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Anna Schimke, Das Medienprivileg als Koordinationsmechanismus. Zum Verhältnis von Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 155 - 186

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-155

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

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155 Das Medienprivileg als Koordinationsmechanismus. Zum Verhältnis von Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet Anna Schimke Abstract The so-called »Medienprivileg«, outlined inter alia in Art. 85 GDPR, has often been broadly understood as a norm that balances interests: more specifically, communication rights on the one hand and personality rights on the other hand. This paper argues that such a view must be reconsidered with respect to activities of the new media on the internet – such as social networks or search engines. The activity of the new media is in a way diverse that neither the data protection regime nor the law of the press can be viewed as the »communication-friendly regime«. But it is exactly the understanding of data protection law as »anti-commmunication law«, that is to say as a law having unwanted negative effects on the mass media that justified the construction of the Medienprivileg as a balancing-norm. Applying the Medienprivileg to new media activities on the internet without reflecting and considering the differences between mass media and new media is likely to lead to results incompatible with the characteristics of the respective new media form. If the Medienprivileg is to be applied on the activity of new media in a sensible way, it must be understood as a mechanism that is coordinating the application of data protection law and the law of the press. In deciding the appropriate regime, one must take into account the properties of each regime. This is possible since data protection law and the law of the press serve the same protection objectives. The paper elaborates on the conditions of such an understanding of the Medienprivileg, and against this background, ideas for its interpretation are provided. I. Einleitung Datenschutzrecht und Äußerungsrecht weisen einen sich überschneidenden Anwendungsbereich auf. Beide stellen in diesem Bereich Regeln zum Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen durch Medien Anna Schimke 156 zur Verfügung. Wann welches Regime Anwendung findet, wird durch die verschiedenen Vorschriften zum Medienprivileg geregelt. Das Medienprivileg wird in der Regel als ein Interessenausgleich zwischen den durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsinteressen der Medien und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG desjenigen, der von einer medialen Berichterstattung betroffen ist, verstanden. Weil die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften auf die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit in den Massenmedien als hemmend angesehen wird, stellen die Vorschriften zum Medienprivileg diese Tätigkeit weitgehend von der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen frei. Die Zulässigkeit einer Berichterstattung richtet sich dann nach äußerungsrechtlichen Maßstäben. Das Verständnis des Medienprivilegs als Interessenausgleich war so lange plausibel, wie die mediale Landschaft maßgeblich durch die traditionellen Massenmedien Rundfunk und Presse geprägt wurde. Denn für deren spezifische Tätigkeit hat die uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften tatsächlich pauschal beschreibbare hemmende Effekte. Die Entwicklung neuer Medien im World Wide Web – wie zum Beispiel Suchmaschinenergebnisse, Online-Archive, Blogs, Bewertungsplattformen oder andere soziale Netzwerke – fordert dieses Verständnis heraus. So befindet sich die Rechtsprechung bei der Auslegung des Medienprivilegs in einer Suchbewegung, die darauf gerichtet ist, Kriterien zu ermitteln, nach denen bestimmt werden kann, ob und wann ein neues Medium in den Anwendungsbereich der Privilegierungsvorschriften fallen soll. Schwierigkeiten bereitet dabei vor allem die Zuordnung zum Pressebegriff als eine Voraussetzung für die Anwendung des Medienprivilegs. Bisher wurden hier noch keine konsistenten und gegenstandsadäquaten Auslegungskriterien entwickelt. Die Auslegung der Tatbestände des Medienprivilegs – so lautet die Ausgangsthese dieses Beitrags – könnte dadurch vereinfacht werden, dass das Medienprivileg nicht als Vorschrift verstanden wird, die einen Interessenausgleich herbeiführt, sondern als eine Art Koordinationsmechanismus zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht im Internet. Datenschutz- und Äußerungsrecht werden in diesem Verständnis als sich ergänzende Regime gedacht, die auf je eigene Art und Weise auf den Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten durch die Medien reagieren. Weil sie demselben Schutzgut dienen, können ihre Strukturmerkmale in die Auslegung des Medienprivilegs einbezogen werden und als Orientierungshilfe für die Anwendung des einen oder des anderen Regimes dienen. Dieses Vorgehen weist zwar eine Reihe von Un- Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 157 schärfen auf. Es hat aber den Vorteil, dass die Auslegung flexibel auf neue Medienentwicklungen eingehen und auf diesem Wege zu medienspezifischen und damit gegenstandsadäquaten Lösungen führen kann, die sowohl im Interesse der Kommunikationsfreiheiten aus Art. 5 Abs. 1 GG als auch im Interesse des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG liegen. Diese These soll im Folgenden sukzessive entwickelt und plausibilisiert werden. Nachdem in einem ersten Schritt dargestellt wird, warum die Abgrenzung zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht sowohl in den Massenmedien als auch in den neuen Medien notwendig ist (II. 1. a. und b.) und wie die Rolle des Medienprivilegs gesehen wird und begriffen werden könnte (II. 1. c.), wird in einem Zwischenschritt eine kurze Orientierung zu den verschiedenen, nicht ganz übersichtlichen Regelungen zum Medienprivileg gegeben (II. 2.). Daran anschließend sollen am Beispiel der spickmich-Entscheidung des BGH die Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs auf neue Medien aufgezeigt werden (II. 3.). Sodann wird dargestellt werden, warum ein Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus hilfreich für den weiteren Umgang mit dem Medienprivileg sein könnte (III.). Dafür werden vor allem die Schutzgüter des Datenschutz- und des Äußerungsrechts erläutert sowie die jeweiligen Spezifika der beiden Regime dargestellt (III. 1. und 2.). In einem letzten Schritt sollen auf dieser Grundlage erste Impulse für die Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus mit Bezug auf neue Medien gegeben werden (III. 3). Der Text schließt mit einem knappen Ausblick (IV.). II. Datenschutz- und Äußerungsrecht in den Massenmedien und im Internet 1. Erfordernis der Abgrenzung zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht a) Erfordernis der Abgrenzung mit Bezug auf die Massenmedien Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht mit Blick auf die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit in den Massenmedien hat sich nur deshalb gestellt, weil beide einen sich überschneidenden Anwendungsbereich hatten und haben: Sowohl bei ihrer Recherchetätigkeit als auch bei der Auswertung und Bearbeitung ihrer Re- Anna Schimke 158 chercheergebnisse und schließlich bei deren Publikation in den Massenmedien verarbeiten Journalisten personenbezogene Daten natürlicher Personen. Weil sie mit der Verarbeitung nicht rein persönlich-familiäre Zwecke verfolgen, war und ist der Anwendungsbereich datenschutzrechtlicher Regelungen grundsätzlich auch für diese journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten eröffnet (für die bis Mai 2018 geltende Rechtslage § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG, ab dann Art. 2 DSGVO und § 1 Abs. 1 S. 2 BDSG-neu). Folge der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten ist zunächst, dass jede Datenverarbeitung durch Journalisten grundsätzlich durch einen Erlaubnistatbestand oder eine Einwilligung gedeckt sein müssen (§ 4 BDSG, Art. 6 DSGVO). Bei Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften wird journalistische Tätigkeit also grundsätzlich rechtfertigungsbedürftig. Mit der Anwendung des Datenschutzrechts wären darüber hinaus auch datenschutzrechtliche Grundsätze anwendbar. Hierzu gehören zum Beispiel der Grundsatz der Direkterhebung beim Betroffenen (§ 4 Abs. 2, 3 BDSG) oder die dem Systemdatenschutz zugeordneten Grundsätze der Datenminimierung und Datensparsamkeit (§ 3a BDSG, Art. 5 Abs. 1 lit. c) DSGVO). Zudem wäre die journalistisch-redaktionelle Tätigkeit an die Grundsätze der Zweckfestlegung und Zweckbindung gebunden (vgl. z. B. § 28 Abs. 1 und Abs. 2 BDSG, Art. 5 Abs. 1 lit. b) DSGVO) und den Personen, auf die die Daten verweisen, stünden schon von Beginn der Recherche an verschiedene Rechte zu. Zu letzteren zählen etwa Informationsrechte (§§ 33, 34 BDSG, Artt. 12 ff. DSGVO) oder Berichtigungs- und Löschungsansprüche (§ 35 BDSG, Artt. 16 ff. DSGVO), die schon dann greifen können, wenn die Richtigkeit einer Daten- und Informationsverarbeitung nicht vollständig sichergestellt ist. Das kann beispielsweise bei einer Verdachtsberichterstattung der Fall sein.1 Insgesamt zielt das Datenschutzrecht mit diesen und anderen Instrumenten unter anderem darauf, die Datenverarbeitung zu strukturieren und dem Betroffenen Kenntnis- und Einflussnahmemöglichkeiten zu verschaffen.2 Diese und andere Strukturmerkmale des Datenschutzes stehen in einem Spannungsverhältnis zur Interessenlage einer journalistisch-redaktionellen ____________________ 1 Lauber-Rönsberg, Internetveröffentlichungen und Medienprivileg, ZD 2014, 177 (179). 