges musikalisches Element heraushebt und von jedweder freien Benutzung ausnimmt – ein deutscher Sonderweg, der unter allen Künsten nur die Musik trifft und auch im juristischen Diskurs vielfach kritisiert wurde.16 ____________________ 14 Vgl. ausführlich zur Herleitung und Begründung dieser Position Döhl (Fn. 1), S. 11-60, 245-343. 15 Vgl. aufbauend auf dem vorliegenden Beitrag ausführlich zum Pastiche- Begriff Döhl, The Concept of »Pastiche« in Directive 2001/29/EC in the Light of the German Case Metall auf Metall, in: Media in Action 2 (2018) (im Druck). 16 Vgl. stellv. Stieper, Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts, 2009, S. 54. Die ästhetische Absurdität dieser Regelung fasst Canaris, Melodie, Klangfarbe und Rhythmus im Urheberrecht. Der Schutz musikalischer Werke und Darbietungen, 2012, S. 97, trefflich zusammen, wenn er schreibt: »Insgesamt ist festzustellen, dass das Schutzniveau der Melodie höher ist als das jedes anderen künstlerischen Elements.« Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 275 Die Musikwissenschaft müsste sich also an diesem Rechtsdiskurs beteiligen. Sie müsste dabei für das ihr entsprechende Differenzierungstool des § 24 Abs. 1 UrhG als dem künstlerischen Gegenstand gegenüber adäquat werben. Und sie müsste davon ausgehend sodann mithelfen, die Anwendbarkeit und Verlässlichkeit dieses Differenzierungstools zu fundieren und optimieren.17 Und klar machen, dass die Fixierung des juristischen Diskurses auf geringfügige Übernahmen, die auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Metall-auf-Metall-Verfahren virulent bleibt,18 kunstfern ist. Die Musikwissenschaft müsste dies aber nicht nur tun im Blick auf die von ihrem Standpunkt aus gesehen insoweit unzureichende Rechtslage andernorts. Und nicht nur in Anbetracht dessen, dass hierzulande im Fall der Musik vorgelagerte Hürden (Melodieprivileg19 und Verblassengebot20) tatsächlich bis dato faktisch kaum einen Anwendungsbereich für die vom Gesetz doch so prominent angekündigte Differenzierung über die Selbstständigkeitsfrage lassen. In den wenigen Verfahren über Musik, wo § 24 Abs. 1 UrhG bislang einschlägig wurde, diente die Norm eigentlich nur als Korrektiv für die enorme Schutzbereichsausweitung der kleinen Münze im Bereich kleinster und einfachster musikalischer Leistungen.21 Vielmehr ist die deutsche Idee einer Differenzierung über den Selbstständigkeitsbegriff selbst in Gefahr geraten, und zwar durch die jüngste Wendung des Metall-auf-Metall-Verfahrens, hin zu Bundesverfassungsgericht und nun Europäischem Gerichtshof.22 Dabei war der Metall-auf-Metall-Rechtsstreit im ersten Schritt aus musikwissenschaftlicher Sicht mit einem beachtlichen Gewinn an Bedeutung für die Selbstständigkeitskategorie im Interessensausgleich verbunden gewesen. Und so gesehen mit Hoffnungen, dass der Selbstständigkeitsfrage künftig im Streit um musikalische Adaptionen auch urheberrechtlich eine größere Bedeutung zukommen wird. Die seit 1999 vor Gericht ausgetragene Auseinandersetzung ist in diesem Zusammenhang des Diskurses ____________________ 17 Vgl. dazu, wie unterbestimmt die Selbstständigkeitsfrage als Differenzierungstool bislang ist, Döhl, Gesamteindruck: Zu einem Schlüsselbegriff des Plagiatsrechts, Jahrbuch der Gesellschaft für Musikpsychologie 2015, 19 ff. 18 Vgl. Hufen, »Sampling« als gerechtfertigte Inanspruchnahme geistigen Eigentums, JuS 2016, 954 (956). 19 § 24 Abs. 2 UrhG. 20 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 225-234, 296-298, 21 Vgl. ausführlich zu dieser Kritik Döhl (Fn. 1), S. 254-314. 22 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690; BGH BeckRS 2017, 116421. Frédéric Döhl 276 um den Selbstständigkeitsbegriff bei Adaptionen daher nicht nur für Juristen, sondern seit dem ersten Revisionsurteil des BGH 2008 auch für Musikwissenschaftler von besonderem Interesse.23 Das musikwissenschaftliche Interesse gründet sich dabei nicht zuvorderst auf der grundsätzlichen urheberrechtlichen Bedeutung des Falls, darin also, dass die Rechtsordnung in diesem Prozess in einer Weise neu konturiert wird, die am Ende durch die – in diesem Bereich sehr seltene – Involvierung der höchsten involvierbaren Gerichte (EuGH, BVerfG, BGH) wohl weit über den in seinem Minimalismus kuriosen Ausgangsfall hinaus das Musikleben insgesamt insoweit prägen dürfte, als dass dieses Musical Borrowing einschließt.24 Nebensächlich ist für die Musikwissenschaft auch die musikalische Verfasstheit als Werk bzw. Werkteil des ziemlich trivialen Adaptionsgegenstandes, über den hier gestritten wird, der ungenehmigten Übernahme von lediglich 2 Takten = 2 Sekunden reiner Rhythmussequenz aus dem Track Metall auf Metall (1977) der Band Kraftwerk durch den Produzenten Moses Pelham und einen Mitproduzenten für den Track Nur Mir (1997) der Deutschrapperin Sabrina Setlur. Diesem ist die bei Kraftwerk noch isoliert zu hörende Rhythmussequenz per Loop als Teil eines komplexen Ensemblearrangements beigefügt – offenkundig eine Aneignung am untersten Rand dessen, was musikalisch überhaupt aneignungsfähig ist. Aus musikwissenschaftlicher Sicht ist dieser Prozessgegenstand insoweit nur ein weiterer Beleg für die Staunen auslösende Diagnose, dass jedenfalls im Bereich der Musik die Gerichte lediglich Fälle zu verhandeln ____________________ 23 Vgl. BGH GRUR 2009, 403. 