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Karl-Nikolaus Peifer, Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medien-und Wettbewerbsrecht in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 249 - 268

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-249

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

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249 Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medien- und Wettbewerbsrecht Karl-Nikolaus Peifer* Abstract This article deals with advertising blockers (adblockers) to Internet services. Ad blockers prevent content provided by ad servers from being displayed on a user’s computer. The technical blockage interferes with an important financial source for media companies, but helps users to exercise their right not to receive unwanted content. Most adblocking tools are free of charge for the user, but they are partially financed by the the advertising industry being allowed to display their ads in connection with media content. This article shows that an advertising blocker restricting itself to the blockade (»blacklisting«) is legally permissible, while the revenuesharing model practiced via a whitelisting is subject to greater concern. The legislator is currently observing the judicial practice and might consider to limit even blacklisting. This decision partially depends on an assessment whether modern phenomena make old rules superfluous. There is no simple answer to this question. I. Indirekte Medienfinanzierung und Werbereaktanz Ein seit langem bekanntes Phänomen ist, dass Medienanbieter zwar zunehmend Internetdienste anbieten, dort aber netzkulturell bedingte Hemmungen haben, Bezahlschranken anzubieten. Bei Netzdiensten zeigt sich daher die – aus der analogen Welt durchaus bekannte – Tendenz, Inhalte ____________________ * Der Verfasser ist Richter am OLG Köln. Er war an der Adblocker- Entscheidung des Gerichts, über die in diesem Beitrag berichtet wird, beteiligt. Für wertvolle Vorarbeiten, kritische Kommentare und sehr nützliche Hinweise danke ich meinem Assistenten Philipp Kiersch. Karl-Nikolaus Peifer 250 indirekt, nämlich durch Werbung zu finanzieren.1 Die mittelbare Finanzierung wird dadurch wieder zu einem bedeutsamen Finanzierungsinstrument. Werbung wird online wie offline jedoch vom Nutzer herkömmlich als störend empfunden, ihre Platzierung stößt auf Ablehnung (Werbereaktanz).2 Die Medienanbieter verweisen mit einer gewissen Berechtigung darauf, dass gratis präsentierte Inhalte nur angeboten werden können, wenn es eine Finanzierungsgrundlage dafür gibt.3 Wer das Abonnement (»Bezahlschranke«) scheue, gehe eine stillschweigende Vereinbarung mit dem Medienanbieter dahingehend ein, dass Werbung platziert werden dürfe und akzeptiert werde.4 Wer das nicht tut, neigt dazu, Werbung gar nicht erst rezipieren zu wollen. In der analogen Welt geschieht dies etwa dadurch, dass der private Briefkasten mit einem »Keine Werbung«-Aufkleber versehen wird.5 Die deutschen Wettbewerbsgerichte haben die hartnäckige Missachtung eines solchen Aufklebers durch Gewerbetreibende als unlautere Belästigung des Verbrauchers angesehen und diesem Verhalten wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche entgegengestellt (heute: § 7 UWG).6 Im Bürgerlichen Recht geht man gar von einem Einbruch in ein »wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht« oder einem Einbruch in die rechtlich geschützte Pri- ____________________ 1 Meyer-Harport, Neue Werbeformen im Fernsehen, 2000, S. 44: »Fernsehwerbung erfüllt in rundfunkrechtlicher Hinsicht vor allem die Funktion eines Existenzsicherungsmittels für den privaten Rundfunk«. Zu den Finanzierungsmechanismen personalisierter Online-Werbung und Adblocking s. den Beitrag von Katsivelas, Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker, in diesem Band, S. 207 (209 ff.). 2 Vgl. Reifenrath, Einstellungen zur Fernsehwerbung – Ergebnisse explorativer Interviews, 1996, S. 65 weist mit Hinweis auf ältere Untersuchungen darauf hin, dass 58,6% der Zuschauer Fernsehwerbung als störend empfinden. Pitz, Die neue leise Werbewelt, w&v 10/2004, S. 10–11, berichtet, dass Medienund Werbekonsum immer freiwilliger wird. 3 So der Geschäftsführer von G+J Digital Products von Wersch: »Eine freie Nutzung von Qualitätsjournalismus im Netz ist nur möglich, wenn die Angebote über Werbung finanziert werden können«, wiedergegeben bei http://www.fnp.de/ratgeber/netzwelt/Gruner-Jahr-laesst-Online-Nutzer-mit- Werbeblocker-zahlen;art173,1844920. 4 So das Vorbringen der Kläger bei OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1083). Vgl. auch Lehment, in: Raue/Hegemann, MAH Urheber- und Medienrecht, 2. Aufl. 2017, § 28 Rn. 140. 5 Vgl. nur BGH WRP 2012, 938 – Aufkleber »Keine Werbung«. 6 BGHZ 60, 296 (299) = GRUR 1973, 552 (553) – Briefwerbung. Law meets technology 251 vatsphäre aus.7 Nicht verhindert werden kann aber die Zusendung besonderer Stadtteilzeitschriften, die auch einen redaktionellen Teil enthalten, selbst wenn dieser redaktionelle Teil alibihafte Züge trägt.8 Alle genannten Probleme finden sich in technisch modifizierter Form auch in der elektronischen Welt. Die Zusendung unerwünschter elektronischer Post gilt auch hier als Belästigung.9 Dem Verbraucher gegenüber ist sie nur zulässig, wenn dieser ausdrücklich einwilligt.10 Das Recht der Europäischen Union sieht dies genauso.11 Nationales Recht der Mitgliedstaaten zur Abwehr von »Spam« ist insoweit nur harmonisiertes Unionsrecht. Eine neue Variante des Kampfes um die Aufmerksamkeit des Medienrezipienten auch für Werbeinhalte betrifft den Streit um »Adblocking«. Adblocking ist ein technisches Verfahren, das faktisch die Rezeption von Werbung verhindert, indem es diese Werbung gar nicht erst zum Rezipienten befördert. Dies funktioniert in der elektronischen Welt einfacher als in der analogen Welt, wo man Briefkästen verschließen oder Werbeinhalte in redaktionellen Medien mit der Schere ausschneiden