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Roland Broemel, Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht. Algorithmen, mehrseitige Märkte und konzeptioneller Anpassungsbedarf in:

Martin Eifert, Tobias Gostomzyk (Ed.)

Medienföderalismus, page 151 - 164

Föderale Spannungslagen und Lösungsansätze in der Medienregulierung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5116-7, ISBN online: 978-3-8452-9318-9, https://doi.org/10.5771/9783845293189-151

Series: Materialien zur rechtswissenschaftlichen Medien- und Informationsforschung, vol. 79

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Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht. Algorithmen, mehrseitige Märkte und konzeptioneller Anpassungsbedarf von Roland Broemel Die rundfunkrechtliche Regulierung von Plattformen hat sich – der Beitrag von Herrn Gersdorf zeichnet das eingehend nach1 – pfadabhängig aus der Regulierung physischer Kabelnetze entwickelt. Die Regulierung infrastrukturunabhängiger Online-Plattformen markiert eine neue Phase der Entwicklung, auf die Erfahrungen mit der Regulierung physischer Plattformen sich nicht ohne weiteres übertragen lassen. Ein Blick auf die kartellrechtliche Perspektive legt nahe, den konzeptionellen Stand des Kartellrechts bei der Regulierung algorithmenbasierter Geschäftsmodelle für eine Einschätzung des medienrechtlichen Regulierungsbedarfs fruchtbar zu machen. Die kartellrechtliche Regulierung digitaler Plattformen Die kartellrechtliche Regulierung von Plattformen ist – wie auch die medienrechtliche Regulierung – im Ausgangspunkt nicht neu.2 Allerdings ermöglicht das beim Betrieb von Plattformen generierte, algorithmenbasierte Wissen neuartige Geschäftsmodelle, die für das Kartellrecht konzeptionellen Anpassungsbedarf auslösen und auch den Mediensektor betreffen. A. 1 H. Gersdorf, Plattformregulierung zwischen Vielfaltssicherung und Wettbewerbsrecht, in diesem Band, S. 127 ff. 2 Zu infrastrukturbasierten Plattformen M. Heise, Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften, 2008, S. 110 ff.; zu technischen Standards F. Greve, Die staatliche Gewährleistungsverantwortung für offene Standards, 2015, S. 170 ff. 151 Algorithmenbasierte Geschäftsmodelle Die Funktion von Plattformen, zwischen unterschiedlichen Marktteilnehmern oder Transaktionspartnern Verbindungen herzustellen,3 bringt positive Netzwerkeffekte hervor, die zum einen die Attraktivität einer Plattform mit zunehmender Größe überproportional steigen lassen und zum anderen dem Plattformbetreiber übergreifende Geschäftsmodelle ermöglichen.4 Um diese Wechselwirkungen in den Marktkräften abzubilden, sind Plattformen als mehrseitige Märkte beschrieben worden.5 Mit diesen Eigenschaften gehen typische Strategien der Plattformbetreiber einher,6 etwa eine kritische Größe möglichst schnell zu erreichen oder durch unterschiedliche Preissetzung auf den verschiedenen Seiten der Märkte die Erlöse zu optimieren. Diese übergreifenden Geschäftsmodelle kennzeichnen die kartellrechtliche Bewertung von Plattformen, sowohl in der Missbrauchsaufsicht als auch in der Fusionskontrolle. Obwohl die kartellrechtliche Regulierung digitaler Plattformen damit zwar im Grundsatz auf eine etablierte Praxis zurückgreifen kann, wirft das aus den digitalen Daten über Algorithmen generierte, marktrelevante Wissen eine Reihe neuer konzeptioneller Fragen auf. Während die Arten der Netzwerkeffekte auf klassischen datenunabhängigen Plattformen, etwa im Telekommunikationssektor, relativ vorhersehbar waren und dadurch Erfahrungswissen zu unternehmerischen Strategien einschließlich der Kriterien ihrer Missbräuchlichkeit aufgebaut werden konnte, sind die datenbasierten indirekten Netzwerkeffekte auf digitalen Plattformen erheblich vielschichtiger, aber nicht weniger wirkmächtig.7 Korrelationen der verschiedenen Merk- I. 3 Für digitale Plattformen übergreifend H. Schweitzer/T. Fetzer/M. Peitz, Digitale Plattformen: Bausteine für einen künftigen Ordnungsrahmen, ZEW Discussion Paper No. 16-042, 29.5.2016, S. 4 f. 4 C. Shapiro/H. Varian, Information Rules, 1999, S. 173 ff. 5 J.