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Christian Frerix, Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund in:

Marion Albers, Ioannis Katsivelas (Ed.)

Recht & Netz, page 127 - 154

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5127-3, ISBN online: 978-3-8452-9328-8, https://doi.org/10.5771/9783845293288-127

Series: Hamburger Schriften zum Medien-, Urheber- und Telekommunikationsrecht, vol. 12

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127 Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund Christian Frerix Abstract The rising significance and use of social networks is increasingly affecting the employment relationship, when (allegedly) wrong behavior of employees in social networks more and more becomes a reason to revoke employment contracts. In the absence of statutory provisions the legality of an employment termination on the basis of an inappropriate behavior in social networks depends on a balancing of constitutionally guaranteed employer rights on the one hand and the freedom of speech as a fundamental right on the other hand. Considering to the peculiarities of social networks and influenced by recent jurisprudence the author shows decisive balancing aspects for a commensurate solution of the conflict. I. Einleitung Die stetig steigende gesellschaftliche Bedeutung und Nutzung sozialer Netzwerke wirkt sich zunehmend auf das Arbeitsverhältnis aus. Vermehrt wird der Ausspruch einer Kündigung mit dem (vermeintlichen) Fehlverhalten des Arbeitnehmers in sozialen Netzwerken begründet und den in diesem Rahmen getätigten Äußerungen eine kündigungsrechtliche Relevanz zugesprochen.1 Obwohl das zwischen der Äußerungsfreiheit des Arbeitnehmers und den Arbeitgeberrechten bestehende Spannungsverhältnis seit jeher Gegenstand arbeitsgerichtlicher Entscheidungen ist2, stellen die ____________________ 1 So wurde einem Arbeitnehmer etwa gekündigt, weil dieser auf Facebook aus dem Lied »Bück Dich Hoch« der Hamburger Band Deichkind zitierte; vgl. dazu die Pressemitteilung des ArbG Herford 4/2012, abrufbar unter http://www.arbg-herford.nrw.de/behoerde/Pressemitteilungen/Archiv/2012/ Pressemitteilung_4-2012.pdf. 2 Dazu bereits Kissel, Arbeitsrecht und Meinungsfreiheit, NZA 1988, 145. Christian Frerix 128 überwiegend private Nutzung sozialer Netzwerke einerseits sowie die gesteigerte Öffentlichkeitswirksamkeit dort getätigter Äußerungen andererseits Umstände dar, die sowohl Gerichte als auch die am Arbeitsverhältnis Beteiligten bei der Auflösung des Interessenkonflikts vor neue Herausforderungen stellen. Unter Berücksichtigung der jüngst hierzu ergangenen Rechtsprechung3 soll daher der Einfluss sozialer Netzwerke auf die kündigungsrechtliche Bewertung von Arbeitnehmeräußerungen insbesondere unter kommunikationsspezifischen Gesichtspunkten aufgezeigt und im Sinne der Schaffung von Rechtsklarheit im Arbeitsverhältnis für den Einsatz präventiver Lösungsmöglichkeiten plädiert werden. II. Ausgangslage Soziale Netzwerke stellen einen Teilbereich der Social Media dar4. Über Internetplattformen haben die Nutzer dabei die Möglichkeit der gegenseitigen Kontaktaufnahme, Vernetzung, Kommunikation und aktiven Mitgestaltung von Medieninhalten. Ihrem Vernetzungszweck entsprechend, kann grundsätzlich zwischen berufsorientierten (Xing, LinkedIn) und freizeitorientierten (Facebook) Netzwerken getrennt werden, wenn die Grenzen hierbei auch fließend sind. Obwohl sich die jeweiligen Netzwerke in ihrem Anwendungsbereich unterscheiden, ist ihre Grundstruktur identisch. Der Erstellung eines Benutzerkontos folgt die in ihrem Umfang optionale, individuelle Gestaltung des Nutzerprofils mittels Angabe persönlicher (Name, Geburtsdatum etc.), beruflicher (Tätigkeit, Arbeitgeber etc.) und sonstiger Informationen. Durch die Verknüpfung des Nutzerprofils mit anderen Profilen (»Freunde«) entsteht ein Netzwerk, welches vielfältige Kommunikationsmöglichkeiten bereithält. Diese umfassen das Erstellen von Text-, Video- oder Foto-Beiträgen auf der Startseite anderer Nutzer, das Kommentieren fremder Beiträge, Privat- und Gruppenchats, das Versenden von Direktnachrichten sowie nonverbale Sympathiebekundungen ____________________ 3 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702; LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357; VGH München, NZA-RR 2012, 302; ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254; ArbG Herne, ZD 2017, 41; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442. 4 Vgl. zur Abgrenzung ausführlich Schwartmann/Ohr, Recht der Sozialen Medien, 2015, Rn. 13 ff. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 129 durch die Betätigung einer dafür vorgesehenen Schaltfläche5 oder das kommentarlose Weiterleiten fremder Beiträge6. Je nach verwendetem Kommunikationskanal und individuellen Nutzereinstellungen sind die kommunizierten Inhalte öffentlich oder nur für einen begrenzten Nutzerkreis einsehbar. In diesem wie in jenem Fall sind sowohl der Adressatenkreis als auch die Auswirkungen einer Äußerung angesichts der potentiell hohen Reichweite und Verbreitungsgeschwindigkeit sowie der dauerhaften Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit von im Internet verbreiteten Äußerungen kaum kontrollierbar. Arbeitnehmerveröffentlichungen können dadurch in vielfältiger Weise unmittelbar oder mittelbar Rechtspositionen des Arbeitgebers berühren7, so dass sich hier im Besonderen die Frage nach der arbeitsrechtlichen Bewertung getätigter Arbeitnehmeräußerungen stellt. III. (Verfassungs-) Rechtlicher Rahmen Das Arbeitsrecht wird auf Grund einer fehlenden Kodifikation durch eine Vielzahl rechtlicher Gestaltungsfaktoren beeinflusst, an deren Spitze die Bestimmungen der Verfassung stehen.8 Wenngleich damit den Grundrechten im Arbeitsrecht allgemein wie auch im Kündigungsrecht im Speziellen eine herausragende Bedeutung zukommt, ist zunächst davon auszugehen, dass das geltende Kündigungsschutzrecht die kollidierenden Grundrechtspositionen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer insgesamt zu einem sachgerechten verfassungsgemäßen Ausgleich bringt.9 In Anbetracht dessen, dass weder das BGB noch allgemeine arbeitsrechtliche Vorschriften ausdrückliche Regelungen über die Meinungsfreiheit und ihre Einschränkungen im ____________________ 5 Im sozialen Netzwerk »Facebook« entspricht dies dem »Like« oder »Gefällt mir«-Button. Neben diesem bietet Facebook sog. Reactions an: »Reactions is an extension of the Like button to give people more ways to express themselves and share their reaction to a post. The collection of Reactions includes Like, Love, Haha, Wow, Sad and Angry.«, vgl. https://en.facebookbrand. com/assets/reactions. 6 Im sozialen Netzwerk »Facebook« entspricht dies der »Teilen«- Funktion. 7 Hinrichs/Hörtz, Web 2.0: Bild’ Dir Deine Meinung – auf Kosten des Arbeitgebers?, NJW 2013, 648. 8 Zöllner/Loritz/Hergenröder, ArbeitsR, 7. Aufl., 2015, § 7, Rn. 1 ff. 9 Preis, in Ascheid/Preis/Schmidt, KündigungsR, 4. Aufl., 2012, Grundlagen J, Rn. 63. Christian Frerix 130 Arbeitsverhältnis enthalten10, sollen zunächst die Reichweite und die Grenzen des Grundrechts der Meinungsfreiheit im Arbeitsverhältnis skizziert werden. 1. Reichweite und Grenzen der Meinungsfreiheit im Arbeitsverhältnis Die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen erst ermöglichend, kommt dem Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG eine für die freiheitlich-demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierende Bedeutung zu.11 Mit dieser überragenden Bedeutung wäre es unvereinbar, wollte man den Geltungsbereich des Grundrechts auf die Abwehr staatlicher Handlungen und Entscheidungen mit der Folge beschränken, dass es in der privaten Arbeitswelt und speziell im Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern gar nicht oder nur eingeschränkt anwendbar wäre.12 Wenngleich die Frage nach der Wirkung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung seit jeher umstritten ist13, stehen einer »absoluten und unmittelbar normativen Wirkung«14 jedenfalls historische, systematische und teleologische Gründe entgegen.15 Es ist daher ungeachtet unterschiedlicher dogmatischer Begründungsansätze davon auszugehen, dass sich die im Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes enthaltenen und für alle Bereiche des Rechts geltenden, verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen über das Medium derjenigen Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen.16 Danach findet das Grundrecht der Meinungsfreiheit jedenfalls Berücksichtigung in den arbeitsrechtlichen Beziehungen und entfaltet dort seine Wirkung – mangels spezieller Regelungen – auch und gerade im Rahmen der ____________________ 10 Kissel (Fn 2), S. 146. Vgl. einschränkend für den öffentlichen Dienst § 39 DRiG, § 41 TVöD BT-V und § 8 BAT. 11 BVerfGE 7, 198 (208). 