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Ioannis Katsivelas, Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 207 - 248

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-207

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

Bibliographic information
207 Das Geschäft mit der Werbung: Finanzierungsmechanismen, personalisierte Werbung und Adblocker Ioannis Katsivelas Abstract Online content is generally free of charge and is financed primarily by advertising. Many users, however, are annoyed about the quantity of online advertising or want to protect their privacy from the advertising industry and therefore use special programs to block ads. This article gives an overview of the financing mechanisms on the web, focusing on online advertising and its various forms, pricing models and the actors involved. Especially in this context, it also addresses the method of switching personalised advertisement, which is increasingly used by means of tracking mechanisms (in particular cookies), and takes the related opportunities and risks into account. Finally, ad-blockers will be examined as a technical defense tool against this kind of advertising and their legal implications will be analyzed. I. Einleitung Die Veränderung in der Medienlandschaft vollzieht sich in großen Schritten. Wegen der zunehmenden Nutzung des Internets durch die breite Bevölkerung seit Mitte der 90er Jahre und die voranschreitende Digitalisierung aller möglichen Lebensbereiche findet der Medienkonsum nicht mehr nur durch und in klassischen Medien wie Fernsehen oder Zeitungen, sondern vermehrt online statt. Das Internet hat sich in vielen Kreisen der Gesellschaft bereits etabliert. Nichtsdestotrotz müssen die dort verfügbaren Inhalte auch finanziert werden, damit deren Bestand und Aktualität gewährleistet werden können. Ioannis Katsivelas 208 Dabei ist Werbung seit jeher der Antriebsmotor bei der Kommerzialisierung des Internets. Dessen besondere Eigenschaften, vor allem die Interaktivität, ebnen den Weg für die ständige Entwicklung und Nutzung innovativer Werbeformen.1 Neue Technologien ermöglichen zum einen eine Inszenierung von Werbebotschaften auf kreativere Art und Weise, zum anderen vergrößert sich das Spielfeld, auf dem Werbung stattfinden kann.2 Dies schafft einen Anreiz für mehr potentielle Kunden und stellt ein attraktiveres Finanzierungsmodell für Content-Anbieter verglichen mit reinen Rezipientenerlösen dar. Zudem führen die Möglichkeiten individualisierter Werbung im Internet dazu, dass Streuverluste vermieden werden, welche die klassische Werbung für die Werbenden weniger effektiv machen. Aus diesem Grund ist Werbung im Netz inzwischen zum Alltag geworden. Werbeanzeigen erscheinen vor oder während des Abspielens eines Videos, oberhalb, unterhalb oder neben dem Inhalt von Webseiten mit journalistisch-redaktionellen Angeboten, Blogs und sozialen Netzwerken. In manchen Fällen ist die Werbung sogar mit dem Content der Seite derart vermischt, dass man sie nicht mehr vom eigentlichen Inhalt unterscheiden kann. Mit der neuen Fülle von Werbeangeboten, der man nunmehr noch schwerer entkommt als bisher, müssen aber auch die Nutzer zurechtkommen. Gleichwohl dürften sie ein Interesse daran haben, die Kontrolle über den eigenen Computer und die eigenen Daten zu behalten und für diese Zwecke nach Verteidigungsmitteln zu suchen. Die Menge, aber häufig auch die Aufdringlichkeit von Online-Werbung haben in den letzten Jahren die Entwicklung und Verbreitung von sog. Werbeblocker-Software gefördert – ein Phänomen, das wiederum die von den Werbeeinnahmen abhängigen Seitenbetreiber vor ein Finanzierungsproblem stellt. Im Folgenden soll ein Überblick über die Finanzierungsmechanismen im Netz mit besonderem Augenmerk auf Online-Werbung und ihren Erscheinungsformen, Abrechnungsmodellen und den daran beteiligten Akteuren gegeben werden. Sodann wird speziell auf die mittels Tracking- Mechanismen, insbesondere Cookies, zunehmend eingesetzte Methode der Schaltung personalisierter Werbung unter Berücksichtigung der damit zusammenhängenden Chancen und Risiken eingegangen. Abschließend werden Adblocker als technisches Verteidigungsmittel gegen Werbung ____________________ 1 Vgl. Wiebe/Kreutz, Native Advertising – Alter Wein in neuen Schläuchen? (Teil 1), WRP 2015, 1053 f. 2 Becker, Die Digitalisierung von Medien und Kultur, 2013, S. 213. Das Geschäft mit der Werbung 209 dieser Art näher beleuchtet sowie hierbei auftretende rechtliche Herausforderungen analysiert. II. Die Finanzierung von Internetinhalten Inhalte sind über das Internet grundsätzlich kostenfrei zugänglich. Hiervon profitieren vor allem die Internetnutzer, die sich Informationen sämtlicher Art zeitnah und umfassend aus aller Welt beschaffen können. Die Seitenbetreiber können dadurch einen größeren Kundenkreis erreichen. Mit der Konzeption, der inhaltlichen und graphischen Gestaltung, der technischen Umsetzung sowie der Aktualisierung einer Internetseite sind allerdings häufig erhebliche Kosten verbunden. Um diese zu decken, arbeiten die Seitenbetreiber entweder mit anderen Wirtschaftsteilnehmern zusammen oder sind auf ihre Besucher, die Rezipienten der Inhalte, angewiesen. Durch die Digitalisierung von Inhalten und die weltweite Vernetzung über das Internet sind zahlreiche Geschäftsmodelle entstanden. Diese reichen von kostenlosen, werbefinanzierten Angeboten über Bezahlangebote bis hin zu unterschiedlichen Kombinationsformen. 1. Werbung als zentrale Finanzierungsquelle Die meisten Webseiten finanzieren sich hauptsächlich aus Werbeerlösen, die über die Vermarktung der Reichweite der Seiteninhalte in der Rezipientenzielgruppe generiert werden. Der Betreiber einer Webseite kann dem Rezipienten sein Produkt – etwa journalistisch-redaktionelle Inhalte – dann kostenlos anbieten, wenn ihn ein Werbetreibender dafür bezahlt. Im Gegenzug schaltet der Betreiber Werbung für die Angebote des Werbetreibenden auf seiner Seite, damit sie der Rezipient wahrnehmen kann.3 Mithin ergibt sich für die Seitenbetreiber (häufig sind es Medienunternehmen) ein Agieren auf zwei Märkten (Rezipienten- und Werbemarkt), die über indirekte Netzwerkeffekte verbunden sind (»Two-Sided- ____________________ 3 Riedel, Free (Chris Anderson), in: Michelis/Schildhauer (Hrsg.), Social Media Handbuch: Theorien, Methoden, Modelle und Praxis, 3. Aufl. 2015, S. 232 (234). Ioannis Katsivelas 210 Markets«).4 Das bedeutet, dass der Erfolg auf Rezipientenseite (z. B. hohe Akzeptanz und damit hohe Reichweite) die Erlöserzielung auf Werbemarktseite erst möglich macht.5 Bei den Werbetreibenden hat sich das Internet inzwischen auch als Werbeplattform etabliert. Der Vorteil der Online-Werbung liegt aus ihrer Sicht vor allem in den geringeren Kosten verglichen mit der Werbung im Rundfunk und in Printmedien sowie in den Möglichkeiten, durch individualisierte Ansprache eine höhere Effizienz als Werbemedium zu erzielen. Dennoch verspricht nicht jede Art von Online-Werbung Erfolg, denn vor allem Bannerwerbung wird größtenteils von den Nutzern nicht mehr bewusst wahrgenommen und vielmehr ignoriert.6 Daher ist die Werbeindustrie stets auf der Suche nach neuen Werbeformen, durch die gezielt bestimmte Werbegruppen angesprochen werden können.7 Werbung ist unabdingbare Voraussetzung für die Existenz vieler Medien, die sich teilweise oder gänzlich über die durch den Vertrieb von Werberaum und -zeit erwirtschafteten Einnahmen finanzieren.8 Die starke Abhängigkeit der Medien von der Werbewirtschaft und die Rolle der Werbung als dominante Erlösquelle spiegeln sich u. a. in dem direkten Einfluss von Werbekunden auf redaktionelle Inhalte sowie in den organisatorischen Anpassungen zur Absicherung der Werbeeinnahmen wider. Zu den inhaltlichen Konsequenzen der Werbeabhängigkeit der Medien zählen zahlreiche Varianten des Gefälligkeitsjournalismus, Veränderungen in der Titelstruktur und der grundlegenden redaktionellen Ausrichtung sowie schließlich die Entwicklung neuer Werbeformate, die besser mit dem redaktionellen Kontext kombiniert und in diesen integriert werden können oder diesen sogar ersetzen.9 ____________________ 4 Zum Konzept der zweiseitigen Märkte etwa Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte: Eine wettbewerbsökonomische Betrachtung aus Sicht der Theorie der zweiseitigen Märkte, 2015, S. 115 ff. 5 Daurer/Krohn, Adblocker, MedienWirtschaft 2/2016, 38 (40 f.). 6 Man spricht insoweit von Banner-Blindheit; dazu bereits Specht/Theobald, Broadcast Your Ad!, 2010, S. 28. 7 Zum Ganzen Wiebe/Kreutz (Fn. 1), 1053 f. m.w.N. 8 Hans, Die Auswirkungen des Medienwandels auf das Werbevertrags- und Webekartellrecht, 2015, S. 7. 9 Vgl. Siegert, Vorsprung durch Technik! Wolfgang Seufert und die medienökonomische Werbeforschung, in: Müller-Lietzkow/Sattelberger (Hrsg.), Empirische Medienökonomie – Reflexionen der Arbeiten von Wolfgang Seufert, 2016, S. 170 (178). Das Geschäft mit der Werbung 211 Unter Online-Werbung wurde ursprünglich die Platzierung von Werbemitteln auf Internetseiten zwecks Unterstützung von Marketing und Kommunikationszielen verstanden.10 Aufgrund der stetigen technischen Weiterentwicklung und neuartiger Werbeformen und -methoden sind die Marketing-Strukturen im Online-Bereich jedoch derart komplex geworden, dass sich der Begriff inzwischen nicht mehr eindeutig definieren lässt.11 Vielmehr wird er dem Online-Marketing zugeordnet. Dieses umfasst diverse Maßnahmen, die darauf abzielen, Besucher auf die eigene oder eine ganz bestimmte Internetpräsenz zu lenken, von wo aus dann direkt Geschäft gemacht oder angebahnt werden kann.12 Darunter fallen etwa die E-Mail-Werbung, das Affiliate und das Social Media Marketing. Ebenfalls als ein Zweig des Online-Marketings ist jedenfalls hier Online- Werbung zu verstehen. a) Qualitative und quantitative Entwicklung von Online-Werbung Werbung im Internet ist heute für nahezu jede Werbebranche unverzichtbar. Sie substituiert zwar nicht die Print- oder TV- und Radio-Werbung, hat diesen Werbeformen aber mittlerweile ganz erhebliche Marktanteile abgenommen.13 Dies ist u. a. auf die inzwischen hohen Reichweiten und die gute Messbarkeit der Reaktionen zurückzuführen. Was 1994 zögerlich mit der Schaltung eines statischen Banners begann, entwickelte sich (u. a. mit Hilfe des rasanten Wachstums des Suchmaschinenmarketings) zu einem der am stärksten wachsenden Werbeträger.14 Internetwerbung weist seit Jahren die höchsten Steigerungsraten unter allen Werbemedien auf, insbesondere im Vergleich zu den Steigerungsquoten oder sogar Verlusten klassischer Medien. Die Steigerungsrate betrug etwa im Jahr 2005 gegen 60 % und 2006 sogar gegen 84 %.15 Von 2015 auf 2016 steigerte sich das Volumen für Online-Werbung (digitale Werbung Online und Mobile) von 1,676 Mrd. Euro auf 1,785 Mrd. Euro um 6,5 %.16 Prognosen für 2017 ____________________ 10 Lammenett, Praxiswissen Online-Marketing, 6. Aufl. 2017, S. 282. 11 Vgl. statt vieler Siegert, Online-Kommunikation und Werbung, in: Schweiger/Beck, Handbuch Online-Kommunikation, 2010, S. 434 (436). 12 Lammenett (Fn. 10), S. 36. 13 Vgl. Lammenett (Fn. 10), S. 49 ff. 14 Becker (Fn. 2), S. 218. 15 BVDW, OVK-Onlinereport 2007/I, 2. 16 BVDW, OVK-Onlinereport 2017/I, 7. Ioannis Katsivelas 212 gingen von einer nochmaligen Steigerung um 7 % auf 1,910 Mrd. Euro aus.17 Dabei unterscheiden sich Online-Werbeformate von Werbung in den traditionellen Massenmedien vor allem durch die Multimedialität und Interaktivität des Internets. Die Multimedialität ermöglicht Werbetreibenden, ihre Werbebotschaften im Internet mit Bildern, Tönen und Videos zu versehen und damit ihre Kampagnen noch besser zu inszenieren. Die Interaktivität, die Rückkanalfähigkeit des Internets, macht es möglich, mit Konsumentinnen und Konsumenten einen Dialog aufzubauen.18 Die Internetnutzer steuern also den Kommunikationsprozess aktiv, gestalten mit und nehmen im Zusammenhang mit der Entwicklung des Web 2.0 neben der Rolle des Informationssuchenden sogar immer häufiger die Rolle des Senders oder des Produzenten von virtuellen Inhalten ein (»User Generated Content«), während die Kommunikation zwischen Sender und Empfänger in klassischen Medien, wie beispielsweise beim Fernsehen, einseitig abläuft.19 Zu den weiteren Vorteilen zählen in diesem Kontext die Flexibilität und Aktualität des Internets. Der Werbende kann also auf aktuelle Gegebenheiten schneller reagieren und seine Werbemaßnahmen an bestimmte Ereignisse zügig anpassen.20 Im Übrigen bietet die Kommunikation über das Internet stärker als andere Medien die Möglichkeit einer Personalisierung. Sie gibt den Unternehmen die Gelegenheit, Werbeinhalte auf Webseiten dem Konsumverhalten bzw. den Interessen von Individuen anzupassen oder Kundendaten aus vorherigen Besuchen in Datenbanken zu speichern.21 Dennoch genügen heutzutage einzelne Marketing-Maßnahmen wie Online-Werbung nicht, um einen größeren Kundenkreis effektiv zu erreichen und eine hohe Response-Rate zu erbringen. Aus diesem Grund wird Werbung vielerorts crossmedial betrieben, d. h. es erfolgt eine zeitnahe Kommunikation über mehrere Kanäle, die inhaltlich und/oder gestalterisch miteinander verknüpft sind.22 Im Werbemarkt herrscht daher eine Koexistenz verschiedener Werbeformen, die auch in Zukunft weiter bestehen wird.23 ____________________ 17 BVDW, OVK-Onlinereport 2017/I, 7. 