-C. Rochet/J. Tirole, Platform competition in two-sided markets, Journal of European Economic Association 1 (2003), S. 990 ff.; D. S. Evans, The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets, Yale Journal on Regulation 20 (2003), S. 324 ff.; M. Armstrong, Competition in two-sided markets, RAND Journal of Economics 37 (2006), S. 668 ff. 6 C. Shapiro/H. Varian, Information Rules (Fn. 4), S. 227 ff., S. 261 ff. 7 Überblick bei Monopolkommission, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, Sondergutachten 68, 2015, Tz. 34 ff.; BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, B6-113/15, Juni 2016, S. 9 ff., S. 50 ff.; aus der bisherigen Praxis siehe nur BKartA, Beschl. v. 8.9.2015, B6-126/14 – Google, Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Tz. 121 ff. Roland Broemel 152 male großer Datenbestände aus unterschiedlichen Quellen8 zeigen Muster und mögliche Zusammenhänge auf, ohne ihre Ursachen zu erklären.9 Aus den vielfältigen Anwendungsmöglichkeiten dieser algorithmenbasierten Big Data-Techniken10 sind nicht zuletzt Instrumente zur Prognose von Präferenzen oder des Marktverhaltens kommerziell wertvoll. Daten unterschiedlicher Quellen, zu denen typischerweise auch Daten über individuelles Nutzerverhalten zählen, werden durch Korrelationen zu Clustern aufbereitet. Diese geclusterte Datenbasis, die unter Umständen auch auf der Grundlage vollständig anonymisierter Daten erarbeitet werden kann, stellt einen Interpretationskontext für Informationen über bislang unbekannte Personen bereit. Unbekannte Personen lassen sich anhand relativ weniger Datenmerkmale, insbesondere zum individuellen Nutzerverhalten, durch Algorithmen einzelnen Clustern und ihren Eigenschaften zuordnen. Das sich daraus ergebende Wissen lässt sich ökonomisch zur Prognose von Präferenzen oder Eigenschaften bislang unbekannter Personen vielfältig einsetzen.11 Unternehmen können beispielsweise die Kreditwürdigkeit, Gesundheits- oder sonstige Versicherungsrisiken sowie die Präferenzen der jeweiligen Person für bestimmte Produkte oder Dienstleistungen in Abhängigkeit von deren Eigenschaften prognostizieren.12 Je nach den statistischen Eigenschaften der unterschiedlichen Daten13 kann die Datengrundlage zudem für ganz unterschiedliche Verwendungszusammenhänge aufbereitet und herangezogen werden. Zudem sind Algorithmen auf verschiedene Anwendungsfälle zugeschnitten und optimieren die eigene Funktionsweise zum Teil automatisch über die Auswertung der laufenden Ergebnisse.14 Diese Eigenschaften machen Big Data-Anwen- 8 Zum Begriff und seiner Entwicklung R. Kitchin, The data revolution, 2014, S. 67 ff. 9 C. O’Neil/R. Schutt, Doing Data Science, 2013, S. 274. 10 Typisierender Überblick bei R. Broemel/H.-H. Trute, Alles nur Datenschutz? Zur rechtlichen Regulierung algorithmenbasierter Wissensgenerierung, Berliner Debatte Initial 27 (2016), S. 50 (53 ff.). 11 R. Podszun, Digitalisierung, Medienvielfalt und die Rolle des allgemeinen Wirtschaftsrechts, ZGW / IPJ 8 (2016), S. 350 (360 f.), mit Beispielen auch aus dem Mediensektor. 12 R. Broemel/H.-H. Trute, Algorithmen (Fn. 10), S. 50 (55 f.). 13 Zu den Facetten der Statistik C. O’Neil/R. Schutt, Data Science (Fn. 9), S. 17 ff. 14 Überblick über die Typen selbstlernender Algorithmen und typische Anwendungskontexte bei C. O’Neil/R. Schutt, Data Science (Fn. 9), S. 51 ff., S. 93 ff., S. 113 ff., S. 135 ff. Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 153 dungen in zahlreichen Kontexten, sowohl in kommerziellen Sektoren als auch im Sicherheitsbereich15 oder der Forschung16, attraktiv und ziehen zugleich Fragen der Regulierung nach sich, nicht zuletzt beim Schutz informationeller Selbstbestimmung17 und der personalen Entfaltung. Konzeptioneller Anpassungsbedarf des Kartellrechts Für das Kartellrecht werfen diese Eigenschaften algorithmenbasierten Wissens eine Reihe konzeptioneller Fragen auf, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kartellrechts auf Austauschbeziehungen, die sich auf die kostenlose Bereitstellung von digitalen Angeboten und die Erhebung von Daten durch Beobachtung ihrer Nutzung beschränken,18 über die Abgrenzung der sachlich relevanten Märkte bei mehrseitigen Plattformen und II. 15 A. Gluba, Predictive Policing – eine Bestandsaufnahme, LKA Niedersachsen 2014, https://netzpolitik.org/wp-upload/LKA_NRW_Predictive_Policing.pdf. 16 Auch wenn es schon mit Blick auf die nicht hintergehbare Konstruktionsleistung bei der Konzeption der Algorithmen wie auch der Erhebung der Daten zu weit geht, einen theoretischen Rahmen der Wissensgenerierung für entbehrlich zu halten (etwa C. Anderson, The End of Theory: The Data Deluge Makes the Scientific Method Obsoluete, Wired Magazine 23.06.2008, https://www.wired.com/2008/06/ pb-theory), löst algorithmenbasiertes Wissen für unterschiedliche methodische Zugriffe nicht unerheblichen Reflektionsbedarf aus, K.