12 Seit BAGE 1, 185 (194) stRspr, vgl. etwa BAG NZA 2005, 158 (160 f.). 13 Vgl. dazu ausführlich Stern, StaatsR III/1, 1988, § 76. 14 So Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 15 und dem folgend BAGE 1, 185 (193); 13, 168 (174). 15 Vgl. dazu ausführlich Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 202 (203 ff.). 16 BVerfGE 7, 198 (205); 89, 214 (229); Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl., 2016, Vorb. vor Art. 1, Rn. 33; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., 1999, Rn. 356; Müller-Franken, in FS Bethge zum 70. Geb., 2009, 223 (249); Canaris (Fn. 15), 227. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 131 Interpretation kündigungsrechtlicher Generalklauseln oder allgemeiner Generalklauseln des Zivilrechts.17 Der Geltungsumfang wird dabei durch die Grundregeln des Arbeitsverhältnisses begrenzt, zu denen auch das Pflichtengebot zählt, »sich so zu verhalten, daß der Betriebsfrieden nicht ernstlich und schwer gefährdet wird, und daß die Zusammenarbeit im Betrieb mit den übrigen Arbeitnehmern, aber auch mit dem Arbeitgeber für diese zumutbar bleibt.«18 Die so verstandenen Rücksichtnahmepflichten19 finden ihren Rechtsgrund in §§ 241 II, 242 BGB i.V.m. dem Arbeitsverhältnis20 und verpflichten die Vertragsparteien zu einer dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienenden Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils.21 Angesichts der bestehenden persönlichen Nähebeziehung und des Dauerschuldcharakters kommt dem Rücksichtnahmegebot im Arbeitsverhältnis eine besondere Bedeutung zu.22 Für den Arbeitnehmer begründet dies die Pflicht, »seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehende Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann.«23 Mit der Anerkennung weit gefasster und allgemein gehaltener Rücksichtnahmepflichten geht jedoch das Erfordernis ihrer Konkretisierung am Maßstab derjenigen Wertvorstellungen einher, die in erster Linie von den ____________________ 17 Preis (Fn. 9), Grundlagen J, Rn. 63. 18 Grundlegend BAGE 1, 185 (194 f.). 19 Im Sinne der Vereinheitlichung sollen die in Literatur und Rechtsprechung verwendeten Bezeichnungen der sich aus dem Pflichtengebot ergebenden Einzelpflichten, namentlich Treue-, Loyalitäts- und Interessenwahrungspflicht, unter dem Begriff der Rücksichtnahmepflichten zusammengefasst werden, zumal sich infolge der Abkehr von der Lehre vom Arbeitsverhältnis als personenrechtlichem Gemeinschaftsverhältnis insoweit keine Unterschiede in der rechtlichen Bewertung ergeben; vgl. dazu ausführlich Reichold, in Münchener HB ArbeitsR, Bd. 1, 3. Aufl., 2009, § 47, Rn. 1 ff. 20 BAG NZA 2005, 158 (161). 21 StRspr, vgl. BAG, NJW 2011, 2231 (2234); NZA 2010, 698 (699); NZA 2011, 112; NZA 2010, 220; Schmidt, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, Art. 5, Rn. 32. 22 Weidenkaff, in Palandt, BGB, 74. Aufl., 2015, § 611, Rn. 39; Rinck, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 2 A, Rn. 179; Reichold (Fn. 19), § 47, Rn. 15. 23 BAG, NZA 2011, 112 (113). Christian Frerix 132 Grundsatzentscheidungen der Verfassung bestimmt werden.24 Anders gewendet folgt daraus, dass die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme inhaltlich nicht weiter reichen kann, als dies eine grundrechtliche Abwägung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen zulassen würde.25 Dabei dürfen auch in einer solchen Wechselbeziehung weder Freiheitsschutz noch Freiheitsbeschränkung unverhältnismäßig sein.26 Die Bestimmung des Umfangs arbeitsvertraglicher Rücksichtnahmepflichten muss sich damit im Hinblick auf in sozialen Netzwerken getätigte Arbeitnehmeräußerungen maßgeblich am Ergebnis einer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Abwägung zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse sie eingeschränkt werden soll, orientieren.27 2. Meinungsfreiheit und Soziale Netzwerke Auf Seiten des Arbeitnehmers streitet dabei vorrangig das in Art. 5 I 1 GG verbürgte Recht eines jeden, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Unter den weit zu verstehenden Meinungsbegriff fällt dabei jegliche durch die subjektive Beziehung des Äußernden zum Inhalt seiner Aussage gekennzeichnete Auffassung, Überzeugung, Wertung und Einschätzung zu allen möglichen sachlichen Gegenständen und Personen unabhängig davon, ob sie öffentliche oder private Angelegenheiten zum Inhalt hat, rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird.28 Auch abwertende Urteile sind vorbehaltlich der in Art. 5 II GG statuierten Einschränkungen ebenso geschützt wie polemisch oder verletzend sowie scharf und übersteigert formulierte Äußerungen.29 Das vermeintliche Fehlen eines subjektiven Bezugselements lässt den Grundrechtsschutz von durch die Beziehung zwischen Äußerung und Rea- ____________________ 24 BVerfGE 89, 214 (229). 25 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 17. 26 BVerfGE 81, 242 (261); BAG, NJW 1984, 1142. 27 BAG, NZA 2005, 158 (161). 28 BVerfGE 7, 198 (210); 33, 1 (14f.); 61, 1 (7); 93, 266 (289); Jarass/Pieroth (Fn. 16), Art. 5, Rn. 5. 29 BVerfGE 54, 129 (139); 93, 266 (289); Jarass/Pieroth (Fn. 16), Art. 5, Rn. 5; vMangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl., 2010, Art. 5, Rn. 22. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 133 lität gekennzeichneten Tatsachenmitteilungen, Berichten und Nachrichten nach allgemeinem Verständnis dagegen nicht entfallen, soweit ihnen als Voraussetzung der Meinungsbildung eine eben dieser dienende Funktion zukommt.30 Anknüpfungspunkt des grundrechtlichen Schutzes ist dabei nicht die mitgeteilte Tatsache als solche, sondern ihre Einbettung in einen wertenden Kontext als Ergebnis eines von wertenden Konnotationen begleiteten Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsprozesses.31 Haftet danach auch Tatsachenbehauptungen eine – wenn auch im Vergleich zu reinen Werturteilen schwächer ausgeprägte – Subjektivität der Wertung dem Grunde nach an32, soll den bereits zum Zeitpunkt der Äußerung objektiv erwiesenen oder bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen unter dem Verweis auf eine – im normativen Sinne zu verstehende und aus dem systematischen Zusammenhang aller Freiheiten des Art. 5 GG hergeleitete – fehlende meinungsbildende Funktion der Grundrechtsschutz versagt werden.33 Nach hier vertretener Ansicht bietet Art. 5 I GG für eine derartige Differenzierung jedoch keinen Raum, zumal eine praktische Trennung von Wertungen und Tatsachenbehauptungen kaum möglich erscheint.34 Ferner wird der Freiheitsschutz des Art. 5 I GG unabhängig vom Inhalt oder dem Wert einer Meinung sowie dem Zweck ihrer Formung und Kundgabe gewährleistet.35 Eine Wahrheitspflicht, die sich ohne Bezug auf die in Art. 5 II GG genannten Rechtsgüter bestimmt, ist der Äußerungsfreiheit gerade fremd.36 Folglich verbietet sich eine den umfassend verstandenen37 Frei- ____________________ 30 BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41); 94, 1 (7). 31 Schulze-Fielitz, in Dreier, GG, Bd. I, 2. Aufl., 2004, Art. 5, Rn. 63; Jestaedt, in Merten/Papier, HB d GrundRe, Bd. IV, 2011, § 102, Rn. 37 unter Bezugnahme auf BVerfGE 97, 228 (258). 32 Anders bei der Wiedergabe rein statistischer Daten, »die mit Meinungsbildung nichts zu tun haben«, vgl. BVerfGE 65, 1 (40 f.). 33 So BVerfGE 54, 208 (219); 61, 1 (8); 66, 116 (149); 99, 185 (197). 34 So auch Schulze-Fielitz (Fn. 31), Rn. 65. 