müsste. Zum Charakteristikum der Werbeblocker gehört es, bestimmte Adressen, von denen aus elektronische Datenpakete abgerufen werden, schon vor dem Empfangsbereich des Rezipienten zu sperren. Diese Maßnahme betrifft Adressen, die auf einer schwarzen Liste (»Blacklist«) geführt werden, die Liste wird zum Teil nutzer-, z.T. anbietergeneriert und ständig aktualisiert. Etwas komplexer wird das Thema dadurch, dass wer auf einer schwarzen Liste auftaucht, je nach Blocker auch die Chance hat, vom Anbieter des ____________________ 7 Vgl. allgemein Fikentscher, Wirtschaftsrecht II, 1983, S. 112 f. und S. 131 ff.; zum »Verbraucherpersönlichkeitsrecht« im Besonderen Krüger-Nieland, Persönlichkeitsschutz im Wettbewerbsrecht, GRUR 1974, 561; Hefermehl, Schutz der Privatsphäre vor belästigender Werbung, GRUR 1980, 622; Ehlers, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz des Verbrauchers vor Werbung, WRP 1983, 187; Freund, Das Persönlichkeitsrecht des Umworbenen, 1983; Lehmann, Das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht von Anbieter und Nachfrager, in: Forkel (Hrsg.), FS Hubmann, 1985, S. 255. 8 OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 502. 9 BGH NJW 2004, 1655; Groh, Plädoyer für ein flankierendes Behördenmodell bei der Bekämpfung unerwünschter E-Mail-Werbung, GRUR 2015, 551 und ders., BAN SPAM – Der Schutz vor unerwünschten E-Mails im Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Australien, 2015. 10 § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 11 Vgl. Art. 13 der RL 02/58/EG in der Fassung der RL 09/136/EG; ferner Nr. 25, 26 mit Art. 8 und 9 der RL 05/29/EG. Karl-Nikolaus Peifer 252 Adblockers auf eine weiße Liste verschoben, also wieder zugelassen zu werden.12 Das Zusammenspiel von Blacklist und Whitelist spielt bei der rechtlichen Lösung eine wichtige Rolle. II. Adblocking in der Praxis Die deutschen Gerichte13 hatten sich in den letzten Jahren vor allem mit einem Dienst auseinanderzusetzen, der Blacklisting und Whitelisting kombiniert.14 Das Unternehmen, um das es ging, hatte eine sog. Erweiterung (Extension) für die gängigen Browser entwickelt. Die Erweiterung ergänzt den Programmcode des vom Anwender genutzten Browsers dahingehend, dass Werbeinhalte nicht mehr beim Nutzer angezeigt werden. In der Praxis werden nämlich diejenigen Teile einer Webseite, die den eigentlichen Inhalt ausmachen, von Content-Servern, Werbung dagegen von sogenannten Ad-Servern ausgespielt. Die Werbebestandteile sind vom Content-Server unabhängig und haben eigene Internetadressen, die ihre Herkunft vom Ad-Server auch erkennbar machen. In den Browserfenstern werden Informationen und Werbeinhalte als einheitliches Webseitenangebot dargestellt. Die Erweiterung beeinflusst das Verhalten des Browsers auf der Nutzerseite dahingehend, dass nur noch Dateien von den Content- Servern, nicht dagegen Dateien von den Ad-Servern geladen werden. Auch werden Techniken eingesetzt, um Werbung, die von nicht gesperrten Adressen geladen wird, zu erkennen und dann auszublenden.15 In der Sache geht es um Filterung. Auf einer »Blacklist« sind etwa die Adressen der Werbeserver, Dateimerkmale oder Serverpfade erfasst, deren Abruf (oder Anzeige) blockiert werden. Im Ergebnis wird die vorgesehene Werbung »blockiert«. Da der Rezipient gesetzlich oder vertraglich nicht ____________________ 12 Zum Sachverhalt vgl. nur OLG Köln GRUR 2016, 1082. 13 Jüngst auch der Bundesgerichtshof, dessen Urteil vom 19. April 2018 – I ZR 154/16 im Volltext noch nicht vorliegt. Der Pressemitteilung Nr. 78/18 vom 19.4.2018 können jedoch bereits einige Informationen entnommen werden. 14 Vgl. dessen Funktionsbeschreibungen unter https://adblockplus.org. 15 Weitere Erläuterungen der Funktionsweise bei Kiersch, Adblocking im Internet und seine lauterkeitsrechtliche Bewertung, Diss. Köln 2018, Teil 2 E. IV; Recke, Werbeblocker: Hilfsmittel zur Durchsetzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Internet, K&R Beilage 1 zu Heft 9/2016, 22 (23 f.). Law meets technology 253 verpflichtet ist, sie entgegenzunehmen, ist Blacklisting für sich genommen weniger problematisch. Komplexer wird der Fall vor dem Hintergrund, dass Werbewillige, die von der Blacklist betroffen waren, unter bestimmten Umständen die Möglichkeit hatten, »gewhitelistet« zu werden, also eine Art Passierschein für den Rezipienten zu erhalten. Entscheidend für einen solchen Passierschein war unter anderem, dass die Werbung bestimmte Kriterien erfüllte, die sie als »nicht störend« kennzeichnete, und jedenfalls größere Werbetreibende sich auch dazu verpflichteten, dem Werbeblockeranbieter eine Beteiligung an den aufgrund »weißgewaschener« Werbung erzielten Werbeerlöse zu zahlen.16 Über entsprechende Zahlungen wurde in der Presse auch tatsächlich berichtet.17 Der Zusammenhang zwischen Blacklisting und der Möglichkeit zu bezahltem Whitelisting spielte in den Rechtsstreitigkeiten eine besondere Rolle. III. Law meets technology – analoges Recht im digitalen Umfeld Die juristische Besonderheit der Konstellation betrifft das Verhältnis zwischen technischen Möglichkeiten und rechtlichen Regeln. Es geht hier um ein ganz gängiges Problem der Jurisprudenz, nämlich die Frage, wie neue Sachverhalte in ein etabliertes Regelsystem integriert werden können.18 Die Digitalisierung von Informationen verschärft die Anforderungen an rechtliche Integration in vielen Bereichen. Urheberrecht, Recht der Neuen Medien und Wettbewerbsrecht stehen hier jeweils vor gewaltigen Anstrengungen. Letztlich geht es oftmals um die Frage, ob analoge Regeln auf digitale Sachverhalte passen, wie solche Regeln angepasst werden können und ob die Anpassung dazu führt, dass Wesentliches übersehen, Typisches verborgen oder Entscheidendes unterbelichtet bleibt. Eine hermeneutisch arbeitende Wissenschaft wie die Rechtswissenschaft steht hier oft auch vor dem Problem, dass sie empirische Defizite in der Sachverhaltsverarbeitung durch normative Wertungen auffangen muss. Wer als ____________________ 16 Details unter https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 17 So in Bezug auf Google und Yahoo: Pallenberg, Bericht vom 31.5.2014, https://www.mobilegeeks.de/adblock-plus-zahltag-30-mio-von-amazon-ebaygoogle-und-yahoo/. 