18 Becker (Fn. 2), S. 213. 19 Vgl. Mühling, Targeting – Zielgruppen exakt online erreichen, 2007, S. 14 f. 20 Kreutzer, Online-Marketing, 2016, S. 36 f. 21 Vgl. Mühling (Fn. 19), S. 15. 22 Vgl. Lammenett (Fn. 10), S. 475. 23 Becker (Fn. 2), S. 218. Das Geschäft mit der Werbung 213 b) Akteure bei der Ausspielung von Werbung auf Webseiten Die Werbung, die am Ende auf dem Browser des Nutzers erscheint, ist das Ergebnis diverser zuvor erfolgter Prozesse und entwickelter Strategien, an denen zahlreiche Akteure beteiligt sind. Als Ausgangspunkt und Initiator der Werbeunternehmung gilt der Werbetreibende. Er definiert die Kommunikations- bzw. Marketingziele seines Werbevorhabens und beauftragt eine Werbeagentur mit der Kreation und eine Online-Mediaagentur mit der Mediaplanung seiner Kampagne. Die Werbeagentur als nächstes Glied in der Wertschöpfungskette beim Ablauf einer Online-Kampagne berät den Werbetreibenden bezüglich der Möglichkeiten, Ziele und Kosten einer Kampagne und entwickelt eine Werbestrategie, die sie in Absprache mit dem Werbekunden umsetzt. Online-Mediaagenturen filtern wiederum aus dem vielfältigen Angebot von Werbeträgern diejenigen mit den gewünschten Zielgruppen heraus und recherchieren die verfügbaren Möglichkeiten und Kosten hinsichtlich der Werbeplatzierungen.24 Als spezialisierte Intermediäre nehmen sie eine vermittelnde Position zwischen dem werbungstreibenden Unternehmen und dem werbungsdurchführenden Medium ein; sie bringen also Angebot und Nachfrage auf den Medienmärkten zusammen.25 Außerdem sind sie für die laufende Erfolgskontrolle zuständig und können sogar noch während der Laufzeit einer Kampagne Änderungen zur Optimierung vornehmen. Vermarkter bündeln verschiedene Publisher-Webseiten zu einer größeren Reichweite. Sie treten als Vertreter der Webseitenbetreiber (auch Publisher genannt) gegenüber Werbetreibenden und Agenturen mit der Hauptaufgabe im Markt auf, das vorhandene Werbeinventar beim Publisher optimal auszulasten. Meist werden hierzu exklusive Vermarktungsverträge mit einem Webseitenbetreiber über einen gewissen Zeitraum geschlossen. Der Vermarkter verantwortet auch das Adserving, Targeting, Reporting und die externe Verifizierung der Nutzerzahlen.26 Ähnlich wie die Vermarkter bündeln Werbenetzwerke Werbeflächen und Inventar und veräußern diese an Werbetreibende. Dabei handelt es ____________________ 24 Zum Ganzen Kopp, Behavioral Targeting, 2014, S. 29. 25 Hans (Fn. 8), S. 13 m.w.N. 26 Zum Ganzen Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels, Real Time Advertising Funktionsweise – Akteure – Strategien, 2. Aufl. 2013, abrufbar unter: http://rtb-buch.de/real-time-advertising-rtb.pdf, S. 5 ff. Ioannis Katsivelas 214 sich um Zusammenschlüsse diverser Online-Plattformen und Medien, über die Werbetreibende Anzeigen schalten können.27 Werbenetzwerke agieren somit als Bindeglied zwischen dem Werbetreibenden und dem Inhalteanbieter, auf dessen Webseite die Werbung erscheint. Die Auslieferung der Werbung erfolgt über spezielle Werbeserver (»Ad Server«), die regelmäßig auch Tracking- und Reporting-Funktionen enthalten.28 Das letzte Glied der Wertschöpfungskette machen die Webseitenbetreiber aus, die regelmäßig nur Anbieter von Werbeinventar sind und ihre Inhalte auf diesem Wege finanzieren. c) Die einzelnen Werbeformen und -formate im Überblick aa) Klassische Online-Werbung Den Werbetreibenden steht eine Vielzahl von Formaten zur Verfügung. Zu den am häufigsten verwendeten Werbemethoden im Internet und damit zur klassischen Online-Werbung zählt vor allem die Bannerwerbung. Dabei handelt es sich um mit herkömmlichen Werbeanzeigen in Printmedien vergleichbare grafische Werbeflächen auf einer Webseite, die in der Regel mit den Produkt- oder Dienstleistungsangeboten des Werbers verlinkt sind. Im Fall von Bannern ist die Standardisierung der Werbeformate am weitesten fortgeschritten. Sie lassen sich nach Größe (Super-Banner, Fullsize-Banner, Skyscraper, Rectangles), Format (Pop-up Banner, Sticky Ad, Video-Banner, Mouse-over-Banner u.v.m.) und Funktionalität (statisch, animiert, interaktiv) unterscheiden.29 Eine weitere »klassische« Form von Online-Werbung stellen sog. Pop- Up-Fenster dar. Dies sind Werbebotschaften, die sich automatisch beim Aufruf einer Internetseite als Browser-Fenster zeitgleich mit dieser öffnen und sich partiell oder vollständig über diese legen. Zumeist lassen sie sich problemlos – ggf. während des Aufbaus – wieder schließen.30 Aufgrund ihres aufdringlichen Charakters gelten sie als eine Form der Unterbre- ____________________ 27 Nink, Werbeblocker – Geschäftsmodelle, Detektoren und das Recht. Rechtliche Aspekte aus Anbieterperspektive, CR 2017, 103. 28 Vgl. https://de.ryte.com/wiki/Werbenetzwerk. 29 Näher dazu Lammenett (Fn. 10), S. 295 ff. 30 Vgl. nur Leible, Internet-Werbung (Online-Werbung), in: Alexander/Bornkamm, FS Köhler, 2014, S. 403 (408); Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia- Recht, 44. EL 2017, Teil 11 B. III. Rn. 79. Das Geschäft mit der Werbung 215 cherwerbung, was zu einer Vielfalt von Softwarewerkzeugen geführt hat, die der Unterdrückung von Pop-Ups dienen (sog. Pop-Up-Blocker). Werbetreibende bedienen sich ebenfalls gerne sog. Pop-Under-Fenster (auch bekannt als Exit-Pop-Ups31). Auch bei ihnen öffnet sich die Werbebotschaft in einem neuen Fenster. Dieses legt sich allerdings nicht über, sondern unter die aufgerufene Webseite.32 Es tritt daher erst beim Schließen des Browsers in den Vordergrund und hat aufgrund des dadurch ausgelösten Überraschungseffekts eine hohe Aufmerksamkeitswirkung.33 bb) Neuartige Werbeformen Nicht mehr von klassischer Online-Werbung kann hingegen bei den neuartigen Werbeformen der Pre- und Interstitials sowie des Native Advertising gesprochen werden. Während bei einem Prestitial von einer der aufgerufenen Internetseite vorgeschalteten, zumeist ganzseitigen Werbeeinblendung die Rede ist, handelt es sich bei einem Interstitial um eine Werbeeinblendung, die sich während des Besuchs einer Webseite beim Wechseln einer Unterseite automatisch öffnet.34 Diese Werbeform bildet demnach – ihrer Bezeichnung entsprechend – einen Zwischenraum für Werbebotschaften, der zwischen dem User und der gerade betrachteten Website liegt.35 Beide Werbeformen werden ebenfalls der Unterbrecherwerbung zugeordnet36 und enden entweder nach Ablauf einer vorher festgelegten Zeit oder durch Wegklicken.37 Im Übrigen sei auf die in den letzten Jahren bei Internetseiten häufiger vorkommende Werbeform des Native Advertising hingewiesen, im Rahmen derer die Werbung in einer Weise platziert wird, dass sie sich als natürliches Element in den sie umgebenen Inhalt integriert. Kernelement dieser »contentnahen« Werbeform ist es, dass der Lesefluss des Nutzers nicht unterbrochen wird und die Werbung unauffäl- ____________________ 31 Mankowski, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG Bd. I, 3. Aufl. 2016, S 12 Rn. 144. 32 Vgl. https://de.ryte.com/wiki/Pop-up#Pop-under. 33 Leible (Fn. 30), S. 409. 34 Vgl. Ziegenhaus, in: Bräutigam/Rücker, E-Commerce Rechtshandbuch, 2017, 2. Teil B. Rn. 35; Leible (Fn. 30), S. 410. 35 https://de.ryte.com/wiki/Interstitials. 36 Vgl. Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 145. 37 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 79. Ioannis Katsivelas 216 lig erscheint, da die Inhalte passend in den jeweiligen Webseiten eingebunden sind.38 cc) Werbung mit Hilfe von Suchmaschinen Mit der unüberschaubaren Anzahl an verfügbaren Webseiten im Internet hat jedoch nur derjenige geschäftlichen Erfolg, der in der Masse der Angebote auch gefunden wird. Hierfür bedienen sich die meisten Internetnutzer einer Suchmaschine.39 Diese haben inzwischen einen festen Platz im Alltag von Internetusern eingenommen und sind aus dem heutigen Internetgeschehen nicht mehr wegzudenken.40 Nicht zuletzt aufgrund ihrer intensiven Nutzung sind Suchmaschinen in den letzten Jahren zu sehr attraktiven Werbeträgern geworden. Dabei haben sich verschiedene Methoden herausgebildet, wie etwa das Meta-Tagging und Word-Stuffing, aber auch das Keyword-Advertising und Keyword-Buying. Beim Meta-Tagging werden in den Dokumentenkopf (Header) der eigenen Webseite sog. Meta-Daten eingefügt. Es handelt sich um Angaben im Quellcode einer Webseite, die von Suchmaschinen eingelesen und als Suchbegriffe behandelt werden.41 Aus diesem Grund sollten Meta-Tags üblicherweise einen Bezug zur jeweiligen Internetseite aufweisen. Damit die eigene Webseite dem Nutzer der Suchmaschine möglichst häufig und hochgelistet als Treffer angezeigt wird, kann man indes auch Wörter wählen, die entweder mit dem eigenen Namen nichts zu tun haben (z. B. Namen Prominenter oder von Konkurrenten) oder häufig als Suchbegriffe verwendet wurden.42 Dem Meta-Tagging ähnlich ist das sog. Keyword-Stuffing (auch Word- Stuffing genannt), bei dem Stichworte nicht im Header, sondern im Text der eigenen Webseite platziert und für die Suchmaschinen besonders markiert sind.43 Diese werden aber meist mit sehr kleinen, kaum lesbaren ____________________ 38 Zum Ganzen und zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dieser Werbeform Wiebe/Kreutz (Fn. 1), 1053 ff. und dies., Native Advertising – Alter Wein in neuen Schläuchen? (Teil 2), WRP 2015, 1179 ff. 39 Dazu etwa Schneller, Internet Governance: Zur Regierbarkeit des Internets, in diesem Band S. 343 (347). 40 So bereits Mühling (Fn. 19), S. 54. 41 Vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 84. 42 Leible (Fn. 30), S. 411. 43 Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 97; Leible (Fn. 30), 412. Das Geschäft mit der Werbung 217 Schriftzeichen oder in derselben Schriftfarbe wie der Hintergrund (»Weiß auf Weiß«) geschrieben, sodass der Nutzer sie bei der Ansicht der Website nicht erkennen kann.44 Beim Keyword-Advertising kann der Werbetreibende über Schlüsselworte Werbeanzeigen, etwa in Gestalt eines Pop-Up Fensters oder eines Banners, auf den Ergebnisseiten von Suchmaschinen platzieren.45 Für die werbende Wirtschaft hat diese Art der Werbung den großen Vorteil, dass durch die Eingabe eines bestimmten Suchworts sich der einzelne Nutzer bereits als interessiert für ein bestimmtes Feld erweist und dass man daher nicht spekulieren muss, in welchem Werbeumfeld man eine Anzeige optimal platzieren könnte.46 Beim Keyword-Buying vereinbart der Anbieter dagegen mit dem Suchmaschinenbetreiber, dass er bei der Eingabe eines bestimmten Keywords in der Trefferliste bevorzugt, möglichst an erster Stelle platziert wird.47 Der Anbieter bedient sich also des Betreibers der Suchmaschine, um die Trefferliste zu seinen Gunsten in gewisser Weise zu manipulieren. Andere Bezeichnungen hierfür sind Paid Links, Sponsored Links und Link Placements.48 d) Abrechnungsmodelle Um eine Werbeleistung im Internet aber auch angemessen zu vergüten oder zu bezahlen, benötigen sowohl Werbetreibende als auch Webseitenbetreiber eine digital messbare Größe. Für die Abrechnung von Online-Werbung kommt die zumeist aus den klassischen Medien bekannte Rechnungseinheit des Tausender-Kontakt- Preises (TKP) zum Einsatz. Die TKP-Vermarktung berechnet den Preis für 1.000 Sichtkontakte (Ad Impressions) einer Werbeanzeige.49 Die Preisgestaltung hängt allerdings nicht nur von der Reichweite einer Webseite ab, sondern auch vom Erfolg einer Werbemaßnahme. Das bloße Einblenden von Werbebannern wird mit äußerst geringen Beträgen vergütet. ____________________ 44 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 87. 