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Nula Frei

Menschenhandel und Asyl

Die Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen zum Opferschutz im schweizerischen Asylverfahren

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-4372-8, ISBN online: 978-3-8452-8628-0, https://doi.org/10.5771/9783845286280

Series: Schriften zum Migrationsrecht, vol. 27

CC-BY-NC-ND

Bibliographic information
Menschenhandel und Asyl Nula Frei Schriften zum Migrationsrecht Die Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen zum Opferschutz im schweizerischen Asylverfahren Nomos 27 Stämpfli Verlag Schriften zum Migrationsrecht Herausgegeben von Klaus Barwig, Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart Prof. Dr. Jürgen Bast, Universität Gießen Prof. Dr. Ulrike Davy, Universität Bielefeld Prof. Dr. Andreas Fischer-Lescano, Universität Bremen Prof. Dr. Marie-Claire Foblets, MPI für ethnologische Forschung, Halle Prof. Dr. Thomas Groß, Universität Osnabrück Prof. Dr. Winfried Kluth, Universität Halle-Wittenberg Prof. Dr. Daniel Thym, Universität Konstanz Band 27 BUT_Frei_4372-8.indd 2 08.01.18 13:37 Nula Frei Menschenhandel und Asyl Die Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen zum Opferschutz im schweizerischen Asylverfahren Nomos Stämpfli Verlag BUT_Frei_4372-8.indd 3 08.01.18 13:37 Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern Die Fakultät hat diese Arbeit am 27. April 2017 auf Antrag der beiden Gutachter, Prof. Dr. Alberto Achermann und Prof. Dr. Judith Wyttenbach, als Dissertation angenommen. Die Druckvorstufe dieser Publikation wurde vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung unterstützt. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Bern, Univ., Diss., 2017 ISBN 978-3-8487-4372-8 (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Print) ISBN 978-3-8452-8628-0 (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden ePDF) ISBN 978-3-7272-1026-6 (Stämpfli Verlag, Bern) 1. Auflage 2018 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Frei_4372-8.indd 4 08.01.18 13:37 Vorwort Diese Arbeit hat ihren Ursprung in meiner im Frühjahr 2012 an der Universität Bern verfassten Masterarbeit, die anschliessend zum Dissertationsprojekt erweitert wurde. Während ich zu Beginn meiner Beschäftigung mit dem Thema im Gespräch mit Fachpersonen und KollegInnen häufig auf Fehl- oder Unverständnis für das Thema stiess, liess sich im Laufe der vergangenen fünf Jahre beobachten, wie die Thematik immer stärker in die (fach-)öffentliche Wahrnehmung vorgerückt ist. Es ist ein Privileg, Teil dieser Entwicklungen gewesen zu sein und ich hoffe, mit der vorliegenden Arbeit weitere Impulse für die Debatte beisteuern zu können. Die Dissertation wurde im Februar 2017 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern zur Begutachtung vorgelegt und im April 2017 verteidigt. Rechtsstand, Praxis, Literatur und Statistiken wurden für die Publikation bis Dezember 2017 aufdatiert. Meinem Betreuer und Erstgutachter Prof. Alberto Achermann danke ich für das mir und dem Thema von Beginn an entgegen gebrachte Vertrauen, die vielfältige Förderung und den stets gewährten Freiraum. Prof. Judith Wyttenbach hat nicht nur das Zweitgutachten sehr rasch erstellt, sondern mir auch schon in früheren Stadien der Arbeit wertvolle Hinweise zur Aufbau und zum Einbezug der Gender- und Diskriminierungsperspektive gegeben. Prof. Jörg Künzli hat meine wissenschaftliche Herangehensweise stark geprägt und war zudem als Vorgesetzter stets verständnis- und rücksichtsvoll, nicht nur in der Schlussphase der Dissertation. Prof. Astrid Epiney schliesslich hat ihr Vertrauen durch die Anstellungszusage am Institut für Europarecht der Universität Fribourg noch vor Fertigstellung der Arbeit ausgedrückt. Ich danke weiter den Herausgebern der Reihe „Schriften zum Migrationsrecht“ für die Aufnahme in die Reihe. Der Schweizerische Nationalfonds hat die Publikation dieses Buches durch eine grosszügige finanzielle Unterstützung gefördert. Verschiedene Personen aus der Praxis haben sich Zeit genommen für meine Fragen und so zum Gelingen der Dissertation erheblich beigetragen: Eva Andonie von der Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration FiZ in Zürich, Claire Potaux-Vesy und Sascha Nlabu von IOM in Bern, Nina Gutweninger von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Raffaella Massara von der RBS Testbetrieb, Boris Mesaric und Christian Plaschy 5 von der Koordinationsstelle gegen Menschenhandel und Menschenschmuggel KSMM, Alexander Ott, Vorsteher Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern sowie Liselotte Barzé-Loosli und Pierre-Alain Ruffieux vom SEM. Ein ganz besonderer Dank gebührt Frau Eveline Haxhija vom SEM für ihr Wohlwollen mir gegenüber und die Grosszügigkeit, mit welcher sie mir Einblick in die Praxis des SEM ermöglicht hat. Viele Menschen haben in der einen oder anderen Form zur Schärfung meiner Gedanken und Präzisierung der Formulierungen beigetragen. Anne Kneer hat weite Teile der Dissertation gelesen, korrigiert und kommentiert. Die Teilnehmenden der Graduate School Gender Studies am IZFG in Bern, die KollegInnen vom Institut für öffentliches Recht sowie die Teilnehmenden der Doktorierendenseminare des Zentrums für Migrationsrecht haben fundiertes Feedback gegeben. Unzählige gemeinsam verbrachte Stunden und gegenseitige Unterstützung verbinden mich mit Vijitha Fernandes. In den verschiedenen Stadien dieser Arbeit besonders präsent waren auch meine KollegInnen Alexandra Büchler, Anja Eugster, Martin Hemmi, Stefan Schlegel, Maria Schultheiss und Barbara von Rütte. Grossherzig und spontan haben sodann meine KollegInnen vom Institut für Europarecht in Fribourg die Verteidigung mit mir geübt: Sian Affolter, Teresia Gordzielik, Robert Mosters, Daniela Nüesch, Salome Schmid, Déborah Sangsue und Benedikt Pirker. Dankbar bin ich den Menschen, auf die ich in dieser Zeit stets zählen konnte, darunter insbesondere meine Eltern, Katharina Ammann und Stefan Frei Reigber und meine Geschwister Dana und Miro. Auch Laura Elmiger, Michael Füglister, Lyn Pleger, Fabian und Johanna Hruschka sowie Wibke und Thore Reigber waren Teil dieser Reise. Die Nennung an letzter Stelle wird seiner Bedeutung eigentlich nicht gerecht: Ohne Constantin Hruschka wäre nichts wie es ist, auch nicht diese Arbeit. Mit seiner Unterstützung und Ermunterung, seiner Kritik, seinem Lob, seinen Anregungen und seiner Zuversicht hat er diese Arbeit in einer Weise begleitet und geprägt, die auf so kleinem Raum kaum ausgedrückt werden kann. Er hat die Hochs und die Tiefs dieses Schreibprozesses direkt mit- und manchmal auch abbekommen. Ich bin dir zutiefst dankbar, Tino. Die Arbeit sei dir gewidmet. Bern und Fribourg, im Dezember 2017 Vorwort 6 Inhaltsübersicht Abkürzungen 27 EINLEITUNG 35 Forschungsdesign§ 1 38 FragestellungI. 38 ForschungsstandII. 39 Gang der UntersuchungIII. 41 Das Phänomen Menschenhandel§ 2 45 Grundlegende rechtliche DefinitionenI. 45 Menschenhandel weltweit und in der SchweizII. 55 Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung III. 59 VÖLKER- UND VERFASSUNGSRECHTLICHE VORGABEN TEIL I: 83 Der rechtliche Rahmen§ 3 84 Die Entwicklung eines MenschenhandelsbekämpfungsrechtsI. 84 Allgemeiner Schutz vor schwerer AusbeutungII. 89 Schutz besonderer Gruppen vor AusbeutungIII. 121 Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des RefoulementIV. 140 Zwischenfazit zum rechtlichen RahmenV. 153 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern§ 4 155 ÜbersichtI. 155 Erkennung und IdentifizierungII. 156 Erholungs- und BedenkzeitIII. 185 7 Gewährleisten der Sicherheit des OpfersIV. 191 UnterstützungV. 194 AufenthaltsbewilligungVI. 208 Verzicht auf Strafverfolgung der OpferVII. 211 Rückkehr und RückführungVIII. 212 Zwischenfazit zu den staatlichen Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern IX. 217 SCHUTZGEWÄHRUNGTEIL II: 219 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern § 5 220 EinführungI. 220 Der FlüchtlingsbegriffII. 222 Die Flüchtlingseigenschaft von MenschenhandelsopfernIII. 232 Zwischenfazit zur FlüchtlingseigenschaftIV. 294 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 298 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern § 6 300 Glaubhaftigkeitsprobleme in der PraxisI. 301 Die Glaubhaftigkeitsbeurteilung nach dem AsylgesetzII. 303 Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern III. 305 UmsetzungsbedarfIV. 311 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern§ 7 312 Die Grundsätze der AsylgewährungI. 312 Ausschluss wegen AsylunwürdigkeitII. 313 Ausschluss wegen subjektiver NachfluchtgründeIII. 316 Zwischenfazit zur AsylgewährungIV. 320 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 321 Inhaltsübersicht 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme§ 8 323 ÜbersichtI. 323 Unzulässigkeit des WegweisungsvollzugsII. 324 Unzumutbarkeit des WegweisungsvollzugsIII. 339 Zwischenfazit zu den WegweisungsvollzugshindernissenIV. 347 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 349 AUSWIRKUNGEN DES MENSCHENHANDELSBEKÄMPFUNGSRECHTS AUF DAS ASYLVERFAHREN TEIL III: 351 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage§ 9 353 Die Bedeutung von Erkennen und Identifizieren im Asylverfahren I. 353 Aktuelle Praxisvorgaben in der SchweizII. 355 ZwischenfazitIII. 370 Erkennungsstufe im Asylverfahren§ 10 371 Rekapitulation der rechtlichen VorgabenI. 371 Exkurs: Erkennung im Europäischen Asyl-AcquisII. 372 Sicherstellen des ErkennensIII. 375 Die Auslösungsschwelle „konkrete Anhaltspunkte“IV. 380 Zwischenfazit und Umsetzungsbedarf auf Erkennungsstufe in der Schweiz V. 382 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte§ 11 384 ÜbersichtI. 384 Gewähren einer Erholungs- und BedenkzeitII. 384 Schutz der physischen SicherheitIII. 396 Gewährleisten der UnterstützungIV. 407 Doppelte WeiterverweisungspflichtV. 436 Suspendierung des AsylverfahrensVI. 440 Inhaltsübersicht 9 Zwischenfazit zu den Auswirkungen des Erkennens im Asylverfahren VII. 442 Formelles Identifizierungsverfahren§ 12 444 Rekapitulation der rechtlichen VorgabenI. 445 Die zuständige Stelle für die IdentifizierungII. 446 Umsetzung in der SchweizIII. 462 Zwischenfazit zum formellen IdentifizierungsverfahrenIV. 474 Auswirkungen der formellen Identifizierung§ 13 475 Regularisierung des AufenthaltsI. 475 Auswirkungen der formellen Identifizierung auf das weitere Asylverfahren II. 508 Erweiterte UnterstützungspflichtenIII. 515 Rückkehr in Sicherheit und WürdeIV. 519 Zwischenfazit zu den Auswirkungen des Identifizierens im Asylverfahren V. 547 Auswirkungen von Erkennung und Identifizierung auf die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens § 14 550 ÜbersichtI. 550 Standardabläufe des SEMII. 554 Umsetzung der Opferschutzverpflichtungen im Dublin- Verfahren III. 557 Mögliche Anwendung der Zuständigkeitskriterien auf Menschenhandelsopfer IV. 563 Dublin-ÜberstellungV. 575 „Drittstaatenfälle“VI. 579 Zwischenfazit zu den Auswirkungen auf die Zuständigkeitsbestimmung VII. 581 SCHLUSSFOLGERUNGEN 585 Breite rechtliche Basis und weitreichende VerpflichtungenI. 585 Inhaltsübersicht 10 Potential für materielle SchutzgewährungII. 585 Prozedurale Verbindung zweier RechtsgebieteIII. 588 Ein idealtypisches IdentifizierungsmodellIV. 589 Dublin-VerfahrenV. 592 AnpassungsbedarfVI. 593 Weiterer ForschungsbedarfVII. 596 Literaturverzeichnis 599 Materialienverzeichnis 621 Verzeichnis abgekürzt zitierter Judikatur und Praxis internationaler Überwachungsorgane 625 Inhaltsübersicht 11 Inhaltsverzeichnis Abkürzungen 27 EINLEITUNG 35 Forschungsdesign§ 1 38 FragestellungI. 38 ForschungsstandII. 39 Gang der UntersuchungIII. 41 Verwendete Quellen1. 41 Gliederung2. 42 Das Phänomen Menschenhandel§ 2 45 Grundlegende rechtliche DefinitionenI. 45 Menschenhandel1. 45 Völkerrechtliche Definition gemäss Palermo- Protokoll 1.1. 45 Einordnung unter Art. 4 EMRK1.2. 47 Abgrenzung zu Menschenschmuggel1.3. 50 Zwischenfazit zur Menschenhandelsdefinition1.4. 51 Opfer von Menschenhandel2. 52 Menschenhandel weltweit und in der SchweizII. 55 Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung III. 59 Statistiken des SEM1. 60 Asyldossiers des SEM2. 62 Fall Nr. 1 (Frau aus Nigeria)2.1. 64 Fall Nr. 2 (Frau aus Ghana)2.2. 65 Fall Nr. 3 (Geschwister aus Angola)2.3. 66 Fall Nr. 4 (Familie aus Afghanistan)2.4. 67 Fall Nr. 5 (Jugendlicher aus Guinea)2.5. 68 Fall Nr. 6 (Mutter und Tochter aus der DR Kongo)2.6. 69 Fall Nr. 7 (Frau aus Guinea)2.7. 70 13 Fall Nr. 8 (Frau aus Nepal)2.8. 72 Fall Nr. 9 (Frau aus Côte d‘Ivoire)2.9. 74 Urteile des Bundesverwaltungsgerichts3. 77 Zwischenfazit4. 79 VÖLKER- UND VERFASSUNGSRECHTLICHE VORGABEN TEIL I: 83 Der rechtliche Rahmen§ 3 84 Die Entwicklung eines MenschenhandelsbekämpfungsrechtsI. 84 Allgemeiner Schutz vor schwerer AusbeutungII. 89 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität („Palermo-Protokoll“) 1. 90 Konvention des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels 2. 92 Menschenrechtliche Garantien3. 97 UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte3.1. 98 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe 3.2. 100 Europäische Menschenrechtskonvention3.3. 102 Exkurs: Menschenhandelsbekämpfungsrecht der EU4. 105 „Soft Law“5. 109 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht6. 112 Verankerung in der Bundesverfassung6.1. 112 Persönliche Freiheit (Art. 10 BV)6.1.1. 113 Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)6.1.2. 114 Verbot des Organhandels (Art. 119 a Abs. 3 BV) 6.1.3. 116 Übersicht über die bundesgesetzliche Umsetzung6.2. 117 Schutz besonderer Gruppen vor AusbeutungIII. 121 Frauen und Mädchen1. 122 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 1.1. 122 Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention) 1.2. 125 Inhaltsverzeichnis 14 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht1.3. 127 Kinder2. 129 ILO-Übereinkommen zum Schutz vor Kinderarbeit2.1. 129 Übereinkommen über die Rechte des Kindes und Fakultativprotokoll Nr. 2 2.2. 131 Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Lanzarote-Konvention) 2.3. 133 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht2.4. 134 Menschen mit einer Behinderung3. 137 Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen 3.1. 137 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht3.2. 139 Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des RefoulementIV. 140 Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge1. 141 Menschenrechtliche Refoulement-Verbote2. 143 Das Gemeinsame Europäische Asylsystem3. 144 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht4. 147 Das Asylverfahren in der Schweiz4.1. 149 Das Dublin-Verfahren in der Schweiz4.2. 151 Neustrukturierung des Asylbereichs4.3. 152 Zwischenfazit zum rechtlichen RahmenV. 153 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern§ 4 155 ÜbersichtI. 155 Erkennung und IdentifizierungII. 156 Bedeutung von Erkennen und Identifizieren1. 156 Das Identifizierungsverfahren2. 160 Auslösungsschwelle für die Identifizierungspflicht2.1. 161 Phasen des Identifizierungsverfahrens2.2. 162 Erkennungsstufe2.2.1. 163 Identifizierungsstufe2.2.2. 167 Anforderungen an das Verfahren2.3. 168 Verfahrensgarantien2.3.1. 168 Formalisierter und multidisziplinärer Identifizierungsmechanismus 2.3.2. 173 Inhaltsverzeichnis 15 Gewährleistungspflichten bei potentiellen Opfern 2.3.3. 176 Gewährleistungspflichten bei identifizierten Opfern 2.3.4. 177 Rekapitulation: Opferschutz als Prozess2.3.5. 178 Erkennung und Identifizierung von minderjährigen Opfern3. 179 Spezieller Identifizierungsmechanismus für Minderjährige 3.1. 179 Altersbestimmung3.2. 182 Schutz unbegleiteter minderjähriger Opfer3.3. 184 Erholungs- und BedenkzeitIII. 185 Voraussetzungen der Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit 1. 186 Materielle Garantien während der Erholungs- und Bedenkzeit 2. 188 Dauer und Beendigung3. 190 Gewährleisten der Sicherheit des OpfersIV. 191 UnterstützungV. 194 Grundsätze der Unterstützung1. 194 Die einzelnen Unterstützungsmassnahmen2. 199 Angemessene und sichere Unterkunft2.1. 199 Psychologische Unterstützung2.2. 201 Materielle Hilfe2.3. 201 Medizinische Versorgung2.4. 202 Übersetzungs- und Dolmetscherdienste2.5. 203 Beratung und Information2.6. 204 Rechtsbeistand2.7. 206 Zugang zu Bildung für Minderjährige2.8. 207 Zugang zum Arbeitsmarkt2.9. 207 AufenthaltsbewilligungVI. 208 Verzicht auf Strafverfolgung der OpferVII. 211 Rückkehr und RückführungVIII. 212 Einhalten des Refoulement-Verbots1. 213 Garantien im Fall einer Rückführung2. 215 Repatriierungsprogramme und Rückkehrhilfe3. 217 Inhaltsverzeichnis 16 Zwischenfazit zu den staatlichen Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern IX. 217 SCHUTZGEWÄHRUNGTEIL II: 219 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern § 5 220 EinführungI. 220 Der FlüchtlingsbegriffII. 222 Die rechtliche Normierung des Flüchtlingsbegriffs1. 222 Elemente der Flüchtlingsdefinition und Prüfschema2. 224 Auslegungsgrundsätze der Flüchtlingseigenschaft3. 225 Die Massgeblichkeit der völkerrechtlichen Auslegungsmethoden 3.1. 225 Die menschenrechtliche Auslegung des Flüchtlingsbegriffs 3.2. 226 Beachten der geschlechtsspezifischen Verfolgungsformen 3.3. 230 Die Flüchtlingseigenschaft von MenschenhandelsopfernIII. 232 Aufenthalt ausserhalb des Herkunftsstaates1. 233 Verfolgung2. 233 Die Definition des Verfolgungsbegriffs2.1. 234 Die internationale Doktrin2.1.1. 234 Der Schweizer Ansatz2.1.2. 235 Eigene Arbeitsdefinition2.1.3. 238 Verfolgungshandlungen im Zusammenhang mit Menschenhandel 2.2. 240 Re-trafficking2.2.1. 240 Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen 2.2.2. 246 Stigmatisierung, Diskriminierung, soziale Ausgrenzung 2.2.3. 247 Die Gezieltheit der Verfolgung bei Menschenhandel2.3. 250 Fehlender staatlicher Schutz3. 251 Allgemeine Voraussetzungen3.1. 251 Anwendung auf Menschenhandel3.2. 254 Urheber der Verfolgung3.2.1. 255 Schutzwille3.2.2. 256 Inhaltsverzeichnis 17 Schutzfähigkeit3.2.3. 258 Zumutbarkeit3.2.4. 261 Zugänglichkeit3.2.5. 262 Abwesenheit internen Schutzes4. 263 Allgemeine Voraussetzungen4.1. 263 Anwendung auf Menschenhandel4.2. 265 Anknüpfen der Verfolgung an ein Konventionsmerkmal5. 268 Allgemeine Vorgaben5.1. 268 Die Konventionsmerkmale5.1.1. 268 Das Merkmal „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ 5.1.2. 270 Die Kausalität zwischen Verfolgung und Konventionsmerkmal 5.1.3. 274 Anwendung auf Menschenhandel5.2. 276 Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe 5.2.1. 276 Rasse, Nationalität, Religion, politische Anschauungen 5.2.2. 283 Kausalität des Konventionsmerkmals bei Menschenhandel 5.2.3. 285 Begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung6. 290 Allgemeine Vorgaben6.1. 290 Begründete Furcht bei Menschenhandel6.2. 292 Zwischenfazit zur FlüchtlingseigenschaftIV. 294 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 298 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern § 6 300 Glaubhaftigkeitsprobleme in der PraxisI. 301 Die Glaubhaftigkeitsbeurteilung nach dem AsylgesetzII. 303 Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern III. 305 UmsetzungsbedarfIV. 311 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern§ 7 312 Die Grundsätze der AsylgewährungI. 312 Inhaltsverzeichnis 18 Ausschluss wegen AsylunwürdigkeitII. 313 Die Asylunwürdigkeit infolge verwerflicher Handlungen1. 314 Asylunwürdigkeit bei Menschenhandelsopfern durch Begehung strafbarer Handlungen? 2. 315 Ausschluss wegen subjektiver NachfluchtgründeIII. 316 Die subjektiven Nachfluchtgründe im Allgemeinen1. 316 Schaffung subjektiver Nachfluchtgründe durch Ausstieg aus dem Menschenhandel? 2. 318 Zwischenfazit zur AsylgewährungIV. 320 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 321 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme§ 8 323 ÜbersichtI. 323 Unzulässigkeit des WegweisungsvollzugsII. 324 Das Folterverbot als Vollzugshindernis1. 325 Allgemeine Voraussetzungen1.1. 325 Anwendung auf Menschenhandel1.2. 328 Re-trafficking1.2.1. 329 Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen 1.2.2. 330 Stigmatisierung, Diskriminierung, soziale Ausgrenzung 1.2.3. 331 Gesundheitliche Probleme1.2.4. 332 Das Verbot der Sklaverei als Unzulässigkeitsgrund2. 334 Das Verhältnis zwischen Folter- und Sklavereiverbot3. 338 Unzumutbarkeit des WegweisungsvollzugsIII. 339 Medizinische Notlagen1. 342 Allgemeine Voraussetzungen1.1. 342 Anwendung auf Opfer von Menschenhandel1.2. 342 Die Kombination von Faktoren2. 343 Allgemeine Voraussetzungen2.1. 343 Anwendung auf Opfer von Menschenhandel2.2. 344 Das Kindeswohl3. 345 Allgemeine Voraussetzungen3.1. 345 Anwendung auf minderjährige Opfer von Menschenhandel 3.2. 346 Inhaltsverzeichnis 19 Zwischenfazit zu den WegweisungsvollzugshindernissenIV. 347 Umsetzungsbedarf in der PraxisV. 349 AUSWIRKUNGEN DES MENSCHENHANDELSBEKÄMPFUNGSRECHTS AUF DAS ASYLVERFAHREN TEIL III: 351 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage§ 9 353 Die Bedeutung von Erkennen und Identifizieren im Asylverfahren I. 353 Aktuelle Praxisvorgaben in der SchweizII. 355 Standardprozesse innerhalb des SEM1. 357 Sensibilisierung und Ausbildung2. 360 Bewertung der aktuellen Praxisvorgaben3. 361 Nichtöffentliche Regelung3.1. 361 Starkes Gewicht auf „self-reporting“3.2. 361 Kaum Vorgaben zum Erkennen bei fortgeschrittenem Asylverfahren 3.3. 364 (Fehlende) Verfahrensrechte für die Opfer3.4. 364 Kaum institutionalisierte Kooperation3.5. 365 Keine formelle Identifizierung3.6. 366 Schlussfolgerungen von GRETA und CEDAW4. 369 ZwischenfazitIII. 370 Erkennungsstufe im Asylverfahren§ 10 371 Rekapitulation der rechtlichen VorgabenI. 371 Exkurs: Erkennung im Europäischen Asyl-AcquisII. 372 Sicherstellen des ErkennensIII. 375 Screening1. 375 Sensibilisierung aller Mitarbeitenden2. 377 Verwendung von Indikatorenlisten3. 379 Die Auslösungsschwelle „konkrete Anhaltspunkte“IV. 380 Zwischenfazit und Umsetzungsbedarf auf Erkennungsstufe in der Schweiz V. 382 Inhaltsverzeichnis 20 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte§ 11 384 ÜbersichtI. 384 Gewähren einer Erholungs- und BedenkzeitII. 384 Aktuelle Praxis in der Schweiz1. 385 Erholungs- und Bedenkzeit nach Art. 35 VZAE1.1. 385 Keine ausdrückliche Erholungs- und Bedenkzeit im Asylbereich 1.2. 387 Mögliche Umsetzung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren 2. 390 Rechtsgrundlage2.1. 391 Ausgestaltung2.2. 393 Umsetzungsbedarf de lege ferenda3. 395 Schutz der physischen SicherheitIII. 396 Übersicht1. 396 Polizeiliche Gefahrenabwehr2. 397 Opfer- und Zeugenschutz im Strafverfahren3. 398 Schutzmassnahmen im Asylbereich4. 400 Massnahmen im Falle des „Untertauchens“4.1. 401 Prävention des „Untertauchens“4.2. 403 Umsetzungsbedarf in der Praxis5. 406 Gewährleisten der UnterstützungIV. 407 Grundsätzliche Pflicht zur Gewährleistung der Unterstützung auch im Asylverfahren 1. 407 Opferhilfe in der Schweiz2. 409 Das Opferhilfesystem bei Menschenhandel2.1. 409 Ausschluss der Opferhilfe bei ausländischem Tatort2.2. 411 Opferhilfe bei ausländischem Tatort: Umsetzungsmöglichkeiten de lege ferenda 2.3. 413 Unterstützung im Rahmen der Asylsozialhilfe3. 414 Angemessene und sichere Unterkunft3.1. 415 Unterbringung von Asylsuchenden in der Schweiz 3.1.1. 416 Gesonderte Unterbringung für Menschenhandelsopfer 3.1.2. 417 Finanzierung der Unterkunft3.1.3. 421 Ausblick auf die Neustrukturierung des Asylbereichs 3.1.4. 422 Inhaltsverzeichnis 21 Umsetzungsbedarf3.1.5. 423 Medizinische (Not-)Versorgung3.2. 424 Psychologische und psychiatrische Unterstützung3.3. 426 Information und Beratung3.4. 427 Rechtsberatung und -vertretung3.5. 428 Aktuelle Situation3.5.1. 429 Rechtsberatung und –vertretung mit der Neustrukturierung des Asylbereichs 3.5.2. 432 Umsetzungsbedarf3.5.3. 433 Zwischenfazit zur Unterstützung im Asylverfahren4. 435 Doppelte WeiterverweisungspflichtV. 436 Überweisung ins Identifizierungsverfahren1. 436 Weiterverweisung an die Unterstützungsstellen2. 437 Umsetzungsmöglichkeit: Nationaler Weiterverweisungsmechanismus 3. 439 Suspendierung des AsylverfahrensVI. 440 Zwischenfazit zu den Auswirkungen des Erkennens im Asylverfahren VII. 442 Formelles Identifizierungsverfahren§ 12 444 Rekapitulation der rechtlichen VorgabenI. 445 Die zuständige Stelle für die IdentifizierungII. 446 Internationale Vorgaben1. 447 Bezeichnung einer zuständigen Stelle1.1. 447 Wirksamkeit1.2. 447 Diskriminierungsverbot1.3. 449 Multidisziplinarität1.4. 449 Zwischenergebnis: unabhängige, multidisziplinäre Identifizierungsstelle 1.5. 450 Beispiele anderer Länder2. 451 Vorschlag: Kommissionsmodell3. 454 Funktionsweise der Kommission3.1. 455 Bewertung des Kommissionsmodells3.2. 460 Inhaltsverzeichnis 22 Umsetzung in der SchweizIII. 462 Mögliche administrative Einbettung der Identifizierungskommission 1. 463 Geschäftsstelle1.1. 463 Kommissionsmitglieder1.2. 464 Möglicher Ablauf des Verfahrens2. 464 Erkennungsstufe2.1. 465 Weiterverweisung an die Geschäftsstelle2.1.1. 465 Vorprüfung2.1.2. 466 Erholungs- und Bedenkzeit, Eröffnung des Identifizierungsverfahrens und Gewährleisten der Opferrechte 2.1.3. 467 Vorgehen bei Minderjährigen2.1.4. 468 Identifizierungsstufe2.2. 468 Untersuchung und Entscheidvorbereitung durch die Geschäftsstelle 2.2.1. 468 Entscheidfindung in der Kommission2.2.2. 471 Identifizierungsentscheid2.2.3. 471 Vorgehen nach dem Identifizierungsentscheid2.2.4. 472 Umsetzungsbedarf de lege ferenda3. 472 Zwischenfazit zum formellen IdentifizierungsverfahrenIV. 474 Auswirkungen der formellen Identifizierung§ 13 475 Regularisierung des AufenthaltsI. 475 Aufenthaltsoptionen für Menschenhandelsopfer in der Schweiz 1. 476 Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des Strafverfahrens 1.1. 479 Härtefallbewilligung1.2. 482 Status während des Asylverfahrens1.3. 485 Asylgewährung1.4. 487 Vorläufige Aufnahme1.5. 490 Bewertung2. 494 Vergleich der Aufenthaltsoptionen2.1. 494 Wechsel des Verfahrens?2.2. 501 Zwischenfazit zum Vergleich der Aufenthaltsoptionen3. 505 Umsetzungsbedarf in der Praxis4. 506 Inhaltsverzeichnis 23 Auswirkungen der formellen Identifizierung auf das weitere Asylverfahren II. 508 Gesteigerte Abklärungspflicht1. 508 Übergabe des Dossiers an spezialisierte Mitarbeitende2. 512 Verhältnis von Identifizierungs- und Asylentscheid3. 513 Umsetzungsbedarf in der Praxis4. 515 Erweiterte UnterstützungspflichtenIII. 515 Zugang zu medizinischer Versorgung1. 517 Zugang zum Arbeitsmarkt2. 518 Rückkehr in Sicherheit und WürdeIV. 519 Rekapitulation und Übersicht1. 519 Wegweisungsverfügung und Ansetzung einer Ausreisefrist2. 521 Selbstständige Ausreise und Rückkehrhilfe3. 523 Vorgaben der Europaratskonvention3.1. 523 Besondere Rückkehrhilfe für Menschenhandelsopfer3.2. 523 Bewertung der Rückkehrhilfe3.3. 526 Ausländerrechtliche Haft4. 528 Die ausländerrechtliche Administrativhaft in der Schweiz 4.1. 529 Anordnung der Haft bei identifizierten Menschenhandelsopfern 4.2. 533 Haftbedingungen für Menschenhandelsopfer4.3. 537 Ausschaffung5. 541 Zwischenfazit und Umsetzungsbedarf zur Rückkehr6. 546 Zwischenfazit zu den Auswirkungen des Identifizierens im Asylverfahren V. 547 Auswirkungen von Erkennung und Identifizierung auf die Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens § 14 550 ÜbersichtI. 550 Standardabläufe des SEMII. 554 Umsetzung der Opferschutzverpflichtungen im Dublin- Verfahren III. 557 Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit1. 557 Zuständigkeitsübergang durch Ausstellen eines Aufenthaltstitels? 1.1. 558 Inhaltsverzeichnis 24 Zuständigkeitsübergang durch Fristablauf1.2. 560 Kommentar zur aktuellen Praxis1.3. 561 Durchführung eines Identifizierungsverfahrens2. 561 Zuständigkeitsübergang durch Ausstellen eines Aufenthaltstitels? 2.1. 562 Zuständigkeitsübergang durch Fristablauf2.2. 562 Kommentar zur aktuellen Praxis2.3. 563 Mögliche Anwendung der Zuständigkeitskriterien auf Menschenhandelsopfer IV. 563 Unbegleitete minderjährige Menschenhandelsopfer1. 564 Selbsteintritt2. 566 Selbsteintrittsrecht und gerichtliche Kognition2.1. 566 „Humanitäre Gründe“ im Menschenhandelskontext2.2. 567 Selbsteintrittspraxis der Schweiz bei Menschenhandelsopfern 2.3. 569 Überstellungsverbot3. 570 Verletzung von Art. 3 oder 4 EMRK3.1. 571 Einholen individueller Garantien3.2. 572 Kommentar zur aktuellen Praxis3.3. 573 Dublin-ÜberstellungV. 575 Staatlicher Informationsaustausch1. 576 Information über besondere Bedürfnisse der Person1.1. 576 Übermittlung von Gesundheitsdaten1.2. 577 Grenzen des Informationsaustausches1.3. 577 Information des Opfers2. 578 Vollzug der Überstellung3. 579 „Drittstaatenfälle“VI. 579 Zwischenfazit zu den Auswirkungen auf die Zuständigkeitsbestimmung VII. 581 SCHLUSSFOLGERUNGEN 585 Breite rechtliche Basis und weitreichende VerpflichtungenI. 585 Potential für materielle SchutzgewährungII. 585 Prozedurale Verbindung zweier RechtsgebieteIII. 588 Ein idealtypisches IdentifizierungsmodellIV. 589 Dublin-VerfahrenV. 592 Inhaltsverzeichnis 25 AnpassungsbedarfVI. 593 Kooperation1. 594 Sensibilisierung und Weiterbildung2. 594 Erarbeiten von Arbeitsinstrumenten3. 595 Legislative Anpassungen4. 595 Weiterer ForschungsbedarfVII. 596 Literaturverzeichnis 599 Materialienverzeichnis 621 Verzeichnis abgekürzt zitierter Judikatur und Praxis internationaler Überwachungsorgane 625 Inhaltsverzeichnis 26 Abkürzungen AB Amtliches Bulletin ABl. Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz aBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, BS 1 3 (ausser Kraft) AEMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, Resolution 217 A (III) der Generalversammlung vom 10. Dezember 1948 AEUV Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012, S. 47 AJP Aktuelle Juristische Praxis AOZ Asyl-Organisation Zürich ARK Asylrekurskommission Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts ASYL Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -praxis AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998, SR 142.31 AsylV 1 Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen, SR 142.311 AsylV 2 Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen, SR 142.312 AsylV 3 Asylverordnung 3 vom 11. August 1999 über die Bearbeitung von Personendaten, SR 142.314 Aufl. Auflage AufenthaltstitelsRL Richtlinie 2004/81/EG des Rates vom 29. April 2004 über die Erteilung von Aufenthaltstiteln für Drittstaatsangehörige, die Opfer des Menschenhandels sind oder denen Beihilfe zur illegalen Einwanderung geleistet wurde und die mit den zuständigen Behörden kooperieren, ABl. L 261 vom 6.8.2004, S. 19 ff. AufnahmeRL Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlament und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Aufnahmerichtlinie), ABl. L 180 vom 29. Juni 2013, S. 96 AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer, SR 142.20 BAMF Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Deutschland) BDLF Datenbank der freiburgischen Gesetzgebung BRK Übereinkommen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (Behindertenrechtskonvention), SR 0.109 BFM Bundesamt für Migration (heute SEM) 27 BGE Bundesgerichtsentscheid (publiziert) BGer Bundesgericht BGFA Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, SR 935.61 BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000, SR 172.220.1 BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BVGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheid (publiziert) BVGer Bundesverwaltungsgericht BzP Befragung zur Person CAT Committee against Torture CEDAW Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, SR 0.108 CHF Schweizer Franken CO Concluding Observations CPT European Committee for the Prevention of Torture CRC Committee on the Rights of the Child CRPD Committee on the Rights of Persons with Disabilities CSP Centre Social Protestant DAA Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen), SR 0.142.392.68 DEZA Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit d.h. das heisst Diss. Dissertation DR Kongo Demokratische Republik Kongo DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, SR 235.1 Dublin-Durchführungs- Verordnung Durchführungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, Abl. L 39 vom 8. Februar 2014, S. 1 DVO / Dublin-III-Verordnung Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-Verordnung), ABl. L 180 vom 29. Juni 2013, S. 31 E. Erwägung EASO European Asylum Support Office Abkürzungen 28 EDAL European Database of Asylum Law EDI Eidgenössisches Departement des Inneren EFTA Europäische Freihandelsassoziation EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD-VO Verordnung des EJPD vom 24. November 2007 über den Betrieb von Unterkünften des Bundes im Asylbereich, SR 142.311.23 EKM Europaratskonvention EMARK Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101 erw. erweitert et al. und andere etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof Europaratskonvention Konvention des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels, SR 0.311.543 EUV Vertrag über die Europäische Union, ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012, S. 1 EVZ Empfangs- und Verfahrenszentrum f./ff. folgende/fortfolgende fedpol Bundesamt für Polizei FiZ Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration Zürich GFK Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, SR 0.142.30 Fn. Fussnote FoK Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (Antifolterkonvention), SR 0.105 FP 2 KRK Fakultativprotokoll vom 25. Mai 2000 zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornographie, SR 0.107.2 FRA Europäische Grundrechteagentur FZA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen), SR 0.142.112.681 GC Grand Chamber GEAS Gemeinsames Europäisches Asylsystem GespeVer Geschlechtsspezifische Verfolgung GlG Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann, SR 151.1 Abkürzungen 29 GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. C 83 vom 30. März 2010, S. 389 GRETA Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings GREVIO Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence ibid. ebenda ICTY International Criminal Court for the former Yugoslavia IGH Internationaler Gerichtshof insb. insbesondere IOM Internationale Organisation für Migration i.S./i.S.v. im Sinne/im Sinne von Istanbul-Konvention Übereinkommen des Europarats vom 11. Mai 2011 zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt, CETS Nr. 210 i.V.m. in Verbindung mit Kartellgesetz Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, SR 251 KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KRK Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention), SR 0.107 KLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, SR 832.112.31 KSMM Koordinationsstelle gegen Menschenhandel und Menschenschmuggel KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung, SR 832.10 Lanzarote-Konvention Übereinkommen des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch, SR 0.311.40 LAsi Loi sur l’asile (=AsylG) lit. Litera LS Gesetzessammlung des Kantons Zürich m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens MenschenhandelsRL Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates, ABl. L 101 vom 15.4.2011, S. 1 Menschenhandelsverordnung Verordnung vom 23. Oktober 2013 über Massnahmen zur Verhütung von Straftaten im Zusammenhang mit Menschenhandel, SR 311.039.3 MRA Menschenrechtsausschuss MSHTU Modern Slavery Human Trafficking Unit MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927, SR 321.0 m.w.H. mit weiteren Hinweisen Abkürzungen 30 m.w.N. mit weiteren Nachweisen nAIG Ausländer- und Integrationsgesetz (noch nicht in Kraft) nAsylG noch nicht in Kraft getretene Änderungen des AsylG NGO Non-governmental Organization N/Nr./No. Nummer NKVF Nationale Kommission zur Verhütung von Folter NRM National Referral Mechanism NZZ Neue Zürcher Zeitung ODM Office fédéral des migrations (heute SEM) OHCHR Office of the High Commissioner for Human Rights OHG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5 OK-Übereinkommen Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 15. November 2000 gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, SR 0.311.54 OMH Opfer von Menschenhandel OSZE Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Pakt I Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, SR 0.103.1 Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte, SR 0.103.2 Palermo-Protokoll Zusatzprotokoll vom 15. November 2000 zur Verhütung, Bekämpfung und Bestrafung des Menschenhandels, insbesondere des Frauen- und Kinderhandels zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, SR 0.311.542 QRL Richtlinie 2011/95/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Qualifikationsrichtlinie), ABl. L 337 vom 20. Dezember 2011, S. 9 RBS Rechtsberatungsstelle RDV Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen, SR 143.5 resp. respektive RL Richtlinie RLTI Raccolta delle leggi vigenti del cantone Ticino Römer Statut Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998, SR 0.312.1 RSJU Recueil systématique jurassien RFRL Richtlinie 2008/115 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie), ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98 Abkürzungen 31 Rz. Randziffer S. Seite SAA Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands vom 26. Oktober 2004 (Schengen-Assoziierungsabkommen), SR 0.362.31 SAARC South Asian Association for Regional Cooperation SEM Staatssekretariat für Migration (ehemals BFM) SFH Schweizerische Flüchtlingshilfe SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft SKMR Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte Sklavereiabkommen Sklavereiabkommen vom 25. September 1926, SR 0.311.37 Sklavereizusatzübereinkommen Zusatzübereinkommen vom 7. September 1956 über die Abschaffung der Sklaverei, des Sklavenhandels und sklavereiähnlicher Einrichtungen und Praktiken, SR 0.311.371 SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SODK Konferenz der kantonalen Sozialdirektorinnen und Sozialdirektoren sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung des Schweizer Rechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 TestV Verordnung vom 4. September 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungsmassnahmen im Asylbereich, SR 142.318.1 TIP Trafficking in Persons u.a. unter anderem / und andere UAbs Unterabsatz Übereinkommen Nr. 29 Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit, SR 0.822.713.9 Übereinkommen Nr. 105 Übereinkommen Nr. 105 vom 25. Juni 1957 über die Abschaffung der Zwangsarbeit, SR 0.822.720.5 Übereinkommen Nr. 138 Übereinkommen Nr. 138 vom 26. Juni 1973 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung, SR 0.822.723.8 Übereinkommen Nr. 182 Übereinkommen Nr. 182 vom 17. Juni 1999 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit, SR 0.822.728.2 UK United Kingdom UKBA United Kingdom Border Agency UKHTC United Kingdom Human Trafficking Centre UKVI UK Home Office Visas and Immigration UN/UNO United Nations UNHCR United Nations High Commissioner for Refugees Abkürzungen 32 UNICEF United Nations Children Fund UNODC United Nations Office on Drugs and Crime UNTS United Nations Treaty Series US/USA United States of America überarb. überarbeitet v. versus VA Vorläufige Aufnahme VerfRL Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Verfahrensrichtlinie), ABl. L 180 vom 29. Juni 2013, S. 60 VG Verwaltungsgericht VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, SR 173.32 vgl. vergleiche Visakodex Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft, ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1 VRK Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge, SR 0.111 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, SR 172.021 VVWA Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen, SR 142.281 VZAE Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, SR 142.201 WHO World Health Organization ZAG Bundesgesetz vom 20. März 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes, SR 364 ZAR Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik ZAV Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes, SR 364.3 z.B. zum Beispiel ZEMIS Zentrales Migrationsinformationssystem ZEMIS-Verordnung Verordnung vom 12. April 2006 über das zentrale Migrationsinformationssystem, SR 142.513 ZeugSG Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 über den ausserprozessualen Zeugenschutz, SR 312.2 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 Ziff. Ziffer zit. zitiert Abkürzungen 33 EINLEITUNG Im Jahr 2012 fiel Mitarbeitenden des Schweizerischen Bundesamts für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration SEM) auf, dass vermehrt junge, teils minderjährige Frauen aus Nigeria über den Flughafen Genf-Cointrin einreisten und ein Asylgesuch stellten. Die jungen Frauen erzählten stets die gleiche Geschichte eines Pastors, der ihnen bei der Ausreise aus Nigeria geholfen habe. Anstatt das Ergebnis ihres Asylgesuchs abzuwarten, reisten aber alle von ihnen kurze Zeit nach der Gesuchstellung unkontrolliert ab. Einige wurden Monate später in anderen europäischen Ländern im Rotlichtmilieu aufgefunden und anhand ihrer Fingerabdrücke, die ihnen bei der Asylgesuchstellung in der Schweiz abgenommen wurden, identifiziert. Die Entdeckung dieses Musters führte zum Verdacht, dass der Asylbereich ausgenutzt wurde, um Menschenhandel zu betreiben, das heisst Personen mittels Zwang oder Täuschung zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung an einen Ort zu verbringen.1 Gestützt auf diesen Verdacht wurden internationale Fahndungen und Strafverfahren eingeleitet, Abklärungen innerhalb des BFM vorgenommen und gewisse Verbesserungsprozesse eingeleitet. Unter anderem wurden retrospektiv die Asyl-Dossiers von Personen aus Risikoländern untersucht, wobei zu Tage trat, dass in den Jahren 2004 bis 2012 in insgesamt 150 Fällen Hinweise auf Menschenhandel bestanden.2 Während in diesen „Pastor“-Fällen das Asylverfahren mutmasslich missbraucht wurde, um Opfer von Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung nach Europa zu schleusen, kann es auch aus mindestens zwei weiteren Gründen vorkommen, dass sich Menschenhandelsopfer im Asylverfahren befinden: So kann eine Person ein Asylgesuch gestellt haben, um Schutz vor den mit Menschenhandel verbundenen Gefahren zu finden.3 Damit wird die klassische Schutzfunktion des Asylverfahrens, nämlich Schutz vor Verfolgung zu vermitteln, in Anspruch genommen. Zudem kann der Asylbereich auch ein „Rekrutierungsplatz“ für Menschenhändler darstellen, denn Asylsuchende sind aufgrund ihrer prekären 1 Zur rechtlichen Definition von Menschenhandel sogleich unten, S. 45 ff. 2 Interne Auswertung des BFM (heute SEM), der Autorin vorliegend. 3 Vgl. Gauci, S. 172. 35 Rechtsstellung, ihrer häufig schwachen sozialen Vernetzung und mangelnden Kenntnissen der hiesigen Gegebenheiten und Schutzvorschriften des Arbeits- und Strafrechts besonders anfällig dafür, ausgebeutet zu werden. Menschenhandel ist häufig ein grenzüberschreitendes Phänomen. Entsprechend sind auch die Staaten schon Anfang des 20. Jahrhunderts übereingekommen, den Handel mit Menschen auf internationaler Ebene zu bekämpfen. Heute bestehen weitgehende völkerrechtliche Standards für die Menschenhandelsbekämpfung. Dabei ist spätestens seit der Verabschiedung des sog. Palermo-Protokolls der Vereinten Nationen im Jahr 2000 anerkannt, dass diese Bekämpfung sich nicht in repressiven Massnahmen erschöpfen kann, sondern dass ein ganzheitlicher Ansatz notwendig ist, welcher Strafverfolgung, Opferschutz, Prävention sowie Kooperation kombiniert. Gemäss diesem „4P“ Ansatz („prosecution, protection, prevention and partnership“) ergänzen und bedingen sich die vier Säulen der Menschenhandelsbekämpfung gegenseitig. So ist beispielsweise eine wirksame Strafverfolgung ohne Schutz der Opfer nicht möglich, da diese in der Regel erst zu einer Zeugenaussage im Strafverfahren bereit sind, wenn sie sich vor dem Zugriff der Täterinnen oder Täter sicher fühlen. Die vorliegende Arbeit will einen Beitrag leisten zur Diskussion um diese Bekämpfung des Menschenhandels in der Schweiz und fokussiert hierzu auf die Umsetzung der dazu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen im Asylbereich. Die bisherige Diskussion ist in der Schweiz schwergewichtig auf das durch die Kantone vollzogene Gebiet des Ausländerrechts konzentriert. Der Asylbereich ist hingegen sowohl in der Praxis wie auch in der Wissenschaft unterrepräsentiert und kommt erst allmählich in den Fokus.4 Dies erstaunt, denn einerseits ist auch der Asylbereich, wie die eingangs erwähnten Beispiele zeigen, Schauplatz von Men- 4 So wurde beispielsweise in den Botschaften des Bundesrates zur Ratifikation des Palermo-Protokolls (BBl 2005 6693) sowie der Europaratskonvention (BBl 2011 1) der Asylbereich nicht daraufhin überprüft, ob Anpassungsbedarf im Hinblick auf die Konformität des nationalen Rechts mit den Übereinkommen besteht. Im Nationalen Aktionsplan gegen Menschenhandel 2012-2014 wurde für den Asylbereich nur eine Massnahme definiert: „Sicherstellung der Identifikation von Menschenhandelsopfern in Asylverfahren und Klärung der Abläufe, die für die Gewährleistung des Opferschutzes notwendig sind“ (KSMM, Nationaler Aktionsplan 2012-2014, Ziff. 19). Diese Massnahme wurde im neuen Nationalen Aktionsplan 2017-2020 erweitert um: „Optimieren von Abläufen zur Sicherstellung der Identifikation von Menschenhandelsopfern und zur Gewährleistung der Opferhilfe im Asylverfahren (inkl. Dublin). Darstellung dieser Abläufe in einem öffentlichen Pro- EINLEITUNG 36 schenhandel und sollte somit in die Bekämpfungsbemühungen einbezogen werden. Andererseits hat das Asylverfahren einen klaren Schutzauftrag im oben erwähnten Sinne der Aufenthaltsgewährung für gefährdete Personen, von dem auch drittstaatsangehörige Menschenhandelsopfer, die nicht in ihr Heimatland zurückkehren können, profitieren können sollten. Mit dieser Arbeit wird versucht, diese Lücken zu schliessen. dukt (z.B. Broschüre, Handbuch) und Eruierung weiteren Handlungsbedarfs“ (KS- MM, Nationaler Aktionsplan 2017-2010, Ziff. 19). Mittlerweile gibt es im SEM eine für Menschenhandel zuständige Person („Federführung Menschenhandel“) und es wurde eine Arbeitsgruppe „Menschenhandel und Asyl“ unter dem Dach der KS- MM eingerichtet, welcher u.a. das SEM, IOM, FiZ, CSP, die SFH und die Stadt Bern angehören. Das Bundesverwaltungsgericht hat erst im Sommer 2016 die Verpflichtungen aus der Europaratskonvention ausdrücklich als einschlägige Rechtsquellen für den Asylbereich der Schweiz anerkannt: BVGE 2016/27 E. 4.4.2 ff. EINLEITUNG 37 Forschungsdesign Fragestellung Die Arbeit untersucht in rechtsdogmatischer Weise die Umsetzung der völkerrechtlichen Vorgaben zur Menschenhandelsbekämpfung in der Schweiz bezogen auf den Asylbereich. Der Fokus liegt dabei auf den Vorgaben, die dem Opferschutz dienen. „Opferschutz“ wird in einem breiten Sinn verstanden und meint sämtliche Bestimmungen, welche die individuelle Rechtsposition der Opfer betreffen. Umfasst ist insbesondere der Trias Erkennung/Identifizierung, (physischer) Schutz sowie Unterstützung. Damit hat die Untersuchung nicht nur eine völkerrechtliche, sondern auch eine menschenrechtliche Dimension: Nebst den völkerrechtlichen Abkommen wie dem Palermo-Protokoll und der Europaratskonvention zur Bekämpfung des Menschenhandels existiert eine mittlerweile sehr ausdifferenzierte Praxis des EGMR zum Umgang mit Menschenhandelsopfern und auch die menschenrechtlichen Vertragsüberwachungsorgane der Vereinten Nationen haben Verpflichtungen der Staaten zum Schutz von Menschenhandelsopfern formuliert und präzisiert. Diese Grundlagen gilt es auf den Asylbereich anzuwenden und zwar grundsätzlich auf das gesamte Asylverfahren, d.h. nebst dem materiellen, nationalen Verfahren auch die Verfahren zur Bestimmung der Zuständigkeit (insbesondere Dublin-Verfahren) sowie das Wegweisungsverfahren nach Ablehnung des Asylgesuchs. Untersucht werden sowohl die materiellen als auch die prozeduralen Fragen des Asylrechts. In materieller Hinsicht interessiert insbesondere die Statusgewährung, d.h. die Auslegung der Flüchtlingseigenschaft sowie der Voraussetzungen für die Gewährung einer vorläufigen Aufnahme bei Menschenhandelsopfern. In prozeduraler Hinsicht versucht die Arbeit, die notwendige Verknüpfung zwischen dem Asylverfahrensrecht und dem Menschenhandelsbekämpfungsrecht herzustellen und vorzuschlagen, wie die Opferschutzverpflichtungen in den Verfahrensablauf des Asylverfahrens einzubetten sind. Da der hier untersuchte Bereich bislang sowohl in der Schweiz wie auch international kaum erforscht ist, stellen weite Teile der Untersuchung eine Begehung von juristischem Neuland dar. Angesichts dessen liegt das Ziel der Arbeit einerseits darin, den status quo der Umsetzung der Opfer- § 1 I. 38 schutzverpflichtungen im Schweizerischen Asylverfahren darzustellen, andererseits auch so präzise wie möglich den notwendigen Umsetzungsbedarf zu ermitteln. Die Arbeit untersucht deshalb die Situation de lege lata und macht wo nötig Umsetzungsvorschläge auf Ebene der Praxis und de lege ferenda. Um möglichst präzise Schlussfolgerungen ziehen zu können, wurde ein alleiniger Fokus auf die Umsetzung in der Schweiz gewählt. Viele der Erkenntnisse sind aber verallgemeinerbar und können mutatis mutandis auch auf andere nationale Systeme übertragen werden. Die Umsetzung der Opferschutzverpflichtungen in anderen Ländern wird nicht vertieft untersucht, aber teilweise im Sinne von good practice-Beispielen herangezogen. Forschungsstand Während die wissenschaftliche Literatur zu Menschenhandel beinahe un- überblickbar geworden ist, trifft dieser Befund für den hier interessierenden Themenbereich nicht zu. Über den Schnittbereich zwischen Asylrecht und Menschenhandelsbekämpfungsrecht wurde bisher nur wenig publiziert: Zwar wird die Bedeutung des Opferschutzes in der Literatur zu Menschenhandel stets betont, doch konkrete rechtswissenschaftliche Untersuchungen dazu sind selten.5 Einige in den letzten Jahren erschienene Dissertationen befassen sich mit den Opferschutzbestimmungen der Europaratskonvention.6 Bislang existiert aber weder auf nationaler noch auf europäischer Ebene ein Kommentar zu den Bestimmungen der Europaratskonvention. GRETA, das Komitee zur Überwachung der Konvention, hat 2016 ein „Compendium of good practices“ veröffentlicht.7 Dass sich auch der EGMR vermehrt mit Menschenhandelsfällen zu befassen hatte, spie- II. 5 Im Grundlagenwerk von Gallagher, International Law of Human Trafficking, findet sich einiges zum Opferschutz. In der Schweiz wurde der Opferschutz bisher insbesondere aus soziologischer Perspektive untersucht: Moret u. a. 6 Planitzer; Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered; ebenso Ritter. 7 GRETA, Compendium of Good Practices. II. Forschungsstand 39 gelt sich in einer zunehmenden Anzahl von Publikationen zu Art. 4 EMRK.8 Über die Frage der Anwendung der Flüchtlingseigenschaft auf Menschenhandelsopfer existieren einige Publikationen, die – mit wenigen Ausnahmen9 – alle aus dem englischsprachigen (common law) Raum stammen.10 Diese Dynamik ausgelöst haben nicht zuletzt die Guidelines des UN-Hochkommissariats für Flüchtlinge UNHCR über die Auslegung der Flüchtlingseigenschaft bei Menschenhandelsopfern von 2006.11 Zur Auslegung der menschenrechtlichen Refoulementverbote bei Menschenhandelsopfern sind ebenfalls einige wenige englischsprachige Publikationen erschienen.12 Einige Autorinnen und Autoren untersuchen das Verhältnis zwischen der Aufenthaltsgewährung im Rahmen des Flüchtlingsrechts und derjenigen unter menschenhandelsspezifischen Vorgaben.13 Über den Umgang mit Menschenhandelsopfern im Asylbereich existiert hingegen praktisch keine wissenschaftliche Literatur.14 Eine Studie des Europäischen Migrationsnetzwerks erhob 2014 die Praxis der europäischen Staaten bei der Erkennung und Identifizierung von Menschenhandelsopfern im Asyl-, Dublin- und Wegweisungsverfahren,15 unterzog die Resultate aber keiner rechtlichen Wertung. GRETA widmete in seinem 2016 erschienenen fünften Jahresbericht der Erkennung und dem Schutz von Menschenhandelsopfern im Asylbereich einen Fokus.16 Zwei rechts- 8 Pati, Schutz der EMRK gegen Menschenhandel, S. 129; Pati, Positive Obligations, S. 82; Lindner, Umfassender Schutz vor Menschenhandel, S. 142; Piotrowicz, States’ Obligations towards Victims of Trafficking, S. 196; Allain, Rantsev, S. 551 ff.; Stoyanova, Rantsev case, S. 170 ff.; Ritter. 9 Aus dem deutschsprachigen Raum: Janetzek/Lindner; Köhler, sowie die Publikationen der Autorin Frei, Schutz im Asylsystem; Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren sowie Frei/Hruschka. 10 Foster/Dorevitch; Piotrowicz, Trafficking and International Protection; Saito; Christensen; Knight; Kneebone, Re-examining the Nexus; Kneebone, The Refugee-Trafficking Nexus; Kneebone, Human Trafficking and Refugee Women; Juss, Refugee Status for Victims of Trafficking. 11 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel. 12 Stoyanova, Complementary Protection; Jayasinghe/Baglay; Seaman. 13 Bhabha/Alfirev; Gauci; Baglay; Edwards, Traffic in Human Beings; Chandran/ Finch; Köhler. 14 Die Autorin hat zu diesem Thema 2013 und 2015 im Schweizer Kontext zwei Aufsätze publiziert: Frei, Schutz im Asylsystem und Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren. 15 European Migration Network, Identification. 16 GRETA, 5th General Report (2016), Ziff. 90 ff. § 1 Forschungsdesign 40 wissenschaftliche Zeitschriftenbeiträge befassen sich mit dem Thema aus Sicht des EU-Rechts.17 Dieser Forschungsstand bedeutet, dass – mit Ausnahme der Flüchtlingseigenschaft und dem menschenrechtlichen Refoulementverbot – für weite Teile der vorliegenden Untersuchung praktisch keine wissenschaftliche Literatur existiert, die sich spezifisch auf die untersuchten Fragen bezieht. Die Arbeit betritt also auch in diesem Sinne Neuland und muss daher an den entsprechenden Stellen auf Literatur zu allgemeinen, übergeordneten oder verwandten Themen abstellen. Gang der Untersuchung Verwendete Quellen Die Arbeit stützt sich für die Erarbeitung der internationalen Vorgaben auf die üblichen rechtswissenschaftlichen Quellen wie Literatur und Rechtsprechung. Eine wichtige Quelle ist auch die Monitoringpraxis insbesondere von GRETA, dem Überwachungsorgan der Europaratskonvention, sowie von verschiedenen Menschenrechtsorganen der Vereinten Nationen. Die aktuelle Praxis in der Schweiz wird basierend auf einer Kombination unterschiedlicher Quellen eruiert. Die Darstellung in dieser Arbeit stellt dabei eine Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Manuskripts dar, die in ein paar Monaten schon wieder veraltet sein könnte, da der untersuchte Bereich stark in Bewegung ist. Folgende Quellen wurden für die Eruierung der Praxis in der Schweiz verwendet: – Urteile der beiden asylrechtlichen Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts mit Menschenhandelsbezug;18 – Asyldossiers des SEM, die potentielle Opfer von Menschenhandel betrafen;19 – Öffentlich verfügbare Dokumente des SEM sowie anderer Behörden, insbesondere Weisungen und Handbücher;20 III. 1. 17 Stoyanova, Vulnerable Persons; Janetzek/Lindner. 18 Siehe die Auflistung und Auswertung der Urteile unten, S. 77 ff. 19 Siehe die Darstellung der Dossiers unten, S. 62 ff. 20 So insbesondere SEM, Weisungen AuG sowie SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr sowie weitere im Materialienverzeichnis aufgeführte Dokumente. III. Gang der Untersuchung 41 – Der interne Leitfaden des SEM für die Behandlung von Asylgesuchen, die von potentiellen Opfern von Menschenhandel eingereicht werden, welcher der Autorin zur Verfügung gestellt wurde;21 – Gespräche mit Fachpersonen aus der Praxis. Wird in der nachfolgenden Untersuchung auf die Praxis verwiesen, so stammen die Informationen – soweit nicht anders vermerkt – aus diesen Gesprächen. Folgende Gespräche wurden geführt: – LISELOTTE BARZÉ-LOOSLI, SEM, Federführung Geschlechtsspezifische Verfolgung, am 27. Juni 2013; – PIERRE-ALAIN RUFFIEUX, SEM, Stellvertretender Leiter des Direktionsbereichs Asyl, und EVELINE HAXHIJA, SEM, Federführung Menschenhandel, Dienstbereich Asyl II, am 25. Januar 2016 sowie e- Mail Austausch mit Eveline Haxhija im Januar und Februar 2017; – CLAIRE POTAUX-VÉSY, Program Officer, und SASCHA NLABU, Operations Assistant, IOM Bern, am 16. März 2016; – NINA GUTWENINGER, Schweizerische Flüchtlingshilfe, Bereichsleiterin Verfahren und Koordination, am 25. Januar 2017; – ALEXANDER OTT, Stadt Bern, Vorsteher Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, am 25. Januar 2017; – RAFFAELLA MASSARA, RBS Testbetrieb, Rechtsvertreterin, am 20. Juni 2016 und am 28. Januar 2017 sowie e-Mail Austausch im Januar und Februar 2017; – EVA ANDONIE, Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration, am 7. Februar 2017 sowie e-Mail Austausch im August 2015 und im Februar 2017. – BORIS MESARIC, Geschäftsführer KSMM und CHRISTIAN PLASCHY, wissenschaftlicher Mitarbeiter, am 23. Februar 2017. Gliederung Nach diesen einleitenden Bemerkungen zum Forschungsdesign befasst sich § 2 ebenfalls als Teil der Einleitung in phänomenologischer Hinsicht mit Menschenhandel. Dazu werden zunächst die grundlegenden Begriffe, nämlich „Menschenhandel“ sowie „Opfer von Menschenhandel“, geklärt. Zudem werden die empirischen Grundlagen für die vorliegende Arbeit 2. 21 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer. § 1 Forschungsdesign 42 dargelegt, indem nebst einer kurzen Darstellung des weltweiten und schweizerischen Ausmasses des Menschenhandels versucht wird, eine Annäherung an Ausmass und Ausprägungen des Phänomens Menschenhandel im Asylverfahren vorzunehmen. Dabei werden auch die erwähnten Bundesverwaltungsgerichtsentscheide mit Menschenhandelsbezug sowie die analysierten Asyldossiers des SEM dargestellt. In Teil I der Arbeit werden die völkerrechtlichen Grundlagen dargestellt. Damit wird die Basis für die in den späteren Kapiteln folgende Analyse gelegt: § 3 steckt den rechtlichen Rahmen ab und zeigt dabei insbesondere auf, wie breit verankert die völker-, menschen- und verfassungsrechtlichen Verpflichtungen des Staates gegenüber Menschenhandelsopfern sind. § 4 geht anschliessend auf den materiellen Gehalt der einzelnen Rechtsquellen ein und untersucht diese eingehend. Es handelt sich insbesondere um die Verpflichtung zur Erkennung und Identifizierung von Opfern als solche, zur Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit, Gewährleisten der physischen Sicherheit der Opfer, Unterstützung, Gewährung eines Aufenthaltsrechts, Verzicht auf Strafverfolgung der Opfer sowie die zu beachtenden Garantien im Fall einer Rückkehr oder Rückführung des Opfers in sein Heimatland. Teil II widmet sich mit der Schutzgewährung den materiellen Fragen des Asylverfahrens und analysiert die Auslegung der Flüchtlingseigenschaft (§ 5), der Voraussetzungen für die Asylgewährung (§ 7) und der vorläufigen Aufnahme (§ 8) für Menschenhandelsopfer in der Schweiz. Ein Exkurs befasst sich mit der Querschnittsfrage nach der Glaubhaftigkeitsbeurteilung der Vorbringen von Menschenhandelsopfern, die auch für andere Bereiche, etwa die Identifizierung, von Bedeutung ist (§ 6). Teil III befasst sich sodann mit den Auswirkungen der Opferschutzverpflichtungen auf das Asylverfahren in prozessualer Hinsicht. Übergeordneter Anspruch dieses Teils ist es, die beiden Rechtsgebiete des Menschenhandelsbekämpfungsrechts und des Asylverfahrensrechts miteinander zu verbinden und die Resultate in praxistauglicher Weise darzustellen. Hierzu werden die in § 4 erarbeiteten Gewährleistungspflichten der Staaten nicht schematisch auf das Asylverfahren übertragen; vielmehr gliedert trägt Teil III der Erkenntnis Rechnung, dass Opferschutz ein Prozess ist, welcher sich nach den Schritten des Erkennungs- und Identifizierungsverfahrens richtet: Während gewisse Rechte (u.a. eine Erholungs- und Bedenkzeit, physischer Schutz sowie die meisten Unterstützungsverpflichtungen) im Sinne einer Soforthilfe direkt nach dem Erkennen konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel zu gewährleisten sind, treffen andere Gewährleis- III. Gang der Untersuchung 43 tungspflichten (u.a. erweiterte Unterstützung, Gewährung eines Aufenthaltsrechts sowie Ermöglichen einer sicheren Rückkehr), nur bei identifizierten Opfern zu. Aus diesem Grund beginnt Teil III nach einem Überblick (§ 9) mit der Umsetzung der Verpflichtung zum Erkennen von Verdachtsmomenten auf Menschenhandel im Asylverfahren (§ 10) und geht dann weiter auf die mit dem Erkennen entstehenden staatlichen Verpflichtungen ein (§ 11). In § 12 wird die konkrete Ausgestaltung der Identifizierung untersucht und es wird ein Modell erarbeitet, wie das dafür notwendige Verfahren in der Schweiz umgesetzt werden könnte. Gleich wie beim Erkennen folgt auch hierauf ein Kapitel, welches die auf die Identifizierung folgenden staatlichen Verpflichtungen im Asylverfahren darstellt (§ 13). Zum Schluss werden in einem eigenen Kapitel (§ 14) die Auswirkungen sowohl von Erkennen wie auch von Identifizieren auf die Zuständigkeitsbestimmung in Dublin- und Drittstaatenfällen untersucht. Die Arbeit endet mit rekapitulierenden Schlussfolgerungen. § 1 Forschungsdesign 44 Das Phänomen Menschenhandel Grundlegende rechtliche Definitionen Die Definition von Menschenhandel sowie von „Opfer von Menschenhandel“ sind für die vorliegende Arbeit von grundlegender Bedeutung und werden deshalb einleitend ausgeführt. Menschenhandel Völkerrechtliche Definition gemäss Palermo-Protokoll Die völkerrechtlich normierte und allgemein anerkannte Definition von Menschenhandel ist im Grunde eine strafrechtliche, d.h. sie umschreibt den Tatbestand eines Verbrechens. Sie findet sich im sog. Palermo-Protokoll22 der Vereinten Nationen. Spätere Abkommen, insbesondere auch die Europaratskonvention zur Bekämpfung des Menschenhandels, haben diese Definition wörtlich übernommen23 und auch der EGMR hat sie in Art. 4 EMRK integriert.24 Gemäss Art. 3 lit. a des Palermo-Protokolls ist Menschenhandel „die Anwerbung, Beförderung, Verbringung, Beherbergung oder Aufnahme von Personen durch die Androhung oder Anwendung von Gewalt oder anderen Formen der Nötigung, durch Entführung, Betrug, Täuschung, Missbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Hilflosigkeit oder durch Gewährung oder Entgegennahme von Zahlungen oder Vorteilen zur Erlangung des Einverständnisses einer Person, die Gewalt über eine andere Person hat, zum Zweck der Ausbeutung. Ausbeutung umfasst mindestens die Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexueller Ausbeutung, Zwangsarbeit oder Zwangsdienstbarkeit, Sklaverei oder sklavereiähnliche Praktiken, Leibeigenschaft oder die Entnahme von Organen.