24 Auch wenn Musikwissenschaftler natürlich in diesem rechtspolitischen Zusammenhang stets gehalten sind, auf die Musikgeschichte hinzuweisen und hiervon ausgehend darauf, dass die Dinge in Sachen Interessenausgleich eben kompliziert liegen: Die vergangenen anderthalb Jahrhunderte haben z.B. ein Schrumpfen des rechtlichen Spielraums für Adaptionen in noch nie gekanntem Ausmaß gesehen, vgl. Tehranian, Infringement Nation. Copyright 2.0 and You, 2011, S. 188. Zeitgleich hat man einen ebenso unvergleichlichen sozialen Aufstieg für Musik und Musiker erlebt, vgl. Blanning, Der Triumph der Musik. Von Bach bis Bono, 2010. Und kann doch zugleich fragen: Findet musikalische Kreativität heute wirklich auf einem höheren Niveau statt als zu Zeiten von Bach und Beethoven vor Durchsetzung des modernen urheberrechtlichen Regimes? Selbst ein straff oligopoler Musikmarkt und ein für Bearbeiter äu- ßerst strenges Urheberrechtsregime vermögen es im Übrigen jetzt schon nicht, adaptionsbasierte musikalische Produktivität nachhaltig zu behindern, wie das Beispiel des Mashup zeigt, vgl. Döhl (Fn. 1). Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 277 scheinen, bei denen es um musikalische Kleinigkeiten und Nebensächlichkeiten geht.25 Und doch ist es gerade ein künstlerisches Moment am hier verhandelten Adaptionsakt, dass das Entscheidende für den Musikwissenschaftler am Verfahrensverlauf von Metall auf Metall ist: Dieser Prozess hat nämlich in den Vordergrund des Diskurses um den Selbstständigkeitsbegriff gerückt, dass man nicht nur Werke bzw. Werkteile adaptieren kann, sondern dass dasselbe auch für den Bereich der Performance gilt und sich entgegen dem Wortlaut von § 24 Abs. 1 UrhG die Selbstständigkeitsfrage im Bereich musikalischer Adaption eben nicht nur hinsichtlich von Werken stellt. Hier hat sich beginnend mit Metall auf Metall I des BGH eine Öffnung des urheberrechtlichen Regimes eingestellt. Werk und Performance können auch jenseits digitaler Adaptionspraxis – und konnten es schon vor ihr – zu einem gemeinsamen Adaptionsgegenstand verschmelzen. Das zeigt sich z.B. im Standardsjazz,26 in dem immer wieder Lieder in Gestalt bestimmter stilprägender, aus Tonaufnahmen bekannter Interpretationen tradiert werden.27 Der Referenzrahmen im Jazz ist bei My Favorite Things von Richard Rodgers und Oscar Hammerstein II. nicht etwa das Lied aus dem Musical The Sound of Music alleine, sondern stets zugleich das, was John Coltrane und sein Quartett um 1960 daraus gemacht haben. Sound Sampling jedoch, um das es im Metall-auf-Metall-Verfahren geht, ist noch konkreter: Gegenstand der Aneignungs- und Transformationsleistungen sind hier zum einen Kompositionen Dritter, samt Liedtexten, wenn vorhanden. Zum anderen sind es aber auch immer zugleich unmittelbar bestimmte, einer Tonaufnahme entnommene Performances eben jener Kompositionen, gleichfalls von Dritten ausgeführt und aufgenommen – seien diese Aufführungen nun durch den Tonträger dokumentiert ____________________ 25 Vgl. für die Verfasstheit der üblichen Verfahrensgegenstände im Bereich der sogenannten kleinen Münze, d.h. Werken oder Werkteilen, welche die erforderliche Schöpfungshöhe nur gerade so überspringen, BGH GRUR 1968, 321 ff.; GRUR 1981, 267 ff.; GRUR 1988 810 f.; GRUR 812 ff.; OLG München ZUM 2000, 408 ff.; GRUR-RR 2002, 281 ff.; LG München I ZUM 2003, S. 245 ff.; ZUM-RD 2009, S. 101 ff. 26 Vgl. Gioia, The Jazz Standards. A Guide to the Repertoire, 2012. 27 Vgl. Feige, Philosophie des Jazz, 2014, S. 56-89; Bertinetto, Improvisation und »Contrafacts«. Ein Plädoyer für das hermeneutische Primat der ästhetischen Praxis über die Ontologie, in: Frédéric Döhl/Albrecht Riethmüller (Hrsg.), Musik aus zweiter Hand. Beiträge zur kompositorischen Autorschaft, 2017, S. 213-236. Frédéric Döhl 278 oder, was die Regel ist,28 als Darbietung simuliert. Dies ist, was ich an anderer Stelle als doppelte Fremdreferenzialität des Sound Sampling bestimmt habe.29 Eine solche Gleichberechtigung der Adaptionsebenen Werk und Performance stand auch in der Musikwissenschaft bislang eher am Rande des Interesses am Musical Borrowing – und damit einhergehend der Frage nach der ästhetischen Selbstständigkeit von Adaptionen. Das gilt, auch wenn immer wieder Musikwissenschaftler wie David Metzer auf dieses Potential des Sound Sampling hingewiesen haben: »Quotation – recalling – is a two-sided gesture: the original and the transformation. With sampling, both sides are expanded: material can be quoted from more sources, and more can be done with it. [...] Sound is the key word. For with sampling, musicians can borrow sound, not just melodies, rhythms, or harmonies. [...] The ability to draw upon specific sounds, be it those of a certain performer or those of everyday life, adds new dimensions to quotation. Sampling has also brought new dimensions of transformation. Not only can any sound be borrowed, but also, with the capabilities of computer editing, almost anything can be done to that sound.