45 Ziegenhaus (Fn. 34), 2. Teil B. Rn. 17. 46 Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 99. 47 Hoeren/Sieber/Holznagel (Fn. 30), Teil 11 B. III. Rn. 88; Leible (Fn. 30), S. 412. 48 Zum Ganzen Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 109. 49 Lammenett (Fn. 10), S. 282. Ioannis Katsivelas 218 Wesentlich höhere Beträge werden bezahlt, wenn ein Nutzer ein Werbebanner anklickt bzw. das beworbene Produkt kauft oder eine entsprechende Buchung abschließt.50 Als wichtige Mess- und Bewertungsgröße kommt deshalb neben dem TKP die Klickrate (Click-Through-Rate, CTR) hinzu. Sie beschreibt das Verhältnis zwischen der Anzahl der Klicks auf ein Werbemittel und der Anzahl der Auslieferungen, also der Ad Impressions. Sie ist eine gängige Kennzahl zur Evaluierung des Erfolgs eines elektronischen Werbemittels, auch wenn sie vor allem auf die unmittelbar handlungsstiftende Wirkung von Werbung zielt.51 Selten sind auch Preismodelle wie Cost per Click (CPC) oder Cost per Action (CPA) zu finden. Diese sind erfolgsorientiert und werden danach vergütet, wie viele Personen auf das Werbemittel klicken oder eine Aktion auf einer Webseite durchführen, etwa ein Download, ein Anruf, das Absenden eines Formulars (Cost per Lead, CPL) oder eine Bestellung (Cost per Order, CPO).52 In diesem Zusammenhang ist die Conversion-Rate (CR) – auch Konversionsrate genannt – relevant, die das Verhältnis zwischen erreichten Conversions – also der Anzahl der Besucher, die eine im Vorfeld definierte Transaktion durchgeführt haben – und der Anzahl der Klicks bezeichnet.53 Erfolgsorientierte Vergütungsmodelle finden sich vergleichsweise auch in anderen Bereichen des Online-Marketings, wie etwa beim Affiliate- Marketing. Dahinter steckt ein Netzwerk an Werbepartnerschaften (sog. Affiliates), bei dem der Partner Produkte oder Dienstleistungen anderer Unternehmen (sog. Merchants) auf seiner oder einer ganz bestimmten Webseite bewirbt und im Gegenzug eine Provision erhält.54 Dies kann eine Beteiligung an dem durch die Aktivitäten des Affiliates erzielten Umsatz (Pay per Sale) oder eine Vergütung pro vermittelter Kontakt- bzw. E- ____________________ 50 Herrmann/Federrath, Unbemerktes Tracking im Internet: Unsere unerwünschte Identität, in: Hornung/Engemann (Hrsg.), Der digitale Bürger und seine Identität, 2016, S. 131 (134). 51 Zum Ganzen Hass/Willbrandt, Targeting von Online-Werbung: Grundlagen, Formen und Herausforderungen, MedienWirtschaft 1/2011, 12 f. 52 Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 7; https://de. ryte.com/wiki/Cost_Per_Click_(CPC); https://de.ryte.com/wiki/Cost_per_ Action. 53 Mühling (Fn. 19), S. 15; https://de.ryte.com/wiki/Conversion_Rate. 54 Ausf. dazu Reuter, Haftungsfragen beim Affiliate-Marketing, 2016, S. 41 ff. und Lammenett (Fn. 10), S. 57 ff. Das Geschäft mit der Werbung 219 Mail-Adresse (Pay per Lead) oder Klick auf die Webseite des Merchants (Pay per Click) sein.55 2. »Freemium«- und Paid-Content-Modelle Trotz der aufgezeigten Vorteile und des rasanten Wachstums von Online- Werbung setzen neuerdings immer mehr Medienanbieter auf die Vermarktung exklusiver, gegen Bezahlung erhältlicher Inhalte (»Paid Content«) und wollen auf diese Weise die Nutzer davon überzeugen, dass Qualität eben doch ihren Preis hat. Dabei gibt es verschiedene Möglichkeiten, digitale Bezahlmodelle im Internet umzusetzen. Sie reichen von einer Kombination aus kostenfreien und kostenpflichtigen Angeboten bis hin zu »weichen« oder »harten« Paywalls.56 Mit »Paywall« ist eine auf der Internetseite eingerichtete »Bezahlschranke« gemeint, also ein digitaler Mechanismus, der bei Aufruf eines Inhalts eine Zahlung verlangt oder die Weiterleitung zum Content verhindert.57 Zu den gängigen Ertragsmodellen zählen Subskriptionsmodelle (Abonnement, Bündel mit Print-Ausgabe) und Micropayment. Die Einrichtung einer solchen »Hard Paywall« in Gestalt eines Abonnements kann jedoch dazu führen, dass die Zahl der Seitenaufrufe und somit die Reichweite sinkt. Ihr Vorteil liegt gleichwohl in der Eingrenzung der Leserschaft: Durch die Registrierung mit persönlichen Daten kann der Verlag einen festen Kundenstamm im Online-Bereich vorweisen, der eine zielgruppengenaue Werbeansprache ermöglicht.58 Da harte Bezahlschranken aber keine allzu große Beliebtheit bei den Nutzern erfahren, gibt es diverse Variationen der Paid-Content-Modelle. Eines davon ist das sog. »Metered Model«, bei dem der Nutzer auf eine bestimmte Anzahl an Artikeln frei zugreifen kann und, sobald das Kontingent ausgeschöpft ist, er sich für weitere Inhalte registrieren oder ein kostenpflichtiges Abonnement abschließen muss.59 Daneben gibt es noch Pay Per View- bzw. Pay Per Click-Modelle, bei denen der Nutzer nur für die Inhalte bezahlt, die er aufgerufen bzw. heruntergeladen hat. Die Zahlung ____________________ 55 Überblick bei Lammenett (Fn. 10), S. 481 f. 56 Begriffe nach https://de.ryte.com/wiki/Paywall. 57 Böxler, Paid Content im Web 2.0, 2012, S. 38. 58 Mahle, Digitale Bezahlinhalte im World Wide Web als Geschäftsmodell, 2016, S. 36. 59 https://de.ryte.com/wiki/Paywall. Ioannis Katsivelas 220 wird also von der Inanspruchnahme des Angebots in Bezug auf die konsumierte Menge abhängig gemacht.60 Eine Alternative zum klassischen Paid Content stellen auch Modelle des sog. Social Payment über Dienste wie Flattr dar. Diese erlauben die anonyme Bezahlung von Kleinbeträgen als eine Art Spende an Medienunternehmen auf freiwilliger Basis. Der Nutzer hat aber weiterhin die Möglichkeit, die betreffenden Güter kostenfrei zu konsumieren.61 Meistens handelt es sich lediglich um Cent- Beträge. Dennoch kann durch die potentielle Menge der Spender mitunter eine beachtliche Summe zusammenkommen. Ob dieses System effektiv ist und auf hinreichende Akzeptanz stößt, bleibt abzuwarten. Das Gegenteil von Paid Content bilden sog. Freemium-Modelle, bei denen zumindest Teile des Contents frei verfügbar sind. »Freemium« ist ein Neologismus, d.h. ein Kunstwort aus »Free« und »Premium«. Hierbei handelt es sich um ein Angebotsmodell bestehend aus einer Mischung von kostenlos zugänglichen Basisinhalten und exklusiven Premiuminhalten, für die eine Zahlung verlangt wird.62 Das Ziel dieser Strategie ist, den Nutzer von der Qualität des Angebotes zu überzeugen und im Anschluss für das kostenpflichtige Modell zu begeistern.63 Bekannte Beispiele hierfür sind Bild Plus und Spiegel Plus. Bei Online-Auftritten von Zeitungsverlagen und TV-Sendern kommt Quersubventionierung als Finanzierungsquelle ergänzend hinzu. Die Kosten des Internet-Auftritts werden also durch andere Geschäftseinheiten des Unternehmens mitgetragen.64 Trotz teilweise erfolgreicher Geschäftsmodelle mit direkten Rezipientenerlösen ist die Zahlungsbereitschaft für Inhalte im Internet, denen der Charakter eines öffentlichen Guts zugeschrieben wird, noch immer gering, sodass Bezahlinhalte bislang neben der Haupteinnahmequelle Online- Werbung nur ein Zusatzgeschäft darstellen. Da Inhalte oft kostenlos zur Verfügung gestellt werden, verfestigt sich dieses Preisniveau in den Köpfen der Nutzer.65 Es herrscht weitgehend eine »Kostenlos-Kultur« im Internet und die entscheidende Währung ist daher die Aufmerksamkeit der Nutzerschaft.66 Dass die Zahlungsbereitschaft der Nutzer für Online- Inhalte und speziell für Online-Nachrichten relativ gering ist, belegen di- ____________________ 60 Böxler (Fn. 57), S. 43. 61 Vgl. Daurer/Krohn (Fn. 5), 44. 62 Böxler (Fn. 57), S. 40. 63 Mahle (Fn. 58), S. 36. 64 Gläser, Medienmanagement, 3. Aufl. 2014, S. 230. 65 Vgl. Berger/Hess, Das Paid-Content-Problem, MedienWirtschaft 3/2013, 56. 66 Statt vieler Gläser (Fn. 64), S. 230. Das Geschäft mit der Werbung 221 verse Studien auf internationaler und nationaler Ebene. Während sie in Ländern wie USA, Japan oder Norwegen im zweistelligen Prozentbereich liegt, kommt sie in Deutschland gerade mal auf 7 %.67 Um Bezahlinhalte durchzusetzen, ist die Qualität bzw. Einzigartigkeit der Inhalte ein entscheidendes Erfolgskriterium. Die Bedrohung durch Substitute sollte möglichst gering sein. Dies ist etwa bei Musikstücken im Internet eher der Fall als bei journalistischen Inhalten.68 Dementsprechend stellt sich Werbung als die Haupteinnahmequelle von Webseiten, insbesondere solcher mit journalistisch-redaktionellen Inhalten, dar, wohingegen die anderen Finanzierungsmodelle meistens ergänzend und selten eigenständig bis gar nicht wahrgenommen werden. III. Personalisierte Werbung Unter dieser Prämisse und aufgrund des zunehmenden Wettbewerbs sehen Werbetreibende die Notwendigkeit, die Wirkung von Werbung mittels technologischer Innovation besser und schneller messen zu können. Da das Internet im Gegensatz zu den traditionellen Massenmedien digital ist und somit über einen Rückkanal verfügt, bietet es Unternehmen und Online-Vermarktern grundsätzlich deutlich bessere Möglichkeiten, Daten von Nutzern zu erfassen, zu speichern und Nutzer auf diese Weise zu segmentieren bzw. Nutzerprofile zu erstellen.69 Unter einem Nutzerprofil wird jede Art von systematisch zusammengefassten Nutzungsdaten verstanden, die Aussagen über das Verhalten und die Gewohnheiten eines Nutzers bei seiner konkreten Nutzung des jeweiligen Dienstes enthalten.70 Obwohl es ____________________ 67 Reuters Digital News Report 2017, abrufbar unter: https://reutersinstitute. politics.ox.ac.uk/sites/default/files/Digital%20News%20Report%202017%20 web_0.pdf?utm_source=digitalnewsreport.org&utm_medium=referral, S. 34. In ihrer Studie zur Digitalisierung der Medien v. 22.6.2016 geht die BITKOM wiederum von einer Zahlungsbereitschaft von 36 % der Internetnutzer aus, https://www.bitkom.org/Presse/Anhaenge-an-PIs/2016/Juni/Bitkom-Charts- PK-Digitalisierung-der-Medien-22-06-2016-final.pdf, S. 10. 68 Dogruel/Katzenbach, Internet-Ökonomie – Grundlagen und Strategien aus kommunikationswissenschaftlicher Perspektive, in: Schweiger/Beck, Handbuch Online-Kommunikation, 2010, S. 105 (120). 69 Mühling (Fn. 19), S. 24. 70 Vgl. Eickmeier/Hansmersmann, Datenschutzkonforme Nutzerprofile im Internet, in: Bauer/Greve/Hopf (Hrsg.), Online Targeting und Controlling. Grundlagen – Anwendungsfelder – Praxisbeispiele, 2011, S. 95 (110). Ioannis Katsivelas 222 nicht notwendigerweise auf den Nutzer als Individuum ankommt, sondern vielmehr auf seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Zielgruppe, sind die zu Werbezwecken weitergegebenen persönlichen Daten die Währung, mit der die Nutzer die vermeintlich kostenlose Nutzung der Online-Dienste bezahlen.71 Nutzungsprofile steigern den Erfolg von Online-Werbung.72 Die Möglichkeiten der zielgruppenspezifischen Anpassung der Werbebotschaften und die genauere Erreichung der Konsumenten durch Instrumente wie Targeting erlauben es, dass online mit den Kommunikationszielgruppen direkter und mit geringen Streuverlusten kommuniziert werden kann.73 Aus diesem Grund wird auf Webseiten zunehmend personalisierte Werbung eingesetzt. Sie verändert sowohl die Qualität der Kommunikationsbeziehung als auch die Messbarkeit des Erfolgs. 1. Der Begriff der Personalisierung Als personalisiert bezeichnet man Werbekonzepte, die sich an den Bedürfnissen, Interessen und Vorlieben einer Zielgruppe, mitunter bis hin zum individuellen Kunden, orientieren und diesen gezielt ansprechen.74 Hinter diesen Konzepten steht die Überlegung, dass gerade die für Werbemaßnahmen interessanten Dienste im Internet von einem nicht näher spezifizierten Personenkreis genutzt werden und damit – genauso wie das Fernsehen und das Radio als Massenmedien – hohe Streuverluste mit sich bringen können. Streuverluste sind für die Werbekunden problematisch, weil sie dabei über den Anzeigen- oder Spotpreis implizit für ein Publikumssegment zahlen, das von vornherein gar nicht als Käufer der beworbenen Produkte infrage kommt.75 Die Werbewirtschaft versucht darum mit ausgefeilten Methoden und Technologien, diese Streuverluste zu verringern und die Werbung immer stärker zu personalisieren, damit hauptsächlich potentielle Konsumenten adressiert werden, die Werbung nicht als ____________________ 71 Vgl. Körber, Ist Wissen Marktmacht? – Überlegungen zum Verhältnis von Datenschutz, »Datenmacht« und Kartellrecht, in: Immenga/Körber, Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie, 2017, S. 81 (85). 