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Roland Broemel, AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen. Ein Kommentar zum Beitrag von Dan Wielsch in:

Martin Eifert, Tobias Gostomzyk (Ed.)

Netzwerkrecht, page 95 - 108

Die Zukunft des NetzDG und seine Folgen für die Netzwerkkommunikation

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-5115-0, ISBN online: 978-3-8452-9317-2, https://doi.org/10.5771/9783845293172-95

Series: Materialien zur rechtswissenschaftlichen Medien- und Informationsforschung, vol. 80

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AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen. Ein Kommentar zum Beitrag von Dan Wielsch von Roland Broemel Algorithmen strukturieren Prozesse digitaler Kommunikation.1 Sie prägen dadurch die Rahmenbedingungen der Ausübung kommunikationsbezoge‐ ner Grundrechte im Internet. Bei dem Betrieb digitaler Plattformen bün‐ delt sich diese Strukturierungsleistung. Zum einen sind die Nutzenden auf die von den Plattformen ausgehende Vermittlungsleistung regelmäßig an‐ gewiesen. Unabhängig von der Frage, ob einer bestimmten Plattform in‐ folge struktureller Faktoren der Marktmachtkonzentration bereits eine marktbeherrschende Stellung zukommt,2 setzen Plattformbetreiber allge‐ mein strukturierende Algorithmen zur Optimierung des Angebots ein. Al‐ gorithmenbasierte Optimierung ist insoweit Konsequenz der datenbasier‐ ten Geschäftsmodelle und des Wettbewerbsdrucks. Zum anderen rahmen Plattformbetreiber die Kommunikationsbeziehun‐ gen nicht nur über die Gestaltung der Plattformen, sondern zugleich auch explizit durch die community standards und die noch verbindlicher formu‐ lierten Bedingungen der Teilnahme. Der Beitrag von Dan Wielsch zeigt die Wechselwirkungen, die Inkohärenzen und nicht zuletzt auch die In‐ transparenz dieser vielschichtigen Strategien der Gestaltung eingehend auf. Ausgehend von diesem Befund lässt sich die Funktion der AGB-Kon‐ trolle als ein normatives Korrektiv akzentuieren, das die strukturellen Ef‐ 1 Stalder, Kultur der Digitalität, 2016; Couldry/Hepp, The Mediated Construction of Reality, 2016; zu den Folgen für die Kommunikationswissenschaft Hepp, Kommu‐ nikations- und Medienwissenschaft in datengetriebenen Zeiten, Publizistik (2016) 61, 225 (226 ff.); ders., Von der Mediatisierung zur tiefgreifenden Mediatisierung, in: Reichertz/Bettmann (Hrsg.), Kommunikation – Medien – Konstruktion, 2018, 27 (35 ff.): tiefgreifende Mediatisierung durch Digitalisierung. 2 BKartA, Big Data und Wettbewerb, 2017, 7 ff.; Körber, Konzeptionelle Erfassung digitaler Plattformen und adäquate Regulierungsstrategien, ZUM 2017, 93 (94 ff.); zu Facebook Bischke/Brak, Neuere Entwicklungen im Kartellrecht, NZG 2016, 502 (504 f.) zur Novellierung des § 18 Abs. 3a GWB Lettl, Digitale Plattformen: Setzt die 9. GWB-Novelle Maßstäbe für die Europäische Union?, WRP 2018, 145 (147 ff.). 95 fekte der Ausgestaltung in einem größeren Kontext bewertet und in der Sache grundrechtliche Maßstäbe zur Konkretisierung zivilrechtlicher Ge‐ neralklauseln heranzieht.3 Eine Grundrechtsbindung der Betreiber sozialer Plattformen liegt dann auch als mittelbare Konsequenz nahe. Diese Relevanz der strukturierenden Funktion von Algorithmen sowohl für die Ausübung kommunikationsbezogener Grundrechte als auch für die normative Bewertung der explizit formulierten Teilnahmebedingungen, führt auf die Frage nach den Modalitäten der Strukturierung. Die Band‐ breite der Algorithmen reicht von Aspekten der Programmgestaltung, wie der Vorgabe bestimmter Eingabefelder, über algorithmenbasierte Korrela‐ tionen, die Anhaltspunkte für unbekannte Zusammenhänge sichtbar ma‐ chen und dadurch neue Geschäftsmodelle ermöglichen, bis hin zur Ver‐ breitung algorithmenbasierter Produkte als Ausdruck sozialer Praktiken der Kommunikation oder Mediennutzung.4 Eine differenzierte Beschrei‐ bung dieser Funktionalität verbessert die Grundlage für die Einordnung von Code und community standards oder für die Konzeption von Maßstä‐ ben zur Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen (A.). Dieser Kon‐ trolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen digitaler Plattformen kommt in der Praxis zunehmend eine Scharnier- oder Verzahnungsfunkti‐ on zwischen Datenschutz- und Kartellrecht zu. Diese Verzahnungsfunkti‐ on drückt einen Bedarf nach einer umfassenden Bewertung marktübergrei‐ fender, datenbasierter Geschäftsmodelle aus, deren Konzepte und Kriteri‐ en allerdings noch nicht ausgearbeitet sind (B.). Algorithmen als Code Algorithmen strukturieren Kommunikationsprozesse in unterschiedlicher Weise. Sie können die Abläufe und die Gestaltung eines Programms un‐ mittelbar vorgeben und sogar durchsetzen. Solche Formen der Programm‐ gestaltung sind erkennbar, bei der Nutzung des Angebots zuweilen auch deutlich spürbar.5 Algorithmen werden dabei als effizientes Instrument zur Verhaltenskoordination einschließlich ihrer Durchsetzung eingesetzt. Ne‐ ben dieser Implementationsfunktion strukturieren Algorithmen Auswahl‐ A. 3 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke. AGB – Code – Community Standards, in diesem Band, 61 (77 ff.). 