18 Vgl. dazu kurz Grünberger/Podszun, Ein more technological approach für das Immaterialgüterrecht?, ZGE 6 (2014), 296 und die Beiträge des der gleichnamigen Tagung gewidmeten Heftes 3 der ZGE 6 (2014). Karl-Nikolaus Peifer 254 Richter solche Fälle zu entscheiden hat, kann sich naturgemäß nicht auf eine beobachtende Haltung beschränken. Er darf keine Rechtsverweigerung betreiben. Ob die Integrationsleistung gelingt, wird von Technikern, Ökonomen oder Medienschaffenden daher oft kritisch beurteilt. IV. Das Instrumentarium Der Fall des Adblocking hatte ein juristisches Vorbild in den 2000er Jahren.19 Damals entwickelte ein Anbieter ein Zusatzgerät, das über Funk von Mitarbeitern des Anbieters informiert wurde, wenn das laufende Programm durch Blockwerbung unterbrochen wurde. In einem solchen Falle wechselte das Gerät selbsttätig das eingeschaltete auf ein werbefreies Programm. Der Nutzer konnte das Gerät installieren und automatische Umschaltungen manuell abschalten oder im Einzelfall korrigieren. Die betroffenen Rundfunkprivatsender, die befürchteten, dass die von ihnen akquirierte Rundfunkwerbung nicht mehr rezipiert würde, sahen darin eine gezielte Behinderung ihres Geschäftsmodells. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs sieht in der Tat »gezielte Behinderungen« von Konkurrenten als »business tort« an (§ 4 Nr. 4 UWG). Allerdings haben die Gerichte diesen Deliktstatbestand zunehmend entleert.20 Eindeutig unlauter ist nur noch die vorsätzliche und absichtliche Schädigung des Konkurrenten.21 Dieser stark subjektiv eingefärbte Tatbestand erfordert allerdings die Erforschung einer feindseligen Gesinnung, die der Richter letztlich nicht oder nur anhand von Indizien leisten kann. Für den beschriebenen Bruch zwischen analogem und digitalem Denken ist besonders interessant, dass eines der Indizien für eine solche feindselige Gesinnung die körperlich wirkende Beschädigung oder Zerstörung von Betriebsabläufen des Konkurrenten darstellt.22 Wer die Zeitung des Konkurrenten durch den Postboten zerschneiden ließe, bevor sie den Leser erreicht, würde dieses Verbotsfeld betreten. Bei unkörperlichen Gütern gibt es jedoch juristisch streng gesehen kein Eigentum, allenfalls Nut- ____________________ 19 Im sog. »Fernsehfee-Fall«, vgl. BGH GRUR 2004, 877 – Werbeblocker. 20 Vgl. Peifer, in Teplitzky/Peifer/Leistner (Hrsg.), Großkommentar UWG, § 4 Nr. 10 UWG (zum UWG 2008, heute § 4 Nr. 4 UWG) Rn. 17. 21 Peifer (Fn. 20), § 4 Nr. 10 Rn. 33. 22 BGH GRUR 2004, 877 (879) – Werbeblocker; Peifer (Fn. 20), § 4 Nr. 10 Rn. 198. Law meets technology 255 zungsrechte.23 Die Einflussnahme auf elektronische Daten ist daher nur in wenigen Ausnahmefällen deliktisch erfasst. Das Wettbewerbsrecht sieht die Einwirkung auf elektronische Daten durch Werbeblockaden nicht per se als unlauter an, sondern verlangt eine Abwägung der in den Sachverhalt involvierten Interessen, nämlich die der Medienunternehmer an Rezeption, die der Nutzer an Nichtaufnahme unerwünschter Informationen und die des Werbeblockade-Dienstleisters an einem Geschäftsmodell, das Nutzerbedürfnisse befriedigt, ohne Medieninhalte (körperlich) zu beschädigen. Im Fall des TV-Werbeblockers haben die Gerichte als Ergebnis dieser Abwägung die Souveränität des Nutzers, selbst darüber entscheiden zu dürfen, ob er einen Inhalt (Werbung) sehen möchte oder nicht, als ausschlaggebend angesehen, um die Interessenabwägung zu Lasten der Medienunternehmer zu treffen.24 Der Jurist spricht von negativer Informationsfreiheit.25 Ob sie verfassungsrechtlich durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG wirklich geschützt ist, ist vom BVerfG bisher noch nicht entschieden worden. Die juristische Kommentarliteratur nimmt dies aber an.26 Der Bundesgerichtshof sah es im TV-Werbeblocker- Fall genauso.27 V. Adblocking – ein juristisch bereits bewältigtes Phänomen? Für die Entscheidung der Frage, ob das Adblocking bei Internetdiensten in die Kategorie der TV-Werbeblockerentscheidung passt, muss man etwas weiter ausholen. Insbesondere muss man hier Black- und Whitelisting in ihrer Kombination genauer untersuchen. ____________________ 23 Vgl. Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012; ders., »Industrie 4.0« – Rechtsrahmen für eine Datenwirtschaft im digitalen Binnenmarkt, GRUR 2015, 1151 (1153). 24 BGH GRUR 2004, 877 (878 f.) – Werbeblocker; a.A. Apel, in: Schertz (Hrsg.), FS Hertin, 2000, S. 337 (349). 25 So der Jurist des Adblock-Anbieters Recke (Fn. 15), S. 22. 26 Vgl. nur von Wendt, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 5 GG, Rn. 26; im Zusammenhang mit der Abwehr unerwünschter Werbung Fikentscher/Möllers, Die (negative) Informationsfreiheit als Grenze von Werbung und Kunstdarbietung, NJW 1998, 1337 (1341). 27 BGH GRUR 2004, 877 (878 f.) – Werbeblocker. Karl-Nikolaus Peifer 256 1. Blacklisting Auch gegenüber dem neuen Phänomen beriefen sich Medienunternehmen auf die Entscheidung »TV-Werbeblocker/Fernsehfee«, waren aber hier der Meinung, dass Internetdienste von der Fernsehwelt zu unterscheiden seien. Die Technik des »distinguishing« ist nicht nur im Common Law gebräuchlich. Sie ist auch erprobtes Instrument kontinentaleuropäischer zivilrichterlicher Methodik. Worin also soll der Unterschied liegen? Die Medienunternehmen sahen den Unterschied darin, dass mediale Inhalte, auch wenn sie von verschiedenen Servern kommen und digital aufbereitet würden, letztlich ein einheitliches, integres digitales Produkt darstellten.28 Wer diese virtuelle Integrität aufbreche, indem er Teile des digitalen Gebildes an der Ankunft auf dem Client des Nutzers hindere, der beschädige das Produkt insgesamt. Dieser Schaden komme einer Substanzverletzung gleich und indiziere die Behinderungsabsicht. Die Gerichte haben sich dieser Argumentation im Ergebnis nicht geöffnet. Sie haben weiterhin auf den Kern der TV-Werbeblocker-Entscheidung abgestellt, nämlich das Interesse des Nutzers daran, Werbung nicht rezipieren zu müssen.29 Die Parallele zur Fernsehnutzung ist hier noch gewahrt, denn auch der Fernsehrezipient kann mit der Fernbedienung Werbung unterdrücken, indem er wegzappt. Wenn das Wegzappen gewissermaßen automatisiert wird, so ist der Unterschied in der Nutzerhilfe allenfalls gradueller, nicht aber grundsätzlicher Art. Bei Internetdiensten kommt hinzu, dass vom Nutzer unerwünschte Daten nicht nur das System verlangsamen, sondern auch Sicherheitsrisiken erzeugen können. Skripte, die vom Nutzer ungewollt ablaufen, können ____________________ 28 Vgl. das klägerische Vorbringen bei OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1083). 