2 Zu den Strukturmerkmalen des Datenschutzes im Einzelnen vgl. noch unten unter III.2.a. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 159 Tätigkeit, wie sie typischerweise in den Massenmedien ausgeübt wird.3 So besteht hier grundsätzlich ein Interesse an einer möglichst freien und umfassenden Recherche, die sich häufig auf Verdachtslagen gründet. Um die Rechercheergebnisse nicht zu gefährden, besteht zudem ein Interesse daran, die von der Recherche Betroffenen nicht unmittelbar zu informieren und auch die Informationsquellen vor ihnen geheim zu halten. Insgesamt ist die Datenverarbeitung in diesem Rahmen darauf ausgerichtet, möglichst viele Daten und Informationen zu sammeln – was durchaus auch im Interesse der Betroffenen liegen kann.4 Auch eine gewisse Flexibilität bei der Festlegung von Verwendungszwecken liegt im journalistischen Interesse – etwa, wenn sich bei einer Recherche neue Erkenntnisse ergeben und der Recherchezweck deshalb noch einmal geändert wird. Schließlich besteht ein journalistisches und auch ein öffentliches Interesse an Berichterstattungen, deren Richtigkeit noch nicht vollständig verifiziert ist und bei denen lediglich ein (begründeter) Verdacht kommuniziert werden soll. Unter anderem aus diesen Gründen wurde und wird die uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien als hemmend angesehen.5 Normativ gewendet wird eine uneingeschränkte Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf journalistisch-redaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien als eine zu weitgehende Einschränkung der Gewährleistungen von Presse- und Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG bewertet.6 Diesem Umstand trägt das sog. Medienprivileg Rechnung, das durch verschiedene Regelungen realisiert wird und massenmediale Tätigkeit, soweit sie auf die journalistisch-redaktionelle Arbeit bezogen ist, weitgehend vom Anwendungsbereich des Datenschutzrechts ausnimmt.7 ____________________ 3 Vgl. zu den einzelnen Vorgängen ausführlich Neunhoeffer, Das Presseprivileg im Datenschutzrecht, 2005, S. 131 ff. 4 Dix, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 41 Rn. 1. 5 Vgl. nur Dix (Fn. 4), § 41 Rn. 1; Caspar, Datenschutz im Verlagswesen: Zwischen Kommunikationsfreiheit und informationeller Selbstbestimmung, NVwZ 2010, 1451 (1452). 6 Caspar (Fn. 5), 1452; Gola/Schomerus, BDSG, 12.Aufl. 2015, § 41 Rn. 4; Buchner, in: Beck-OK Datenschutzrecht, 22. Ed., Stand: 1.2.2017, § 41 Rn. 1. 7 Vgl zu den einzelnen Vorschriften noch unten unter II. 2.; daneben hat man noch eine Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und medienbezogenen Regelungen über die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 BDSG vorgenommen. Mit Geltung der DSGVO und dem BDSG 2018 entfällt diese Klausel jedoch, so dass es auf sie nicht mehr ankommt. Vgl. hierzu am Beispiel der Bildbe- Anna Schimke 160 b) Erfordernis der Abgrenzung mit Bezug auf die neuen Medien Massenmedien zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich vermittelt über geeignete Verbreitungsmedien an die Allgemeinheit richten, wobei ihre Inhalte in der Regel institutionalisiert erstellt werden.8 Zugleich sind die Rollen zwischen den an der Kommunikation Beteiligten in den Massenmedien relativ eindeutig in Sender und Empfänger aufgeteilt. Massenmedien können auch über das Internet verbreitet werden. Das Internet ermöglicht aber im Rahmen des World Wide Web darüberhinausgehend eine Vielzahl von Kommunikationsformaten, die sich weder an eine unbestimmte Allgemeinheit richten noch notwendigerweise institutionalisiert erstellt werden und die doch nicht der früher den Massenmedien gegen- übergestellten Individualkommunikation zugerechnet werden können. Häufig erlauben sie einen schnellen Wechsel zwischen den Rollen als Sender oder Empfänger. Zu diesen Kommunikationsformaten gehören Suchmaschinenergebnisse genauso wie verschiedene Ausprägungen sozialer Netzwerke, Homepages oder Blogs. Diese Medien funktionieren so unterschiedlich, dass sie je eigenständig beschrieben werden müssen, damit man die jeweils aufgeworfenen Rechtsfragen adäquat lösen kann.9 Gemeinsam ist ihnen, dass im Rahmen der Kommunikation häufig personenbezogene Daten verarbeitet werden und es zur Herstellung mindestens einer Teilöffentlichkeit kommt, in der es zu Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommen kann. Ebenso wie die klassischen Massenmedien weisen also auch die neuen Medien einen Überschneidungsbereich zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht auf. Allerdings lassen sich die Folgen der Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auf neue Medien wegen deren Differenzierungsgrads nicht in der gleichen Weise pau- ____________________ richterstattung Lauber-Rönsberg/Hartlaub, Personenbildnisse im Spannungsfeld zwischen Äußerungs- und Datenschutzrecht, NJW 2017, 1057 (1058 ff.). 8 Hoffmann-Riem, in: Stein/Deninnger/Hoffmann-Riem, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (AK-GG), Neuausgabe 2001, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 139. 9 Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wird den notwendigen Differenzierungen zunehmend Rechnung getragen. So gibt es zum Beispiel Rechtsprechungslinien, die sich auf Online-Archive oder Bewertungsplattformen beziehen sowie entsprechend zugeschnitte Monografien oder Aufsätze. Vgl. etwa für das hier behandelte Verhältnis zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht Paal/Hennemann, Online-Archive im Lichte der Datenschutz- Grundverordnung, K&R 2017, 18 ff.; oder Kamp, Personenbewertungsportale, München 2011. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 161 schal als hemmend beschreiben wie das bei den Massenmedien der Fall war. Zum Beispiel kennt das Datenschutzrecht Regelungen zur Ausgestaltung von automatisierten Verfahren, so dass etwa rein automatisch generierte Ergebnisse von Bewertungsplattformen mit Meinungsbildungsbezug unter Umständen datenschutzrechtlich besser abgebildet und in ein Verhältnis zur Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit gesetzt werden können als durch die Anwendung äußerungsrechtlicher Regelungen.10 Und selbst wo diese Regelungen noch zu unausgearbeitet sind, könnte das Datenschutzrecht doch seiner Struktur nach das passendere Rechtsgebiet sein, das im Sinne bestimmter neuer Kommunikationsformen weiterentwickelt werden könnte. Auf der anderen Seite kann die Anwendung datenschutzrechtlicher Regelungen auch für neue Medien unproduktiv sein – zum Beispiel, weil das Datenschutzrecht keine Lösungen für unvorhergesehene Interessenkollisionen bereithält, die sich im Dreieck Medium – Betroffener – Äußernder ergeben können,11 für die das Äußerungsrecht jedoch bereits eine ausdifferenzierte Dogmatik und Kasuistik entwickelt hat. Unter anderem deshalb besteht ein Bedürfnis, Datenschutzrecht auch mit Blick auf neue Medien vom Äußerungsrecht abzugrenzen. Diese Funktion könnte auch für die neuen Medien vom Medienprivileg übernommen werden. Das setzt voraus, dass es von seiner Konzeption her hinreichend flexibel ist, um in diese Richtung weiterentwickelt zu werden. c) Das Medienprivileg und sein Schutzgut Das Medienprivileg wird häufig als Ausdruck eines angemessenen Ausgleichs zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und der Rundfunk- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verstanden.12 Diese Sicht setzt voraus, dass zwischen jenem Recht und diesen Freiheiten grundsätzlich ein Widerstreit besteht. Tatsächlich können beide Freiheitsgewährleistungen in Konflikt zueinander treten und müssen dann in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Dieser Ausgleich kann mit Blick auf die journa- ____________________ 10 Ladeur, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, JZ 2009, 966 (967). 11 Spindler, Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte im Internet – der Rahmen für Forschungsaufgaben und Reformbedarf, GRUR 2013, 996 (999). 12 Caspar (Fn. 5), 152; Neunhoeffer (Fn. 3), S. 125; Dix (Fn. 4), § 41 Rn. 1. Anna Schimke 162 listische Tätigkeit entweder im Datenschutzrecht oder im Äußerungsrecht gefunden werden, je nachdem, welches Regelungsregime Anwendung findet. Die Abwägungsfrage ist also mit der Entscheidung für das eine oder das andere Rechtsgebiet grundsätzlich noch gar nicht endgültig entschieden. Dieser Eindruck entsteht nur dadurch, dass journalistischredaktionelle Tätigkeiten in den Massenmedien durch datenschutzrechtliche Vorgaben unter Umständen tatsächlich so sehr eingeschränkt werden, dass journalistisch-redaktionellen Interessen im Datenschutzrecht nicht mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann. Dieser Effekt muss sich aber – wie oben geschildert – mit Blick auf neue Medien nicht zwangsläufig einstellen. Soll das Medienprivileg auch außerhalb von der klassisch journalistisch-redaktionellen Tätigkeit in den Massenmedien Anwendung finden, so darf es im Ausgangspunkt nicht als Interessenausgleich zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und den Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verstanden werden. Vielmehr kann und sollte es als Regelung verstanden werden, die einen möglichst freien Kommunikationsprozess anstrebt, in dem die Teilhabe von selbstbestimmten Individuen gewährleistet wird.13 In diesem Sinne spielen das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Kommunikationsfreiheiten nicht gegen-, sondern miteinander: ein von Art. 5 Abs. 1 GG in Bezug genommener Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung setzt nach dem dem GG zugrundeliegenden Menschenbild die Teilhabe selbstbestimmter Individuen voraus, die Informationen bilden und weitergeben.14 Gleichzeitig versteht Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG das Individuum nicht als von der Gesellschaft abgeschottete Entität, sondern nimmt es von vornherein in seiner Sozialität in Bezug. So entwickelt das Bundesverfassungsgericht die verschiedenen Schutzgehalte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus der Sozialität des ____________________ 13 Das BVerfG spricht auch von »kommunikativer Selbstbestimmung« (BVerfGE 25, 256, 263 ff); vgl. hierzu auch Simitis, in: Simitis, BDSG, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 35 ff. 14 Das Bundesverfassungsgericht stellt insoweit fest, dass die Meinungsfreiheit als Ausdruck der Persönlichkeit geschützt wird: BVerfGE 7, 198, 208. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 163 Grundrechtsträgers heraus.15 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht verwirklicht sich deshalb zumindest auch in Kommunikationsprozessen.16 Auf dieser Grundlage wird es möglich, das Medienprivileg nicht mehr rein als Ausgleich kollidierender Interessen zu verstehen, wobei das eine Interesse durch das Datenschutzrecht und das andere Interesse durch das Äußerungsrecht abgedeckt wird. Vielmehr kann das Medienprivileg vor diesem Hintergrund als Drehscheibe bzw. als eine Art Koordinationsmechanismus konzipiert werden, dessen Ziel es ist, diejenigen Vorschiften zur Anwendung kommen zu lassen, die in der Lage sind, alle Interessen, die durch einen zumindest teilöffentlichen Kommunikationsprozess betroffen sind, möglichst adäquat abzubilden. Wie zu zeigen sein wird, kann dieser Ansatz eine Grundlage bieten, mit bestehenden Auslegungsschwierigkeiten der Vorschriften zum Medienprivileg produktiv umzuzugehen. Um diese nachvollziehen zu können, werden in einem kurzen Zwischenschritt die zentralen Vorschriften zum Medienprivileg vorgestellt. 2. Regelungen zum Medienprivileg Zentrale Regelungen zum Medienprivileg finden sich in Art. 9 RiL 95/46 EG, in § 41 Abs. 1 BDSG, in den Landespressegesetzen, den Rundfunkgesetzen, in § 57 RStV sowie in Art. 85 Abs. 2 DSGVO. Art. 9 RiL 95/46 EG hat den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, Ausnahmen von den datenschutzrechtlichen Regelungen der Richtlinie zu machen, sofern dies notwendig ist, um das Recht auf Privatsphäre mit den für die Freiheit der Meinungsäußerung geltenden Vorschriften in Einklang zu bringen. Der deutsche Gesetzgeber ist dem mit § 41 BDSG nachgekommen. Der auf der Grundlage der ehemaligen Rahmenkompetenz für die Presse aus Art. 75 GG a.F. erlassene § 41 BDSG nimmt die Unternehmen und Hilfsunternehmen der Presse insoweit von weiten Teilen des Anwendungsbereichs des BDSG aus, wie sie Daten zu eigenen journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken verarbeiten. Mit Bezug auf diese Verarbeitung wären die Presseunternehmen eigentlich als nicht-öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten verarbeiten, voll- ____________________ 15 Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005, S. 222 ff. 16 Anders herum sind kommunikative Aspekte Teil des Persönlichkeitsschutzes. Vgl. Hoffmann-Riem (Fn. 8), Art. 5 Rn. 28 mit Verweis darauf, dass kommunikative Elemente in verschiedenen Normen des GG enthalten sind. Anna Schimke 164 ständig an das BDSG gebunden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). § 41 BDSG hat den Ländern jedoch aufgegeben, insoweit eine Ausnahme zu schaffen und lediglich Regelungen vorzusehen, die §§ 5, 9, 38a BDSG entsprechen, einschließlich einer hierauf bezogenen Haftungsregelung entsprechend § 7 BDSG. Die Länder haben diese Verpflichtung in den Landespressegesetzen umgesetzt.17 Für den Rundfunk finden sich wegen der fehlenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes vergleichbare Regelungen in den einzelnen Rundfunkgesetzen.18 § 57 RStV bezieht sich auf die Datenverarbeitung zu journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken von Unternehmen und Hilfsunternehmen der Presse, soweit sie als Anbieter von Telemedien agieren. Mit Inkrafttreten der DSGVO im Mai 2018 findet sich die zentrale Vorschrift zum Medienprivileg in Art. 85 Abs. 2 DSGVO. Art. 85 Abs. 2 DSGVO nimmt die Regelung aus Art. 9 RiL 95/46 EG auf und enthält eine Öffnungsklausel, die den Mitgliedstaaten aufgibt, Abweichungen von bestimmten Kapiteln der DSGVO vorzusehen, soweit die Verarbeitung zu journalistischen Zwecken erfolgt und die Ausnahme erforderlich ist, um das Recht auf Schutz personenbezogener Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.19 ____________________ 17 Vgl. für Hamburg etwa § 11a HmbPresseG. 18 Für Hamburg § 42 Abs. 1 NDR-StV, der weite Teile der Tätigkeit des NDR vom Anwendungsbereich des Hamburger Datenschutzgesetzes ausnimmt. 19 Vgl. zu dieser Regelung Albrecht/Janson, Datenschutz und Meinungsfreiheit nach der Datenschutzgrundverordnung, CR 2016, 500 ff., die das Problem des in Ausfüllung des Spielraums anzuwendenden Grundrechtestandards diskutieren. Ein grundsätzlicher Reformbedarf für die bisherigen deutschen Regelungen wird aus deutscher Sicht bislang nicht gesehen. Vgl. Kühling/Martini et.al., Die DSGVO und das nationale Recht, 2016, S. 295; Lauber-Rönsberg/Hartlaub (Fn. 7), 1060. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 165 3. Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung des Medienprivilegs a) Verfassungsrecht als Maßstab aa) Der verfassungsrechtliche Pressebegriff Die für die bisherige deutsche Diskussion um das Medienprivileg wesentlichen Vorschriften finden sich in § 41 BDSG und § 57 RStV. Während § 41 BDSG tatbestandlich an die Presse und ihre journalistischredaktionelle Tätigkeit anknüpft, spricht § 57 RStV die Presse und Hilfsunternehmen der Presse an, soweit sie als Anbieter von Telemedien auftreten und Daten ausschließlich zu journalistisch-redaktionellen Zwecken verarbeiten. Die Auslegung beider Vorschriften setzt deshalb beim Pressebegriff an, der mit Verweis auf den verfassungsrechtlichen Hintergrund des Medienprivilegs verfassungsrechtlich verstanden wird.20 Solange die Medienlandschaft von Massenmedien geprägt wurde, war mit diesem Verweis eine Orientierung für die Auslegung der einfach-rechtlichen Bestimmungen verbunden. Unter den Pressebegriff fielen jedenfalls alle zur Verbreitung an die Allgemeinheit geeigneten und bestimmten Druckerzeugnisse.21 Maßgebliches Kriterium für die Zuordnung zur Presse – in Abgrenzung zum Rundfunk – war damit die Körperlichkeit des Trägermediums, während zur Abgrenzung gegenüber Freiheiten, die die Individualkommunikation schützen, das Kriterium der Allgemeinheit herangezogen wurde.22 Auf verfassungsrechtlicher Ebene sind diese Einteilungen mit der Entwicklung neuer Medien im World Wide Web brüchig geworden. Für die Zuordnung zum Pressebegriff werden diese Abgrenzungsschwierigkeiten vor allem unter dem Begriff der »elektronischen Presse« diskutiert.23 Im Zentrum steht die Frage, ob und wann Online-Publikationen dem Pressebegriff zugeordnet werden können. Neben einem formalen Ansatz, der ____________________ 20 BGH MMR 2009, 608 (610); Herb, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, RStV § 57 Rn. 10; Dix (Fn. 4), Rn. 9. 21 Vgl. statt vieler Kingreen/Poscher, Grundrechte – Staatsrecht II, 32. Aufl. 2016, S. 161. 22 Michael/Morlok, Grundrechte, 6. Aufl. 2017, S. 139. 23 Vgl. zu dieser Diskussion nur Franzius, Das Internet und die Grundrechte, JZ 2016, 650 ff.; Möllers, Pressefreiheit im Internet – Zu verfassungsrechtlichen Grenzen der Regulierung von Online-Bewegtbildern von Zeitungen, AfP 2008, 241 ff. Anna Schimke 166 weiterhin daran anknüpft, dass ein Trägermedium vorliegt, und damit andere Medien tendenziell dem Rundfunk zuordnet, werden verschiedene Ansätze vertreten, die funktional argumentieren.24 Insoweit soll es zum Beispiel auf die einem Print-Medium vergleichbare Gestaltung ankommen oder auf die Flüchtigkeit des Mediums. Die Abgrenzungsfrage zwischen Rundfunk und Presse stellt sich nicht nur wegen der von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vorgegebenen normtextlichen Differenzierung. Sie wird vor allem deshalb relevant, weil das Bundesverfassungsgericht Presse- und Rundfunkfreiheit unterschiedlich konzipiert. Während im Zentrum der Pressefreiheit das unbedingte subjektiv- öffentliche Recht steht25, wird die Rundfunkfreiheit als Ausgestaltungsfreiheit verstanden: subjektive Rechte bestehen hier nur im Umfang der gesetzgeberischen Ausgestaltung und nur soweit sie dem Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als dem allen Freiheiten des Art. 5 GG zu entnehmenden übergeordneten Ziel dienen.26 Eine Klärung der angedeuteten Zuordnungsschwierigkeiten neuer Medien im Verfassungsrecht steht derzeit noch aus. bb) Umgang mit dem Pressebegriff auf einfach-rechtlicher Ebene Vor diesem Hintergrund kann für die Auslegung des Pressebegriffs in § 41 BDSG und § 57 RStV mit einem bloßen Verweis auf den verfassungsrechtlichen Begriff keine hinreichende Begriffsklärung erzielt werden. Notwendig ist vielmehr, dass jeweils geklärt wird, welchem verfassungsrechtlichen Verständnis gefolgt wird. So werden auch in der Rechtsprechung verschiedene Anknüpfungspunkte zugrunde gelegt. Der VGH Bayern argumentiert zum Beispiel formal, wenn er betont, dass es auch im Rahmen von § 57 RStV auf die Art und Weise der Herstellung und Vervielfältigung ankommt.27 Damit würden alle Formen der Online- ____________________ 24 In diesem Sinne formal argumentieren zum Beispiel Michael/Morlok (Fn. 23), S. 140; funktional argumentiert etwa Möllers (Fn. 24), 241 ff. 25 Fink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 30. 26 St. Rspr., vgl. zuletzt die Entscheidung zum ZDF-Aufsichtsrat, BVerfGE 121, 30. 