«30 und es ganze Genres wie Mashup gibt, für die die Gleichwertigkeit und Gleichwichtigkeit von Werk und Performance dezidiert konstitutiv für die ganze Adaptionspraxis und ihre Ästhetik ist.31 Das ist eine Beobachtung, die durchaus auch das urheberrechtliche Schrifttum erreicht hat, wie eine ziemlich analoge Beschreibung durch Mira T. Sundara Rajan in ihrem grundlegenden Buch zu Moral Rights illustriert: »Digital technology transforms our relationship with the past. One of the joys of musical creation through technology is the ability to explore pre-existing musical performances. Recorded music has allowed some access to the music of the past throughout the twentieth century, but the digital scenario is different. Recorded works can now be used in the creation of new works – not through inspiration or idea alone, but directly, through the actual use of recorded music.«32 ____________________ 28 Vgl. Cook, Beyond the Score. Music as Performance, 2013, S. 6 29 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 13f. 30 Metzer, Quotation and Cultural Meaning in Twentieth-Century Music, 2003, S. 163f. 31 Vgl. Döhl (Fn. 1). Für die Frage, wie Medien Genres konstituieren können, vgl. Döhl, Genre, in: Rolf Großmann/Sarah Hardjowirogo (Hrsg.), Musik und Medien, 2018 (im Druck). 32 Sundara Rajan, Moral Rights. Principles, Practice and New Technology, 2011, S. 328. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 279 Dass der Diskurs der deutschen Rechtsprechung sich innerhalb des Metall-auf-Metall-Verfahrens nun in diese Richtung entwickeln würde, war freilich am Anfang nicht absehbar. Die ersten beiden Verfahrensstationen interessierten sich noch nicht dafür.33 Aus musikwissenschaftlicher Sicht waren sie ziemlich unerheblich, bestätigten sie doch nur den bis dahin geltenden urheberrechtlichen Status quo: Gleichgültig, wie groß oder signifikant der mittels Sound Sampling angeeignete Ausschnitt aus der Vorlage war, und gleichgültig, was mit ihm in der Adaption geschah – hinsichtlich des Investitionsschutzes des Tonträgerherstellerrechts des § 85 UrhG jedenfalls galt selbst bei Microsampling null Toleranz.34 Die Rechtslage war damit hinsichtlich der in den 1980er Jahren am Markt technisch wie ____________________ 33 Vgl. LG Hamburg BeckRS 2013, 07726; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 3. 34 Vgl. zum rechtswissenschaftlichen Diskurs in Deutschland vor dem ersten Metall-auf-Metall-Urteil des BGH Hoeren, Sounds von der Datenbank – zur urheber- und wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Samplings in der Populärmusik, GRUR 1989, 11ff.; Hertin, Sounds von der Datenbank – Eine Erwiderung zu Hoeren, GRUR 1989, 11ff., GRUR 1989, 578f.; Schorn, Sounds von der Datenbank – Eine notwendige Ergänzung zum Beitrag von Thomas Hoeren, GRUR 1989, 11ff., GRUR 1989, 579f.; Hoeren, Nochmals: Sounds von der Datenbank – zum Schutz des Tonträgerherstellers gegen Sampling, GRUR 1989, 580f.; Spieß, Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme des Sampling in der Populärmusik, ZUM 1991, 524ff.; Schramm, Sample-Computer und das Recht der Musik, 1992; Bortloff, Tonträgersampling als Vervielfältigung, ZUM 1993, 476ff.; Fromm, Urheberrechtliche Bewertung des Sampling in der Musik, 1994; Klein, Digital Sampling, in: Rolf Moser/Andreas Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 1994, 575ff.; Waldeck, Der Schutz von Teilen von Werken und Leistungen am Beispiel des digitalen Sound Sampling, 1994; Weßling, Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound- Sampling, 1995; Münker, Urheberrechtliche Zustimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995; Müller, Die Klage gegen unberechtigtes Sampling, ZUM 1999, 555ff.; Hoeren, Sounds von der Datenbank – zum Schutz des Tonträgerherstellers gegen Sampling, in: Christian Schertz/Hermann-Josef Omsels (Hrsg.), Festschrift für Paul W. Hertin, 2000, 113ff.; Brauns, Die Entlehnungsfreiheit im Urhebergesetz, 2001; Tyra, Alter Hut bleibt in Mode – Rechtliche Aspekte des Samplings im Bereich sog. Dancemusic, ZUM 2001, 49ff.; Alpert, Zum Werk- und Werkteilbegriff bei elektronischer Musik – Tracks, Basslines, Beats, Sounds, Samples, Remixes und DJ-Sets, ZUM 2002, 525ff.; Häuser, Sound und Sampling. Der Schutz der Urheber, ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller gegen digitales Soundsampling nach deutschem und USamerikanischen Recht, 2002; Wegener, Sound Sampling – Der Schutz von Werk- und Darbietungsteilen der Musik nach schweizerischem Urhebergesetz, 2007; Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Urheberrecht, 2008. Frédéric Döhl 280 kommerziell durchgesetzten Möglichkeit des Samplens von Sound als nach § 24 Abs. 1 UrhG erlaubnisfrei35 genauso rigoros beschränkt, wie sie es bereits seit Jahrzehnten für die Adaption von Melodien war.36 Diese ästhetische Undifferenziertheit der urheberrechtlichen Ordnung war rechtssicher, aus musikwissenschaftlicher Sicht allerdings enttäuschend, da längst Einigkeit darüber bestand, dass Sound Sampling durchaus beachtlicher Kreativität dienen kann und keineswegs bloß eine technisch einfache Lösung für mangelnde eigene Ideen und Anstrengungen darstellt.37 Es kommt auf den Einzelfall an – nur, dass eine Einzelfallbewertung im Urheberrecht unter Verweis auf § 85 