29 OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147 (ferner die Parallelentscheidungen in WRP 2017, 1365 und WRP 2017, 1377); OLG Köln GRUR 2016, 1082; LG Hamburg MMR 2017, 351; ZUM-RD 2015, 745; LG München I MMR 2016, 406; MMR 2015, 660; LG Köln MMR 2016, 264 (Ls.); LG Stuttgart K&R 2016, 362; a.A. LG Berlin K&R 2016, 360. In der Literatur Kreutz, Online-Angebote und Werbeblockersoftware, 2017, S. 274; Gomille, Die Verteidigung gegen unerwünschte Werbung, GRUR 2017, 241 (247); Rostam, Die rechtliche Zulässigkeit von Adblockern, InTeR 2017, 147 (151); Köhler, Internet-Werbeblocker als Geschäftsmodell, WRP 2014, 1017 (1021); Hoeren, Werberechtliche Grenzen des Einsatzes von Adblockern – am Beispiel von ›Adblock Plus‹«, K&R 2013, 757 (759). Law meets technology 257 auch Träger von Viren sein.30 Jedenfalls sind ungewollte Daten vom Rezipienten nicht ohne weiteres zu akzeptieren. Dies würde man nur anders sehen müssen, wenn die Vereinbarung über Gratis-Informationen tatsächlich vertragsähnlichen Charakter hätte, so dass der Nutzer nicht nur »Rechte« hat (nämlich am Gratisempfang redaktioneller Daten), sondern im Gegenzug auch echte Pflichten übernähme, z. B. diejenige, keinen Werbeblocker zu installieren.31 Diese Frage wird bei der Diskussion einer digitalen Ökonomie, bei der Gratisleistungen oftmals nicht kostenlos sind, sondern im Gegenzug für den Zugang zu personenbezogenen Nutzerinformationen bereitgestellt werden, durchaus gestellt.32 Auch wenn im Kartellrecht der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird (§ 18 Abs. 2a GWB), kann man beim derzeitigen Stand der Debatte gleichwohl noch keineswegs annehmen, dass hier echte zweiseitige Verträge vorliegen, deren Inhalt durch Standardklauseln des Datendienstes bestimmt werden könnten. Im Ergebnis gingen die meisten Gerichte bisher davon aus, dass Blacklisting durch Adblocker-Dienste keine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, also im Ergebnis zulässig ist.33 2. Whitelisting a) Funktionsweise Das sog. »Whitelisting« erzeugt schwierigere Abgrenzungen. Zunächst sind zur Funktionsweise einige Erläuterungen nötig:34 Anbieter können werbewilligen Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, Ausnahmen von den Blockierfiltern in eine sog. »Whitelist« aufnehmen zu lassen. In einem ____________________ 30 Dazu Meyer/Benzmüller/Simonis, Werbeblocker als Schutz vor Schadsoftware, CR 2017, 274. 31 Skeptisch zu solchen Vertragsmodellen Faust, Gutachten zum 71. DJT 2016, Band I, Gutachten / Teil A: Digitale Wirtschaft – Analoges Recht: Braucht das BGB ein Update?, (These 3). 32 Vgl. Wendehorst, Die Digitalisierung und das BGB, NJW 2016, 2609 (2610). 33 PM des BGH (Fn. 13) Vgl. ferner oben Fn. 29 sowie die Zusammenstellung bei Schippel, Zulässigkeit digitaler Werbeblocker, AfP 2017, 185. 34 Die folgenden tatsächlichen Angaben entsprechen im Wesentlichen dem unstreitigen Parteivorbringen in einem Verfahren vor dem OLG Köln, an dem der Verfasser dieses Beitrags mitgewirkt hat, vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082. Vgl. ferner Kiersch (Fn. 15) Teil 2 E. IV. 1. d) aa). Karl-Nikolaus Peifer 258 solchen Fall werden dem Nutzer auch bei aktivierter Werbeblocker- Extension die auf der Whitelist aufgenommenen Werbeinformationen zugänglich gemacht. Diese Zugangseröffnung entspricht der Standardeinstellung durch Nutzer. Individuell kann sie vom Nutzer angepasst werden. Er kann also auch die whitegelisteten Anbieter seinerseits blocken. Für das Whitelisting werden Kriterienkataloge formuliert, die definieren, welche Formen der Werbung als akzeptabel gelten, also listenfähig sind. Darunter fällt Werbung, die ohne Bewegtbilder auskommt, die keine redaktionellen Texte verdeckt oder überlagert und die nicht unvermittelt »aufpoppt«.35 Über die Aufnahme auf die Whitelist entscheidet der Anbieter. Soweit sich Werbeplatzverkäufer mit dem Adblock-Anbieter auf eine Zusammenarbeit durch Whitelisting verständigen, wird typischerweise nach einer Testphase eine Beteiligung des Adblock-Anbieters an den zusätzlichen Werbeerlösen vereinbart, die nach den in den Gerichtsentscheidungen vorgetragenen Sachverhaltsdarstellungen bis zu 30% erreicht.36 Kleinere Unternehmen werden nach Angaben des Adblock-Anbieters nicht zu Zahlungen herangezogen. b) Kritik am Whitelisting-Modell In den auf Internetdiensten geführten Debatten wird das Whitelisting gelegentlich als eine subtile Bezahlschranke angesehen, aufgrund derer ein Technologieanbieter zunächst den Zugang blockiert, ihn dann aber gegen Zahlung wieder öffnet. Das Modell wurde als »Wegelagerei« bezeichnet37 und mag auf den ersten flüchtigen Blick in der Tat den Zollburgen ähneln, die mittelalterliche Territorialfürsten an großen Flussläufen installierten, um die Passage von Schiffen zunächst zu verhindern, dann aber gegen Zahlung eines Wegegeldes wieder zu erlauben. Allerdings ist diese Betrachtungsweise reduziert. In der gerichtlichen Praxis ist bezweifelt worden, dass das Vorgehen unlauter ist.38 Die Ursachen dafür liegen vor allem darin, dass die her- ____________________ 35 Vgl. https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 36 Vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082. 