27 VGH Bayern DuD 2015, 629. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 167 Darstellung nicht unter den einfach-rechtlichen Pressebegriff fallen.28 Das führt zu einem sehr engen Verständnis des Medienprivilegs sowie dazu, dass es in Zukunft weitgehend leerlaufen wird. Der BGH verfolgt insoweit einen produktiveren Ansatz. Er argumentiert funktional, wenn er in den Mittelpunkt stellt, dass ein Angebot dann unter den Pressebegriff des § 41 BDSG fällt, wenn die meinungsbildende Wirkung für die Allgemeinheit prägender Bestandteil des Angebots ist.29 Er differenziert dabei nicht zwischen elektronischen und nicht elektronischen Angeboten, sondern scheint vorauszusetzen, dass bei Vorliegen eines prägenden Bezugs zum Meinungsbildungsprozess in jedem Fall der Anwendungsbereich der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG – und damit auch von § 41 BDSG – eröffnet ist.30 Das übersieht, dass bei Vorliegen eines solchen Bezuges verfassungsrechtlich ebenso gut die Rundfunkfreiheit angesprochen sein könnte. Der BGH muss sich hierzu aber nicht zwangsläufig positionieren, solange es auf die Frage des Ordnungsmodells im Einzelfall nicht ankommt. ____________________ 28 Diese Konsequenz zieht der VGH überraschenderweise nicht. Vielmehr will er Online-Tätigkeiten von als im formalen Sinne pressemäßig arbeitenden Unternehmen dem Pressebegriff unterwerfen. Schon weil Online- und Offline- Tätigkeiten von Presseunternehmen aber keinesfalls identisch sein müssen und Tätigkeiten von Institutionen, die rein online arbeiten, einem klassischen Presseprodukt dann sogar näherstehen können als die Online-Tätigkeit eines Presseunternehmens, bietet dieser Ansatz keine Grundlage für eine stimmige Weiterentwicklung des Medienprivilegs. 29 BGH MMR 2009, 608 (610). 30 Wann der BGH sich argumentativ auf der Ebene des Verfassungsrechts bewegt und wann es ihm auf eine einfach-rechtliche Konkretisierung ankommt, bleibt in seinen Entscheidungen zum Teil unklar; vgl. BGH MMR 2009, 608 (610), wo der BGH feststellt, dass Telemedien vom Medienprivileg erfasst sind, wenn sie von der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG erfasst sind, dann aber nicht ausführt, wann das der Fall ist, sondern mit den einfach-rechtlichen Bezugspunkten aus § 41 BDSG argumentiert. Auch einfach-rechtlich bleiben seine Zuordnungen zum Teil unklar, etwa dann, wenn er nicht zwischen § 41 BDSG und § 57 BDSG differenziert. Kritisch dazu Greve/Schärdel, Anmerkung zu BGH MMR 2009, 608, MMR 2009, 613. Anna Schimke 168 cc) Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als Bezugspunkt Solange es nicht auf die Frage des verfassungsrechtlichen Ordnungsmodells ankommt, verfolgt der BGH einen praktikablen Ansatz, indem er beim übergeordneten Bezugspunkt der verschiedenen Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ansetzt und also den Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung herausarbeitet. Dieser noch sehr allgemeine Ansatz verspricht anschlussfähig zu sein, wenn es maßgeblich auf das Verständnis von Art. 85 Abs. 2 DSGVO ankommt. Denn Art. 85 Abs. 2 DSGVO setzt nicht mehr beim Pressebegriff an, sondern enthält nur noch das Merkmal der journalistischen Tätigkeit. Dieses soll nach dem Erwägungsgrund 153 der DSGVO, der wiederum mit dem bisherigen Verständnis des EuGH übereinstimmt, weit verstanden werden.31 In Ausfüllung der Öffnungsklausel werden die Mitgliedstaaten wohl zumindest auch an Unionsgrundrechte gebunden sein,32 so dass sich auch auf grundrechtlicher Ebene die Bezugspunkte verschieben. Art. 11 GRCh differenziert normtextlich nicht mehr nach einzelnen Medien, sondern normiert eine »Medienfreiheit«. In Zukunft wird hier ein Abstimmungsprozess mit den daneben anzuwendenden deutschen Grundrechten notwendig sein.33 b) Konkrete Auslegungsschwierigkeiten Die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Medienprivilegs ist aufgrund der neueren medialen Entwicklungen mit den aufgezeigten Schwierigkeiten verbunden, die nicht nur auf einfach-rechtlicher, sondern auch auf verfassungsrechtlicher Ebene bestehen. Mit dem Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung ist zumindest für die einfach-rechtliche Ebene ein Ansatzpunkt gegeben, mit dem diese Auslegungsschwierigkeiten gelöst werden können. Allerdings ist der Bezug allein noch so abstrakt, dass er für sich genommen nicht ausreicht, um ____________________ 31 Vgl. zum weiten Verständnis des EuGH vom Begriff des Journalismus seine »Satamedia-Entscheidung«, EuGH EuZW 2009, 108 (110). 32 Albrecht/Janson (Fn. 20), 503 ff. 33 Vgl zu den verschiedenen Modellen der Grundrechtskooperation innerhalb unionsrechtlich gewährter Spielräume: Franzius, Strategien der Grundrechtsoptimierung in Europa, EuGRZ 2015, 139. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 169 eine produktive Dogmatik für die Auslegung des Medienprivilegs zu entwickeln.34 Insoweit bedarf es konkretisierender Auslegungskriterien. Diese sind in der Rechtsprechung bisher nur unzureichend entwickelt worden. aa) Die spickmich-Entscheidung des BGH als Beispiel Das wird deutlich an der in diesem Kontext wichtigen, allerdings auch schon etwas älteren spickmich-Entscheidung des BGH.35 Darin ging es um die Zulässigkeit von Bewertungen auf einer Lehrerbewertungsplattform. Wer einen Lehrer oder eine Lehrerin bewerten wollte, konnte sich unter einer E-Mailadresse anmelden. Sodann war es möglich, Schulen aufzurufen und dort unterrichtende Lehrer/innen innerhalb eines vorgegebenen Rahmens mit den Noten 1 – 6 mit Bezug auf verschiedene Bewertungskategorien zu bewerten sowie unter einer eigenen Rubrik »Zitate« angebliche Zitate der Lehrkraft zu hinterlegen. Sobald 10 Einzelbewertungen vorhanden waren, wurde ein Gesamtschnitt errechnet, wobei Benotungen mit ausschließlich der Note 1 oder 6 nicht in die Gesamtbewertung einflossen. Das Ergebnis wurde als Zeugnis angezeigt und konnte ausgedruckt werden. Die Plattform sah zudem eine Möglichkeit vor, um etwaige missbräuchliche Beiträge zu melden. Der BGH musste unter anderem entscheiden, ob die Plattform datenschutzrechtlich oder äußerungsrechtlich bewertet werden sollte und ob sie also unter das Medienprivileg fiel. Nach seiner Ansicht war das Portal datenschutzrechtlich zu beurteilen.36 Die Argumentation des BGH ist allerdings brüchig und nicht in der Lage, eine produktive Dogmatik für den Umgang mit dem Medienprivileg vor dem Hintergrund neuer Medien zu entwickeln. Das liegt vor allem daran, dass er sich noch zu stark an einem massenmedialen Leitbild orientiert, das mit den neuen Medien überwunden wurde und das deshalb gerade keinen adäquaten Anhaltspunkt für die Auslegung des Medienprivilegs mit Bezug auf neue Medien bietet.37 Das Problem wird unter anderem an der Stelle sichtbar, an der der BGH entscheidet, ob das Bewertungsportal einen hinreichenden Bezug ____________________ 34 Lauber-Rönsberg (Fn. 1), 181. 35 BGH MMR 2009, 608. 36 BGH MMR 2009, 608 (610). 37 Ähnlich Ladeur (Fn. 10), 966 ff. Anna Schimke 170 zum Meinungsbildungsprozess aufweist.38 Eine erste Konkretisierung nimmt der BGH vor, indem er betont, dass dieser Bezug prägender Bestandteil des Angebots sein muss. Der BGH orientiert sich sodann am Wortlaut von § 41 BDSG und nimmt den Bezug dann an, wenn von einer journalistisch-redaktionellen Bearbeitung gesprochen werden kann. Eine solche liege aber jedenfalls dann nicht vor, wenn – wie bei dem Bewertungsportal – lediglich die Zahl der Bewertungen erfasst wird und daraus ein arithmetisches Mittel gebildet wird. Genereller gefasst, verneint der BGH einen prägenden Bezug deshalb zumindest dann, wenn eine Bearbeitung rein automatisch erfolgt.39 Der BGH löst sich hier grundsätzlich vom Leitbild der Massenmedien und versucht neue Angebote einzuordnen, indem er nicht auf einem formalen Pressebegriff beharrt, sondern den übergeordneten Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung in Bezug nimmt. Diesen versucht er dann aber zu konkretisieren, indem er über die Merkmale »journalistisch-redaktionell« wieder auf das typische Erscheinungsbild bzw. die typische Arbeitsweise von und innerhalb von Massenmedien abstellt. Dass das nicht zu einer produktiven Dogmatik führt, zeigt sich daran, dass die Entscheidung hinsichtlich ihrer Bewertung des Meinungsbildungsbezuges widersprüchlich wird. Verneint der BGH einerseits einen hinreichenden Bezug wegen der automatischen Auflistung, bejaht er ihn andererseits im Rahmen der Auslegung des für ihn maßgeblichen Erlaubnistatbestandes des § 29 Abs. 2 Nr. 1a und 2 BDSG.40 Danach ist eine Übermittlung der Bewertungsdaten durch das Portal zulässig, wenn der Datenempfänger (hier also die Nutzer/innen) ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Daten glaubhaft darlegt und kein Grund zur Annahme besteht, dass ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Übermittlung besteht. § 29 Abs. 2 Nr. 1a und Nr. 2 BDSG geben also ein formales Begründungserfordernis für die Übermittlung der Daten auf und ergänzen diese um bestimmte Dokumentationspflichten. Der BGH stellt fest, dass diese Vorschrift bei wortgetreuer Anwendung dazu führen könnte, dass das Portal nicht rechtmäßig ____________________ 38 Siehe hierzu und im Folgenden BGH MMR 2009, 608 (610); eine weitere Stelle findet sich im Rahmen der Abwägung, die der BGH im Rahmen der Anwendung des Erlaubnistatbestandes aus § 29 Abs. 2 Nr. 1a und 2 BDSG vornimmt. Vgl. kritisch hierzu Ladeur (Fn. 10), 967 ff. 39 Vgl. zu diesem wichtigen Kriterium und seiner Rezeption in der Rechtsprechung Schumacher/Spindler, Suchmaschinen und das datenschutzrechtliche Medienprivileg, DuD 2015, 606 ff. 40 BGH MMR 2009, 608 (612 ff.). Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 171 genutzt werden könnte. Ein Verbot des Portals würde aber die Nutzer/innen in ihrer Meinungsfreiheit zu stark einschränken, so dass es insoweit einer verfassungskonformen Auslegung bedürfe. Der BGH liest die Vorschrift des § 29 Abs. 2 Nr. 1a und Nr. 2 BDSG daher als Vorschrift, über die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen einer Einzelfallabwägung mit dem Recht auf Meinungsäußerungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG zum Ausgleich gebracht werden muss. Im Ergebnis nimmt er dann mit Blick auf die Zulässigkeit der Bewertungen durch das Portal eine Abwägung vor, wie er sie auch vorgenommen hätte, wenn er von vornherein äußerungsrechtliche Ansprüche geprüft und also die Anwendung des Medienprivilegs bejaht hätte. Der Nachteil eines solchen Vorgehens liegt nicht nur darin, dass unklar ist, welche Funktion das Medienprivileg in diesem Zusammenhang dann überhaupt noch übernehmen soll. Hinzu kommt, dass zwar eine Abwägung wie im Äußerungsrecht vorgenommen wird. Es fehlt aber der äußerungsrechtliche Kontext, in dem das Wissen und die Erfahrungssätze im Umgang mit einzelfallbezogenen Abwägungen gespeichert ist. Dadurch läuft die Rechtsprechung Gefahr, bereits erlangte Differenzierungen zu verlieren und die Abwägung anhand von zu undifferenzierten Maßstäben vorzunehmen. Das zeigt auch das Ergebnis der spickmich-Entscheidung, in der der BGH unter recht pauschalem Verweis auf die Meinungsfreiheit der Nutzer/innen auf der einen Seite und die Betroffenheit der Klägerin »bloß« in ihrer beruflichen Sphäre auf der anderen Seite dazu kommt, die Bewertungen für zulässig zu halten. Eine genauere Beschreibung der Interessenlage hätte zumindest in Rechnung stellen müssen, dass ein Angriff im Rahmen der beruflichen Sphäre für Betroffene unter Umständen ganz erhebliche Konsequenzen haben kann – insbesondere dann, wenn ihnen, wie im Rahmen der Bewertungsplattformen, kaum Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das entstandene Bild zu relativieren.41 bb) Notwendigkeit einer medienspezifischen Betrachtung Das Vorgehen des BGH wirft die Frage auf, wie sich die »Infrastruktur« des Portals und die einzelnen Bewertungen sowie die Rolle der Nutzer/innen zueinander verhalten: kann tatsächlich die Struktur, die die Bewertungen ermöglicht und ihren Aussagegehalt prägt, in dieser Weise von ____________________ 41 Vgl. zu diesem Vorwurf Ladeur (Fn. 10), 968. Anna Schimke 172 den durch die Nutzer/innnen abgegebenen Bewertungen getrennt werden? Der BGH ordnet insbesondere die vorgegebenen Bewertungskategorien als Meinungsäußerung ein. Schon das zeigt, dass auch die automatischen Vorgänge im Portal mit einem Meinungsbildungsprozess verstrickt sind und nicht bloß eine relativ neutrale technische Grundlage für die Verbreitung von Meinungen bereitstellen. Wie die Rechtsprechung es auch bei Presse und Rundfunk tut, wäre diese Verstrickung bei der Feststellung des hinreichenden Bezuges zum Meinungsbildungsprozess rechtlich näher einzuordnen gewesen.42 Stattdessen hat der BGH sich an dieser Stelle aber an dem insoweit nicht weiterführenden Leitbild der Massenmedien orientiert, indem er eine Verstrickung wie in den Massenmedien verneint.43 Dadurch gelingt es dem BGH nicht, seinen Ansatz zur Einordung neuer Medien im Rahmen des § 41 BDSG produktiv weiterzudenken. III. Kooperation zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht im Internet als Alternative Eine Möglichkeit, den Ansatzpunkt des BGH weiterzudenken, könnte deshalb darin bestehen, zunächst den Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung am jeweiligen Medium orientiert herauszuarbeiten: Auf welche Weise trägt das jeweilige Medium zu diesem Prozess bei? Was sind die Kennzeichen der Kommunikation mit Blick auf die Rollen der Beteiligten? Auf welche Weise wird der Kommunikationsinhalt durch die bereitgestellte Infrastruktur geprägt und wieviel Einflussnahmemöglichkeiten haben die Nutzer/innen? Auf jeden Fall sollte danach gefragt werden, ob und welche Teilöffentlichkeiten erzeugt werden, weil sich nur mit Bezug auf diese Teilöffentlichkeiten die konkreten Gefährdungslagen beschreiben lassen, die für das allgemeine Persönlichkeitsrecht bestehen.44 Auf diese Weise wird zum einen bereits der Blick für die Besonderheiten des jeweiligen Mediums geschärft und zum ____________________ 42 Bei Presse und Rundfunk erfolgt das etwa über die Berücksichtigung ihrer Strukturbedingungen und Wirkungsweisen. Ausführlich dazu Hoffmann-Riem, (Fn. 8), Art. 5 Rn. 140 ff. Das wird besonders deutlich, wenn das BVerfG die Notwendigkeit der Ausgestaltung der Rundfunkordnung mit den Wirkungsweisen des Rundfunks begründet, zu denen vor allem Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft zählen. 43 Eine knappe Beschreibung findet sich zum Beispiel bei Ladeur (Fn. 10), 967 f. 44 Ladeur (Fn. 10), 968. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 173 anderen erfolgt eine klare Abgrenzung zu grundrechtlichen Gewährleistungen, die die Individualkommunikation betreffen und die vom Medienprivileg nicht erfasst sind. Besteht sowohl ein Bezug zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung als auch eine Teilöffentlichkeit, so könnte die Frage nach der Anwendung des Medienprivilegs unter Berücksichtigung der Besonderheiten der einzelnen Regelungsregime erfolgen. Dieser Ansatz nimmt das Strukturargument auf, über das die Auslegung des Medienprivilegs schon mit Bezug auf die Massenmedien erfolgte: diese sollen dem Medienprivileg nicht unterfallen, weil das Datenschutzrecht seiner Struktur nach die journalistische Tätigkeit in den Massenmedien von vornherein hemmen würde. Das Strukturargument kann und muss aber nicht nur aus der Perspektive der Medien geführt werden, sondern auch aus der Sicht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Unter Umständen fördert das Datenschutzrecht das Persönlichkeitsrecht weniger stark als das bei einem Rückgriff auf das Äußerungsrecht der Fall gewesen wäre. Es kommt ganz darauf an, wo die spezifische Gefährdungslage des jeweiligen Mediums liegt und welches Regelungsregime hierauf angemessen reagieren kann. 1. Schutzgüter des Datenschutzes und des Äußerungsrechts Eine solche Auslegung unter Berücksichtigung der Spezifika der beiden Regime setzt voraus, dass Datenschutzrecht und Äußerungsrecht in ihrem Überschneidungsbereich tatsächlich denselben Schutzgütern dienen. Während das Äußerungsrecht relativ unstreitig auf die verschiedenen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bezogen ist, ist die Frage nach dem datenschutzrechtlichen Schutzgut weitaus umstrittener.45 In einem ersten Schritt soll deshalb kurz erläutert werden, inwieweit es möglich ist, das Datenschutzrecht von seiner Bindung an ein zu eng verstandenes Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu lösen und auf eine breitere Grundlage zu stellen, die die Berücksichtigung verschiedener Schutzgüter erlaubt. Nach einer knappen Ausführung zum äußerungsrechtlichen Schutzgut sollen sodann die Kennzeichen der einzelnen Re- ____________________ 45 Vgl. zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht als Schutzgut des Äußerungsrechts: Korte, Praxis des Presserechts, München 2014, S. 1 ff.; vgl. für einen ersten, allerdings nicht umfassenden Überblick zu verschiedenen Konzeptionen des datenschutzrechtlichen Schutzgutes Simitis (Fn. 13), § 1 Rn. 23 ff. Anna Schimke 174 gime aufgezeigt werden, um auf dieser Grundlage eine erste Orientierung für einen möglichen Auslegungsmaßstab des Medienprivilegs zu erarbeiten. a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als datenschutzrechtliches Schutzgut Die Frage nach dem datenschutzrechtlichen Schutzgut begleitet die datenschutzrechtliche Diskussion seit ihren Anfängen.46 Es lassen sich verschiedene Konzepte unterscheiden, deren Referenzpunkt jedenfalls auf nationaler Ebene seit dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts das aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist.47 Dieses Recht ist seinerseits voraussetzungsreich. Häufig wird es – im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – als Verfügungsrecht konzipiert, das dem Einzelnen die Befugnis verleiht, selbst über die Preisgabe und Verwendung personenbezogener Daten zu entscheiden.48 Diese Konzeption wurde und wird von verschiedenen Seiten kritisiert.49 Ihr wird unter anderem vorgeworfen, dass sie nahezu jeden (staatlichen) Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen unter Gesetzesvorbehalt stellt und damit zu einer hohen Zahl von Gesetzen führt, deren Steuerungsfähigkeit insgesamt begrenzt ist.50 Damit zusammenhängend und entscheidender noch ist der Vorwurf, dass diese Konzeption dem Gegenstand der informationellen Selbstbestimmung – dem Umgang mit personenbezogenen Daten und Informationen – nicht hinreichend Rechnung ____________________ 46 Vgl. v. Lewinski, Die Matrix des Datenschutzes, 2014, S. 17 ff. 47 BVerfGE 65, 1. 48 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 81. EL, September 2017, Art. 2 Rn. 175; Gersdorf, in: BeckOK Informations- und Medienrecht, 18. Ed., Stand: 1.5.2017, GG Art. 2, Rn. 16 ff. 49 Albers (Fn. 15), bes. S. 153 ff.; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen, in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003, 156 ff.; Britz, Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft. Ausgewählte Schriften und begleitende Analysen, 2010, 561. Bull, Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion?, 2. Aufl. 2011. 50 Franzius, Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, ZJS 2015, 259 (264) m.w.N. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 175 trägt und damit zu inadäquaten Lösungen führt.51 Werden Informationen als Resultat einer Kommunikation zwischen mindestens zwei Beteiligten verstanden, die auf der Seite desjenigen erzeugt werden, der eine Mitteilung oder ein Datum wahrnimmt, so sind Informationen Teil eines sozialen Prozesses.52 Sie können mit anderen Worten nicht einer Person einem Gegenstand gleich zugeordnet werden, weil sie Resultat eines Prozesses zwischen mindestens zwei Personen sind. Gegenstandsgerechte Lösungen versuchen, diesem sozialen Gehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Rechnung zu tragen. Dazu gehört in einem ersten Schritt, dass das Recht im Ausgangspunkt nicht als Verfügungsbefugnis konzipiert werden kann. Damit ist dann allerdings auch der entscheidende Bezugspunkt für eine Vielzahl von Schutzgutansätzen aufgelöst. An seine Stelle tritt eine Zwei-Ebenen-Konzeption.53 Darin wird das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf einer ersten Ebene im Sinne eines Rechts konzipiert, das darauf gerichtet ist, staatliche (und vermittelt über die Drittwirkung private) Umgänge mit personenbezogenen Daten und Informationen zu strukturieren, um zu verhindern, dass dieser Umgang vollständig unkontrolliert und für den Einzelnen unvorhersehbar verläuft. Auf dieser Ebene geht es also darum, den Einzelnen vor einem unbegrenzten und intransparenten Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten zu schützen. Regulierungsanforderungen an den Gesetzgeber und die Verwaltung bestehen insoweit zum Beispiel darin, den Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten sachgerecht und transparent zu gestalten, die Richtigkeit von Informationen und Daten sicherzustellen oder im Sinne einer Kontextsteuerung den Rahmen und die Bedingungen konkreter Informations- und Datenverarbeitungen festzulegen. Ein Instrument zur Kontextsteuerung kann etwa im Prinzip der Zweckfestlegung und -bindung gesehen werden, über das die Daten- und Informationsverarbeitung im Rahmen der Verwaltung mit Aufgaben- und Befugnisnormen verknüpft wird. ____________________ 51 Ausführlich Albers (Fn. 15), insbes. S. 151 ff. 52 Ausführlich zum Informationsbegriff und seiner Einbettung im Verhältnis zu Daten und Wissen Albers (Fn. 15), S. 87 ff. 53 Vgl. hierzu und im Folgenden Albers, Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2. Aufl. 2012, § 22, S. 107 (155 ff.); Dazu knapp und unter Darstellung alternativer Konzeptionen Franzius (Fn. 51), 263 ff. Anna Schimke 176 Auf dieser Grundlage wird abschätzbar, welche Freiheitsgefährdungen durch Datenverarbeitungsvorgänge in konkreten Kontexten überhaupt bestehen. Hier setzt die zweite Ebene an, die die Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung vor dem Hintergrund konkreter Freiheitsgefährdungen betrifft. So können sich in einem Kontext zum Beispiel konkretere Anforderungen daraus ergeben, dass die Datenverarbeitung Daten und Informationen betrifft, die im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung gesammelt werden. In diesem Fall stellt Art. 13 GG besondere Anforderungen. In vergleichbarer Weise können aber auch Schutzgüter anderer Grundrechte betroffen sein. Art. 5 Abs. 1 GG gibt zum Beispiel vor, dass Medienunternehmen Daten- und Informationen über die Informationsquelle einer medialen Berichterstattung nicht herausgeben müssen und begrenzt auf diese Weise die Möglichkeiten staatlicher Wissenserlangung über eine bestimmte Person.54 In vergleichbarer Weise kann den verschiedenen Grundrechten eine Daten- und Informationsdimension entnommen werden, die wegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG die gebotene Grundregulierung auf einfach-rechtlicher Ebene ergänzt oder einschränkt – häufig in Form von Unterlassungsansprüchen.55 Entsprechende Ansprüche gibt auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht her.56 Diese werden wiederum auf einfach-rechtlicher Ebene sowohl durch das Äußerungsrecht als auch durch das Datenschutzrecht konkretisiert. Dabei dient das Äußerungsrecht allein dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor medialen Äußerungen.57 Das Datenschutzrecht kennt also vielfältige Schutzgüter. Sobald es zu Überschneidungen zwischen dem Datenschutz- und dem Äußerungsrecht kommt, ist jeweils das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Schutzgut betroffen. b) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als äußerungsrechtliches Schutzgut Anders als das Datenschutzrecht ist das Äußerungsrecht von vornherein auf ein spezifisches Schutzgut bezogen. So können unter dem Äußerungs- ____________________ 54 Zum Quellenschutz vgl. nur BVerfGE 36, 193, 204. 55 Albers (Fn. 15), S. 593. 56 Albers (Fn. 15), S. 594 f. 57 Vgl. dazu sogleich unter III.2.b. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 177 recht solche Sachverhalte zusammengefasst werden, in denen das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht durch eine mediale Äußerung potentiell verletzt wird. Im Zentrum des Äußerungsrechts stehen Unterlassungsansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB sowie Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.58 Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften wird nicht auf der Seite des Äußernden durch die Gewährleistungen aus Art. 5 Abs. 1 GG, sondern auch auf der Seite der von der Äußerung Betroffenen verfassungsrechtlich überformt. Maßgeblich ist insoweit das verfassungsrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht in seinen verschiedenen Ausprägungen. Dazu zählen beispielsweise das Recht am eigenen Bild oder am eigenen Wort, ein Schutz vor Stigmatisierung, der Ehrschutz, das Recht auf Achtung der Privatsphäre, das Recht auf Gegendarstellung oder das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung.59 c) Zusammenfassung Insgesamt lassen sich verschiedene Schutzgüter des Datenschutzes identifizieren. Im Überschneidungsbereich mit dem Äußerungsrecht dient es, wie das Äußerungsrecht auch, dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit Blick auf mediale Äußerungen. Deshalb hat die Entscheidung für die Anwendung des Datenschutz- oder des Äußerungsrechts auf der Grundlage des Medienprivilegs noch nicht (zwangsläufig) zur Folge, dass ein Schutzgut nicht mehr beachtet wird.60 Der Bezugspunkt mit Blick auf das Schutzgut bleibt in beiden Fällen gleich. Auf dieser Grundlage kann die Auslegung des Medienprivilegs unter Berücksichtigung der Spezifika der beiden Regime erfolgen. ____________________ 58 Korte (Fn. 46), S. 195. 59 Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I, Art. 1-19, 2. Aufl. 2004, Art. 2 I Rn. 70 ff. 60 Zu einer anderen Ansicht gelangt man, wenn man die informationelle Selbstbestimmung als eigenständiges Schutzgut des Datenschutzes begreift, dem sämtliche datenschutzrechtliche Vorschriften dienen. Vgl. etwa Neunhoeffer (Fn. 3), S. 242 ff. Anna Schimke 178 2. Spezifika des Datenschutz- und des Äußerungsrechts a) Strukturelemente des Datenschutzrechts Das einfach-rechtliche Datenschutzrecht zergliedert sich in verschiedene Normbereiche. Dabei lassen sich die allgemeinen Vorschriften des BDSG von den vielfältigen bereichsspezifischen Datenschutzvorschriften unterscheiden. Hierzu zählen etwa entsprechende Regelungen mit Bezug auf die Polizei und Sicherheitsdienste, Gesundheitsdatenschutz, Sozialdatenschutz oder Datenschutz durch Telekommunikationsdiensteanbieter. Vor dem Hintergrund einer verfassungsrechtlichen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung, die dieser vor allem einen Regelungsauftrag zur Strukturierung des Umgangs mit personenbezogenen Informationen und Daten entnimmt, müssen datenschutzrechtliche Vorschriften und insbesondere die Vorschriften des BDSG im Ausgangspunkt als eine Rahmenordnung begriffen werden, die Datenverarbeitungsabläufe strukturiert.61 Im Vordergrund des Datenschutzrechts stehen dann auf dieser Strukturebene angesiedelte objektiv-rechtliche Vorschriften. Diese stellen aus der Perspektive der Verletzung konkreter Schutzgüter eine ex-ante Regulierung dar, weil sie unabhängig von einer konkreten Gefährdungslage greifen und deshalb gewissermaßen »vor« ihr ansetzen.62 Die Datenschutzgesetze in Deutschland lassen sich nicht ohne weiteres als Rahmenordnung in diesem Sinne begreifen, weil sie auf verschiedene historische Ursprünge zurückgehen und damit in verschiedenen Kontexten und nach verschiedenen Konzeptionen entwickelt worden sind.63 So erschwert insbesondere das bisher in § 4 BDSG und für die neue Rechtslage in Art. 6 DSGVO enthaltene sog. »Verbotsprinzip« das Verständnis des Datenschutzrechts als Rahmenordnung insoweit, als es jede Verarbeitung unter Rechtfertigungszwang stellt und damit eher einer Konzeption Rechnung trägt, die die informationelle Selbstbestimmung als Verfügungsrecht des Einzelnen über den Umgang mit personenbezogenen Informationen und ____________________ 61 Albers (Fn. 54), S. 174. 62 Das sollte jedoch nicht so verstanden werden, dass die datenschutzrechtlichen Regelungen funktional auf diese Freiheitsgefährdungen im Sinne eines Vorfeldschutzes bezogen sind. Vielmehr ist ihre eigenständige freiheitssichernde Funktion zu betonen, die in einer sachgerechten und transparenzsichernden Ausgestaltung von Daten- und Informationszusammenhängen liegt. Diesen Unterschied betont Franzius (Fn. 51), 266. 63 Albers (Fn. 54), S. 172 ff. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 179 Daten versteht.64 Dass datenschutzrechtliche Regelungen aber auch und gerade als Rahmenordnung verstanden werden können, zeigt sich dann, wenn die einzelnen historisch gewachsenen Bausteine betrachtet werden, aus denen sich das geltende Datenschutzrecht zusammensetzt. Hier lassen sich Elemente des Systemdatenschutzes, der Entwicklung und Gestaltung von Kommunikations- und Datenverarbeitungstechniken von der Regulierung und Gestaltung der Verarbeitungsphasen unterschieden.65 Hinzu kommen Bausteine, die die Information Betroffener betreffen, ihnen Einfluss- und Partizipationsmöglichkeiten gewähren sowie schließlich ein Baustein, der Gewährleistungs- und Kontrollmechanismen betrifft.66 Regelungen, die den Systemdatenschutz betreffen, setzen vor den konkreten Verarbeitungsvorgängen an.67 Sie betreffen die Rahmenbedingungen, unter denen die Datenverarbeitung stattfindet und sollen diese entsprechend der datenschutzrechtlichen Ziele ausgestalten. Solche Regelungen können sich zum Beispiel auf die Verwaltungsorganisation oder auf die technische Einrichtung von Datenverarbeitungsanlagen beziehen. Die darin zu verwirklichenden Ziele werden gesetzlich vorgegeben und betreffen zum Beispiel die Datensicherheit oder den Einsatz von Anonymisierungs- und Pseudonymisierungsmöglichkeiten. Noch früher setzen Regelungen an, die die Entwicklung und Gestaltung der Kommunikations- und Datenverarbeitungstechniken betreffen. Sie haben einen Überschneidungsbereich mit dem Systemdatenschutz, zielen aber stärker als dieser darauf, dass Verwaltung und Unternehmen Techniken zur Verfügung stehen, die schon unter Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Vorgaben entwickelt worden sind. Ein zentraler Baustein des Datenschutzrechts besteht in der Regulierung und Gestaltung von Verarbeitungsphasen. Danach werden verschiedene Verarbeitungsphasen unterschieden – vom Erheben bis zum Übermitteln – und an die einzelnen Phasen werden eigenständige gesetzliche Anforderungen geknüpft, die zum Teil auch dazu dienen, einen übergeordneten Zusammenhang herzustellen. Zentral für die Regulierung von Verarbeitungsphasen ist zum Beispiel das Prinzip der Zweckfestlegung und -bindung, über das eine relative Überschaubarkeit der Verarbeitungsvorgänge für den Betroffenen erreicht wird. Zur Phasenregulie- ____________________ 64 Albers (Fn. 54), S. 174. 65 Albers (Fn. 54), S. 181 ff. 66 Albers (Fn. 54), S. 181 ff 67 Die Ausführungen zu den Bausteinen folgen verkürzend hier und im Folgenden Albers (Fn. 54), S. 181 ff. Anna Schimke 180 rung lässt sich auch das Erforderlichkeitsprinzip zählen, das die einzelnen Verarbeitungsschritte an einen näher zu konkretisierenden Zweck bindet. Auch das dient im Wesentlichen der Strukturierung von Verarbeitungsvorgängen und der Identifikation von relevanten Kontexten, in denen Daten verarbeitet werden. Datenverarbeitung wird über Elemente der Phasenregulierung deshalb überschaubarer, wodurch unter anderem Gefährdungslagen für einzelne Schutzgüter absehbarer werden, auf die dann mit eigenständigen Regelungen reagiert werden kann. Informationspflichten gegenüber Betroffenen dienen unter anderem dazu, diese Elemente der objektiven Regulierung für den Betroffenen sichtbar zu machen und ihm so die Möglichkeit zu gewähren, auf diese Prozesse über Partizipations- und Einflussrechte Einfluss zu nehmen. Die datenschutzrechtlichen Partizipations- und Einflussrechte – etwa Löschungs- oder Korrekturansprüche – sind also auf die Datenverarbeitung durch die verarbeitende Stelle bezogen und zielen darauf, das Wissen dieser Stelle über die betroffene Person zu beeinflussen. Gewährleistungs- und Kontrollinstrumente wie das Datenschutz-Audit oder die Einrichtung unabhängiger Datenschutzbeauftragter sollen schließlich die Umsetzung und Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben absichern. Bereits bei dieser kursorischen Beschreibung datenschutzrechtlicher Bausteine wird erkennbar, dass das Datenschutzrecht in wesentlichen Teilen Regelungen bereitstellt, die Verarbeitungskontexte strukturieren sollen, und damit auf einer Ebene ansetzt, die unabhängig von einer konkreten Gefährdungslage beschrieben werden kann. Ein weiteres entscheidendes Kennzeichen liegt in der bipolaren Struktur des Datenschutzrechts: die Bausteine sind ausgerichtet an dem Verhältnis des Datenverarbeitenden und dem von der Verarbeitung Betroffenen. Obschon insbesondere die Partizipations- und Einflusschancen Betroffener auch mit Blick auf konkrete Gefährdungslage ex post greifen – im Überschneidungsbereich mit dem Äußerungsrecht also dann, wenn es zu einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Datenverarbeitenden gekommen ist –, zielen auch diese Rechte auf das Verhältnis zum Datenverarbeitenden, auf seine Datenverarbeitungsvorgänge und auf die Einflussnahme auf sein Wissen ab. Selbst Tatbestände, die sich auf die Übermittlung von Daten beziehen und damit Dritte in das Verhältnis einbeziehen, konzipieren diesen Dritten als einzelnen Verarbeiter, der die Rolle des neuen Datenverarbeitenden über- Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 181 nimmt.68 Übermittlungen an Teilöffentlichkeiten und das Bestreben, auf das Wissen dieser Teilöffenlichkeit Einfluss zu nehmen, werden damit vom Grundsatz her datenschutzrechtlich gar nicht erfasst. Insgesamt ist das Datenschutzrecht also als eine Rahmenordnung zu verstehen, die vor allem dazu dient, Verarbeitungsprozesse zu strukturieren, um sie sachgerecht und transparent zu gestalten, wodurch unter anderem konkrete Gefährdungslagen sichtbar und abschätzbar werden. Es geht hier also weniger darum, Datenverarbeitung zu verhindern, als vielmehr darum, sie sinnvoll im Sinne einer selbstbestimmten Teilhabe Einzelner am Umgang mit sie betreffenden Informationen und Daten zu strukturieren. Darüber hinaus ist das Datenschutzrecht – jedenfalls bislang – geprägt durch eine bipolare Ausrichtung am Verhältnis Verarbeitender – von der Verarbeitung Betroffener, ohne dass Drittinteressen in den Normen abgebildet werden. Die neue Datenschutzgrundverordnung verändert das Gewicht einzelner Bausteine, lässt die geschilderten Strukturen aber im Wesentlichen unberührt. b) Spezifika des Äußerungsrechts Im Zentrum des Äußerungsrechts stehen Schadensersatz-, Widerrufs-, Berichtigungs- und Unterlassungsansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. §§ 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 und/oder Abs. 2 BGB.69 Die verschiedenen Anspruchsziele setzen in der Regel voraus, dass der Betroffene eine Verletzung seines zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch eine mediale Äußerung geltend machen kann. Sie zielen damit von vornherein auf die Beeinflussung des Wissens einer Teilöffentlichkeit ab. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht wird als Rahmenrecht verstanden, dessen konkreter Inhalt und dessen Reichweite sich erst im Einzelfall als Folge einer umfassenden Abwägung mit entgegenstehenden Interessen ergeben.70 Kennzeichnend für das Äu- ßerungsrecht ist, dass die entgegenstehenden Interessen im Kern Kommunikationsinteressen sind, die durch Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt sind. Aus der Perspektive des Betroffenen setzen diese Ansprüche ____________________ 68 Vgl. nur die die Übermittlung betreffenden Erlaubnistatbestände in § 29 BDSG. 69 Korte (Fn. 46), S. 195. 70 Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 823 Rn. 364. Anna Schimke 182 deshalb voraus, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits stattgefunden hat oder ihr Eintreten zumindest unmittelbar bevorsteht. Das Äu- ßerungsrecht folgt also einer ex-post Regulierung und zielt nicht auf die Bildung einer Rahmenordnung ab, die ex ante bestimmte Gefährdungslagen überhaupt erst erkennbar werden lässt. Gleichwohl kann auch eine expost Regulierung bestimmte strukturbildende Effekte haben – zum Beispiel, wenn sich Presseverlage bei Art und Inhalt ihrer Berichterstattung an der bisherigen Rechtsprechung orientieren. Weil die Abwägung im Zentrum des Äußerungsrechts steht, hat sich mittlerweile eine stark ausdifferenzierte Kasuistik entwickelt. Diese wird beeinflusst sowohl von grund- als auch von menschenrechtlichen Wertungen.71 Gleichzeitig sind die Entscheidungen erheblich durch die jeweiligen Kontexte geprägt, so dass ihre Maßstäbe nicht ohne weiteres auf neue Sachverhalte übertragen werden können.72 Neben einem Ansatz, der auf eine ex-post Regulierung ausgerichtet ist, und den differenzierten Abwägungsmaßstäben kennt das Äußerungsrecht im Gegensatz zum Datenschutzrecht mit dem Institut der Störerhaftung ein Modell, das eine abgestufte Verantwortlichkeit abbilden kann und damit vor allem der Interessenlage Rechnung tragen kann, die bei einer über Intermediäre vermittelten Kommunikation im Internet vorliegt.73 So können zum Beispiel Plattformbetreiber im Internet erst dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie trotz Kenntnis einer Rechtsverletzung diese nicht beseitigt haben. Dabei wird die Frage, wann ein Intermediär die nötige Kenntnis hatte oder hätte haben können, über das Kriterium der Verletzung zumutbarer Prüfpflichten abgearbeitet.74 c) Zusammenfassung Zusammenfassend trägt das Datenschutzrecht dem Interesse des Einzelnen Rechnung, den Umgang anderer mit ihn betreffenden Daten und Informationen zumindest ein Stück weit zu überschauen und an relevanten Stellen Einfluss nehmen zu können. Das Datenschutzrecht zielt dabei nicht auf ei- ____________________ 71 Korte (Fn. 46), S. 11 ff. 72 Eifert, Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen, NJW 2017, 1450 (1451 ff.). 73 Lauber-Rönsberg (Fn. 1), 178 f. 74 Spindler/Volkmann, Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, BGB § 1004, Rn. 21 ff. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 183 ne vollständige Unterbindung datenbasierter Kommunikationsvorgänge, sondern auf dessen sinnvolle Strukturierung. Deshalb spiegelt es nicht die datenschutzrechtliche Interessenlage wider, wenn die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften dazu führt, dass eine bestimmte Form der Datenverarbeitung überhaupt nicht stattfinden kann. Das Datenschutzrecht ist schließlich zumindest derzeit noch auf das bipolare Verhältnis zwischen Datenverarbeitendem und Betroffenem bezogen. Das Äußerungsrecht trägt demgegenüber den Interessen derjenigen Rechnung, die von Äußerungen betroffen sind, die zumindest einer Teilöffentlichkeit zugänglich sind, und bringt sie in Ausgleich mit den Interessen der Äußernden sowie den »Vermittlern« der Äußerungen. Es funktioniert im Sinne einer punktuellen Einflussnahme auf Kommunikationsprozesse, die häufig ex-post ansetzt. Die Ansprüche sind auf die Beeinflussung des Wissens von Teilöffentlichkeiten gerichtet. Mit dem Institut der Störerhaftung ist es zudem in der Lage, verschiedenen Kommunikationsbeteiligten eine gestufte Verantwortung zuzuschreiben. Aus diesen Gründen ist es deshalb weniger stark auf bipolare Verhältnisse ausgerichtet als das Datenschutzrecht. 3. Mögliche Auslegungskriterien Auf der Grundlage dieser Spezifika von Datenschutzrecht und Äußerungsrecht lassen sich erste Orientierungspunkte für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale »journalistisch« bzw. »journalistisch-redaktionell« ableiten. So spricht für die Anwendung datenschutzrechtlicher Vorschriften eine Sachverhalts- und Interessenlage, in der strukturbezogene Regelungen sinnvoll angewandt werden können. Ein Indiz dafür kann ein automatisch geprägter Vorgang sein. Das gilt zumindest dann, wenn er so gestaltet ist, dass sein Ergebnis ein Stück weit antizipierbar ist. Ab diesem Moment macht es Sinn, unter Berücksichtigung der aus dem Ergebnis resultierenden Gefährdungslage Anforderungen an die Ausgestaltung des Verarbeitungsvorgangs hinsichtlich der technischen und systemischen Voraussetzungen zu stellen. Das kann die Sicherheit der Daten genauso betreffen wie Fragen der Transparenz bezüglich der angewandten Verarbeitungskriterien. Ein solch relativ antizipierbares Ergebnis lag zum Beispiel bei der Bewertungsplattform spickmich.de vor. Hier war der Inhalt der Kommunikation durch die verschiedenen vorgegebenen Bewertungskategorien und Notenstufen sehr weit vorgeprägt. Strukturbezogene Regelungen des Datenschutzes könnten hier mit dem Ziel sinnvoll angewandt werden, eine Anna Schimke 184 Daten- und Informationsverarbeitung sicherzustellen, die für den Einzelnen transparent ist, die ihm Einflussnahmemöglichkeiten einräumt und die ihn nicht unverhältnismäßig in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einschränkt. Konkrete Mechanismen könnten darin bestehen, sicherzustellen, dass das Bewertungsverfahren nachvollziehbaren und statistisch belastbaren Kriterien folgt, die als solche nicht schon dazu führen, dass das Bewertungsverfahren schon seinem Zuschnitt nach nur zu für den Einzelnen Betroffenen unzumutbaren Ergebnissen führen kann. Dabei könnten auch die konkreten Ausgestaltungen des Programms herangezogen werden, wie zum Beispiel die Frage, welche Möglichkeiten zur Gegenwehr für den Betroffenen bestehen und welcher Art die erzeugte Teilöffentlichkeit ist. Entsprechende Regelungen stellt auch das geltende Datenschutzrecht nur unzureichend zur Verfügung – es würde aber seiner Regelungsstruktur entsprechen, in diese Richtung weiterentwickelt zu werden. So lange muss bei der Bewertung neuer Sachverhalte mit Analogien und verfassungskonformen Auslegungen gearbeitet werden, um den medienspezifischen Besonderheiten so weit wie möglich Rechnung zu tragen.75 Dass ein Kommunikationsinhalt das Ergebnis eines automatischen Vorgangs ist, kann allein als Kriterium nicht ausreichen. Es kommt an dieser Stelle mehr auf die Frage an, ob eine strukturbezogene Regulierung passender ist als eine auf eine konkrete Gefährdungslage bezogene, punktuell wirkende ex-post Regulierung. Das ist – wie geschildert – eher der Fall, wenn das Ergebnis eines Vorgangs antizipierbar ist. Automatische Vorgänge können aber auch für alle Beteiligten unvorhersehbare Ergebnisse produzieren. Das ist zum Beispiel bei Ergebnislisten von Suchmaschinen der Fall, deren Zusammensetzung von verschiedenen Faktoren wie dem Suchverhalten des Suchenden, seinem Standort, seinen Voreinstellungen und dem Suchverhalten anderer beeinflusst werden. Die konkrete Ergebnisliste einer personenbezogenen Suche ist deshalb nicht hinreichend antizipierbar, um auf dieses Ergebnis bezogene Anforderungen an Verfahren oder Systemgestaltung zu stellen. Vielmehr geht es mit Bezug auf das konkrete Ergebnis – soweit hier eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend gemacht wird – um eine typische äußerungsrechtliche Interessenlage, in der es im Wesentlichen auf eine Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Interessen der an der ____________________ 75 Einige Beispiele finden sich bei Ladeur (Fn. 10), 967. Medienprivileg als Koordinationsmechanismus 185 Kommunikation Beteiligten ankommt.76 Der Vorteil einer Anwendung des Äußerungsrechts besteht dann auch darin, dass die Entscheidung eingebettet wird in die äußerungsrechtliche Rechtsprechungstradition, innerhalb derer ein hoher Erfahrungswert mit Blick auf die zu treffende Abwägungsentscheidung besteht. Auch diese Rechtsprechung muss allerdings auf die medienspezifischen Besonderheiten reagieren und kann ihre zu den Massenmedien entwickelten Maßstäbe nicht eins zu eins übernehmen.77 Die Anwendung des Äußerungsrechts auf den jeweiligen Sachverhalt führt nicht dazu, dass andere Komponenten eines Mediums – etwa eine personenbezogene Suche – nicht dem Datenschutzrecht unterstellt werden können. Hier zeigt sich, dass es für die Abgrenzung zwischen Datenschutzrecht und Äußerungsrecht auf eine genaue Beschreibung des beobachteten Sachverhalts ankommt.78 Das galt zwar schon vor der Entwicklung der neuen Medien, tritt nunmehr aber durch ihre Vielfältigkeit stärker in den Vordergrund. Die Kriterien Antizipierbarkeit/Nicht-Antizipierbarkeit können damit zumindest bei automatischen Vorgängen eine hilfreiche Stütze für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale bieten. Daneben könnte gefragt werden, ob die Anwendung der verschiedenen Bausteine des Datenschutzes auf den beobachteten Vorgang weiterführend ist oder ob schon der grundsätzliche Zugang des Datenschutzrechts an dieser Stelle dazu führt, dass ein gesamter Dienst nicht angeboten werden kann. Sofern diese hemmende Wirkung nicht mit wenigen Modifikationen datenschutzintern behoben werden kann und dieser Dienst verfassungsrechtlich durch die Kommunikationsfreiheiten geschützt ist, spricht dann vieles dafür, ihn dem Medienprivileg zu unterstellen. IV. Zusammenfassung und Ausblick Sofern das Medienprivileg auch in Zukunft einen sinnvollen Anwendungsbereich haben soll, muss es in einer Weise verstanden werden, dass es auch den durch die neuen Medien bedingten Interessenlagen Rechnung ____________________ 76 Anders der EuGH in seiner Google-Entscheidung: EuGH GRUR 2014, 895. 77 Dazu und mit dem Vorschlag, dass die Gerichte unter anderem von den Abwägungsentscheidungen von Intermediären lernen könnten, sofern diese verpflichtet werden, ihre Entscheidungen zu publizieren, Eifert (Fn. 74). 78 Das ist allerdings nicht neu. Das zeigt zum Beispiel die Differenzierung, die bei der Beurteilung von Werks-, Kunden-, Partei-, Verbands- oder Vereinszeitungen vorgenommen wird. Vgl. Neunhoeffer (Fn. 3), S. 142 ff. Anna Schimke 186 tragen kann. Während es mit Blick auf das Verhältnis zwischen Datenschutz- und Äußerungsrecht in den klassischen Massenmedien wegen der dort gegebenen Interessenlagen pauschalisierend als Interessenausgleich zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsfreiheiten verstanden werden konnte, lassen sich die Interessen in der neuen Medienlandschaft nicht mehr so pauschal beschreiben. Dem kann bei der Auslegung des Medienprivilegs Rechnung getragen werden, indem es im Ausgangspunkt als Koordinationsmechanismus verstanden wird, auf dessen Basis entschieden wird, ob im konkreten Einzelfall datenschutzrechtliche oder äußerungsrechtliche Regelungen der Interessenlage besser gerecht werden. Das ist möglich, weil Datenschutzrecht und Äußerungsrecht demselben Schutzgut dienen. Mit dem Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus sind indes eine Vielzahl neuer Probleme und Fragestellungen verbunden. Ohne Zweifel gilt, dass sowohl das Datenschutz- als auch das Äußerungsrecht medienspezifisch weiterentwickelt werden müssen und beide derzeit noch nicht ausreichend auf die Besonderheiten neuer Medien abgestimmt sind. Das kann zwar dazu führen, dass sich möglicherweise auch ihre Spezifika verändern und eine entsprechende Auslegung des Medienprivilegs erschwert wird. Das Verständnis des Medienprivilegs als Koordinationsmechanismus ermöglicht aber zumindest, relativ flexibel auf entsprechende Entwicklungen zu reagieren und so zu möglichst sinnvollen rechtlichen Lösungen zu gelangen. Diese beruhen darauf, dass die einzelnen Gebiete auf ihrem bisherigen Stand jeweils bestimmte Stärken aufweisen: Das Datenschutzrecht ist primär strukturbezogen, während das Äußerungsrecht punktuell wirkt und einen in einem anderen Rechtsgebiet nicht ohne weiteres reproduzierbaren Wissensbestand hinsichtlich der Lösung von Abwägungsentscheidungen zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsrechten bereitstellt. Die hier angedeuteten konkreten Auslegungskriterien müssen insgesamt als Annäherung begriffen werden, die angesichts der dynamischen Entwicklungen von Gegenstandsbereich und Normen immer wieder zu überdenken, anzupassen und anhand von Einzelfällen zu konkretisieren sind. Dabei wird es zudem verstärkt auf die Berücksichtigung europarechtlicher Wertungen ankommen.

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.