4 Stalder, Kultur der Digitalität (Fn. 1), 95 ff. 5 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (62 ff.). Roland Broemel 96 entscheidungen über die Informationen, die sie auf der Grundlage von Korrelationen bereitstellen. Indem Algorithmen Datenpunkte unterschied‐ licher Quellen korrelieren, Muster sichtbar machen und Anhaltspunkte für inhaltliche Zusammenhänge aufwerfen, können sie Kommunikationspro‐ zesse strukturell folgenreich und zugleich in schwer nachvollziehbarer Weise beeinflussen. Auch dieses Potential zur Beeinflussung bis hin zur Verzerrung, ist nicht allein für soziale Netzwerke spezifisch, sondern be‐ trifft – auf die eine oder andere Weise – eine Reihe algorithmengestützter Anwendungen und Entscheidungen. Algorithmen als Code Law Nicht selten ist die Teilnahme an bestimmten Angeboten der Plattform nur möglich, wenn bestimmte Eingaben gemacht oder Freigaben erteilt wor‐ den sind. Zudem erfolgen Übermittlung und Anzeige der Inhalte bei Drit‐ ten nur nach Maßgabe der Programmgestaltung. Dieses Potential zur re‐ gelnden Gestaltung und Durchsetzung6 ist keineswegs auf soziale Plattfor‐ men beschränkt. Die Konzeption sog. smart contracts beruht beispielswei‐ se im Wesentlichen darauf, dass die einzelnen Regelungen eines Vertrags in Code übersetzt und dadurch einer automatisierten Anwendung und nicht zuletzt Durchsetzung zugänglich gemacht werden.7 Um diese Auto‐ matisierung auch auf die Leistungspflichten eines Vertragspartners zu er‐ strecken, greifen digitalisierte Verträge nicht selten auf digitalisierte Wäh‐ rungen zurück, deren Übertragung sich in den Code integrieren lässt.8 Zu‐ weilen geht mit dieser Gestaltung durch Code sogar eine ausdrückliche oder implizite Relativierung der Relevanz normativer vertraglicher oder gesetzlicher Vorgaben einher. So entstehen virtuelle Währungen unabhän‐ gig von staatlicher Anerkennung und einige blockchainbasierte Kooperati‐ onsformen (decentralized autonomous organizations) beschränken gesell‐ schaftsrechtliche Regelungen darauf, die auf der Basis des Code eintreten‐ I. 6 Lessig, Code: Version 2.0, 2006, 83 ff. 7 Paulus/Matzke, Digitalisierung und private Rechtsdurchsetzung, CR 2017, 769 ff.; zu Umsetzungsmöglichkeiten und Grenzen im Gesellschaftsrecht Paal, Die digitali‐ sierte GmbH, ZGR 2017, 590 ff.; Mann, Die Decentralized Autonomous Organiza‐ tion – ein neuer Gesellschaftstyp?, NZG 2017, 1014 ff. 8 Zur Verknüpfung als innovatives Charakteristikum gegenüber den Konzepten von smart contracts der 90er Jahre Werbach/Cornell, Duke Law Journal 67 (2017), 313 (330 f.). AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 97 de Entwicklung schuldrechtlich nachzuzeichnen.9 Auf einer ähnlichen Perspektive beruhen Ansätze der Rechtsinformatik aus den 70er Jahren mit ihrem Anliegen, rechtliche, insbesondere gesetzliche Regelungen in die Struktur von Programmiersprachen zu überführen, um die Subsumtion, verstanden als Anwendung einer gesetzlich bereits vorgegebenen Ent‐ scheidung auf den Einzelfall, über Algorithmen automatisieren zu kön‐ nen.10 Trotz ihrer Sichtbarkeit und unter Umständen auch ihrer situativen Un‐ ausweichlichkeit, stoßen diese Formen der sozialen Koordination über Al‐ gorithmen in den unterschiedlichen Kontexten jeweils an Grenzen.11 Die Szenarien zukünftiger Entwicklungen sind jeweils ungewiss und dadurch nur begrenzt planbar. In vertraglichen Beziehungen lassen sich nicht sämt‐ liche Aspekte, etwa Einzelheiten zu den Leistungs- und Nebenpflichten oder der Umgang mit externen Ereignissen mit Bezug zum Vertragsgegen‐ stand, regeln.12 Selbst die in Algorithmen eingeräumten Handlungsoptio‐ nen sind zuweilen nicht hinreichend manipulationssicher13 oder divergie‐ ren in der Entwicklung14 mit der Folge, dass der Bedarf nach normativen Korrekturen besteht. Es spricht Manches dafür, dass die Versuche einer ex ante-Gestaltung über Algorithmen wegen der Komplexität des jeweiligen Regelungsgegen‐ stands aus ähnlichen Gründen an Grenzen stößt wie Versuche, gesetzliche Regelungen als algorithmenbasiert abzuarbeitendes Anwendungspro‐ gramm zu konzipieren.15 In beiden Kontexten stellen die Ansätze der al‐ gorithmenbasierten Gestaltung die Komplexität der Anwendung nicht hin‐ 9 Mann, Die Decentralized Autonomous Organization (Fn. 7), NZG 2017, 1014 (1017). 10 Zur Entwicklung Hähnchen/Bommel, Digitalisierung und Rechtsanwendung, JZ 2018, 334 (337 ff.). 11 Hähnchen/Bommel, Digitalisierung und Rechtsanwendung, JZ 2018, 334 (337 ff.). 