35 Schmidt-Jortzig, in Isensee/Kirchof, HB d StaatsR, Bd. VII, 2009, § 162, Rn. 22. 36 Wendt, in vMünch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl., 2012, Art 5, Rn. 10; Jestaedt (Fn. 31), Rn. 36. Vgl. zum Verbot der »Auschwitzlüge« Huster, Das Verbot der »Auschwitzlüge«, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 487 ff. 37 So BVerfGE 61, 1 (7): »Dieses Grundrecht gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen ›Werturteil‹ und ›Tatsachenbehauptung‹ zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern«. Christian Frerix 134 heitsschutz unter objektive Wahrheitsanforderungen stellende »objektivistisch-institutionelle Sicht der Meinungsfreiheit«38, da diese stets die Gefahr einer Aushöhlung des Grundrechtsschutzes in sich birgt. Zur Vermeidung einer durch Art. 5 I 1 GG nicht intendierten Schutzbereichsverengung liegt es daher näher, die zum Zeitpunkt der Äußerung objektiv erwiesenen oder bewusst unwahren Tatsachenbehauptungen im Einklang mit dem europäischen Verständnis39 in den Schutzbereich einzubeziehen und diesen erst auf Schrankenebene ein entsprechendes, gegen Null tendierendes, Gewicht zuzumessen.40 Der Inhalts- und Formschutz einer Äußerung wird durch die Wahlfreiheit des zur Verbreitung einer Äußerung gewählten Mediums komplettiert, so dass sämtliche in sozialen Netzwerken anzutreffenden Kommunikations-prozesse und –formen grundsätzlich dem Schutzbereich unterfallen. Dies betrifft neben elektronischen Schrift-, Bild- oder Sprachnachrichten und Videobotschaften insbesondere auch die nonverbale Kommunikation in Form von Suggestiväußerungen durch den Einsatz von Symbolen (Emoticons41), Sympathiebekundungen, Gruppenzugehörigkeiten oder dem kommentarlosen Weiterleiten fremder Inhalte. Einer Äußerung im sozialen Netzwerk kommt somit die gleiche Wertigkeit zu wie einer entsprechenden verbalen Äußerung.42 3. Entgegenstehende Arbeitgeberpositionen Neben dem grundlegenden Interesse an der Rücksichtnahme auf die Menschenwürde und Persönlichkeitsrechte streitet auf Seiten des Arbeitgebers insbesondere die verfassungsrechtlich in Art. 12 I GG garantierte, wirtschaftliche Betätigungsfreiheit.43 Diese wird jedenfalls dann berührt, wenn die Nutzung von und Äußerung in sozialen Netzwerken durch den Arbeit- ____________________ 38 Begriff bei Wendt (Fn. 36), Rn. 10. 39 Art. 10 EMRK und Art. 11 GrCh beziehen »Informationen und Ideen« uneingeschränkt in den Schutzbereich ein. Vgl. grundlegend EGMR NJW 1985, 2885. 40 So auch Schmidt-Jortzig (Fn. 35), Rn. 22.; Schulze-Fielitz (Fn. 31), Rn. 66; Jestaedt (Fn. 31), Rn. 38; Wendt (Fn. 36), Rn. 10; Grabenwarter, in Maunz/Dürig, GG, Bd. I, 78. EL, 2016, Art. 5, Rn. 51 mwN. 41 Vgl. zur Beleidigung von Vorgesetzen auf Facebook mittels Emoticons LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702. 42 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 43 BVerfGE 93, 352 (361); BAG, NZA 2006, 917 (921). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 135 nehmer innerbetriebliche Beeinträchtigungen mit sich bringt. Dabei kann die durch eine Äußerung hervorgerufene Mitarbeiterdiskussion ebenso wie die ausschweifende Nutzung sozialer Netzwerke während der Arbeitszeit zu Störungen im Arbeitsablauf führen. Darüber hinaus drohen Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens. Dieser in Literatur und Rechtsprechung bislang nicht eindeutig geklärte Begriff beschreibt das störungsfreie Zusammenleben innerhalb der Betriebsgemeinschaft, welches abhängig ist und bestimmt wird von der Summe der Faktoren, die das Zusammenleben und Zusammenwirken der in einem Betrieb tätigen Betriebsangehörigen ermöglichen, erleichtern oder auch nur erträglich machen.44 Eine Störung dieses Friedens hat daher stets kollektive Auswirkungen45, liegt jedoch nur dann vor, wenn ihr ein dem Arbeitnehmer vorwerfbares Verhalten oder eine diesem vorwerfbare Pflichtverletzung vorausgeht.46 Allein das Missfallen des Arbeitgebers über eine Äußerung begründet daher für sich genommen noch keine Störung des Betriebsfriedens, wenn von ihr kein Einfluss auf das betriebliche Geschehen ausgeht.47 Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Reputation eines Unternehmens heute maßgeblich durch das Internet beeinflusst wird.48 Gerade öffentlichen Arbeitnehmeräußerungen mit Bezug zum Arbeitgeber oder zu den am Markt angebotenen Dienstleistungen und Produkten wird daher regelmäßig eine besondere Bedeutung beigemessen, so dass negativen Äußerungen hierüber stets die Gefahr einer Beeinträchtigung von Wettbewerbsinteressen anhaftet. Gleiches gilt für das Interesse am Erhalt bestehender Geschäftsbeziehungen oder an der Gewinnung neuer Kunden, Geschäftspartner oder (potentieller) Mitarbeiter. Gerade Äußerungen in sozialen Netzwerken können zudem in erheblichem Maße netzwerk- und medienübergreifende Reaktionen bis hin zu »Shitstorms«49 hervorrufen, so dass der Arbeitgeber im ungünstigsten Fall gezwungen ist, auf so eintretende Rufschädigungen mit kostenintensiven Marketingkampagnen zu reagieren. ____________________ 44 Burr, Posting als Kündigungsgrund, 2014, S. 68. 45 BAG NJW 1984, 1142 (1143). 46 BAG NZA 2005, 158 (159). 47 Kissel (Fn. 2), S. 151. 48 Wittek, Soziale Netzwerke im Arbeitsrecht, 2014, S. 25. 49 Sturm der Entrüstung in einem Kommunikationsmedium des Internets, der zum Teil mit beleidigenden Äußerungen einhergeht. Vgl. Duden online, http://www.duden.de/node/847742/revisions/1622594/view. Christian Frerix 136 Darüber hinaus besteht auch ein berechtigtes Interesse an einer Berücksichtigung der sich aus der vertraglichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ergebenden Rechtspositionen, zumal die Beteiligten hier, in beidseitiger Ausübung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie handelnd, im Rahmen eines Ausgleichs ihrer prinzipiell gegenläufigen Interessen über diese verfügen. IV. Äußerung als Pflichtverletzung Wenn über die soeben beschriebene Betätigungsfreiheit hinaus dem in Art. 12 GG verankerten Kündigungsrecht des Arbeitgebers selbst verfassungsrechtlicher Schutz zuteil wird, kann den Arbeitgeberinteressen aber nicht eine derart überragende Bedeutung beigemessen werden, dass bereits jede dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträgliche Arbeitnehmeräußerung die Annahme einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung begründet.50 Trägt man dem auch auf der Stufe der Normanwendung zur Geltung kommenden Wechselwirkungsgedanken51 des Art. 5 GG hinreichend Rechnung, gilt es im Rahmen der Abwägung daher insbesondere zu berücksichtigen, wenn mit der Äußerung wesentliche, die Öffentlichkeit berührende Fragen, wie bspw. die Aufdeckung von innerbetrieblichen Missständen oder Gesetzesverstößen angesprochen und politische oder kritische, den Arbeitgeber mittelbar oder unmittelbar betreffende Aussagen getätigt werden. Ferner besteht ein berechtigtes Arbeitnehmerinteresse am Schutz des Privatlebens, welches durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit insoweit verstärkt wird, als vertraulichen und dem privaten Bereich zuzuordnenden Äußerungen eine Kündigungsrelevanz dem Grunde nach versagt wird.52 Das Abwägungsergebnis wird damit weder durch die Verfassung vorgegeben53 noch lässt sich dieses ob der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorhersagen. Einzelfallübergreifend wird die Beantwortung der Frage nach der Einstufung einer im sozialen Netzwerk getätigten Arbeitnehmeräußerung als Verletzung arbeitsvertraglicher ____________________ 50 So aber BAG NZA 1991, 141 (142) für Verstoß gegen Wettbewerbsverbot; zu Recht krit. BAG NZA 2010, 693 (694). 51 BVerfGE 7, 198 (209); 42, 133 (141); 102, 347 (362); Grabenwarter, in Maunz/Dürig, GG, Bd. 1, Stand September 2016, Art. 5, Rn. 139. 52 BAG, NZA 2003, 1295. Vgl. dazu auch unter IV.3.c. 53 BAG, NZA 2005, 158 (161). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 137 Rücksichtnahmepflichten jedoch regelmäßig durch tätigkeitsspezifische Pflichtenkonkretisierungen (1.), den Inhalt der Äußerung (2.) sowie kommunikationsspezifische Besonderheiten (3.) beeinflusst. 