“ Nach dieser Definition besteht Menschenhandel aus drei Elementen: einer (Tat-)Handlung, einem (Tat-)Mittel und einem (Tat-)Zweck. § 2 I. 1. 1.1. 22 Zum Palermo-Protokoll näher unten, S. 90 ff. 23 Art. 4 lit. a-d EMK. Zur Europaratskonvention siehe unten, S. 92 ff. 24 Dazu sogleich unten, S. 47 ff. 45 Das Handlungselement kann in der Anwerbung, Beförderung, Verbringung, Beherbergung oder Aufnahme von Personen bestehen. Durch diese sehr breite Formulierung umfasst die Definition unterschiedliche Ausbeutungsprozesse. Insbesondere muss, anders als dies landläufig angenommen wird, kein Ortswechsel der gehandelten Person stattgefunden haben, denn auch die blosse Anwerbung oder die Beherbergung einer Person zum Zweck der Ausbeutung fallen unter das Handlungselement der Definition. Anders als das Palermo-Protokoll hält die Konvention des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels (Europaratskonvention, EKM) denn auch ausdrücklich fest, dass der Anwendungsbereich alle Formen des Menschenhandels umfasst, unabhängig davon, ob er innerstaatlich oder grenzüberschreitend ist (Art. 2 EKM). In der Tat überschreiten gemäss Schätzungen fast die Hälfte aller Opfer gar nie eine internationale Staatsgrenze.25 Anders als häufig angenommen, ist es gemäss Art. 2 EKM auch nicht notwendig, dass der Menschenhandel im Kontext organisierter Kriminalität stattfindet. Täter oder Täterin kann jedermann sein, unabhängig davon ob er oder sie allein handelt oder mit einem Netzwerk verbunden ist.26 Das Tatmittel besteht in einem Zwangselement, nämlich Androhung oder Anwendung von Gewalt, Nötigung, Entführung, Betrug, Täuschung, Missbrauch von Macht oder Ausnutzung besonderer Hilflosigkeit oder die Gewährung oder Entgegennahme von Zahlungen oder Vorteilen zur Erlangung des Einverständnisses einer Person, die Gewalt über eine andere Person hat. Die Anwendung eines dieser Zwangsmittel ist allerdings nur bei erwachsenen Opfern Tatbestandsvoraussetzung. Ist das Opfer minderjährig, so ist der Tatbestand Menschenhandel auch erfüllt, wenn keines der Zwangsmittel angewendet worden ist (Art. 3 lit. c Palermo-Protokoll). Die Tatmittel der Täuschung sowie der Ausnutzung einer Not- oder Zwangslage oder einer Vulnerabilität scheinen besonders häufig angewendet zu werden.27 Als drittes Element ist ein Tatzweck verlangt, welcher gemäss der Definition „Ausbeutung“ ist. Da es sich dabei lediglich um den Tatzweck (und 25 UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 41. 26 Dies anders als im Palermo-Protokoll, welches einen grenzüberschreitenden Bezug des Menschenhandels sowie die Beteiligung einer organisierten kriminellen Gruppe verlangt (Art. 4 Palermo-Protokoll). 27 Baur-Mettler, S. 274; fedpol, Jahresbericht 2015, S. 38; Probst/Efionayi-Mäder, S. 75. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 46 nicht die Tathandlung) handelt, muss die Ausbeutung selber noch nicht stattgefunden haben, um eine Situation als Menschenhandel zu qualifizieren, sondern es reicht, wenn der Täter oder die Täterin mit der Absicht handelt, das Opfer auszubeuten.28 Die Definition zählt beispielhaft die Handlungen auf, die als Ausbeutung gelten: Ausbeutung der Prostitution anderer oder andere Formen sexueller Ausbeutung, Zwangsarbeit oder Zwangsdienstbarkeit, Sklaverei oder sklavereiähnliche Praktiken, Leibeigenschaft oder die Entnahme von Organen. Es handelt sich damit um eine offene Auflistung. Weitere Formen von Ausbeutung können z.B. die Ausnutzung von Betteltätigkeiten oder von strafbaren Handlungen sein.29 Einordnung unter Art. 4 EMRK Für die vorliegende Arbeit ist nicht (nur) der strafbare Charakter des Menschenhandels relevant, sondern auch der menschenrechtliche Schutz und dessen Umsetzung. Einschlägig ist dabei insbesondere die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 EMRK. Wie alle Menschenrechtsinstrumente aus der unmittelbaren Nachkriegszeit30 erwähnt die EMRK Menschenhandel nicht wörtlich, sondern enthält lediglich in Art. 4 ein Verbot der Sklaverei31, der Leibeigenschaft32 und der Zwangsarbeit33. Beim EGMR gingen jedoch 1.2. 28 Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 34. Es handelt sich dabei also um subjektiven Tatbestand im Sinne eines dolus specialis. 29 So ausdrücklich in Art. 2 Abs. 3 der EU-MenschenhandelsRL; siehe zu dieser Richtlinie unten, S. 105 ff. 30 So auch Art. 4 AEMR und der davon nachempfundene Art. 8 UNO-Pakt II. 31 Sklaverei wird mit Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 des Sklavereiabkommens vom EGMR definiert als den „Zustand oder die Stellung einer Person, an der die mit dem Eigentumsrecht verbundenen Befugnisse oder einzelne davon ausgeübt werden“: EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 122. 32 Leibeigenschaft bedeutet gemäss der Rechtsprechung des EGMR eine besonders schwerwiegende Form des Freiheitsentzuges und beinhaltet zusätzlich zum Zwang, Arbeit für eine andere Person zu verrichten, die Verpflichtung der leibeigenen Person, auf dem Grundstück des Arbeitgebers zu leben und die Unmöglichkeit, die eigene Lage eigenständig zu verändern: EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 123; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 91 ff. 33 Der EGMR definiert Zwangsarbeit in Anlehnung an das ILO-Übereinkommen Nr. 29 als „jede Art von Arbeit oder Dienstleistung, die von einer Person unter Androhung irgendeiner Strafe verlangt wird und für die sie sich nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat“: EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 117 ff.; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 74; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 80. I. Grundlegende rechtliche Definitionen 47 bereits kurz nachdem im Rahmen der Vereinten Nationen das Palermo- Protokoll verabschiedet wurde, Beschwerden von Personen ein, deren Situation mutmasslich Menschenhandel gemäss der Definition des Palermo- Protokolls darstellte.34 Mittels vor allem geltungszeitlicher Auslegung urteilte der Gerichtshof, dass auch Menschenhandel unter Art. 4 EMRK fällt. Begründet wurde diese Praxis 2010 im Urteil Rantsev gegen Zypern und Russland, wo der EGMR die mutmassliche sexuelle Ausbeutung einer jungen Frau aus Russland in einem Cabaret in Zypern zu beurteilen hatte. Dabei musste er zunächst feststellen, ob der Sachverhalt überhaupt unter Art. 4 EMRK fiel. Hierzu hielt er fest, dass der Wortlaut Menschenhandel zwar nicht erwähne,35 dass die Konvention aber ein lebendiges Instrument sei, das im Lichte der heutigen Verhältnisse und eines immer höheren Schutzstandards interpretiert werden müsse. Insofern sei zu beachten, dass Menschenhandel in den letzten Jahren einerseits weltweit zugenommen habe und andererseits durch die Verabschiedung des Palermo-Protokolls und der Europaratskonvention auch auf völkerrechtlicher Ebene an Bedeutung gewonnen habe.36 Angesichts dieser Entwicklungen kam der EGMR zum Schluss, dass Menschenhandel dem Sinn und Zweck von Art. 4 EMRK zuwiderläuft.37 Menschenhandel bedrohe die Menschenwürde und könne nicht als vereinbar mit einer demokratischen Gesellschaft und den in der EMRK niedergelegten Werten angesehen werden. Werde die EMRK im Lichte heutiger Verhältnisse ausgelegt, sei es nicht notwendig, Menschenhandel unter eine der vom Wortlaut erfassten Behandlungen (Sklaverei, Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit) zu subsumieren, sondern es reiche aus, festzustellen, dass Menschenhandel im Sinne der Definition von Art. 3 lit. a Palermo-Protokoll und Art. 4 lit. a EKM unter Art. 4 EMRK falle.38 In darauffolgenden Urteilen hat der EGMR an seiner neu 34 So betraf schon die im Jahr 2001 eingereichte Beschwerde im Fall EGMR, Siliadin v. France mutmasslich einen Menschenhandelssachverhalt, da die Beschwerdeführerin als Minderjährige unter falschen Versprechungen nach Frankreich gelockt wurde und dort unentgeltlich in einem Haushalt arbeiten musste. In seinem Urteil vom Juli 2005 stellte der EGMR dann das Vorliegen von Leibeigenschaft fest, vgl. Ziff. 123 des Urteils. Zur Kritik daran siehe S. 49. 35 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 277. 36 Ibid., Ziff. 277 f. 37 Ibid., Ziff. 279. 38 Ibid., Ziff. 282. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 48 begründeten Rechtsprechung festgehalten39 und hat jüngst im Januar 2017 ergänzt, dass die Elemente von Menschenhandel „cut across these three categories.“40 Menschenhandel stellt also quasi einen Querschnittstatbestand unter Art. 4 EMRK dar. Dieses Ergebnis wurde in der Literatur kontrovers diskutiert. Während das Urteil Rantsev insgesamt als bahnbrechende Neuerung bezeichnet wurde41, gehen die Meinungen über die Subsumtion von Menschenhandel unter Art. 4 EMRK auseinander. Dabei kann unterschieden werden zwischen der Ansicht, welche es begrüsst, dass der EGMR der Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit einen vierten Tatbestand hinzugefügt und damit den Schutzbereich erweitert und modernisiert hat42 und der Ansicht, welche die undifferenzierte Subsumtion kritisiert.43 Einige Kommentatoren sind deshalb der Ansicht, dass Menschenhandelssachverhalte eher unter die existierenden Tatbestände Sklaverei, Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit subsumiert werden sollten.44 M.E. ist diese Kritik nicht unbegründet, denn der EGMR hat bislang lediglich Fälle von sexueller Ausbeutung als Menschenhandel qualifiziert.45 Ausbeutung in Haushalten hat er hingegen stets als Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit eingeordnet.46 Mit „Menschenhandel“ nimmt der EGMR also (bislang) 39 Vgl. insbesondere EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 146 ff., wo der EGMR seine Schlussfolgerungen aus dem Urteil Rantsev wiederholte; sowie EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 88, wo der EGMR die Ausbeutung von zwei minderjährigen Mädchen in einem Privathaushalt als Leibeigenschaft und Zwangsarbeit, nicht aber als Menschenhandel qualifizierte. 40 EGMR, J. and Others v. Austria, Ziff. 104. 41 So ausdrücklich Farrior, S. 417; Pati, Schutz der EMRK gegen Menschenhandel, S. 129; Pati, Positive Obligations, S. 82; Lindner, Umfassender Schutz vor Menschenhandel, S. 142. 42 Harris u. a., S. 284; Pati, Schutz der EMRK gegen Menschenhandel, S. 130; Group of Experts on Trafficking in Human Beings of the European Commission, Ziff. 7. 43 Piotrowicz, States’ Obligations towards Victims of Trafficking, S. 196; Allain, Rantsev, S. 551 ff.; Stoyanova, Rantsev case, S. 170 ff.; Cullen, Legal Norms on Slavery, S. 310; Ritter, S. 674. 44 Piotrowicz, States’ Obligations towards Victims of Trafficking, S. 196. So ähnlich Stoyanova, Rantsev case, S. 188 f. 45 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 282; EGMR, L.E. v. Greece, Ziff. 58. 46 EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 123; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 88; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 80. I. Grundlegende rechtliche Definitionen 49 eine Kategorisierung vor, die in erster Linie weibliche Opfer von sexueller Ausbeutung umfasst.47 Zudem hat sich der EGMR mit seiner Rechtsprechung in eine etwas unglückliche Definitionsverschachtelung begeben, denn Menschenhandel gemäss der Definition des Palermo-Protokolls enthält als Tatzweck ebenfalls Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit. Diese wiederum figurieren in Art. 4 EMRK bereits als eigenständige Tatbestände und sind nun seit Rantsev in redundanter Weise dogmatisch mehrfach in Art. 4 EMRK integriert. Ungeachtet dieser dogmatischen Bedenken lässt sich jedenfalls festhalten, dass Menschenhandel im Sinne der strafrechtlichen Definition auch menschenrechtlich erfasst ist. Da Menschenhandel in der Regel von Privaten begangen wird, führt dies aus menschenrechtlicher Sicht in erster Linie zu staatlichen Schutz- und Gewährleistungspflichten.48 Abgrenzung zu Menschenschmuggel Menschenschmuggel und Menschenhandel werden (nicht nur) in der öffentlichen Diskussion häufig gleichgesetzt oder verwechselt. Ersterer wird im „Schwesterprotokoll“ des Palermo-Protokolls49 definiert als „Herbeiführung der unerlaubten Einreise einer Person in einen Vertragsstaat, dessen Staatsangehörige sie nicht ist oder in dem sie keinen ständigen Aufenthalt hat, mit dem Ziel, sich unmittelbar oder mittelbar einen finanziellen oder sonstigen materiellen Vorteil zu verschaffen“. Menschenschmuggel bezeichnet also die gewerbsmässige Beihilfe zur illegalen Einreise und ist in dieser Hinsicht sowohl in Bezug auf den Unrechtsgehalt als auch auf die verletzten Rechtsgüter50 ein anderes Delikt als Menschenhandel. In der 1.3. 47 Im Urteil Chowdury und andere gegen Griechenland vom 30.3.2017 hat der EGMR nun erstmals eine Situation der Ausbeutung von Männern (Zwangsarbeit in der Landwirtschaft) als eine Form von unter Art. 4 EMRK verbotenem Menschenhandel anerkannt: EGMR, Chowdury et al. v. Greece, Ziff. 93. 48 Dazu näher unten, S. 102 ff. 49 Zusatzprotokoll vom 15.11.2000 gegen die Schleusung von Migranten auf dem Land-, See- und Luftweg zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, SR 0.311.541. 50 Während die verletzten Rechtsgüter bei Menschenhandel in erster Linie hochrangige Individualrechtsgüter wie Freiheit, körperliche Integrität oder sexuelle Selbstbestimmung sind, verletzt Menschenschmuggel lediglich Universalrechtsgüter wie § 2 Das Phänomen Menschenhandel 50 Regel erfolgt der Menschenschmuggel mit dem Einverständnis oder auf Verlangen der geschmuggelten Person, während Menschenhandel ab einem gewissen Zeitpunkt das Selbstbestimmungsrecht des Opfers aufhebt. Während Menschenhandel zudem, wie soeben erläutert, immer eine Menschenrechtsverletzung darstellt, ist dies bei Menschenschmuggel grundsätzlich nicht der Fall. Menschenhandel und Menschenschmuggel können jedoch kombiniert auftreten und fliessen ineinander über, wenn der hohe Preis der Schleusung dazu führt, dass sich die betroffene Person in ein Abhängigkeits- und Ausbeutungsverhältnis bringen muss.51 Zudem können auch Menschenhandelsopfer geschmuggelt werden, beispielsweise wenn sie ursprünglich aufgrund einer Täuschung über die Arbeitsverhältnisse in den Menschenhandel eingewilligt haben und somit die Reise freiwillig antreten. Häufig werden Menschenhandel und Menschenschmuggel auch von den gleichen oder miteinander verbundenen Täternetzwerken begangen. 52 Zwischenfazit zur Menschenhandelsdefinition Das Konzept „Menschenhandel“ wird in der Literatur teilweise stark kritisiert. Angeführt wird etwa, dass Menschenhandel als neues Konzept bestehende Tatbestände wie die Sklaverei verdränge, zu stark auf sexuelle Ausbeutung und die (moralisch aufgeladene) Prostitutionsdiskussion konzentriert sei und andere Ausbeutungsformen vom Schutz ausschliesse.53 Diese Kritik ist zwar in sich gesehen zutreffend, sie verkennt m.E. aber die mittlerweile nicht mehr zu negierende Wirkmächtigkeit von Menschenhandel als rechtliche Kategorie. Mit der völkerrechtlichen Regelung der Bekämpfung des Menschenhandels sind die staatlichen Verpflichtungen gegenüber den Opfern in einer Weise konkretisiert und verdichtet worden, wie es bei früheren Abkommen etwa zur Sklavereibekämpfung nie der Fall gewesen 1.4. die territoriale Hoheitsgewalt oder das Interesse an einer staatlichen Migrationskontrolle. 51 KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 1; vgl. auch Ritter, S. 38. 52 Siehe die Beispiele bei Moret u. a., S. 70. 53 Vgl. die Kontroverse zwischen James Hathaway und Anne Gallagher: Hathaway, Quagmire of Trafficking, passim; Gallagher, Quagmire or firm ground?, S. 810 ff.; ferner auch Edwards, Traffic in Human Beings, S. 15; Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 427 ff. I. Grundlegende rechtliche Definitionen 51 ist.54 Auch die Menschenrechtsorgane haben erst durch einen Einbezug der menschenhandelsrechtlichen Instrumente in die Auslegung der Sklavereiverbote begonnen, positive Verpflichtungen zu formulieren. Alleine durch die Ausformulierung staatlicher Verpflichtungen ist das Schutzniveau für von Menschenhandel betroffene Personen in Bereichen wie dem hier untersuchten – dem Asylverfahren – erheblich gestiegen. Tatsächliche Schwierigkeiten verursacht Menschenhandel als rechtliche Kategorie aber aufgrund seines komplexen, dreigliedrigen Tatbestandsaufbaus. Es können auch Missverständnisse dadurch entstehen, dass die Definition nicht wirklich einen Zustand oder eine einzelne, abgeschlossene Handlung beschreibt, sondern einen Prozess, der immer aus einer Reihe mehrerer Handlungen besteht.55 Opfer von Menschenhandel „Opfer von Menschenhandel“ ist ein Rechtsbegriff. An das Vorliegen der Opfereigenschaft knüpfen sämtliche völkerrechtlichen Grundlagen verschiedene Rechtsfolgen, u.a. staatliche Schutz- und Unterstützungspflichten sowie subjektive Rechte für die Betroffenen.56 Die Definition des Opferbegriffs ist deshalb von grosser Relevanz. Ausdrücklich definiert wird der Begriff „Menschenhandelsopfer“ in Art. 4 lit. e EKM, wonach „der Ausdruck ‚Opfer' eine natürliche Person [bezeichnet], die dem Menschenhandel nach der Begriffsbestimmung in diesem Artikel ausgesetzt ist“. Als Menschenhandelsopfer gilt also jede Person, die Anzeichen dafür aufweist, dass die drei Tatbestandselemente von Menschenhandel erfüllt sein könnten.57 Da eine Einwilligung in Menschenhandel unerheblich ist, sofern eines der Zwangsmittel angewendet wurde,58 ist auch Opfer, wer in den Menschenhandel eingewilligt hat. Wie bereits oben zum Tatbestand ausgeführt, müssen die Ausbeutung oder ein 2. 54 Siehe dazu ausführlich die Darstellung im Teil I, unten, S. 84 ff. 55 Vgl. UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 10; Kneebone, The Refugee- Trafficking Nexus, S. 154. 56 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 100; GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45; GRETA, Report Germany (2015), Ziff. 53. 57 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45. 58 Art. 3 lit. b Palermo-Protokoll, Art. 4 lit. b EMK. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 52 allfälliger Schaden des Opfers noch nicht eingetreten sein, denn es reicht, dass die Tathandlung mit dem Ziel der Ausbeutung stattgefunden hat.59 Der Opferbegriff muss unabhängig von strafverfolgungsrechtlichen Überlegungen definiert werden. Aus völkerrechtlicher Sicht ist eine Person auch dann Menschenhandelsopfer, wenn kein Strafverfahren durchgeführt wird.60 Dies ergibt sich daraus, dass die Pflicht, Menschenhandelsopfer zu identifizieren (Art. 10 EKM) grundsätzlich unabhängig von einem Strafverfahren gegen die Verantwortlichen besteht.61 Ebenfalls darf gemäss der völkerrechtlichen Vorgaben die Behandlung als Opfer nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert.62 Die Europaratskonvention verlangt denn auch ausdrücklich, dass die an den Opferstatus anknüpfenden Unterstützungspflichten nicht von einer Beteiligung an einem Strafverfahren abhängig gemacht werden.63 Somit kann auch eine Person Opfer von Menschenhandel im Rechtssinne sein, wenn keine Täter identifiziert worden sind, kein Strafverfahren eröffnet wird, die Täter freigesprochen oder lediglich wegen anderer Verbrechen oder Vergehen verurteilt werden.64 GRETA weist auch darauf hin, dass die in den meisten nationalen Systemen vorhandenen strafprozessualen Opferbegriffe, welche häufig eine Integritätsverletzung oder finanziellen Schaden voraussetzen, zu eng für die Zwecke der Konvention sind.65 Auch in der Schweiz existiert eine solche strafprozessuale Opferdefinition. Sie findet sich in Art. 1 OHG und in Art. 116 Abs. 1 StPO. Demgemäss gilt als Opfer „die geschädigte Person, die durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist“. Zwar genügt es auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass eine die Opferstellung begrün- 59 GRETA, 4th General Report (2015), S. 40. 60 Siehe Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 86 ff. 61 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 134; siehe auch Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 86 ff. 62 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 40. 63 Art. 12 Abs. 6 EMK. Siehe dazu auch näher unten, S. 194. 64 Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 64. 65 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45. Im Schrifttum wird deshalb darauf hingewiesen, dass es sich hier um eine unglückliche terminologische Überschneidung zweier in ihrer Bedeutung unterschiedlicher Status handelt. Adäquater wäre wohl der Ausdruck „gehandelte Person“ gewesen, um klarzustellen, dass es sich nicht um ein Opfer im strafprozessualen Sinn handeln muss: Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 156. I. Grundlegende rechtliche Definitionen 53 dende Straftat lediglich in Betracht fällt,66 doch ist damit weiterhin eine Schädigung der psychischen, körperlichen oder sexuellen Integrität verlangt, die nach Art. 4 lit. e EKM nicht Voraussetzung für die Eigenschaft als Menschenhandelsopfer ist. Völkerrechtlich wird zwischen potentiellen und identifizierten Opfern unterschieden:67 Potentielle Opfer sind alle Personen, bei denen konkrete Anhaltspunkte für Menschenhandel erkannt wurden.68 Das Erkennen potentieller Opfer löst einen Grossteil der staatlichen Schutz- und Unterstützungsverpflichtungen aus, inklusive der Pflicht zur Überweisung in das Identifizierungsverfahren, in welchem festgestellt wird, ob die Person tatsächlich Opfer von Menschenhandel ist. Erhärtet sich der Verdacht, wird sie als identifiziertes Opfer anerkannt. Identifizierte Opfer sind Personen, bei denen in einem formellen Verfahren ausdrücklich festgestellt wurde, dass sie die Opfereigenschaft erfüllen. Ihnen gegenüber haben die Staaten gewisse zusätzliche Verpflichtungen. Der Begriff „Opfer“ wird von einigen Kreisen abgelehnt, weil er viktimisierend und stigmatisierend wirkt und es werden alternative Begrifflichkeiten wie „Betroffene“ oder „Erlebende“ vorgeschlagen. Da aber „Opfer von Menschenhandel“, wie dargelegt, ein Rechtsbegriff ist, wird in der vorliegenden Arbeit aus Gründen der begrifflichen Klarheit an dieser Terminologie festgehalten. Der erwähnte Einwand gegenüber dem Opferbegriff ist aber nicht unbegründet, denn tatsächlich haftet dem Begriff Opfer eine Konnotation von Passivität, Ohnmacht und Schwäche an, die teilweise weitreichende Auswirkungen hat.69 Darin mag teilweise auch der Grund liegen, warum sich Betroffene von Menschenhandel nicht als Opfer sehen oder sehen wollen.70 Zugleich ist diese Assoziation mit Passivität und Hilflosigkeit auch einer der Gründe, wieso Opfer, die nicht dem Stereotyp entsprechen, die also z.B. selbstbewusst und fordernd auftreten, von ungeschulten Personen teilweise nicht als Opfer angesehen werden.71 Das gleiche gilt für Opfer, 66 BGE 122 II 211 E. 3 c; 121 II 116 E. 2. 67 Dazu auch näher unten, S. 161 ff. 68 Zum Unterschied zwischen Erkennen und Identifizieren sowie insgesamt zum Identifizierungsverfahren siehe unten, S. 161 ff. 69 Vgl. Baglay, Fn. 1. 70 Dazu näher unten, S. 156 ff. 71 Siehe die Hinweise aus der Praxis bei FiZ, Alternativer Bericht, S. 6 und 14. Siehe dazu auch unten, S. 300 ff. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 54 die nicht der unschuldigen und naiven Opferfigur entsprechen oder deren Erfahrungen nicht mit dem gängigen Stereotyp der entführten oder getäuschten jungen Frau, die gefesselt und eingesperrt wurde, übereinstimmt, beispielsweise weil die betroffene Person ursprünglich in die Ausbeutungssituation eingewilligt hatte.72 Solche Tendenzen sind problematisch, stellen sie doch fälschlicherweise auf die Erscheinung der Person statt auf ihre Erlebnisse ab, um die Opfereigenschaft zu bestimmen. Die Realität präsentiert sich nämlich in der Regel viel nuancierter und differenzierter als die gängigen Stereotypen, und die Schwierigkeit besteht genau darin, das Nebeneinander von erzwungenen und freiwilligen Komponenten des Menschenhandelsprozesses rechtlich einzuordnen.73 Menschenhandel weltweit und in der Schweiz Im Folgenden sollen die empirischen Grundlagen für die vorliegende Arbeit gelegt werden und zunächst das Ausmass und die Ausprägungen von Menschenhandel weltweit und in der Schweiz allgemein dargestellt werden, bevor eine Annäherung an das Phänomen Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren vorgenommen wird. Um sich vom Ausmass des Menschenhandels ein Bild zu machen, muss unterschieden werden zwischen dem sogenannten Hellfeld und dem Dunkelfeld. Menschenhandel als Kontrolldelikt wird in den meisten Fällen erst durch aktive staatliche Ermittlungen sichtbar.74 Statistiken über das Hellfeld bilden damit gewissermassen nur die Aktivität, die eingesetzten personellen und finanziellen Ressourcen sowie die Ermittlungsschwerpunkte der Polizei ab.75 Das Dunkelfeld hingegen ist sehr schwierig abzuschät- II. 72 Vgl. Edwards, Traffic in Human Beings, S. 38; Baglay, S. 404. Zur Konstruktion des Opferbildes siehe u.a. Kneebone, The Refugee-Trafficking Nexus, S. 138 ff.; Brennan, S. 45 ff.; Ham u. a., S. 61 ff.; Doezema, S. 23 ff.; Moret u. a., S. 71; Baur- Mettler, S. 95. 73 Moret u. a., S. 71. Siehe ähnlich auch Danziger, S. 10 f.; Commission nationale consultative des droits de l’homme, S. 146; siehe auch Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 277. 74 fedpol, Jahresbericht 2014, S. 37; siehe auch Ritter, S. 600 ff. 75 Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 66. II. Menschenhandel weltweit und in der Schweiz 55 zen.76 Die Resultate werden beeinflusst von der Erhebungsmethode sowie von den verwendeten Definitionen. Allgemein geht man aber von einer sehr hohen Dunkelziffer aus. Schätzungen aus Deutschland haben das Dunkelfeld auf mindestens 90% beziffert, d.h. auf jede als Opfer erkannte Person kommen neun unerkannte Opfer.77 Das weltweite Hellfeld liegt gemäss jüngsten Zahlen des Büros der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung (UNODC) bei rund 63'000 erkannten Opfern in 106 Ländern während zwei Jahren.78 Davon war die Mehrheit (71%) Frauen und Mädchen.79 Über das Dunkelfeld hat die Internationale Arbeitsorganisation im Jahr 2012 eine Schätzung abgegeben. Mittels einer ausdifferenzierten Methode wurde die Anzahl Menschen, die weltweit Opfer von Zwangsarbeit sind, auf 21 Millionen geschätzt.80 Auch wenn damit nicht Menschenhandel im strengen Sinne der Definition erhoben wurde, mag die Zahl zumindest indikativ für die Grösse des weltweiten Dunkelfeldes sein. Das Hellfeld in der Schweiz lässt sich mittels verschiedener vorhandener Statistiken darstellen. Dazu gehört insbesondere die nationale Strafurteilsstatistik81, welche die Anzahl Verurteilungen für das Delikt Menschenhandel (Art. 182 StGB) enthält, die Polizeiliche Kriminalstatistik82, welche die polizeilich registrierten Straftaten verzeichnet sowie die Opferhilfestatistik83, aus welcher die Anzahl Beratungen von potentiellen Menschenhandelsopfern durch die kantonalen Opferhilfestellen hervorgeht. 76 Siehe etwa UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 47; Moret u. a., S. 76 ff.; KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 1; Bundesamt für Justiz, Menschenhandel in der Schweiz, S. 16. 77 Moret u. a., S. 77 m.w.H. 78 UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 23. Die Zahlen decken die Periode von 2012 bis 2014 ab. 79 UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 23. 80 International Labour Office, Global Estimate of Forced Labour, S. 13. 81 Bundesamt für Statistik, Erwachsene und Jugendliche: Verurteilungen und Verurteilte für ein Vergehen oder Verbrechen nach den Artikeln des Strafgesetzbuches, nach Jahr, online unter https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kriminalitaet-strafrecht/strafjustiz/verurteilte-personen.assetdetail.333908.html (zuletzt besucht am 3.12.2017). 82 Bundesamt für Statistik, Polizeiliche Kriminalitätsstatistik, online unter https:// www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kriminalitaet-strafrecht/erhebungen/ pks.assetdetail.8505.html (zuletzt besucht am 3.12.2017). 83 Bundesamt für Statistik, Opferhilfestatistik, online unter https:// www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kriminalitaet-strafrecht/erhebungen/ohs.assetde- § 2 Das Phänomen Menschenhandel 56 Die Daten der verfügbaren letzten sechs Jahre sind in der untenstehenden Tabelle aufgeführt. Daraus wird eine grosse Diskrepanz zwischen der Anzahl Opfer, die sich an eine Opferhilfestelle wenden, der polizeilich registrierten Straftaten sowie der letztlich verurteilten Täter ersichtlich. Noch grösser wird das Missverhältnis, wenn man es mit dem geschätzten Ausmass des Menschenhandels in Bezug setzt.84 Nur ein verschwindend kleiner Teil der Menschenhandelsfälle, in denen polizeiliche oder staatsanwaltliche Ermittlungen geführt wurden, mündet effektiv in ein Strafverfahren und ein noch kleinerer Teil davon endet letztlich auch mit einem Schuldspruch. Der Grund ist insbesondere die schwierige Beweisführung, die häufig einzig auf die Aussagen der Opfer abstellen muss85, welche wiederum häufig als nicht in einem streng logischen Sinne kohärent angesehen werden.86 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Verurteilungen   6 10  13  14  16  15 Polizeiliche Kriminalstatistik  52 45  78  61  46  50 Opferhilfeberatung 169 81 116 190 145 145 Was das Dunkelfeld betrifft, wurde in der Schweiz letztmals 2001 eine Schätzung vorgenommen. Das Bundesamt für Justiz kam dabei auf eine Zahl von 2'200 bis 3'700 Personen pro Jahr, die in der Schweiz Opfer von Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung werden.87 Da diese Schätzung jedoch methodologisch auf einer unsicheren Basis steht und nur die sexuelle Ausbeutung betrifft, wurde seither auf weitere Schätzuntail.7137.html (zuletzt besucht am 3.12.2017). Die nationale Opferhilfestatistik erfasst die Anzahl der Beratungen von Opfern durch die kantonalen Opferhilfeberatungsstellen. Es werden Beratungen und nicht Personen erfasst, somit kann eine Person auch mehrmals erfasst werden. 84 Vgl. dazu auch Bundesamt für Justiz, Menschenhandel in der Schweiz, S. 16. 85 Siehe für die Schweiz etwa Baur-Mettler, S. 100 ff.; aus Deutschland Ritter, S. 637 ff. Das gleiche ist auch international zu beobachten: UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 12. 