12 Hähnchen/Bommel, Digitalisierung und Rechtsanwendung, JZ 2018, 334 (335); Kaulartz/Heckmann, Smart Contracts – Anwendungen der Blockchain-Technolo‐ gie, CR 2016, 618 ff. 13 Überblick über die Forschung zu systembedingten Faktoren der Anfälligkeit blockchainbasierter Anwendungen bei Dika, Ethereum Smart Contracts: Security Vulnerabilities and Security Tools, 2017, 15 ff. 14 Zu den damit verbundenen Herausforderungen für die corporate governance Ha‐ cker, Coporate Governance for Complex Cryptocurrencies? A Framework for Sta‐ bility and Decision Making in Blockchain-Based Organizations, http://ssrn.com/ abstract=2998830. 15 Siehe oben, Fn. 11. Roland Broemel 98 reichend in Rechnung. Bei der Rechtsanwendung blenden vereinfachte Modelle von Steuerung und Auslegung16 die konstitutive Rolle der Rechtsanwendung17 sowie die damit verbundene Leistungsfähigkeit des Anwendungsprozesses aus. Bei der Gestaltung meinungsbildungsrelevan‐ ter Kommunikationsprozesse zieht schon die Erkennbarkeit der externen Gestaltung Anpassungen im Kommunikations- und Rezeptionsverhalten nach sich. Algorithmenbasierte Auswahlentscheidungen Neben dieser Gestaltung von Kommunikationsabläufen beeinflussen Al‐ gorithmen Kommunikationsprozesse, indem sie Auswahlentscheidungen vorbereiten und Inhalte sortieren oder anderweitig strukturieren. Die be‐ sondere Leistung der Algorithmen liegt dabei in der Aufbereitung einer kaum überschaubaren Vielfalt von Informationen. Algorithmen bieten da‐ durch zum einen eine Orientierungsleistung im Umgang mit einem infor‐ mation overload, etwa bei Suchmaschinen. Zum anderen generieren sie neues Wissen, indem sie nach statistischen Grundsätzen Informationen un‐ terschiedlicher Quellen korrelieren und Anhaltspunkte für inhaltliche Zu‐ sammenhänge sichtbar machen. Algorithmen bilden in dieser Hinsicht ein Instrument, statistische Verfahren in einem großen Stil als Grundlage für Entscheidungssituationen heranzuziehen, sofern hinreichend digital aus‐ wertbare Daten vorliegen.18 Die Kombination von Algorithmen und Sta‐ tistik bietet einen Erkenntniszugang, der mit herkömmlichen Mitteln der Beobachtung und des Erfahrungswissens nicht verfügbar ist, weil die sta‐ tistische Häufung von Wahrscheinlichkeiten unterhalb der Evidenzgrenze durch Beobachtung der betreffenden Ereignisse kaum zu erkennen ist. Hinweise auf signifikante Häufigkeiten bleiben dadurch Teil des allgemei‐ nen Rauschens der Daten, ohne dass sich ein auf die Besonderheiten bezo‐ II. 16 Müller, Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl. 1994, 147 ff.; aus sprachwissen‐ schaftlicher Perspektive Jäger, Textsinn und Verfahrenssinn, in: Vogel (Hrsg.), Zu‐ gänge zur Rechtssemantik, 2015, 21 ff. 17 Trute, Die konstitutive Rolle der Rechtsanwendung, in: ders./Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, 211 (215 ff.). 18 Schutt/O’Neil, Doing Data Science, 2014, 199 ff. AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 99 genes Erfahrungswissen bildet und ein solches Erfahrungswissen für zu‐ künftige Beobachtungen sensibilisieren könnte. Diese besondere Leistung der algorithmenbasierten Anwendung statisti‐ scher Grundsätze und Verfahren, die die Grundlage einer Reihe sog. Big Data-Anwendungen in ganz unterschiedlichen Bereichen bildet,19 geht zu‐ gleich mit verschiedenen Gefahren von Verzerrungen einher, die auch die Rahmenbedingungen der Meinungsbildung sowie der Ausübung kommu‐ nikationsbezogener Grundrechte betreffen. Solche Verzerrungsgefahren sind über die Situation auf Plattformen hi‐ naus vor allem als Diskriminierungsgefahren beschrieben.20 Solche Dis‐ kriminierungen können sich bei der immer perspektivabhängigen Erhe‐ bung der Daten, wie auch bei ihrer algorithmenbasierten Clusterung, erge‐ ben.21 Sie sind von außen aus denselben Gründen, die die besondere Leis‐ tungsfähigkeit der algorithmenbasierten Clusterung ausmachen, kaum er‐ kennbar. Das gilt erst Recht für mittelbare Diskriminierungen, bei denen bestimmte Merkmale mit normativ verbotenen Diskriminierungsmerkma‐ len wie dem Alter, dem Geschlecht, der Herkunft oder der religiösen An‐ schauungen korrelieren.22 Ähnliche Risiken struktureller Verzerrungen betreffen weitere Kontex‐ te, in denen Algorithmen zur Wissensgenerierung durch Korrelationen eingesetzt werden. Algorithmenbasierte Anwendungen zu Risikobewer‐ tungen im Finanzsektor bergen etwa Risiken unerkannter, aber systemati‐ scher Fehleinschätzungen.23 In noch stärkerem Umfang wirken sich Ver‐ zerrungsrisiken aus, wenn sog. selbstlernende Algorithmen anhand von 19 Vgl. nur die vertiefende Darstellung verschiedener Anwendungsbereiche in Schutt/O’Neil, Doing Data Science (Fn. 18), 145 ff., 193 ff., 227 ff., 235 ff., 253 ff. 20 Aus der reichhaltigen Literatur siehe nur Barocas/Selbst, Big Data’s Disparate Im‐ pact, California Law Review 104 (2016), 671 ff.; Hacker, Teaching Fairness to Ar‐ tificial Intelligence: Existing and Novel Strategies against Algorithmic Discrimi‐ nation under EU Law, Commom Market Law Review, i.E. 21 Barocas/Selbst, Big Data’s Disparate Impact, California Law Review 104 (2016), 671 (680 f.); Hacker, Teaching Fairness to Artificial Intelligence (Fn. 20), 2.: bias in den Trainingsdaten und Verzerrungen in den Grundannahmen der Wirklichkeits‐ beschreibung (unequal ground truth) als Hauptfaktoren für Verzerrungen. 