UrhG zunächst unterbunden war. Die Volte, die der Bundesgerichtshof sodann in seiner ersten Revisionsentscheidung innerhalb des Metall-auf-Metall-Verfahrens 2008 schlug,38 ist einschließlich ihrer Folgemodifikationen ausführlich diskutiert worden.39 Sie muss hier nicht nochmals im Einzelnen nachvollzogen wer- ____________________ 35 Mangels Zwangslizenzen kommt der Möglichkeit freier Benutzung eine große praktische Bedeutung zu, da ein Clearing der Samplingrechte regelmäßig faktisch undurchführbar ist, vgl. Döhl (Fn. 1), S. 44 ff. 36 Vgl. zur Marktdurchsetzung des Sound Sampling Roads, The Computer Music Tutorial, 1996, S. 115-156; Kirk/Hunt, Digital Sound Processing for Music and Multimedia, 1999, S. 26-29; Tschmuck, Creativity and Innovation in the Music Industry, 2012, S. 163-196. 37 Vgl. stellvertretend für den musikwissenschaftlichen Diskurs vor dem Urteil Metall auf Metall I des BGH 2008 Metzer (Fn. 30); Binas-Preisendörfer, Echte Kopien – Sound-Sampling in der Popmusik, in: Gisela Fehrmann/Erika Linz/Eckhard Schumacher/Brigitte Weingart (Hrsg.), OriginalKopie – Praktiken des Sekundären, 2004, S. 242-257; Schloss (Fn. 7); Großmann, Collage, Montage, Sampling, in: Harro Segeberg/Frank Schätzlein (Hrsg.), Sound. Zur Technologie und Ästhetik des Akustischen in den Medien, 2005, S. 308-331; Bonz, Sampling: Eine postmoderne Kulturtechnik, in: Christoph Jacke/Eva Kimminich/Siegfried J. Schmidt (Hrsg.), Recycling von Theorien und Kulturen, 2006, S. 333-353; Diederichsen, Sampling und Montage. Modelle anderer Autorschaften in der Kulturindustrie und ihre notwendige Nähe zum Diebstahl, in: Anne-Kathrin Reulecke (Hrsg.), Fälschungen, 2006, S. 390-405. 38 Vgl. BGH GRUR 2009, 403 sowie die beiden Folgeurteile OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 396 und BGH GRUR 2013, 614, die der Konkretisierung des im ersten Metall-auf-Metall-Urteil des BGH entwickelten Nachspielgebots und seiner Anwendung auf den zu entscheidenden Fall dienten. 39 Vgl. stellv. Hoeren, Anmerkung, MMR 2009, 257 f.; Lindhorst, Anmerkung, GRUR 2009, 406 f.; Musiol, Anmerkung, FD-GewRS 2009, 277037; Röhl, Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Tonträger-Sampling, Kommunikation & Recht 2009, 172 ff.; Schack, Anmerkung, JZ 2009, 475 ff.; Stieper, Anmerkung, in: ZUM 2009, 223 ff.; Apel, Neues zum digitalen Sound Sampling im US-amerikanischen Copyright, MIR 2010, http://medien-internet-und- Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 281 den.40 Die für die Selbstständigkeitsfrage entscheidende Stelle findet sich in Rn. 25: »Bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Tonträger gelten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelbaren Anwendung auf Werke.«41 Per Analogieschluss wurde hier die Tür geöffnet, die Selbstständigkeitskategorie urheberrechtlich nun auch für die Aneignung von Performances qua Sound Sampling gelten zu lassen. Man traute sich dann zwar nicht so recht beim Bundesgerichtshof, erfand ein Nachspielgebot als Gegenausnahme und modifizierte dieses mit den folgenden beiden Urteilen durch das Oberlandesgericht Hamburg und den Bundesgerichtshof.42 Die Idee aber, dass bei digitalen Adaptionen nicht nur das Vorlagenwerk, sondern auch die Vorlagenperformance zentraler Referenzpunkt des Adaptionsaktes sein kann und damit entscheidend für die Selbstständigkeitsfrage, blieb. Aus musikwissenschaftlicher Sicht war das Urheberrecht damit in der Gegenwart von Sound Sampling und Internetkultur angekommen. Man konnte sich, so schien es, von nun ____________________ recht.de/volltext.php?mir_dok_id=2147, abgerufen am 17.7.2017; Czykowski, § 9 Die Werkarten – C. VI. Musikalische Bearbeitungen, in: Ulrich Loewenheim (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, 2010, S. 112 f., Rn 79; Röhl, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg vom 17.08.2011 – 5 U 48/05 (Metall auf Metall II), K&R 2011, 658 ff.; von Ungern-Sternberg, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Urheberrecht und zu den verwandten Schutzrechten in den Jahren 2008 und 2009 (Teil II), GRUR 2010, 386 ff.; Wehler, Die freie Benutzung im digitalen Zeitalter. Neue Herausforderungen für § 24 UrhG unter besonderer Berücksichtigung der Problematik des Abklammerns von Vorlagen unter urheberrechtlichem Leistungsschutz, 2012, S. 139-168; Wegmann, Der Rechtsgedanke der freien Benutzung des § 24 UrhG und die verwandten Schutzrechte, 2012, S. 95-102; Apel, Anmerkung zu Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.12.2012, I ZR 182/11 – Metall auf Metall II, ZUM 2013, 487 ff.; Dreier/Leistner, Urheberrecht im Internet: die Forschungsherausforderungen, GRUR 2013, 881 (885); Gelke, Mashups im Urheberrecht, 2013, S. 121-135; Hoeren, Anmerkung, MMR 2013, 468; Lindhorst, Praxishinweis, GRUR-Prax 2013, 228; Riesenhuber, Anmerkung, LMK 2013, 347704; Walter, Anmerkung, NJW 2013, 1888 f.; Boddien, § 85 UrhG, in: Axel Nordemann/Jan Bernd Nordemann (Hrsg.), Fromm/Nordemann. Urheberrecht, 2014, 1583 (1597f.), Rn 49a-49c. 40 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 234-242. 41 BGH GRUR 2009, 403 (406), Rn. 25. 