86 Dazu näher unten, S. 300 ff. 87 Bundesamt für Justiz, Menschenhandel in der Schweiz, S. 17. II. Menschenhandel weltweit und in der Schweiz 57 gen verzichtet.88 Man geht davon aus, dass die Einführung der Personenfreizügigkeit zu einer Zunahme des Menschenhandels insbesondere von Frauen aus Osteuropäischen EU-Mitgliedstaaten zum Zweck der sexuellen Ausbeutung geführt hat.89 Für andere Ausbeutungsformen und Herkunftsländer existieren keine Schätzungen. Bekannt ist, dass die Schweiz sowohl Ziel-, wie auch zu einem geringeren Ausmass Transitland für den Menschenhandel ist.90 Die meisten der erkannten Opfer kommen aus Ost- und Südosteuropa (Rumänien, Ungarn und Bulgarien), Westafrika (insb. Nigeria und Kamerun), Thailand, sowie Lateinamerika (Brasilien, Dominikanische Republik) und neuerdings aus China.91 Während der Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in den vergangenen Jahren in der Schweiz verstärkte Aufmerksamkeit erhalten hat und mittlerweile auch vergleichsweise intensiv wissenschaftlich untersucht worden ist und wird,92 sind die anderen Formen des Menschenhandels, vermutlich auch gerade wegen dieses starken Fokus auf sexuelle Ausbeutung,93 bislang kaum Gegenstand von Untersuchungen. Es wird vermutet, dass der Menschenhandel zwecks Arbeitsausbeutung insbesondere in Tieflohnbranchen mit hohem informellen Anteil (Pflegebereich, Haus- und Landwirtschaft, Gast- und Baugewerbe), aber auch in nichtregulären Sektoren (Bettelei, Diebstahl, Einbruch, Drogenhandel) erfolgt.94 Das „Schattendasein“ der Arbeitsausbeutung zeigt sich auch darin, dass bislang erst in sehr wenigen Fällen Verurteilungen im Bereich Menschenhandel zwecks Arbeitsausbeutung ergangen sind.95 Über den Menschen- 88 KSMM, Fortschrittsbericht 2007, S. 21; Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 66. Eine Studie hat jüngst verschiedene Erhebungsmethoden vorgeschlagen, um das Ausmass und die Ausprägungen des Dunkelfelds des Menschenhandels in der Schweiz methodologisch akkurat abzuschätzen: Bader/D’Amato, passim. 89 Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 66. 90 KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 2. 91 KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 2, fedpol, Jahresbericht 2015, S. 38. 92 Siehe etwa Le Breton/Fiechter; Baur-Mettler; Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung; BFM, Schutzmassnahmen für Frauen im Erotikgewerbe. 93 Bader/D’Amato, S. 64. 94 Ibid., S. 15 f.; Moret u. a., S. 57 ff.; Probst/Efionayi-Mäder, S. 61 ff.; KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 2. 95 Probst/Efionayi-Mäder, S. 48. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 58 handel zum Zweck der Organentnahme existieren Berichte über einen Einzelfall,96 abgesehen davon sind aber keine weiteren belastbaren Daten vorhanden.97 Auch über das Vorhandensein von Kinderhandel ist nur wenig bekannt. Es wird vermutet, dass Kinderhandel in der Schweiz ein eher marginales Phänomen ist.98 Bekannt sind Fälle organisierter Bettelei, zur Ausbeutung als Strassenmusikanten oder zur Verwicklung in kriminelle Handlungen (Diebstahl, Drogenhandel) in Städten und Agglomerationen.99 Zudem sind einige Opfer sexueller Ausbeutung minderjährig.100 Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung Über das tatsächliche Ausmass und die Ausprägungen des Menschenhandels im Schweizerischen Asylbereich existieren weder fokussierte Studien oder Berichte noch verlässliche Zahlen. Um für die vorliegende Untersuchung eine genügende Faktenbasis zu haben, wird deshalb an dieser Stelle eine Annäherung an das Phänomen mittels Betrachtung verschiedener verfügbarer Daten vorgenommen. Es soll und kann aber keine umfassende, methodisch korrekte Darstellung des Ausmasses und der Ausprägungen des Menschenhandels im Schweizerischen Asylbereich erfolgen, sondern es können lediglich Muster und Tendenzen dargestellt werden. Die vorliegende Annäherung stützt sich auf drei Arten von Quellen: Die Statistiken des SEM (1.), eine Auswahl von Asyldossiers des SEM (2.) sowie die öffentlich verfügbaren Asylurteile des Bundesverwaltungsgerichts mit einem Menschenhandelsbezug (3.). Diese Quellen geben jeweils Aufschluss über unterschiedliche Aspekte des Phänomens. Eine kombinierte Betrachtung ergibt zwar weiterhin kein repräsentatives Bild, kann aber zumindest eine Annäherung an das Ausmass und die Ausprägungen des Menschenhandels im Schweizerischen Asylverfahren bieten. Im Folgenden werden diese Quellen zunächst separat dargestellt und anschliessend in einer zusammenfassenden Betrachtung (4.) analysiert. III. 96 Siehe den Hinweis bei GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 119. 97 KSMM, Fact Sheet Menschenhandel, S. 2. 98 Probst/Efionayi-Mäder, S. 72; jedenfalls wurden in der Schweiz nur wenige Opfer von Kinderhandel erkannt, siehe Kinderschutz Schweiz/ECPAT Switzerland, S. 4. 99 Probst/Efionayi-Mäder, S. 14. 100 Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 70. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 59 Statistiken des SEM Seit 2014 werden im SEM sämtliche Asyldossiers, bei denen ein Verdacht auf Menschenhandel besteht, im ZEMIS System101 mit einem besonderen Code versehen. Somit sind seit diesem Datum auch statistische Auswertungen möglich. Die folgenden Statistiken decken die Periode von 1. Januar 2014 bis zum 30. November 2017 ab.102 Sie enthalten alle als potentielle Menschenhandelsfälle codierten Dossiers. Über die Frage, ob die Codierung in diesen Fällen immer zu Recht erfolgt ist, kann vorliegend keine Aussage getroffen werden. In diesen etwa mehr als drei Jahren wurde von Mitarbeitenden des SEM in insgesamt 280 Fällen der Code für Menschenhandel gesetzt. Davon stammten 91 Personen aus Nigeria, 34 aus Eritrea, 26 aus Äthiopien, 18 aus der DR Kongo, 11 aus Kamerun, 10 aus Afghanistan, 9 aus Angola, 7 aus Côte d’Ivoire, 6 aus Togo, 5 aus Kenia, je 4 aus China, Guinea und Ägypten, je 3 aus Benin, Gambia, Iran, Sri Lanka, Syrien und Uganda, je 2 aus Bosnien und Herzegowina, Ghana, Indien, Liberia, Marokko, Russland, Somalia und dem Sudan sowie je 1 aus Albanien, Burkina Faso, Gabun, Indonesien, Kolumbien, Kosovo, Mauretanien, Nepal, Sierra Leone, Südsudan, Türkei, Venezuela sowie der Zentralafrikanischen Republik. 233 Personen (83%) waren weiblich, 47 (17%) männlich. Bei beiden Geschlechtern waren die meisten potentiellen Opfer zwischen 18 und 39 Jahre103 alt. Vom SEM als minderjährig registriert wurden 29 weibliche (davon u.a. 13 aus Nigeria und 6 aus der DR Kongo) und 7 männliche Personen. Die Verfahren wurden wie folgt erledigt: In 26 Fällen wurde Asyl gewährt; in 42 Fällen erfolgte eine Ablehnung oder ein Nichteintretensentscheid mit anschliessender vorläufiger Aufnahme (VA); in 29 Fällen erfolgte eine Ablehnung ohne vorläufige Aufnahme; und in 73 Fällen erfolgte ein „Dublin“-Nichteintretensentscheid (NEE). Inwiefern in diesen Fällen der vermutete Menschenhandel auf den Asylentscheid einen Einfluss hatte, ergibt sich nicht aus den Statistiken. Die restlichen Fälle waren noch hängig (85), waren abgeschrieben (8) oder zurückgezogen (16) worden. 1. 101 Das Zentrale Migrationsinformationssystem ZEMIS dient der Bearbeitung von Personendaten im Ausländer- und Asylbereich: Art. 1 ZEMIS-Verordnung. 102 Quelle: Statistikdienst SEM (Statistiken der Autorin vorliegend). 103 Diese Spannweite fusst auf der statistischen Altersgruppeneinteilung des SEM. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 60 Interessant ist die Aufschlüsselung dieser Zahlen nach Herkunftsländern. Die folgende Tabelle zeigt die Verfahrensausgänge (ohne hängige, abgeschriebene oder zurückgezogene Fälle) für die wichtigsten Herkunftsländer. Asylge-währung Ablehnung/ NEE mit VA Ablehnung / NEE ohne VA Dublin NEE Nigeria  0 8 10 30 Eritrea 11 7  0  7 Äthiopien  3 6  2  5 Kongo DR  2 1  1  6 Kamerun  0 3  1  4 Afghanistan  1 4  1  0 Angola  0 0  1  4 Côte d'Ivoire  0 1  1  2 Togo  0 0  0  1 Kenia  0 1  2  1 Insgesamt waren also von den entschiedenen Fällen fast die Hälfte (43%) Dublin-Verfahren; in den anderen Fällen wurden am häufigsten (25%) eine vorläufige Aufnahme gewährt oder eine Vollwegweisung verfügt (17%); Asyl wurde (ausser bei Gesuchstellenden aus Eritrea) nur in wenigen Einzelfällen gewährt (15%). Lässt man die Dublin-Nichteintretensentscheide beiseite, ergibt sich ein „Schutzquote“ von 70%; d.h. von den 97 Gesuchen, die im nationalen Verfahren entschieden wurden, erhielten 26 Personen (27%) Asyl und 42 Personen (43%) eine vorläufige Aufnahme. Die Statistiken zu Eritrea (und damit die hohe Anzahl Asylgewährungen) sind meines Erachtens mit Vorsicht zu geniessen: Von den sogleich unten noch darzustellenden analysierten Asyldossiers des SEM waren beide Fälle aus Eritrea (beide Personen hatten Asyl erhalten) m.E. zu Unrecht als potentielle Menschenhandelsfälle codiert worden.104 Aus den Sachverhalten liess sich kein Hinweis auf Menschenhandel erkennen; in beiden Fällen handelte es sich um junge Männer, die sich dem Militärdienst entzogen hatten. Ob hier allenfalls von den Sachbearbeitenden ein Verdacht auf mögliche Zwangsarbeit während des eritreischen Militärdienstes der Codierung zugrunde lag, liess sich nicht eruieren. Es ist jedenfalls nicht 104 Vgl. sogleich unten, S. 62 f. und Fn. 106. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 61 auszuschliessen, dass sich unter den insgesamt 34 Fällen aus Eritrea – wie auch generell allen 280 Fällen – weitere Fehlcodierungen befinden. Auch die aus der Tabelle ersichtliche hohe Anzahl Asylgewährungen bei Verfahren von Personen aus Eritrea, im Vergleich zu sämtlichen anderen Herkunftsländern von potentiellen Menschenhandelsopfern, könnte auf diese Schlussfolgerung hindeuten. Um dieser Frage der Codierungen näher nachzugehen, müssten allerdings sämtliche Dossiers inhaltlich analysiert werden. Aus den Statistiken des SEM lassen sich also Aussagen über die Anzahl erkannter Fälle potentiellen Menschenhandels im Schweizerischen Asylverfahren, die Hauptherkunftsländer, das Geschlecht und das Alter der potentiellen Opfer machen. Ebenfalls lassen sich die Verfahrenserledigungen aus den Statistiken ersehen. Über die Sachverhalte, den Grund für den jeweiligen Verfahrensausgang, den Ort oder die Art der vermuteten Ausbeutung sagen die Statistiken nichts aus. Hierfür können aber die analysierten Dossiers und die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts herangezogen werden. Asyldossiers des SEM Für die vorliegende Untersuchung wurden Asyldossiers des Staatssekretariats für Migration konsultiert, welche mittels Akteneinsichtsgesuch beim SEM angefragt worden waren.105 Die Sichtung der Dossiers erfolgte am 11. und 18. Juli 2016 während insgesamt vier Halbtagen in den Räumlichkeiten des SEM in Wabern bei Bern. Insgesamt konnte Einsicht in 13 Dossiers genommen werden. Dabei handelte es sich in 8 Fällen um weibliche, in 5 Fällen um männliche Personen. Die Herkunftsländer verteilten sich wie folgt: Nigeria 1, Eritrea 2, Sri Lanka 1, Ghana 1, Angola 2, Afghanistan 1, Guinea 1, Kongo (Kinsha- 2. 105 Erbeten wurde Einsicht in Asyl-Dossiers von potentiellen Menschenhandelsopfern, das heisst in die jeweils vollständigen Akten von rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren, welche im ZEMIS System mit dem für Menschenhandel festgelegten Code erfasst worden sind. Dabei wurde um eine ungefähr repräsentative Auswahl der Dossiers gebeten, wobei sowohl Dossiers von weiblichen wie männlichen, volljährigen wie minderjährigen Gesuchstellenden aus unterschiedlichen Herkunftsländern enthalten sein sollten. Auch um eine ungefähr der Praxis entsprechende Verteilung der Verfahrensarten (Dublin und nationales Verfahren) sowie Verfahrensausgänge (positiv wie negativ entschiedene) wurde gebeten. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 62 sa) 1, Guinea 1, Nepal 1, Côte d‘Ivoire 1. Die Dossiers betrafen 4 Dublin- Verfahren und 9 nationale Verfahren. Bei der Durchsicht der Dossiers stellte sich heraus, dass in 3 Fällen kein Bezug zu Menschenhandel erkennbar war, nämlich bei den beiden Fällen aus Eritrea sowie demjenigen aus Sri Lanka; dies obwohl sie im ZEMIS System mit dem Code für Menschenhandel versehen worden sind.106 Diese Dossiers werden in der vorliegenden Analyse nicht weiter berücksichtigt. In zwei weiteren Fällen (Fall Nr. 5: Jugendlicher aus Guinea und Fall Nr. 6: Mutter und Tochter aus der DR Kongo) ist der Bezug zu Menschenhandel nicht auf den ersten Blick ersichtlich. Sie wurden aber in die Analyse einbezogen, da sie illustrativ für den Umgang mit Risikogruppen respektive mit Verdachtsfällen sein können. Die einzelnen Dossiers bestehen u.a. aus Protokollen der Befragung zur Person und der Anhörung, interne Aktennotizen, Triageblätter, Korrespondenz zwischen dem SEM und anderen Behörden, Akten anderer Behörden (z.B. Polizeiprotokolle, Hafturteile), Verfügungen des SEM sowie Korrespondenz des SEM oder anderer Behörden mit den Gesuchstellenden. Da die Dossiers – im Gegensatz zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts – nicht öffentlich sind, werden sie im Folgenden zusammengefasst dargestellt, wobei der Fokus auf den für die Identifizierung und den Schutz von Menschenhandelsopfern relevanten Aspekten liegt. Es werden an dieser Stelle lediglich die Sachverhalte wiedergegeben; die Interpretation, Kommentierung und rechtliche Einordnung der Dossiers erfolgt an den jeweils relevanten Stellen in der folgenden Untersuchung. Die Dossiers wurden aus Datenschutzgründen anonymisiert. Namen, Altersund sonstige persönliche Angaben wurden entfernt und Ortsangaben wurden durch einen Platzhalter ersetzt.107 Zu Zwecken der Wiedererkennbarkeit in dieser Arbeit wurde jeder Fall mit einer Nummer versehen; zwei 106 Dies wirft weitergehende Fragen hinsichtlich der Aussagekraft der Statistiken auf. Die Federführung Menschenhandel im SEM bestätigte der Autorin, dass die Sachbearbeitenden die Codes selbständig setzen und nicht in allen Fällen eine übergeordnete Kontrolle der Adäquanz der Codesetzung erfolgt. Dies hängt auch vom individuellen Vorwissen und Verständnis der Sachbearbeitenden für Menschenhandel ab. Es ist nicht bekannt, wie hoch der Anteil „falsch“ gesetzter Codes bei (vermeintlichen) Menschenhandelsfällen ist; aus der „Fehlerquote“ der hier untersuchten Fälle kann angesichts der kleinen Stichprobe kein valabler Rückschluss gezogen werden. 107 Der Platzhalter folgt dabei dem Alphabet. Die verwendeten Buchstaben stellen nicht den Anfangsbuchstaben des jeweiligen Ortes dar. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 63 zusammenhängende Dossiers wurden zu einem einzigen Fall zusammengefasst (Fall Nr. 3). Von den verwendeten Fällen war der Verfahrensausgang wie folgt: – Eine Asylgewährung (Fall Nr. 7), – zwei Nichteintretensentscheide im Dublin-Verfahren (Fälle Nr. 1 und 3), – ein Abschreibungsbeschluss im Dublin-Verfahren (Fall Nr. 2), – ein Nichteintretensentscheid im nationalen Verfahren mit vorläufiger Aufnahme (Fall Nr. 6), – drei Ablehnungen mit vorläufiger Aufnahme (Fälle Nr. 4, 8 und 9), – eine Ablehnung ohne vorläufige Aufnahme (Fall Nr. 5). Fall Nr. 1 (Frau aus Nigeria) Die junge Gesuchstellerin stellte im Januar 2014 ein Asylgesuch in der Schweiz. Da die Eurodac-Abfrage ergab, dass sie bereits in Italien registriert worden war, wurde ein Dublin-Verfahren eingeleitet. In der Befragung zur Person (BzP) gab sie an, sie sei nach dem Tod ihrer Eltern zu einer Tante in ein Dorf nahe Benin City, Nigeria, gezogen. Ihre Tante habe sie in der Prostitution eingesetzt und sie geschlagen, wenn sie sich gewehrt habe. Nach wenigen Tagen sei sie deshalb von dort geflüchtet. Sie habe Leute gefragt ob sie ihr helfen könnten. Jemand habe sie mit dem Auto bis zu einem Schiff gefahren, das übers Mittelmeer fahren sollte. Auf dem Schiff seien ihr die Augen verbunden worden, damit sie das Wasser nicht sehe. In Italien sei sie in eine Unterkunft für Minderjährige gebracht worden, von dort aber ausgerissen. Danach habe sie auf der Strasse gelebt und gebettelt. Irgendwann habe ihr jemand geholfen, mit dem Zug in die Schweiz zu kommen. Sie sei immer ohne Geld gereist, denn es habe immer Leute gegeben die ihr geholfen hätten. Einen Tag nach der BzP wurde sie dem Kanton A.___ zugeteilt. Im März 2014 wurde sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise im Januar 2014 (einen Tag vor ihrer Asylgesuchstellung) im Kanton B.___ zu einer Geldstrafe von total 620.- CHF verurteilt. Nach der zustimmenden Antwort Italiens auf die Dublin-Anfrage wurde Anfang April 2014 ein Dublin-Nichteintretensentscheid erlassen. Da sie sich seit Ende April nicht mehr in der kantonalen Asylunterkunft aufhielt und somit als verschwunden galt, informierte das SEM Italien, dass die Rückübernahmefrist auf 18 Monate erstreckt werde. 2.1. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 64 Im August 2015, also über ein Jahr später, trat sie wieder in Erscheinung: In der Stadt C.___ im Kanton D.___ wurde sie auf der Strasse von der Polizei angehalten, weil sie sich prostituiert habe. Sie bestritt, einem Netzwerk anzugehören und sagte aus, dass sie sich lediglich ab und zu prostituiere, um ihren Lebensunterhalt zu sichern. Ihr wurde eine Ausreisefrist von einer Woche angesetzt. Im Dezember 2015 wurde sie basierend auf diese Anhaltung wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu 120 Tagen Freiheitsentzug verurteilt. Im Juni 2016 erhielt das SEM eine Dublin „Take-Back“ Anfrage aus Frankreich, da die Betroffene sich dort aufhielt. Die Anfrage wurde abgelehnt, mit der Begründung, dass der Aufenthaltsort der Gesuchstellerin nicht bekannt sei und man davon ausgehe, dass sie mittlerweile selbständig in den zuständigen Mitgliedstaat Italien gereist sei. Fall Nr. 2 (Frau aus Ghana) Die junge Gesuchstellerin stellte Ende Januar 2014 ein Asylgesuch in der Schweiz. Sie wurde dem Kanton E.___ zugeteilt und erhielt eine Rechtsvertreterin zugewiesen. In der Erstbefragung sagte sie aus, sie sei zwar Ghanaerin, habe aber seit ihrem fünften Altersjahr in Benin City, Nigeria, gelebt. 2011 habe ihr jemand eine Stelle als Kindermädchen in Italien versprochen, weshalb sie via Libyen und über das Meer nach Italien gereist sei. In Italien angekommen sei sie von der Person, die sie begleitet habe, an jemand anderes verkauft worden. Der Käufer habe sie aufgefordert, sich auf der Strasse zu prostituieren. Als sie nach einem anderen Job gefragt habe, sei sie geschlagen und mit dem Tode bedroht worden, also habe sie sich gefügt. Sie habe in Mailand und in Turin mehrere Monate gearbeitet. Als sie es nicht mehr ausgehalten habe, sei sie weggerannt und bei Freunden untergekommen. Sie habe sich aber nicht an die Polizei gewendet. Dann sei sie in die Schweiz gekommen. Trotz der mutmasslichen Zuständigkeit Italiens wegen der irregulären Einreise der Gesuchstellerin nach Italien wurde kein Dublin-Verfahren eingeleitet, wobei der Grund dafür aus den Akten nicht ersichtlich ist. Der Termin für die Asylanhörung wurde auf Anfang März 2014 festgesetzt. Die Anhörung konnte jedoch nicht stattfinden, da die Gesuchstellerin nicht zum Termin erschien. Eingeladen zur Stellungnahme zu diesem Nichterscheinen, erklärte die zugewiesene Rechtsvertreterin, sie habe die 2.2. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 65 Gesuchstellerin an der Erstbefragung das letzte Mal gesehen. In der Unterkunft gelte sie seit Ende Februar als untergetaucht. Im Juli 2014 schrieb das SEM das Asylgesuch gestützt auf Art. 8 Abs. 3bis AsylG (Verzicht auf Weiterführung des Verfahrens, wenn sich die gesuchstellende Person während 20 Tagen nicht zur Verfügung hält) ab. Fall Nr. 3 (Geschwister aus Angola) Der Fall Nr. 3 betrifft zwei getrennt geführte Asylgesuche von zwei Schwestern aus Angola. Diese stellten Mitte September 2014 gemeinsam ein Asylgesuch. Sie gaben an, minderjährig zu sein, doch das SEM erachtete ihre Minderjährigkeit nicht als glaubhaft. In ihren am gleichen Tag erfolgten, getrennten Befragungen gaben sie weitgehend übereinstimmend an, sie seien in der Schule von einem „netten Herrn“ angesprochen worden, der ihnen Komplimente gemacht und ihnen Jobs als Hostessen angeboten habe. Sie hätten zugesagt, und er habe ihnen Geld gegeben, damit sie sich hübsch machen. Erst später stellte sich heraus, dass sie für einen hochrangigen Militärangehörigen arbeiten sollten. Zuerst mussten sie nur Gäste bedienen, danach habe man sie gebeten, halb nackt zu servieren, und irgendwann hätten sie sich „richtig“ prostituieren müssen. Pro Tag hätten sie zwischen 800 und 1000 Dollar verdient. Irgendwann seien illegale Geschäfte des hochrangigen Militärangehörigen aufgeflogen und sie seien von der Polizei für eine Befragung vorgeladen worden. Der hochrangige Militärangehörige habe sie aber mit dem Tode bedroht, falls sie etwas aussagen würden. Zudem habe er eine der Schwestern, als sie mit ihrem Bruder unterwegs war, auf der Strasse überfallen und verprügeln lassen. Nachdem eine Freundin von ihnen plötzlich verschwunden sei und sie trotz Wohnortswechsel Drohungen des hochrangigen Militärangehörigen erhalten hatten, habe ihr Vater entschieden, ihnen Pässe zu besorgen und sie nach Europa zu bringen. Sie seien dann, in Begleitung einer Nonne, mit dem Flugzeug nach Rom geflogen. Die Nonne habe sie am Flughafen Rom abgesetzt, danach habe ein Herr ihnen geholfen und ihnen eine Unterkunft bei einem Bekannten von ihm vermittelt. Bei diesem hätten sie eine Woche gewohnt, danach habe er ihnen geholfen in die Schweiz zu reisen. Da die beiden Schwestern mit einem portugiesischen Visum eingereist waren, wurde ihnen das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Dublin-Zuständigkeit Portugals gewährt. Die beiden erklärten, nichts von diesem Vi- 2.3. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 66 sum gewusst zu haben, ihr Vater habe alles für sie organisiert. In Portugal fühlten sie sich aufgrund des grossen Netzwerks des hochrangigen Militärangehörigen nicht sicher. Die Ausführungen zu den Reisepapieren wurden vom SEM als unglaubhaft eingestuft. Im November 2014 wurden die beiden Schwestern dem Kanton F.___ zugewiesen und im Dezember 2014 erging ein Dublin-Nichteintretensentscheid, da Portugal als für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet wurde. Im Januar 2015 reisten die beiden Schwestern in ihr Heimatland zurück. Aus den Akten lässt sich nicht erkennen, welche Gründe die beiden Schwestern dazu bewogen haben, selbstorganisiert wieder auszureisen. Dem portugiesischen Dublin-Office teilte das SEM im Mai 2015 mit, dass die beiden Gesuchstellerinnen den Dublin-Raum verlassen haben. Fall Nr. 4 (Familie aus Afghanistan) Zwei Brüder, beide jünger als 10 Jahre, stellten 2009, begleitet von einem Onkel und einer Tante, ein Asylgesuch in der Schweiz. Drei Jahre später, im Februar 2012, wurde ihrem Vater, der sich bis dahin in Griechenland aufgehalten hatte, die Einreise in die Schweiz bewilligt. Die Asylgesuche des Vaters und seiner beiden minderjährigen Söhne wurden ab diesem Zeitpunkt zusammen behandelt. Während der Anhörung erzählte der Vater, er sei mit seiner Frau und seinen drei Söhnen aus Afghanistan geflüchtet. Als sie durch die Türkei reisten, seien seine Frau und sein jüngster, damals fünfjähriger Sohn von dem Schlepper, der sie hätte nach Griechenland bringen sollen, entführt worden. Er habe 20'000 Dollar Lösegeld gezahlt, aber ohne Erfolg. Nachdem er alle möglichen staatlichen und nichtstaatlichen Stellen in der Türkei kontaktiert habe, um sie zu finden, habe er resigniert und sei nach Griechenland gereist. Er und seine Söhne wurden im Juni 2014 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Afghanistan vorläufig aufgenommen. Im November 2015 reiste der verschwunden geglaubte jüngste Sohn in die Schweiz ein. Im März 2016 wurde er im Beisein seines Vaters angehört. Dabei erzählte er, dass seine Mutter mit dem Schlepper unter einer Decke steckte und mittlerweile von ihm drei Kinder habe. Der Schlepper habe ihn von Beginn weg gezwungen, auf einer Rinderfarm in der Türkei zu arbeiten. Er sei regelmässig geschlagen worden und der Schlepper habe 2.4. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 67 ihm mit dem Tode gedroht, sollte er die Polizei benachrichtigen oder flüchten. Ausser ihm habe es keine Kinder auf der Farm gegeben, sondern nur erwachsene Arbeiter. 2015 habe die Mutter die Türkei verlassen und in einem anderen europäischen Staat ein Asylgesuch gestellt. Er wolle aber nicht mehr bei ihr sein, weil sie ihn misshandelt habe und ihn nicht mehr liebe. Er wolle bei seinem Vater und seinen Brüdern leben. Das Asylgesuch des jüngsten Sohnes wurde in der Schweiz behandelt. Drei Tage nach der Anhörung wurde ihm ebenfalls eine vorläufige Aufnahme gewährt. Die Verfügung nahm keinen Bezug auf seine Erfahrungen in der Türkei, sondern begründete die Anordnung der vorläufigen Aufnahme mit der Anwesenheit seines Vaters und seiner Brüder in der Schweiz. Fall Nr. 5 (Jugendlicher aus Guinea) Der minderjährige Gesuchsteller stellte im Januar 2012 ein Asylgesuch in der Schweiz. In der BzP führte er aus, seine Eltern seien bei gewalttätigen Protesten nach der Präsidentschaftswahl in Guinea 2010 getötet worden. Er sei zuerst bei seinem Arbeitgeber, einem Onkel mütterlicherseits, bei dem er in Ausbildung zum Automechaniker gewesen sei, untergekommen. Da er sich aber nicht mehr sicher fühlte, habe er sich danach bei einem Onkel, der in Senegal als Händler arbeitete, aufgehalten. Dieser Onkel habe ihm einen gefälschten Pass verschafft und ihm geholfen, via Italien nach Europa zu reisen. Trotz der mutmasslichen Zuständigkeit Italiens wegen der Einreise nach Italien wurde kein Dublin-Verfahren eingeleitet. Aus den Akten geht der Grund dafür nicht hervor. Er wurde dem Kanton D.___ zugewiesen. In den Jahren 2012 und 2013 wurde der Gesuchsteller dort vom zuständigen Jugendgericht zwei Mal zu geringen Strafen verurteilt, beide Male wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit Marihuana). Die Asylanhörung fand im Februar 2014 statt, also zwei Jahre nach der Asylgesuchstellung und kurz vor Erreichen der Volljährigkeit. Im November 2015, also noch einmal über anderthalb Jahre später, wies das SEM das Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung, mit der Begründung, der Gesuchsteller habe keine asylrelevante Verfolgung geltend gemacht und seine gesundheitlichen Probleme seien nicht derart gravierend, um den Wegweisungsvollzug unzumutbar erscheinen zu lassen. Eine dagegen eingelegte Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht im Januar 2.5. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 68 2016 abgewiesen.108 Im Februar 2016 teilte der Kanton D.___ dem SEM mit, dass der Gesuchsteller untergetaucht sei. Fall Nr. 6 (Mutter und Tochter aus der DR Kongo) Im November 2007 stellte die Mutter ein Asylgesuch in der Schweiz. Zur Begründung macht sie u.a. geltend, an ihrem Wohnort in der DR Kongo von Rebellen überfallen und vergewaltigt worden zu sein. Bei dem Überfall seien auch ihre Schwester und ihre Tochter vergewaltigt worden. Sie seien nach Uganda geflüchtet und hätten sich dort in einem Flüchtlingslager aufgehalten. Nach acht Monaten sei sie mit der Unterstützung von christlichen Ordensschwestern in die Schweiz gereist; ihre Familie habe sie im Flüchtlingslager in Uganda zurückgelassen. Im Februar 2008 wurde ihr Asylgesuch erstinstanzlich abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht 2011 teilweise gut und das BFM wurde angewiesen, die Gesuchstellerin wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.109 Ihre vorläufige Aufnahme wurde wenige Monate später aufgehoben, da sie Mutter eines Kindes mit Schweizer Staatsangehörigkeit geworden war, und somit im Kanton G.___ eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte. Im Mai 2014 stellte ihre mittlerweile dreizehnjährige Tochter in der Schweiz ein Asylgesuch. Die Eurodac-Abfrage ergab, dass die Tochter mit einem durch den Staat H.___ ausgestellten Schengen-Visum in den Dublin-Raum eingereist war. Der dazu verwendete Pass lautete auf einen anderen Namen als denjenigen, den sie im Asylverfahren angab. Abklärungen bei der Botschaft des Staates H.__ in Kinshasa ergaben, dass das Mädchen zusammen mit einer Frau und einem Jungen, die sich als ihre Mutter und ihr Bruder ausgaben, das Visum beantragt hatte. Während der BzP verhielt sie sich reserviert und antwortete auf die meisten Fragen ausweichend oder gar nicht oder behauptete, die Antwort nicht zu wissen oder sich nicht zu erinnern. Zum Reiseweg führte sie aus, sie habe nie ein Visum für Spanien gehabt; die Frau und den Jungen behauptete sie nicht zu kennen. Sie sagte, ein Pater habe die Reise für sie or- 2.6. 108 BVGer, D-8119/2015 vom 13.1.2016. 109 BVGer, E-1657/2008 vom 25.5.2011. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 69 ganisiert und ihr erst in der Schweiz eröffnet, dass sie hier ihre Mutter sehen würde. Da dem SEM die Verwandtschaft zwischen ihr und ihrer in der Schweiz anwesenden Mutter zweifelhaft erschien, ordnete die Behörde einen DNA- Test an. Dieser ergab mit einer Sicherheit von 99.99%, dass es sich um Mutter und Tochter handelte. Um den Sachverhalt angesichts dieser Widersprüche vollständig abzuklären, wurde die Mutter zu einem Gespräch vorgeladen. Auch sie verhielt sich in diesem Gespräch vom November 2014 reserviert und antwortete auf viele Fragen ausweichend oder gar nicht. Sie sagte aus, erst durch einen Anruf des Paters erfahren zu haben, dass ihre Tochter in der Schweiz gelandet sei. Davor habe sie während all der Jahre keinen Kontakt zu ihren Kindern gehabt. Konfrontiert mit den Zweifeln der Sachbearbeiterin an dieser Version antwortete sie vage oder ausweichend. Das Gespräch konnte nicht zu Ende geführt werden, da die Mutter nach der Pause vor der Rückübersetzung nicht mehr aufzufinden ist; im Warteraum befanden sich nur noch ihre nachgereiste Tochter sowie ihr zweites Kind. Nachdem während eineinhalb Jahren keine neuen Aktenstücke ins Dossier aufgenommen worden sind, die Aufschluss über allfällige Instruktionsmassnahmen geben würden, wurde auf das Gesuch der Tochter im März 2016 nicht eingetreten, weil sie kein Asylgesuch i.S.v. Art. 18 AsylG gestellt hatte, sondern nur das Zusammenleben ihrer Mutter als Grund für die Einreise angegeben hatte. Wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurde sie vorläufig aufgenommen. Fall Nr. 7 (Frau aus Guinea) Die junge Gesuchstellerin stellte im April 2013 ein Asylgesuch in der Schweiz. Zwei Tage nach der Einreichung ihres Asylgesuchs machte die Betreuungsfirma das damalige BFM darauf aufmerksam, dass es sich bei der Frau um ein Opfer von Menschenhandel handeln könnte. Aus den Akten ergibt sich nicht, wodurch diese Vermutung entstanden ist. In der BzP gab sie an, dass ihre Mutter als Markthändlerin immer viel auf Reisen gewesen sei. Ab ihrem 13. Altersjahr habe ihr Vater von ihr verlangt, die Mutter während deren Abwesenheit zu ersetzen und mit ihm das Bett zu teilen. Als sie schwanger geworden sei, habe ihre Mutter sie zu einer alten Frau gebracht, welche eine traditionelle Abtreibung vorgenommen habe. Der Missbrauch durch den Vater habe sich danach fortgesetzt. 2.7. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 70 Sie sei noch einmal schwanger geworden und habe noch einmal abgetrieben, bis sie zu einer Tante geflüchtet sei. Diese Tante habe sie zum Arbeiten als Hausmädchen bei einem reichen Ausländer geschickt. Der Hausherr habe ihrer Tante auch Geld bezahlt, damit sie mit ihm schlafe; manchmal seien es auch mehrere Männer gewesen. Sie habe gleichzeitig an der Universität ein Studium in Zahnmedizin beginnen können, doch sei sie an Syphilis erkrankt, worauf ihre Tante sie aus der Universität genommen habe und sie zum Arbeiten auf die Strasse geschickt habe. Sie solle in Bars, Restaurants und Hotels anschaffen, und zwar so lange, bis ihre Tante einen Ehemann für sie gefunden habe. Eines Tages habe ihre Tante ihr eröffnet, dass sie jetzt einen Ehemann gefunden habe, der sie mit nach Europa nehmen werde. Den „Ehemann“ habe sie am Flughafen das erste Mal gesehen. Er habe für sie den Check-in gemacht, danach seien sie ungefähr sechs Stunden geflogen und an einem ihr nicht bekannten Ort angekommen, wo Französisch gesprochen wurde. Sie sei zwar selbständig durch die Passkontrolle gegangen, musste ihren Pass aber sogleich wieder an ihren „Ehemann“ abgeben. Dann hätten sie den Zug genommen und seien ungefähr drei Stunden gefahren, bis sie in einer Stadt angekommen seien. Dort habe sie jemand mit einem Auto erwartet, mit welchem sie in die Schweiz gefahren seien. Dort angekommen, sei sie sechs Tage lang in einer Wohnung eingesperrt worden und habe Männer empfangen müssen, um das Flugticket zurückzuzahlen und um Geld für ihre Tante zu verdienen. Danach sollte sie in eine grössere Stadt gefahren werden. Unterwegs habe sie bei einer Pause an einer Tankstelle aus dem Auto schleichen und sich verstecken können, bis die Männer davongefahren waren. Eine Frau, die sie auf der Strasse angesprochen habe, habe ihr ein Zugticket zum nächstgelegenen Empfangs- und Verfahrenszentrum gekauft und ihr gesagt, dass sie dort Hilfe bekommen würde. Ein paar Tage nach der BzP wurde eine ergänzende Befragung durchgeführt. Dabei wurden die bereits dargelegten Sachverhaltselemente vertieft abgefragt und die Gesuchstellerin wurde auf das Angebot der kantonalen Opferhilfestelle aufmerksam gemacht. Sie gab dabei auch ihr Einverständnis, dass ihre Angaben den Strafverfolgungsbehörden weitergegeben werden können. Im Mai 2013 wurde sie dem Kanton J.___ zugewiesen. Die kantonalen Behörden wurden im Zuge der Zuweisung mittels Brief darüber informiert, dass es sich bei ihr um ein potentielles Opfer von Menschenhandel handelte, und gebeten, eventuell nützliche Informationen an das BFM zu kommunizieren. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 71 Im Juli 2013 nahm die Sachbearbeiterin im BFM Kontakt mit einer für Menschenhandel zuständigen Mitarbeiterin im Bundesamt für Polizei (fedpol) auf und informierte sie über den Fall sowie über die Namen der Tante und des „Ehemannes“. Das fedpol eröffnete allerdings keine Untersuchung, da aus seiner Sicht zu wenig Informationen vorhanden waren. Im Juli 2014 reichte die Gesuchstellerin Strafanzeige gegen den „Ehemann“ und ihre Tante ein. Bei den Einvernahmen durch die Kantonspolizei J.___ machte sie im Wesentlichen dieselben Angaben wie bereits in den beiden Befragungen durch das BFM. Einen Monat später wurde sie zu einer Fotokonfrontation geladen und sollte den „Ehemann“ aus Fotos verschiedener Personen identifizieren, was ihr aber nicht gelang. Aus den Akten im Asyldossier ergeben sich keine weiteren Informationen über den Fortgang des Strafverfahrens. Die Gesuchstellerin wurde von der kantonalen Opferhilfestelle unterstützt und war mehrmals in psychiatrischer Behandlung. Mit Unterstützung der Opferhilfestelle begann sie eine Berufsausbildung. Im Februar 2015, also fast zwei Jahre nach den beiden Befragungen des BFM, fand die Anhörung durch das jetzige SEM statt. Die Gesuchstellerin wurde dabei noch einmal detailliert zum Erlebten befragt, wobei keine wesentlichen neuen Sachverhaltselemente zu Tage traten. Im April 2015 wurde die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und ihr Asyl gewährt. In den Akten findet sich keine Begründung für den Entscheid, auch keine interne Aktennotiz. Fall Nr. 8 (Frau aus Nepal) Die junge Gesuchstellerin stellte im Dezember 2013 ein Asylgesuch in der Schweiz. In der Anhörung gab sie an, im Alter von sechs oder sieben Jahren mit ihrer Mutter von Nepal nach Indien gezogen zu sein, weil sie als uneheliches Kind im Dorf in Nepal schikaniert worden sei. In Indien habe ihre Mutter als Hausangestellte ohne Lohn bei einer Familie gearbeitet. Diese Stelle sei ihr von einem Mann aus Nepal vermittelt worden, der schon vielen nepalesischen Frauen dabei geholfen habe, in Indien eine Arbeit zu finden. 2006, als sie selber 11 Jahre alt war, sei ihre Mutter gestorben. Sie habe weiterhin im Haus der Familie bleiben und arbeiten müssen. Während vier Jahren habe sie das Haus nicht verlassen dürfen, bis sie mit 15 Jahren vom 2.8. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 72 Bruder ihrer Arbeitgeberin für 25'000 Rupien (heute ca. 378.- CHF110) an ein Bordell verkauft worden sei, wo sie sich habe prostituieren müssen. Wenn sie sich gewehrt habe, sei sie geschlagen und mit Zigaretten gebrannt worden. Für den Fall einer Flucht habe die Besitzerin des Bordells ihr angedroht, man werde sie finden, zerstückeln und verschwinden lassen. In dem Bordell seien auch Polizisten ein- und ausgegangen. Ein Freier, der regelmässig zu ihr gekommen sei, habe Sympathie zu ihr entwickelt, weil sie ihn an seine Tochter erinnert habe. Eines Tages sei er gekommen und habe der Bordellbesitzerin Geld gegeben, damit sie ihn nach draussen begleiten konnte, wo er sie direkt zum Flughafen in Delhi gebracht habe. Er habe ihr einen indischen Pass gegeben und auch sonst alles für die Reise organisiert. Sie seien an einem ihr unbekannten Ort in Italien gelandet, wo er sie abgesetzt und in die Schweiz geschickt habe. Seither habe sie keinen Kontakt mehr zu ihm. Direkt nach der BzP kontaktierte die zuständige Sachbearbeiterin die Federführung Geschlechtsspezifische Verfolgung (GespeVer) im BFM, welche damals für Fälle von Frauenhandel zuständig war, und informierte sie über den Fall. Diese stellte eine für einen früheren Fall erstellte Länderauskunft über das Phänomen der sexuellen Ausbeutung von jungen Nepalesinnen in Indien zur Verfügung. Im Dezember 2013 wurde die Gesuchstellerin dem Kanton E.___ zugewiesen. Ein Dublin-Übernahmeersuchen wurde von den italienischen Behörden ablehnend beantwortet. Im April 2014 beendete das SEM das Dublin-Verfahren formell, mit der Folge, dass die Prüfung des Asylantrags der Gesuchstellerin im nationalen Verfahren erfolgte. In der Anhörung im Juli 2014 wiederholte sie im Wesentlichen die an der BzP getätigten Aussagen. Die Sachbearbeiterin riet der Gesuchstellerin dringend, sich von einer Frauenärztin untersuchen zu lassen. Im September 2014 nahm die Federführung GespeVer zu dem Fall Stellung. Es erscheine glaubhaft, dass die Gesuchstellerin Opfer von sexueller Ausbeutung in Indien geworden sei. Es liege keine asylrelevante Verfolgung vor, jedoch sei die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs fraglich. Ende Juli 2015 wurde das Asylgesuch abgelehnt, mit der Begründung, die Gesuchstellerin sei in ihrem Heimatland Nepal nicht verfolgt und die Ereignisse in Indien seien nicht asylrelevant, da sie keine Gefährdungssituation in Nepal verursacht hätten. Es wurde allerdings eine vorläufige 110 Kurs vom 3.12.2017 gemäss http://www.xe.com/de/currencyconverter/. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 73 Aufnahme angeordnet, weil bei einer Rückkehr nach Nepal die Gefahr eines Rückfalls in die Prostitution bestehe, da die Gesuchstellerin dort weder auf ein Beziehungsnetz noch auf andere existenzsichernde Lebensgrundlagen zurückgreifen könne. Fall Nr. 9 (Frau aus Côte d‘Ivoire) Die junge Gesuchstellerin wurde in der Schweiz erstmals im März 2009 aktenkundig, als sie von der Kantonspolizei K.___ wegen illegalen Aufenthalts aufgegriffen und in Ausschaffungshaft genommen wurde. Da sie in Besitz einer französischen Aufenthaltsbewilligung war, wurde sie basierend auf das Rückübernahmeabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich111 nach Frankreich zurückgeführt. Im Februar 2010 wurde sie von der Kantonspolizei B.___ angehalten und nach einer Rückübernahmeanfrage nach Frankreich wiederum in Ausschaffungshaft genommen. Anlässlich der Haftverhandlung zwei Tage später stellte sie ein Asylgesuch und gab erstmals zu Protokoll, dass sie zur Prostitution gezwungen worden sei. Dabei gab sie andere Personalien an als bisher und erklärte, diese seien ihre richtigen Daten. Die Ausschaffungshaft wurde vom zuständigen Haftgericht bestätigt und eine dagegen gerichtete Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons B.___ mit der Begründung abgewiesen, die Gesuchstellerin habe mehrmals falsche Angaben über ihre Identität gemacht. Zudem habe sie ein verspätetes Asylgesuch gestellt, ohne plausible Gründe dafür angeben zu können. Auch die Tatsache, dass sie angeblich in einem Prostitutionsnetzwerk gewesen sei, könne die verspätete Gesuchstellung nicht rechtfertigen, zumal sie davor bereits zweimal mit den Behörden der Kantone K.___ und B.___ in Kontakt gekommen sei. Einen Monat später führte das BFM eine BzP mit der sich immer noch in Ausschaffungshaft befindenden Gesuchstellerin durch. Dabei führte sie aus, dass sie nach dem Tod ihrer Eltern unter schwierigen Bedingungen in Côte d’Ivoire gelebt habe, wo sie auf ihren kleinen Bruder aufpassen musste. Bei ihrer Arbeit in einer Bar habe sie einen Mann kennen gelernt, der junge Frauen für die Arbeit als Kindermädchen in Europa rekrutiert 2.9. 111 Abkommen vom 28.10.1998 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt, SR 0.142.113.499. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 74 habe. Mit einem ausgeliehenen Pass sei sie nach Frankreich geflogen und von dort aus sechs Tage später in die Schweiz gelangt. Der besagte Mann habe sie, statt sie als Kindermädchen arbeiten zu lassen, in L.___ (Kanton M.___) zur Prostitution gezwungen, damit sie ihre Schulden abbezahle. Er habe ihr gedroht, ihrem Bruder würde etwas passieren, wenn sie sich an die Polizei wende, und sie würde ins Gefängnis kommen. Aus Furcht um ihren kleinen Bruder habe sie sich nicht gewehrt. 2009 aber habe sie ihre Situation nicht mehr ausgehalten und sei geflüchtet, sei aber von der Polizei in K.___ angehalten worden. Da sie eine französische Aufenthaltsbewilligung hatte, sei sie nach Frankreich ausgeschafft worden, von wo aus sie aber noch am selben Tag wieder in die Schweiz zurückgereist sei. Bei ihrer Ankunft in der Schweiz sei sie am Bahnhof per Zufall wieder dem besagten Mann über den Weg gelaufen, der sie sogleich wieder in L.___ (Kanton M.___) zur Prostitution gezwungen habe. 2010 sei sie erneut ausgerissen und nach B.___ im Kanton B.___ gereist. Dort habe sie einen Bekannten kontaktiert, der sie zu einer Unterkunft gebracht habe, wo sie aber wieder von der Polizei verhaftet wurde. Bei der Polizeieinvernahme habe sie angegeben, sie sei verheiratet und lebe mit ihrem Mann und ihrem sechsjährigen Sohn in Paris. Sie habe ihre Ausweisdokumente verloren, diejenigen, die sie auf sich trage, seien diejenigen einer Freundin. Diese Geschichte habe sie aber nur auf Anweisung ihres Zuhälters erzählt. In der Ausschaffungshaft habe sie realisiert, dass sie ein Asylgesuch stellen und ihre wahre Geschichte erzählen müsse, um endlich Ruhe zu finden. Kurz nach der Anhörung im März stellte das BFM ein Dublin-Übernahmeersuchen an Frankreich. In der Anfrage wies das BFM darauf hin, dass die Gesuchstellerin angegeben habe, Opfer von Menschenhandel zu sein, und es wurde darum gebeten, dass die französische Behörde diese Tatsache im Rahmen der Prüfung der Asylgründe berücksichtigen. Die französischen Behörden lehnten die Anfrage Mitte März ab, da die Gesuchstellerin nicht im Besitz einer gültigen Aufenthaltsbewilligung für Frankreich sei und es keine Hinweise auf einen mehr als fünfmonatigen illegalen Aufenthalt in Frankreich gebe. Daraufhin beendete das BFM das Dublin-Verfahren und führte ein nationales Verfahren in der Schweiz durch. Wenige Tage später wurde das fedpol über den Fall informiert. Mitte April 2010 übernahm eine spezialisierte Polizistin der Stadtpolizei E.___ im Kanton E.___ den Fall und führte eine Einvernahme mit der Gesuchstellerin durch. Die Polizistin empfahl am darauffolgenden Tag per e-Mail an die Migrationsbehörden des Kantons B.___ und das BFM, die Gesuchstellerin aus der Ausschaffungshaft zu entlassen, da ihre Angaben glaub- III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 75 haft seien: Die Art und Weise wie und was sie erzählt habe, seien stimmig und könnten nicht als erfundene Geschichten oder Phantasiegebilde abgetan werden. Eine Traumatisierung könne nicht ausgeschlossen werden. Zudem seien sich auf Menschenhandel spezialisierte Justiz- und Polizeibehörden sowie NGO’s im In- und Ausland einig, dass ein mutmassliches Opfer von Menschenhandel nicht in einer Gefängniszelle eingesperrt sein solle. Am nächsten Tag wurde die Gesuchstellerin nach insgesamt zwei Monaten Ausschaffungshaft entlassen und dem Kanton E.___. zugewiesen. Eine Mitarbeiterin der NGO FiZ holte sie in B.___ ab und begleitete sie nach E.___. Im Juni 2010 beschloss das BFM, das Asylverfahren zu suspendieren und die Ergebnisse des Strafverfahrens abzuwarten. Im Februar 2014, also gut vier Jahre später, nahm die Federführung GespeVer Stellung zu dem Asylgesuch. Da sich aus der Anhörung vom März 2010 nicht genug Hinweise auf die möglichen Risiken im Falle einer Rückkehr ergaben, empfahl die Federführung GespeVer, eine weitere Anhörung durchzuführen, zudem solle weiterhin auf die Ergebnisse des Strafverfahrens gewartet werden. Eine darauffolgende Nachfrage bei der Stadtpolizei E.___. ergab, dass die Gesuchstellerin Ende April und Anfang Mai 2010 insgesamt drei Mal einvernommen worden war, dass allerdings alle bisherigen Ermittlungen im Sand verlaufen seien. Die von ihr bezeichneten Täter konnten nicht identifiziert werden, obwohl auch bei Interpol eine Anfrage lanciert worden sei. Es sei davon auszugehen, dass ein allfälliges Strafverfahren sogleich wieder eingestellt würde. Das BFM führte im Mai 2014 eine erneute Anhörung durch. Im Juli 2014 wies es das Asylgesuch ab, nahm die Gesuchstellerin aber wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig auf. Als Begründung für die Abweisung des Asylgesuchs wurde insbesondere die geringe Glaubhaftigkeit ihrer Angaben im Zusammenhang mit dem Menschenhandel genannt, weil sie widersprüchliche Aussagen gemacht habe (zu dieser Einschätzung kam das BFM trotz gegensätzlicher Ansicht der spezialisierten Polizistin aus E.___). Die Ermittlungen der Stadtpolizei E.___. seien ergebnislos geblieben. Ihre Furcht vor Vergeltungsmassnahmen im Heimatland sei deshalb nicht glaubhaft und zudem habe sie nicht geltend gemacht, dass sie oder ihr Bruder in den letzten vier Jahren behelligt worden seien. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 76 Urteile des Bundesverwaltungsgerichts Für die Untersuchung wurden alle greifbaren Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, die sich erkennbar mit Menschenhandel auseinandergesetzt haben, einbezogen.112 Das Gericht hatte bis zum Stichtag 30. November 2017 insgesamt 61 Urteile mit einem Menschenhandelssachverhalt gefällt.113 Auf eine Zusammenfassung der Sachverhalte und Erwägungen 3. 112 Die Urteile wurden erhoben, indem auf der online verfügbaren Datenbank des Gerichts (www.bvger.ch) eine Suchanfrage mit folgenden Suchbegriffen durchgeführt wurde: Menschenhandel, Sklav* (der Stern dient als Platzhalter, um alle Wörter zu suchen die denselben Wortstamm teilen, wie Sklaverei, Sklave, Sklavin, etc.), „traite humaine“, „traite des êtres humains“, esclav*. Davon wurden diejenigen Urteile aussortiert, bei denen das Wort Menschenhandel lediglich Teil eines Textbausteins ist oder in denen Menschenhandel in anderer Weise nur am Rande erwähnt ist und für den Sachverhalt und/oder die Urteilsbegründung keine ausschlaggebende Rolle spielt. Ergänzend wurde eine Suchanfrage mit dem Begriff „prostitution“ durchgeführt. Von den Resultaten dieser Suche wurden lediglich diejenigen Urteile näher analysiert, die im Sachverhalt Hinweise auf unfreiwillige Prostitution erkennen liessen. 113 BVGer, D-3761/2006 vom 11.9.2007 (Niger); D-4963/2008 vom 19.11.2008 (Mauretanien); E-4864/2006 vom 29.1.2009 (Liberia); E-5943/2006 vom 18.3.2009 (China/Tibet); E-2507/2009 vom 24.4.2009 (China); E-4729/2009 vom 29.7.2009 (Mongolei); E-5704/2009 vom 21.9.2009 (unbekannt/Mauretanien); E-3826/2006 vom 25.1.2010 (unbekannt/Ukraine/Russland); E-7677/2009 vom 11.2.2010 (Nigeria); D-7048/2009 vom 8.3.2010 (Kamerun); E-4922/2009 vom 26.10.2010 (Nigeria); D-7552/2010 vom 28.10.2010 (Pakistan); E-6323/2010 vom 30.11.2010 (Nigeria); D-7619/2010 vom 2.12.2010 (Mongolei); D-8024/2010 vom 7.2.2011 (Uganda); D-2695/2011 vom 27.5.2011 (Serbien); D-5017/2011 vom 20.8.2011 (Nigeria); E-6156/2011 vom 24.11.2011 (Äthiopien); E-4194/2012 vom 23.8.2012 (Eritrea); D-5828/2010 vom 29.8.2012 (Côte d'Ivoire); E-4848/2012 vom 20.9.2012 (Nigeria); D-1013/2012 vom 25.1.2013 (Russland); E-3110/2013vom 12.6.2013 (Nigeria); E-6973/2011 vom 1.10.2013 (Kosovo); E-6250/2013 vom 20.12.2013 (DR Kongo); E-6999/2013 vom 9.1.2014 (Mauretanien); D-6210/2012 vom 31.1.2014 (Eritrea); E-5205/2013 vom 10.3.2014 (Eritrea); E-522/2014 vom 17.4.2014 (Nigeria); E-2428/2014 vom 15.5.2014 (Mauretanien); E-4301/2014 vom 11.8.2014 (Uganda); D-1683/2014 vom 12.8.2014 (Nigeria); E-3600/2014 vom 14.8.2014 (unbekannt/Mongolei); E-4327/2014 vom 22.12.2014 (Eritrea); D-7351/2014 vom 9.5.2015 (Nigeria); E-936/2015 vom 21.4.2015 (Nigeria); D-285/2015 vom 13.5.2015 (Mauretanien); D-1453/2015 vom 29.5.2015 (Mauretanien); E-3515/2015 vom 17.6.2015 (Kamerun); E-3783/2015 vom 26.6.2015 (Eritrea); E-803/2015 vom 5.8.2015 (Nigeria); D-3856/2015 vom 3.8.2015 (Äthiopien); D-122/2016 vom 19.1.2016 (Äthiopien); D-479/2016 vom 3.2.2016 (Eritrea); E-6499/2015 vom 10.2.2016 (Äthiopien); E-7609/2015 vom 24.2.2016 (DR Kon- III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 77 wird hier angesichts der grossen Zahl der Urteile sowie ihrer – im Gegensatz zu den Asyldossiers – öffentlichen Verfügbarkeit verzichtet. Die den Urteilen zugrundeliegenden Sachverhalte weisen gesamthaft betrachtet die folgenden für die nachfolgende Untersuchung bedeutsamen Merkmale auf: – Nigeria steht als Herkunftsland an erster Stelle mit 18 Beschwerdeführerinnen. Aus Eritrea und aus Mauretanien kamen je 6 und aus Äthiopien 6. Die Nationalitäten der restlichen Beschwerdeführenden verteilten sich wie folgt: DR Kongo, Mongolei und Kamerun 3, China, Russland, und Uganda je 2, Pakistan, Serbien, Kosovo, Niger, Liberia, Côte d’Ivoire, Burkina Faso, Kenia, Iran und Angola je 1. – 54 der vom Bundesverwaltungsgericht behandelten Fälle (89%) betrafen weibliche Beschwerdeführerinnen. Lediglich 7 Fälle (11%) betrafen Männer (davon 5 aus Mauretanien, 1 aus Niger und 1 aus Pakistan). – Was die Form der geltend gemachten Ausbeutung betrifft, so handelte es sich in 20 Fällen (33%) um Arbeitsausbeutung und in 41 Fällen (67%) um sexuelle Ausbeutung. – Der Tatort des Menschenhandels lag – soweit er sich aus den Urteilen erkennen lässt – in 18 Fällen (30%) im Heimatstaat, in 30 Fällen (49%) in einem Dublin- oder Drittstaat und in 8 Fällen (13%) ausschliesslich in der Schweiz. In 5 Fällen (8%) fand die Ausbeutung in mehreren Staaten statt. – In 26 Fällen (43%) richtete sich die Beschwerde gegen eine Dublin- Überstellung, davon betrafen 16 Fälle Italien, je 3 Fälle Frankreich und Portugal, 2 Fälle Spanien sowie je 1 Fall Deutschland und die Niederlande. Ein Fall betraf ein Nichteintretensverfahren wegen sicherem Drittstaat (Griechenland). Seit 2015 sind die Dublin-Fälle gegenüber den Fällen im nationalen Verfahren klar in der Überzahl (19 von 26 Fällen). In den restlichen insgesamt 34 Fällen (56%, davon aber seit go); E-2610/2016 vom 9.5.2016 (Angola); E-4045/2016 vom 5.7.2016 (Nigeria); D-3362/2016 vom 10.7.2016 (Äthiopien); BVGE 2016/27 (Nigeria); BVGer D-4763/2016 vom 15.8.2016 (Nigeria); E-7919/2016 vom 29.12.2016 (Kenia); E-6874/2016 vom 12.1.2017 (Kamerun); E-1499/2016 vom 25.1.2017 (Iran); D-1046/2017 vom 27.2.2017 (Nigeria); E-1164/2017 vom 7.3.2017 (DR Kongo); E-6729/2016 vom 10.4.2017 (Burkina Faso); D-2425/2017 vom 30.5.2017 (Nigeria); D-2690/2017 vom 18.7.2017 (Äthipien); D-5920/2016 vom 24.8.2017 (Nigeria); E-4535/2017 vom 28.9.2017 (Nigeria). § 2 Das Phänomen Menschenhandel 78 2015 nur noch 7) handelte es sich um nationale Asylverfahren, darunter waren 3 Wiedererwägungsgesuche und 1 Zweitasylgesuch. – Von den 61 Beschwerden wurden 44 abgelehnt, 13 gutgeheissen und 4 teilweise gutgeheissen. Das entspricht einer Erfolgsquote von 28%. Zwischenfazit Aus den vorhandenen Quellen lassen sich Aussagen über das Ausmass sowie über gewisse wiederkehrende Muster des Menschenhandels im Asylbereich treffen. Es handelt sich hier aber lediglich um eine phänomenologische Auswertung. Eine (rechtliche) Beurteilung hinsichtlich der Behandlung der Fälle durch die Behörden erfolgt an den jeweils relevanten Stellen in den folgenden Kapiteln. Viele der beobachteten Aspekte decken sich mit dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse über Menschenhandel. – Seit 2014 wurden nach den Statistiken des SEM 280 Fälle von potentiellem Menschenhandel im Asylbereich erkannt. Pro Jahr waren es somit im Schnitt ungefähr 70, wobei die Zahlen jährlich leicht schwanken. Die Erkennungen decken lediglich das „Hellfeld“ ab. – Nigeria steht als Herkunftsland potentieller Opfer derzeit klar an erster Stelle. In der Regel handelt es sich um junge Frauen aus der Stadt Benin City im Bundesstaat Edo. Westafrikanische Länder sind generell stark vertreten. In dieser Hinsicht unterscheiden sich die Opferprofile im Asylbereich teilweise stark von denjenigen „ausserhalb“ des Asylbereichs, wo Osteuropa, Südamerika und Südostasien die Hauptherkunftsländer darstellen. – Insgesamt werden sehr viel mehr Frauen als Männer als potentielle Opfer von Menschenhandel erkannt. Ob dies auf eine verzerrte Erkennung (beispielsweise aufgrund stereotyper Opferbilder) zurückgeht, oder ob tatsächlich mehr Frauen als Männer, die sich im Asylverfahren befanden und befinden, möglicherweise Opfer von Menschenhandel waren oder sind, kann anhand der verfügbaren Daten nicht beantwortet werden. 4. III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 79 – Es lässt sich beobachten, dass alle potentiellen Opfer aus wirtschaftlich und sozial benachteiligten Verhältnissen114 oder aus Konfliktgebieten stammen.115 Zudem weisen viele zusätzliche individuelle Vulnerabilitätsfaktoren auf wie z.B. Tod der Eltern, zerrüttete Familienverhältnisse oder Missbrauch in der Familie.116 – Als Ausbeutungsform kommt sexuelle Ausbeutung etwas häufiger vor, dabei sind die erkannten Opfer immer weiblich. Jedoch ist auch – anders als in der öffentlichen Diskussion und Wahrnehmung – Arbeitsausbeutung eine häufig präsente Form. In diesen Fällen handelt es sich insbesondere um Ausbeutung in der Hausarbeit. Aber auch Arbeitsausbeutung in der Landwirtschaft oder zum Zweck krimineller Handlungen kommt vor, wobei die Opfer männlich und weiblich sind. Teilweise hat die gleiche Person auch beide Ausbeutungsformen erlebt.117 Es sind keine Fälle von Menschenhandel zum Zweck des Organhandels im Asylbereich bekannt geworden.118 – Was den Tatort betrifft, kann lediglich auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts abgestellt werden, welche möglicherweise keine repräsentative Aussage erlauben.119 Dennoch: Nur in einer kleinen An- 114 Niedriger sozio-ökonomischer Status ist eine der am besten erforschten Ursachen für Menschenhandel, siehe etwa International Organization for Migration, Causes and Consequences of Re-trafficking, S. 28 f. UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 41. Siehe auch Scarpa, S. 13, mit zahlreichen Nachweisen. 115 Es entspricht wissenschaftlichen Erkenntnissen, dass bewaffnete Konflikte Menschenhandel begünstigen, weil Personen, die vor Gewalt fliehen, vulnerabler sind für Ausbeutung und weil die Täter aufgrund der „rechtsfreien“ Konfliktsituation leichter agieren können, vgl. jüngst UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 10. 116 Solche individuellen Vulnerabilitätsfaktoren wurden wissenschaftlich vielfach als Mitursachen für Menschenhandel bestätigt, siehe z.B. Baur-Mettler, S. 270; oder im internationalen Kontext Hodge, S. 2 m.w.N. 117 Die gleichzeitige Ausbeutung der Arbeitskraft und sexuelle Ausbeutung wurde auch ausserhalb des Asylbereichs nachgewiesen: Probst/Efionayi-Mäder, S. 67 f. 118 In einigen (altrechtlichen) Botschaftsgesuchen wiesen die Gesuchstellenden auf die Gefahr von Entführungen durch Menschenhändler in Ägypten, die auch in den Organhandel involviert sind, hin. Soweit ersichtlich wurde aber nie eine ausreichend konkrete individuelle Gefahr geltend gemacht und die Asylbehörden gingen entsprechend auch nicht darauf ein. Siehe anstelle vieler BVGer, D-1666/2015 vom 13.4.2015. Zu dem Phänomen vgl. etwa Amnesty International, Kidnapping for Ransom, passim. 119 Auf Anfrage teilte das SEM mit, dass zu dieser Frage keine Statistiken erhoben werden. § 2 Das Phänomen Menschenhandel 80 zahl Fälle war ein klarer Tatbezug zur Schweiz erkennbar. In allen anderen Fällen wurde die Person entweder in ihrem Heimatstaat, in einem Dritt- oder Dublin-Staat oder in mehreren Staaten ausgebeutet. – Viele potentielle Opfer halten sich einige Zeit irregulär in der Schweiz auf, bevor sie ein Asylgesuch stellen. – Viele potentielle Opfer haben sich vor der Asylgesuchstellung in anderen Staaten, insbesondere Nachbarstaaten der Schweiz, aufgehalten und wurden dort vermutlich bereits ausgebeutet. – Einige potentielle Opfer reisen nach der Asylgesuchstellung unkontrolliert ab; über die Gründe und den Aufenthaltsort kann nur spekuliert werden. – In keinem der Fälle aus den Dossiers und den Urteilen, bei denen der Tatort in der Schweiz lag, konnte ein Strafverfahren bis zum Ende geführt werden. Grund dafür ist meist ein Mangel an Beweisen. Dies passt zu den Erkenntnissen, dass bei Menschenhandel generell eine sehr geringe Verurteilungsrate von Täterinnen und Tätern besteht. – Häufig ist keine abschliessende rechtliche Einordnung möglich, ob das von den betroffenen Personen Erlebte wirklich Menschenhandel im Sinne der Definition darstellt.120 120 So z.B. im Fall Nr. 4 (oben, S. 67 f.). III. Menschenhandel im Schweizerischen Asylverfahren: eine Annäherung 81 VÖLKER- UND VERFASSUNGSRECHTLICHE VORGABEN Im vorliegenden Kapitel werden die völkerrechtlichen Vorgaben erarbeitet und damit die Grundlage für die in den nachfolgenden Kapiteln vorgenommene Analyse gelegt. Der Fokus liegt auf dem Opferschutz. Andere Bereiche der Menschenhandelsbekämpfung wie Prävention, Strafverfolgung oder Internationale Kooperation werden nicht vertieft dargestellt. § 3 steckt den völker- und verfassungsrechtlichen Rahmen ab, bevor dann § 4 auf den materiellen Gehalt der einzelnen Rechtsquellen eingeht. Nach einer kurzen historischen Übersicht (I.) gliedert sich die Darstellung in § 3 thematisch nach denjenigen Rechtsgrundlagen, die dem allgemeinen Schutz vor schwerer Ausbeutung dienen (II.), sowie solchen, die diesen Schutz für jeweils besondere Gruppen, namentlich Frauen, Kinder und Menschen mit einer Behinderung, konkretisieren und verstärken (III.). Zudem werden die rechtlichen Grundlagen für den Schutz von Flüchtlingen und vor Refoulement dargestellt (IV.). Ergänzt werden die Abschnitte jeweils durch die Darstellung des Schweizer Rechtsrahmens auf verfassungsrechtlicher Ebene, mit Hinweisen auf die gesetzliche Umsetzung. Wie bereits am Umfang dieses ersten Teils ersichtlich wird, bestehen umfassende rechtliche Grundlagen für den Umgang mit Menschenhandelsopfern. Dieser erste Teil dient denn auch nicht nur dazu, den Rahmen für den zweiten Teil abzustecken, sondern illustriert gleichzeitig den sehr starken Konsens in der Staatengemeinschaft, dass der Schutz und die Unterstützung der Menschenhandelsopfer eine hohe Priorität haben. TEIL I: 83 Der rechtliche Rahmen Die Entwicklung eines Menschenhandelsbekämpfungsrechts Die Bekämpfung des Handels mit Menschen sowie der schwersten Formen der Arbeitsausbeutung lässt sich bis in das achtzehnte Jahrhundert zurückverfolgen. Davor war die Sklaverei während Jahrtausenden eine sozial und rechtlich weitgehend anerkannte Praxis gewesen,121 die in der Neuzeit durch die Kolonialisierung und den damit einhergehenden transatlantischen Handel mit Waren und mit Menschen (Sklaven) einen Höhepunkt erfuhr. Im achtzehnten Jahrhundert entstand eine von philanthropischen Kreisen in England ausgehende Verbotsbewegung zur Abschaffung der Sklaverei, die sich bald auch nach Übersee ausbreitete. Diese Verbotsbemühungen gelten nicht nur als die erste Menschenrechtsbewegung und als Fundament des Sklavereiverbots, sondern werden auch als Wegbereiter des Rassendiskriminierungsverbots und des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betrachtet.122 Vor allem aber wurde dadurch der Grundstein gelegt für die bis heute geltende rechtliche und moralische Norm der Verwerflichkeit der Ausbeutung des Menschen, die sich aus der Menschenwürde und dem damit einhergehenden (moralischen) Instrumentalisierungsverbot ableitet.123 Die rechtliche Ächtung der Sklaverei hat auf internationaler Ebene erst im zwanzigsten Jahrhundert mit dem Sklavereiabkommen von 1926 stattgefunden. Das unter dem Völkerbund abgeschlossene Abkommen ist der erste und auch der einzige multilaterale Vertrag, welcher eine Legaldefinition von Sklaverei und Sklavenhandel enthält. Die heutige Bedeutung des § 3 I. 121 Allain, Slavery in International Law, S. 10 ff., S. 105. In allen Hochkulturen ist Sklaverei dokumentiert. Bereits im Römischen Rechtssystem war die Sklavenhaltung geregelt. Zwar gab es bereits in der griechischen und römischen Antike Versuche, die Sklaverei rechtlich zu beschränken, diese bezogen sich jedoch eher auf den Schutz des wirtschaftlichen Werts des Sklaven und nicht der versklavten Person selber, siehe Marauhn, Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, Rz. 2. 122 So Ermacora, Rz. 94; siehe auch Allain, Slavery in International Law, S. 57; Marauhn, Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, Rz. 2. 123 Siehe die Hinweise bei Hathaway, Quagmire of Trafficking, S. 45, der auf Kants Instrumentalisierungsverbot Bezug nimmt. 84 Sklavereiabkommens liegt denn auch zum grössten Teil in ihrer nach wie vor anerkannten Definition von Sklaverei124, die auch in späteren Abkommen praktisch unverändert übernommen wurde125 und die für die Auslegung des Sklavereibegriffs in den menschenrechtlichen Abkommen herangezogen wird. Das Sklavereiabkommen wird als einer der ersten universellen Menschenrechtsverträge bezeichnet.126 Es enthält vor allem Verpflichtungen zur Abschaffung, Verhinderung und Unterstrafstellung der Sklaverei sowie der Verhinderung des Sklavenhandels, u.a. durch das Verbot das Ein- und Ausschiffens von Sklaven. Daneben verpflichten sich die Staaten zur Kooperation bei der Abschaffung der Sklaverei. Das Abkommen wurde von 101 Staaten ratifiziert.127 Als nach dem zweiten Weltkrieg festgestellt wurde, dass Praktiken, die der Sklaverei ähnelten, in den Arbeitslagern der Nationalsozialisten und in den sowjetischen Gulags nach wie vor praktiziert worden waren, beschloss die nunmehr unter den Vereinten Nationen organisierte Völkergemeinschaft, ein weiteres Abkommen zu erarbeiten, welches schliesslich in Form des Sklavereizusatzübereinkommens von 1956 angenommen wurde. Das Zusatzübereinkommen soll das Sklavereiabkommen ergänzen und übernimmt deshalb dessen Definition von Sklaverei, ergänzt diese aber um eine Definition von „sklavereiähnlichen Praktiken“. Darunter fallen Schuldknechtschaft, Leibeigenschaft, gewisse Formen familiärer Verfügungsrechte über Frauen sowie die Ausbeutung von Kindern.128 Nebst diesen Definitionen enthält das Zusatzübereinkommen vor allem Bestimmungen zur Unterstrafstellung verschiedener Begleiterscheinungen des Sklavenhandels und der sklavereiähnlichen Praktiken. Das Abkommen wurde von 130 Staaten ratifiziert.129 Da das Sklavereiabkommen von 1926 die Zwangs- oder Pflichtarbeit nicht vollständig regelt,130 wurde diese Angelegenheit bereits sehr früh an die Internationale Arbeitsorganisation (ILO) übergeben, welche sich 1929 124 Siehe oben, Fn. 31. 