22 Barocas/Selbst, Big Data’s Disparate Impact, California Law Review 104 (2016), 671 (691 f.). 23 Der Leitfaden der EZB zu FinTech-Kreditinstituten fordert bei algorithmenbasier‐ ter Risikobewertung („alternative Kreditscoring-Methoden und Datenquellen“) durch Drittanbieter ein Verständnis der mit den Vorgängen befassten Personen von den Datenquellen und den Kreditscoring-Verfahren, sowie eine entsprechende Do‐ Roland Broemel 100 Datenbeständen trainiert werden.24 Die verschiedenen Arten dieser selbst‐ lernenden Algorithmen nähern die Verarbeitungskriterien des Algorithmus während seiner Anwendung an die wahrgenommenen Eigenschaften der verarbeiteten Daten an. Verzerrungen können sich dabei sowohl aus dem Algorithmus als auch aus dem Datenbestand, wie auch aus den Wechsel‐ wirkungen ergeben und sich laufend fortsetzen oder ergänzen.25 Diese Ausdifferenzierung in den Eigenschaften und der Leistungsfähig‐ keit von Algorithmen macht Beschreibungen ihrer Funktionsweise und ihrer Effekte schwierig, aber zugleich für einen problemadäquaten norma‐ tiven Rahmen relevant. Allein die kommerzielle Ausrichtung der sozialen Plattform und die mit Blick auf das Geschäftsmodell mehr oder weniger plausible Absicht, Verweildauern zu Zwecken der Kommerzialisierung der Aufmerksamkeit zu verlängern, dürfte die strukturierenden Effekte des Al‐ gorithmus für die Rahmenbedingungen der Meinungsbildung noch nicht hinreichend charakterisieren. Entscheidend dürfte vielmehr sein, inwie‐ weit die erkennbare und nicht erkennbare Strukturierung das Kommunika‐ tionsverhalten der Nutzerinnen und Nutzer beeinflusst. Normative Kriterien der AGB-Kontrolle Der Beitrag von Dan Wielsch stellt die Akzentverschiebung in der AGB- Kontrolle instruktiv heraus. Sie rahmt das Gestaltungspotential des Platt‐ formbetreibers.26 Der beziehungs- und marktübergreifende Charakter der algorithmenbasierten Anwendungen macht übergreifende Kontrollmaßstä‐ be erforderlich (I.). Die Praxis verbindet die AGB-Kontrolle durch wech‐ selbezügliche Verweise mit den kartellrechtlichen und den datenschutz‐ rechtlichen Anforderungen, ohne allerdings die Kohärenz der Verzahnung in jedem Fall sicherzustellen (II.). B. kumentation und vertragliche Überprüfungsmöglichkeiten, EZB, Leitfaden zur Beurteilung von Anträgen auf Zulassung als FinTech-Kreditinstitut, 2017, 11. Da‐ mit dürfte das durch externe Beobachtung nicht erkennbare Verzerrungspotential nicht hinreichend adressiert sein. 24 Schutt/O’Neil, Doing Data Science (Fn. 18), 52 ff. 25 Barocas/Selbst, Big Data’s Disparate Impact, California Law Review 104 (2016), 671 (680 f.). 26 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (75 ff.).in die‐ sem Band. AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 101 Übergreifende Kontrollmaßstäbe Die AGB-Kontrolle ist auf eine marktübergreifende Perspektive bislang nur unzureichend eingestellt. Die zivilrechtliche Methodik berücksichtigt zwar schon infolge der gesetzlichen Vorgaben27 die Vielzahl der geplanten Verwendungen, indem sie allgemeine Geschäftsbedingungen abstrakt ge‐ nerell auslegt28 und insbesondere mit dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion29 Anreize für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben setzt. Diese Grundsätze heben die AGB-Kontrolle von der gerichtlichen Über‐ prüfung individualvertraglicher Vereinbarungen ab.30 Sie beschränken sich konzeptionell allerdings auf das Verhältnis des Verwenders zu seinen Ver‐ tragspartnern,31 ohne das Verhältnis zwischen den Nutzenden der digitalen Plattform oder des sozialen Netzwerks untereinander systematisch zu be‐ rücksichtigen. Sie nehmen nur einen bestimmten Typus von Vertragsbezie‐ hungen, wenn auch in einer Vielzahl von Verträgen, in den Blick. Eine umfassendere Perspektive nimmt die Rechtsprechung hingegen bei der Auslegung von Willenserklärungen im Verhältnis der Nutzenden untereinander ein. Hier bilden die allgemeinen Geschäftsbedingungen der digitalen Plattform einschließlich der begleitenden Erläuterungen den maßgeblichen Kontext der Auslegung. Sie prägen mit anderen Worten den Empfängerhorizont, sowohl bei der Frage, ob eine verbindliche Willenser‐ klärung vorliegt32 als auch bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Anbieter zur vorzeitigen Beendigung einer Auktion berechtigt ist.33 Diese Rechtsprechung setzt die allgemeinen Geschäftsbedingungen des I. 27 So gehen nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Ver‐ wenders. 28 Zum Grundsatz der objektiven Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen nach der Rechtsprechung siehe nur Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 7. Aufl. 2016, § 305c BGB Rn. 22 m.w.N. 29 Stadler, in: Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015, § 306 BGB Rn. 1, m.w.N. 30 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (75 f.). 