72 Vgl. nur Himmels, Behavioral Targeting im Internet, 2013, S. 1 m.w.N. 73 Specht/Theobald (Fn. 6), S. 28 m.w.N. 74 Zeidler/Brüggemann, Die Zukunft personalisierter Werbung im Internet, CR 2014, 248 f. 75 Hass/Willbrandt (Fn. 51), 12 f. Das Geschäft mit der Werbung 223 störend, sondern als nützliche Information wahrnehmen.76 Ohne die Erhebung und Verarbeitung der Daten von Internetnutzern während des Surfens wäre Werbung kein effektives Mittel zur Finanzierung von Content, da sie oft fehl am Platz wäre, was wiederum zu sinkenden Werbepreisen führen würde. Die wegbrechenden Werbeeinnahmen der Seitenbetreiber würden sich in dem Fall negativ auf die Vielfalt und Qualität der frei verfügbaren Inhalte und Programme auswirken, mit der Folge, dass die Attraktivität des Internets als Werbeträger weiter abnehmen würde.77 2. Chancen und Risiken der Profilbildung Der Einsatz personalisierter Werbung bringt viele Vor- und Nachteile mit sich. Dabei hat die Werbebranche ein konkretes Ziel vor Augen: Durch die Kombination aus der hohen Benutzererreichbarkeit im Internet und der gezielten Werbeansprache potentiell interessierter Kunden soll Massenwerbung ohne Streuverluste erfolgen.78 Der Nutzen von Werbekonzepten auf Basis individueller Nutzerdaten ist in erster Linie, dass sie eine bessere Zielgruppendefinition und eine zielgerichtete, direkte Ansprache erlauben, die dem Kunden im Idealfall auch noch die Möglichkeit eröffnet, mit dem Werbetreibenden in Kontakt zu treten (Interaktivität). Es geht dabei nicht nur um die Auswahl der beworbenen Produkte und Dienstleistungen (Inhalt), sondern ebenso um die Aufmachung und Gestaltung der Werbung, ihre kontextuelle Platzierung sowie darüber hinausgehende Möglichkeiten, mit dem Kunden in direkten Kontakt zu treten. Die einzelne Werbeanzeige erreicht so einen deutlich höheren Wirkungsgrad.79 Hierdurch können die Bedürfnisse des einzelnen Nutzers zielgerichtet angesprochen und für ihn uninteressante Werbung vermieden werden.80 Durch weniger deplatzierte Werbung stehen zugleich mehr Ressourcen für die Ausweitung des Angebots zur Verfügung.81 Zudem spornt der wirtschaftliche Erfolg von personalisierter Werbung die Unternehmen zur stetigen Verbesserung und Ent- ____________________ 76 Vgl. Becker (Fn. 2), S. 222. 77 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 78 Himmels (Fn. 72), S. 11. 79 Zum Ganzen Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 80 Vgl. Himmels (Fn. 72), S. 18 f. 81 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. Ioannis Katsivelas 224 wicklung neuer, innovativer Dienste an, für die ein tatsächliches Bedürfnis besteht.82 Allerdings besteht die Gefahr, dass Internetnutzer personalisierte Werbung nur von zahlungskräftigen Unternehmen empfangen, die sich Internetwerbung auch leisten können. Produkte von großen Unternehmen sind demzufolge deutlich präsenter als jene von kleinen Firmen und nichtkommerziellen Organisationen. Das kann tendenziell zu einer Marktkonzentration und Monopolisierung führen.83 Außerdem ist zu bedenken, dass die verhaltensbasierte Auswahl der Werbeanzeigen die Wahrnehmung der Nutzer manipulieren kann: Ihnen wird nur noch der Teil des gesamten verfügbaren Marken- und Produktangebots präsentiert, der vom Werbenetz automatisch ausgewählt wird. Die Auswirkungen beschränken sich zudem nicht auf die eingeblendeten Anzeigen, sondern werden zunehmend auch zur Personalisierung von Informationsangeboten, z. B. bei der Auswahl von Suchmaschinenergebnissen oder der eigenen Facebook-Timeline, eingesetzt.84 Dadurch könnten die Nutzer in eine sog. »Filter Bubble« geraten und nur ihnen bekannte Themenfelder angezeigt bekommen. Mit dieser Orientierung geht gerade auch die Vermutung einer zunehmenden Wahrnehmungsverengung auf Inhalte (und damit Meinungen) einher, die in den bisherigen Präferenzen angelegt sind.85 Angesichts der längerfristigen und umfangreichen Erfassung der Surfgewohnheiten der Nutzer stößt personalisierte Werbung vielfach auf datenschutzrechtliche Bedenken. Ein großes Problem ist die undurchsichtige Datensammlung durch Unternehmen im Internet für kommerzielle Zwecke. Da Informationen über das Nutzungsverhalten von Individuen über mehrere Plattformen hinweg gesammelt werden, ist es für betroffene Personen nicht mehr nachvollziehbar, welcher Anbieter wo und in welcher Form Daten speichert.86 Hinzu kommt, dass die Nutzungs- und Datenschutzbedingungen von Internetplattformen, in denen u. a. Werberichtlinien festgelegt werden, häufig sehr umfassend und in juristischer Sprache ____________________ 82 Himmels (Fn. 72), S. 19. 83 Vgl. Becker (Fn. 2), S. 227; Fuchs, Facebook, Web 2.0 und ökonomische Überwachung, DuD 2010, 453 (455). 84 Zum Ganzen Herrmann/Federrath (Fn. 50), S. 136. 85 Vgl. dazu Paal/Hennemann, Meinungsbildung im digitalen Zeitalter. Regulierungsinstrumente für einen gefährdungsadäquaten Rechtsrahmen, JZ 2017, 641 (644). 86 Becker (Fn. 2), S. 227. Das Geschäft mit der Werbung 225 gehalten sind, weshalb durchaus Zweifel bestehen, ob sich tatsächlich alle Nutzer die Details durchlesen und ob sie den einzelnen Regeln wirklich zustimmen.87 Zu den größten Negativeffekten des Schaltens personalisierter Werbung gehören die Überwachung mit unter Umständen nachteiligen Folgen sowie das bei den Nutzern hierdurch hervorgerufene Gefühl des Überwachtwerdens. Aus der verfügbaren Datenfülle können nämlich seitens der Unternehmen Rückschlüsse auf die Verhaltensweisen, sozialen Interaktionen und sogar die Persönlichkeit des Einzelnen gezogen werden.88 Zugleich ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Daten an unbekannte Dritte weitergegeben werden, die ihrerseits ein Profil über einzelne Nutzer oder Nutzergruppen erstellen oder anreichern und damit die Grundlage für Manipulationen oder Diskriminierungen in der realen Welt schaffen können.89 Treiber dieses Prozesses sind meistens sog. Databroker, also Unternehmen, die auf den Handel mit Daten spezialisiert sind. Nutzerseitig können daher Verunsicherungen und mitunter Verhaltensänderungen bei der sozialen Interaktion im Internet entstehen.90 Nicht zuletzt deshalb stehen mehr als die Hälfte der Internetnutzer personalisierter Werbung kritisch gegenüber91 und ergreifen Abwehrmaßnahmen, sei es gegen Trackingmethoden, sei es in Gestalt von Adblockern. 3. Die Hauptformen personalisierter Werbung Mittels verschiedener Parameter und computerunterstützter Maßnahmen wird aus der Fülle von Informationen die richtige Zielgruppe extrahiert. Der Begriff des Targeting umschreibt diese Methode der zielgruppenorientierten Aussteuerung von Werbung. Hierzu wird etwa das Such- und Surfverhalten im Internet – teilweise in Verbindung mit weiteren Nutzerdaten – ausgewertet, um daraus Bedürfnisprofile und Produkt- sowie Dienstleistungsinteressen abzuleiten.92 Targeting-Strategien wurden zwar ____________________ 87 Statt vieler Fuchs (Fn. 83), 455. 88 Vgl. Himmels (Fn. 72), S. 20. 89 Dazu Himmels (Fn. 72), S. 20. 90 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 91 Studie «Future Privacy Forum – Online Behavioural Advertising ‚Icon Study‛ der Agentur Ketchum Pleon v. 25.1.2010, abrufbar unter: https://fpf.org/wpcontent/uploads/2016/06/Ad_Icon_Study.pdf, S.2; Himmels (Fn. 72), S. 21. 92 Kreutzer (Fn. 20), S. 5. Ioannis Katsivelas 226 bereits vor dem digitalen Zeitalter angewendet. Doch entwickelten sich durch das Internet und die computerunterstützte Auswertung neue und genauere Methoden, die eine noch zielgerichtetere Adressierung ermöglichen.93 So kann die Auswahl der Werbeinhalte und -mittel etwa auf die Inhalte der aufgerufenen Webseite abgestimmt sein (kontextbezogene Werbung)94, sich aber auch nach vorher eingegebenen persönlichen Informationen des Nutzers, wie Alter, Geschlecht, Standort, Interessen etc., richten (segmentierte Werbung).95 Diese Methode der Ausspielung von Werbung ist unter dem Stichwort Behavioural Targeting bekannt. Einen anderen Weg verfolgt wiederum das Online Behavioural Advertising. Zwar steht hinter dieser Form der Werbeauslieferung ebenfalls ein auf die Bedürfnisse und Interessen einer bestimmten Zielgruppe bzw. des einzelnen Kunden zugeschnittenes Konzept. Die Informationsgewinnung erfolgt jedoch über das Surfverhalten des Nutzers, das über einen längeren Zeitraum hinweg verfolgt wird.96 Wer sich beispielsweise wiederholt auf Seiten mit Sportthemen aufhält, wird als sportinteressiert eingestuft und bekommt entsprechende Werbung angezeigt. Bei Smartphones wird verhaltensbezogene Online-Werbung hingegen in Verbindung mit Location Based Services geschaltet, deren Auswahl und Durchführung in Abhängigkeit von dem Standort des Nutzers erfolgt.97 Zu den bekanntesten Erscheinungsformen des Online Behavioural Advertisings zählen das Real-Time-Advertising und das Retargeting. Das Real-Time-Advertising (englisch für Echtzeit-Werbung) ist einer der neuesten Trends im Online-Marketing und reagiert zum Schalten von Werbung auf die Bedürfnisse eines Nutzers in Echtzeit durch Bezugnahme auf dessen konkrete Verhaltensweisen.98 Hierbei wird der einzelne Werbeplatz auf einer Internetseite in Bruchteilen einer Sekunde an den Werbenden versteigert, die der Browser des Nutzers benötigt, um die Internetseite aufzubauen. Dies läuft automatisiert in Versteigerungsprozessen unter ____________________ 93 Becker (Fn. 2), S. 223. 94 Rammos, Datenschutzrechtliche Aspekte verschiedener Arten »verhaltensbezogener« Onlinewerbung, K&R 2011, 692 f. Diese Art von Werbung kennt auch nochmal eigene Unterkategorien, wie das demographic, contextual oder geotargeting, ausf. dazu etwa Hass/Willbrandt (Fn. 51), 14 ff. 95 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f. 96 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 248 f.; Himmels (Fn. 72), S. 12. 97 Hierzu detailliert Rammos (Fn. 94), 695 f. 98 Rammos (Fn. 94), 697. Das Geschäft mit der Werbung 227 Einschaltung von spezialisierten Agenturen sowie deren Dienstleistern.99 Unter Retargeting versteht man wiederum eine Technik zur Wiedererkennung von Nutzern, die ebenfalls der Auslieferung von Online-Werbung dient. Sie funktioniert derart, dass ein Nutzer beim Besuch einer mit einem Werbenetzwerk assoziierten Webseite, bei der er beispielsweise einen Online-Einkauf abbricht, identifiziert wird.100 Ziel ist dabei, diesen »verlorenen« Nutzer wieder zurück auf die eigene Seite zu holen, um ihn in der Regel zu einem (erneuten) Abschluss zu bewegen.101 Bei einem weiteren Besuch einer anderen, mit dem Werbenetzwerk assoziierten Seite wird der Nutzer wiedererkannt und mittels der Information seines vorherigen Besuches festgestellt, dass er Interesse an einem bestimmten Produkt haben könnte. Daraufhin wird dem Nutzer dann die vermeintlich relevante(re) Werbung angezeigt.102 Eine Weiterentwicklung des Online Behavioural Advertisings bildet schließlich das Predictive Behavioural Targeting. Dort wird das tatsächliche Surfverhalten des Nutzers mit Erkenntnissen aus selektiven Nutzerbefragungen sowie mit zusätzlichen, häufig soziodemografischen Daten angereichert.103 Mit Hilfe statistischer Prognosen werden dem Nutzer auf diese Weise Eigenschaften zugeordnet, die als Grundlage für eine interessenorientierte Aussteuerung von Werbung dienen, mit der Folge, dass auch solche Produktinteressen identifiziert werden können, die sich nicht unmittelbar aus den vorhandenen Verhaltensdaten ableiten lassen.104 4. Das Tracking als Mittel zur Bildung von Nutzerprofilen Um sich ein Bild von dem Surfverhalten des Einzelnen machen und den Erfolg von Online-Werbung anhand gebildeter Nutzerprofile messen zu können, bedienen sich Werbenetzwerke diverser Tracking-Technologien. Tracking bezeichnet das genaue Nachvollziehen des Aufrufs und der Nut- ____________________ 99 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250; ausführlich zum Real-Time-Advertising Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 12 ff. 100 Rammos (Fn. 94), 692 f. 101 Schroeter/Westermeyer/Müller/Schlottke/Wendels (Fn. 26), S. 28. 102 Vgl. zum Ganzen Rammos (Fn. 94), 692 f. 103 Bauer/Greve/Hopf, Einführung in das Online Targeting, in: Bauer/Greve/Hopf (Hrsg.), Online Targeting und Controlling. Grundlagen – Anwendungsfelder – Praxisbeispiele, 2011, S. 3 (15 f.). 