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Torsten Körber, Vom Abnehmer zum Prosumer? – Zur Rolle des Verbrauchers in Zeiten von Energiewende und Digitalisierung in:

Christoph Brömmelmeyer, Martin Ebers, Mirko Sauer (Ed.)

Innovatives Denken zwischen Recht und Markt, page 642 - 657

Festschrift für Hans-Peter Schwintowski

1. Edition 2017, ISBN print: 978-3-8487-4482-4, ISBN online: 978-3-8452-8726-3, https://doi.org/10.5771/9783845287263-641

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Vom Abnehmer zum Prosumer? – Zur Rolle des Verbrauchers in Zeiten von Energiewende und Digitalisierung Torsten Körber, Köln* Es ist schon über 30 Jahre her, dass der Jubilar und der Autor dieses Beitrags sich zum ersten Mal begegnet sind. 1986 war Hans-Peter Schwintowski wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl unseres gemeinsamen Lehrers Ulrich Immenga in Göttingen und ich Student. Schon damals, am Anfang seiner wissenschaftlichen Karriere, zeichnete sich Hans-Peter Schwintowski durch eine große Vielfalt an Kompetenzen und eine weit über das Gebiet der Rechtswissenschaften hinausreichende Kreativität aus. Dieser bis heute ungebrochene Ideen- und Facettenreichtum macht es nicht einfach, ein angemessenes Thema für einen geboten kurzen Festschriftenbeitrag zu finden. Ein Schwerpunkt des Jubilars war und ist der Verbraucherschutz, insbesondere auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen und Versicherungen.1 Ein weiterer Schwerpunkt ist das Energierecht, dem Hans-Peter Schwintowski auch nach seiner Emeritierung als Direktor des Instituts für Energie- und Wettbewerbsrecht in der kommunalen Wirtschaft e.V. (EWeRK) und als Herausgeber der gleichnamigen Zeitschrift treu geblieben ist. Der nachfolgende Beitrag unternimmt daher den Versuch, diese beiden Themenfelder zu kombinieren. Anhand der sich stetig wandelnden Rolle des Verbrauchers soll die Entwicklung des Energierechts von den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bis hin zum „Gesetz zur Digitalisierung des Energierechts“ aus dem Jahre 2016 und zum Winterpaket der Kommission vom Anfang 2017 nachgezeichnet und bewertet werden. * Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartell- und Regulierungsrecht, Recht der digitalen Wirtschaft und Institut für Energiewirtschaftsrecht, Universität zu Köln. 1 Vgl. etwa (als ein Beispiel unter vielen interessanten Beiträgen des Jubilars zu dieser Thematik) Schwintowski, VUR 2014, 370. 642 Traditionelle Energiewirtschaft: Versorger und Abnehmer 1986 war die Welt der Energiewirtschaft und des Energierechts noch sehr überschaubar. Das EnWG 1935 war seit über 50 Jahren im Wesentlichen unverändert in Kraft.2 Es enthielt weniger als 20 Paragraphen und erklärte es in seiner Präambel zu einem seiner Ziele „volkswirtschaftlich schädliche Wirkungen des Wettbewerbs zu verhindern“. Die Energieversorgung wurde damals samt und sondern als „natürliches Monopol“ angesehen und die durch Konzessions- und Demarkationsverträge abgesicherten Monopole auf dem Gebiet der Energiewirtschaft wurden durch umfassende kartellrechtliche Bereichsausnahmen gegen den Wettbewerb abgesichert.3 Der Schutz sowohl der Versorgungssicherheit als auch die Sicherstellung angemessener Endverbraucherpreise wurden als Staatsaufgaben angesehen, die durch Wettbewerb eher bedroht als gefördert würden. Auch die Energiewirtschaft war vergleichsweise einfach strukturiert. Elektrische Energie wurde zum großen Teil zentral durch an die Übertragungsnetze angeschlossene Großkraftwerke auf der Basis von Kohle oder Kernkraft erzeugt und über verschiedene Verteilnetzebenen an die privaten und gewerblichen Verbraucher geleitet. Die Rolle der Verbraucher war in diesem System letztlich auf diejenige reiner „Abnehmer“ im wahrsten Sinne des Wortes beschränkt. Die Verbraucher hatten einen Anspruch auf Anschluss und Belieferung durch den (einen) für sie zuständigen Energieversorger und durften Strom konsumieren und bezahlen. Eine echte Wahl hatten sie nicht. Weder konnten sie zwischen verschiedenen Energieversorgungsunternehmen wählen, noch standen ihnen unterschiedliche Verträge zur Wahl. Die Kontrolle der Energiepreise erfolgte dementsprechend auch nicht durch den Markt, sondern in Gestalt einer staatlichen Preisaufsicht. Wettbewerb gab es praktisch nicht. Liberalisierung der Energiemärkte: Anbieter und Nachfrager Dies änderte sich erst als die EU-Kommission Ende der 1980er Jahre auf den Energiesektor aufmerksam wurde. Auf der einen Seite war offensichtlich, dass ein europäischer Energiebinnenmarkt nicht entstehen konnte, so- A. B. 2 Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft, RGBl. 1935 I, 1451. 3 Vgl. §§ 103, 103a GWB auf dem Stand der 4. GWB-Novelle 1980, BGBl. 1980 I, 458. Vom Abnehmer zum Prosumer? 