31 Basedow, in: Münchener Kommentar BGB (Fn. 28), § 305c Rn. 22: Auslegung unter Berücksichtigung der Verhältnisse, wie sie bei den Verwendern der streitigen AGB und dem von ihnen angesprochenen Kundenkreis typischerweise gegeben sind. 32 Grundlegend BGHZ 149, 129 ff. 33 BGH, Urt. v. 8.6.2011, VIII ZR 305/10, juris, Rn. 22: Allgemeine Geschäftsbedin‐ gungen und Erläuterungen über die „Spielregeln“ einer Auktion beeinflussen das wechselseitige Verständnis der Willenserklärungen der Auktionsteilnehmer und sind deshalb für Erklärungsinhalt maßgeblich; ähnlich BGH, Urt. v. 28.3.2012, Roland Broemel 102 Plattformbetreibers zu dem Verhältnis der Nutzenden in Beziehung, braucht dabei allerdings lediglich die typischen Interessen von Partnern ei‐ nes Kaufvertrags in Rechnung zu stellen. Voraussetzungsvoller ist demge‐ genüber die Abbildung eines datenbasierten Geschäftsmodells, in dem Vermittlungsleistungen und sonstige Leistungen von einem Plattformbe‐ treiber unentgeltlich bereitgestellt und im Gegenzug Daten zum Nutzungs‐ verhalten auf der Plattform wie auch in anderen Kontexten34 erhoben wer‐ den, damit Werbemöglichkeiten adressatenspezifisch vermittelt und Auf‐ merksamkeit kommerzialisiert werden kann. Der Kreis von Zusammen‐ hängen und Wechselwirkung, den normative Kriterien für eine angemesse‐ ne Konzeption von Grenzen der Ausgestaltung allgemeiner Geschäftsbe‐ dingungen in Rechnung stellen sollten, ist weit.35 Gleiches gilt für die all‐ gemeinen Bedingungen der Äußerungen über Dritte, also der Ausübung der Meinungsfreiheit. Der Hinweis auf den grundrechtlichen Gehalt der zivilrechtlichen Generalklauseln, der vor allem über einen ordre public- Vorbehalt zur Geltung kommt,36 weist damit zugleich auf die Komplexität des Grundrechtsschutzes, dessen Konzeption ebenfalls maßgeblich von der Art der Verarbeitung komplexer Interaktionszusammenhänge ab‐ hängt.37 VIII ZR 244/10, juris, Rn. 29; BGH, Beschl. v. 22.10.2013, VIII ZR 29/13, juris, Rn. 2. 34 Zur vorläufigen kartellrechtlichen Einschätzung des Bundeskartellamts BKartA, Hintergrundinformationen zum Facebook-Verfahren des Bundeskartellamtes, 19.12.2017, 2 f.; stärkere Betonung der Wohlfahrtsgewinne und Effizienzvorteile einer übergreifenden Datensammlung bei Telle, Konditionenmissbrauch durch Ausplünderung von Plattform-Nutzerdaten, WRP 2016, 814 (820). 35 Aus der Literatur mit unterschiedlichen Akzenten Franck, Eine Frage des Zusam‐ menhangs: Marktbeherrschungsmissbrauch durch rechtswidrige Konditionen, ZWeR 2016, 137 ff.; Körber, „Ist Wissen Marktrecht?“ Überlegungen zum Ver‐ hältnis von Datenschutz, „Datenmacht“ und Kartellrecht, NZKart 2016, 303 ff. und 348 ff.; Telle, Konditionenmissbrauch durch Ausplünderung (Fn. 34), 814 ff.; Rempe, Marktmissbrauch durch Datenschutzverstöße, K&R 2018, 149 ff.; Poma‐ na/Schneider, Wettbewerbsrecht und Datenschutz: Facebook im Visier des Bun‐ deskartellamts, BB 2018, 965 (970 ff.). 36 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (79 f.). 37 Für das Recht der informationellen Selbstbestimmung etwa Albers, Informationel‐ le Selbstbestimmung, 2005, 87 ff.; dies., Umgang mit personenbezogenen Infor‐ mationen und Daten, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Auflage 2012, § 22 Rn. 56; zum allgemeinen Persönlich‐ keitsrecht Britz, Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung, 2007, 16 ff., 39 ff.; zur Wissenschaftsfreiheit Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 103 Hinsichtlich der Äußerungen von Nutzenden in sozialen Plattformen sind die Kriterien der zivilrechtlichen Kontrolle allgemeiner Geschäftsbe‐ dingungen noch nicht hinreichend entwickelt. Soweit die Rechtsprechung die weitreichenden Befugnisse der Plattformbetreiber zur Löschung von Inhalten38 beanstandet, greift sie auf formelle Kriterien wie insbesondere eine nicht hinreichende Transparenz zurück.39 Die eigentliche Frage, in‐ wieweit der Betreiber eines sozialen Netzwerks verpflichtet ist, seine In‐ frastruktur für die private Ausübung der Meinungsfreiheit Dritter zur Ver‐ fügung zu stellen, ist damit eher umgangen als adressiert. Insoweit ist der Hinweis auf das Wettbewerbsrecht instruktiv,40 dessen Strukturen auf Of‐ fenhaltung einer dynamischen Entwicklung und der Verhinderung strategi‐ scher Blockaden ausgerichtet sind.41 Der Verweis auf das Wettbewerbs‐ recht impliziert dabei allerdings zugleich die Relevanz eines strategischen Handlungsraums des Plattformbetreibers für das Potential zu dynamischer Entwicklung. Zudem führt der Verweis auf die Frage, wie weit die Pa‐ rallele der Marktprozesse und der Meinungsbildungsprozesse reicht, in‐ wieweit also eine Heranziehung wettbewerbsrechtlicher Instrumente auch außerhalb des eigentlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts angemessen ist und wie das funktionale Äquivalent zur marktbeherrschen‐ den Stellung zu konkretisieren ist. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz trägt jedenfalls zur Bildung von Maßstäben der AGB-Kontrolle wenig bei, sondern ist umgekehrt auf Kri‐ terien für die Grenzen einer Gestaltung durch allgemeine Geschäftsbedin‐ gungen angewiesen. Die Möglichkeit, potentiell und mittelbar zur Haftung führende Inhalte ohne größeren Aufwand entfernen zu können, dürfte ein gewichtiges Motiv für die Formulierung entsprechend weitreichender all‐ und staatlicher Institutionalisierung, 1994, 64 ff.; allgemein Vesting, Der Sozial‐ staat als Subjektivierungspraxis, in: Buchner/Ladeur (Hrsg.), Wissensgenerierung und -verarbeitung im Gesundheits- und Sozialrecht, 2016, 108 (114). 38 Näher zu den Löschungs- und Sperrvorbehalten Wielsch, Die Ordnungen der Netz‐ werke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (76 f.). 39 Zur Unwirksamkeit umfassender Lizenzklauseln wegen Intransparenz KG Berlin, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, juris, Rn. 181 ff.; zuvor bereits zur Unwirksamkeit weiterer Klauseln mangels hinreichender Transparenz LG Berlin, Urt. v. 6.3.2012, 10 O 551/10, juris, Rn. 49 ff. und 53 ff.; zu den AGB eines Suchmaschinenbetrei‐ bers LG Hamburg, Urt. v. 7.8.2009, 324 O 650/08, juris, Rn. 30 ff. 40 Wielsch, Die Ordnungen der Netzwerke (Fn. 3), in diesem Band, 61 (82 ff.). 41 Mit Blick auf die Voraussetzungen der Missbrauchskontrolle skeptisch Ladeur, Junk Law, Medienkorrespondenz 2017, 3 (6). Roland Broemel 104 gemeiner Geschäftsbedingungen bilden.42 Die Maßstäbe der AGB-Kon‐ trolle können insoweit einen wesentlichen Beitrag zur Vermeidung eines overblocking leisten. Schnittstellenfunktion der AGB-Kontrolle Die Rechtsprechung zieht die Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingung‐ en auf unterschiedliche Weise heran, um datenschutzrechtliche und kar‐ tellrechtliche Vorgaben miteinander zu verknüpfen. Verstöße gegen das Datenschutzrecht bei der Verwendung personenbezogener Daten für kom‐ merzielle Zwecke auf benachbarten Märkten indizieren danach unter Um‐ ständen eine unangemessene Benachteiligung der Nutzerinnen und Nutzer innerhalb der AGB-Kontrolle.43 Im Rahmen der kartellrechtlichen Miss‐ brauchskontrolle werden solche Verstöße gegen die AGB-rechtlichen Vor‐ gaben als Indiz zum einen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung44 und zum anderen für die Missbräuchlichkeit einer geschäftli‐ chen Praktik herangezogen. Diese Verzahnung vereinfacht den Umgang mit marktübergreifenden Geschäftsmodellen,45 bildet aber unter Umstän‐ den die Zusammenhänge nicht angemessen ab. So ist der Schluss von dem AGB-Verstoß auf die Marktmacht des Verwenders nicht zwingend. Unzu‐ lässige Klauseln können vielmehr auch Ausdruck einer branchenweiten Übung oder unabhängig von einer Marktstellung verwendet worden sein.46 Umgekehrt kann die marktbeherrschende Stellung des Plattformbe‐ II. 42 Ladeur, Junk Law, Medienkorrespondenz 2017, 3 (6). 43 BKartA, Wettbewerb und Verbraucherverhalten – Konflikt oder Gleichlauf zwi‐ schen Verbraucherschutz und Kartellrecht?, 2016, 28 f.: normativer Ansatz zur Be‐ gründung der Missbräuchlichkeit bei einem Ausbeutungsmissbrauch. 44 BGHZ 199, 1 – VBL-Gegenwert. 45 Zum Teil wird diese Verzahnung auch auf Durchsetzungsdefizite des Datenschutz‐ rechts zurückgeführt, Podszun, Digitalisierung, Medienvielfalt und die Rolle des allgemeinen Wettbewerbsrechts, ZGE/IPJ 8 (2016), 350 (354): Wettbewerbsrecht als ‚Reparaturbetrieb‘ für Rechtsgebiete mit unzureichenden Durchsetzungsmög‐ lichkeiten. 46 Zudem auch zu den Funktionsunterschieden zwischen kartellrechtlicher Miss‐ brauchsaufsicht und AGB-Kontrolle Thomas, Wettbewerb in der digital economy: Verbraucherschutz durch AGB-Kontrolle im Kartellrecht?, NZKart 2017, 92 (94 f.); zum Nachweis der Kausalität einer marktbeherrschenden Stellung für die Verstöße gegen das Datenschutzrecht Bischke/Brak, Neuere Entwicklungen (Fn. 2), NZG 2016, 502 (504); relativierend Podszun/de Toma, Die Durchsetzung des AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 105 treibers, indem sie fehlende Ausweichmöglichkeiten der Nutzenden impli‐ ziert, die Freiwilligkeit und damit die Wirksamkeit der datenschutzrechtli‐ chen Einwilligung47 beeinflussen. Diese in der Datenschutzgrundverord‐ nung präzisierten Anforderungen an die Freiwilligkeit einer datenschutz‐ rechtlichen Einwilligung,48 deren Beitrag zur Gewährleistung eines selbst‐ bestimmten Umgangs mit personenbezogenen Daten schon lange Zweifeln unterliegt,49 dürften in der Praxis die Akzente auf die alternativen Mög‐ lichkeiten zur Rechtfertigung der Speicherung und Verarbeitung personen‐ bezogener Daten verschieben.50 Vertragsrechtliche Abbildung einzelner Austauschbeziehungen über einzelne Elemente eines marktübergreifenden Geschäftsmodells können dadurch den datenschutzrechtlichen Handlungs‐ spielraum erweitern und erhöhen die Relevanz der AGB-Kontrolle wei‐ ter.51 Nicht zuletzt steht die Verweisungstechnik zwischen Kartell-, AGBund Datenschutzrecht in einem Spannungsverhältnis zum datenschutz‐ rechtlichen Ansatz im Umgang mit korrelationsbasierten Big Data-An‐ wendungen.52 Weil bei den korrelationsbasierten Big Data-Anwendungen die produktiven Verwendungszusammenhänge erst im Zuge der Datenver‐ Datenschutzes durch Verbraucherrecht, Lauterkeitsrecht und Kartellrecht, NJW 2016, 2987 (2993). 