1. Tätigkeitsspezifische Pflichtenkonkretisierungen Die Ausübung von durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützten Verhaltensweisen steht weitgehend zur Disposition des Grundrechtsträgers54, so dass sich bereits aus dem Arbeitsvertrag oder sonstigen privatautonom vereinbarten Abreden (erweiterte) Rücksichtnahmepflichten für den Arbeitnehmer ergeben können. Dessen ungeachtet, ob eine das Wesen der »Grundrechtsbeschränkung als Grundrechtsgebrauch«55 ausmachende, freie Entscheidung des Arbeitnehmers ob des strukturellen Machtungleichgewichts im Arbeitsverhältnis überhaupt angenommen werden kann56, bestimmt sich die Grenze privatautonomer Regelungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts unter dem Einfluss grundrechtlicher Wertvorstellungen. Eine vertragliche Erweiterung der Rücksichtnahmepflichten erscheint danach möglich, soweit dafür sachliche Gründe bestehen.57 Wenngleich es hierbei wiederum auf den Einzelfall ankommen wird, bestehen erhöhte Anforderungen an äußerungsbezogene Rücksichtnahmepflichten jedenfalls dann, wenn diese in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers stehen und folglich als Teil der (Haupt-) Leistungsverpflichtung i.S.d. §§ 611, 611 a BGB zu verstehen sind.58 Darüber hinaus kann die Nutzungsuntersagung betrieblicher Mittel zum Privatgebrauch oder die verbindliche Einführung von Verhaltensregeln im Umgang mit sozialen Medien zur Ausdehnung arbeitsvertraglicher Pflichten führen. ____________________ 54 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 38. 55 Begriff nach Schmidt (Fn. 21), Einl. GG, Rn. 65. 56 Diese insb im Rahmen der Einwilligung gem. § 4a BDSG diskutierte Frage bejahend Grimm, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 6 F, Rn. 44; Franzen, Arbeitnehmerdatenschutz – rechtspolitische Perspektiven, RdA 2010, 257 (259). A.A. dagegen Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., 2012, § 4a, Rn. 19 mwN. 57 Zöllner/Loritz/Hergenröder (Fn. 8), § 9, Rn. 27. 58 So z.B. bei Pressesprechern eines Unternehmens oder bei der Betreuung betrieblicher Social-Media-Accounts. Christian Frerix 138 Je nach Stellung und Tätigkeit können sich erweiterte Rücksichtnahmepflichten dagegen auch ohne ausdrückliche Vertragsregelungen für Arbeitnehmer in herausgehobenen Positionen, solche mit repräsentativen Funktionen, Tendenzträger sowie Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst ergeben.59 2. Bewertung des Äußerungsinhalts anhand typisierbarer Fallgruppen Ungeachtet des Bestehens erweiterter Rücksichtnahmepflichten setzt die Annahme einer pflichtverletzenden Arbeitnehmeräußerung stets ihre inhaltliche Bewertung voraus. Wenngleich auch diese einzelfallorientiert ausfallen muss, lässt eine fallgruppenbezogene Betrachtung der Rechtsprechungspraxis einzelfallübergreifende Abwägungstendenzen erkennen.60 Dem Rückgriff auf allgemeine Rechtsprechungserwägungen steht die Nutzung sozialer Netzwerke als Äußerungs- und Verbreitungsmedium dabei nicht entgegen. So vermag zwar ihre Nutzung zu einer Erweiterung der Kommunikationsmöglichkeiten führen. Eine Erweiterung der inhaltlichen Zulässigkeit von auf diese Weise verbreiteten Äußerungen geht damit jedoch nicht einher.61 a) Ehrverletzende Äußerungen Im Spannungsfeld von Meinungsfreiheit und Ehrenschutz tritt erstere stets zurück, wenn mit der Äußerung ein Angriff auf die Menschenwürde erfolgt.62 Danach sind insbesondere menschenverachtende, rassistische oder volksverhetzende Inhalte unabhängig ihrer strafrechtlichen Beurteilung nicht schutzwürdig.63 Dies gilt auch für Äußerungen, die als Formalbeleidigungen oder Schmähkritik nicht den Zweck einer Auseinandersetzung in der Sache selbst verfolgen, sondern lediglich der Diffamierung einer be- ____________________ 59 Vgl. dazu insb unter IV.2.e. 60 So auch Hinrichs/Hörtz (Fn. 7), S. 650. 61 So auch Wiese, Internet und Meinungsfreiheit des Arbeitgebers, Arbeitnehmers und Betriebsrats, NZA 2012, 1 (4). 62 BVerfGE 82, 43 (51). 63 Vgl. ArbG Herne, ZD 2017, 41 (42); ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 139 stimmten Person zu dienen bestimmt sind.64 Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, dessen Vertreter und Repräsentanten werden daher ebenso wie bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen regelmäßig als gewichtige Verstöße gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers angesehen und sind an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.65 Hierbei kommt es ebenfalls nicht auf die strafrechtliche Bewertung der Äußerung, sondern auf die konkrete Störung des Vertrages und des Vertrauensverhältnisses an.66 Diese wiegt umso schwerer, je stärker konkret betroffene Rechtsgüter beeinträchtigt werden67 und je überlegter und reflektierter die Äußerung erfolgte.68 Danach sind in der Öffentlichkeit getätigte Äußerungen in besonderem Maße geeignet, den Ruf des Arbeitgebers zu schädigen. Auch können ehrverletzende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern69 erhebliche Störungen des Betriebsfriedens oder –ablaufs nach sich ziehen oder solche gegenüber Kunden und Geschäftspartnern zu wirtschaftlichen Einbußen führen. b) Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Das arbeitsvertragliche Rücksichtnahmegebot verpflichtet den Arbeitnehmer zur Wahrung derjenigen im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehenden Tatsachen, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, nicht offenkundig sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen.70 Ob ihrer für die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens herausragenden Bedeutung stehen diese Informationen unter dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 12 GG.71 Neben den in § 17 UWG normierten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen werden im Rahmen arbeitsvertraglicher Schutz- und Rücksichtnahmepflichten sämtliche vertrauliche Informationen geschützt, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein berechtigtes wirtschaftliches In- ____________________ 64 BVerfGE 82, 272 (283 f.); 93, 266 (293 f.). 65 BAG, NZA 2010, 698 (699). 66 Müller-Glöge, ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl. 2015, § 626, Rn. 86a. 67 Wendt (Fn. 36), Art. 5, Rn. 83. 68 BAG, NZA 2010, 698 (699). 69 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702. 70 BAG NZA 1988, 502 (503); BB 1982, 1792. 71 Vgl. zur dogmatischen Begründung Burr (Fn. 44), S. 72. Christian Frerix 140 teresse hat.72 Eine Erweiterung und Konkretisierung der Geheimhaltungspflichten kann sich zudem aus betriebsbedingten Gründen ergeben.73 Zum Schutz der betrieblichen Vertraulichkeitssphäre als unverzichtbarer Grundlage jeder Zusammenarbeit74 wird die Meinungsäußerungsfreiheit des Arbeitnehmers bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflichten regelmäßig zurücktreten müssen.75 Das gilt jedoch dann nicht, wenn die offen zu legenden Tatsachen bereits Gegenstand öffentlicher Diskussion sind76 oder die Offenlegung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Im letzteren Fall ist dabei im Rahmen der Abwägung auch die Art und Weise der Informationsbeschaffung77 sowie die subjektive Motivation des Arbeitnehmers von Belang.78 Bezweckt die Äußerung allein die Vernichtung oder Schädigung des Arbeitgebers oder seines Betriebs, steht dies der Zulässigkeit einer Äußerung entgegen.79 c) Aufdeckung betriebsinterner Missstände Ein überwiegendes Arbeitnehmerinteresse kann bestehen, wenn gewichtige und die Belange der Allgemeinheit betreffende, innerbetriebliche Missstände oder Gesetzesverstöße aufgedeckt werden, denen durch interne Abhilfemaßnahmen nicht erfolgreich begegnet werden kann.80 Entgegen früherer Auffassung81 stellt insbesondere die Erstattung einer Strafanzeige in diesen Fällen nach richtiger Ansicht keinen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten dar.82 Ein solcher ließe sich nur dann begründen, wenn die vom öffentlichen Interesse getragene Anzeige eine unverhältnismäßige Reaktion auf das Verhalten des Arbeitgebers darstel- ____________________ 72 Rinck (Fn. 22), Teil 2 A, Rn. 252. 