125 So im Sklavereizusatzübereinkommen von 1956 und im Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofes von 1998. 126 Allain, Slavery in International Law, S. 77; Nowak, Menschenrechtssystem, S. 31. 127 Quelle: United Nations Treaty Series, Stand 16.2.2017. 128 Siehe dazu oben, Fn. 32. 129 Quelle: United Nations Treaty Series, Stand 16.2.2017. 130 Zwar hatte die Temporary Slavery Commission, welche das Sklavereiabkommen vorbereitete, auch ein Mandat für Zwangs- und Pflichtarbeit, jedoch scheiterte I. Die Entwicklung eines Menschenhandelsbekämpfungsrechts 85 in ihrer Generalversammlung damit befasste und das Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit ausarbeitete, welches 1957 durch das Übereinkommen Nr. 105 über die Abschaffung der Zwangsarbeit ergänzt wurde. Die beiden ILO-Übereinkommen Nr. 29 und Nr. 105 gehören nun zu den acht sogenannten Kernarbeitsnormen, das heisst denjenigen arbeitsrechtlichen Standards, die als fundamental für die Verwirklichung der Menschenrechte in der Arbeitswelt angesehen werden131 und an die sämtliche Mitgliedstaaten der ILO gebunden sind, unabhängig davon ob sie die entsprechenden Konventionen ratifiziert haben oder nicht. Die Konventionen enthalten die Pflicht, die (staatliche) Zwangsarbeit in allen ihren Formen zu beseitigen und private Zwangsarbeit weder aufzuerlegen noch zuzulassen. Die heutige Bedeutung liegt – ähnlich dem Sklavereiabkommen – vor allem in der im Übereinkommen Nr. 29 enthaltenen Definition132 von Zwangs- oder Pflichtarbeit, welche gemeinhin zur Auslegung des menschenrechtlichen Verbots der Zwangsarbeit herangezogen wird. Diese Entwicklungen führten auch dazu, dass das Verbot der Sklaverei, des Sklavenhandels, der Leibeigenschaft und der Zwangsarbeit in alle Menschenrechtskataloge der Nachkriegszeit aufgenommen wurde.133 Das Verbot der Sklaverei gilt zudem als zwingendes Völkerrecht.134 eine umfassende Regelung dieser Praktik am Widerstand europäischer Länder, welche die Zwangsarbeit als wichtig für die „Zivilisierung“ der Bevölkerung in den Kolonien erachteten, siehe Allain, Slavery in International Law, S. 214 f. 131 International Labour Office, Fundamental Conventions, S. 7. Die weiteren sieben Kernarbeitsnormen sind die Übereinkommen Nr. 87 über Vereinigungsfreiheit und Schutz des Vereinigungsrechtes (9.7.1948, SR 0.822.719.7), Nr. 98 über Vereinigungsrecht und das Recht zu Kollektivverhandlungen (1.7.1949, SR 0.822.719.9), Nr. 100 über Gleichheit des Entgelts (29.6.1951, SR 0.822.720.0), Nr. 111 über Diskriminierung (25.6.1958, SR 0.822.721.1), Nr. 138 über das Mindestalter (26.6.1973, SR 0.822.723.8) sowie Nr. 182 über das Verbot der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (17.6.1999, SR 0.822.728.2). 132 Das Übereinkommen Nr. 29 definiert Zwangs- oder Pflichtarbeit in Art. 2 Abs. 1 als „jede Art von Arbeit oder Dienstleistung, die von einer Person unter Androhung irgendeiner Strafe verlangt wird und für die sie sich nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat“. Siehe dazu ausführlich Ritter, S. 190 ff. 133 So Art. 4 AEMR und Art. 8 UNO-Pakt II (zu UNO-Pakt II siehe unten, S. 98 ff.); ebenso in zahlreichen regionalen Konventionen: Art. 4 EMRK (siehe dazu unten, S. 102 ff.); Art. 6 der Interamerikanischen Menschenrechtskonvention von 1969 (O.A.S. Treaty Series No. 36, 1144 U.N.T.S. 123), Art. 2 lit. b der Interamerikanischen Konvention zur Prävention, Bestrafung und Beseitigung von Gewalt gegen Frauen (33 I.L.M. 1534 (1994)); Art. 5 der Afrikanischen Charta § 3 Der rechtliche Rahmen 86 Zwischen Anfang und Mitte des 20. Jahrhunderts hat die Staatengemeinschaft zudem mehrere Konventionen zur Bekämpfung des Handels mit Frauen und Mädchen zum Zweck der Prostitution verabschiedet. Diese entstanden vor dem Hintergrund einer Bewegung ab dem Ende des 19. Jahrhunderts, die sich der Abschaffung der „weissen Sklaverei“ verschrieben hatte. Die „weisse Sklaverei“ (white slavery) bezeichnete, in Abgrenzung zum Handel mit „schwarzen“ Sklavinnen und Sklaven aus Afrika, das Phänomen der Entführung von jungen europäischen Frauen nach Übersee, wo sie in Bordelle gesperrt und ausgebeutet wurden. Die damaligen Diskussionen werden im Rückblick als „moralische Panik“ bezeichnet, da das damals dargestellte Ausmass des Problems von neuerer Forschung stark relativiert wird.135 Die Bewegung mündete zwischen 1904 und 1949 in fünf „Frauenhandelsbekämpfungsabkommen“136, die zwar immer noch in Kraft sind, aber in der Praxis massiv an Bedeutung der Menschenrechte und Rechte der Völker (OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982)); Art. 4 Abs. 2 lit. g des Zusatzprotokolls zur Afrikanischen Charta der Menschenrechte und Rechte der Völker über die Rechte der Frauen in Afrika (OAU Doc. CAB/LEG/66.6 (2000)); die Afrikanische Charta über die Rechte und das Wohlergehen des Kindes (OAU Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990) von 1990 enthält mehrere Garantien gegen Kinderhandel; Art. 10 der League of Arab States Charter on Human Rights vom 22.5.2004; Art. 11 der Kairoer Erklärung der Menschenrechte im Islam vom 5.8.1990 (UN Doc. A/45/421/5/21797, S. 199 ff.); die SAARC Convention on Regional Arrangements for the Promotion of Child Welfare in South Asia vom 5.1.2002 sowie die SAARC Convention on Preventing and Combating Trafficking in Women and Children for Prostitution vom 5.1.2002; Ziff. 13 der ASEAN Human Rights Declaration vom 19.11.2012. 134 Siehe, anstelle vieler, das Urteil des IGH, Barcelona Traction, Ziff. 34; aus der Schweiz BGE 133 II 450 E. 7.3. Ob auch Menschenhandel völkerrechtlich zwingend verboten ist, ist hingegen umstritten, siehe Rassam, Contemporary Forms of Slavery, S. 303 ff.; Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 132 ff.; Ritter, S. 341 ff. 135 Siehe die Darstellung bei Doezema, S. 26. 136 Übereinkommen von 1904 zur Gewährleistung eines wirksamen Schutzes gegen das unter dem Namen «Mädchenhandel» bekannte verbrecherische Treiben (SR 0.311.31), Übereinkommen von 1910 zur Bekämpfung des Mädchenhandels (SR 0.311.32), Abkommen von 1921 zur Unterdrückung des Frauen- und Kinderhandels (SR 0.311.33), Übereinkommen von 1933 über die Unterdrückung des Handels mit volljährigen Frauen (SR 0.311.34) sowie Konvention zur Unterdrückung des Menschenhandels und der Ausbeutung von Prostituierten von 1949 (96 UNTS 271; die Schweiz hat dieses Übereinkommen nicht ratifiziert). I. Die Entwicklung eines Menschenhandelsbekämpfungsrechts 87 verloren haben,137 wohl auch wegen ihres stark moralischen Hintergrunds und der rechtlich wenig verbindenden Bestimmungen. Sämtliche Abkommen verpflichten die Staaten, administrative Massnahmen zu treffen um den Handel zu verhindern, wobei sich der betroffene Personenkreis je nach Abkommen nur auf (weisse, europäische) Frauen, Mädchen, Kinder oder Prostituierte bezieht. Die Staaten verpflichten sich beispielsweise, Bahnhöfe und Schiffshäfen zu überwachen um die Ausreise von solchen Opfern zu verhindern. Auch Arbeitsvermittlungsbüros sollen staatlich reguliert werden. Die späteren Abkommen dieser Reihe sehen zudem eine Bestrafungspflicht des Mädchen-, respektive Frauen- oder Kinderhandels vor. Die in den Abkommen vorgesehenen strafrechtlichen Tatbestände machen deutlich, dass lediglich der Handel in die Prostitution verboten werden sollte.138 Als besonders umstritten hat sich die Konvention von 1949 erwiesen, die klar auf die generelle Unterdrückung von Prostitution abzielt, etwa indem sie Bestrafungspflichten nicht nur für den Handel mit Prostituierten, sondern auch für das Betreiben oder Finanzieren eines Bordells vorsieht.139 In den Jahren danach wurde der Schutz vor schwerer Ausbeutung vor allem in gruppenspezifischen, zumeist menschenrechtlichen Abkommen vorangetrieben. Unter dem Dach der ILO wurde der Schutz von Kindern vor Arbeitsausbeutung verankert, zunächst mit dem Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung von 1973, später mit der heute als Standard geltenden Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit von 1999. Der Schutz von Kindern vor Ausbeutung wurde auch in mehreren Artikeln des 1989 verabschiedeten Übereinkommens über die Rechte des Kindes sowie in deren Fakulta- 137 Gemäss Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 62 ff., liegt hier ein Fall von desuetudo vor, d.h. das Verschwinden einer völkerrechtlichen Norm durch Nichtanwendung oder Nichtbeachtung über längere Zeit. Krieg, S. 71, vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die alten Menschenrechtsabkommen durch die neueren völkerrechtlichen Verträge in diesem Bereich, insbesondere das Palermo-Protokoll, aufgrund der lex posterior Regel verdrängt werden. 138 So sieht etwa das Abkommen von 1910 folgenden Tatbestand vor: „(...) wer, um der Unzucht eines andern Vorschub zu leisten, eine minderjährige Frau oder ein minderjähriges Mädchen, selbst mit deren Einwilligung, zu unsittlichem Zwecke anwirbt, verschleppt oder entführt (…).“ 139 Siehe etwa Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 59; Markard, Prostitution im internationalen Recht, S. 131 f.; Pati, Positive Obligations, S. 110. § 3 Der rechtliche Rahmen 88 tivprotokoll Nr. 2 aus dem Jahr 2000 betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie verankert. Ebenfalls in diese Periode fällt das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW), welches einen eigenen Artikel zum Schutz vor Ausbeutung der Prostitution und dem Handel mit Frauen und Mädchen enthält. Der allgemeine Schutz vor schwerer Ausbeutung gelangte in den späten Neunzigerjahren wieder auf die internationale Agenda und mündete im Jahr 2000 in das sogenannte Palermo-Protokoll, das sich als erstes multilaterale Abkommen explizit und ausschliesslich der Bekämpfung des Menschenhandels widmet. Angesichts seines Ratifikationsstandes von 172 Staaten140 stellt es den internationalen Referenzpunkt für die Menschenhandelsbekämpfung dar. Auf europäisch-regionaler Ebene folgte im Jahr 2005 die Konvention des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels, welches einen höheren Schutzstandard vorgibt und deshalb das Palermo-Protokoll in Europa weitgehend in den Hintergrund drängt. Die Bekämpfung von Menschenhandel mittels Erlass völkerrechtlicher Normen hat aber damit keinen Abschluss gefunden, sondern findet ihre Fortsetzung in gruppenspezifischen Abkommen, so etwa der UNO-Behindertenrechtskonvention von 2006, welche Bestimmungen zum Schutz von Menschen mit einer Behinderung vor schwerer Ausbeutung enthält oder der sogenannten Lanzarote-Konvention des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch von 2007 sowie der Istanbul-Konvention des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt von 2011. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung Im Folgenden werden die völkerrechtlichen Verträge und Normen dargestellt, die einen generellen Schutz vor Ausbeutung bieten sollen. Dies im Gegensatz zu denjenigen Verträgen und Normen, die einzelne Gruppen vor Ausbeutung schützen und die weiter unten141 dargestellt werden sollen. II. 140 Quelle: United Nations Treaty Series, Stand 14.12.2017. 141 Unten, S. 121 ff. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 89 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität („Palermo- Protokoll“) Das sogenannte Palermo-Protokoll entstand im Jahr 2000 als eines von zwei142 Zusatzprotokollen zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität (OK-Übereinkommen). Das Protokoll verfolgt gemäss seinem Art. 2 das Ziel, Menschenhandel vorzubeugen und zu bekämpfen, die Opfer von Menschenhandel zu schützen sowie die zwischenstaatliche Zusammenarbeit zu fördern und zu erleichtern. Dabei enthält es in erster Linie Bestimmungen zur Strafverfolgung und zur internationalen Kooperation bei der Bekämpfung der transnationalen organisierten Kriminalität,143 aber auch Präventivmassnahmen144 und gewisse Schutz- und Unterstützungsverpflichtungen gegenüber Menschenhandelsopfern, u.a. die Hilfe und den Schutz für die Opfer (Art. 6 Palermo-Protokoll), die aufenthaltsrechtliche Rechtstellung (Art. 7) und die Rückführung der Opfer in ihren Herkunfts- oder bisherigen Aufenthaltsstaat (Art. 8). Schliesslich enthält das Palermo-Protokoll in Art. 14 eine Vorbehaltsklausel, welche bestimmt, dass die Rechte von Individuen aus dem Völkerrecht, namentlich nach dem humanitären Völkerrecht und der Menschenrechte, der Genfer Flüchtlingskonvention und dem Refoulement-Verbot, durch das Protokoll nicht beeinträchtigt werden. Die Massnahmen aus dem Protokoll sollen zudem in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden. Das Palermo-Protokoll sieht im Vertragstext keinen Überwachungsmechanismus vor. Im Rahmen der Konferenz der Vertragsparteien, welche die Umsetzung der Mutterkonvention, des OK- Übereinkommens, überwachen soll (Art. 32 OK-Übereinkommen), wurde 1. 142 Nebst dem Menschenhandelsprotokoll wurde gleichentags das Zusatzprotokoll gegen die Schleusung von Migranten auf dem Land-, See- und Luftweg zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, verabschiedet (dazu oben, S. 50). 143 Dazu gehört beispielsweise die Verpflichtung der Staaten, Menschenhandel im innerstaatlichen Recht zu kriminalisieren (Art. 5 Palermo-Protokoll), die Grenzkontrollen zu verstärken (Art. 11 Abs. 2 Palermo-Protokoll) oder Beförderungsunternehmen zu bestrafen, die Personen ohne gültige Reisedokumente transportieren (Art. 11 Abs. 4 Palermo-Protokoll) sowie Identitätsdokumente fälschungssicher zu machen (Art. 12 Palermo-Protokoll). 144 So unter anderem die Ausbildung von Behördenmitarbeitenden (Art. 10 Abs. 2 Palermo-Protokoll). § 3 Der rechtliche Rahmen 90 aber eine Arbeitsgruppe etabliert, welche unverbindliche Empfehlungen über die Umsetzung des Palermo-Protokolls abgeben kann.145 Zwar sieht das Palermo-Protokoll im Vergleich zu früheren Abkommen wie den Sklaverei-, Sklavereizusatz- oder ILO-Übereinkommen erstmals ausdrücklich Gewährleistungspflichten gegenüber den Opfern von Menschenhandel vor. Sämtliche Bereiche, welche grundsätzlich dazu geeignet wären, subjektive Rechte von Opfern zu begründen, sind allerdings sehr offen formuliert.146 So sollen beispielsweise die Opferhilfemassnahmen „in Erwägung“ gezogen werden oder soll Unterstützung „in geeigneten Fällen“ gewährt werden (Art. 6 Abs. 3 Palermo-Protokoll). Die meisten dieser Bestimmungen richten sich an den innerstaatlichen Gesetzgeber, indem sie den Staaten die Umsetzung mittels „gesetzgeberischer oder anderer Massnahmen“ überlassen. Für die Schweiz bedeutet dies, dass die meisten Bestimmungen des Palermo-Protokolls nicht self-executing sind147 und sich Betroffene somit auch vor Gericht nicht darauf berufen können.148 Das Palermo-Protokoll stellte einen bedeutenden Fortschritt in der Internationalisierung der Menschenhandelsbekämpfung dar149 und legte den 145 Die Arbeitsgruppe trifft sich einmal jährlich und hat bisher insbesondere versucht, die einzelnen Definitionselemente näher zu konkretisiere und den Austausch von Expertise und Erfahrungen zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern, siehe z.B. den Bericht der Arbeitsgruppe aus dem Jahr 2011: Working Group on Trafficking in Human Beings, Ziff. 8 ff. 146 Vgl. Edwards, Traffic in Human Beings, S. 20; Ritter, S. 178; Gauci, S. 182 m.w.N. 147 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss eine Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sein, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss folglich justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein, siehe BGE 124 III 90 E. 3 a. 148 Die Botschaft des Bundesrats über die Genehmigung des OK-Übereinkommens und seiner Zusatzprotokolle (Bundesrat, Botschaft Palermo-Protokolle) äussert sich nicht zur Frage der direkten Anwendbarkeit dieser Bestimmungen und soweit ersichtlich existiert bislang keine Rechtsprechung schweizerischer Gerichte, in welcher diese Frage behandelt worden wäre. Meines Erachtens ist lediglich Art. 8 Abs. 2 1. HS self-executing, wonach die Rückführung eines Opfers unter gebührender Berücksichtigung der Sicherheit dieser Person und des Standes jeglichen Gerichtsverfahrens im Zusammenhang damit, dass die Person ein Opfer des Menschenhandels ist, zu erfolgen hat. Siehe dazu näher unten, S. 215. 149 Siehe stellvertretend für viele andere: Gallagher, Quagmire or firm ground?, S. 793. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 91 Grundstein für spätere, stärker menschenrechtlich orientierte Pflichten in anderen Abkommen. Insbesondere die sogleich noch darzustellende Europaratskonvention150 ist unübersehbar vom Palermo-Protokoll beeinflusst und übernimmt einige Bestimmungen gar wörtlich, erweitert die Opferrechte aber darauf aufbauend in substanzieller Weise. Daneben wurde das Palermo-Protokoll von der Doktrin aber auch hart kritisiert: Durch seinen starken Fokus auf die Kriminalitätsbekämpfung ignoriere das Protokoll die menschenrechtlichen Aspekte des Menschenhandels;151 es bekämpfe nicht die zugrundeliegenden Ursachen in den Zielstaaten wie Profitstreben und der entsprechende Bedarf der Wirtschaft nach schlecht bezahlten Arbeitskräften oder die Nachfrage nach preisgünstigen Erotikdienstleistungen;152 es ignoriere die Tatsache, dass sich Menschen mangels legaler Migrationsmöglichkeiten mehr oder weniger freiwillig in solche Abhängigkeitsverhältnisse begeben153 und es zementiere Geschlechterstereotypen, indem es den Handel mit Frauen und Kindern in den Vordergrund stelle154 und damit von deren grundsätzlichen Schutzbedürftigkeit ausgehe, was sie zum Objekt patronisierender Beschützung mache.155 Konvention des Europarats zur Bekämpfung des Menschenhandels Im Gegensatz zum Palermo-Protokoll verfolgt die Konvention zur Bekämpfung des Menschenhandels vom 16. Mai 2005 (Europaratskonvention, EKM) explizit einen menschenrechtlichen Ansatz.156 Die politischen 2. 150 Unten, S. 92 ff. 151 Vgl. Edwards, Traffic in Human Beings, S. 44; Egan, Victims, S. 110; Planitzer, S. 33; Noll, S. 355; Obokata S. 164; Scarpa, S. 63 ff. Ähnlich auch Jordan, S. 33; Gallagher, UN Protocols, S. 976; Gallagher, Quagmire or firm ground?, S. 791; Stoyanova, Complementary Protection, S. 784 ; Ritter, S. 182 f. 152 Markard, Prostitution im internationalen Recht, S. 136; siehe auch Noll, S. 352 und Hathaway, Quagmire of Trafficking, S. 10. 153 Markard, Prostitution im internationalen Recht, S. 136. 154 Edwards, Traffic in Human Beings, S. 14. 155 Noll, S. 345. 156 Siehe die Präambeln zur Konvention: „(...) in der Erwägung, dass Menschenhandel eine Verletzung der Menschenrechte und einen Verstoss gegen die Würde und die Unversehrtheit des Menschen darstellt; (...), dass die Achtung der Rechte der Opfer, der Schutz der Opfer und die Bekämpfung des Menschenhandels die obersten Ziele sein müssen; (...) unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der Ausarbeitung einer umfassenden völkerrechtlichen Übereinkunft, welche die § 3 Der rechtliche Rahmen 92 Organe des Europarats, also die Parlamentarische Versammlung und das Ministerkomitee, hatten sich bereits seit den frühen 1990er Jahren in zahlreichen Empfehlungen und Resolutionen mit Menschenhandel157, insbesondere dem Handel von Frauen und Kindern zur sexuellen Ausbeutung,158 befasst. Dabei wurde auch immer wieder die Schaffung einer bindenden Konvention gefordert. Im Jahr 2003 wurde deshalb ein ad hoc Komitee, bestehend aus Vertreterinnen und Vertretern der Mitgliedstaaten, ins Leben gerufen und ihm der Auftrag erteilt, eine Konvention zu entwerfen, welche die bestehenden Abkommen ergänzt und deren Schutzstandard insbesondere gegenüber den Opfern weiterentwickelt.159 Die so entstandene Konvention wiederholt diese Ziele in der Präambel und in Art. 1: Es soll der Vorbeugung und der Bekämpfung des Menschenhandels unter Wahrung der Geschlechtergleichstellung dienen; die Menschenrechte der Opfer schützen und einen umfassenden Rahmen für den Schutz und die Unterstützung der Opfer schaffen, zudem soll es die internationale Kooperation zur Bekämpfung des Menschenhandels fördern. Menschenrechte der Opfer des Menschenhandels zum Schwerpunkt hat und einen besonderen Überwachungsmechanismus einführt (...)“. 157 Siehe die Empfehlungen des Ministerkomitees: Recommendation No. R (91) 11 concerning sexual exploitation, pornography and prostitution of, and trafficking in, children and young adults; Recommendation No. R (2000) 11 on action against trafficking in human beings for the purpose of sexual exploitation; Recommendation Rec(2001)11 of the Committee of Ministers to member states concerning guiding principles on the fight against organised crime; Recommendation Rec(2001)16 on the protection of children against sexual exploitation und Recommendation Rec(2002)5 on the protection of women against violence. Siehe ebenso die Empfehlungen der Parlamentarischen Versammlung: Recommendation 1325 (1997) – Traffic in women and forced prostitution in Council of Europe member states; Recommendation 1450 (2000) – Violence against women in Europe; Recommendation 1467 (2000) – Clandestine immigration and the fight against traffickers; Recommendation 1523 (2001) – Domestic slavery; Resolution 1307 (2002) – Sexual exploitation of children: zero tolerance; Recommendation 1545 (2002) – Campaign against trafficking in women; Recommendation 1610 (2003) – Migration connected with trafficking in women and prostitution; Recommendation 1611 (2003)1 – Trafficking in organs in Europe. 158 Von den in der vorherigen Fussnote genannten Empfehlungen befassen sich nur deren zwei der parlamentarischen Versammlung mit Phänomenen, die nicht sexuelle Ausbeutung darstellen: Recommendation 1523 (2001) – Domestic slavery und Recommendation 1611 (2003)1 – Trafficking in organs in Europe. Siehe auch den Hinweis bei Gallagher, European Convention, S. 171. 159 Siehe die Hinweise zur Entstehungsgeschichte bei Europarat, Explanatory Report, Ziff. 24 ff.; Tschigg, S. 46 und Gallagher, European Convention, S. 164. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 93 Auf Bestimmungen zur Definition von Menschenhandel (Art. 4 lit. a-d EKM) und von Menschenhandelsopfern (Art. 4 lit. e),160 sowie zur Prävention von Menschenhandel (Art. 5-9) folgt an prominenter Stelle das Kapitel zum Opferschutz („Massnahmen zum Schutz und zur Förderung der Rechte der Opfer unter Gewährleistung der Gleichstellung von Mann und Frau“, Art. 10 ff. EKM). Der Opferschutz lässt sich in drei Bereiche unterteilen: Identifizierung, Schutz und Unterstützung. Konkret vorgeschrieben sind die Identifizierung als Opfer, Schutz des Privatlebens und der Identität, Unterstützung der Opfer, Erholungs- und Bedenkzeit, Aufenthaltstitel, Entschädigung und Rechtsschutz sowie Repatriierung und Rückführung der Opfer (Art. 10-16 EKM). Weitere opferrelevante Bestimmungen betreffen die Verpflichtungen, für den Schutz von Zeuginnen und Zeugen sowie deren Familienangehörigen zu sorgen (Art. 28) oder von einer Bestrafung von Menschenhandelsopfern für Straftaten, die sie im Zusammenhang mit dem Menschenhandel begehen mussten, abzusehen (Art. 26). Als Querschnittsthemen werden an mehreren Stellen der besondere Schutz von Kindern und die Gleichstellung von Frau und Mann erwähnt. Wie das Palermo-Protokoll enthält auch die Europaratskonvention eine Vorbehaltsklausel zugunsten der Rechte, Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten von Staaten und Einzelpersonen nach dem Völkerrecht, namentlich dem humanitären Völkerrecht, den Menschenrechten und der Genfer Flüchtlingskonvention (Art. 40 Abs. 4). Lediglich für die Mitgliedstaaten der EU von Relevanz ist eine weitere Vorbehaltsklausel, wonach in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der EU das entsprechende EU- Recht Vorrang geniesst (Art. 40 Abs. 3).161 Daneben finden sich in der Europaratskonvention Bestimmungen zum materiellen Strafrecht (Kriminalisierungspflichten, Art. 18 ff.), zu Ermittlungen, Strafverfolgung und Verfahrensrecht (Art. 27 ff.), zur internationalen Kooperation und Zusammenarbeit mit der Zivilgesellschaft (Art. 32 ff.) und zum Überwachungsmechanismus (Art. 36 ff.). Viele der Schutzbestimmungen der Europaratskonvention lassen den Staaten einen grossen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung oder fordern die Vertragsparteien auf, Umsetzungsbestimmungen zu erlassen. Nach Schweizerischer Praxis deutet dies darauf hin, dass diese Bestim- 160 Zu den Definitionen oben, S. 45 ff. (Menschenhandel) und S. 52 ff. (Menschenhandelsopfer). 161 Zum Menschenhandelsbekämpfungsrecht der EU siehe unten, S. 105 ff. § 3 Der rechtliche Rahmen 94 mungen nicht self-executing sind.162 Im Gegensatz zum Palermo-Protokoll sind meines Erachtens aber eine grosse Anzahl Schutzbestimmungen self-executing, d.h. sie können ohne Umsetzung ins nationale Recht von den Behörden angewendet und von Individuen direkt vor Gericht geltend gemacht werden.163 Der von der Konvention geschaffene Überwachungsmechanismus ist unter sämtlichen Menschenhandelsabkommen einzigartig. Zwei Organe sind für das Monitoring der Umsetzung der Konvention zuständig: Die Expertengruppe GRETA (Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings) sowie der Ausschuss der Vertragsparteien. Während GRETA die Umsetzung der Konvention in den Vertragsstaaten evaluiert und seine Erkenntnisse in Form von Staatenberichten veröffentlicht, ist der Ausschuss der Vertragsparteien ein an das Ministerkomitee des Europarats angegliedertes politisches Organ, das den Schlussfolgerungen von GRETA politisches Gewicht geben soll, indem es Empfehlungen über die Umsetzung der Berichte zuhanden der Vertragsstaaten abgeben kann.164 GRETA besteht aus 15 Experten aus den verschiedenen Mitgliedstaaten der Konvention. Seit 2009 ist GRETA operativ und hat seither alle Vertragsstaaten mindestens einmal evaluiert, die zweite Evaluierungsrunde läuft bereits seit 2015. Zur Evaluierung der Umsetzung der Konvention stehen GRETA drei Arbeitsmittel zur Verfügung: Erstens ein Fragebogen, der an die Vertragsstaaten geschickt wird, zweitens Informationen aus der 162 Vgl. oben, Fn. 147. Vgl. auch Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 12 f. 163 Diese sind u.a. (siehe dazu auch unten bei den einzelnen Garantien, S. 155 ff.): Die Pflicht, eine Person nicht aus dem Hoheitsgebiet zu entfernen, solange ihre Identifizierung als Opfer nicht abgeschlossen ist (Art. 10 Abs. 2 EMK), die Altersvermutung bei Kindern, d.h. die Behandlung einer Person als Kind, sofern Anlass zu der Annahme besteht, dass es sich bei dem Opfer als Kind handelt und so lange bis das Alter zweifelsfrei festgestellt ist (Art. 10 Abs. 3), die Pflicht, einem unbegleiteten Kind einen Vormund oder eine andere Vertretung zur Seite zu stellen, sobald es als Opfer identifiziert wurde (Art. 10 Abs. 4 lit a), das Verbot, eine aufenthaltsbeendende Massnahme während der Dauer der Erholungsund Bedenkzeit zu vollziehen und die Pflicht, den Opfern während dieser Zeit den Aufenthalt im Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1), die Pflicht, während der Erholungs- und Bedenkzeit den Opfern Unterstützung nach Massgabe von Art. 12 Abs. 1 und 2 zu gewähren (Art. 13 Abs. 2), die Pflicht, einen Aufenthaltstitel auszustellen wenn eine der Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 1 gegeben sind sowie das Verbot, Kinder in einen Staat zurückzuführen, wenn es dem Kindeswohl widersprechen würde (Art. 16 Abs. 7). 164 Gallagher, European Convention, S. 186. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 95 Zivilgesellschaft und von anderen nichtstaatlichen Akteuren und drittens, sofern nötig, ein Besuch vor Ort. Die staatlichen Behörden sind GRETA gegenüber auskunftspflichtig (Art. 38 Abs. 2). GRETA erarbeitet einen Bericht mit Empfehlungen zuhanden der nationalen Regierungen; diese können vor der Veröffentlichung dazu Stellung nehmen. GRETA bedient sich in seinen Berichten einer einheitlichen Terminologie, um die Dringlichkeit der Empfehlungen auszudrücken: „Urge“ („GRETA urges the Swiss Government to adopt measures...“) bedeutet, dass die aktuelle Situation nicht mit der Konvention vereinbar ist. „Consider“ bedeutet, dass noch Verbesserungen notwendig sind, um die volle Vereinbarkeit mit der Konvention zu erreichen, und „invites“ bedeutet, dass GRETA anerkennt, dass die Vertragspartei auf dem richtigen Weg ist.165 Die Evaluierungsberichte haben, zusammen mit den Jahresberichten, in denen GRETA seine Praxis zusammenfasst, grosse Bedeutung für die Auslegung der einzelnen Bestimmungen der Konvention. GRETA hat das Potential, zu einem ähnlich bedeutsamen Akteur in der Menschenhandelsbekämpfung in Europa zu werden, wie es im Bereich der europäischen Folterprävention das CPT ist, welches mit seinen „CPT-Standards“166 weit verbreitete und akzeptierte Vorgaben im Hinblick auf den Freiheitsentzug geschaffen hat. Bisher haben 47 Staaten die Europaratskonvention ratifiziert.167 Die Europaratskonvention wurde in der Wissenschaft und unter NGOs geradezu euphorisch aufgenommen und als „revolutionär“ oder „wegweisend“ gelobt.168 Kritische Stimmen finden sich nur selten.169 Diese Schlussfolgerung ist jedenfalls im internationalen Vergleich sicherlich zutreffend, denn die Europaratskonvention auferlegt den Staaten bedeutend weitergehende 165 Siehe GRETA, 4th General Report (2015), S. 31. 166 CPT, CPT Standards, online unter http://www.cpt.coe.int/en/docsstandards.htm (zuletzt besucht am 3.12.2017). 167 Quelle: Council of Europe Treaty Office, Stand am 3.12.2017. Von den Mitgliedstaaten des Europarats hat lediglich Russland die Konvention nicht ratifiziert. Die Konvention steht auch Nichtmitgliedstaaten des Europarats oder Internationalen Organisationen zur Ratifikation offen. Dadurch soll eine Verbreitung der hohen Standards der Konvention über Europa hinaus ermöglicht werden. Bislang hat erst Weissrussland von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. 168 Amiel, S. 56; Gekht, S. 46; Rijken/De Volder, S. 58; Gallagher, European Convention, S. 164; Egan, Victims, S. 113; Gauci, S. 177; Ritter, S. 269. 