104 Hass/Willbrandt (Fn. 51), 16. Ioannis Katsivelas 228 zung von Webseiten durch den Nutzer.105 Hierbei wird zwischen clientund serverbasierten Lösungen unterschieden. Beim clientbasierten Verfahren erfolgt die Datenerhebung im Internetbrowser des Nutzers. Von dort aus werden die Daten an den Webseitenbetreiber bzw. den Betreiber des Werbenetzwerks übermittelt. Diese Form des Tracking ermöglicht eine umfassende Datenerhebung bei geringem technischem Aufwand.106 Beim serverbasierten Verfahren hingegen hat der Werbetreibende regelmäßig auch Zugang zu den Logfiles des Hostproviders, einem strukturierten Protokoll auf dem Webserver des Betreibers.107 Die Speicherung der Daten erfolgt hier also zentral. In der Praxis finden beide Lösungen häufig parallel Anwendung.108 a) Cookies als Hauptwerkzeug Zu der am weitesten verbreiteten Technik zur zeitraumübergreifenden Nutzeridentifikation und Clusterung von Zielkunden zählt der Einsatz von Cookies. Dabei handelt es sich um simple Textdateien, die der Anbieter einer Webseite (First Party Cookie) oder ein Dritter (Third Party Cookie) – wie etwa der Betreiber eines Werbenetzwerks – auf dem PC des Nutzers hinterlegt und die von diesem wieder ausgelesen werden.109 Zumeist bestehen sie aus Zeichenfolgen, die vom absendenden Webserver erkannt und wieder zugeordnet werden können. In dieser Textdatei können zahlreiche Informationen, z. B. über den verwendeten Internetbrowser, die IP- Adresse, aber auch Präferenzen oder gar Passwörter abgelegt und beim nächsten Besuch einer bestimmten Webseite wieder abgerufen werden.110 Die Lebensdauer von Cookies kann dabei vom Absender festgelegt werden. Während sog. Session-Cookies nur für die Dauer einer Internetsitzung angelegt und nach ihrem Ablauf wieder gelöscht werden, bleiben sog. Persistent-Cookies bis zu einem festgelegten Ablaufdatum (oder ihrem manuellen Löschen durch den Nutzer) dauerhaft auf dem Computer ____________________ 105 Himmels (Fn. 72), S. 13 f.; Steidle/Pordesch, Im Netz von Google. Web- Tracking und Datenschutz, DuD 2008, 324. 106 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. 107 Himmels (Fn. 72), S. 14. 108 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. 109 Himmels (Fn. 72), S. 15. 110 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250. Das Geschäft mit der Werbung 229 gespeichert.111 Ist der Nutzer mit dem Setzen von Cookies nicht einverstanden, kann er selbst darüber entscheiden, ob und wann er sie löscht oder ob er seinen Browser von vornherein so einstellt, dass dieser das Anlegen von Cookies unterbindet. In diesem Fall kommt es aber vielfach vor, dass einige Funktionen von Webseiten nicht nutzbar sind. Neben den herkömmlichen Text-Cookies existieren weitere Formen, wie etwa sog. Flash-Cookies, die an den Adobe Flash Player andocken und über ein entsprechendes Browser-Plugin ihren Weg auf den PC des Nutzers finden.112 Im Gegensatz zu herkömmlichen Cookies verfügen diese nicht über ein Verfallsdatum und lassen sich nur mit Hilfe spezieller Software entfernen.113 Im Zusammenhang mit dem Einsatz der Cookie-Tracking-Techniken ist auch die Frage nach ihrer datenschutzrechtlichen Rechtfertigung immer wieder Diskussionsgegenstand. Dabei sind die rechtlichen Rahmenbedingungen für Cookies auf europäischer und nationaler Ebene unterschiedlich. In der ePrivacy-Richtlinie (RL 2009/136/EG), die Art. 5 Abs. 3 der RL 2002/58/EG neu fasst, ist festgehalten, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen seine Einwilligung gegeben hat (Opt-In). In Deutschland reicht im Gegensatz dazu nach ausschließlich nationaler Betrachtung der Vorschriften des § 15 Abs. 3 TMG und §§ 28, 29 BDSG die Einräumung einer Widerspruchsmöglichkeit des Nutzers (Opt-Out) aus, eine vorherige Einwilligung ist hingegen nicht notwendig.114 Anders als nach deutschem Recht stellt also die ePrivacy-Richtlinie das Setzen von Cookies unter Einwilligungsvorbehalt. Ob die Regelungen im TMG und BDSG vor diesem Hintergrund den Vorgaben der Richtlinie entsprechen, ____________________ 111 Zulechner, Technische Grundlagen, in: Kammerzelt/Wimmer, Online- Marketing, 2016, S. 58; Himmels (Fn. 72), S. 15 m.w.N. 112 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 250; s. dazu auch Alich/Voigt, Mitteilsame Browser – Datenschutzrechtliche Bewertung des Trackings mittels Browser- Fingerprints, CR 2012, 344 f. 113 Vgl. Schröder, Datenschutzrechtliche Fragen beim Einsatz von Flash-Cookies. Ist ein rechtssicherer Einsatz von Cookies vor dem Hintergrund der EU- Privacy-Richtlinie möglich?, ZD 2011, 59 f. 114 Zum Ganzen Forgó, in: Wolff/Brink, BeckOK Datenschutzrecht, 20. Edition, Stand: 1.5.2017, Grundlagen, Abschn. Werbung Rn. 9.1; s. auch Steinhoff, Nutzerbasierte Online Werbung 2.0. Datenschutzrecht im Konflikt mit Targeting-Methoden, K&R 2014, 86, 88. Ioannis Katsivelas 230 richtlinienkonform auszulegen sind oder gar die Richtlinie selbst unmittelbar anwendbar ist, ist umstritten.115 Feststeht jedenfalls, dass die Mitgliedstaaten, die die ePrivacy-Richtlinie bislang ungesetzt haben, in ihren nationalen Gesetzen teilweise auch völlig unterschiedliche Anforderungen an die Einwilligung implementierten, sodass die Rechtslage in dieser Hinsicht immer noch unklar ist.116 Mit der DSGVO und der neuen ePrivacy- Verordnung könnten sich jedoch neue Abstimmungsmechanismen und eine stärker differenzierende Regulierung durchsetzen.117 b) Weitere Tracking-Methoden Aufgrund der Möglichkeiten des Nutzers, Cookies nicht zuzulassen bzw. zu löschen, greifen viele Unternehmen zusätzlich auf weitere Methoden zurück, Daten von Nutzern zu sammeln. Eine davon ist die Einbeziehung von IP-Adressen (IP-Tracking), die vor allem bei der näheren Bestimmung des Computerstandortes durchaus hilfreich sind, sich jedoch aufgrund ihrer im Regelfall dynamischen Vergabe nur sehr bedingt als Mittel zur dauerhaften Wiedererkennung des Nutzers eignen.118 Technisch lässt sich jedoch auch eine digitale Signatur des Nutzers durch die Erhebung, Speicherung und Auswertung der vom Browser übermittelten Informationen generieren, die im Rahmen der Internetkommunikation standardisiert erfolgt.119 Zu den übermittelten Daten gehören u. a. die Art und Version des Browsers, das Betriebssystem, installierte Plug-ins, Sicherheits- und Spracheinstellungen, Zeitzone und Bildschirmauflösung.120 Aus diesen Merkmalen kann ein virtueller Fingerabdruck er- ____________________ 115 Für eine ausf. Streitdarstellung s. etwa Rücker/Brandt, in: Bräutigam/Rücker, E-Commerce Rechtshandbuch, 2017, 3. Teil XI. Rn. 245 und Spindler/Nink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 13 TMG Rn. 6. 116 Vgl. die Darstellung bei Steinhoff (Fn. 114), 89. 117 Vgl. aus dem Entwurf für die ePrivacy-Verordnung (COM 2017, 10 final), S. 6, 9, 19 f. 118 Vgl. Alich/Voigt (Fn. 112), 344. 119 Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 252. 120 Alich/Voigt (Fn. 112), 344 f. Das Geschäft mit der Werbung 231 stellt werden, der dazu geeignet ist, den Nutzer eindeutig zu identifizieren (sog. Browser-Fingerprinting).121 Eine weitere Möglichkeit, eine direkte Verbindung zwischen dem Rechner des Nutzers und den Servern des Werbenetzwerks herzustellen, ist die Einbindung von Web Bugs (auch als Zählpixel oder Tracking-Pixel bekannt).122 Hierbei handelt es sich um für den Internetnutzer unsichtbare Grafiken auf einer Internetseite, die die IP-Adresse des Nutzerrechners, den verwendeten Internetbrowser und den Zeitpunkt des Seitenabrufs an den Internetdienstanbieter übermitteln.123 So können etwa die Zugriffszahlen für eine Webseite, abgeschlossene Bestellungen im Online-Shop oder die Ad Impressions im Falle des Ad-Servings ermittelt werden.124 Als letzte Tracking-Methode mit Zukunftsperspektive ist noch Googles AdID zu erwähnen, die jedem Nutzer eine individuelle Kennung zuweist, unter der die über sein Nutzungsverhalten erhobenen Daten gespeichert werden. Der Nutzer soll dann auf die unter seiner AdID gespeicherten Daten zugreifen, diese ändern und löschen sowie darüber entscheiden können, welche Daten wem zur Verfügung gestellt werden.125 IV. Adblocker als technisches Verteidigungsmittel gegen unerwünschte Werbung Das Wachstum der Online-Werbung, die Entwicklung neuartiger, zielgerichteter Werbeformen und die dafür nötige Nutzungsprofilbildung kommen jedoch nicht bei allen Internetnutzern gut an. Viele von ihnen haben inzwischen von der zunehmenden Menge an Werbung, die sie auch noch von Seite zu Seite verfolgt, genug und bedienen sich deshalb sog. Adblocker.126 Mit dessen Hilfe lässt sich vor allem störende Werbung auf Webseiten unterdrücken. Dabei sind Adblocker keine Erscheinung der letzten Jahre. Die ersten Werbeblocker für Internetanwendungen tauchten bereits Ende der 90er ____________________ 121 Vertiefend dazu Tillmann, Browser Fingerprinting: Tracking ohne Spuren zu hinterlassen, 2013, abrufbar unter: http://bfp.henning-tillmann.de/downloads/ Henning%20Tillmann%20-%20Browser%20Fingerprinting.pdf. 122 Alich/Voigt (Fn. 112), 344. 123 Himmels (Fn. 72), S. 17. 124 Näher zu den technischen Details Zulechner (Fn. 111), S. 57. 125 Zum Ganzen Zeidler/Brüggemann (Fn. 74), 252. 126 Aus dem Englischen für »Werbefilter« bzw. «Werbeblocker«. Ioannis Katsivelas 232 Jahre auf. Vorreiter in diesem Bereich war die Software »Webwasher«, entwickelt im Rahmen einer Innovations-Initiative der Siemens AG.127 Diese wurde lokal auf dem Rechner als Proxy installiert, über den man fortwährend Internetinhalte abrief. Diese konnten dadurch gefiltert werden, sodass Werbung und Pop-ups ausgeblendet wurden.128 1. Funktionsweise und Nutzen von Adblockern Der primäre Nutzen von Adblockern ist selbstverständlich das Ausblenden unerwünschter Werbung auf Webseiten. Gleichzeitig schützt die Software aber auch vor sog. »Webtracking« und trägt somit zum Datenschutz bei.129 Sie kann auf Webseiten platzierte Tracking-Mechanismen identifizieren und das automatische Sammeln von Besucherdaten sowie das Erstellen von Nutzerprofilen seitens der Werbeindustrie unterbinden. Der User fühlt sich während des Surfens dann nicht mehr von Seite zu Seite verfolgt. Ferner können Adblocker den Nutzer vor schädlicher Software (Malware) bewahren, die häufig hinter der eingeschalteten Werbung steckt, und zwar nicht nur bei Werbung auf dubiosen Seiten.130 Bei diesen sog. »Malvertisements« handelt es sich um Bedrohungen, die über manipulierte oder auch legal eingekaufte Online-Werbeanzeigen und Werbebanner verteilt und dort häufig als Flash-Erweiterung oder JavaScript eingebunden werden. Mit Hilfe von Adblockern lässt sich also der Computer vor diversen Viren schützen, was allerdings auch auf andere Weise erreicht werden kann, wie etwa durch den Einsatz von Script-Blockern oder Antivirenprogrammen.131 Außerdem wird durch die Nutzung eines Adblockers der Seitenaufbau beschleunigt und es werden weniger Ressourcen verbraucht, wie z. B. Akku, Speicherkapazität oder Bandbreite. Letzteres ist vor allem ____________________ 127 Näher hierzu Lempe, Der Konflikt zwischen dem Vertrieb von Werbeblockern und der Werbefinanzierung elektronischer Medien, 2004, S. 28. 128 https://de.ryte.com/wiki/Werbeblocker. 129 Daurer/Krohn (Fn. 5), S. 38 f. 130 Peterson, Why Edward Snowden thinks you should use an ad blocker, Washington Post v. 13.11.2015, abrufbar unter: https://www.washingtonpost.com/ news/the-switch/wp/2015/11/13/why-edward-snowden-thinks-you-should-usean-ad-blocker/?utm_term=.78ae1317e6f9. 131 Zur jeweiligen Schutzrichtung und Funktionsweise vgl. Meyer/Benzmüller/Simonis, Werbeblocker als Schutz vor Schadsoftware. Wie Werbeblocker, Script-Blocker und AV-Produkte vor Infektionen durch »Malvertising« schützen, CR 2017, 274 (278 ff.). Das Geschäft mit der Werbung 233 für Smartphone-Nutzer relevant, die nur über eine gewisse Menge an Datenvolumen pro Monat verfügen. Auf dem Markt gibt es unterschiedliche Anbieter132 und verschiedene Methoden (browserbasiert oder auf Netzwerkebene), die die Anzeige von Werbung auf Webseiten unterbinden. Es gibt Software, die nur bestimmte Werbeanzeigen herausfiltert und somit nach Art der Werbeansprache differenziert. Dann wiederum gibt es Werbeblocker, die unterschiedslos sämtliche Anzeigen ausblenden.133 Angeboten wird die Software sowohl als Browser Plug-in für den PC als auch als Anwendung für mobile Endgeräte wie Tablets und Smartphones. Dabei bedienen sich die Adblocker zur Identifizierung von Werbeelementen entweder externer Filterlisten (wie beispielsweise der Easy List) oder blockieren einfach ganze Werbenetzwerke anhand einer Tracker-Bibliothek oder anhand der Eigenschaften, mit denen Werbenetzwerke Nutzer auf einer Webseite tracken.134 Als bekanntester Internet-Werbeblocker auf dem Markt gilt »AdBlock Plus«. Hierbei handelt es sich um eine kostenlose Erweiterung für den Internetbrowser (sog. Add-On) entwickelt von der Eyeo GmbH. Konzept des Unternehmens ist es nach eigenen Angaben nicht, Werbung generell zu unterbinden. Unaufdringliche Formate sollen weiterhin eingeblendet, störende hingegen geblockt werden.135 Das Programm greift auf eine sog. Blacklist zu, auf der sämtliche zu sperrende Elemente gespeichert sind. Zwar kann der Nutzer die Filterlisten selbst editieren. Jedoch sind bei der Installation des Add-Ons bereits zwei Listen voreingestellt: zum einen die von der Sprache abhängige Blacklist, zum anderen die sog. Whitelist.136 Dort sind Webseiten gespeichert, deren Werbung nicht durch das Add-On blockiert wird. Möchte ein Webseitenbetreiber seine Seite auf der Whitelist vermerken lassen, so muss er sich verpflichten, nur Werbung anzuzeigen, die von den Anbietern von »AdBlock Plus« als »unaufdringlich« an- ____________________ 132 Dazu zählen u. a. AdBlock Plus, UBlock Origin, AdBlock, 1Blocker, Crystal und Adguard. 