37 Vgl. Scheer, Erpressung durch Adblocker. Wer werben will, soll zahlen, FAZ v. 30.10.2015. Vgl. auch Hoche/Polly, »Adblock Plus«: Legitimes Geschäftsmodell oder Schutzgelderpressung, IPRB 2015, 231. 38 Jüngst PM des BGH (Fn. 13); OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147; LG Hamburg MMR 2017, 351; ZUM-RD 2015, 745 (749). Law meets technology 259 kömmlichen Lösungsmöglichkeiten, welche die anwendbaren Rechtsnormen eröffnen, auf analoge Vorgänge zugeschnitten sind und ihre Anwendbarkeit auf neue technische und wirtschaftliche Sachverhalte nicht unproblematisch ist. c) Das Antibeschränkungsrecht (GWB) als Maßstab Das Antibeschränkungsrecht (GWB) sieht einseitige Handlungen von Unternehmen gegenüber Konkurrenten oder Geschäftspartnern von vornherein nur als rechtswidrig an, wenn sie Ausdruck von Marktmacht sind (§ 19 GWB). Marktmacht wurde dabei bisher herkömmlich gegenleistungsbezogen interpretiert.39 Erst die auf die bisher entschiedenen Fälle noch nicht anwendbare 9. GWB-Novelle öffnet dieses Feld etwas (§ 18 Abs. 2a GWB). Marktmacht besitzt nach dem bisher anwendbaren Recht, wer sich in wirtschaftlichen Transaktionen der disziplinierenden Wirkung des Wettbewerbs allein deswegen entziehen kann, weil er als Marktpartner aufgrund seiner Größe und Bedeutung Konditionen durchsetzen kann, die bei realistischen Ausweichmöglichkeiten des Marktpartners nicht durchsetzbar wären. Diese »Marktmacht« wird herkömmlich umsatz- und einzelmarktbezogen interpretiert. Dieser Maßstab mag in den Adblocker- Fällen schon deshalb schwierig sein, weil nicht die Nutzer, sondern die werbewilligen Unternehmen für ein Whitelisting zahlen. Aber auch wenn Whitelisting als Marktleistung angesehen wird, hat es durchaus untergeordnete Bedeutung, solange man als betroffenen Markt die gesamten Werbemöglichkeiten ansieht, die Unternehmen für ihre Kommunikation offenstehen und nicht nur das durch Werbeblocker definierte Umsatzfeld. Genau dies haben Gerichte und Aufsatzliteratur getan.40 Die Frage, inwieweit die technischen Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens, das in der Lage ist, den Zugang von Werbung zu Nutzern zu erschweren, auch »Marktmacht« reflektiert, spielte in der Tat im bisherigen Verständnis des GWB noch keine Rolle. Erst neuerdings und mit der 2017 in Kraft getretenen 9. GWB-Novelle41 weitet das Recht seinen Kon- ____________________ 39 Vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2015, 148 (151) – HRS-Bestpreisklausel. 40 Vgl. insoweit OLG München GRUR 2017, 1147 (1150 f.); LG München I MMR 2015, 660 (669); Köhler (Fn. 29), 1023. 41 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzs vom 1.6.2017, BGBl. I S. 1416. Karl-Nikolaus Peifer 260 trollwillen auch gegenüber den faktischen Möglichkeiten der in der Digitalwirtschaft erfolgreichen Anbieter aus, über Netzwerkeffekte Einfluss zu erhalten, der Bindungen erzeugt, die nicht immer einer 1:1- Markttransaktion entsprechen.42 Technische Machtpositionen sind daher möglicherweise künftig ein Faktor, der im GWB stärkere Berücksichtigung findet. d) Das Lauterkeitsrecht (UWG) als Maßstab Das UWG schützt Konkurrenten vor Behinderungen und Abnehmer vor irreführenden oder aggressiven Praktiken. Anwendbar ist es nur auf geschäftliche Handlungen (§ 1 UWG). Im Falle der Adblocker haben die Gerichte erhebliche Mühe gehabt, überhaupt Ansatzpunkte für eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle zu finden. Schon die Frage, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, wenn die Erweiterung dem Nutzer kostenfrei angeboten wird, wurde als fragwürdig angesehen.43 Im Bereich der unlauteren Konkurrentenbehinderung war zudem zweifelhaft, ob der Anbieter eines Werbeblockers mit dem Anbieter von Werbung überhaupt in einem Konkurrenzverhältnis steht. Dagegen spricht vordergründig, dass der Werbeblocker weder redaktionelle Angebote absetzt noch Werbemöglichkeiten bietet, sondern diese allenfalls erschwert. Mit einer neueren Ansicht, wonach Konkurrenzverhältnisse überall dort bestehen, wo das Marktangebot eines Unternehmens zugunsten eines anderen beeinflusst wird44 (der Werbeblocker also davon profitiert, dass der Unternehmer seine Leistungen nicht mehr an den Rezipienten bringen kann), konnten diese Schwierigkeiten aber noch überwunden werden.45 Weitere Schwierigkeiten betreffen die Frage der Unlauterkeit. An einer Irreführung fehlt es, wenn alle Beteiligten ausreichend über die Funkti- ____________________ 42 Dazu Podszun/Schwalbe, Digitale Plattformen und GWB-Novelle: Überzeugende Regeln für die Internetökonomie?, NZKart 2017, 98. 43 OLG Hamburg WRP 2018, 604 (611); LG Hamburg ZUM-RD 2015, 745 (746); Köhler (Fn. 29), 1023; Nink, Werbeblocker – Geschäftsmodelle, Detektoren und das Recht, CR 2017, 103 (105). 44 Jedenfalls, wenn ein »wettbewerblicher Bezug« besteht: BGH GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug. 45 Die PM des BGH (oben Fn. 13) geht hierauf nicht ein. Law meets technology 261 onsweise des Werbeblockers informiert werden.46 An einem aggressiven Verhalten gegenüber dem Abnehmer des Werbeblockers, also typischerweise dem Verbraucher, fehlt es schon deswegen, weil er selbst entscheiden kann, ob er den Werbeblocker einsetzt und in welchem Umfang er dies auch gegenüber whitegelisteten Angeboten tut. Man mag allenfalls daran zweifeln, ob die Instruktionen diesbezüglich ausreichend kommuniziert werden und hinreichend zugänglich sind. Zweifel daran sind vor den Wettbewerbsgerichten in Deutschland zwar erhoben worden, überzeugten diese aber nicht.47 Sie ergeben sich zum Teil daraus, dass nach Untersuchungen außerhalb Deutschlands nur wenige Nutzer von Werbeblockern mehr tun, als die Programme in ihrer Standardfunktion (also ggf. mit aktivierter Whitelist) zu nutzen.48 Ob dies selbstbestimmt oder uninformiert geschieht, ist noch unklar. Beim Whitelisting verengt sich