-H. Ladeur, Wissenserzeugung im Sozialrecht und der Aufstieg von „Big Data“, in: B. Buchner/ders. (Hrsg.), Wissensgenierung und -verarbeitung im Gesundheits- und Sozialrecht, 2016 S. 89 (92); exemplarisch zum Gesundheitssektor I. Pigeot/S. Jacobs/U. Koch-Gromus, Große Datensammlungen im Gesundheitswesen – Chancen oder Risiko?, Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz 8/2015, S. 785 ff.; K. Wegscheider/U. Koch-Gromus, Versorgungsforschung als möglicher Profiteur von Big Data, Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz 8/2015, S. 806 ff. 17 Aus datenschutzrechtlicher Perspektive etwa V. Boehme-Neßler, Zwei Welten? Big Data und Datenschutz, UFITA 2015, S. 19 ff.; ders., Das Ende der Anonymität, DuD 2016, S. 419 ff.; zu den unterschiedlichen Standpunkten von Rat und Europäischem Parlament hinsichtlich des Grundsatzes der Zweckbindung im Gesetzgebungsverfahren der DSGVO J. A. Albrecht/F. Jotzo, Das neue Datenschutzrecht der EU, 2017, S. 51 f. 18 R. Podszun/B. Franz, Was ist ein Markt? – Unentgeltliche Leistungsbeziehungen im Kartellrecht, NZKart 2015, S. 121 ff.; R. Podszun, Digitalisierung (Fn. 11), S. 350 (361); vgl. die Anpassung der Marktdefinition in der Missbrauchsaufsicht bei digitalen Märkten im Regierungsentwurf zur 9. GWB-Novelle (§ 18 Abs. 2a GWB-E), Gesetzesentwurf der Bundesregierung, S. 11 f., S. 51 ff. Roland Broemel 154 Einschätzung datenbasierter Marktmacht und ihrer Bestreitbarkeit durch Wettbewerber19 bis hin zur Bestimmung von Kriterien über die Missbräuchlichkeit marktübergreifender Handlungsstrategien.20 In der bisherigen Praxis des Bundeskartellamts ist im Umgang mit diesen konzeptionellen Fragen eine Tendenz erkennbar, die sich am Markt etablierenden Plattformen und Praktiken zu beobachten, fallgruppenartig zu bewerten und durch Abstraktion eine übergreifende Systematik der kartellrechtlichen Regulierung digitaler Märkte zu entwickeln.21 So nimmt das Bundeskartellamt inzwischen eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen sog. matching-Plattformen sowie solchen Plattformen vor, die Aufmerksamkeit der Nutzerinnen und Nutzer kommerzialisieren und knüpft an diese Unterscheidung typisierte Folgen für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes.22 Algorithmen bei der Erstellung und Verwertung medialer Inhalte Das über die algorithmenbasierte Auswertung von Daten zum Nutzungsverhalten von Plattformen generierte Wissen lässt sich schließlich auch bei der Erstellung und Verbreitung medialer Inhalte einsetzen. Prominentes Beispiel ist der Plattformbetreiber Netflix, der unter anderem einen Wett- III. 19 BKartA, Beschl. v. 8.9.2015, B6-126/14 – Google, Leistungsschutzrecht für Presseverleger, Tz. 121 ff.; H. Schweitzer/T. Fetzer/M. Peitz, Digitale Plattformen (Fn. 3), S. 28 ff.; vgl. auch den in § 18 Abs. 3a GWB-E nach dem Regierungsentwurf der 9. GWB-Novelle (Fn. 18) vorgesehenen Kriterienkatalog für die Bewertung der Marktstellung, S. 11 f., S. 52 ff. 20 Monopolkommission, Sondergutachten Digitale Märkte (Fn. 7), Tz. 143 ff., Tz. 221 ff., Tz. 306 ff., zu online-Werbemärkten, Suchmaschinen und sozialen Netzwerken; zu Suchmaschinen B. Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, 2012, S. 50 ff.; ders., Internet-Suchmaschinen im Kartellrecht, GRUR Int. 2015, S. 997 (999 ff.); zu digitalen Plattformen eingehend H. Schweitzer/ T. Fetzer/M. Peitz, Digitale Plattformen (Fn. 3), S. 38 ff. 21 BKartA, Marktmacht von Plattformen (Fn. 7), S. 7 ff., S. 48 ff., zur Definition und Analyse digitaler Plattformen; Autorité de la concurrence/BKartA, Competition Law and Data, 10.5.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikati on/DE/Berichte/Big Data Papier.pdf (zuletzt abgerufen am 19.12.2016), S. 31 ff.; zum Konzept der Prozeduralisierung K.-H. Ladeur, Abgrenzung der Kompetenzen von Bund und Ländern im Bereich der Telekommunikation, des Internet und der Medien – Abspannung der Entscheidungsprobleme durch Prozeduralisierung?, in diesem Band, S. 61 ff. 22 BKartA, Marktmacht von Plattformen (Fn. 7), S. 22 ff. Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 155 bewerb zur Optimierung der Algorithmen zur Prognose der Bewertung von Filmen durch unbekannte Nutzer ausgeschrieben hat23 und das algorithmenbasierte Wissen über die Filmbewertung zur Grundlage für eigene Produktionsentscheidungen macht.24 Nach eigener Darstellung von Netflix sind den Produktionen lediglich bestimmte, nach Maßgabe der Korrelationen relevante Merkmale vorgegeben und den an der Produktion Beteiligten verbleiben im Übrigen Spielräume für Kreativität. Danach entscheidet sich die auf algorithmenbasiertes Wissen zurückgehende Produktionslogik nicht unerheblich von der üblichen Strategie, in der Vergangenheit bekannte Filme oder Formate zu kopieren, die der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer positiven Rundfunkordnung neben der besonderen Meinungsbildungsrelevanz des Rundfunks maßgeblich zu Grunde liegt.25 Zusammengefasst bringt die algorithmenbasierte Korrelation von Daten, die insbesondere beim Betrieb digitaler Plattformen anfallen, ein marktrelevantes Wissen hervor, auf das die etablierten kartellrechtlichen Kriterien zur Messung von Marktmacht und der Missbräuchlichkeit der Marktstrategien nicht eingestellt sind. Zugleich ist dieses algorithmenbasierte Wissen geeignet, die Rahmenbedingungen der Erstellung und Verbreitung medialer Inhalte zu verändern. Implikationen für die medienrechtliche Regulierung In der medienrechtlichen Regulierung von Plattformen relativiert das algorithmenbasierte Wissen den Grundsatz der Technologieneutralität. Dem hinter diesem Grundsatz stehenden Gedanken eines einheitlichen, platt- B. 23 Beschreibung des Wettbewerbs und der Auswirkungen auf die Weiterentwicklung der Prognose-Algorithmen bei A. Feuerverger/Y. He/S. Khatri, Statistical Significance of the Netflix Challenge, Statistical Science 27 (2012), S. 202 ff.; J. A. Villarroel/J. E. Taylor/C. L. Tucci, Innovation and learning performance implications of free revealing and knowledge brokering in competing communities: insights from the Netflix Prize challenge, Comput Math Organ Theory 19 (2013), S. 42 ff. 24 D. Carr, Giving Viewers What They Want, The New York Times, 24.2.2013, B 1, http://www.nytimes.com/2013/02/25/business/media/for-house-of-cards-usingbig-data-to-guarantee-its-popularity.html (zuletzt abgerufen am 19.12.2016). 25 Zur Selbstbeschreibung der Praxis von Netflix D. Carr, Viewers (Fn. 24): „We hire the right people and give the freedom and budget to do good work.“. Roland Broemel 156 formübergreifend26 abstrahierbaren medienrechtlichen Regulierungsbedarfs27 stehen wesentliche Unterschiede in dem Einfluss auf den Prozess freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung gegenüber. Infrastrukturgebundene Plattformen Auf infrastrukturgebundenen Plattformen begründen die ökonomischen Rahmenbedingungen eine marktbeherrschende Stellung des Kabelnetzbetreibers für die Einspeisung von Programmen.28 Die medienrechtlichen Kabelbelegungspflichten stellen vor diesem Hintergrund die verfassungsrechtlich gebotene flächendeckende Verbreitung der zum Gewährleistungsauftrag gehörenden Programme sowie ein bestimmtes Maß an Vielfalt in der Zusammenstellung der privaten Rundfunkprogramme sicher. Diese vielfaltsorientierte Abweichung vom Grundsatz der Privatautonomie generiert umgekehrt eine marktbeherrschende Stellung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten bei der Nachfrage nach Einspeiseleistungen.29 Mit den Vorgaben an die Modalitäten der Kabeleinspeisung sowie zur Höhe des Entgelts30 adressieren die medienrechtlichen Vorgaben die mit der marktbeherrschenden Stellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einhergehenden Folgeprobleme zu den Modalitäten der Einspeisung und insbesondere zur Frage der Einspeiseentgelte jedoch nicht.31 Sie verschieben die Regelungsprobleme vielmehr ins Kartellrecht, das mit dem Maßstab der Missbrauchsaufsicht auf eine Bestimmung marktkonfor- I. 26 Zu unterschiedlichen Verständnissen des derzeitigen Plattformbegriffs T. Ricke, Die rundfunkrechtliche Regulierung auf dem Prüfstand, MMR 2011, S. 642 ff.; R. Broemel, Vielfaltsgewährleistung auf virtuellen Plattformen, MMR 2013, S. 83 ff. 27 Zum Hintergrund des im 10. RÄStV eingeführten Grundsatzes C. Wagner, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 52 Rn. 1. 