643 lange regionale oder nationale Energieversorgungsmonopole existierten.4 Auf der anderen Seite setzte sich die Erkenntnis durch, dass nicht die Energieversorgung als solche ein natürliches Monopol darstellt, sondern dass dies allenfalls für die Energieversorgungsnetze gilt. Vor allem aber kam es zu einem Paradigmenwechsel mit Blick auf das Verhältnis von Energieversorgung, Verbraucherschutz und Wettbewerb. Hatte das EnWG 1935 dem Wettbewerb noch Einhalt gebieten wollen um Versorgungssicherheit und angemessene Preise sicherzustellen, so wurde ein Wettbewerb nunmehr (wie in anderen Wirtschaftsbereichen auch) als ein Instrument erkannt, das weder der Versorgungssicherheit noch angemessenen Energiepreisen abträglich war, sondern im Gegenteil das Zusammenwachsen zu einem europäischen Energiebinnenmarkt ermöglichte und Chancen für Fortschritt und niedrigere Verbraucherpreise bot.5 Nach ersten, noch weniger durchschlagenden Ansätzen seit 19906 wurde mit dem 1. Energiebinnenmarktpaket Mitte der 1990er Jahre eine umfassende Liberalisierung der Energiewirtschaft angestoßen.7 In Umsetzung der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 19968 und der Gasbinnenmarktrichtlinie 19989 fiel der frühere Monopolschutz mit der 6. GWB-Novelle 1998 auch im deutschen Kartellrecht.10 Mit dem neuen EnWG 1998 wurde u.a. ein Anspruch auf (verhandelten) Zugang zu den Energieversorgungsnetzen für Wettbewerber etabliert.11 Dieser Zugang wurde dann mit Umsetzung des 2. Energiebinnenmarktpakets 2003 im (bereits deutlich umfangreicher gewordenen) 4 Zur Entwicklung Gundel, in: Danner/Theobald, Energierecht, Europäisches Energierecht, 92. EL März 2017, Rn. 7 ff.; s. auch COM (1988) 238 final; COM (1989) 336 final; zur Fortentwicklung nach der Jahrtausendwende Schwintowski, ZNER 2000, 93. 5 Dazu, dass auch Umweltschutz und Wettbewerb keineswegs Gegensätze sind, vgl. Schwintowski, ZNER 2001, 82. 6 Z.B. Richtlinie 90/547/EWG des Rates über den Transit von Elektrizitätslieferungen über große Netze, ABl. 1990 L 313, 30. 7 Überblick über die Richtlinien(generationen) auf www.ls-koerber.de → Datenbanken → Energierecht. 8 Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. 1996 L 27, 20. 9 Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. 1998 L 204, 1. 10 6. GWB-Novelle 1998, BGBl. 1998 I, 2521; vgl. dazu Schwintowski, WuW 1997, 769; ders., ZNER 1998, 9. 11 Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BGBl. 1998 I, 730. Torsten Körber 644 EnWG 2005 durch Etablierung eines durch die Bundesnetzagentur regulierten Netzzugangs effektuiert.12 Auf dieser Basis änderte sich auch die Rolle des Verbrauchers vor gut 10 Jahren grundlegend. Aus dem bloßen Abnehmer wurde ein Nachfrager, der die Möglichkeit erhielt und – wenn auch anfangs schleppend – nutzte, die Grundversorgung zu verlassen, sich als Sondervertragskunde seinen Energieversorger selbst auszusuchen und damit die Chancen des sich entwickelnden Wettbewerbs wahrzunehmen. Zugleich mussten sich die früher auf die Rolle des Erzeugers und Versorgers beschränkten Energieunternehmen jetzt als Energieanbieter dem Wettbewerb stellen. An der „linearen“ Grundstruktur der Energieversorgung („vom Kraftwerk zum Verbraucher“) und daran, dass vergleichsweise einfache Produkte (Lieferung von elektrischem Strom bzw. Gas) auf der Basis vergleichsweise einfacher Vertragsmodelle angeboten wurden, änderte sich allerdings jedenfalls für private Haushalte und kleine Gewerbetreibende, die nach Standardlastprofilen bilanziert wurden, erst einmal nichts. Die Verträge wurden nach wie vor mindestens auf Jahresbasis geschlossen, der Preis je Kilowattstunde war nicht variabel, sondern wurde für das Jahr im Voraus festgelegt, und die analogen, nicht vernetzten Strom- und Gaszähler wurden einmal im Jahr im Wege der sog. „Turnschuhablesung“ abgelesen. Die Auswahlmöglichkeiten der Nachfrager blieben damit – ebenso wie ihre Einsparmöglichkeiten – sehr begrenzt. Insbesondere war (und ist) es für private Endverbraucher (abgesehen von Heizstromtarifen für Nachtspeicherheizungen) nicht möglich, von Schwankungen des Strompreises im Jahres- oder Tageslauf, geschweige denn von den Preisschwankungen an den Energiebörsen zu profitieren. Es ist ihnen nicht möglich, ihr Verbrauchsverhalten aktiv und „in Echtzeit“ dem börslichen Energiepreis anzupassen und auf diese Weise z.B. Strom immer dann zu beziehen, wenn er am günstigsten ist. Energiewende und Digitalisierung: Energiedienstleister und Prosumer Hatte sich das Energierecht in den ersten 100 Jahren der Stromwirtschaft vergleichsweise langsam entwickelt und sogar über Jahrzehnte weitgehend C. 12 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) BGBl. 2005 I, 1970/3621. Vom Abnehmer zum Prosumer? 