42 Nebenstränge dieser Prozessgeschichte wie die Entwicklung des inzwischen vom Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Nachspielgebots können hier außen vor bleiben. Die Frage wird mehrfach ausführlich diskutiert in Döhl (Fn. 1). Frédéric Döhl 282 an darauf konzentrieren, das Selbstständigkeitskriterium vollständig zu emanzipieren, d.h. für eine Aufgabe von Melodieprivileg, Verblassengebot und Nachspielgebot zu werben,43 sodass nur § 24 Abs. 1 UrhG als Differenzierungstool ohne jegliche Vorentscheidungen und vorgelagerte Hürden verbliebe – ganz so, wie der damalige Bundesgerichtshof es im ursprünglichen Gesetzgebungsverfahren vor mehr als einem halben Jahrhundert gefordert hatte.44 Als sich nun freilich im Rahmen des Metall-auf-Metall-Rechtsstreits am 31. Mai 2016 das Bundesverfassungsgericht zum Urheberrecht und dem derzeitigen Status quo des besagten Interessenausgleiches äußerte, entwickelte es diesen vom Bundesgerichtshof herausgebildeten, aber dort nicht konsequent durchgeführten Gedanken nicht unbeirrt weiter. Zwei grundlegende, aus musikwissenschaftlicher Sicht widersprüchliche Annahmen sind in diesem Punkt zentral für jenes nun inzwischen sechste Urteil über den berühmtesten 2-Sekunden-Sample der deutschen Rechtsgeschichte: Erstens tendiert das Bundesverfassungsgericht in der Grundrechtsabwägung zugunsten der Kunstfreiheit45 und fordert darauf aufbauend mehrfach ganz grundsätzlich eine »kunstspezifische Betrachtung«46, sprich Auslegung der betroffenen urheberrechtlichen Normen ein.47 Zweitens ist dem Bundesverfassungsgericht augenscheinlich jedoch ziemlich gleichgültig, auf welchem Weg ein Interessenausgleich vollzogen wird, solange der eingeschlagene Weg dem Gebot einer angemessenen Berücksichtigung der Kunstfreiheit – aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts wenigstens – unter dem Strich noch hinreichend Rechnung trägt.48 Denn es fordert den Bundesgerichtshof keineswegs auf, die »kunstspezifische Betrachtung« ausschließlich über den einzig ästhetischen Anknüpfungspunkt dafür im UrhG, nämlich die Selbstständigkeitskategorie zu vollzie- ____________________ 43 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 254-314. 44 Vgl. Maracke, Die Entstehung des Urheberrechtsgesetzes von 1965, 2003, S. 160, 182 [Anm. 156], 309, 311, 319, 322; Liebscher, Der Schutz der Melodie im deutschen und amerikanischen Recht, 2007, S. 25f.; Czernik, Die Collage in der urheberrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Kunstfreiheit und Schutz des geistigen Eigentums, 2008, S. 340. 45 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (691 f.), Rn. 65f., 75. 46 BVerfG, GRUR 2016, 690 (693 f.), Rn. 85f., 99. 47 Wobei mehrere Bemerkungen nahelegen, dass das Bundesverfassungsgericht die Abwägung bei größeren, substantielleren Übernahmen als in dem zu entscheidenden Fall anders sehen könnte, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 104, 108. 48 BVerfG, GRUR 2016, 690 (692), Rn. 77. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 283 hen – nun freilich unter Preisgabe jenes 2008 entwickelten und 2012 modifizierten Nachspielgebots, das dem Bundesverfassungsgericht – aus musikwissenschaftlicher Sicht zwingend49 – als unangemessen erscheint,50 das aber noch für das Oberlandesgericht Hamburg in seinem zweiten Urteil 2011 den Fall zugunsten der Kläger entschieden hatte.51 Vielmehr formulierte das Bundesverfassungsgericht für den Bundesgerichtshof einen ganzen Katalog gangbarer Wege für den notwendigen Interessenausgleich.52 Im Lichte dessen hat der Bundesgerichtshof nun unter Beachtung der aufgestellten verfassungsrechtlichen Prämissen den konkreten Fall erneut zu entscheiden. In Frage kommt hiernach insbesondere eine Lösung des Interessenausgleichs • über die Selbstständigkeitsfrage;53 • über das Fragen nach einem wirtschaftlichen Nachteil für den Vorlagengeber;54 • über standardisierte, vorgelagerte Einwilligungs- und Beteiligungssysteme;55 • über nachlaufende Erlösbeteiligungssysteme;56 • über den Nutzungszweck;57 • analog zur Schöpfungshöhe (nur für Microsampling relevant).58 Das sind sehr verschiedene, in sich allesamt durchaus vernünftige Alternativen. Mein Interesse ist es an dieser Stelle nicht, diese Optionen zur Lösung des Interessenausgleichs in rechtspolitischer Hinsicht gegeneinander aufzuwiegen. Man muss insoweit keineswegs eine kunstzentrierte Position einnehmen und vertreten, sprich die Frage der ästhetischen Selbstständig- ____________________ 49 Vgl. Döhl (Fn. 1), S. 318-332. 50 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (694), Rn. 91f. 51 Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2011, 396. 52 Vgl. Leistner, GRUR 2016, 772 (773, 776). 53 Analoge Anwendung von § 24 Abs. 1 UrhG nach BGH, GRUR 2009, 403 (405 f.), Rn. 19-25; BGH, GRUR 2013, 614 (615 f.), Rn. 15-24. Vgl. grundsätzlich bestätigend BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 54 Einschränkung von § 85 UrhG, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 55 Entsprechend wie bei Coverversionen, vgl. §§ 42 a UrhG, 34 VVG. 56 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (692), Rn. 80. 57 Übertragung der Grundsätze von § 51 UrhG, vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (695), Rn. 110. 