133 Herrmann/Schwarz, Riegel vor: Im Internet ohne Werbung surfen?, K&R 2015, 622f.; ausf. dazu Köhler, Internet-Werbeblocker als Geschäftsmodell, WRP 2014, 1017 f. 134 Nink (Fn. 27), 103 f. 135 Vgl. https://adblockplus.org/de/about. 136 Ausf. zum Geschäftsmodell von »AdBlock Plus« und den technischen Details Peifer, Law meets technology: Adblocker als Herausforderung für das Medienund Wettbewerbsrecht, in diesem Band, S. 249 (252 f.). Ioannis Katsivelas 234 gesehen wird.137 Zudem macht die Eyeo GmbH die Freischaltung von Seiten grundsätzlich von der Zahlung von bis zu 30 % der so erzielten Werbeeinnahmen oder eines Pauschalbetrages abhängig. Bei kleineren oder mittleren Websites entfällt diese Pflicht.138 Die Schwelle liegt nach Angaben des Unternehmens bei 10 Mio. zusätzlichen Ad Impressions pro Monat.139 Für die User im Netz mögen Werbeblocker als nützliches Tool erscheinen. Nichtsdestotrotz haben sie aber auch das Potenzial, den Werbemarkt ins Wanken zu bringen.140 Denn mit der verbreiteten Nutzung solcher Software ist ein Rückgang der Zahlen der Werbekonsumenten verbunden, weshalb sich die Unternehmen in Zukunft genauer überlegen werden, ob und wo sie in Zukunft Werbung schalten werden. Das bedeutet erhebliche wirtschaftliche Einbußen für viele Betreiber von Internetseiten, die ihr bislang bewährtes Geschäftsmodell als bedroht ansehen.141 2. Rechtliche Herausforderungen bei Adblockern Mit der stetig wachsenden Zahl der Nutzer von Werbeblocker-Tools sowie der voranschreitenden Verlagerung des Nachrichtenkonsums von Printauf Onlineinhalte sahen sich die Presseverlage nach einiger Zeit dazu veranlasst, Adblocking gerichtlich unterbinden zu lassen. Diese Versuche erwiesen sich allerdings bislang als wenig erfolgreich.142 Auch die Literatur ____________________ 137 Die Kriterien werden detailliert auf der Seite des Anbieters beschrieben: https://adblockplus.org/de/acceptable-ads. 138 Zur Funktionsweise von »AdBlock Plus« s. auch Hoeren, Werberechtliche Grenzen des Einsatzes von Adblockern – am Beispiel von »Adblock Plus«, K&R 2013, 757 f. 139 https://adblockplus.org/de/about; Recke, Werbeblocker: Hilfsmittel zur Durchsetzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Internet, K&R Beil. 1 zu 9/2016, 22 (25). 140 So auch M. Becker/F. Becker, Zur rechtlichen Zulässigkeit von AdBlockern, GRUR-Prax 2015, 245; a.A. etwa Di Fabio, Werbeblocker im Lichte des Verfassungsrechts. Kollidierende Privatrechtsinteressen bei der Verwendung digitaler Werbeblocker, MMR-Beil. 10/2016, 1 (10 f.). 141 Vgl. Herrmann/Schwarz (Fn. 133), 622. 142 Vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2018 – I ZR 154/16; OLG Hamburg WRP 2018, 604; OLG München GRUR 2017, 1147; WRP 2017, 1365; WRP 2017, 1377; LG Hamburg MMR 2017, 351; K&R 2015, 600; LG München I MMR 2016, 406; MMR 2015, 660; LG Köln MMR 2016, 264 (Ls.); LG Stuttgart K&R 2016, 362; a.A. OLG Köln GRUR 2016, 1082 (nur hinsichtlich des entgeltlichen Das Geschäft mit der Werbung 235 setzte sich mit der Frage der Zulässigkeit von Adblockern vertieft auseinander.143 Die mit Adblocking verbundenen Kernfragen sind dabei von lauterkeits-, urheber- und kartellrechtlicher, aber auch bürgerlichrechtlicher Natur. a) Lauterkeitsrecht Den Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung stellt die Entscheidung des BGH zu Fernseh-Werbeblockern aus dem Jahr 2004 dar, der eine Unlauterkeit verneint und dabei maßgeblich auf die freie Entscheidung des Nutzers abgestellt hat, die Freischaltung dieser Werbung zu unterdrücken.144 In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob im Falle von Internet-Werbeblockern daran festgehalten werden kann oder vielmehr eine Abweichung von dieser Rspr. angezeigt ist. aa) Die gezielte Behinderung der Seitenbetreiber Auf der Ebene des Lauterkeitsrechts sind zahlreiche Aspekte im Zusammenhang mit Adblockern strittig. Die zentrale Frage ist hierbei, ob Werbeblocker eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) der Betreiber der um ihre Werbeinhalte kupierten Webseiten darstellen. Ob Adblocker-Software überhaupt am Maßstab des UWG zu messen ist, hängt von weiteren Umständen ab. Erhält der Nutzer sie kostenlos und dient diese Überlassung auch keinem weiteren erwerbswirtschaftlichen Zweck, wie etwa der Erzeugung von Aufmerksamkeit für andere, kostenpflichtige Produkte des Herstellers (etwa die entgeltliche Freischaltung von Webseiten mittels Whitelisting), ist das UWG nicht anwendbar.145 ____________________ Whitelisting); LG Frankfurt am Main MMR 2016, 410 (Ls.); LG Berlin K&R 2016, 360. 143 Vgl. u. a. Gomille, Die Verteidigung gegen unerwünschte Werbung, GRUR 2017, 241; Nink (Fn. 27), 103; Di Fabio (Fn. 140), 1; Recke (Fn. 139), 22; Peifer, Wer ist Herr im Haus? Adblocker, Framing, Linking und Signalintegritätsschutz, AfP 2016, 5; Engels, AdBlocker auf dem Prüfstand, GRUR-Prax 2015, 338; M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 245; Köhler (Fn. 133), 1017; Hoeren (Fn. 138), 757. 144 BGH GRUR 2004, 877. 145 LG Hamburg K&R 2015, 600; Gomille (Fn. 143), 246; Köhler (Fn. 133), 1019. Ioannis Katsivelas 236 Wird sie dem Nutzer hingegen entgeltlich angeboten und damit die Förderung des Absatzes des Werbeblockers bezweckt, liegt unzweifelhaft eine geschäftliche Handlung iSv § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.146 Auch wird überwiegend eine Mitbewerberstellung nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zwischen Medienanbietern und Adblock-Betreibern angenommen.147 Zwar erfolgt kein Absatz innerhalb desselben Abnehmerkreises, wohl aber besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann.148 Die herrschende Auffassung bejaht also im Falle der Anwendbarkeit des UWG trotz fehlender Branchengleichheit ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Werbeblocker-Anbietern und Webseitenbetreibern, sieht jedoch überzeugenderweise die Voraussetzungen für eine gezielte Behinderung iSv § 4 Nr. 4 UWG nicht als erfüllt an.149 Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen.150 Dabei kann sich die Behinderung auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen.151 Da aber jeder Wettbewerb darauf angelegt ist, Wettbewerber in ihrer Entfaltung zu hindern, müssen weitere, die Unlauterkeit begründende Faktoren hinzutreten, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann.152 Eine solche Beeinträchtigung ist deshalb nur dann unlauter, wenn entweder gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, oder der entsprechende Mitbewerber seine Leistung am Markt aufgrund ____________________ 146 Vgl. LG Stuttgart K&R 2016, 362 f.; Nink (Fn. 27), S. 105; zum Erfordernis der Entgeltlichkeit BGH WRP 2014, 835 (837). 147 OLG Köln GRUR 2016, 1082, 1084; LG München I MMR 2016, 406, 408; LG Stuttgart K&R 2016, 362 f.; Peifer (Fn. 143), 8; a.A. LG München I MMR 2015, 660 (662); Köhler (Fn. 133), 1021. 148 Vgl. BGH GRUR 2014, 1114; skeptisch gegen diese Rspr. Nink (Fn. 27), 106. 149 Zuletzt BGH, Urt. v. 19.4.2018 - I ZR 154/16; OLG München GRUR 2017, 1147 (1152 ff.); WRP 2017, 1365 (1371 ff.); WRP 2017 1377 (1379 ff.); LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); Gomille (Fn. 143), 247; Nink (Fn. 27), 106 ff. 150 BGHZ 148, 1 (5); Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 4 Rdnr. 4.6; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 7. Aufl. 2016, § 4 Rdnr. 4/8. 151 Omsels, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, Kommentar zum UWG, 4. Aufl. 2016, § 4 Nr. 4 Rn. 13. 152 BGHZ 148, 1, 5; Köhler (Fn. 150), § 4 Rn. 4.7; Ohly (Fn. 150), § 4 Rn. 4/9. Das Geschäft mit der Werbung 237 der Behinderung durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.153 Da für eine Verdrängungsabsicht der Adblock-Betreiber gegenüber Seitenbetreibern keinerlei Anhaltspunkte bestehen154, kommt nur letztere Alternative in Betracht, die anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu beurteilen ist.155 Dazu gehören namentlich die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowohl der Webseitenbetreiber als auch der Anbieter von Werbeblockern, die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG), sofern es sich um Betreiber von Webseiten mit journalistischredaktionellen Inhalten handelt, aber auch die negative Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2. GG) und informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der Nutzer.156 Aufgrund der unionsrechtlichen Determinierung der einschlägigen Normen im Lauterkeitsrecht ist überdies im Rahmen der Abwägung nicht nur auf die Grundrechte des GG, sondern auch auf die Gewährleistungen der Europäischen Grundrechtecharta zurückzugreifen.157 Zwar ist die gezielte Ausschaltung fremder Werbung regelmäßig unlauter158, eine gezielte Behinderung durch Internet-Werbeblocker ist aber nach Abwägung aller betroffenen Interessen im Wesentlichen aus zwei Gründen zu verneinen: Erstens beruht die Ausschaltung der Werbung auf Webseiten durch Adblocker auf der autonomen Entscheidung der Nutzer, ob und inwieweit sie sich dieses Programms bedienen oder nicht.159 Dabei ist zu beachten, dass die Pressefreiheit den Medienbetreibern gerade nicht das Recht vermittelt, den Nutzern unerwünschte Werbung oder sonstige Inhalte aufzudrängen. Diese trifft daher keine Pflicht, Werbung zu rezipieren. Insoweit können sie sich auch auf die negative Informationsfreiheit ____________________ 153 BGH GRUR 2007, 800 (802); Ohly (Fn. 150), § 4 Rn. 4/9. 154 So auch etwa LG München I MMR 2015, 660 (663); Nink (Fn. 27), 107; Köhler (Fn. 133), 1021. 155 BGH GRUR 2017, 397 (400); GRUR 2014, 785 (787); GRUR 2001, 1061 f. 156 Zum grundrechtlichen Spannungsverhältnis s. Di Fabio (Fn. 140), 7 ff. sowie Lempe (Fn. 127), S. 197 ff. 157 Hierzu Katsivelas, Anwendbarkeit der Grundrechtecharta beim Einsatz von Adblockern. Berücksichtigung von Unionsgrundrechten bei der Zulässigkeit von Werbeblocker-Software, MMR 2017, 286. 158 BGH GRUR 2004, 877, 879; Köhler (Fn. 150), § 4 Rn. 4.71. 159 Vgl. nur OLG Köln GRUR 1082, 1086; LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); LG München I MMR 2015, 660 (665); Hoeren (Fn. 138), 760. Ioannis Katsivelas 238 berufen.160 Aus dieser folgt das Recht des Nutzers darüber zu bestimmen, welche Inhalte er wahrnehmen will und welche nicht und damit jegliche Werbung als für sich unerwünscht zu erklären.161 Grundsätzlich unterstützt ein Adblocker also die besonders effektive Grundrechtswahrnehmung und kann schon deshalb nicht per se unzulässig sein.162 Letztendlich verändert die Software auch nicht das Produkt der Seitenbetreiber, zumal die Blockierung der Werbung ausschließlich in der Sphäre des Internetnutzers erfolgt und somit nicht unmittelbar in die Gestaltung der Webseite eingegriffen wird.163 Zweitens stehen den Medienbetreibern noch zahlreiche Handlungsoptionen zur Verfügung, wie etwa Paywalls einzurichten, ihre Inhalte für Adblock-Nutzer nur eingeschränkt zur Verfügung zu stellen oder sie gänzlich von ihren Seiten auszusperren.164 Sie können also ihre Leistung am Markt noch in angemessener Weise zur Geltung bringen. Einen Anspruch auf Sicherung eines bestimmten Finanzierungsmodells gewährt Art. 5 Abs. 1 GG gerade nicht. Auch Unternehmen des Medienbereichs müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt.165 Mithin sind Adblocker aus lauterkeitsrechtlicher Sicht nicht unter dem Aspekt der gezielten Behinderung rechtswidrig. bb) Das Angebot entgeltlicher Freischaltung akzeptabler Werbung als aggressive Praktik Im Hinblick auf das Geschäftsmodell des Whitelisting wird außerdem das Vorliegen einer aggressiven geschäftlichen Handlung nach § 4a UWG gegenüber der Werbebranche diskutiert. Eine solche liegt gem. § 4a Abs. 1 ____________________ 160 Wendt, in: v.Münch/Kunig, Kommentar zum GG, 6. Aufl. 2012, Art. 5 Rn. 26; Fikentscher/Möllers, Die (negative) Informationsfreiheit als Grenze von Werbung und Kunstdarbietung, NJW 1998, 1337, 1341. 