645 stagniert, so hat es in den vergangenen 10 Jahren eine Dynamik entwickelt, wie sie ansonsten wohl nur im Steuerrecht anzutreffen ist. Die Zahl energierechtlicher Normen wird heute auf über 10.000 geschätzt.13 Diese Entwicklung hat ihren Grund in erster Linie im (staatlich verordneten und vorangetriebenen) Siegeszug der erneuerbaren Energien, der in Deutschland unter den Stichworten „Energiewende“ und „Atomausstieg“ in besonderem Maße forciert wird und dem der frühere BDI-Chef Grillo 2013 bescheinigt hat, eine „neue Architektur der Energieversorgung ohne Architekt, ohne Bauplan und ohne Bauleitung“14 zu sein. Kurzgefasst: Auf dem Gebiet der erneuerbaren Energien herrschte lange Zeit eine eher durch politisches Kalkül als durch ökonomische Vernunft getriebene „Planwirtschaft ohne Plan“, die erst in jüngster Zeit zögerlich bereinigt und wieder in eine Marktwirtschaft und damit auf den Boden der Tatsachen zurückgeführt wird.15 Den Hintergrund dieser Entwicklung kann man mit den Stichworten „Dekarbonisierung, „Dezentralisierung“ und „Digitalisierung“ beschreiben. Dekarbonisierung Im Mittelpunkt der politischen Agenda in Deutschland und Europa steht seit geraumer Zeit die Dekarbonisierung der Energieerzeugung, also die Verringerung des CO2-Ausstoßes mit dem Ziel des Klimaschutzes. Die Umweltverträglichkeit scheint für viele Politiker zum wichtigsten Ziel des Energierechts geworden zu sein, obwohl sie das selbstverständlich nicht ist. Ohne Versorgungssicherheit sind alle anderen energierechtlichen Ziele Makulatur. Die Ziele „preisgünstiger“ und „verbraucherfreundlicher“ Energieversorgung finden sich zwar ebenfalls im Katalog des § 1 Abs. 1 EnwG, doch hat es der Gesetzgeber damit in den vergangenen Jahren nicht so genau genommen. Dass die Strompreise trotz aufkommenden Wettbewerbs nach einer anfänglichen Delle stetig gestiegen sind und zu den höchsten auf der Welt zählen, hatte seinen Grund ganz überwiegend I. 13 Vgl. http://www.beckerbuettnerheld.de/de/article/neues-handbuch-fuehrt-energiere cht-und-energiewirklichkeit-zusammen/ (abgerufen am 12.7.2017) . 14 S. http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/energiewende-ohne-plan/8722646.html (abgerufen am 12.7.2017). 15 Dazu Körber, in: Körber. (Hrsg.), Wettbewerbsbeschränkungen auf staatlich gelenkten Märkten, 2015, S. 37 ff.; vgl. auch Schwintowski, EWeRK 2016, 73. Torsten Körber 646 im Aufwuchs der Abgaben und Steuern, die 2017 zusammen sage und schreibe 57,1 % des Strompreises ausmachen,16 gefolgt von den Netzentgelten mit 25,6 %, während die wettbewerbsgesteuerten Faktoren Erzeugung, Vertrieb und Marge nur noch 17,3 % zum Strompreis beitragen.17 Im Lichte der Klimaschutzziele wird insbesondere der Ausbau von Photovoltaik und Windenergie seit der Jahrtausendwende massiv subventioniert – anfangs mit geradezu astronomischen Fördersätzen von über 50 cents/kWh,18 während jüngste Ausschreibungen auf dem Gebiet der Offshore-Windparks zeigen, dass jedenfalls Windenergie heute auch ganz ohne Subventionen wettbewerbsfähig ist.19 Es ist – auch wenn dies vonseiten der Politik gern anders dargestellt wird – ein Allgemeinplatz, dass der Ausbau erneuerbarer Energien in Deutschland die Ziele der Dekarbonisierung und des Klimaschutzes nicht wirklich fördern kann, solange er nicht mit dem Emissionshandel abgestimmt ist und EU-weit oder besser global koordiniert erfolgt. In Deutschland vermiedenes CO2 wird im Ausland aufgrund günstiger Zertifikate zusätzlich produziert. Doch ist die Dekarbonisierung der Energieversorgung trotzt dieses politischen „Etikettenschwindels“ schon mit Blick auf die Endlichkeit fossiler Energieträger langfristig positiv zu bewerten. Vor allem aber – und damit wird der Bezug zum hier untersuchten Thema deutlich – ist die Dekarbonisierung ein wesentlicher Antrieb für einen weiteren Paradigmenwechsel und für eine potentiell neue, aktivere Rolle des Verbrauchers in der Energiewirtschaft. Dezentralisierung Mit der Dekarbonisierung war und ist eine Dezentralisierung der Energieerzeugung verbunden. Zentrale, verbrauchsnah positionierte Kohle- und Atomkraftwerke werden zunehmend stillgelegt. Stattdessen erfolgt die Stromerzeugung zunehmend durch Wind- und Photovoltaikanlagen, die nicht dort errichtet werden, wo Strom gebraucht wird, sondern dort, wo II. 16 Den Löwenanteil macht dabei die EEG-Umlage aus; zu dieser auch Schwintowski, EWeRK 2014, 277. 17 Vgl. http://www.verivox.de/themen/strompreiszusammensetzung/ (abgerufen am 12.7.2017). 18 Wirth, Fraunhofer ISE, Aktuelle Fakten zur Photovoltaik in Deutschland, 2017, S. 11. 19 S. http://www.faz.net/-gqe-8wvsz (abgerufen am 12.7.2017). Vom Abnehmer zum Prosumer? 647 besonders viel Sonne scheint oder Wind weht. Dabei handelt es sich zudem oft um sehr kleine, weit verstreute Anlagen. Die Zahl großer konventioneller Stromerzeugungsanlagen war und ist überschaubar. Nach der im Internet abrufbaren Kraftwerkliste der Bundesnetzagentur waren Ende 2015 noch acht Kernkraftwerke und 250 auf fossilen Brennstoffen basierende Großkraftwerke mit einer Netto-Nennleistung von 100 MW oder mehr im Betrieb. Die Zahl der Anlagen, die „Grünstrom“ aus erneuerbaren Energien erzeugen, ist deutlich größer. Ihre Zahl wird in Deutschland auf etwa 1,5 Millionen geschätzt, wobei die zahlenmäßig bei weitem meisten Anlagen PV-Dachanlagen sind.20 98 % dieser Anlagen sind dezentral auf der Niederspannungsebene an die Verteilnetze angeschlossen.21 Mithilfe dieser PV-Anlagen decken private Haushalte und Betriebe (insbesondere in der Landwirtschaft) nicht nur Teile ihres Strombedarfs, sondern