73 So bspw. für Ärzte (§ 9 MBO-Ä), Mitglieder des Betriebsrats (§ 79 I BetrVG) oder des Wirtschaftsausschusses (§ 107 III 4 BetrVG) sowie Arbeitnehmer, die mit der Verarbeitung personenbezogener Daten betraut sind (§ 5 S. 2 BDSG). 74 Kissel (Fn. 2), S. 152. 75 So auch Burr (Fn. 44), S. 86. 76 Wiese (Fn. 61), S. 4. 77 BVerfGE 66, 116 (132); BGH NJW 1981, 1089. 78 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 20. 79 BAG NJW 1973, 77. 80 EGMR NZA 2011, 1269; BGH NJW 1981, 1089. 81 BAG NJW 1961, 44. 82 Vgl. EGMR NZA 2011, 1269; BVerfG NZA 2001, 888; Preis, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, § 611, Rn. 716. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 141 len würde.83 Obwohl sich die Rechtsprechung gegen einen generellen Vorrang interner Klärungsversuche ausgesprochen hat84, sei eine Anzeige jedoch dann nicht das mildeste zur Abhilfe geeignete Mittel, wenn dem Arbeitnehmer eine innerbetriebliche Klärung ohne weiteres zumutbar und ein Unterlassen nicht pflichtwidrig sei. Nicht zuzumuten sei dem Arbeitnehmer der interne Klärungsversuch, wenn die Nichtanzeige strafbar ist, eine schwere Straftat vorliegt, der Arbeitgeber die Straftat selbst begangen hat, bei Gefahr in Verzug, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist oder bisherige interne Abhilfeversuche erfolglos blieben.85 Es ist nicht ersichtlich, warum bei einer Offenlegung innerbetrieblicher Missstände oder Gesetzesverstöße über soziale Netzwerke ein geringerer Maßstab gelten sollte, so dass im Rahmen der Zumutbarkeit zunächst auch hier das Erfordernis des vorangehenden, innerbetrieblichen Klärungsversuchs zu erfüllen ist.86 Kann ein solcher dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden, so stellt die behördliche Anzeige gegenüber der Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk ob der in der Reichweite, der ständigen Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit begründeten, weitergehenden Gefahren für die Rechte des Arbeitgebers das mildere und zur Abhilfe regelmäßig auch geeignetere Mittel dar. Einzig Konstellationen, in denen weder der benachrichtigte Arbeitgeber noch die zuständigen Behörden zur Abhilfeleistung willens und/oder im Stande sind, vermögen daher einen in sozialen Netzwerken begangenen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflichten zu rechtfertigen.87 d) Unternehmensöffentliche Kritik In Zeiten moderner Informations- und Kommunikationstechniken sieht sich jeder Arbeitgeber einer erweiterten öffentlichen Kommunikation und damit verbunden auch der Kritik der Qualität seiner Produkte oder seines Verhaltens ausgesetzt.88 Dem steht regelmäßig das verfassungsrechtlich geschützte Arbeitgeberinteresse gegenüber, die Förderung des beruflichen ____________________ 83 BAG NZA 2004, 427. 84 EGMR NZA 2011, 1269 (1271); BAG NZA 2004, 427. 85 BAG NZA 2004, 427 (430); Burr (Fn. 44), S. 99. 86 So auch Wiese (Fn. 61), S. 4. 87 Burr (Fn. 44), S. 100. 88 BVerfGE 105, 252 (266). Christian Frerix 142 Erfolges durch die Außendarstellung, einschließlich der Werbung für das Unternehmen oder für dessen Produkte, zu erreichen.89 Dieses Recht vermittelt einem Unternehmen jedoch keinen uneingeschränkten Selbstdarstellungsschutz am Markt dahingehend, von anderen nur so gesehen zu werden, wie man selbst gesehen werden möchte oder wie man sich und seine Produkte sieht.90 Wenn auch gerade die durch Unternehmensangehörige geäußerte Kritik besonders im Fokus öffentlicher Wahrnehmung steht, da ihr regelmäßig eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird, kann dies noch nicht zur Versagung des Rechts führen, sich unternehmensöffentlich kritisch auch über den Arbeitgeber und/oder die betrieblichen Verhältnisse zu äußern.91 Es ginge daher zu weit, würde der Arbeitnehmer verpflichtet, von seinem Arbeitgeber nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich entsprechend zu äußern.92 Gerade unternehmenskritische Äu- ßerungen zu Themen, die bereits Gegenstand öffentlicher Diskussion sind, können daher in der Regel keine Pflichtverletzung begründen. Soweit dadurch nicht die Grenze zur Schmähung überschritten wird, ändert daran auch eine polemische, überzogene oder ausfällig geäußerte Kritik für sich genommen nichts.93 Einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten begründen jedoch auch unterhalb dieser Schwelle liegende Äußerungen, wenn diese geeignet sind, den Arbeitgeber in seinem geschäftlichen, gesellschaftlichen oder politischen Ansehen erheblich negativ zu beeinträchtigen.94 Das gilt insbesondere für die Herabsetzung von Produkten oder Dienstleistungen, wenn diese zur Einflussnahme auf die Wettbewerbssituation geeignet ist.95 In diesem Zusammenhang spricht gerade die den kritischen Äußerungen in sozialen Netzwerken grundsätzlich anhaftende Gefahr eines unkontrollierbaren Ausmaßes wirtschaftlicher Nachteile infolge von netzwerk- und medienübergreifenden »Shitstorms« für das Bestehen gesteigerter Rücksichtnahmepflichten. Keinen Schutz genießen ferner un- ____________________ 89 BVerfGE 85, 97 (104); 248 (256); 94, 372 (389). 90 BVerfGE 105, 252 (266). 91 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 92 BAG, Urt. v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98; BeckRS 2000, 30783188. 93 BAG, NZA 2015, 797 (798); vgl. dazu auch unter IV.2.a. 94 Vgl. dazu BAG NJW 1973, 77; NJW 1978, 1872. 95 Kissel (Fn. 2), S. 150. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 143 sachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position des Vorgesetzten oder zu anderweitigen innerbetrieblichen Störungen führen.96 Zu berücksichtigen ist ebenso der weitgehend fließende Grenzverlauf zur Aufdeckung innerbetrieblicher Missstände, so dass im Einzelfall auch ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einem vorherigen internen Vorbringen betriebsbezogener Kritik und die Einschaltung einer zur Abhilfe zuständigen innerbetrieblichen Stelle bestehen kann.97 Ein überwiegendes Arbeitnehmerinteresse an der sofortigen »Flucht in die Öffentlichkeit« sozialer Netzwerke wird danach nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein. e) Politische Äußerungen Angesichts der herausragenden Bedeutung des Art. 5 I 1 GG für die freiheitlich demokratische Grundordnung einerseits und für die soziale Kommunikation der Betriebsangehörigen andererseits ist die politische Diskussion auch in der Betriebssphäre nicht schlechthin unzulässig.98 Dem trägt § 74 II 3 BetrVG insoweit Rechnung, als dass ein an den Arbeitgeber, den Betriebsrat sowie dessen Mitglieder adressiertes, generelles Verbot parteipolitischer Agitation im Betrieb die Arbeitnehmer nicht verpflichtet.99 Die politische Äußerungsfreiheit des Arbeitnehmers gilt in der Betriebssphäre jedoch nicht grenzenlos. Wenngleich das Bundesverfassungsgericht zwar eine grundsätzliche Vermutung zugunsten der Redefreiheit ausspricht, sofern die Äußerung einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten im Stande ist100, kann dies innerhalb der betrieblichen Sphäre auch für politische Äußerungen nur insoweit gelten, als dass schutzwürdige und Rücksichtnahmepflichten begründende Arbeitgeberinteressen dem nicht entgegenstehen. Eine Pflicht zur Zurückhaltung in der politischen Meinungsäußerung kann sich für den Arbeitnehmer daher bereits aus seiner Stellung als Un- ____________________ 96 BAG, NZA 2010, 698 (699). 97 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 37. 98 BAG NJW 1984, 1142. 99 Der Begriff »parteipolitisch« ist in einem weiten Sinne zu verstehen und meint jedwede Themen, die Gegenstand parteipolitischer Auseinandersetzung sind oder sein können, vgl. Kania, in ErfKomm ArbeitsR, 15. Aufl., 2015, § 74 BetrVG, Rn. 25. 