161 Vgl. nur LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); Gomille (Fn. 143), 247. 162 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086 f.); Gomille (Fn. 143), 247; Mankowski (Fn. 31), S 12 Rn. 75. 163 LG Hamburg MMR 2017, 351 (353); LG Stuttgart K&R 2016, 362 (364); ähnlich OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 164 OLG München GRUR 2017, 1147 (1154); WRP 2017, 1365 (1373); WRP 2017, 1377 (1380); LG Stuttgart K&R 2016, 362 (364); LG Hamburg K&R 2015, 600; Gomille (Fn. 143) 247; Nink (Fn. 27), 107. 165 Zum Ganzen BGH GRUR 2004, 877 (880); s. auch Beater, Die Finanzierung von Print- und privaten Telemedien aus rechtlicher Sicht, AfP 2017, 277 (281). Das Geschäft mit der Werbung 239 S. 1 UWG vor, wenn Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Dies setzt sowohl den Einsatz eines qualifizierten Einflussmittels, darunter die Belästigung, die Nötigung und die sonstige unzulässige Beeinflussung, als auch die dadurch bewirkte erhebliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers voraus (§ 4a Abs. 1 S. 2 UWG).166 Die Fallgruppen der Belästigung (Nr. 1) und der Nötigung (Nr. 2) sind beim Geschäftsmodell der entgeltlichen Freischaltung von Webseiten durch den Anbieter des betreffenden Werbeblockers nicht einschlägig, da eine gezielte Einwirkung auf die innere Sphäre der angesprochenen Seitenbetreiber und Werbenetzwerke fehlt und weil der Abschluss einer Whitelisting-Vereinbarung für sie nicht unausweichlich ist, sondern ihnen nur als Anreiz angeboten wird.167 Problematischer ist hingegen die Beurteilung als unzulässige Beeinflussung iSv § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. Eine solche liegt gem. § 4a Abs. 1 S. 3 UWG vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. Dies hat erstmals das OLG Köln168 für den Fall des entgeltlichen Whitelisting bejaht.169 So verleihe die Kontrolle über den Werbeblocker seinem Anbieter eine machtvolle Position gegenüber dem Medienbetreiber und dessen Werbekunden, die er für sein Geschäftsmodell auch ausnutze.170 Das Ausnutzen bzw. der Missbrauch der Machtposition ergebe sich dabei aus den situationsbedingten und strukturellen Umständen.171 Das Gericht spricht sogar von einer Stellung des betreffenden Werbeblockers als »Gatekeeper«172, der eine »Blockadesituation« herstelle, aus der sich die werbewilligen Unternehmen »freikaufen« müssten.173 Dies führe dazu, ____________________ 166 Vgl. Köhler (Fn. 150), § 4a Rn. 1.28, 1.31. 167 Vgl. nur LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 168 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1087 f.). 169 Anders etwa BGH, Urt. v. 19.4.2018 - I ZR 154/16; OLG München GRUR 2017, 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381); LG Hamburg MMR 2017, 351 (353 f.); Beater (Fn. 165), 281; Nink (Fn. 27), 108 f.; Köhler (Fn. 133), 1022 (nach UWG a.F.). 170 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). 171 Schippel, Zulässigkeit digitaler Werbeblocker, AfP 2017, 185 (189); Köhler (Fn. 150), § 4a Rn. 1.57 f. 172 Hierzu aus medienwirtschaftlicher Sicht Daurer/Krohn (Fn. 5), 42 f. 173 Vgl. OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). Ioannis Katsivelas 240 dass die technisch wirkende Schranke in Form der Blacklist den Webseitenbetreiber im Verhältnis zum Werbepartner an der Erfüllung vertraglicher Pflichten hindert.174 Denn es stehe fest, dass weder der Medienbetreiber noch der Werbekunde irgendwelche Zahlungen leisten würden, wenn die Werbebotschaften nicht zuvor blockiert würden.175 Der Wunsch vieler Nutzer nach werbefreien Angeboten im Internet ändere dabei nichts an dieser Bewertung, da im Rahmen des § 4a UWG keine umfassende Interessenabwägung vorgesehen sei.176 Das Urteil ist in der Literatur zu Recht kritisiert worden.177 Nicht ersichtlich ist zunächst, wieso eine Abwägung der betroffenen Interessen bei § 4a UWG nicht mehr stattzufinden hat, obwohl schon der Wortlaut der Norm dafür spricht (»im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände«).178 Des Weiteren erscheint zweifelhaft, ob das Angebot der Whitelist Druck auf die Seitenbetreiber ausübt. Der Nachteil läge in ihrem Fall lediglich darin, dass sie sich weiterhin mit der lauterkeitsrechtlich zulässigen Situation der Blockierung ihrer Werbung abfinden müssten und beschränkt sich deshalb auf die Folgen des Nichtabschlusses eines Geschäfts, weshalb kein Ausnutzen zur Druckausübung gegeben ist.179 Hinzukommt, dass ein Nachdenken über die Änderung der eigenen Werbung, damit sie unaufdringlich wird, unter den gegebenen Umständen eine informierte geschäftliche Entscheidung eher auslöst, als dass es sie verhindert.180 Denn für die Webseitenbetreiber ist die Teilnahme am Whitelisting gerade nicht unausweichlich, sondern stellt lediglich eine weitere Möglichkeit der Verbreitung von Werbung dar.181 Sie können stattdessen Bezahlschranken gegen Nutzer von Adblockern errichten und/oder die Nutzer aussperren, um sie zur Deaktivierung von Werbeblockern zu bewegen. Dass die Ausweichoptionen unter Umständen wirtschaftlich nicht gleich attraktiv sein könnten, ist für die Entscheidungsfreiheit unbeacht- ____________________ 174 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1087 f.). 175 S. zum Ganzen auch Gomille (Fn. 143), 247 f. 176 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1088). 177 U. a. Alexander, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, GRUR 2016, 1089; Fritzsche, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15, WRP 2016, 1036. 178 Beater (Fn. 165), 281; Alexander (Fn. 177), 1090. 179 OLG München GRUR 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381). 180 Fritzsche (Fn. 177), 1037. 181 Vgl. Nink (Fn. 27), 109. Das Geschäft mit der Werbung 241 lich.182 Im Übrigen liegt kein belastendes oder unverhältnismäßiges Hindernis nichtvertraglicher Art iSd § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG vor, weil damit nur Hindernisse bei der Ausübung vertraglicher Rechte im Verhältnis zwischen dem Handelnden und dem Druckadressaten gemeint sind.183 Daher sprechen die besseren Argumente auch im Hinblick auf das Whitelisting- Modell für eine Zulässigkeit aus lauterkeitsrechtlicher Sicht. b) Urheberrecht Außerdem werfen Adblocker urheberrechtliche Fragestellungen auf. Diskutiert wird insbesondere ein Eingriff in den Ablauf eines Computerprogramms gem. § 69c UrhG aus dem Grund, dass bei der Nutzung eines Internetbrowsers zum Aufruf einer Webseite einzelne Datenpakete von bestimmten Webservern unter Verwendung eines Adblockers durch den Internetnutzer nicht geladen werden, weil der dazu erforderliche Request geblockt wird.184 Es ist bereits zweifelhaft, ob Webseiten bzw. der zum Abruf erforderliche Request als Computerprogramme iSv § 69a UrhG schutzfähig sind.185 Diese Frage wurde von der Rechtsprechung bislang offen gelassen.186 Unabhängig davon liegen aber beim Einsatz von Werbeblocker- Software die Voraussetzungen für eine urheberrechtsrelevante Verletzungshandlung nicht vor. Zwar stellen die beim Abruf einer Webseite erstellten Kopien im Arbeitsspeicher des jeweiligen Rechners eine Vervielfältigung iSd § 69c Nr. 1 UrhG dar. Diese ist jedoch nicht rechtswidrig, zumal die Seitenbetreiber den Nutzern diese Vervielfältigung ohne weitere Einschränkungen gestatten.187 Ihr fehlendes Einverständnis gegenüber ____________________ 182 LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 183 OLG München GRUR 1147 (1155); WRP 2017, 1365 (1374); WRP 2017, 1377 (1381); Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 7. Aufl. 2016, § 4a Rn. 188; Fritzsche (Fn. 177), 1037. 184 Schippel (Fn. 171), 190. 185 Dagegen Kaboth/Spies, in: Ahlberg/Götting, BeckOK Urheberrecht, 16. Edition, Stand 1.4.2017, § 69a Rn. 7; Dreier, in: Dreier/Schulze, Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, 5. Aufl. 2015, § 69a Rn. 12 m.w.N.; dafür Engels (Fn. 143), 340. 186 OLG München GRUR 2017, 1147 (1150); LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 26; LG München I MMR 2015, 660 (667). 187 So auch OLG München GRUR 2017, 1147 (1150); LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 26; LG München I MMR 2015, 660 (667). Ioannis Katsivelas 242 Adblock-Nutzern müssen sie hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen. Ggf. greift noch die für vorübergehende Vervielfältigungen normierte Schrankenregelung des § 44a UrhG.188 Zudem ist die Blockade eines Requests nicht als Umarbeitung iSv § 69c Nr. 2 UrhG in Form der Änderung des Ablaufs des Computerprogramms anzusehen. Es liegt schon keine Verletzungshandlung vor, da Internet-Werbeblocker nicht in den Code der Webseite – also in die Programmsubstanz189 – des Webseitenbetreibers eingreifen, sondern lediglich das Laden der Werbung vom Werbeserver im Browser des Nutzers blockieren bzw. die Werbeelemente verstecken.190 Sie schalten sich also erst in der Darstellung einer Webseite im Browser des Nutzers ein.191 Entscheidend ist im Übrigen die freie Entscheidung des Nutzers, das Laden von Werbung zu unterbinden,192 zumal das Urheberrecht keinen Anspruch auf die Art und Weise, wie der Nutzer eine Webseite zu rezipieren hat, gewährt.193 Vielmehr ist bei dem Besuch einer Webseite mit eingeschaltetem Adblocker von einer bestimmungsgemäßen Benutzung und damit von einer gem. § 69d Abs. 1 UrhG zulässigen Nutzung auszugehen.194 Es liegt also schon keine Verletzungshandlung vor.195 Ferner ist keine Verletzung des Rechts an einer Datenbank gem. § 4 bzw. § 87b UrhG hinsichtlich der veränderten Darstellung von Webseiten mit geblockten Werbeinhalten anzunehmen. Es ist bereits fragwürdig, inwiefern die Auswahl und Anordnung der Webseiten von Medienanbietern als hauptsächlich Betroffenen eine persönliche geistige Schöpfung und damit eine Datenbank darstellen. Jedenfalls fehlt es aber an einem rechtswidrigen Eingriff. Durch die Nutzung eines Internet-Werbeblockers werden weder wesentliche Inhalte (§ 87b Abs. 1 S. 1 UrhG) noch unwesentli- ____________________ 188 Offen gelassen in LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 32. 189 Nach herrschender Auffassung setzt das Merkmal der Umarbeitung einen Eingriff in die Programmsubstanz voraus. Vgl. nur Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, 4. Aufl. 2014, § 69c Rn. 20; Spindler, Grenzen des Softwareschutzes. Das Urteil des EuGH in Sachen SAS Institute, CR 2012, 417 (419 f.). 190 Nink (Fn. 27), 109. 191 OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 192 Köhler (Fn. 133), 1019. 193 Ebenso OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1086). 194 LG München I MMR 2015, 660 (668). 195 So auch im Ergebnis LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 27 ff.; LG München I MMR 2015, 660 (667 f.). Das OLG München verneint hingegen nur ihre Rechtswidrigkeit aufgrund einer Einwilligung der Seitenbetreiber, vgl. OLG München GRUR 2017, 1147 (1150). Das Geschäft mit der Werbung 243 che Teile wiederholt oder systematisch vervielfältigt (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG). Auch hier greift nämlich das Argument, dass die Seitenbetreiber ihren Nutzern uneingeschränkt die durch den Abruf hervorgerufene Vervielfältigung der von ihnen angebotenen Inhalte gestatten.196 Es liegt auch wegen der selbständigen Entscheidung der Nutzer, das Programm zu installieren und damit Werbung auszublenden, keine relevante Verwertungshandlung seitens der Adblock-Betreiber vor. Zudem ist die auf diesem Wege vorgenommene Vervielfältigung der Webseiteninhalte gem. § 44a UrhG zulässig.197 Das Urheberrecht hilft beim Einsatz von Adblockern somit auch nicht weiter.198 c) Kartellrecht Überdies drängt sich speziell bei Werbeblockern mit Whitelist-Funktion aus kartellrechtlicher Sicht die Frage auf, ob die einseitige Festlegung von Kriterien akzeptabler Werbung und der Abschluss von Freischaltungsvereinbarungen eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung (§ 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV) darstellen. Zunächst ist eine horizontale Vereinbarung oder sonstige aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu verneinen, zumal die Webseitenbetreiber, die Whitelisting-Vereinbarungen mit dem Werbeblocker-Anbieter treffen, aus eigenen wirtschaftlichen Erwägungen handeln, um die Nutzer mit ihrer Werbung wieder erreichen zu können, und keine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken bzw. bewirken.199 Das Whitelisting ist lediglich eine Reaktion auf die Wirkung des Werbeblockers und bildet mit ihr keine wirtschaftliche Einheit. Insoweit liegt auch keine vertikale Wettbewerbsbeschränkung vor, da die Whitelisting-Vereinbarungen gem. Art. 3 VO 330/2010 (Vertikal- GruppenfreistellungsVO) freigestellt sind (§ 2 Abs. 