erzeugen oft auch Stromüberschüsse, die sie ins Stromnetz einspeisen. Aus diesen Konsumenten sind „Prosumenten“ („Prosumer“) geworden, die nicht nur Strom nachfragen und verbrauchen, sondern auch produzieren und anbieten. Eine flexible, sich an den Börsenpreisen für Strom orientierende Marktteilnahme ist allerdings bisher weder reinen Verbrauchern (als Nachfragern) noch Prosumern (als Nachfragern und Anbietern) möglich. Die Verbraucher schließen, wenn sie sich überhaupt aktiv um Alternativen bemühen und nicht einfach weiter die Grundversorgung in Anspruch nehmen, in aller Regel immer noch auf Jahresbasis abgerechnete Sonderverträge. Die kleineren PV-Anlagenbetreiber können ihren Strom aufgrund des Einspeisevorrangs zugunsten erneuerbarer Energien und der Abnahmepflicht der Netzbetreiber (§§ 11, 19, 21 EEG) nach dem Prinzip „Produce and Forget“ erzeugen und in das Netz einspeisen, ohne sich um die Nachfrage auf den Strommärkten kümmern zu müssen. Sie erhalten dafür eine garantierte Einspeisevergütung. Eine aktivere eigene Marktteilnahme würde eine intelligente Messung der Produktion und des Verbrauchs im Stunden- oder sogar Viertelstundentakt voraussetzen, welche bei privaten Haushalten und kleineren Anlagen in der Regel noch nicht möglich ist. In den bei weitem meisten der über 40 Mio. deutschen Privathaushalte sind analoge Ferrariszähler instal- 20 Wirth, Fraunhofer ISE, Aktuelle Fakten zur Photovoltaik in Deutschland, 2017, S. 6. 21 Wirth, Fraunhofer ISE, Aktuelle Fakten zur Photovoltaik in Deutschland, 2017, S. 32. Torsten Körber 648 liert, und 75 % der kleinen PV-Anlagen lassen sich nicht intelligent steuern, sondern sind nur mit einer Spitzenkappung ausgestattet.22 Haushaltskunden und kleinere Gewerbekunden können daher derzeit weder als Verbraucher noch als Prosumer von kurzfristigen Preisschwankungen an den Strombörsen profitieren, geschweige denn „in Echtzeit“ darauf reagieren. Digitalisierung An dieser Stelle setzen nun die aktuellen Bestrebungen zur (weiteren) Digitalisierung des Energiesektors an. In Deutschland wurde im Dezember 2016 das „Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende“23 verabschiedet. Dieses Gesetz soll nach dem Willen des Gesetzgebers so etwas wie das „Stammgesetz der Digitalisierung im Energiebereich“ werden. Der Titel verspricht allerdings mehr als das Gesetz hält, denn das Gesetz beschäftigt sich keineswegs mit der Digitalisierung insgesamt, sondern im Wesentlichen erst einmal mit dem Messwesen als einem wichtigen ersten Schritt. Kern des Gesetzes ist das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG), das einen mittelfristig umfassenden „Rollout“ intelligenter oder jedenfalls moderner Messeinrichtungen und Datenverarbeitungseinrichtungen (sog. „Smart Meter Gateways“) vorsieht. Durch diese sowohl bei Erzeugern als auch bei Verbrauchern installierten digitalen Einrichtungen soll es möglich werden, Erzeugung und Lasten flächendeckend und umfassend in Echtzeit zu erfassen und damit die Grundlage für ein digital gesteuertes Energiesystem sowohl auf der Ebene der Netze (Smart Grids) als auch und vor allem der Märkte (Smart Markets) zu schaffen. Grundlage dafür sind – wie in allen Bereichen der Digitalisierung der Wirtschaft – erstens eine hinreichend leistungsfähige IT-Struktur, zweitens eine in Echtzeit verfügbare Datengrundlage und drittens die Fähigkeit und Bereitschaft der Akteure, einschließlich der Verbraucher, das in der Digitalisierung liegende Potential zu erkennen und zu nutzen. Dabei spielt viertens auch der Datenschutz eine große Rolle und, last but not least, ist fünftens gerade im Bereich der Energieversorgung die IT-Sicherheit von hoher Bedeutung, da jede Vernetzung auch Angriffspunkte für Hacker oder „Cyberkriege“ liefert. III. 22 BMWi, 5. Monitoringbericht, S. 107; s. auch § 9 Abs. 2 Nr. 2b EEG. 23 BGBl. 2016 I, 2034. Vom Abnehmer zum Prosumer? 649 Die Bundesregierung hat zur Begründung für den mit dem MsbG angestrebten Smart-Metering-Rollout unterstrichen, dass sich die Verbraucher immer mehr zu Prosumern entwickelten und dass ein modernes, digital vernetztes Messwesen dem Verbraucher präzise Informationen liefern und die Umsetzung variabler Tarife ermöglichen solle.24 Damit befindet sich der deutsche Gesetzgeber im Einklang mit der EU-Kommission, die ganz ähnliche Vorstellungen im Vorschlag für eine 4. Eletrizitätsbinnenmarktrichtlinie vom 23. Februar 2017 geäußert hat. Das MsbG nimmt die Inhalte dieser Richtlinie – jedenfalls was das Messwesen angeht – in weiten Teilen bereits vorweg. Die Kommission betont in der Begründung zu ihrem Vorschlag, dass ein digitales Messwesen die Verbraucher befähige, durch Nutzung neuer technischer Möglichkeiten ihre Stromrechnung zu senken, indem sie ihre Nachfrage der Produktion folgend flexibel anpassen. Sie strebt sogar vollmundig an, den Konsumenten „in das Zentrum des Energiemarktes zu rücken“ und ihn als Prosumer in die Produktion einzubinden. Das setze voraus, dass die Konsumenten „in Echtzeit“ auf Preissignale der