47 Zu den Konsequenzen insbesondere für soziale Netzwerke Buchner/Kühling, Die Einwilligung in der Datenschutzordnung 2018, DuD 2017, 544 (547 f.); Ernst, Die Einwilligung nach der Datenschutzgrundverordnung, ZD 2017, 110 ff. 48 Buchner/Kühling, Einwilligung (Fn. 47), DuD 2017, 544 (545 f.). 49 Eingehend empirisch Hermstrüwer, Informationelle Selbstgefährdung, 2016, 227 ff.; zur Kritik Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 7 DS-GVO Rn. 10 ff.; spezifisch für facebook Rotmann/Buchner, Der typische Facebook-Nutzer zwischen Recht und Realität, DuD 2018, 342 ff. 50 Zu den unterschiedlichen Möglichkeiten, die Erforderlichkeit bei solchen Online- Angeboten mit Bezug auf die konkrete Leistung oder mit Blick auf das übergrei‐ fende Geschäftsmodell zu bestimmen, Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner, DS- GVO (Fn. 49), Rn. 41 sowie Rn. 59 ff.; zu den Konsequenzen für die Kriterien an die Freiwilligkeit der Einwilligung Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner, DS- GVO (Fn. 49), Art. 7 DS-GVO Rn. 50 f. 51 Daneben werfen sie schuldrechtliche Fragen der Abbildung von „Daten als Gegen‐ leistung“ auf, Sattler, Personenbezogene Daten als Leistungsgegenstand, JZ 2017, 1036 ff.; Specht, Daten als Gegenleistung – Verlangt die Digitalisierung nach einem neuen Vertragstypus?, JZ 2017, 763 ff. 52 Zu den Herausforderungen nur Broemel/Trute, Alles nur Datenschutz? Zur rechtli‐ chen Regulierung algorithmenbasierter Wissensgenerierung, Berliner Debatte In‐ itial 27 (2016), 4 ff. Roland Broemel 106 arbeitung ermittelt werden, kompensieren Instrumente wie eine Daten‐ schutz-Folgeabschätzung53 und eine umfassende Abwägung der konfligie‐ renden Interessen54 die klassischen datenschutzrechtlichen Grundsätze der Zweckbindung und Datensparsamkeit, die von im Grundsatz ex ante defi‐ nierbaren Szenarien der Datenverwendung ausgehen.55 Dabei bleibt kon‐ zeptionell offen, inwieweit solche Anforderungen an eine Abwägung die datenschutzrechtlichen Instrumente der Zweckbindung und der Datenspar‐ samkeit sinnvoll ergänzen oder ersetzen können.56 Der Ansatz der Daten‐ schutzgrundverordnung, den rechtlichen Rahmen für Big Data-Anwen‐ dungen zu öffnen und unvermeidliche Brüche mit den allgemeinen daten‐ schutzrechtlichen Grundsätzen durch eine ergänzende Abwägung zu über‐ brücken, ist eher Ausdruck eines pragmatischen Kompromisses denn eines kohärenten rechtswissenschaftlichen Konzepts. Mit dieser Abwägung än‐ dert sich allerdings auch die Struktur der datenschutzrechtlichen Prüfung in Richtung einer umfassenden Perspektive, die die Verarbeitung bestimm‐ ter personenbezogener Daten als ein Element in eine übergeordnete Be‐ wertung datenbasierter, marktübergreifender Geschäftsmodelle integriert. Die kartellrechtliche Zulässigkeit und Grenzen dieses Geschäftsmodells bilden dabei ihrerseits einen Aspekt der übergeordneten Bewertung mit der Folge, dass die Verweisungstechnik übergreifende Maßstäbe nicht ent‐ behrlich macht. 53 Martini, in: Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 2. Aufl. 2018, Art. 35 DS-GVO, Rn. 12: Plicht zur Datenschutz-Folgeabschätzung als Ausdruck des risikobasierten Ansat‐ zes der DS-GVO. 54 Albrecht, Das neue EU-Datenschutzrecht – von der Richtlinie zur Verordnung, CR 2016, 88 (92): Interessenabwägungsklausel aus Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO als zentrale Stellschraube, vor allem in neuen Betätigungsfeldern wie Online-Marke‐ ting und Scoring; zustimmend Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner, DS-GVO (Fn. 49), Art. 6 DS-GVO Rn. 14, zu den einzelnen Fallgruppen dies., a.a.O., Rn. 159 ff. Privilegierungen für Datenverarbeitungen zu wissenschaftlichen oder historischen Forschungszwecken sowie für statistische Zwecke nach Art. 5 Abs. 1 lit. b) und Art. 9 Abs. 2 lit. j) DSGVO dürften dabei nur einen kleineren Teil der Bereiche al‐ gorithmenbasierter Anwendungen umfassen. 55 Zum Konflikt Culik/Döpke, Zweckbindungsgrundsatz gegen unkontrollierten Ein‐ satz von Big Data-Anwendungen, ZD 2017, 226 ff.; zum Schutz besonderer Kate‐ gorien personenbezogener Daten Schneider, Schließt Art. 9 DS-GVO die Zulässig‐ keit der Verarbeitung bei Big Data aus?, ZD 2017, 303 ff. 56 Zu den auf Konkretisierung angelegten Mindestanforderungen an die Datenschutz- Folgeabschätzung in unterschiedlichen Phasen Jandt, in: Buchner/Kühling, DS- GVO (Fn. 49), Art. 35 DS-GVO Rn. 33 ff. AGB-Kontrolle auf digitalen Plattformen 107