28 Aus Verfahren der Fusionskontrolle BKartA, Beschl. v. 15.12.2011, B7-66/11 – Liberty, Rn. 187 f.; BKartA, Beschl. 22.2.2013, B7-70/12 – Tele Columbus, Tz. 201. 29 BGH, Urt. v. 12.4.2016, KZR 30/14 – NetCologne, juris Rn. 32 ff.; BGHZ 205, 355 (368) – Einspeiseentgelt. 30 §§ 52c, 52d RStV. 31 BGH, Urt. v. 12.4.2016, KZR 30/14 – NetCologne, juris Rn. 24; BGHZ 205, 355 (360) – Einspeiseentgelt. Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 157 mer Entgelte auf Märkten, zu denen es an Vergleichsmärkten fehlt, kaum eingestellt ist.32 Infrastrukturunabhängige Plattformen Schwieriger ist die Frage, wie vielfaltsorientierte Regulierung auf infrastrukturunabhängigen Plattformen angemessen zu konzipieren ist. Auch wenn der Regulierung physischer Plattformen wegen des erheblichen Verbreitungsgrads physischer Plattformen und der faktisch nur eingeschränkten Wechselbereitschaft der Rezipientinnen und Rezipienten33 noch einige Zeit nicht unerhebliche Bedeutung zukommen wird, liegen die konzeptionellen Herausforderungen der Plattformregulierung vor allem bei den Online-Plattformen.34 Die unterschiedlichen Einschätzungen zum Regulierungsbedarf auch aus der Erörterung im Rahmen der Bund-Länder-Kommission lassen sich vereinfacht in zwei Positionen zusammenfassen. Auf der einen Seite gehen Überlegungen dahin, das vielfaltsbeschränkende Bottleneck, das auf physischen Plattformen in der begrenzten Übertragungskapazität lag, auf infrastrukturunabhängigen Plattformen in der Auffindbarkeit zu sehen.35 Aufgabe der medienrechtlichen Regulierung ist es demnach, eine privilegierte Empfangbarkeit der zur Grundversorgung zählenden Inhalte auch auf virtuellen Plattformen sicherzustellen.36 Dem steht II. 32 Zu den damit verbundenen konzeptionellen Schwierigkeiten etwa bei der kartellrechtlichen Kontrolle von Trinkwasserentgelten P. Gussone, Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 15. Mai 2012, KVR 51/11, N&R 2012, S. 299 (300 ff.). 33 Zur Einschätzung des BKartA siehe oben, Fn. 28. 34 Überblick über die regulatorischen Fragen bei W. Kluth/W. Schulz, Konvergenz und die regulatorischen Folgen, 2014, S. 35 ff. 35 W. Kluth/W. Schulz, Konvergenz (Fn. 34), S. 38; S. Christmann, Anforderungen an eine moderne Plattformregulierung, ZUM 2015, S. 14 (20); R. Schütz/K. Schreiber, Smart TV: Diskriminierungsfreier Zugang zu Portalen auf TV-Endgeräten, MMR 2012, S. 659 (662); zu Informationsintermediären W. Schulz/K. Dankert, Die Macht der Informationsintermediäre, 2016, S. 39; anders C. Chardon/K. Heyeckhaus, Plattformregulierung aus Sicht der Unterhaltungselektronik, ZUM 2015, 21 (25). 36 In diese Richtung Bund-Länder-Kommission zur Medienkonvergenz, Bericht v. Juni 2016, S. 28, vgl. aber auch dort Fn. 4; ähnlich für eine Privilegierung öffentlich-rechtlicher Angebote D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Cloud (Fn. 40), ZUM 2016, S. 920 (945 f.); zurückhaltend H. Schweitzer/T. Fetzer/M. Peitz, Digitale Plattformen (Fn. 3), S. 37: nur bei konkret erkennbaren Gefährdungslagen. Roland Broemel 158 ein die Auswahlentscheidung stärker betonender Ansatz gegenüber, der digitale Plattformen aus medienrechtlicher Sicht erst dann als regulierungsbedürftig ansieht, wenn die Auswahlentscheidung der Rezipientinnen und Rezipienten durch die Marktmacht der Plattformbetreiber eingeschränkt ist. Plattformen in offenen Netzen weisen dann nur im Fall einer marktbeherrschenden Stellung einen medienrechtlichen Regulierungsbedarf auf.37 Eine darüber hinausgehende Regulierung, etwa zur Verbesserung der Auffindbarkeit, könnte den Wettbewerb verzerren, Marktzugangshindernisse für neue Anbieter schaffen und die tatsächliche Entwicklung verfehlen.38 Der Blick auf die kartellrechtliche Regulierung digitaler Märkte spricht dafür, dass beide Zugänge den Regulierungsbedarf auf digitalen Plattformen noch nicht angemessen abbilden. Die Gleichsetzung von physischen Engpässen bei der Übertragung von Rundfunksignalen und der Auffindbarkeit der Inhalte lässt die Funktion der Auswahlentscheidung von Rezipientinnen und Rezipienten sowohl in ökonomischen Marktprozessen39 wie auch in Prozessen der Meinungsbildung tendenziell zu stark in den Hintergrund treten. Jedenfalls ein Verständnis, nach dem die zu