Strombörsen reagieren und – z.B. durch Nutzung smarter Haushaltsgeräte, Heiz- und Kühlgeräte, Speicher25 und der Elektromobilität – davon profitieren könnten.26 Eine umfassende Vermessung der deutschen Energielandschaft ist natürlich nicht ohne erhebliche Investitionen in die Messgeräte, Gateways und sonstige Informations- und Telekommunikationsinfrastruktur und deren Unterhaltung zu leisten. Die Kosten für die Digitalisierung auf der Ebene kleinerer Verbraucher und Produzenten und für die Anpassung bereits existierender digitaler Messeinrichtungen an die neuen Standards sind erheblich. Ein analoger Ferrariszähler kostet nach einer aktuellen Studie rund 25 Euro, die Installation einer intelligenten Messeinrichtung mit Smart Metering-Gateway etwa das Zehnfache. Geht man von 45 bis 47 Millionen Zählpunkten in Deutschland aus, die digitalisiert werden müssen, so dürfte allein die flächendeckende Installation der Zähler und Gateways in Deutschland etwa 15 Milliarden Euro kosten.27 24 BT-Drs. 18/7555, S. 1, 62. 25 Zur Rolle und Regulierung von Batteriespeichern vgl. auch Schwintowski, EWeRK 2015, 81. 26 COM (2016) 864 final, 4 f. 27 Vgl. Ernst&Young, Kosten-Nutzen-Analyse für einen flächendeckenden Einsatz intelligenter Zähler, 2013, S. 145. Torsten Körber 650 Dies wirft die Frage nach der Wirtschaftlichkeit – auch und gerade für die Verbraucher – auf, zumal auch die 3. Strom- und Gasrichtlinie, die dem deutschen MsbG zugrunde liegen, ein Wirtschaftlichkeitsjunktim für einen Smart Metering Rollout aufgestellt haben.28 Ob sich eine umfassende Digitalisierung des Zählwesens vor diesem Hintergrund für die Verbraucher überhaupt rechnet, war und ist umstritten. Die Bundesregierung hat daher vor Erlass des MsbG umfassende Wirtschaftlichkeitsanalysen erstellen lassen. Um die Bürger nicht über Gebühr zu belasten, wurde basierend auf diesen Studien eine Preisregulierung Gesetz, nach welcher der verpflichtende Einbau intelligenter Messsysteme gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 MsbG nur bei Letztverbrauchern mit einem Jahresverbrauch über 6.000 kWh erfolgen muss und dann diese Verbraucher grds. nicht mehr als 100 Euro p.a. kosten darf. Die 6.000 kWh-Grenze für den Pflichteinbau wurde aus dem früheren § 21c EnWG übernommen. Bei einem Jahresverbrauch bis 6.000 kWh kann der Messstellenbetreiber (also in der Regel der Verteilnetzbetreiber), dem insoweit die Entscheidung obliegt, sich freiwillig für den Einbau entscheiden (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 MsbG). Er darf dann aber nach § 31 Abs. 3 MsbG nur max. 23 Euro (Verbrauch bis 2.000 kWh), 30 Euro (bis 3.000 kWh), 40 Euro (bis 4.000 kWh) oder 60 Euro (bis 6.000 kWh) im Jahr dafür berechnen. Der durchschnittliche deutsche Haushalt erreicht die 6.000 kWh-Grenze derzeit nicht, sondern verbraucht nach einer Studie des BDEW nur etwa 2.050 kWh (Single-Haushalt) bzw. 4.750 kWh (4-Personen-Haushalt) im Jahr.29 Für einen durchschnittlichen 4-Personen-Haushalt geht das MsbG also von einer maximal zulässigen Kostenbelastung von 60 Euro im Jahr aus. Rechnet man die „Sowieso-Kosten“ (d.h. die sich aus dem Messstellenbetrieb für Ablesung etc. ohnehin ergebenden Kosten) von 20 Euro p.a. aus diesem Betrag heraus, so folgt daraus, dass der Gesetzgeber das Einsparpotential für einen 4-Personen-Haushalt bei lediglich 40 Euro im Jahr sieht. Zwar sind auch die Endverbraucher in den vergangenen Jahren durchaus preissensibler geworden, was sich auch daraus ablesen lässt, dass heute nur noch weniger als 1/3 der Haushaltskunden Grundversorgungstarife kontrahiert hat,30 doch setzt der Wechsel von der Grundversorgung in 28 Vgl. jeweils Anhang zur 3. Stromrichtlinie 2009/72/EG (Abl. 2009 L 211 55) und zur 3. Gasrichtlinie 2009/73/EG (Abl. 2009 L 211 94). 29 BDEW, Stromverbrauch im Haushalt, 2016, S. 6. 30 S. https://www.stromauskunft.de/blog/verbraucher/deutsche-stromkunden-verlasse n-die-grundversorgung/ (abgerufen am 12.7.2017). Vom Abnehmer zum Prosumer? 651 einen Sondertarif nur einen einmaligen Anbieterwechsel und keine dauerhafte Verhaltensanpassung voraus. Ob ein geringes Einsparpotential von nur 40 Euro im Jahr ausreicht, um die Verbraucher dazu zu motivieren, ihr Verbrauchsverhalten dauerhaft zu ändern (und immer wieder zu überprüfen) und z.B. in Zukunft nachts statt am Tage zu waschen, erscheint mehr als zweifelhaft, denn dies würde ihnen selbst bei Zugrundelegung eines Nachtstromtarifs nur eine Ersparnis von 15 Euro im Jahr oder 4 Cents pro Tag ermöglichen. Hinzu kommt, dass sich bestimmte Verbrauchstatbestände weder in die späte Nachtzeit verlegen noch vollständig automatisieren lassen (z.B. Hausbeleuchtung, Fernsehen, Kochen). Nicht zuletzt wären für „intelligente Haushaltsgeräte“ wie Waschmaschinen oder Kühlschränke, die mithilfe von bidirektionalen Smart Metering-Gateways erkennen könnten, wann der Strom am billigsten ist, erhebliche Investitionen erforderlich – ganz abgesehen davon, dass es auch aus Datenschutz- und IT-Sicherheitsgründen nichts jedermanns Sache ist, die