letztlich die Fragestellung auf das Problem, inwieweit ein unlauteres Handeln gegenüber dem whitegelisteten Unternehmen vorliegt, das sich durch Umsatzbeteiligung von der Blockade löst. Wichtig dürfte zunächst sein, ob dem »Wegegeld« in Form einer »Umsatzbeteiligung« eine Leistung gegenübersteht, die dem Vorgehen die Unlauterkeit nimmt. Hinzu kommt die Frage, ob der Einsatz des Werbeblockers sich als aggressive Praktik darstellt. Hierüber streiten die Juristen.49 Der Streit resultiert zum Teil daraus, dass die Kläger im konkreten Fall nicht nur Mitbewerber in einem (letztlich nicht unlauteren) Behinderungswettbewerb waren, sondern als potentielle Abnehmer eines Whitelist-Platzes möglicherweise auch Opfer einer aggressiven Praktik. Die erste Frage war mithin, ob die insoweit von der Aggression Betroffenen diese Doppelrolle (Mitbewerber einerseits, sonstiger Marktteilnehmer andererseits) spielen können.50 Dafür spricht, dass nach dem UWG ganz typischerweise von einer Aggression gegenüber Kunden (mögen diese auch ihrerseits, wie Werbenetzwerke, Mitbewerber des Werbeblockerherstellers ____________________ 46 Hoeren (Fn. 29), 762. 47 LG München I MMR 2015, 660 (664). 48 Pujol/Hohlfeld/Feldmann, Annoyed Users: Ads and Ad-Block Usage in the Wild, ACM IMC’15, 2015, 93. 49 Dafür Gomille (Fn. 29), 248 f. Differenzierend Kiersch (Fn. 15), Teil 3. D.; Dagegen etwa Alexander, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, GRUR 2016, 1089; Fritzsche, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, WRP 2016, 1036; Nink (Fn. 43), 108. 50 Ablehnend Fritzsche (Fn. 49), 1036, Rn. 13. Karl-Nikolaus Peifer 262 sein) in ihrem Absatzverhalten mitbetroffene Unternehmen selbstverständlich auch Irreführungen und Aggressionen durch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche abwehren können (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Der Streit resultiert aber auch daraus, dass nach dem Vorbringen des den Werbeblocker vertreibenden Unternehmens »kleinere und mittlere Unternehmen« nicht mit Zahlungsansprüchen für das Whitelisting konfrontiert waren. Es zahlten im Ergebnis vor allem die großen Anbieter, darunter auch Giganten wie Google und Yahoo.51 Insoweit bestanden vordergründig nachvollziehbare Zweifel daran, dass sich diese Giganten von einem vergleichsweise kleineren Werbeblockeranbieter unter Druck setzen lassen würden. Hinzu kam, dass generell umstritten war, ob das UWG überhaupt anwendbar ist, wenn die Machtposition des aggressiv vorgehenden Unternehmens nicht gegenüber dem Verbraucher, sondern einem unternehmerischen Marktteilnehmer ausgeübt wird und es ihm gegenüber gerade an einer kartellrechtlich relevanten Marktposition fehlt.52 Allerdings ist dieser Standpunkt problematisch geworden, seit das deutsche UWG im Jahre 2015 die maßgebliche Norm in ihrem Wortlaut ver- ändert hat.53 Maßgeblich ist § 4a UWG. Ein Verstoß gegen § 4a Abs. 1 UWG erfordert, dass eine aggressive geschäftliche Handlung vorgenommen wird, die geeignet ist, einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte (§ 4a Abs. 1 S. 1 UWG). Die mit der UWG-Reform 2015 neu formulierte Bestimmung soll auch die Ansprache gegenüber Unternehmern erfassen.54 Aggressiv ist eine Einwirkung, welche die Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers erheblich beeinträchtigt (§ 4a Abs. 1 S. 2 UWG). Erforderlich sind der Einsatz eines aggressiven Mittels und eine dadurch bewirkte erhebliche Veränderung der Marktentscheidung. Zu den aggressiven Mitteln zählt das Gesetz neben Belästigung und Nötigung auch die sonstige »unzulässige Beeinflussung« (§ 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG). ____________________ 51 Vgl. oben Fn. 17. 52 Vgl. oben Fn. 49. 53 Durch das Zweite Änderungsgesetz zum UWG vom 2.12.2015 ist das UWG geändert worden (BGBl. I, 2158). Die Änderung ist zum 10.12.2015 in Kraft getreten (Art. 2 des Zweiten Änderungsgesetzes), sachliche Änderungen sind nicht beabsichtigt, lediglich eine stärkere Anpassung des Wortlauts an die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; s. hierzu BTDrs. 18/6571, S. 12 f. 54 BTDrs. 18/6571, S. 15. Law meets technology 263 § 4a Abs. 1 S. 3 UWG fasst darunter ein Verhalten, aufgrund dessen der »Unternehmer eine Machtposition gegenüber einem Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt« einsetzt. Die Aggressionskraft des Mittels ist in der dritten Variante mithin abgeschwächt, kompensiert wird dies dadurch, dass der sich aggressiv Verhaltende eine Machtposition gegenüber dem Abnehmer hat. Da diese Bestimmung erst 2015 eingeführt wurde, ist aber auch klar, dass diese Machtposition nicht die kartellrechtlich relevante Schwelle der Marktbeherrschung oder der relativen Marktmacht im Sinne der §§ 18 ff. GWB erreichen muss,55 sonst wäre die Einfügung (im Verhältnis zu Unternehmen) überflüssig gewesen. Die Machtposition kann sich insoweit auch aus strukturellen oder situationsbedingten Umständen ergeben.56 Das Gesetz stellt klar, dass nicht jede Machtposition auch aggressive Druckausübung ist und nennt als Anhaltspunkte für aggressives Verhalten die in § 4a Abs. 2 genannten Umstände, darunter Intensität, Art und Dauer des Einflusses, Drohung und Beleidigung, die Ausnutzung von Unglückssituationen, die Beeinträchtigung bei der Ausübung von Rechten und die Drohung mit unzulässigen Handlungen. Damit ist die Frage angesprochen, ob auch eine technisch wirkende Schranke (etwa in Form eines Blacklisting von Werbung), die ebenfalls erst auf technischem Wege, nämlich durch kontrolliertes Whitelisting, wieder zu beseitigen ist, in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Die Schranke wirkt insoweit als ein »Hindernis nichtvertraglicher Art« im Sinne des § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UWG und sie hindert die »Ausübung vertraglicher Rechte« gegenüber dem Werbepartner, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die technische Freischaltung erreichbar wird.57 Diese Sichtweise betritt zweifelsohne Neuland. Andere Gerichte haben die Aggressionswirkung für nicht genügend gehalten.58 Auch die Literatur ____________________ 55 Vgl. Schlingloff, Keine Änderungen für die Rechtspraxis? Ein erster Blick auf den Referentenentwurf zur Änderung des UWG, WRP 2014, 1424 (Rn. 13). 