der Grundversorgung zählenden Inhalte auch tatsächlich zu empfangen sind oder der Empfang in besonderer Weise nahezulegen ist, blendet die Funktion der Auswahlentscheidung für das Schutzgut der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung aus. Es überträgt Regulierungsmechanismen, die zur Gewährleistung der freien Meinungsbildung angesichts der strukturellen Einflüsse auf meinungsbildende Interaktionszusammenhänge durch lineare Massenmedien entwickelt worden sind, auf eine Situation, in der Auswahlentscheidungen der Rezipientinnen und Rezipienten zentrale Bedeutung zukommt. Insofern wäre zu fragen, wie sich die Rahmenbedingungen der digitalen Medienrezeption zu den sachbereichsbezogenen Prämissen der positiven Rundfunkordnung verhalten. Zum einen bieten Daten über die Nutzung digitaler Angebote den Anstalten und Unternehmen, die mediale Inhalte produzieren und verbreiten, gegenüber dem linearen Rundfunk eine erheblich schnellere und deutlich genauere 37 Vgl. § 52 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RStV; zu den Ausnahmen der Plattformregulierung bei offenen Netzen auch der Bericht der Bund-Länder-Kommission (Fn. 36), S. 24, dort Fn. 3. 38 Vgl. Bericht der Bund-Länder-Kommission (Fn. 36), S. 30. 39 Zu Werbeblockern im linearen Fernsehen BGH, NJW 2004, S. 3032 (3034): bewusste Entscheidung der Fernsehzuschauer. Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 159 Rückmeldung über die Rezeptionspräferenz.40 Diese Informationsbasis und die damit einhergehenden Optionen zielgruppenspezifischer Angebote steigern nicht automatisch die insgesamt vorhandene Vielfalt, schaffen aber Raum für nischentaugliche Geschäftsmodelle.41 Zum anderen ist die Digitalisierung geeignet, die Rezeptionsgewohnheiten zu ändern. Einem auf hohem Niveau stagnierenden Konsum linearen Rundfunks steht eine kontinuierlich und erheblich steigende Nutzung von Abrufdiensten gegen- über.42 Aus medienrechtlicher Perspektive wäre deshalb näher zu prüfen, wie sich die Relativierung des Sendeplans auf die besondere Meinungsbildungsrelevanz des Rundfunks einschließlich der Kriterien der Aktualität, Breitenwirkung und Suggestivkraft auswirkt,43 inwieweit also bei audiovisuellen Inhalten allein aus ihrer Kombination von Bewegtbild und Ton sowie der Möglichkeit einer zentralen und flächendeckenden Verbreitung unabhängig von dem weiteren Kontext ihrer Herstellung, Verbreitung und Rezeption auf einen besonderen Regulierungsbedarf geschlossen werden kann.44 Allein die mit der Digitalisierung verbundene Ausdifferenzierung der Inhalte und Verbreitungswege sowie die damit implizierte Unübersichtlichkeit45 vermitteln ein nur vordergründiges Bild des vielfaltsorien- 40 Skizze der plattformbasierten medialen Angebote, allerdings noch ohne Berücksichtigung des algorithmenbasierten Wissens, bei D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Legitimation und Auftrag des öffentlich-rechtlichen Fernsehens in Zeiten der Cloud, ZUM 2016, S. 920 (922 f.). 41 Zu den Grenzen ökonomischer Anreize, massenattraktive Inhalte zu duplizieren, J. Münster, Ökonomische Hintergründe der Schnittstellenproblematik, ZGE/IPJ 8 (2016), S. 368 (369 ff.). 42 Überblick über die Entwicklung und verschiedene Studien bei Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich, 18. Jahresbericht 2015/2016, S. 155 ff.; zur Ausdifferenzierung des Medienkonsumverhaltens in Altersgruppen insbesondere mit Blick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Cloud (Fn. 40), ZUM 2016, S. 920 (920 f., 925 ff.). 43 Als allgemeine, den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung treffende Prüfpflicht formuliert bei W. Kluth/W. Schulz, Konvergenz (Fn. 34), S. 56. 44 In diese Richtung D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Cloud (Fn. 40), ZUM 2016, S. 920 (936 f.). 