58 Analog §§ 1, 2 UrhG. BVerfG,GRUR 2016, 690 (693 ff.), Rn. 85 f., 99, 104, 108, deuten darauf hin, da nur Übernahmen geringen Umgangs im Blick der ausgesprochenen Privilegierung sind. Vgl. auch die Goldrapper-Entscheidung des BGH, GRUR 2015, 1189. Frédéric Döhl 284 keit ins Zentrum des Interessenausgleichs rücken. Man kann mit seinerseits guten Gründen Rechtssicherheit, wirtschaftliche Verteilungsgerechtigkeit, Persönlichkeitsrecht usw. höher bewerten und den Interessenausgleich bestimmen lassen. Das sind rechtspolitische Entscheidungen. Argumentiert man jedoch von der Kunstadäquanz und Kunstspezifik her, wie es nicht nur die Existenz von § 24 Abs. 1 UrhG nahelegt, sondern wie es das Bundesverfassungsgericht nun auch ausdrücklich getan hat, ist der Weg über § 24 Abs. 1 UrhG – so die musikwissenschaftliche Intervention an dieser Stelle – der einzige, der jene nun so ausdrücklich geforderte »kunstspezifische Betrachtung«59 des Interessenausgleichs erlaubt, ja überhaupt erst ermöglicht.60 Die Sache wird aus musikwissenschaftlicher Sicht jedoch noch vertrackter: Naheliegenderweise – und man fragt sich, warum der Bundesgerichtshof dies im Interesse der Parteien nicht von sich aus schon früher getan hat61 oder das Bundesverfassungsgericht gleich selbst62 – weist das Bundesverfassungsgericht den Bundesgerichtshof an, zu prüfen, ob es nicht zuvor noch einer Abklärung europarechtlicher Fragen mittels Vorlage beim Europäischen Gerichtshof bedarf.63 Genau dies ist Anfang Juni 2017 jetzt auch durch Vorlagebeschluss erfolgt.64 Hier nun rückt der Bundesgerichthof – trotz der fortwährenden Kritik hieran in der Rechtswissenschaft65 – die Selbstständigkeitsfrage erneut ins Zentrum,66 direkt im An- ____________________ 59 BVerfG, GRUR 2016, 690 (690, 693) Tenor, Rn. 85. 60 Vgl. ausführlich zur Herleitung und Begründung Döhl (Fn. 1), S. 245-343. 61 Auf die Notwendigkeit, die anstehenden Europarechtsfragen zu klären, ist bereits wiederholt hingewiesen worden, vgl. von Ungern-Sternberg 2015, 215 (216); Würtenberger/Loschelder, GRUR 2015, 861 (864); Leistner, EuZW 2016, S. 166 (169f.). 62 Vgl. Stieper, Anmerkung zu BVerfG, Urteil vom 31. Mai 2016 – 1 BvR 1585/13, ZUM 2016, 437 (439). 63 Vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 (696 f.), Rn. 112-124. 64 Vgl. BGH, BeckRS 2017, 116421. 65 Vgl. Hoeren (Fn. 39), 257 (258); Lindhorst (Fn. 39), 406 (407); Stieper (Fn. 39), 223 (225); Apel, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg vom 17. August 2011 – 5 U 48/05, ZUM 2011, 754 (755); Dreier/Leistner (Fn. 39), 13 (15); Schonhofen, Sechs Urteile über zwei Sekunden, und kein Ende in Sicht: Die »Sampling«-Entscheidung des BVerfG, GRUR-Prax 2016, 277 (279); Hoeren, BVerfG: Kein Eingriff in Urheber- und Leistungsschutzrecht durch Verwendung verschiedener geringfügiger Tonsequenzen – Sampling, MMR 2016, 463 (469); Wagner, Sampling als Kunstform und die Interessen der Tonträgerhersteller – Auswirkungen der BVerfG-Rechtsprechung auf die Kunstfreiheit, MMR 2016, 513 (517f.). Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 285 schluss an die zwingend zu klärende Vorfrage der Eröffnung des Anwendungsbereichs der potentiell einschlägigen Richtlinien trotz der Kürze des streitgegenständlichen Samples.67 Der Vorlagebeschluss lässt sich daher so lesen, dass der Bundesgerichthof aus dem Optionenkatalog des Bundesverfassungsgerichts nach wie vor eine Lösung über § 24 Abs. 1 UrhG bevorzugen würde. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass ihm diese Möglichkeit vom Europäischen Gerichtshof belassen bleibt, wie Bernd Justin Hütte und Henrike Maier zeigen: Angesichts der Richtliniensystematik und der bisherigen Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofs müsste es letztlich dazu kommen, dass festgestellt wird, dass Art. 5 der Richtlinie 2001/29/EG gegen Art. 13 der Europäischen Grundrechtecharta verstößt.68 Schaut man, was diese zwei Sekunden Rhythmussample bislang schon alles in Bewegung gesetzt haben, so ist ihnen vielleicht auch das zuzutrauen. Wahrscheinlich ist es nicht. Die alte Rechtslage ließ analogen Adaptionen in der Musik wegen § 24 Abs. 2 UrhG kaum einen Spielraum, sich auf § 24 Abs. 1 UrhG berufen zu können – digitale Adaptionen hatten unter Verweis auf § 85 UrhG gar keinen. Der Bundesgerichthof öffnete § 24 Abs. 1 UrhG für digitale Adaptionen, ließ § 24 Abs. 2 UrhG jedoch unberührt und misstraute der eigenen Courage so sehr, dass er mit dem Nachspielgebot eine Gegenausnahme schuf, die ihrerseits nur theoretisch überwindbar war – so wie in dem kuriosen Metall-auf-Metall-Rechtsstreit selbst ausnahmsweise einmal mit § 24 Abs. 2 UrhG geschehen. Das Bundesverfassungsgericht wiederum kippte das Nachspielgebot, ließ das Melodieprivileg jedoch ebenfalls unangetastet und degradierte die Öffnung von § 24 Abs. 1 UrhG für digitale Adaptionen zu einer Option unter vielen. Der Bundesgerichtshof scheint in seinem Vorlagebeschluss an »seinem Weg« über § 24 Abs. 1 UrhG ____________________ 66 Vgl. BGH, BeckRS 2017, 116421, Ziffer 3. 67 Manche Stimmen sehen diese Vorfrage – entgegen BVerfG und BGH – als entscheidend an, da z.B. das Tonträgerherstellerrecht insoweit gar nicht Gegenstand der RL 2001/29/EG sei und es daher auf das Verhältnis von Art. 5 zu § 24 Abs. 1 UrhG gar nicht ankomme (oder alternativ zu Art. 9 der RL 2006/ 115 EG), vgl. Hoeren (Fn. 39), 463 (469); Stieper (Fn. 62), 437 (439). 