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV) und auch keine Kernbeschränkung gem. Art. 4 VO 330/2010 gegeben ist.200 Diskutiert wird ebenfalls ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot nach §§ 18, 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV wegen des Ver- ____________________ 196 LG München I MMR 2015, 660 (666). 197 LG Hamburg, Urt. v. 3.5.2016 – 408 0 46/16, Rn. 35 f. 198 Ebenso Peifer (Fn. 136), S. 265. 199 A.A. Engels (Fn. 143), 340. 200 Zum Ganzen OLG München GRUR 2017, 1147 (1151). Ioannis Katsivelas 244 langens einer Vergütung für die Aufnahme in die Whitelist allein von Betreibern größerer Webseiten.201 Den Anbietern von Werbeblocker- Software und insbesondere den Betreibern von »AdBlock Plus« fehlt jedoch bereits die hierfür erforderliche marktbeherrschende Stellung, da die Software im maßgeblichen Markt der Internetnutzer als potenzielle Adressaten des Werbeblockers eine Verbreitung von (jedenfalls derzeit) etwas mehr als 20 % hat.202 Klammert man die Frage der Marktbeherrschung aus, ist bei der entgeltlichen Freischaltung von Webseiten mit »akzeptabler Werbung« trotzdem keines der Missbrauchstatbestände einschlägig. Darin ist weder eine unbillige Behinderung (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB) zu erblicken, da nicht jeder wirtschaftliche Nachteil, den ein Unternehmen durch ein rechtlich grundsätzlich zulässiges Programm am Markt erfährt, als unbillig angesehen werden kann, noch eine Diskriminierung (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB) wegen Vorliegens eines sachlichen Grundes.203 Zwischen kleineren bzw. mittleren Webseiten und Webseiten mit größerer Reichweite besteht schon keine Gleichartigkeit und vor dem Hintergrund des unterschiedlichen Aufwands und Ertrags für den Betreiber der Whitelist erscheint eine unterschiedliche Behandlung als gerechtfertigt. Außerdem gelten dieselben Maßstäbe hinsichtlich der Akzeptanz bestimmter Werbeformate und – inhalte für alle Werbetreibenden einheitlich.204 Des Weiteren ist kein Ausbeutungsmissbrauch iSv § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu erkennen. Die (erfolgsbezogene) Beteiligung an den zusätzlichen Werbeeinnahmen i.H.v. 30 % ist als Abrechnungsmodell in der Internetbranche durchaus verbreitet und gilt damit nicht als überhöht.205 Den Webseitenbetreibern stehen im Übrigen noch Handlungsalternativen gem. § 18 III Nr. 8 GWB zur Verfügung, da noch genügend Internetnutzer keinen Werbeblocker nutzen und mit Werbung daher erreicht werden.206 Auch ist keine Ausübung unzulässigen Drucks iSv § 21 GWB er- ____________________ 201 Engels (Fn. 143), 340. 202 OLG München GRUR 2017, 1147 (1151); ausf. Auseinandersetzung mit der Frage nach dem relevanten Markt auch bei Köhler (Fn. 133), 1022 f. 203 So auch LG Hamburg MMR 2017, 351 (354). 204 Vgl. Köhler (Fn. 133), 1023. 205 LG Hamburg MMR 2017, 351 (355). 206 Deutsch, LG München I: Werbeblocker verletzt keine Rechte der Website- Betreiber, GRUR-Prax 2015, 249 f. Das Geschäft mit der Werbung 245 sichtlich.207 Im Ergebnis bestehen ebenfalls keine kartellrechtlichen Bedenken gegen Adblocker. d) Deliktsrecht Nicht fernliegend erscheint im Übrigen eine deliktsrechtliche Haftung wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB. Für eine solche Verletzung setzt jedoch dieser Auffangtatbestand, der gegenüber dem UWG lückenfüllende Funktion hat, einen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff voraus.208 Der Eingriff muss also die Grundlagen des Betriebs bedrohen, den Funktionszusammenhang der Betriebsmittel auf längere Zeit aufheben oder die Tätigkeit des Inhabers als solche in Frage stellen.209 Hierfür ist aber seitens der Betreiber von Adblockern – vor dem Hintergrund der eigenständigen Entscheidung der Nutzer, diese zu verwenden – nichts ersichtlich. Ein derartiger Eingriff würde vielmehr nur dann vorliegen, wenn die Software auf die Überwindung einer technischen Schutzvorrichtung des Betreibers gerichtet wäre.210 In diesem Zusammenhang wird auch eine Haftung wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) diskutiert. Problematisch erscheint in erster Linie das Vorliegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten, welches ein Handeln gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden voraussetzt.211 Sittenwidrigkeit wäre hier möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Vernichtungsabsicht anzunehmen, wenn also Anbieter von Werbeblockern den Zweck verfolgten, das Betreiben werbefinanzierter Internetseiten als rechtskonformes Geschäftsmodell unmöglich zu machen.212 Ein Adblocker mit der Standardeinstellung zur Unterdrückung aufdringlicher Werbung stellt aber nichts anderes als ein Schutzmittel der Allgemeinheit zur Wahrnehmung des in § 7 UWG normierten Individualschutzes dar. Eine Schädigung des Werbetreibenden erfolgt vielmehr akzidentiell und stellt sich nur als nachrangiges Beiwerk ____________________ 207 Dazu OLG München GRUR 2017, 1147 (1152). 208 Vgl. nur Schippel (Fn. 171), 190. 209 Dazu BGH NJW 1983, 812 f. 210 So auch Köhler (Fn. 133), 1020. 211 Vgl. zuletzt BGH NJW-RR 2013, 550 f.; Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 826 Rn. 4. 212 Köhler (Fn. 133), 1020. Ioannis Katsivelas 246 dar.213 Ein sittenwidriges Vorgehen kann daher in diesem Fall nicht gegeben sein. Im Hinblick auf den Abschluss von Whitelisting-Vereinbarungen kann von Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht gesprochen werden, solange kein drohendes, verwerfliches oder erpresserisches Verhalten seitens des Adblock-Betreibers hinzutritt.214 e) Zwischenbilanz und Folgeprobleme Die bisherige Tendenz in Rpsr. und Literatur geht also dahin, dass Adblocker – ob lediglich mit dem Modell der Blacklist oder auch der Whitelist – rechtlich unbedenklich sind. Auf der Ebene des Lauterkeitsrechts ist die Beurteilung der Zulässigkeit eher eine Abwägungsfrage, im Urheber- und Kartellrecht hingegen eine Frage der Schutzrichtung. Dies wird etwa im Urheberrecht deutlich, welches nur die Nutzung, nicht hingegen die unterbliebene Nutzung kontrolliert.215 Diese Entwicklung bereitet den Seitenbetreibern keine allzu große Freude und einige von ihnen sind deshalb dazu übergegangen, Dienste wie beispielsweise AdDefend einzusetzen, mit dessen Hilfe trotz des aktiven Adblockers eines Nutzers Werbung auf der entsprechenden Seite angezeigt werden kann216, oder Adblock-Nutzer von ihrem Online-Angebot sogar auszusperren.217 Andere stellen hingegen ihr Geschäftsmodell um und richten zunehmend Bezahlschranken entweder für ihr komplettes Angebot oder lediglich für exklusive Inhalte ein. Als Reaktion darauf kursierten wiederum speziell entwickelte Filterregeln im Netz, die die Erkennung von Werbeblockern verhindern und somit die Gegenmaßnahmen der Webseitenbetreiber ins Leere laufen lassen. Allerdings ist in der Veröffentlichung und Verwendung solcher Filterregeln möglicherweise ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeüb- ____________________ 213 Schippel (Fn. 171), 190; M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 248. 214 M. Becker/F. Becker (Fn. 140), 248. 215 Peifer (Fn. 136), S. 265. 216 Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit solcher Techniken Kreutz, Technische Umgehung von Werbeblocker-Software durch Webseitenbetreiber. Rechtlich zulässige Abwehrreaktion oder wettbewerbsrechtlich bedenkliche Nutzerbevormundung?, MMR 2016, 364. 217 Vgl. Peifer (Fn. 143), 10. Zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Maßnahmen zur Erkennung und Umgehung von Werbeblocker-Software Nink (Fn. 27), 109 ff. sowie Bechtolf/Vogt, Zur Zulässigkeit von AdBlock-Detektoren vor dem Hintergrund der E-Privacy-Richtlinie, K&R 2016, 445. Das Geschäft mit der Werbung 247 ten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB218 und – wie das LG Hamburg219 zudem festgestellt hat – eine Umgehung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen iSv § 95a UrhG zu sehen. Der Streit rund um diese Art von Software erhitzt damit die Gemüter und geht schon so weit, dass neuerdings sogar Aufforderungen an den Gesetzgeber gerichtet werden, den Schutz der Integrität journalistischredaktioneller Telemedienangebote gegenüber jedermann gesetzlich zu regeln.220 Jedenfalls verfassungsrechtlich wird ein derartiger Handlungsbedarf im Sinne eines gesetzlichen Adblocker-Verbotes jedoch mangels existenzieller Gefährdung des Bestands digitaler Angebote als (noch) nicht geboten angesehen.221 V. Schlussbetrachtung Die meisten Content-Anbieter setzen für die Finanzierung ihrer frei zugänglichen Inhalte bis heute auf ein rein indirektes Erlösmodell im Internet, welches in dem Verkauf von Werbung besteht. Daneben richten sie zunehmend Paywalls auf ihren Webseiten ein und finanzieren sich auch oder ausschließlich aus Rezipientenerlösen. Angesichts der geringen Zahlungsbereitschaft der Nutzer für informative Inhalte im Internet scheint die Finanzierung durch Werbung allerdings das einzig nachhaltige Erlösmodell zu sein. Dennoch macht sich ein Richtungswechsel bemerkbar: Sie ist weniger auf Belästigung, dafür aber mehr auf Personalisierung und somit auf Angebote, die auf die Interessen der Nutzer zugeschnitten sind, ausgerichtet. Auf diese Weise können die Werbetreibenden auf die Wünsche und Bedürfnisse einzelner Personen gezielter und effektiver eingehen. Allerdings gibt es einen großen Anteil an Konsumenten, die das Profiling skeptisch sehen – zumindest, wenn es keine Transparenz zu Umfang ____________________ 218 Köhler (Fn. 133), 1020. 219 LG Hamburg MMR 2016, 416; vertiefend dazu auch Kiersch/Kassel, Anti- Adblock-Sperren als wirksame technische Maßnahmen gem. § 95a UrhG, CR 2017, 242. 220 https://www.heise.de/newsticker/meldung/Zeitungsverleger-Verband-will- Adblocker-verbieten-3645644.html. S. auch den Bericht der Bund-Länder- Kommission zur Medienkonvergenz vom Juni 2016, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/BKM/2016/2016-06- 14-medienkonvergenz-bericht-blk.pdf?__blob=publicationFile&v=3, S. 20 f. 221 Ausf. dazu Di Fabio (Fn. 140), 12 f.; Kuhlmann, Regulierungspflicht von Adblockern?, AfP 2016, 318 ff. Ioannis Katsivelas 248 und Verbleib der Daten gibt – und versuchen, diese Art der Werbeansprache mit Hilfe von Adblockern auszuweichen. Diese stellen sicherlich einen potentiellen Störfaktor zur rentablen Realisierung des Geschäftsmodells von Online-Werbung dar, weswegen die Seitenbetreiber auch zu Gegenmaßnahmen greifen. Nach der jüngst ergangenen Entscheidung des BGH222 wird eine endgültige Klärung der rechtlichen Zulässigkeit von Internet-Werbeblockern wohl durch das BVerfG erfolgen. Trotz ihrer Nachteile sind Adblocker aber ein geeignetes sowie notwendiges Mittel zum Schutz der Privatsphäre der Internetnutzer und bedeuten zugleich einen Weckruf für die Content-Anbieter, ihr prägendes Finanzierungsmodell umzugestalten. Nicht zuletzt helfen diese Tools Nutzern, die Kontrolle über den eigenen Computer wieder zu erlangen. Es ist an der Zeit, dass sowohl Werbenetzwerke als auch Seitenbetreiber ihre Haltung ändern und neue Finanzierungsmodelle bzw. akzeptable Werbeformen entwickeln.223 Sollte dies gelingen, wäre die Errichtung einer unabhängigen Vermittlungsstelle zur einheitlichen Festlegung von Regeln akzeptabler Werbung, welche auch ihre Einhaltung auf der Basis freiwilliger Selbstverpflichtung überwachen würde, eine mögliche Option. Nur wer sich den neuen Herausforderungen stellt, kann am Markt bestehen. ____________________ 222 BGH, Urt. v. 19.4.2018 – I ZR 154/16. 223 Ähnlich Nink (Fn. 27), 111.

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.