45 So die Tendenz der Rechtsprechung, BVerfGE 136, 9 (28) – ZDF-Staatsvertrag: „Die besondere staatliche Verantwortung für die Sicherung von Vielfalt in diesem Bereich hat ihren Grund in der herausgehobenen Bedeutung, die dem Rundfunk – und insbesondere dem Fernsehen – wegen seiner Breitenwirkung, Aktualität und Suggestivkraft zukommt, und sich insbesondere daraus ergibt, dass Inhalte schnell, sogar zeitgleich, übertragen und dabei Ton, Text und bewegte Bilder miteinander Roland Broemel 160 tierten Regulierungsbedarfs. Insbesondere sind die strukturellen Effekte der Digitalisierung einzubeziehen.46 Auf der anderen Seite legen die vielfältigen und im Einzelnen ungewissen unmittelbaren und mittelbaren Einflüsse der Algorithmen auf die Produktion und Verbreitung audiovisueller Inhalte nahe, dass allein eine an die marktbeherrschende Stellung der einzelnen Plattformbetreiber knüpfende Regulierung nicht alle strukturellen Einschränkungen der Vielfalt abdeckt. Insbesondere bietet ein Wissen, das unter Umständen personenscharf Aufschluss über Rezeptions- und Konsumpräferenzen geben kann, weitreichende Möglichkeiten der Verknüpfung audiovisueller Inhalte mit kommerzieller Kommunikation. Weil Inhalteanbieter das neue, algorithmenbasierte Wissen von sich aus berücksichtigen, prägt dieses Wissen ihre Handlungsrationalität und beeinflusst das Programm strukturell und zwar unabhängig von der unter Umständen noch hinzukommenden Marktmacht einzelner Anbieter.47 Algorithmenbasiertes Wissen über die Rezipientenpräferenzen im weitesten Sinn fügt – das deutet der konzeptionelle Anpassungsbedarf der kartellrechtlichen Regulierung digitaler Plattformen kombiniert werden können. Diese Wirkungsmöglichkeiten gewinnen zusätzliches Gewicht dadurch, dass die neuen Technologien eine Vergrößerung und Ausdifferenzierung des Angebots und der Verbreitungsformen und -wege gebracht sowie neuartige programmbezogene Dienstleistungen ermöglicht haben (BVerfGE 119, 181 <215>). Die Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkordnung zur Sicherung der Rundfunkfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sind somit durch die Entwicklung von Kommunikationstechnologie und Medienmärkten nicht überholt (vgl. BVerfGE 121, 30 <51>).“, ähnlich bereits BVerfGE 119, 181 (215) – Rundfunkgebühren, KEF; 121, 30 (51) – Hessisches Privatrundfunkgesetz; unter Hinweis auf potentiell verzerrende Faktoren bei der Rezeption von online-Inhalten ebenso D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Cloud (Fn. 40), ZUM 2016, S. 920 (936 f.). 46 R. Podszun, Digitalisierung (Fn. 11), S. 350 (362): grundlegende Erkenntnisse in Analyse integrieren; Notwendigkeit einer gänzlich neuen regulatorischen Basis; Vorschlag zur Umstellung auf einen medienübergreifenden, bürgerbezogenen Ansatz zur Bestimmung der Meinungsmacht im Anschluss an A. Prat, Media Power, 2014, J. Münster, Ökonomische Hintergründe (Fn. 41), S. 368 (378 ff.). 47 Zu Vermachtungstendenzen bei digitalen Plattformen mit medialen Inhalten D. Dörr/B. Holznagel/A. Picot, Cloud (Fn. 40), ZUM 2016, S. 920 (924 f.). Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 161 bereits an – den vielfaltsbeschränkenden Effekten, die aus der Werbefinanzierung medialer Inhalte entstehen,48 eine neue Facette hinzu.49 Schließlich hängt die Ambivalenz der Digitalisierung für die inhaltliche Vielfalt auf digitalen Plattformen mit einer unerheblichen Ungewissheit hinsichtlich der Entwicklung ökonomischer Geschäftsmodelle, der sozialen Praktiken der Medienrezeption und des damit verbundenen Bedarfs an vielfaltsorientierter Regulierung zusammen. Manches spricht dafür, dass ein problemangemessen konzipiertes Medienrecht darauf angelegt ist, diese Entwicklung systematisch zu beobachten, die Effekte für die Rahmenbedingungen der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu reflektieren und problemspezifische Maßnahmen zu implementieren.50 Einer solchen, der kartellrechtlichen Begleitung digitaler Märkte durch die Missbrauchskontrolle ähnlichen, ex post-Perspektive stehen die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung formulierten Anforderungen an die Verhinderung von Fehlentwicklungen51 nicht entgegen. Die Marktstrukturen der unterschiedlichen Angebote digitaler Plattformen dürften sich in ihrer Reversibilität von dem Angebot linearen Fernsehens über Kabel, Satellit und Terrestrik unterscheiden. Ursachen für irreversible Fehlentwicklungen liegen auf digitalen Märkten eher in insbesondere datenbasierten indirekten Netzeffekten.52 Um digitale Märkte vor einem solchen „Kippen“ zu schützen und für unterschiedliche Entwicklungsmöglichkeiten offenzuhalten, ist eine ergebnisorientierte ex ante-Regulierung nur eingeschränkt geeignet, zumal umgekehrt auch die medienrechtliche Strukturierung des Betriebs digitaler Plattformen Marktzutrittsschranken bewirken und dadurch das Gesamtangebot verengen kann. Infolge der Entwicklungsoffenheit und der Dynamik digitaler Märkte sind nicht nur die viel- 48 BVerfGE 73, 118 (155) – Niedersächsisches Landesrundfunkgesetz; BVerfGE 114, 371 (388) – Kabelgroschen; BVerfGE 119, 181(215 f.) – Rundfunkgebühren, KEF. 49 Überblick über empirische Studien zur Meinungsbildungsrelevanz von Informationsmediären bei W. Schulz/K. Dankert, Informationsintermediäre (Fn. 35), S. 41 f. 50 K.