68 Vgl. Jütte/Maier, A Human Right to Sample – Will the CJEU Dance to the BGH-Beat?, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, 784 (796). Vgl. auch Grünberger, Die Entwicklung des Urheberrechts im Jahr 2016 – Teil 1, ZUM 2017, 324 (332). Optimistischer sind Dreier/Leistner (Fn. 39), 13 (16); Leistner, Die »Metall-auf-Metall«-Entscheidung des BVerfG. Oder: Warum das Urheberrecht in Karlsruhe in guten Händen ist, GRUR 2016, 772 (775f.). Frédéric Döhl 286 festhalten zu wollen. Ob dies im Angesicht des Europarechts möglich sein wird, ist jedoch völlig ungewiss und umstritten. Es droht so zumindest derzeit, dass am Ende dieser prozessualen Odyssee dasselbe steht wie einst am Anfang stand: keine Möglichkeit für digitale Adaptionen, sich über das Erreichen ästhetischer Selbstständigkeit auch juristisch emanzipieren zu können. Zwei kurze Beispiele mögen illustrieren, warum Musikwissenschaft vor dem Hintergrund dessen, dass Lizenzisierung zu realistischen wirtschaftlichen Bedingungen vielfach nicht möglich ist,69 an dieser Stelle intervenieren muss: Das erste Beispiel zeigt die Dringlichkeit an, mit der sich aus musikwissenschaftlicher Sicht die Aufgabe stellt, einen Interessenausgleich über die ästhetische Kategorie des Selbstständigkeitsbegriffs zu etablieren. Der juristische Diskurs über das Sampling ist von moralischen Fragen geprägt. Das liegt ganz wesentlich daran, dass die musikalischen Prozessgegenstände so klein und unbedeutsam sind. Es liegt nahe, anzunehmen, dass man sie unschwer selbst herstellen könnte und im Samplingakt dann vor allem Arbeitsersparnis als Motivation zu verorten. Der Fall des Grey Album (2003) von DJ Danger Mouse alias Brian Burton steht für das genau gegenteilige Extrem.70 Das Grey Album ist als Mashup eine Fusion der A- Cappella-Raps von Jay-Zs Black Album (2003) und von Instrumental- und Vokalauszügen aus dem sogenannten White Album (1968) der Beatles auf Albumlänge, letztere erheblich transformiert, aber doch stets in ihren Quellen als Werk wie Performance erkennbar.71 Illegal hergestellt und mit Kleinstauflage und im Internet veröffentlicht, provozierte Burtons Arbeit rasch extreme Resonanz bis in die konservativsten Feuilletons hinein als kulturell für die Gegenwartsmusik bedeutsame Arbeit.72 Insbesondere die Rechteinhaberin an den Tonaufnahmen der Beatles, die Plattenfirma EMI, versuchte das Grey Album im Abmahnwege vom Markt zu bekommen. Darauf formierte sich ein Akt öffentlichen Ungehorsams im Internet mit dem Argument, dass seine kulturelle Relevanz es gebiete, das Grey Album vor der Vernichtung zu schützen. Am 24. Februar 2004 verabredeten sich mehrere 100 Websites, Burtons Arbeit zum Download zur Verfügung zu stellen, mindestens 100.000 Downloads erfolgten – und die Rechteinhabe- ____________________ 69 So selbst das BVerfG, GRUR 2016, 690 (694), Rn. 98. 70 Vgl. ausführlich zu diesem Fall Döhl (Fn. 1), S. 142-155, 272-291. 71 Vgl. zur ästhetischen und kompositorischen Machart von Burtons Mashup Fairchild, The Grey Album, 2014, S. 57-110. 72 Vgl. ausführlich zur Resonanz, die das Grey Album fand, Döhl (Fn. 1), S. 281 f. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 287 rin kapitulierte letztendlich vor der Kraft des Faktischen.73 Das Grey Album ist trotz seiner Stellung innerhalb der jüngeren Popularmusikgeschichte bis heute nicht legal erhältlich, auch wenn sich selbst Jay-Z und Paul McCartney für die Arbeit eingesetzt haben. Es besteht absoluter Konsens im musikwissenschaftlichen Diskurs, dass das Grey Album in jeder Hinsicht eine selbstständige, künstlerisch besondere anspruchsvolle und gelungene Arbeit ist, obwohl es zu 100 % aus musikalischem Material besteht, das ursprünglich von den Alben von Jay-Z bzw. den Beatles stammt. Der Selbstständigkeitsbegriff ist juristisch der einzige Weg, diese spezifische ästhetische Qualität auch gegen den Willen der Rechteinhaber an den Vorlagen gesellschaftlich zu reklamieren und die Arbeit auch vor Gericht zu schützen. Das Grey Album ist sicherlich in seiner Kunstfertigkeit und seiner popkulturellen Relevanz ein Extrem und das genaue Gegenteil des eher anspruchslosen Metall-auf-Metall-Samples, der die Gerichte derzeit so sehr in Anspruch nimmt. Aber es gibt solche Fälle. Aus musikwissenschaftlicher Sicht jedenfalls muss das Urheberrecht in der Lage sein, hierauf reagieren zu können. Und das eben nicht nur im Bereich von Microsampling, auf das der urheberrechtliche Diskurs hierzulande wie international so sehr fixiert ist. Man kann das Rad aber sogar noch weiter drehen, als es das Grey Album schon tut, indem es zwar ausschließlich aus Material Dritter besteht, aber doch so viel sinnlich wahrnehmbare Transformation des Vorlagenmaterials enthält, dass das urheberrechtliche Denken in dieser Kategorie als ausschlaggebend für das Selbstständigkeitsurteil zumindest dem Grunde nach noch Sinn macht. Eben dies zeigt das zweite Beispiel. Hiernach kann selbst ein Ähnlichkeitsmaß zwischen Vorlage und Adaption, das sich von der Warte sinnlicher Wahrnehmung aus einer Identität zwischen beiden annähert, über die Selbstständigkeitskategorie erreichen, dass Vorlage und Adaption in ästhetischer Hinsicht einen völlig unterschiedlichen Status haben. Der Philosoph Arthur C. Danto hat dies erstmal für die bildende Kunst am Beispiel von Andy Warhols Brillo Boxes (1964) gezeigt.74 Warhols Werk ist der Nachbau eines Waschmittelkartons der Firma Brillo, ein Produktdesign des Künstlers James Harvey von 1961.75 Die beiden Objek- ____________________ 73 Vgl. zum »Grey Tuesday«, Döhl (Fn. 1), S. 284 f. 74 Vgl. Danto, The Artworld, Journal of Philosophy 1964, 571 (580 f.); Danto, The Transfiguration of the Commonplace. A Philosophy of Art, 1981, S. 208. 