100 BVerfGE 7, 198 (212); 61, 1 (11); 93, 266 (294). Christian Frerix 144 ternehmensrepräsentant ergeben, wenn dessen Äußerungen ein »amtlicher Anstrich«101 anhaftet oder durch sie sonst der Eindruck erweckt würde, es handele sich um Stellungnahmen oder Ansichten des Arbeitgebers. Eine darüber hinausgehende, allgemeine Tendenzförderungspflicht besteht für Arbeitnehmer indes nicht.102 Anders ist dies jedoch bei Tätigkeiten, die gerade durch geistig-ideelle Bestimmungen und Zwecke des Betriebes oder Unternehmens i.S.d. § 118 BetrVG inhaltlich geprägt werden (Tendenzträger).103 Hier besteht ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse am Tendenzschutz, so dass der Tendenz nachhaltig zuwiderlaufende Verhaltensweisen regelmäßig einen Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten darstellen.104 Gleiches gilt für Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst, zumal diese als Repräsentanten öffentlicher Stellen in besonderem Maße zur Verfassungstreue, Rücksicht und Neutralität angehalten sind.105 Es liegt auf der Hand, dass gerade die Äußerung extremer politischer Ansichten in diesen Fällen dem Ruf des Arbeitgebers abträglich sein kann.106 Nimmt der Arbeitnehmer eine derartige Sonderstellung dagegen nicht ein, vermag die von politischen Äußerungen ausgehende, abstrakte Gefahr der Beeinträchtigung von Arbeitgeberinteressen eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht zu begründen. Vielmehr muss das Arbeitsverhältnis durch eine Störung im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsfrieden), im personalen Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich konkret berührt werden.107 Dies wird insbesondere zu bejahen sein, wenn sich die politische Betätigung auf das (Arbeits-) Verhalten des Äußernden108 oder anderer Arbeitnehmer und damit auf den Arbeitsablauf auswirkt oder wenn durch sie in provokativer Weise der Betriebsfrieden gestört wird.109 ____________________ 101 Begriff nach Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 19. 102 Schmidt (Fn. 21), Art. 5, Rn. 36. 103 Marquardt, in Tschöpe, ArbeitsR HB, 9. Aufl., 2015, Teil 4 A, Rn. 1081. 104 Rinck (Fn. 22), Teil 3 G, Rn. 43a. 105 Reichold (Fn. 19), § 49, Rn. 19. Vgl. auch § 39 DRiG, § 41 TVöD BT-V und § 8 BAT. 106 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 107 BAG NJW 1984, 1142 mwN; krit. dagegen Adam, ZTR 1999, 292 (295f.), der eine Orientierung an den verhaltens- und personenbedingten Kündigungsgründen des § 1 II KSchG befürwortet. 108 LAG SH, NZA 1995, 842. 109 BAG NJW 1978, 1874 (1875). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 145 3. Kommunikationsspezifische Besonderheiten Neben tätigkeitsspezifischen und inhaltsbezogenen Kriterien kommt den kommunikationsspezifischen Besonderheiten sozialer Netzwerke im Rahmen der Abwägung besondere Bedeutung zu. a) Außerdienstliches Verhalten Grundsätzlich enden Dienst- und Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber dort, wo der private Lebensbereich beginnt.110 Eine dienstliche oder private Zuordnung von in sozialen Netzwerken veröffentlichten Äußerungen gestaltet sich angesichts der hier bestehenden Besonderheiten jedoch schwierig. So erscheinen sowohl der Ort als auch die Zeit der Veröffentlichung als Abgrenzungskriterien ungeeignet, wenn der Arbeitnehmer in dem einen Fall den Social-Network- Account des Arbeitgebers auch außerhalb der Arbeitszeit vom privaten Device aus aktualisieren, in einem anderen Fall hingegen einen Beitrag vom Betriebs-PC aus unter Nutzung des persönlichen Social-Network- Accounts während der Arbeitszeit veröffentlichen kann.111 Die Zuordnung eines Verhaltens zum privaten oder dienstlichen Bereich wirkt dabei jedoch nicht pflichtenbegründend, sondern vielmehr pflichtenkonkretisierend, wenn Arbeitnehmer auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet sind, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen.112 Ungeachtet der Zuordnung einer im sozialen Netzwerk getätigten Äußerung sind demnach Einschränkungen auch des privaten Tuns hinzunehmen, wenn sich das Verhalten auf den betrieblichen Bereich konkret auswirkt oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis in der Form aufweist, als dass Arbeitgeberinteressen beeinträchtigt wer- ____________________ 110 BAG NZA 1994, 1080 (1082). 111 So Borsutzky, Soziale Netzwerke – Regelungskompetenz des Arbeitgebers und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, NZA 2013, 647 (648), der danach unterscheidet, ob die Aktivität des Arbeitnehmers im sozialen Netzwerk privat oder dienstlich veranlasst ist. 112 StRspr, Vgl. BAG NZA 2014, 1197 (1198); NZA 2013, 1345; NJW 2011, 2231 (2234); NZA 2010, 220; NZA 1994, 1080 (1082); ArbG Herne, ZD 2017, 41. Christian Frerix 146 den.113 Eine über die Herstellung eines konkreten Bezugs zum Arbeitsverhältnis und dessen konkreter Beeinträchtigung - etwa durch eine Störung des Betriebsfriedens oder der betrieblichen Ordnung - hinausgehende, gesteigerte Rücksichtnahmepflicht besteht vor dem Hintergrund des der Gestaltung des Privatlebens zukommenden Privatsphärenschutzes allenfalls für Unternehmensrepräsentanten und Tendenzträger.114 Strengere Maßstäbe gelten jedenfalls auch für Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes, zumal hier vom Erfordernis eines Dienstbezuges dann abgesehen werden kann, wenn das außerdienstliche Verhalten den Schluss auf eine persönliche Ungeeignetheit zur Erfüllung der arbeitsvertraglich übertragenen Aufgaben zulässt.115 b) Bezug zum Arbeitsverhältnis Die in einem sozialen Netzwerk getätigte Arbeitnehmeräußerung steht jedenfalls dann in konkreter Beziehung zum Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer selbst einen Zusammenhang zwischen der Äußerung und dem Arbeitgeber herstellt, indem er letzteren im öffentlich einsehbaren, privaten Profil ausdrücklich benennt116 oder dort Bilder veröffentlicht, die den Arbeitgeber eindeutig erkennen lassen.117 Darüber hinaus erscheint bereits die kognitive Zuordnungsmöglichkeit ausreichend118, zumal die Sinnermittlung einer Äußerung nach ihrem objektiven Gehalt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums zu bestimmen ist.119 Dabei sind sowohl der sprachliche Kontext als auch die Begleitumstände der Äußerung einzubeziehen.120 So lässt sich ein Betriebsbezug auch über die Verwendung von Spitz- oder Insidernamen für Vorgesetz- ____________________ 113 Dzida/Förster, Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund »politischer« Äußerungen in sozialen Netzwerken, BB 2017, 757. 114 So auch Preis (Fn. 82), § 611 BGB, Rn. 733. 115 So BAG, NZA-RR 2013, 441 (444). 116 ArbG Herne, ZD 2017, 41. 117 ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254 (255); ArbG Hamburg, Urt. v. 18.9.2013 - 27 Ca 207/13, BeckRS 2013, 72370. 118 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 119 BVerfG, NJW 2010, 2193 (2194). 120 BVerfGE 82, 43 (52). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 147 te121 oder das Fehlen einer ausdrücklichen Nennung des Arbeitgebers herstellen, wenn dieser über die Angaben im Profil jedenfalls für den Arbeitgeber selbst sowie für Freunde und Bekannte erkennbar ist.122 c) Vertraulichkeit einer Äußerung im sozialen Netzwerk Die vielfältigen Möglichkeiten zur Herstellung einer Betriebsbezogenheit von in sozialen Netzwerken getätigten Arbeitnehmeräußerungen stehen einem restriktiven Umgang mit arbeitsrechtlichen Beschränkungen der privaten Lebensführung grundsätzlich entgegen. Dies wirft – vergleichbar mit der analogen Welt – die Frage nach dem Bestehen eines besonders geschützten und dem arbeitsrechtlichen Zugriff entzogenen Kommunikationsbereiches innerhalb sozialer Netzwerke auf. Angesichts dessen, dass die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit grundrechtlichen Schutz genießt, ist allgemein anerkannt, dass einer Äußerung dann keine arbeitsrechtliche Relevanz zukommen soll, wenn diese in einem vertraulichen Gespräch getätigt wird und der Arbeitnehmer deshalb darauf vertrauen durfte, dass dessen Inhalt nicht nach au- ßen getragen würde.123 Wenngleich die dauerhafte Abrufbarkeit und Reproduktionsmöglichkeit von im Internet veröffentlichten Inhalten sowie deren potentiell hoher Verbreitungsgrad der Annahme eines vertraulichen Gesprächscharakters grundsätzlich entgegenstehen, verbietet sich hier angesichts des Bestehens einer Vielzahl unterschiedlicher Kommunikationswege – auch innerhalb einzelner sozialer Netzwerke – und der Möglichkeit, durch individuelle Profileinstellungen den Empfängerkreis der Äußerungen zu reduzieren, eine pauschale Betrachtung.124 Vielmehr erscheint eine Differenzierung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen die Äußerung gefal- ____________________ 121 Offengelassen, aber in diese Richtung tendierend LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702 (704). 