-H. Ladeur, Prozeduralisierung (Fn. 21), S. 61 (83); Zusammenstellung von Anknüpfungspunkten und Optionen der medienrechtlichen Regulierung von Informationsintermediären bei W. Schulz/K. Dankert, Die Macht der Informationsintermediäre, 2016, S. 63 ff.; zu Suchmaschinen B. Paal, Vielfaltssicherung im Suchmaschinensektor, ZRP 2015, S. 34 (37 f.). 51 BVerfGE 57, 295 (323) – FRAG; BVerfGE 73, 118 (160) – Nds. Landesrundfunkgesetz; BVerfGE 95, 163 (173) – DSF; BVerfGE 121, 30 (52) – Hessisches Privatrundfunkgesetz. 52 BKartA, Marktmacht von Plattformen (Fn. 7), S. 50 f. Roland Broemel 162 faltsbeschränkenden Effekte der sich abzeichnenden Geschäftsmodelle, sondern auch strukturelle Veränderungen schwerer zu prognostizieren als im Fall des linearen Rundfunks, dessen Entwicklung sich auf der Grundlage von Erfahrungswissen besser abschätzen lässt. Medienföderalismus: Implikationen der Digitalisierung für die Kompetenzen Trotz der Unterschiede in den Regelungszielen und Kompetenzen trägt der Blick auf die sich abzeichnenden kartellrechtlichen Strategien der Regulierung digitaler Märkte zur Rationalität des Medienrechts bei. Die kartellrechtliche Diskussion plausibilisiert strukturelle Effekte der Algorithmen und vor allem des aus Korrelationen abgeleiteten Wissens. Diese Effekte können ökonomische Probleme des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen wie auch medienrechtlich relevante Verengungen der Vielfalt nach sich ziehen. Neben dem kartellrechtlich bewirkten Schutz vor vielfaltsbeschränkender Vermachtung53 liegt der Mehrwert der kartellrechtlichen Analyse vor allem darin, durch die konzeptionelle Weiterentwicklung außerrechtliche Problembeschreibungen datenbasierter Transaktionen aufzubereiten. Von der Entwicklung des Kartellrechts54 können dadurch Impulse für das Medienrecht ausgehen, nicht nur weil die außerrechtliche Problembeschreibung kompetenzübergreifend anschlussfähig ist, sondern auch weil die Kompetenzabgrenzung Pfadabhängigkeiten in der Wahrnehmung der Regelungsprobleme nahelegt.55 Schließlich stellen die strukturellen Effekte der Digitalisierung die trennscharfe Abgrenzbarkeit der Kompetenzen für Wirtschafts- und Rundfunkrecht in Frage.56 Zwar lassen sich die etablierten ziel- und gegenstandsbezogenen Abgrenzungskriterien im Grundsatz ebenfalls auf die Re- C. 53 R. Podszun, Digitalisierung (Fn. 11), S. 350 (357 f.). 54 Zur geplanten Berücksichtigung der algorithmenbasierten Auswertung von Daten bei der Marktdefinition und der Bewertung der Marktstellung im Rahmen der Missbrauchskontrolle siehe den Regierungsentwurf der 9. GWB-Novelle (Fn. 18), S. 11 f., S. 52 ff. 55 Zum Gang der Diskussion in der AG Kartellrecht/Vielfaltssicherung der Kommission von Bund und Ländern zur Medienkonvergenz bei W. Kreißig, Schnittstellen zwischen Medienrecht und Wirtschaftsrecht, ZGE/IPJ 8 (2016), S. 384 (388 ff.). 56 K.-H. Ladeur, Prozeduralisierung (Fn. 21), S. 61 (82). Plattformregulierung im Schnittfeld zwischen Rundfunk- und Kartellrecht 163 gulierung algorithmenbasierter Geschäftsmodelle anwenden.57 Jedoch gehen die strukturellen Effekte algorithmenbasierten Wissens, die die Rahmenbedingungen der Produktion und Verbreitung medialer Inhalte prägen können, aus Korrelationen von Daten einher, die über kommerzielle Aktivitäten auf ganz unterschiedlichen Märkten generiert worden sind. Die kompetenzielle Gegenüberstellung von Rundfunk- und Wirtschaftsrecht suggeriert demgegenüber eine Trennbarkeit, die den Effekten des aus marktübergreifenden Geschäftsmodellen hervorgebrachten, algorithmenbasierten Wissens auf die Rahmenbedingungen des Rundfunks nicht hinreichend Rechnung trägt. 57 D. Dörr, Medienföderalismus einmalig? Anhaltende Kompetenzkonflikte im Vergleich, in diesem Band, S. 45 (58 f.). Roland Broemel 164

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