56 Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4a Rn. 1.57 f.; Scherer, Die Neuregelung der aggressiven geschäftlichen Handlungen in § 4a UWG, GRUR 2016, 233 (238). 57 Kritisch dazu Raue, Kommentar zu OLG München – Whitelisting I, WRP 2007, 1363 (1364); Fritzsche (Fn. 49), 1037. 58 OLG Hamburg WRP 2018, 604 (618 f.); OLG München GRUR 2017, 1147 (1155); LG Hamburg MMR 2017, 351 (354); ZUM-RD 2015, 745 (749). Auch die PM des BGH (oben Fn. 13) verneint eine aggressive geschäftliche Handlung. Karl-Nikolaus Peifer 264 hat sich als eher skeptisch gezeigt.59 Im Schrifttum ist allerdings auch darauf hingewiesen worden, dass Blacklisting und Whitelisting nicht jeweils isoliert betrachtet werden dürfen, sondern in ihrer kumulierten Wirkung erörtert werden müssen.60 Dies vorausgesetzt, verschafft die Position des Adblockers über die Kontrolle von Blacklist- und Whitelist-Funktionen durchaus eine Gatekeeper-Stellung im Hinblick auf Werbefinanzierungsmöglichkeiten der Unternehmen. Man kann dies als eine Situation der Blockade begreifen, in die betroffene Unternehmen zunächst geraten und aus der sie sich sodann durch entgeltliche Vereinbarungen wieder lösen müssen. Die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses ist insoweit durchaus zweifelhaft. Die Wirkung wird zwar nicht aufgrund der wirtschaftlichen Größe des Adblock- Anbieters erzielt, wohl aber aufgrund der Verbreitung des Filterprogramms, das den entscheidenden Anker setzt, um Gegenfilter durch Whitelisting einzusetzen.61 Dass Gatekeeper-Positionen Entscheidungsfreiheiten beeinflussen, ist nicht zu bezweifeln. Unklar ist, ob der Einfluss auch »erheblich« ist. Dagegen spricht die Marktgröße der Beeinflussten nur scheinbar, denn dass auch große Unternehmen Whitelisting-Vereinbarungen schließen, spricht jedenfalls dafür, dass die Ausweichmöglichkeiten offenbar teurer und aufwändiger sind als es die Vereinbarung selbst ist. Neutralisiert wäre die Kausalität des technisch vermittelten Drucks allenfalls, wenn die Whitelisting-Vereinbarung im Gegenzug zu einer auch für das Unternehmen sinnvollen Dienstleistung führt, die allerdings nicht erkennbar ist.62 Dass die Dienstleistung aus Sicht des Rezipienten sinnvoll ist, weil sie seinem Recht auf Nichtsehen zur Durchsetzung verhilft, genügt dafür nicht. § 4a UWG schützt insoweit die Position desjenigen, dessen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Der Umstand, dass diese Beeinträchtigung für Dritte positive Effekte hat, nimmt dem unzulässigen Einfluss nicht die Un- ____________________ 59 Alexander, Anmerkung zu OLG München Whitelisting I, GRUR 2017, 1156 (1157); Kreutz (Fn. 29), 297; Rostam (Fn. 29), 152; Herrmann/Laoutoumai, Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Internet-Werbeblockern, IPRB 2014, 272 (275); Köhler (Fn. 29), 1022. 60 M. Becker/F. Becker, Zur rechtlichen Zulässigkeit von Adblockern, GRUR- Prax 2015, 245 (246). 61 Dem folgend Kiersch (oben Fn. 15), Teil 3. D. II. 2. b) bb). 62 Beater, Die Finanzierung von Print- und privaten Telemedien aus rechtlicher Sicht, AfP 2017, 277 (281 f.) erblickt die Gegenleistung in der Zugangsmöglichkeit zu den sonst nicht erreichbaren Adblock-Nutzern. Law meets technology 265 lauterkeit. Das wird im Schrifttum zuweilen übersehen, wenn gefordert wird, auch im Rahmen des § 4a UWG eine Abwägung aller betroffenen Interessen durchzuführen.63 Eine solche Abwägung sieht § 4a UWG aber nicht vor. Sie einzuführen liegt auch nicht nahe, denn der Umstand, dass einige Marktteilnehmer Vorteile haben, führt auch sonst nicht dazu, dass ein beeinträchtigter oder geschädigter Marktteilnehmer mit seinen Interessen gewissermaßen auf dem Altar dieser Vorteile für die Allgemeinheit geopfert wird. VI. Beurteilungen jenseits des Wettbewerbsrechts Der Grund, warum die Adblocker-Problematik vorwiegend im Rahmen des Wettbewerbsrechts Erörterung findet, hängt damit zusammen, dass die bisherigen Klagen insbesondere auf das Verbot der gezielten Behinderung von Konkurrenten (§ 4 Nr. 4 UWG bzw. §§ 33, 18, 19 GWB) gestützt wurden. Einige Entscheidungen haben zusätzlich urheberrechtliche Aspekte geprüft.64 Unabhängig von der Frage, ob die vorenthaltene Werbung urheberrechtlichen Schutz genießt, ist die Vorenthaltung der Wiedergabe von Werken allerdings keine Rechtsverletzung, denn das Urheberrecht kontrolliert nur die Nutzung, nicht hingegen die unterbliebene Nutzung. Auch ein Urheber kann seinen Verleger nicht auf Publikation verklagen, wenn der Verleger aus wirtschaftlichen Gründen die Nutzungsrechte nur einkauft, sie hernach aber nicht verwertet.65 In den Verletzungsverfahren wurde insbesondere von Seiten der Medienunternehmen stets darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung der geprüften Normen die verfassungsrechtlich besonders geschützte Medienfreiheit Berücksichtigung finden müsse. Der frühere Verfassungsrichter di Fabio hat in einer kurzen Schrift darauf hingewiesen, dass ein staatlicher Schutzauftrag auch für die institutionellen Garantien der Medien via Verfassungsrecht bestehe.66 Dieser Schutzauftrag kann allerdings für sich ge- ____________________ 63 So Alexander (Fn. 49), 1090. Dagegen Kiersch (oben Fn. 15), Teil 3. D. IV. 2. 64 OLG München GRUR 2017, 1147; LG München I MMR 2015, 660. 