75 Vgl. Golec, The Brillo Box Archive: Aesthetics, Design, and Art, 2008, S. 2-6. Frédéric Döhl 288 te sehen nicht ganz gleich aus, aber ziemlich.76 Für den ästhetischen Diskurs ist freilich klar, dass die gegebenenfalls minimalen optischen Abweichungen für die Selbstständigkeitsfrage keine Rolle spielen, wie Danto zeigt, ebenso wenig wie der Status der Schöpfer – Warhol wie Harvey sind Künstler – oder das handwerkliche Niveau.77 Warhols Brillo Boxes sind ganz klar eine Adaption. Sein Werk stellt seine Fremdreferenzialität offen aus. Ein höheres Maß an Fremdreferenzialität ist nicht vorstellbar. Und doch besteht Einigkeit, dass Warhols Werk nicht nur selbstständig ist, sondern sogar eine ganz andere Ebene erreicht: Harveys Arbeit ist Produktdesign, Warhols Kunst. Warhols Brillo Boxes zeigen, dass der urheberrechtliche Ansatz, auf sinnlich wahrnehmbare materielle Transformation der Vorlage in der Adaption als Maßstab für das Zusprechen des Selbstständigkeitsstatus abzustellen, keineswegs zwingend ist. In der philosophischen Ästhetik werden im Angesicht zeitgenössischer Kunst, insbesondere Konzeptkunst, ganz andere Ansätze vorgeschlagen. Danto etwa zielt auf eine Diskursanalyse: Es gilt die herrschende Meinung im Kunstdiskurs zu ermitteln.78 Ein anderer, ebenso prominenter Vorschlag stammt von Nelson Goodman: Er stellt alternativ zu Danto auf die Funktion einer Sache zu einem bestimmten Zeitpunkt ab.79 Für beide Positionen spielt sinnlich wahrnehmbare materielle Transformation keine relevante Rolle. Derartige Schlüsselfragen heutiger Kunstspezifik lassen sich nur über den Selbstständigkeitsbegriff adressieren. Aus Sicht der Musikwissenschaft muss es deswegen gelten, die Selbstständigkeit als alleine maßgebliches, voraussetzungsfreies Differenzierungstool auch urheberrechtlich zu emanzipieren, soll die Rede von der Kunstspezifik im Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht leerlaufen. Eine mögliche, zu Art. 5 Abs. 3 GG parallele Argumentation des Europäischen Gerichtshofs nun über die Kunstfreiheit des Art. 13 der EU-Grundrechtecharta im Rahmen des Metall-auf-Metall-Vorlageverfahrens scheint die beste Chance seit langem hierfür.80 Unterstellt man die Richtigkeit dieser Annahme, führt dies zwingend zu einer Folgefrage: Wann ist bei »kunstspezifischer Betrachtung« denn ____________________ 76 Vgl. Luethy, Das Ende wovon?, in: Christoph Menke/Juliane Rebentisch (Hrsg.): Kunst. Fortschritt. Geschichte, 2006, S. 57-66. 77 Vgl. Danto (Fn. 74), 571 (580); Danto (Fn. 74), S. 44. 78 Vgl. Danto (Fn. 74), 571 (580); Danto (Fn. 74), S. 44. 79 Vgl. Goodman, When is Art?, in: Steven M. Cahn/Aaron Meskin (Hrsg.), Aesthetics: A Comprehensive Anthology, 2008, S. 438-444. 80 Vgl. Jütte/Maier (Fn. 68), 796. Selbstständigkeitsbegriff der freien Benutzung bei digitalen Adaptionen 289 Selbstständigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG gegeben? Das ist bislang nicht geklärt.81 Die Überlegung des Bundesverfassungsgerichts, in Richtung »genrespezifischer Aspekte«82 zu denken und vor allem zu differenzieren, weist einen kunstnahen, angesichts der Komplexität und Heterogenität des Genrebegriffs ziemlich anspruchsvollen, aber eben doch auch gangbaren Weg.83 In jedem Fall impliziert eine solche Position die Notwendigkeit, erst einmal die unterschiedlichen Sichtweisen der kunstspezifischen Betrachtung der Selbstständigkeitsfrage in den unterschiedlichen Künsten und innerhalb der dortigen Genres zusammenzutragen. Eine solche vergleichende Diskursanalyse fehlt bislang. An dieser Stelle tut sich also ein interdisziplinäres Forschungsfeld auf, wie schon der Verweis auf Danto und Goodman illustrierte, in dem es zunächst gilt, die Diskurse zum Selbstständigkeitsbegriff im Recht, in der philosophischen Ästhetik, in der Soziologie, in der Kulturwissenschaft und in den den diversen Künsten gewidmeten Wissenschaften wie der Musikwissenschaft zusammenzuführen.84 Das könnte vor allem helfen, das Vertrauen in den Selbstständigkeitsbegriff als Differenzierungstool auch im Kontext des Urheberrechts zu stärken. Das Metall-auf-Metall-Verfahren steht in seinem 19. Jahr. Aber die Arbeit, die es zum Selbstständigkeitsbegriff angestoßen hat, hat gerade erst begonnen. ____________________ 81 Vgl. Döhl (Fn. 17), 19ff.; Döhl (Fn. 1), S. 314-343. 82 Vgl. BVerfG,GRUR 2016, 690 (694), Rn. 99. 83 Vgl. Döhl (Fn. 31) (im Druck). 84 Eben das ist Gegenstand des laufenden rechtswissenschaftlichen Promotionsprojekts des Autors.

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.