Steuerung seiner Haushaltselektrik in dieser Weise zu automatisieren. Die vollmundigen Versprechen des deutschen wie europäischen Gesetzgebers, den Smart Metering-Rollout zu forcieren, um den Verbrauchern Einsparungen und eine aktive Marktteilnahme zu ermöglichen, bestehen vor diesem Hintergrund jedenfalls für den Durchschnittsverbraucher einen „Faktencheck“ (noch) nicht. Bei den „Prosumern“, die Strom nicht nur verbrauchen, sondern über ihre PV-Anlagen auch selbst produzieren, mag das Einsparpotential größer sein – insbesondere dann, wenn sie die PV-Anlage mit einer Hausstrombatterie kombinieren und dadurch sowohl bei Abgabe wie Bezug von Strom die Kosten und Erlöse optimieren können. Solange kleine PV-Produzenten allerdings nach dem EEG vom Zwang zur Direktvermarktung befreit sind und komfortabel auf eine Einspeisevergütung nach §§ 19, 21 EEG setzen können, dürften die Anreize dazu nicht allzu hoch sein. Ergänzend sei angemerkt, dass ein umfassender Smart Metering-Rollout bis in die über 40 Mio. Privathaushalte hinein auch aus Gründen der Netzsicherheit derzeit nicht erforderlich ist. Für die Lösung der Probleme, die sich aus der Dezentralisierung der Energieerzeugung und aus ihrer räumlichen Trennung von den industriellen Verbrauchszentren ergeben, reicht es, wie die Bundesnetzagentur schon 2011 hervorgehoben hat, aus, Torsten Körber 652 die Ortsnetzstationen und einige (potentiell) neuralgische Punkte im Netz digital zu ertüchtigen.31 Ob durch ein intelligentes Messwesen letztlich Strom (und damit ggf. auch CO2-Ausstoß) in größerem Umfang eingespart werden kann, erscheint derzeit ebenfalls fraglich, denn – abgesehen davon, dass die dem Wettbewerb zugänglichen Strompreisbestandteile, wie oben gezeigt wurde, weniger als 20 % ausmachen, macht der private Stromverbrauch nur gut 5 % des deutschen Gesamtenergieverbrauchs aus.32 Außerdem korrelierte die im vergangenen Jahrzehnt deutlich gesteigerte Effizienz von Haushaltsgeräten wie Kühlschränken oder Trocknern nicht mit einem entsprechenden Absinken des Haushalts-Stromverbrauchs. Vielmehr ist der Gesamt-Stromverbrauch in den deutschen Haushalten seit 1991 weitgehend konstant geblieben.33 Dies dürfte (neben der zunehmenden Verbreitung von Wärmepumpen) auch auf Rebound-Effekte zurückzuführen sein: Die einzelnen Geräte werden sparsamer, aber es werden auch wegen dieser Einsparungen mehr Geräte gekauft und genutzt als zuvor. Berücksichtigt man den effektiv noch sehr geringen ökonomischen Nutzen eines Smart-Metering Rollouts für Haushaltskunden und kleine Gewerbetreibende, so hat der Gesetzgeber gut daran getan, keine zwingende Installation intelligenter Messtechnik auch unterhalb eines Jahresverbrauchs bis 6.000 kWh bzw. einer installierten Leistung bis 7 kW bei Erzeugungsanlagen (§ 29 Abs. 1) anzuordnen und es insoweit den Messstellenbetreibern zu überlassen, ob intelligente, vernetzte Messtechnik installiert werden soll oder nicht. Richtig ist auch, dass die „Renovierungsklausel“ des früheren § 21c Abs. 3a EnWG, durch welche ein Einbau neuer Messeinrichtungen bei einer größeren Renovierung unabhängig vom Jahresverbrauch erforderlich werden konnte, ersatzlos gestrichen wurde. Damit wurde ein Smart Metering-Rollout unterhalb der gesetzlichen Grenzwerte dem Markt überlassen. Das erscheint sinnvoll, denn auch 31 BNetzA, „Smart Grid“ und „Smart Market“, Eckpunktepapier, 2011, S. 8 f.: „Daten, die für den sicheren Netzbetrieb benötigt werden, lassen sich jedoch auch ohne im Haushaltskundenbereich installierte Smart Meter erheben, z.B. indem auf Daten an Ortsnetzstationen zurückgegriffen wird und an “neuralgischen“ oder „potenziell neuralgischen“ Punkten im Netz Messgeräte für die Erfassung netzspezifischer Daten installiert werden. Die hierzu erforderliche Anzahl an Messpunkten ist relativ gering“. 32 S. http://www.umweltbundesamt.de/daten/energiebereitstellung-verbrauch/energie verbrauch-nach-energietraegern-sektoren (abgerufen am 12.7.2017). 33 S. BDEW, Entwicklung des Stromverbrauchs in Deutschland, 2015, S. 15. Vom Abnehmer zum Prosumer? 653 wenn das intelligente Messwesen privaten Haushalten derzeit kaum einen nennenswerten Vorteil bringt, handelt es sich dabei möglicherweise – wie beim ganzen Projekt „Energiewende“ – um eine Investition in die Zukunft, die sich auf mittlere oder längerer Frist durchaus als sowohl ökonomisch als auch ökologisch sinnvoll erweisen kann. Dies gilt zum einen mit Blick darauf, dass elektrische Energie nur einen Teil des Gesamtenergiebedarfs deckt. So wird für die (noch ganz überwiegend auf fossilen Brennstoffen basierende) Heizung heute von deutschen Privathaushalten dreimal so viel Energie verbraucht wie für Beleuchtung und elektrische Geräte. Im Heizbereich machen daher Smart Home-Lösungen – sowohl für die Verbraucher als auch gesamtwirtschaftlich – deutlich mehr Sinn als etwa im Bereich der Beleuchtung oder bei Waschmaschinen. Zudem wird die aktive Teilnahme am Strommarkt für die Bürger als Verbraucher wie Prosumer umso interessanter, je mehr das