65 Eine Publikationspflicht sieht das VerlagsG zwar in § 14 S. 1 vor, doch ist die Befugnis abdingbar. Das 2016 reformierte Urhebervertragsrecht ändert dies nicht, sondern verschafft dem Urheber allenfalls ein Zweitverwertungsrecht nach Ablauf von zehn Jahren, vgl. § 40a Abs. 1 S. 1 UrhG. 66 Di Fabio, Safeguarding Fundamental Rights in Digital Systems, 2016, S. 95. Karl-Nikolaus Peifer 266 nommen noch keine Grundlage dafür sein, dass jede für das Finanzierungsmodell der Medien nachteilige Gesetzesauslegung zu korrigieren ist, sondern sie kann allenfalls dazu führen, dass der Gesetzgeber angemessene Rahmenbedingungen dafür zu schaffen hat, dass die Medientätigkeit refinanzierbar bleibt.67 So hat die Befürchtung, dass der Verlust wesentlicher Finanzierungsgrundlagen auch die publizistische Bedeutung der Medienwirtschaft unterhöhlen und die Institution einer freien Presse und Rundfunkveranstaltung zu Lasten der Meinungsbildungsprozesse in einer demokratischen Gesellschaft schädigen könnte, auch die Bund- /Länderkommission zur Medienkonvergenz auf den Plan gerufen. Bereits das die Kommissionsarbeiten einleitende Gutachten von Kluth/Schulz hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber ggf. den Einsatz von Werbeblockern regulieren (verbieten) müsse.68 Solche Schutzzäune zu fordern,69 ist für die ansonsten auf die freie unternehmerische Betätigung Wert legende Presse ungewöhnlich. Die Bund-Länder-Kommission hat bisher keine Aktivitäten empfohlen, wohl um abzuwarten, ob die Gerichte das Problem selbst bewältigen können.70 Die Medienunternehmen haben darauf nicht gewartet. Sie haben zum Teil Angebote wieder hinter Bezahlschranken gelegt, zum Teil haben sie ihrerseits auf technischem Wege reagiert. Wird ein Werbecontent nicht »ausgeliefert«, also beim Nutzer geladen, so kann dies durch Werkzeuge auf Seiten des Website-Betreibers registriert und mit einer Fehlermeldung beantwortet werden.71 Diese Fehlermeldung kann so ausgestaltet sein, dass der redaktionelle Content nur mit einer verschleierten Deckseite ausgeliefert wird. Der Nutzer erhält dabei die Aufforderung, seinen Adblo- ____________________ 67 Dazu bereits Ricker, Die Werbefreiheit des privaten Rundfunks in einer veränderten Kommunikationsordnung, AfP 1997, 589 (590). Für den öffentlichrechtlichen Rundfunk hat das BVerfG gar eine Bestands- und Finanzierungsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitet, vgl. BVerfGE 87, 181 (199) (zu Werbeverboten in den Dritten Programmen der ARD). Zur Finanzierungsfreiheit der Presse Beater (Fn. 62), S. 277. 68 Kluth/Schulz, Konvergenz und regulatorische Folgen. Gutachten im Auftrag der Rundfunkkommission der Länder, 2014, S. 25 und 109. 69 Vgl. auch den weitgehenden Gesetzgebungsvorschlag des ZVNRW zu einem Werbeblockerverbot, LT NRW Stellungnahme 16/4625, S. 8. 70 Vgl. den Bericht der Kommission, 2016, S. 20 (abrufbar unter https://www. bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/BKM/2016/2016-06-14medienkonvergenz-bericht-blk.pdf?__blob=publicationFile&v=3). 71 Ausführlich hierzu Kiersch/Kassel, Anti-Adblock-Sperren als wirksame technische Maßnahmen gem. § 95a UrhG, CR 2017, 242. Law meets technology 267 cker abzuschalten. Wenn er dies tut, die Werbeinhalte also tatsächlich geladen werden, wird auch der redaktionelle Inhalt sichtbar. Für den Normalnutzer mag das ein Anlass sein, den Werbeblocker in der Tat abzuschalten, um die Inhalte wieder rezipieren zu können. Technisch versierte Nutzer haben die Herausforderung angenommen und ihrerseits Umgehungsmechanismen programmiert. In Webforen – auch solchen des Adblock-Vertriebs-Unternehmens – wurden zeitweise Befehlsfolgen veröffentlicht, die dieses Ziel erreichbar machten. Darin wiederum haben Gerichte die Umgehung einer urhebergesetzlich geschützten Schutzmaßnahme gesehen (§ 95a UrhG), was wiederum Anlass für einstweilige Verfügungen und Urteile zugunsten der Medienanbieter wurde.72 VII. Zusammenfassung und Ausblick Wer Adblocking als Behinderung der Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen ansieht, wird rechtliche Abwehrmechanismen als schwerfällig und nur mühsam funktionierend ansehen. Das analoge Recht ist in der Tat nur schwerfällig in der Lage, das Phänomen zu begrenzen. Die Kehrseite der Medaille ist, dass fehlende Verbote den Weg für neue Dienstleistungen und Geschäftsmodelle eröffnen. Gerade Adblocker entstanden nicht ohne Anlass und ohne Nachfrage. Internetdienste werden nur sehr unzureichend von der Werberegulierung des Rundfunk- und Pressezeitalters erfasst. Das hängt zum einen damit zusammen, dass diese Dienste zunächst in einem Klima der Freiheit und der »Regulierungsferien« gewachsen sind. Diese Regulierungsferien waren zum Teil rechtspolitisch erwünscht. Das zeigt sich bei den in den USA und Europa in den 2000er Jahren eingeführten Haftungsprivilegien für Zugangsdienstleister, Routingdienste und sog. Host-Provider (vgl. in Deutschland §§ 8–10 Telemediengesetz – TMG).73 Der frühere Präsident der USA, William J. Clinton, sprach von einem »Information Superhighway«,74 also einer ____________________ 72 LG Hamburg Urt. v. 21.12.2016, 310 O 129/16 und LG Hamburg MMR 2016, 416. 73 Vgl. zur rechtspolitischen Bewertung Peifer, Urheberrecht und Internet – Konvergenz verfehlt? in: Büscher u. a. (Hrsg.), FS Bornkamm, 2014, S. 937 (938). 74 Zitiert bei William J. Broad, Clinton to Promote High Technology, With Gore in Charge, New York Times v. 10.11.1992 (Science). Ebenso später Clinton in seiner »State of the Union Adress« vom 27.1.1998, abrufbar unter Karl-Nikolaus Peifer 268 Überholspur für Informationsdienstleister ohne lästige Geschwindigkeitsbegrenzungen. Dieses Modell war so erfolgreich, dass etablierte Anbieter von Informationen in die Defensive geraten sind. Damit ist die Entwicklung der Rechtskultur im Bereich neuer Medien an einen kritischen Punkt geraten. Soll sie die bisherige Entwicklung als nunmehr durchgesetzt hinnehmen? Muss sie die etablierten Medien »deregulieren« oder die neuen Dienste »reregulieren«? Adblocking ist für diese Debatte paradigmatisch, weil das Phänomen an das Recht moderne Fragen stellt und es herausfordert, alte Regeln zu überdenken, anzupassen oder auch einmal aufzugeben. ____________________ http://edition.cnn.com/ALLPOLITICS/1998/01/27/sotu/transcripts/clinton/ (dort im Zusammenhang mit der Vernetzung des Bildungssystems).

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.