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References

Abstract

The German Network Enforcement Act has been in force since 1st January 2018. It is supposed to ensure civil discourse in social networks but has been subject to criticism over whether it complies with constitutional and European law. Moreover, the debate surrounding it has made clear that fundamental questions of network compliant regulation have not yet been fully answered. Therefore, this study outlines the current legal position of social networks, devoting special attention to public and private patterns of regulation. Subsequently, it scrutinises the enforcement of laws against hate speech, which is especially relevant in terms of freedom of speech.

With contributions by

Roland Broemel, Matthias Cornils, Martin Eifert, Hubertus Gersdorf, Tobias Gostomzyk, Albert Ingold, Karl-Heinz Ladeur, Marc Liesching, Jörn Lüdemann, Ralf Müller-Terpitz, Dan Wielsch.

Zusammenfassung

Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) ist seit dem 01. Januar 2018 anzuwenden. Es soll einen zivilen Diskurs in sozialen Netzwerken gewährleisten. Bereits im Gesetzgebungsverfahren war es Gegenstand verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Kritik. Vor allem wurde durch die Debatte aber sichtbar, dass grundlegende Fragen einer netzwerkgerechten Regulierung teils noch nicht vollständig durchdrungen, teils nicht vollständig beantwortet sind. Davon ausgehend wird zunächst die gegenwärtige rechtliche Einordnung sozialer Netzwerke aufgearbeitet, wobei private und öffentliche Ordnungsmuster aufgezeigt werden. Anschließend wird die Rechtsdurchsetzung bei Hate Speech als besonders für die Meinungsfreiheit kritisches Element der Netzwerkregulierung in den Blick genommen.

Mit Beiträgen von

Roland Broemel, Matthias Cornils, Martin Eifert, Hubertus Gersdorf, Tobias Gostomzyk, Albert Ingold, Karl-Heinz Ladeur, Marc Liesching, Jörn Lüdemann, Ralf Müller-Terpitz, Dan Wielsch.