derzeit noch ganz überwiegend brennstoffbasierte Energiesystem auf ein EEstrombasiertes System umgestellt wird. Für Haushaltskunden sind insoweit besonders Wärmepumpen und Elektromobilität interessant. Eine Wärmepumpe verbraucht je ihrer Art und der Größe und Energieeffizienz der Wohnung etwa 5.000 bis 10.000 kWh im Jahr, d.h. mit der Installation einer Wärmepumpe wird der Bedarf an Haushaltsstrom verdoppelt bis verdreifacht. Zugleich lässt sich der zusätzliche Strombedarf besonders gut intelligent verwalten und die Last auf Zeiten verschieben, in denen Strom besonders billig ist. Der im März 2017 vorerst zurückgestellte Entwurf für ein „Gebäudeenergiegesetz“ (GEG)34 hätte jedenfalls für Neubauten erheblichen Druck in Richtung Installation von Wärmepumpen ausgeübt. Der neue Bundestag wird diesen Ansatz 2018 sicher wieder aufgreifen. In Zukunft wird zudem auch die Elektromobilität eine größere Rolle spielen. Realistisch betrachtet liegt der Stromverbrauch von Elektroautos derzeit etwa 20 bis 30 kWh/100 km. Bei einer durchschnittlichen deutschen Kilometerleistung von 14.259 km/Jahr35 kommt man damit auf weitere rund 3.000 bis 4.000 kWh Strombedarf. Damit würde sich der Durchschnittsstromverbrauch für einen 4-Personen-Haushalt mit Wärmepum- 34 Vgl. Referentenentwurf des BMWi vom 23.1.2017, http://www.enev-online.eu/ge g/referentenentwurf/text/17.01.23_GEG_Entwurf_fuer_Verbaendeanhoerung.pdf (abgerufen am 12.7.2017). 35 S. http://www.auto-motor-und-sport.de/news/pkw-fahrleistung-in-deutschland-201 3-9730895.html?block=1 (abgerufen am 12.7.2017). Torsten Körber 654 penheizung und Elektromobil vervielfachen und folglich auch das Einsparpotential deutlich steigen. Dies gilt umso mehr als auch bei Nutzung von Elektromobilen nicht nur ein Laden in der Nacht möglich wäre, wenn der Strompreis am niedrigsten ist. Sie könnten ihren Strom auch tagsüber, wenn der Preis höher ist und sie ungenutzt auf dem Firmenparkplatz stehen, vorübergehend wieder in das Netz einspeisen (und verkaufen), sofern die dafür erforderliche intelligente Steuerelektronik in Autos und Ladestationen vorhanden ist. Der letztgenannte Aspekt wirft ein Schlaglicht auf weitere Vorteile, die längerfristig auch für die Verbraucher aus einem Smart Metering-Rollout oder allgemeiner: aus einer Digitalisierung der Energiewirtschaft erwachsen könnten. Wer sich Gedanken über die Digitalisierung der Energiewirtschaft macht, darf angesichts der Dynamik, die dieses Feld kennzeichnet, nicht beim technischen Status quo von heute stehen bleiben. Wie in anderen Wirtschaftsbereichen, die schon früher von einer umfassenden Digitalisierung erfasst wurden (etwa Online-Handel oder Medien), lässt sich das Potential einer umfassenden digitalen Vernetzung heute noch gar nicht ermessen. Als vor sechs Jahren über den Breitbandausbau im Telekommunikationsbereich diskutiert wurde, war kaum ein Verbraucher bereit, einen nennenswerten Mehrpreis für Internetverbindungen jenseits der 16 Mbit/s zu bezahlen, weil dafür angesichts der damals verfügbaren Internetdienste noch kein wirklicher Bedarf bestand.36 Heute ist man froh darüber, dass ein Ausbau mit 50, 100 oder mehr Mbit/s erfolgt ist, weil sich – nachdem eine ausreichend hohe Anzahl von Hochgeschwindigkeitsanschlüssen installiert worden war – Dienste wie 4K-Videostreaming entwickelt haben, die über die alten ADSL-Netze mit 16 Mbit/s nicht realisierbar gewesen wären. Kurzum: Die Digitalisierung schafft die Infrastruktur und bereitet damit den Boden, auf dem dann neue Dienste wachsen können. Das gilt auch für den Energiesektor. Hinzu kommt, dass auch die Ansprüche der Verbraucher an die Servicequalität mit der Digitalisierung gestiegen sind. Innovative Unternehmen wie Apple, Google, Facebook oder Amazon schlagen hier den Takt und dringen in immer neue Wirtschaftsbereiche vor. Entsprechendes ist auch im Energiebereich zu erwarten, wo sich die Energieversorger zunehmend zu umfassenden Energiedienstleistungsunternehmen entwickeln, die neben 36 Vgl. https://www.teltarif.de/deutsche-telekom-glasfaser-ftth-herausforderung-zahl ungsbereitschaft-preiskampf/news/42540.html (abgerufen am 12.7.2017). Vom Abnehmer zum Prosumer? 655 der reinen Energielieferung auch andere Dienste anbieten (etwa Smart Home-Dienste, Sicherheitsdienste oder umfassende, über den Energiebereich hinausreichende Beratungsdienstleistungen). Das Potential für solche Dienstleistungen wird in Zukunft sicher steigen. Innovative Dienste werden Bedarfe wecken, an die heute noch niemand denkt. Anbieter auf diesen Energiedienstleistungsmärkten werden zudem nicht nur die traditionellen Energieversorger sein. Es werden auch etablierte Unternehmen aus anderen Sektoren und komplette Newcomer auf die Märkte drängen, die dafür nicht zwingend eigene Produktionskapazitäten benötigen – so wie Airbnb ohne eigene Hotels den Beherbergungsmarkt oder Uber ohne eigene Fahrzeugflotte den Personenbeförderungsmarkt revolutioniert hat. Google hat mit dem Erwerb des Smart Home-Anbieters Nest bereits erste Schritte in diese