122 LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357. 123 BAG, NZA 2010, 698 (699); Müller-Glöge (Fn. 66), § 626 BGB, Rn. 88. 124 So auch Bauer/Günther, Kündigung wegen beleidigender Äußerungen auf Facebook, NZA 2013, 67 (68); Eine Vertraulichkeit in sozialen Netzwerken grds ablehnend ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18; ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442 (444); VG Ansbach, Beschl. v. 16.1.2012 – AN 14 K 11.02132, BeckRS 2012, 46753. Christian Frerix 148 len ist, geboten.125 Dies macht eine Einbeziehung auch der Anzahl der »Freunde« und ihrer Beziehungen zum Arbeitnehmer erforderlich.126 Danach kann eine Vertraulichkeit jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn die Äußerung öffentlich einsehbar ist, weil der Arbeitnehmer den Adressatenkreis durch die Profileinstellungen nicht oder nicht hinreichend eingegrenzt hat. Ebenso verhält es sich, wenn Beiträge anderer Nutzer auf fremden Profilseiten kommentiert werden, zumal der Arbeitnehmer die Reichweiteeinstellungen in diesen Fällen regelmäßig weder kennt noch Einfluss auf deren Gestaltung hat.127 Darüber hinaus vermag auch die Reichweitenbeschränkung auf eigene »Freunde« die pauschale Annahme einer vertraulichen Gesprächssituation ungeachtet der durchschnittlichen Anzahl von mehreren hundert »Freunden«128 grundsätzlich nicht zu begründen, zumal eine Äußerung auch bei einer geringeren Anzahl »quasi betriebsöffentlich, vergleichbar einem Aushang am ›Schwarzen Brett‹ im Betrieb« erfolgen kann, wenn »von den 70 ›Freunden‹ des Klägers bei Facebook, die unmittelbar Zugriff auf seine Pinnwand hatten, 36 zum Zeitpunkt der getätigten Äußerung bei der Beklagten beschäftigt waren [...]«129. Für die Annahme einer Gesprächssituation, in der der Arbeitnehmer darauf vertrauen durfte, dass die Äußerung keine arbeitsrechtliche Relevanz erlangt, selbst wenn die Vertraulichkeit im Nachhinein gegen seinen Willen aufgehoben wird, spricht aber, wenn der Arbeitnehmer die Reichweite der Äußerung wirksam auf einen kleinen Kreis beschränkt hat (z.B. Gruppen- oder Privatchat) und diesem ausschließlich in einer persönlichen Nähebeziehung zum Arbeitnehmer stehende Personen angehören.130 Wenngleich die Anerkennung einer Vertraulichkeit von in sozialen Netzwerken getätigten Äußerungen nach hier vertretener Auffassung damit grundsätzlich möglich erscheint, ist diese angesichts der einer Veröffentlichung von Inhalten im Internet immanenten Gefahren an erhöhte Voraussetzungen geknüpft und ihr Bestehen damit stets einzelfallabhängig festzustellen. ____________________ 125 So auch VGH München, NZA-RR 2012, 302 (304); Fuhlrott/Oltmanns, Social Media im Arbeitsverhältnis, NZA 2016, 785 (787); Bauer/Günther (Fn. 124), S. 68. 126 Burr (Fn. 44), S. 191f. 127 LAG Baden-Württemberg, MMR 2016, 702 (705). 128 Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. 129 ArbG Hagen, Urt. v. 16.5.2012 - 3 Ca 2597/11, BeckRS 2012, 71401. 130 So auch Burr (Fn. 44), S. 192. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 149 d) Nonverbale Kommunikation Neben der Möglichkeit, eigene Beiträge zu verfassen oder fremde Beiträge zu kommentieren, können Nutzer sozialer Netzwerke auch nonverbal interagieren. Dies wirft im Hinblick auf die Ermittlung des Erklärungsgehalts derartiger Handlungen einzelfallabhängige Deutungs- und Zurechnungsfragen auf. Da deren Behandlung den Rahmen dieses Beitrages deutlich übersteigen würde131, soll hier nur festgestellt werden, dass auch die Betätigung des »Like«-Buttons oder das kommentarlose »Teilen« oder Verwenden fremder Inhalte bspw. zur Profilgestaltung arbeitsrechtlich eigenständig zu bewertende Verhaltensweisen darstellen, die geeignet sein können, einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten zu begründen.132 Dies gilt ebenso für die Zugehörigkeit zu bestimmten (Themen-)Gruppen innerhalb des Netzwerks, wenngleich hier eine differenzierte Betrachtung angezeigt erscheint. So wird im Beitritt oder der Gründung einer Gruppe die bewusste Auseinandersetzung und Identifikation mit deren Namen und Zweck gesehen und daraus gefolgert, dass Unterschiede zur Sympathiebekundung mittels Betätigung einer dafür vorgesehenen Schaltfläche nicht bestehen.133 Angesichts dessen, dass insbesondere die bloße Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder Richtung eine Kündigungsrelevanz grundsätzlich nur in Tendenzbetrieben oder im öffentlichen Dienst entfaltet134, kann dem nur eingeschränkt dahingehend gefolgt werden, dass die Anerkennung einer Pflichtverletzung durch die Gruppenzugehörigkeit innerhalb eines sozialen Netzwerks vom Bestehen einer in der Gruppenbezeichnung enthaltenen, sympathiefähigen und die Rechte des Arbeitgebers verletzenden Aussage abhängt. Wird diese Schwelle nicht erreicht und beteiligt sich der Arbeitnehmer auch sonst nicht an kündigungsrelevanten Diskussionen innerhalb der Gruppe, dann lässt sich mangels Zurechenbarkeit fremder dort veröffentlichter Inhalte eine Pflichtverletzung allein durch die Gruppenzugehörigkeit nicht begründen. Eine der Sympathiebekundung oder dem kommentarlosen Weiterleiten bzw. Verwenden fremder Inhalte vergleichbare Situation besteht dann gerade nicht. ____________________ 131 Vgl. dazu ausführlich Burr (Fn. 44), S. 156 ff. und Wittek (Fn. 48), S. 181 ff. 132 So auch ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442 (444); Bauer/Günther (Fn. 124), S. 72; Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 787. 133 So Wittek (Fn. 48), S. 184. 134 Wank, in Münchener HB ArbeitsR, Bd 1, 3. Aufl., 2009, § 97, Rn. 69. Christian Frerix 150 Dieses Ergebnis ändert hingegen nichts daran, dass arbeitsvertragliche Pflichten dem Grunde nach auch auf das nonverbale Kommunikationsverhalten innerhalb sozialer Netzwerke durchschlagen können. Dennoch soll die nonverbal begangene Pflichtverletzung nach Ansicht der Rechtsprechung in ihrem Bedeutungsgehalt nicht zu hoch eingeschätzt werden, da es sich meist um vermeintlich spontane und unüberlegte Aktionen handelt.135 Ein »Weniger« an Bedeutung und Gehalt nonverbaler Äußerungen vermag allein jedoch noch nicht die arbeitsrechtliche (Ir-)Relevanz des Verhaltens zu begründen, wenn dem – wie hier – grundsätzlich ein »Mehr« an Verbreitungs- und folglich auch Schädigungspotential gegen- übersteht.136 V. Kündigung infolge pflichtverletzender Äußerungen Stellt im Ergebnis der Abwägung die im sozialen Netzwerk getätigte Arbeitnehmeräußerung einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten dar, so ist dieser regelmäßig geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zu begründen.137 Abhängig von der Schwere der Pflichtverletzung und der Anwendbarkeit des KSchG kommt dabei insbesondere die ordentliche (§ 1 KSchG) oder außerordentliche (§ 626 I BGB) Kündigung in Betracht. Wenngleich die Annahme eines im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrundes grundsätzlich durch das Vorliegen einer diesem konkret vorwerfbaren Pflichtverletzung bedingt ist138, vermag allein ihr Bestehen noch nicht die Rechtmäßigkeit der Kündigung zu begründen. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – im Falle der außeror- ____________________ 135 ArbG Dessau-Roßlau, K&R 2012, 442. 136 Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 787. 137 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. Im öffentlichen Dienst können Äußerungen auch eine fehlende Eignung und damit die Annahme eines personenbedingten Kündigungsgrundes begründen; vgl. dazu ArbG Hamburg, Urt. v. 18.9.2013 - 27 Ca 207/13, BeckRS 2013, 72370. 138 BAG, NZA 2005, 158 (159). Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 151 dentlichen Kündigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.139 Mithin kommt eine Kündigung nur dann in Betracht, wenn sie als letzte von weiteren möglichen personellen Maßnahmen geeignet und erforderlich ist (Ultima-ratio-Prinzip) und ihr Ausspruch im Verhältnis zum verfolgten Zweck angemessen erscheint.140 Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Maßgeblich sind jedoch regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung der in Rede stehenden Pflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts, wirtschaftliche Folgen oder Reputationsschäden –, der Grad des Verschuldens, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.141 1. Abmahnung Geht es um die Beanstandung eines vom Arbeitnehmer beeinflussbaren Verhaltens und kann eine Wiederherstellung des Vertrauens zum Arbeitgeber erwartet werden, so stellt sich neben einer zumutbaren Versetzung des Arbeitnehmers insbesondere die einer Kündigung vorausgehende Abmahnung als dieser gegenüber milderes Mittel dar, zumal die Vermeidung künftiger Störungen regelmäßig bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses erreicht werden kann.142 Die Wirksamkeit einer auf unternehmensschädliche Äußerungen in sozialen Netzwerken gestützten (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung hängt damit vom vorherigen erfolglosen Ausspruch einer Abmahnung ab.143 Kann dagegen aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der ____________________ 139 StRspr BAG, NJW 2011, 2231 (2233); NJW 2011, 167; BAG, NZA-RR 2010, 516 (517). 140 Dörner/Vossen, in Ascheid/Preis/Schmidt, KündigungsR, 4. Aufl., 2012, § 1 KSchG, Rn. 65f. 141 StRspr, vgl. BAG, NZA 2014, 1258 (1259), NJW 2011, 2231 (2235); NZA 2010, 1227; ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. 142 BAG, NZA 2011, 798; LAG Hamm, Urt. v. 10.10.2012 - 3 Sa 644/12, BeckRS 2012, 74357; ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556; Müller-Glöge (Fn. 66), § 626, Rn. 29. 143 ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2015 - 5 Ca 1444/15, BeckRS 2016, 67556. Christian Frerix 152 daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen werde (Prognoseprinzip), so bedarf es einer vorherigen Abmahnung ebenso wenig wie im Falle einer schweren Pflichtverletzung, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann.144 2. Interessenabwägung Das Vorliegen der Kündigungserforderlichkeit voraussetzend, wird das Ergebnis der hieran anknüpfenden Angemessenheitsprüfung durch eine Vielzahl abwägungsrelevanter Einzelfallumstände beeinflusst. Insbesondere könnte zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein, wenn seiner Äußerung ein unmittelbar provozierendes Verhalten des Arbeitgebers oder anderer Mitarbeiter vorausging.145 Steht eine Pflichtverletzung mit diesem in einem zeitlichen und örtlichen unmittelbaren Zusammenhang, rechtfertigt dies zwar nicht die Pflichtverletzung als solche, lässt diese aber »in einem weniger strengen Licht erscheinen«146. Ob dies auch für Äußerungen in sozialen Netzwerken angenommen werden kann, erscheint angesichts der mit dem Absetzen einer derartigen Äußerung verbundenen Überlegungsphase und dem regelmäßigen Bestehen eines gewissen – ggf. auch kurzen – zeitlichen Abstandes jedoch zweifelhaft. Zu einem positiven Befund käme man wohl aber dann, wenn auch das provozierende Verhalten gerade im sozialen Netzwerk stattfindet.147 Begünstigend kann ferner das Nachtatverhalten des Arbeitnehmers wirken, wenn dieser sich reuig zeigt und die Äußerung nachträglich gelöscht wird.148 Handelt es sich dagegen nicht um einmalige Äußerungen, sondern um ein verfestigtes Verhalten, welches durch eine Gesamtbetrachtung des Arbeitnehmerauftritts im sozialen Netzwerk (Profilgestaltung, Gruppenzugehörigkeit etc.) unterstrichen werden kann149, so spricht dies für die ____________________ 144 BAG, NZA 2006, 917. 145 Müller-Glöge (Fn. 66), § 626, Rn. 86a. 146 LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2012, 16 (18). 147 Eine Affekthandlung dagegen wohl grds. annehmend ArbG Duisburg, NZA- RR 2013, 18 (19). 148 ArbG Mannheim, NZA-RR 2016, 254 (256). 149 In diese Richtung gehend auch Dzida/Förster (Fn. 113), S. 760. Arbeitnehmeräußerungen in sozialen Netzwerken als Kündigungsgrund 153 Angemessenheit einer Kündigung. Dies gilt vor dem Hintergrund der den nonverbalen Kommunikationsformen grundsätzlich beigemessenen, geringen kündigungsrelevanten Bedeutung insbesondere auch für diese, zumal ein wiederholt pflichtwidriges Verhalten auch dann zum wichtigen Grund kumulieren kann, wenn die Verfehlungen einzeln genommen nicht ausreichen würden.150 Ferner kann auch die Wahl des zur Verbreitung genutzten Netzwerks insbesondere dann ins Gewicht fallen, wenn dieses der unternehmens- und tätigkeitsbezogenen Vernetzung dient und Adressaten der Äußerung gerade Arbeitgeber, (potentielle) Mitarbeiter, Kunden oder Wettbewerber sind. VI. Schlussfolgerung Steht fest, dass auch in sozialen Netzwerken getätigte Arbeitnehmeräußerungen grundsätzlich geeignet sind, einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten und folglich den darauf gestützten Ausspruch einer verhaltensbedingten (oder ggf. personenbedingten) Kündigung zu begründen, so hängt ihre Wirksamkeit stets von der umfassenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles ab. Das Ergebnis des in diesem Rahmen durchzuführenden Interessenausgleichs wird dabei entscheidend durch tätigkeitsspezifische Besonderheiten, die inhaltliche Bewertung der streitgegenständlichen Äußerung, die Kommunikationsspezifika sozialer Netzwerke sowie sonstige, einzelfallabhängige Faktoren beeinflusst. Insbesondere aus der Verschiedenartigkeit sozialer Netzwerke und der durch sie bereitgestellten Kommunikationsmöglichkeiten ergeben sich zahlreiche Abwägungsgesichtspunkte, die die Auflösung des Interessenkonflikts auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren zusätzlich erschweren und dessen Ausgang kaum vorhersehbar werden lassen. Die so bestehende Rechtsunsicherheit der am Arbeitsverhältnis Beteiligten wird dabei nicht zuletzt durch das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen bestärkt. Zudem können bereits einmalige, im Regelfall abzumahnende, Äußerungen in sozialen Netzwerken erheblich nachteilige Folgen für den Arbeitgeber mit sich bringen, so dass einzig präventive Lösungsmöglichkeiten zur Abhilfe geeignet erscheinen. Dabei bieten insbesondere Schulungen eine Möglichkeit zur Sensibilisierung von Mitarbeitern im Umgang mit sozialen Netzwerken. Darüber hinaus können klare, bindende und an ____________________ 150 Zöllner/Loritz/Hergenröder (Fn. 8), § 25, Rn. 34. Christian Frerix 154 die betrieblichen Umstände angepasste Regeln sowie Ahndungsmöglichkeiten von Verstößen insbesondere im Arbeitsvertrag festgelegt sowie Arbeitnehmerpflichten in ggf. nach § 87 I BetrVG mitbestimmungspflichtigen Social-Media-Guidelines oder -policies konkretisiert werden.151 ____________________ 151 Vgl. dazu auch Fuhlrott/Oltmanns (Fn. 125), S. 791.

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References

Zusammenfassung

Das Internet ist Faktor und Produkt des fundamentalen Wandels, den die Gesellschaft und ihr Recht gegenwärtig erleben. Wie weit und wie tief dies reicht, steht mittlerweile im Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit. Die Beiträge des vorliegenden Bandes setzen sich aus interdisziplinärer und aus rechtlicher Perspektive mit Grundsatz- und Querschnittsproblemen, mit einem breiten Spektrum an bereichsspezifischen Fragen und mit Zukunftsthemen auseinander. Dazu zählen unter anderem „Hate Speech“, Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern in Sozialen Netzwerken, die Shareconomy und die Geschäftsmodelle von AirBnB und Uber, Finanzierungsmechanismen im Web, das „Bezahlen mit Daten“ und Adblocker, neue Formen der Musik und Urheberrechte, die Datafizierung des Autofahrens oder Visionen weiterer Technisierung und Vernetzung, wie sie die Stichworte der „Augmented Reality“, der „Smart Lenses“ oder der „Cyborgs“ liefern.

Mit Beiträgen von

Marion Albers, Urs-Vito Albrecht, Mats Andresen, Jonas Benedikt Böhme, Frédéric Döhl, Christian Frerix, Mathias Hong, Ioannis Katsivelas, Lea Köttering, Janina Lehmann, Konstanze Marx, Holger Morgenstern, Karl-Nikolaus Peifer, Lasse Ramson, Anna Schimke, Robin Schneller, Thomas Schwenke, Janusch Skubatz, Rüdiger Spendel, Frank Steinicke, Vanessa Zoltkowski.