Richtung getan. Von diesen Entwicklungen und dem sich auf der Basis digitaler Vernetzung weiter steigernden Wettbewerb werden sicherlich auch die Verbraucher nicht nur als Konsumenten, sondern auch als Prosumer profitieren. So gibt es schon heute Plattformunternehmen, welche viele kleinere Energieerzeuger als Aggregatoren bündeln, die gebündelte Effizienz durch Skaleneffekte erhöhen und ihnen dadurch Zugang zu Märkten verschaffen, die den einzelnen mangels hinreichender Größe verschlossen blieben (ähnlich wie z.B. Next Kraftwerke in Bezug auf die Regelenergiemärkte). Denkt man noch einen Schritt weiter, so könnten solche Plattformunternehmen vielleicht nur ein Zwischenschritt auf dem Weg zu einer noch weiterreichenden, direkten „Sharing Economy“ sein, die weitgehend ohne Intermediäre auskommt und – z.B. auf der Basis von Blockchain-Technologien und Smart Contracts – sichere „peer-to-peer“-Transaktionen unmittelbar zwischen den Bürgerinnen und Bürgern erlauben. Solche Modelle sind bereits in der Erprobung. So findet seit 2016 z.B. in Brooklyn, New York, mit dem Brooklyn Microgrid ein Modellversuch statt, bei denen Hauseigentümer mit PV-Dachanlagen erzeugte, überschüssige Energie bei der Basis der Blockchain-Software Ethereum automatisiert und direkt – ohne den „Umweg“ über ein Energieversorgungsunternehmen, einen Großhändler oder eine Strombörse – an benachbarte Hauseigentümer ver- Torsten Körber 656 kaufen.37 Im März 2017 hat Innogy die ersten 1.000 Ladesäulen für Elektroautos auf die Blockchain-Technologie umgestellt.38 Für den Gesetzgeber, der gerade erst angefangen hat, Plattformunternehmen mehr39 oder auch weniger40 zu begreifen, werden diese Zukunftstechnologien, in denen „Smart Contracts“, also letztlich Algorithmen auf der Basis von Blockchain-Modellen Entscheidungen treffen, die sich bisher weitgehend einer Regulierung entziehen, sicherlich eine „noch härtere Nuss“ werden. Für die Wissenschaft sind die vielfältigen Entwicklungen im Schnittfeld von Energierecht, Digitalisierung und Verbraucherschutz aber in jedem Fall eine willkommene intellektuelle Herausforderung. Es ist zu hoffen und zu erwarten, dass Hans-Peter Schwintowski, der in seiner langen wissenschaftlichen Karriere stets vor- und gern auch einmal etwa „quer“ gedacht hat, sich dieser Herausforderung noch lange in vorderster Linie stellen und die wissenschaftliche Diskussion auch in Zukunft noch lange kundig bereichern wird. 37 Vgl. http://brooklynmicrogrid.com/ sowie https://www.newscientist.com/article/20 79334-blockchain-based-microgrid-gives-power-to-consumers-in-new-york/ (abgerufen am 12.7.2017). 38 Vgl. http://www.wiwo.de/unternehmen/energie/elektromobilitaet-innogy-ruestet-1 000-ladesaeulen-auf-blockchain-technologie-um/19525166.html sowie https://bitc oinblog.de/2016/02/26/rwe-und-slock-it-wollen-ethereum-fuer-elektroautos-nutze n/ (abgerufen am 12.7.2017). 39 Für ein gelungenes Beispiel vgl. etwa die – in Bezug auf digitale Märkte zurückhaltende und gründlich durchdachte – 9. GWB-Novelle, https://www.bmwi.de/Re daktion/DE/Artikel/Wirtschaft/gwb-novelle.html (abgerufen am 12.7.2017). 40 Für ein Beispiel von gesetzgeberischem Aktionismus auf diesem Gebiet vgl. etwa den Regierungsentwurf für das sog. „Netzdurchsetzungsgesetz“, https://www.bmj v.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/NetzDG.html (abgerufen am 12.7.2017). Vom Abnehmer zum Prosumer? 657

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References

Zusammenfassung

Mit dieser Festschrift wird der Rechtswissenschaftler Hans-Peter Schwintowski anlässlich seines 70. Geburtstages geehrt.

Verfasst von namhaften Kollegen, Schülern und Weggefährten enthält das Werk insgesamt 49 Beiträge zu aktuellen Themen aus dem Versicherungsrecht, dem Bank- und Kapitalmarktrecht, dem Vertrags- und Verbraucherrecht, dem Kartell-, Energie- und sonstigen Regulierungsrecht, dem Handels- und Gesellschaftsrecht sowie dem allgemeinen deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht. Die thematische Breite spiegelt die beeindruckende Vielfalt der Forschungsschwerpunkte des Jubilars wider.

Mit Beiträgen von

Gregor Bachmann, Jürgen Basedow, Ulrich Battis, Hans-Peter Benöhr, Michael Bergmann, Alexander Blankenagel, Oliver Brand, Edmund Brandt, Stephan Breidenbach, Christoph Brömmelmeyer, Patrick Büscher, Martin Ebers, Sandra Flemming, Martin Geipel, Stefan Grundmann, Christian von Hammerstein, Christian Hampel, Philip Härle, Martin Heger, Hans Heller, Helmut Heiss, Christian Hofmann, Christian Huber, Siegfried Klaue, Johann Klinge, Michael Kloepfer, Kai-Oliver Knops, Robert Koch, Christian Köhler, Torsten Körber, Dirk-Fabian Lange, Theo Langheid, Leander D. Loacker, Dirk Looschelders, Stephan Michaelis, Hans-W. Micklitz, Florian Möslein, Friedrich Preetz, Peter Reiff, Udo Reifner, Peter Rott, Doron Rubin, Mirko Sauer, Frank Schäfer, Bettina Schleicher, Andreas Schuler, Eberhard Schwark, Reinhard Singer, Andreas W. Tilp, Klaus Tonner, Bettina Tugendreich, Artur-Axel Wandtke, Andreas Weitbrecht