169 Markard, Prostitution im internationalen Recht, S. 140, kritisiert z.B., dass die Bekämpfung illegaler Einwanderung auch in der Europaratskonvention ein dominantes Thema ist. § 3 Der rechtliche Rahmen 96 Verpflichtungen als frühere Menschenhandelsabkommen, einerseits durch die verbindlichere Formulierung und andererseits durch das Errichten eines unabhängigen Monitoringsystems in Form der Expertengruppe GRE- TA.170 Menschenrechtliche Garantien Das „klassische“ menschenrechtliche Verbot von Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit ist in mehreren Konventionen verankert, davon sind für die Schweiz insbesondere der Art. 8 von UNO-Pakt II sowie Art. 4 der EMRK massgeblich. In der Praxis wird häufig auch das Verbot der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung171 auf Menschenhandelssachverhalte angewendet.172 Daneben ist bei Menschenhandel auch noch eine Vielzahl anderer Garantien betroffen oder verletzt, so beispielsweise das Recht auf Leben,173 auf Freiheit und Sicherheit,174 das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts,175 verschiedene wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte wie das Recht auf freie Wahl der Arbeit und auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen oder das Recht auf Gesundheit,176 Kinderrechte wie das Recht von Kindern auf Ausbildung177 oder das Recht auf Privat- und Familienleben178. In der Literatur wird Menschenhandel denn auch manchmal als eine Verletzung „nahezu aller Menschenrechte“ be- 3. 170 Amiel, S. 53; 171 Art. 7 UNO-Pakt II, Art. 3 FoK, Art. 3 EMRK. 172 Dazu unten, S. 100 ff. 173 Planitzer, S. 53; siehe auch das Urteil des EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 214 ff. 174 Rijken, S. 215; siehe auch EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 317. 175 Siehe etwa Dairiam, S. 164 ff.; Hainfurther, S. 862; Planitzer, S. 54; Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 191 ff. 176 Rassam, Economic and Social Rights, S. 843 ff. Auch der WSK-Ausschuss der UNO befasst sich in seinen Abschliessenden Bemerkungen zu den Staatenberichten häufig mit Menschenhandel, nimmt dabei aber nur selten auf eine spezifische Paktgarantie Bezug. Siehe näher dazu Scarpa, S. 92 ff. 177 Dazu VAN BUEREN, The international law on the rights of the child, S. 262 sowie Schmahl, S. 253 Rz. 2. 178 U.a. Egan, Victims, S. 117. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 97 zeichnet.179 Eine Untersuchung sämtlicher möglicherweise betroffener Menschenrechte oder des Konkurrenzverhältnisses zwischen diesen ist aber nicht das Ziel vorliegender Arbeit; vielmehr konzentriert sich die Untersuchung auf die für die Schweiz als Aufenthaltsort von Menschenhandelsopfern verbindlichen Menschenrechtspakte, die Sklaverei, Leibeigenschaft, Zwangsarbeit und/oder Menschenhandel spezifisch verbieten. Im Folgenden werden die Grundlagen des UNO-Pakts II, der UN-Antifolterkonvention und der EMRK in Bezug auf Menschenhandel dargestellt. UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte von 1966 (Pakt II) kodifiziert die klassisch-liberalen Menschenrechte, im Gegensatz zum Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Pakt I). Er wurde von 169 Staaten ratifiziert;180 insofern kann von einer universellen Geltung und Akzeptanz der in Pakt II verankerten Rechte ausgegangen werden.181 Der Pakt II verbietet in Artikel 8 die Sklaverei, den Sklavenhandel, die Leibeigenschaft sowie die Zwangs- oder Pflichtarbeit („slavery, slave-trade, servitude and forced or compulsory labour“ / „esclavage, traite des esclaves, servitude et travail forcé”). Die Verbote der Sklaverei, des Sklavenhandels und der Leibeigenschaft (nicht jedoch das Verbot der Zwangsoder Pflichtarbeit) sind gemäss Art. 4 Abs. 2 Pakt II auch in Notstandszeiten nicht derogierbar. Da der Wortlaut von Art. 8 Pakt II keine nähere Umschreibung der verbotenen Handlungen enthält, greifen Doktrin und Praxis zur Definition des Schutzbereichs, gleich wie der EGMR bei Art. 4 EMRK,182 auf das Sklavereiabkommen von 1926 (Sklaverei), das Sklaver- 3.1. 179 So etwa Inglis, S. 59; der erste Bericht der UN-Sonderbotschafterin zu Menschenhandel, Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2004, Ziff. 9, oder der erste Erwägungsgrund der EU-MenschenhandelsRL. Der gemeinsame UN-Kommentar zur MenschenhandelsRL führt insgesamt siebzehn Menschenrechte auf, die bei Menschenhandel berührt oder verletzt sein können, siehe OHCHR/UNHCR/UNDOC/UN Women/ILO, Kommentar zur EU Richtlinie 2011/36, S. 23. 180 Quelle: United Nations Treaty Series, Stand 14.12.2017. 181 Kälin/Künzli, Rz. 105. 182 Dazu oben, S. 47 ff. § 3 Der rechtliche Rahmen 98 eizusatzübereinkommen von 1956 (Leibeigenschaft) und das ILO-Übereinkommen Nr. 29 (Zwangs- oder Pflichtarbeit) zurück.183 Der Wortlaut von Pakt II schweigt – wie alle Menschenrechtsübereinkommen aus dieser Epoche – zu Menschenhandel. Während den Verhandlungen zu Art. 8 Abs. 1 wurde der Vorschlag des französischen Delegierten, „Sklavenhandel“ durch „Menschenhandel“ zu ersetzen, mit der Begründung abgelehnt, in Abs. 1 sollen allein die Sklaverei und der Sklavenhandel in ihrem „wahren“ Sinn verboten werden.184 Eine historische und grammatikalische Auslegung spricht also gegen einen Einbezug von Menschenhandel in den Schutzbereich des Sklavereiverbots.185 Die Praxis des Menschenrechtsausschusses (MRA), das Überwachungsorgan des Pakts II, bietet allerdings ein anderes Bild: Dieser fokussiert in den Staatenberichtsverfahren186 in seinen Bemerkungen zu Art. 8 Pakt II praktisch ausschliesslich auf Menschenhandel187 und lässt damit erkennen, dass er Menschenhandel geltungszeitlich als von Art. 8 erfasst betrachtet.188 In seiner Monitoringpraxis empfiehlt der Ausschuss den Staaten dabei regelmässig Massnahmen zum Schutz von Menschenhandelsopfern, die sich stark an die Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking des UN-Hochkommissariats für Menschenrechte189 anlehnen. In einem Individualbeschwerdeverfahren hat der Ausschuss eine Menschenhandelssituation auch unter Art. 7 Pakt II, dem Verbot der Folter, grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe, 183 Anstelle vieler: Nowak, ICCPR Commentary, Art. 8 Rz. 9 ff. 184 ECOSOC Commission on Human Rights, Ziff. 101-103; siehe auch Gallagher, Slavery, S. 411 f.; Nowak, ICCPR Commentary, Article 8 Rz. 10. 185 Gallagher, Slavery, S. 411 f. 186 Gemäss Art. 40 UNO-Pakt II sind alle Vertragsstaaten verpflichtet, über die Massnahmen, die sie zur Verwirklichung der in diesem Pakt anerkannten Rechte getroffen haben, und über die dabei erzielten Fortschritte Berichte vorzulegen. Diese Berichte werden vom Menschenrechtsausschuss geprüft und kommentiert. 187 So unter anderem MRA, CO Albania (2013); MRA, CO Angola (2013); MRA, CO Armenia (2012); MRA, CO Australia (2009); MRA, CO Belgium (2010); MRA, CO Belize (2013); MRA, CO Bosnia and Herzegovina (2012); MRA, CO Macao (2013); MRA, CO Finland (2013); MRA, CO Germany (2012); MRA, CO Greece (2005); MRA, CO Philippines (2012); MRA, CO Poland (2010); MRA, CO Sudan (2007); MRA, CO Uruguay (2013). 188 So auch Edwards, Traffic in Human Beings, S. 26. 189 Siehe dazu unten, S. 109 ff. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 99 behandelt.190 Die Praxis aus den Individualbeschwerdeverfahren zu Art. 8 ist ihrerseits meist älteren Datums und beschränkt sich auf Fälle von staatlich angeordneter Arbeit, u.a. im Strafvollzug191, beim Militärdienst192, als Bedingung für den Erhalt von Arbeitslosengeld193 oder von Studienabgängern194, d.h. auf Fälle von Zwangsarbeit i.S.v. Art. 8 Abs. 3 Pakt II. Zuweilen nennt der Ausschuss im Zusammenhang mit Menschenhandel auch Art. 3 (Gleichberechtigung von Mann und Frau) i.V.m. Art. 8, wenn es um Frauen- oder Kinderhandel geht oder Art. 24 (Rechte von Kindern auf Schutzmassnahmen).195 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe Das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe von 1987 (Antifolterkonvention, FoK) konkretisiert die staatlichen Verpflichtungen zur Verhütung und Bekämpfung der Folter sowie der grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Bestrafung. Gemäss Art. 1 Abs. 1 FoK bezeichnet der Ausdruck „Folter“ jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich grosse körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmasslich begangene Tat zu bestrafen, um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierung beruhenden Grund. Voraussetzung 3.2. 190 MRA, Osayi Omo-Amenaghawon v. Denmark. In diesem Fall war die Anordnung der Rückführung einer Frau, die Opfer von Menschenhandel geworden war, zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin hatte aber lediglich die Verletzung von Art. 7 und nicht von Art. 8 Pakt II gerügt. 191 MRA, Radosevic v. Germany; MRA, Mahabir v. Austria. 192 MRA, L.T.K. v. Finland; MRA, Venier and Nicolas v. France; MRA, Foin v. France. 193 MRA, Faure v. Australia. 194 MRA, I.S. v. Belarus. 195 MRA, General Comment No. 28: Equality of rights between men and women, Ziff. 12. Siehe auch MRA, CO Greece (2005), Ziff. 10(a): „trafficking in human beings (...) constitutes a violation of several Covenant rights, including articles 3 and 24.“ § 3 Der rechtliche Rahmen 100 ist, dass diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden. Diese Voraussetzung gilt auch für die grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe.196 Die Umsetzung der Antifolterkonvention durch die Staaten wird vom UN-Antifolterausschuss (Committee against Torture, CAT) überwacht. In den Staatenberichtsverfahren behandelt der Ausschuss Menschenhandel in der Regel als eine Form der grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung (Art. 16 FoK),197 in einigen Fällen hat er Menschenhandel auch unter Art. 2, d.h. unter Folter selber, subsumiert.198 Dabei empfiehlt er den Staaten immer wieder Massnahmen zum Schutz von Menschenhandelsopfern, die sich, wie beim Menschenrechtsausschuss, auf die Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking199 des UN-Hochkommissariats für Menschenrechte stützen. Auch die Sonderberichterstatter des UN-Menschenrechtsrats zu Folter haben mehrmals darauf hingewiesen, dass Menschenhandel eine Form von Folter und/oder anderer grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe ist und betonten dabei auch den geschlechterspezifischen Charakter von Menschenhandel.200 196 Art. 16 Abs. 1 FoK. 197 So u.a. CAT, CO Switzerland (2000), Ziff. 22; CAT, CO Austria (2016), Ziff. 42;. Gekht, S. 40; OSZE, Trafficking as Torture, passim; Planitzer, S. 53; Ritter, S. 143 u.v.m. 198 CAT, CO Austria (2016), Ziff. 42; CAT, CO Germany (2011), Ziff. 15; CAT, CO Bulgaria (2011), Ziff. 27. Allerdings ist Art. 2 FoK nur anwendbar auf Handlungen von Personen im Dienste des Staates. Der Anwendungsbereich auf Menschenhandel ist also beschränkt, da dieser in der Regel durch Private begangen wird. 199 Dazu unten, S. 109 ff. 200 Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Report 2008, Ziff. 58. Zuletzt auch Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Report 2016, Ziff. 41 f. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 101 Europäische Menschenrechtskonvention Der Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung ist in der EMRK in Art. 4 verankert. Dieser verbietet in Abs. 1 die Sklaverei und Leibeigenschaft sowie in Abs. 2 die Zwangs- oder Pflichtarbeit. Von der systematischen Stellung und vom Wortlaut her ist Art. 4 EMRK ein Abwehrrecht von Privaten gegenüber dem Staat.201 Dies wiederspiegelt sich in der älteren Rechtsprechung des Gerichtshofs und der Kommission zu Art. 4 EMRK, welche stets Sachverhalte betraf, in denen sich Private gegen staatlich angeordnete Arbeit wehrten, was unter Art. 4 Abs. 2 behandelt wurde.202 Insgesamt war die praktische Relevanz von Art. 4 EMRK lange Zeit gering203 und wird teilweise auch heute noch in der Kommentarliteratur als „marginal“ bezeichnet.204 Diese Einschätzung trifft aber angesichts der jüngeren Rechtsprechung schon länger nicht mehr zu und bezieht sich noch auf den Charakter der Garantie als Abwehrrecht. In den letzten Jahren wurde der EGMR zunehmend mit Fällen von Beeinträchtigungen durch Private konfrontiert und hat daraus seit dem Urteil Siliadin gegen Frankreich von 2005 positive Verpflichtungen der Staaten unter Art. 4 EMRK formuliert und beständig ausgebaut. Mit dem Urteil Rantsev gegen Zypern und Russland aus dem Jahre 2010 hat er sodann Menschenhandel im Sinne der Definition des Palermo-Protokolls205 ausdrücklich unter Art. 4 EMRK gefasst.206 Art. 4 gehört zusammen mit Art. 2 und Art. 3 EMRK zu den absolut geltenden Bestimmungen, die keine Eingriffe tolerieren und nicht gerechtfertigt werden können. Ein Eingriff in Art. 4 stellt immer auch eine Verletzung dieses Rechts dar.207 3.3. 201 Birk, Rz. 6. 202 So z.B. unbezahlte Pflichtverteidigungsmandate von Anwälten vor der endgültigen Anwaltszulassung (EGMR, Van der Mussele v. Belgium) oder die Verpflichtung eines Zahnarztes, einen Beitrag zur öffentlichen zahnärztlichen Versorgung zu leisten (EKMR, Iversen). 203 LINDNER bezeichnet die Norm eher als Verbürgung dafür, dass solche „Übel der Vergangenheit“ keinen Platz in der Gegenwart und Zukunft Europas haben würden: Lindner, Effektivität, S. 224; siehe auch Birk, Rz. 3. 204 Siehe Schilling, S. 81 Rz. 182; Meyer-Ladewig, N 1 zu Art. 4 EMRK; so etwa auch Karpenstein/Mayer, S. 82 Rz. 1: „Die theoretische und praktische Bedeutung des durch Art. 4 garantierten Schutzes vor Sklaverei, Leibeigenschaft sowie Zwangs- und Pflichtarbeit im innerstaatlichen Bereich ist eher gering“. 205 Dazu oben, S. 45 ff. 206 Dazu oben, S. 47 ff. 207 Marauhn, Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit, Rz. 27. § 3 Der rechtliche Rahmen 102 Seit dem Urteil Rantsev war der EGMR mit einer Vielzahl von Beschwerden in Menschenhandelsfällen konfrontiert.208 Seine Rechtsprechung präsentiert sich deshalb mittlerweile als sehr weitgehend und ausdifferenziert und enthält sowohl negative wie auch positive Verpflichtungen. Als negative Pflicht im Sinne eines Unterlassen sind die Staaten gehalten, nicht selber aktiv Sklaverei, Leibeigenschaft, Zwangsarbeit oder Menschenhandel zu betreiben sowie diese Praktiken nicht indirekt, beispielsweise durch Lücken in der Gesetzgebung, zu fördern.209 In positiver Hinsicht stützt sich der EGMR stark auf die staatlichen Pflichten aus dem Palermo-Protokoll und der EKM. Unter Art. 4 EMRK sind die Staaten deshalb insbesondere verpflichtet, einen ganzheitlichen Ansatz zur Bekämpfung des Menschenhandels zu verfolgen.210 Als positive Verpflichtungen unter Art. 4 EMRK lassen sich vier Dimensionen211 unterscheiden: In der prozeduralen Dimension sind die Staaten verpflichtet, bei Verdacht auf Menschenhandel effektive Ermittlungen einzuleiten.212 In der operativen Dimension müssen die Staaten konkrete Mass- 208 So EGMR, C.N. and V. v. France; EGMR, C.N. v. UK; EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria; EGMR L.E. v. Greece; EGMR, J. and Others v. Austria sowie zuletzt EGMR, Chowdury and Others v. Greece; für unzulässig erklärt wurden die Beschwerden EGMR, XD v. France; EGMR, V.F. v. France; EGMR, Idemugia v. France; EGMR, F.A. v. UK; EGMR, J.A. v. France; EGMR, L.O. v. France sowie EGMR, D.O.R. and S.E. v. Spain; aus der Liste des Gerichtshofs gestrichen (meist weil den Beschwerdeführerinnen nachträglich subsidiärer Schutz gewährt worden ist) wurden die Beschwerden EGMR, M. v. UK; EGMR, B.L. v. France; EGMR, L.R. v. UK; EGMR, Asuquo v. UK; EGMR, Kawogo v. UK; EGMR, O.G.O. v. UK sowie EGMR, Y.K. v. UK. 209 So muss etwa das Einwanderungsrecht eines Staates so ausgestaltet sein, dass es für Menschenhandel weder Anreize bietet noch diesen ermöglichen oder tolerieren soll: EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 284. 210 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 285; EGMR, J. and Others v. Austria, Ziff. 106. Zu den Verpflichtungen aus Art. 4 EMRK siehe auch: Lindner, Effektivität; Lindner, Umfassender Schutz vor Menschenhandel; Stoyanova, Rantsev case; Stoyanova, Positive Obligations; Piotrowicz, States’ Obligations towards Victims of Trafficking; Farrior; Allain, Rantsev; Cullen, Siliadin; Scott; Frenz; Pati, Positive Obligations; Pati, Schutz der EMRK gegen Menschenhandel; Timmer; Egan, Child Labour; Ritter. Die Kommentarliteratur zu Art. 4 EMRK geht – mit Ausnahme von Grabenwarter/Pabel, § 20 Rz. 100 – nicht vertieft auf die Schutzpflichten bei Menschenhandel ein. 211 Dimensionen nach Lindner, Umfassender Schutz vor Menschenhandel, S. 140. 212 EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 156; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 69; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 109 und EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 288. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 103 nahmen treffen, um gefährdete Personen zu schützen.213 In der transnationalen Dimension verlangt der EGMR angesichts der häufig grenzüberschreitenden Natur von Menschenhandel, dass die Herkunfts- und Zielstaaten bei der Strafverfolgung, den Ermittlungen und dem Opferschutz miteinander kooperieren.214 Und in der normativen Dimension sollen die Staaten schliesslich einen adäquaten, ganzheitlichen rechtlichen und administrativen Rahmen aufstellen,215 welcher sowohl die Kriminalisierung und Bestrafung des Menschenhandels als auch den Schutz seiner Opfer sicherstellt.216 In seiner jüngsten Rechtsprechung verortet der EGMR in der normativen Dimension die „duty to identify, protect and support (potential) victims“217 und stützt sich damit implizit auf die drei Bereiche des Opferschutzes gemäss der EKM218 ab. In einem Wechselspiel mit den Entwicklungen rund um die Europaratskonvention 219 ist somit in Europa eine beispiellose Ausdifferenzierung der menschenrechtlichen Ansprüche von Menschenhandelsopfern zu beobachten. Für die Betroffenen ist diese Entwicklung deshalb von grosser Bedeutung, weil die Garantien der EMRK im Gegensatz zu vielen Bestimmungen der Europaratskonvention und des Palermo-Protokolls vor innerstaatlichen Gerichtsverfahren und in letzter Instanz auch mittels Individualbeschwerde vor dem EGMR direkt geltend gemacht werden können.220 Letzteres wird allerdings nicht rundherum positiv gesehen: GRA- BENWARTER und PABEL kritisieren etwa, dass die Vorgehensweise des EGMR, mit welcher er Verpflichtungen der Staaten aus der Europaratskonvention und des Palermo-Protokolls in Art. 4 EMRK „hineingelesen“ habe, jenseits der Grenzen der Auslegung eines Grundrechts gelegen sei, denn dadurch werde dem Palermo-Protokoll bzw. der Europaratskonvention eine Durchsetzungsmöglichkeit durch Inanspruchnahme des Rechtschutzsystems der EMRK gegeben, die diese Verträge gerade nicht enthalten. Meines Erachtens trifft diese Kritik ins Leere, denn der EGMR hat 213 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 286. 214 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 289 und 307. 215 EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 112; EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 284. 216 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 285; EGMR, J. and Others v. Austria, Ziff. 106. 217 EGMR, J. and Others v. Austria, Ziff. 110 f. 218 Siehe oben, S. 94. 219 Dazu oben, S. 92 ff. 220 Grabenwarter/Pabel, § 20 Rz. 100. § 3 Der rechtliche Rahmen 104 keine neuen Rechte geschaffen, sondern er hat – im Rahmen einer zulässigen systematischen Auslegung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c VRK – die zwischen den Vertragsstaaten der EMRK geltenden weiteren völkerrechtlichen Normen herangezogen, um den Schutzgehalt von Art. 4 zu bestimmen. Dies ist auch darum sinnvoll, weil damit eine Fragmentierung des Schutzes von Menschenhandelsopfern in Europa vermieden werden kann. Exkurs: Menschenhandelsbekämpfungsrecht der EU Für die Menschenhandelsbekämpfung in Europa ist das EU-Recht von Bedeutung, weil es, wie noch gezeigt werden wird, mit dem Europarechts- übereinkommen in einer Wechselbeziehung steht und sich die beiden Rechtsquellen gegenseitig beeinflusst haben. Auch wenn das EU-Recht für die Schweiz nicht bindend ist, d.h. von den Behörden nicht umgesetzt werden muss und von Individuen nicht vor Gericht geltend gemacht werden kann, spielt es rechtlich insofern eine grosse Rolle, als allgemein Konsens besteht, dass ein allzu starkes Abweichen des innerstaatlichen Rechts vom EU-Recht vermieden werden sollte. Deshalb wird auch im Gesetzgebungsverfahren jeweils vergleichend auf die entsprechende Rechtslage in der EU hingewiesen.221 An der hier relevanten Schnittstelle zwischen Opferschutz für Menschenhandelsopfer und dem Asylbereich spielt diese Parallelität der Rechtsentwicklung aufgrund der Assoziierung der Schweiz an das Dublin- System eine besonders wichtige Rolle, denn das Dublin-System kann nur funktionieren, wenn in allen beteiligten Staaten ähnliche Standards gelten.222 Für die vorliegende Untersuchung spielen deshalb insbesondere auch die Rechtsakte der EU zum Asylverfahren und diejenigen zum Schutz von Menschenhandelsopfern eine Rolle. Im Folgenden wird auf den Rechtsrahmen für den Schutz von Menschenhandelsopfern Bezug genommen, während die asylrechtlichen Vorgaben des Europarechts im Kapitel zur Flüchtlingseigenschaft und zur Schutzgewährung in der Schweiz behandelt werden.223 4. 221 Vgl. anstelle vieler: Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 61. 222 Siehe etwa Maiani, Fitting EU asylum standards in the Dublin equation, S. 16. 223 Unten, S. 144 ff. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 105 In der EU wird bereits seit Ende der 1980er-Jahre über die Bekämpfung des Menschenhandels diskutiert.224 Das erste rechtsverbindliche Dokument der EU zur Menschenhandelsbekämpfung war der Rahmenbeschluss 2002/629/JI zur Bekämpfung des Menschenhandels von 2002225. Dieser befasste sich praktisch ausschliesslich mit straf- und strafverfolgungsrechtlichen Fragen. Nebst den Rechtsakten, die nachfolgend kurz dargestellt werden, hat die EU auch als Institution das Palermo-Protokoll ratifiziert.226 Im Jahr 2004 wurde die Richtlinie 2004/81/EG über die Erteilung von Aufenthaltstiteln an Opfer des Menschenhandels (AufenthaltstitelsRL) verabschiedet, welche die Strafverfolgung mittels Schaffung von Anreizen für die Opfer verbessern will. Dazu gehören die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit, eines Aufenthaltstitels sowie materieller Unterstützung mit dem Zweck, die Opfer zu einer Kooperation im Strafverfahren zu bewegen. Die Opferschutzmassnahmen in dieser Richtlinie richten sich klar nach den Bedürfnissen der Strafverfolgung.227 Unschwer zu erkennen ist die gegenseitige Beeinflussung der AufenthaltstitelsRL und der gleichzeitig verhandelten Europaratskonvention: Das Konzept der Bedenkzeit mit Gewährung von Unterstützungsleistungen sowie das Ausstellen eines Aufenthaltstitels, welcher weitergehende Unterstützungsansprüche nach sich zieht, findet sich teils wortgleich in beiden Rechtsakten.228 Mit der Richtlinie 2011/36/EU zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer (MenschenhandelsRL) wurde sodann der Rahmenbeschluss von 2002 abgelöst. Im Gegensatz zum Rahmenbeschluss und zur AufenthaltstitelsRL statuiert diese Richtlinie bereits in Erwägungsgrund 7 ein integriertes, ganzheitliches und men- 224 Siehe zur Entwicklung in der EU: Lindner, Effektivität, S. 54 ff. 225 Rahmenbeschluss des Rates vom 19.7.2002 zur Bekämpfung des Menschenhandels, 2002/629/JI, ABl. L 203 vom 1.8.2002, S. 1 ff. 226 Beschlüsse 2006/618/EG und 2006/619/EG des Rates vom 24.7.2006 über den Abschluss – im Namen der Europäischen Gemeinschaft – des Zusatzprotokolls zur Verhütung, Bekämpfung und Bestrafung des Menschenhandels, insbesondere des Frauen- und Kinderhandels, zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, ABl. L 262 vom 22.9.2006, S. 1 ff. 227 Diese Fokussierung auf die Strafverfolgung wurde in der Literatur kritisiert, siehe die Zusammenfassung der Kritik bei Kau, Rz. 7. 228 Vgl. Art. 13 EMK und Art. 6 AufenthaltstitelsRL bzw. Art. 14 EMK und Art. 8 AufenthaltstitelsRL. § 3 Der rechtliche Rahmen 106 schenrechtsbasiertes Vorgehen und bezeichnet den Schutz der Rechte der Opfer, zusammen mit einer rigoroseren Prävention und Strafverfolgung, als vorrangige Ziele der Richtlinie. Ähnlich wie das Palermo-Protokoll und die Europaratskonvention enthält die Richtlinie zudem in Erwägungsgrund 10 einen ausdrücklichen Verweis auf das Refoulement-Verbot gemäss der Flüchtlingskonvention. Die Richtlinie gibt Vorgaben zum Strafmass, der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen, zur Strafverfolgung und zur gerichtlichen Zuständigkeit. Sie enthält zudem im Vergleich zum Rahmenbeschluss beträchtlich erweiterte Opferschutzbestimmungen. So werden der Verzicht auf eine Strafverfolgung der Opfer (Art. 8 MenschenhandelsRL) sowie das Recht der Opfer auf Entschädigung (Art. 17) postuliert und die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, den Opfern Unterstützung und Betreuung zu gewähren (Art. 11). Um die Identifizierung von Opfern zu gewährleisten, müssen laut der Richtlinie geeignete Verfahren für die frühzeitige Erkennung, Unterstützung und Betreuung von Opfern geschaffen werden (Art. 11 Abs. 4). Die Richtlinie enthält ferner in mehreren Bestimmungen Vorgaben zum Schutz von resp. Umgang mit minderjährigen Opfern (Art. 14 ff.). Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon im Jahr 2009 besteht in der EU nunmehr auch auf grundrechtlicher Ebene Schutz vor Menschenhandel (Art. 6 EUV). Art. 5 der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRC) verbietet unter der Überschrift „Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit“ auch den Menschenhandel (Art. 5 Abs. 3 GRC). Der Art. 5 GRC gilt absolut; es sind keine Einschränkungen möglich. Die explizite Erwähnung von Menschenhandel hebt die Grundrechtecharta unter den anderen Menschenrechtsinstrumenten hervor. Sie lässt sich aber aufgrund des „jungen“ Alters der Grundrechtecharta erklären, wurde diese doch im Jahr 2000 verabschiedet, als die Diskussion um Menschenhandel nach Jahrzehnten des „Dornröschenschlafs“ wieder stärker in den Vordergrund der Öffentlichkeit gerutscht ist.229 Die Charta gilt gemäss Art. 51 Abs. 1 für die Organe der Union; für die Mitgliedstaaten gilt sie ausschliesslich bei der Durchführung des Rechts der Union, d.h. beispielsweise bei der Anwendung der innerstaatlichen Bestimmungen, die auf der Umsetzung der Aufenthaltstitels- und der MenschenhandelsRL beruhen. Sind die Bestimmungen nicht oder nicht korrekt umgesetzt, können sich betroffene 229 Siehe die Erläuterungen des Präsidiums des Konvents, der die Grundrechtecharta ausgearbeitet hat, zu Art. 5 Abs. 3, in: ABl. 2007 C 303/19. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 107 Personen unter bestimmten Bedingungen direkt auf die Richtlinien berufen.230 Die Bedeutung der Charta liegt nicht zuletzt auch darin, dass sie eine menschenrechtliche Auslegung dieser Richtlinien vorgibt.231 Die Bekämpfung des Menschenhandels ist auch auf politischer und institutioneller Ebene innerhalb der EU ein Thema mit gewisser Priorität und wird sowohl in der Europäischen Migrationsagenda232 wie in der Europäischen Sicherheitsagenda233, beide von 2015, erwähnt. Auch existiert eine Strategie der EU zur Beseitigung des Menschenhandels 2012-2016.234 Mit dem Stockholmer Programm 2009235 wurde das Amt einer EU-Anti-Menschenhandels-Koordinatorin236 geschaffen und mit Art. 20 MenschenhandelsRL formalisiert. Die Koordinatorin soll für die Kohärenz der Aktionen der verschiedenen EU-Institutionen im Bereich Menschenhandel sorgen sowie bestehende und neue EU-Politiken zur Menschenhandelsbekämpfung (weiter-) entwickeln.237 Über die Fortschritte bei der Menschenhandelsbekämpfung führt die Kommission unter Mitarbeit der Koordinatorin gemäss Art. 20 MenschenhandelsRL alle zwei Jahre eine Berichterstattung durch.238 230 Dies gilt einerseits, wenn die Richtlinie nicht fristgemäss umgesetzt wurde und die Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist und andererseits, wenn die innerstaatliche Bestimmung von der Richtlinie abweicht oder abzuweichen scheint (Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung, vgl. dazu Bieber u. a., S. 200 ff.). 231 Jarass, Rz. 2; Janetzek/Lindner, S. 107; Lindner, Effektivität, S. 178. 232 COM(2015) 240 final vom 13.5.2015. 233 COM(2015) 185 final vom 28.4.2015. 234 COM(2012) 286 final vom 19.6.2012. 235 Abl. C. 115 vom 4.5.2010, S. 1 ff. (S. 21 f.). 236 http://ec.europa.eu/anti-trafficking/eu-anti-trafficking-coordinator_en (zuletzt besucht am 3.12.2017). 237 Ibid. 238 Siehe Report on the progress made in the fight against trafficking in human beings (2016), COM(2016) 267 final vom 19.5.2016, und Commission Staff Working Document accompanying the Report, SWD(2016) 159 final vom 19.5.2016; Mid-term report on the implementation of the EU strategy towards the eradication of trafficking in human beings, SWD(2014) 318 final vom 17.10.2014; Communication on the application of Directive 2004/81 on the residence permit issued to third-country nationals who are victims of trafficking in human beings or who have been the subject of an action to facilitate illegal immigration, who cooperate with the competent authorities, COM(2014) 635 final vom 17.10.2014. § 3 Der rechtliche Rahmen 108 „Soft Law“ Von Bedeutung für den völkerrechtlichen Schutz und die Unterstützung der Opfer sind auch verschiedene Instrumente des Soft Law, also Resolutionen, Erklärungen oder andere Dokumente von internationalen Organisationen, denen ein hoher normativer Gehalt zukommt, ohne dass sie aber völkerrechtlich bindend wären. Ihre rechtliche Bedeutung liegt darin, dass sie einen (entstehenden) Konsens der Staatengemeinschaft zu einer bestimmten Frage wiedergeben und damit sowohl Auslegungshilfe für bestehende völkerrechtliche Instrumente wie auch Vorläufer von späteren Verträgen oder von Gewohnheitsrecht sein können.239 An erster Stelle stehen im vorliegenden Zusammenhang die „Recommended Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking“ des Menschenrechts-Hochkommissariats der Vereinten Nationen von 2002.240 Diese Richtlinien gelten als der „Goldstandard“241 und stellen zusammen mit dem 2010 nachgereichten Kommentar zu den Richtlinien242 den aktuell höchsten Schutzstandard für Menschenhandelsopfer dar. Die Richtlinien, die in Konsultation mit Experten und Praktikerinnen von innerhalb und ausserhalb der Vereinten Nationen erarbeitet wurden, gehen ausdrücklich von einem menschenrechtlichen Ansatz aus und wenden diesen auf alle Dimensionen der Menschenhandelsbekämpfung (Prävention, Opferschutz, Strafverfolgung und Kooperation) an. Sie dienen einerseits dem Hochkommissariat als Grundlage für sein eigenes Handeln, sollen aber auch den Staaten, Nichtregierungs- und internationalen Organisationen als Leitlinie bei der Umsetzung eines menschenrechtlichen Ansatzes dienen. Der Einfluss der Richtlinien ist trotz ihres nicht-bindenden Charakters nicht zu unterschätzen. So wurden sie im Begleitdokument zur Europaratskonvention243 zitiert, die meisten UN-Agenturen sowie die Sonderberichterstatterin für Menschenhandel verwenden die Richtlinien als 5. 239 Siehe im Menschenhandelskontext Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 139. 240 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines. 241 Gallagher, European Convention, S. 187. 242 OHCHR, Commentary to the Recommended Principles and Guidelines. 243 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 125. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 109 Grundlage für ihre Arbeit244 und die UN-Menschenrechtsorgane stützen ihre Empfehlungen in den Staatenberichtsverfahren darauf ab.245 Weitere UN-Agenturen haben zudem Leitlinien für den Umgang mit Menschenhandelsopfern in ihrem Tätigkeitsbereich herausgegeben. Deren Anzahl ist mittlerweile schier unübersichtlich, deshalb soll hier nur auf einige der wichtigsten hingewiesen werden:246 – Die WHO Ethical and Safety Recommendations for Interviewing Trafficked Women247 der Weltgesundheitsorganisation (WHO) von 2003 beziehen sich zwar nur auf Frauen, sind aber weitgehend generalisierbar auf alle Opfer von Menschenhandel. Es finden sich darin Empfehlungen zur Vorbereitung, Durchführung und Nachbereitung der Befragung von Menschenhandelsopfern. – Die Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking248 des United Nations Children Fund (UNICEF) von 2006 konkretisieren die Rechte von Kindern in Bezug auf ihren Schutz vor resp. nach dem Menschenhandel. Die Guidelines enthalten Empfehlungen zur Identifizierung, der Ernennung eines Vormunds, der Registrierung und Befragung von Kindern, Betreuung und Schutz, dem „Case Assessment“, insbesondere der „Best Interest Determination“ und dem Finden einer dauerhaften Lösung. – Die Richtlinien zur Anwendung des Artikels 1 A (2) GFK auf die Opfer von Menschenhandel und entsprechend gefährdete Personen249 des Flüchtlingshochkommissariats der Vereinten Nationen (UNHCR) von 2006 stellen eine Verbindung zwischen dem internationalen Flüchtlingsrecht sowie dem Recht der Menschenhandelsbekämpfung her und 244 Annual Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and Reports of the Office of the High Commissioner and the Secretary-General: Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the latest developments in the United Nations relating to combating trafficking in persons as well as on the activities of the Office on this issue, A/HRC/10/64, 6.2.2009, Ziff. 83. 245 Siehe zu den UN-Menschenrechtsorganen oben, S. 98 f. zum Menschenrechtsausschus und S. 100 f. zum Antifolterausschuss. 246 Eine vollständige Übersicht (Stand 2010) findet sich z.B. bei Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 140 ff. 247 World Health Organization, WHO ethical and safety recommendations for interviewing trafficked women. 248 UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking. 249 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel. § 3 Der rechtliche Rahmen 110 geben insbesondere Anregungen, wie die Flüchtlingseigenschaft bei Menschenhandelsopfern ausgelegt werden sollte. Zudem werden Empfehlungen zur Durchführung des Asylverfahrens bei Menschenhandelsopfern gemacht. Ebenfalls auf UNO-Ebene bewegt sich die Sonderberichterstatterin des Menschenrechtsrats zu Menschenhandel. Sie kann u.a. Staaten besuchen und Empfehlungen aussprechen. In den Jahresberichten der Sonderberichterstatterin finden sich häufig menschenrechtlich begründete Empfehlungen zum Umgang mit Menschenhandelsopfern.250 Auch der Sonderberichterstatter zu Folter251 oder die Sonderberichterstatterin zu Gewalt gegen Frauen252 haben sich im Rahmen ihres Mandats mit Menschenhandel 250 Report of the Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, 31.3.2015, A/HRC/29/38; Report of the Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, 1.4.2014, A/HRC/26/37; Report of the Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, 18.3.2013 (Fokus: “Integration of a human rights-based approach in measures to discourage demand”); Report of the Special Rapporteur on Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Joy Ngozi Ezeilo, 6.6.2012, A/HRC/20/18 (Fokus: “Human rights-based approach to the administration of criminal justice in cases of trafficking in persons, including the noncriminalization of trafficked persons, the provision of protection and support for victim witnesses”); Report of the Special Rapporteur on Trafficking in Persons, Especially Women and Children, 13.4.2011, A/HRC/17/35 (Fokus: “The right to an effective remedy for trafficked persons”); Report submitted by the Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, 4.5.2010, A/HRC/14/32 (Fokus: “regional cooperation mechanisms”); Report of the Special Rapporteur on Trafficking in persons, especially women and children, 12.8.2009, A/64/290; Report submitted by the Special Rapporteur on Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Joy Ngozi Ezeilo, 20.2.2009, A/HRC/10/16; Report of the Special Rapporteur on the Human Rights Aspects of the Victims of Trafficking in Persons, Especially Women and Children, 24.1.2007, A/HRC/4/23 (Fokus: “Forced Marriage”). 251 Siehe jüngst der Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Juan E. Méndez, A/HRC/31/57, 5.1.2016, Ziff. 41 f.; siehe auch den Bericht seines Vorgängers, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Manfred Nowak, A/HRC/7/3, 15.1.2008, Ziff. 56 ff. 252 Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, Ms. Radhika Coomaraswamy, on trafficking in women, women’s migration and violence against women, E/CN.4/2000/68, 29.2.2000. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 111 befasst. Der Menschenrechtsrat selber hat ebenfalls einige Resolutionen zur Bekämpfung des Menschenhandels verabschiedet.253 Im Europäischen Kontext ist es – nebst dem Europarat, dessen politische Organisationen verschiedene Resolutionen und Empfehlungen verabschiedet haben254 – vor allem die Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE), die sich intensiv mit Menschenhandel, sowohl aus einer strafverfolgungsrechtlichen wie auch aus einer menschenrechtlichen Perspektive befasst und zahlreiche Empfehlungen und Studien zu dem Thema veröffentlicht hat.255 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht Auch auf innerstaatlicher Ebene haben sich in der Schweiz Ansätze eines Menschenhandelsbekämpfungsrechts herausgebildet. Im Folgenden werden zunächst die verfassungsrechtlichen Grundlagen dargelegt, danach wird übersichtsartig die Umsetzung der verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben im Gesetzesrecht dargestellt. Verankerung in der Bundesverfassung Der verfassungsrechtliche Schutz vor Menschenhandel, Sklaverei, Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit ist in der Schweiz fragmentiert und findet 6. 6.1. 253 UN Human Rights Council, Trafficking in persons, especially women and children: regional and subregional cooperation in promoting a human rights-based approach to combating trafficking in persons, 23.6.2010, A/HRC/RES/14/2; UN Human Rights Council, Trafficking in persons, especially women and children: efforts to combat human trafficking in supply chains of businesses, 19.6.2013, A/HRC/RES/23/5; UN Human Rights Council, Trafficking in persons, especially women and children : access to effective remedies for trafficked persons and their right to an effective remedy for human rights violations, 18.7.2012, A/HRC/RES/20/1; UN Human Rights Council, Summary of the consultations held on the draft basic principles on the right to effective remedy for victims of trafficking in persons: Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2 May 2014, A/HRC/26/18. 254 Dazu oben, Fn. 157. 255 So u.a. OSCE, Declaration on Trafficking in Human Beings, 7.12.2002, MC.DEC/2/03; OSCE, Decision No.557 - OSCE Action Plan to Combat Trafficking In Human Beings, 24.7.2003, PC.DEC/577. § 3 Der rechtliche Rahmen 112 sich als Teilgehalt verschiedener Verfassungsgarantien. Aus dem Grundrechtekatalog bieten die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) Schutz vor Sklaverei, Leibeigenschaft, Zwangsarbeit und Menschenhandel. Mit dem Verbot des Organhandels (Art. 119a Abs. 3 BV), welches sich systematisch bei den Kompetenznormen verortet, ist eine spezifische Art des Menschenhandels verfassungsrechtlich verpönt. Persönliche Freiheit (Art. 10 BV) Art. 10 Abs. 2 BV garantiert das Recht jedes Menschen auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit. Der sachliche Schutzbereich von Art. 10 Abs. 2 und 3 BV umfasst die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung und die grundlegenden Aspekte der menschlichen Existenz, namentlich die Bewegungsfreiheit, das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und das Recht auf Sterben.256 Art. 10 Abs. 3 dieses Artikels konkretisiert den Kerngehalt257 und verbietet die Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung. In den persönlichen Schutzbereich fallen alle natürlichen Personen.258 Es scheint unumstritten zu sein, dass der sachliche Schutzbereich von Art. 10 BV auch Menschenhandel, Sklaverei und andere Formen schwerer Ausbeutung umfasst. Während eine Lehrmeinung diese Ausbeutungsformen unter Abs. 3 subsumiert und sie damit als vom Kerngehalt der persönlichen Freiheit erfasst betrachtet,259 fasst eine andere Lehrmeinung diese unter Abs. 2 BV, welcher als ein Auffanggrundrecht für alle Fälle betrachtet wird, in denen die Entfaltung elementarster Lebensbedürfnisse betroffen ist.260 Letztere Ansicht findet in der Praxis Unterstützung: Das 6.1.1. 256 Biaggini, Art. 10 BV, N 19 ff; Kiener/Kälin, S. 145. 257 Tschentscher, Art. 10 BV, N 58; Schweizer, N 29 zu Art. 10 BV. Der Kerngehalt eines Grundrechts stellt den unantastbaren Gehalt dieses Rechts dar, siehe Art. 36 Abs. 4 BV. Im Gegensatz zu den anderen Teilgehalten eines Rechts kann eine Einschränkung des Kerngehalts also nicht nach den Vorgaben von Art. 36 Abs. 1-3 BV gerechtfertigt werden und stellt in jedem Fall eine Verletzung dieses Rechts dar. 258 Kiener/Kälin, S. 145. 259 Schweizer, N 49 ff. zu Art. 10 BV; Hausammann, Umsetzung Schweiz, Rz. 9. 260 Kiener/Kälin, S. 145; Müller/Schefer, S. 1047. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 113 Bundesgericht prüft den Arbeitszwang von Inhaftierten, also eine mögliche Form der Zwangsarbeit, unter Art. 10 Abs. 2 BV und nicht unter Abs. 3.261 Nach Ansicht des Bundesrates wäre auch eine unfreiwillige Organentnahme vom Teilgehalt der körperlichen Unversehrtheit in Art. 10 Abs. 2 BV erfasst.262 Meines Erachtens ist erstere Ansicht allerdings überzeugender, da sie dem Menschenhandel innewohnenden Unrechtsgehalt besser Rechnung trägt und ihn nicht ins „Sammelbecken“ der persönlichen Freiheit wirft. Dies entspricht auch eher der Rechtsprechung des EGMR, welcher Art. 4 EMRK regelmässig auf die gleiche Wertungsstufe stellt wie Art. 2 und Art. 3 EMRK.263 Die persönliche Freiheit wird zwar als ein typisches Freiheitsrecht, im Sinne eines Abwehrrechts gegenüber dem Staat, bezeichnet.264 Gleichwohl ergeben sich aus dem Grundrecht auch Schutzpflichten, die in erster Linie den Gesetzgeber verpflichten, beispielsweise durch gesetzliche und andere geeignete Massnahmen in Bereichen wie dem Straf-, Zivil- oder Verwaltungsrecht dafür zu sorgen, dass das Recht auf persönliche Freiheit auch unter Privaten respektiert wird.265 Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) Art. 27 BV beinhaltet die umfassende Gewährleistung der freien wirtschaftlichen Betätigung.266 Schutzobjekt des individualrechtlichen267 Teilgehalts ist jede privatwirtschaftliche Tätigkeit.268 Geschützt sind nach dem 6.1.2. 261 So u.a. BGE 139 I 180, 186 f.; weitere Urteile erwähnt bei Müller/Schefer, S. 123. 262 Siehe Bundesrat, Botschaft Biomedizinkonvention, S. 320. 263 Siehe dazu oben, S. 102 ff. 264 Kiener/Kälin, S. 145; Tschentscher, Art. 10 BV, N 32. 265 Biaggini, Art. 10 BV, N 9. Gemäss Art. 35 BV müssen die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zum Zuge kommen. Die Behörden müssen dafür sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV). Diese Bestimmung stellt die Grundlage für positive staatliche Schutzpflichten dar, das heisst für aktive Vorkehrungen die im Einzelfall zur Grundrechtsverwirklichung erforderlich erscheinen. 266 Vallender, N 9 zu Art. 27 BV. 267 Daneben gibt es auch einen institutionellen, einen bundesstaatlichen und einen demokratischen Gehalt, siehe u.a. Vallender, N 4 zu Art. 27 BV. 268 Vallender, N 10; Kiener/Kälin, S. 362; Uhlmann, N. 3 zu Art. 27 BV, BGE 101 Ia 473, 475; BGE 137 I 167, 172. § 3 Der rechtliche Rahmen 114 Wortlaut von Art. 27 Abs. 2 BV die freie Wahl des Berufes, der freie Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit sowie deren freie Ausübung. Der persönliche Schutzbereich erstreckt sich auf alle Personen schweizerischer Staatsangehörigkeit sowie auf die inländischen juristischen Personen des Privatrechts. Ausländische natürliche Personen können sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, wenn sie über eine Niederlassungsbewilligung verfügen oder gestützt auf das AuG oder einen Staatsvertrag einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben.269 Dem individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit wird in der Lehre ein starker menschenrechtlicher Bezug attestiert, da er die persönliche wirtschaftliche und insbesondere auch die berufliche Entfaltung der Einzelnen schützt.270 Menschenhandel, Sklaverei, Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit beeinträchtigen klarerweise die persönliche wirtschaftliche und berufliche Entfaltung der Einzelnen und stehen damit im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit. In der Lehre wird das Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit dem unantastbaren Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit zugerechnet.271 Gemäss der dominierenden Auffassung ist die Wirtschaftsfreiheit ein Freiheitsrecht, welches vor staatlichen Eingriffen in die freie Berufswahl oder in den freien Zugang zu oder Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit schützen soll.272 Ob die Wirtschaftsfreiheit aber Schutz vor Menschenhandel, Sklaverei, Leibeigenschaft oder Zwangsarbeit unter Privaten bietet, ist fraglich und wurde in der Doktrin – trotz der Einstufung als Kerngehalt – bislang nicht diskutiert. Positive Schutzpflichten werden von Lehre und Rechtsprechung nur mit äusserster Zurückhaltung angenommen: Das Bundesgericht hält regelmässig fest, die Wirtschaftsfreiheit verleihe, mit Ausnahme eines gewissen Anspruchs auf gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes, keinen Anspruch auf staatlichen Schutz.273 In der Lehre werden zwar einige staatliche Gesetzgebungs- 269 Vallender, N 47 zu Art. 27 BV; Kiener/Kälin, S. 360; BGE 129 II 401, 408; 123 I 212, 214 ff. 270 Müller/Schefer, S. 1047; Biaggini, Art. 10 BV, N 9; Vallender, N 15 zu Art. 27 BV. 271 Müller/Schefer, S. 1078; Schefer, S. 467 ff.; Kiener/Kälin, S. 370 f. 272 Schefer, S. 467; Kiener/Kälin, S. 363; Uhlmann, N 69 zu Art. 27 BV; Vallender, N 7 zu Art. 27 BV. 273 So u.a. BGE 130 I 26 E. 4.1; 124 I 107 E. 3 c; 118 Ib 356 E. 4 b; 117 Ib 387 E. 6c/aa. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 115 pflichten genannt, welche Schutz vor wettbewerbsverzerrendem Wirtschaftsverhalten bieten sollen.274 Die bisher vom Bundesgericht entschiedenen Fälle liegen allerdings ausschliesslich im Bereich der Ermöglichung eines Marktzugangs oder der Gewährleistung eines freien Wettbewerbs (so wie Zusprechung von Subventionen, Vergabe eines öffentlichen Auftrags, Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung275). Diese Konstellationen tangieren aber nicht den Kernbereich der Wirtschaftsfreiheit. Aus diesem Grund ist die Argumentation zur Ablehnung einer staatlichen Schutzpflicht aus Art. 27 BV m.E. nicht übertragbar auf Menschenhandel oder Sklaverei. Es muss also von einer staatlichen Verpflichtung, aktiv zum Schutz der Einzelnen tätig zu werden, ausgegangen werden.276 Die Wirtschaftsfreiheit bietet damit jedenfalls für Schweizerinnen und Schweizer sowie für ausländische Staatsangehörige mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht eine bislang noch wenig präsente verfassungsrechtliche Grundlage für den Schutz vor Menschenhandel. Verbot des Organhandels (Art. 119 a Abs. 3 BV) Ebenfalls relevant aus der Sicht der Menschenhandelsbekämpfung ist das verfassungsrechtliche Verbot des Handels mit Organen. Dieses findet sich im Artikel zur Transplantationsmedizin, welcher systematisch bei den Kompetenznormen verortet ist. Demnach ist der Bund zuständig für die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Art. 119a Abs. 1 BV). Trotz dieser systematischen Stellung wird dem Verbot des Organhandels in der Lehre auch eine grundrechtliche Bedeutung zugemessen, welche insbesondere mit dem Schutz der Persönlichkeit sowie der Menschenwürde begründet wird.277 Mit dem Verbot des Organhandels sollen nicht nur die organspendende und die organempfangende Person geschützt werden, sondern auch das Transplantationssystem 6.1.3. 274 Damit ist beispielsweise das Kartellrecht gemeint: Vallender, N 7 zu Art. 27 BV; a.A. aber Biaggini, N 6 zu Art. 27 BV, welcher in der Wirtschaftsfreiheit keine positive Wettbewerbsgarantie sieht. 275 Siehe die Beispiele bei Biaggini, N 17 zu Art. 27 BV. 276 Schefer, S. 236, postuliert überall dort, wo es um den Schutz der Menschenwürde, konkret um den Schutz grundrechtlicher Kerngehalte geht, eine positive staatliche Schutzpflicht. 277 Schweizer/Schott, N 34 zu Art. 119 a BV; Bundesrat, Botschaft Biomedizinkonvention, S. 323. § 3 Der rechtliche Rahmen 116 als Ganzes, indem es unerwünschte Anreize, insbesondere finanzieller Natur, ausschliesst.278 Verboten ist einerseits die Spende von menschlichen Körperteilen für eine geldwerte Gegenleistung, was damit begründet wird, dass der menschliche Körper zu den Persönlichkeitsgütern nach Art. 28 ZGB gehört und nicht als Vermögenswert gilt, d.h. ein entgeltliches Rechtsgeschäft wäre sittenwidrig.279 Andererseits ist auch der Handel mit menschlichen Organen untersagt, d.h. Kauf-, Verkaufs- und Tauschgeschäfte sowie Werbe- und Vermittlungsgeschäfte die gegen Entgelt erfolgen.280 Nicht erfasst ist die Entschädigung für Kosten, die für den Transport, die Verarbeitung oder die Transplantation selbst entstehen.281 Übersicht über die bundesgesetzliche Umsetzung Die gesetzlichen Regelungen zum Schutz vor schwerer Ausbeutung stützen sich sowohl auf die verfassungsrechtlichen wie auch die völkerrechtlichen Vorgaben. Die Regelungen finden sich in verschiedenen Rechtsgebieten des Bundes- und kantonalen Rechts. Die bereits auf verfassungsrechtlicher Stufe festgestellte Fragmentierung setzt sich also im Gesetzesrecht fort. Dies muss jedoch nicht (nur) negativ zu bewerten sein, denn die Bekämpfung von Menschenhandel muss auf verschiedenen Ebenen und in unterschiedlichen Foren erfolgen. An vorliegender Stelle wird ein Überblick über diese Rechtsquellen gegeben, ohne diese im Einzelnen ausführlich darzustellen. Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit werden im schweizerischen Gesetzesrecht nirgends ausdrücklich erwähnt. Anders als bei Menschenhandel existiert auch kein Straftatbestand, der diese Ausbeutungsformen explizit umfassen würde.282 6.2. 278 Belser/Molinari, N 30 zu Art. 119 a BV; siehe auch Schweizer/Schott, N 34 zu Art. 119 a BV: Der Spendeentscheid soll vollkommen freiwillig und unabhängig von Reziprozitätsüberlegungen erfolgen. 279 Schweizer/Schott, N 34 zu Art. 119 a BV. 280 Schweizer/Schott, N 32 zu Art. 119 a BV. 281 Belser/Molinari, N 30 zu Art. 119 a BV; Schweizer/Schott, N 32 zu Art. 119 a BV; Biaggini, N 10 zu Art. 119 a BV. 282 Gemäss der bundesrätlichen Botschaft sind diese Handlungen jedoch von „Ausbeutung der Arbeitskraft“, also dem Tatzweck-Element von Menschenhandel (Art. 182 StGB), erfasst, siehe Bundesrat, Botschaft FP Kinderrechtskonvention, II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 117 Ausführlicher ist der Rahmen zur Bekämpfung von Menschenhandel:283 – Menschenhandel ist als Verbrechen unter Art. 182 Strafgesetzbuch (StGB) mit nach oben unbeschränkter Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht. Die Förderung der Prostitution („Zuhälterei“), ein im Zusammenhang mit Menschenhandel häufiges Delikt, wird in Art. 195 StGB pönalisiert. Hingegen existiert kein eigener Straftatbestand der Arbeitsausbeutung. – Die Regelung der Prostitution selber fällt in die Kompetenz der Kantone. Viele Kantone haben in den letzten Jahren Prostitutionsgesetze erlassen, welche die Ausübung dieses Gewerbes regulieren.284 – Spezifische Schutzmassnahmen für Menschenhandelsopfer (neben den allgemein auf alle Opfer und Zeugen anwendbaren Massnahmen der Strafprozessordnung) sind insbesondere die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit für Opfer von Menschenhandel (Art. 35 VZAE), die ausländerrechtliche Kurzaufenthaltsbewilligung für Opfer und Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel, die im Strafverfahren mitwirken (Art. 36 VZAE) sowie die Aufenthaltsgenehmigung im Rahmen der Teilnahme an einem Zeugenschutzprogramm nach dem Zeugenschutzgesetz (Art. 36a VZAE). Dabei handelt es sich um Ausnahmen von den ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen für Drittstaatsangehörige (Art. 31 Abs. 1 lit. 3 AuG). – Das Gesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG) wurde im Zuge der Umsetzung der Europaratskonvention gegen Men- S. 2835. Damit sind Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit allerdings nicht selbständig strafbar, sondern nur dann, wenn zusätzlich die weiteren Tatbestandselemente von Menschenhandel erfüllt sind, namentlich eine Tathandlung (anbieten, vermitteln, abnehmen oder anwerben) sowie die fehlende Einwilligung des Opfers. GRETA hat der Schweiz empfohlen, diese ungeschriebenen Ausbeutungsformen ausdrücklich in den Gesetzestext aufzunehmen, siehe GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 36. Die EMRK-Konformität des aktuellen Zustandes ist fraglich. Die Situation ist vergleichbar mit jener im Urteil des EGMR, C.N. v. UK, wo eine Verletzung von Art. 4 angenommen wurde, weil der lediglich Menschenhandel umfassende Straftatbestand in Grossbritannien dazu geführt hatte, dass die Behörden sich in einem Verdachtsfall lediglich auf Menschenhandel fokussiert hatten und damit andere Formen der Ausbeutung wie beispielsweise Zwangsarbeit ausser Acht liessen, was letztlich den adäquaten Schutz der Beschwerdeführerin verhindert hatte. 283 Ausführlich dazu Hausammann, Umsetzung Schweiz, Rz. 9 ff. 284 BFM, Schutzmassnahmen für Frauen im Erotikgewerbe, S. 11 ff., m.w.H. § 3 Der rechtliche Rahmen 118 schenhandel geschaffen, ist aber anwendbar auf alle Personen, die aufgrund ihrer Mitwirkung in einem Strafverfahren einer erheblichen Gefahr ausgesetzt sind und ohne deren Mitwirkung die Strafverfolgung unverhältnismässig erschwert wäre. – Schliesslich ist mit der Menschenhandelsverordnung eine Rechtsgrundlage für die Durchführung und Finanzierung von Präventionsmassnahmen sowie für die Tätigkeit der beim fedpol angesiedelten Koordinationsstelle Menschenhandel und Menschenschmuggel (KSMM) geschaffen worden. Weitere Schutz- und Unterstützungsverpflichtungen sind abgedeckt durch Normen, die sich nicht speziell auf Menschenhandelsopfer beziehen. So besteht im Rahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr die Pflicht zum Treffen von Schutzmassnahmen, um Grundrechtsverletzungen abzuwehren.285 Dies kann gestützt auf die polizeiliche Generalklausel286 oder auf spezifische Bestimmungen in den kantonalen Polizeigesetzen287 erfolgen. Unterstützung erhalten Menschenhandelsopfer, bei denen ein Tatbezug zur Schweiz besteht, im Rahmen des Opferhilfegesetzes (OHG). Bedürftige Personen können zudem Sozialhilfe erhalten, welche, wie die Nothilfe nach Art. 12 BV, allgemein und nicht menschenhandelsspezifisch geregelt ist und sich nach den Vorgaben der kantonalen Sozialhilfegesetze sowie (für Personen aus dem Asylbereich) nach dem Asylgesetz richtet. 285 Siehe auch die kurze Zusammenfassung von GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 204. 286 Die polizeiliche Generalklausel erlaubt es dem Staat (und damit u.a. der Polizei), zur Abwendung einer schweren und unmittelbaren Gefahr ohne gesetzliche Grundlage zu handeln, vorausgesetzt es handelt sich um ein fundamentales Rechtsgut, die Gefahr ist schwer und unmittelbar, es ist zeitliche Dringlichkeit gefordert, es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung und die Gefahrenlage war für den Gesetzgeber atypisch oder unvorhersehbar; Mohler, S. 247 ff.; Tschannen u. a., S. 538 ff. 287 Vgl. z.B. der entsprechende Passus im Polizeigesetz des Kantons Zürich (Polizeigesetz vom 23.4.2007, LS 550.1), § 3 Abs. 2 lit. c: „Sie [die Polizei] trifft insbesondere Massnahmen zur (…) Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere, Umwelt und Gegenstände sowie zur Beseitigung entsprechender Störungen.“ Siehe auch Polizeigesetz Kanton Bern (Polizeigesetz vom 8.6.1997, BSG 551.1): Art. 1 Abs. 1 lit. a: „Sie [die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden] treffen Massnahmen, um konkrete Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie für die Umwelt abzuwehren und eingetretene Störungen zu beseitigen“. II. Allgemeiner Schutz vor schwerer Ausbeutung 119 Im Bereich des Verbots des Organhandels sind insbesondere das Transplantationsgesetz288 und die dazugehörenden Verordnungen289 einschlägig. Zudem finden sich im Recht der meisten Kantone Bestimmungen über die Organentnahme bei Verstorbenen und/oder bei lebenden Personen.290 Verschiedene Gesetze enthalten zudem Bestimmungen für den Schutz vor Arbeitsausbeutung, so etwa das Arbeitsgesetz291 und seine Verordnungen292, das sog. Entsendegesetz über die flankierenden Massnahmen bei ausländischen Arbeitnehmenden über die Kontrolle der Mindestlöhne293 und Verordnung294, die Verordnung über private Hausangestellte von Diplomaten295, das Schwarzarbeitsgesetz296 und die dazugehörige Verordnung297. 288 Bundesgesetz vom 8.10.2004 über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen, SR 810.21. 289 Verordnung vom 16.3.2007 über die Transplantation von menschlichen Organen, Geweben und Zellen, SR 810.211; Verordnung vom 16.3.2007 über die Zuteilung von Organen zur Transplantation, SR 810.212.4. 290 Siehe dazu näher Bundesrat, Botschaft Biomedizinkonvention, S. 320. 291 Bundesgesetz vom 13.3.1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11. 292 So insb. Verordnung 1 vom 10.5.2000 zum Arbeitsgesetz, SR 822.111; Verordnung des WBF vom 20.3.2001 über gefährliche und beschwerliche Arbeiten bei Schwangerschaft und Mutterschaft, SR 822.111.52 (Mutterschutzverordnung); Verordnung 2 vom 10.5.2000 zum Arbeitsgesetz, SR 822.112; Verordnung 3 vom 18.8.1993 zum Arbeitsgesetz, SR 822.113 (Gesundheitsschutz); Verordnung 4 vom 18.8.1993 zum Arbeitsgesetz, SR 822.114 (ArGV 4); Verordnung 5 vom 28.9.2007 zum Arbeitsgesetz, SR 822.115 (Jugendarbeitsschutzverordnung); Verordnung des WBF vom 4.12.2007 über gefährliche Arbeiten für Jugendliche, SR 822.115.2; Verordnung des WBF vom 21.4.2011 über die Ausnahmen vom Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit während der beruflichen Grundbildung, SR 822.115.4. 293 Bundesgesetz vom 8.10.1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne, SR 823.20 . 294 Verordnung vom 21.5.2003 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, SR 823.201. 295 Verordnung vom 6.6.2011 über die Einreise-, Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen der privaten Hausangestellten von Personen, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen, SR 192.126. 296 Bundesgesetz vom 17.6.2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, SR 822.41. Dieses Gesetz enthält aber praktisch keine Schutzvorgaben zu- § 3 Der rechtliche Rahmen 120 Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung Neben dem universellen Schutz vor schwerer Ausbeutung, wie er auf den vorangehenden Seiten dargelegt wurde, finden sich völkerrechtlich auch verschiedene gruppenspezifische Schutzbestimmungen. Diese bieten bestimmten, in der Regel als vulnerabel geltenden Gruppen einen eigenen, auch diskriminierungsrechtlich motivierten, Schutz vor Ausbeutung und gewähren ihnen deshalb besonderen rechtlichen Schutz. Hintergrund ist regelmässig eine rechtlich wie sozial schlechtere Stellung dieser Personengruppen. In erster Linie sind dies das weibliche Geschlecht (Frauen und Mädchen), Minderjährige sowie Personen mit einer Behinderung, zu deren Schutz eigene multilaterale Abkommen verabschiedet wurden, die auch Bestimmungen zum Schutz vor Ausbeutung enthalten. Diese Gruppen erfahren durch diese Rechtsquellen einen verstärkten Schutz und es gelten teilweise erhöhte staatliche Pflichten. Bei Frauen und Mädchen sind dies in erster Linie das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW), das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention); bei Kindern sind dies nebst den ILO-Übereinkommen betreffend Kinderarbeit die Kinderrechtskonvention (KRK) und ihr Fakultativprotokoll Nr. 2; bei Menschen mit einer Behinderung ist es in erster Linie das Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (BRK). Gleichzeitig sind diese Ausbeutungsverbote in jeweils eigene Rechtskontexte mit eigenen übergeordneten Grundsätzen eingebunden. Beim Schutz von Frauen und Mädchen ist dies die Zielsetzung der Abschaffung von Diskriminierung und Herstellung materieller Gleichheit (Art. 1 CEDAW), bei Kindern ist insbesondere das Prinzip des Kindeswohls (Art. 3 KRK) von übergeordneter Bedeutung und bei Menschen mit Behinderung der Inklusionsgrundsatz (Art. 3 lit. c BRK). Nebst den völkerrechtlichen Grundlagen werden wie in den vorangegangenen Kapiteln jeweils für jede Gruppe auch die in der Schweiz geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze dargestellt und ein Überblick über die Umsetzung auf bundesrechtlicher Ebene gegeben. III. gunsten schwarz beschäftigter Arbeitnehmenden sondern regelt insbesondere die Durchführung von Kontrollen und enthält Strafbestimmungen. 297 Verordnung vom 6.9.2006 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, SR 822.411. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 121 Frauen und Mädchen Verschiedene völkerrechtliche Rechtsquellen bezwecken einen Schutz von Frauen und Mädchen vor schwerer Ausbeutung. Nebst den heute weitgehend bedeutungslosen Abkommen zur Bekämpfung des Frauen- und Mädchenhandels aus der Völkerbundszeit,298 sind dies vor allem das CEDAW- Übereinkommen der Vereinten Nationen sowie die Istanbul-Konvention des Europarats. Verfassungsrechtlich lässt sich der Schutz vor geschlechtsspezifischer Ausbeutung und Gewalt auf Art. 8 Abs. 3 BV (Gleichberechtigung von Mann und Frau) stützen. Die Diskussion spielt sich dabei vor allem im Kontext von Antidiskriminierung und materieller Gleichheit sowie der Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen („violence against women“) ab. Dies verdeutlicht sich dadurch, dass die relevanten Rechtsgrundlagen vor allem in Art. 6 CEDAW zu finden sind, einem Antidiskriminierungs-Instrument. Art. 6 CEDAW rückt damit die oftmals vernachlässigte Tatsache ins Zentrum, dass der Handel mit Frauen und Mädchen (auch) auf mangelnde Gleichstellung in den Herkunfts- wie in den Zielländern des Menschenhandels zurückzuführen ist. Menschenhandel wird zudem gemeinhin als eine Form der geschlechtsspezifischen Gewalt gegen Frauen angesehen, was ebenfalls eine diskriminierungsrechtliche Frage ist.299 Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau Art. 6 CEDAW verpflichtet die Staaten dazu, alle geeigneten Massnahmen zur Abschaffung jeder Form von Frauenhandel und der Ausbeutung der Prostitution von Frauen zu treffen.300 Zu Art. 6 CEDAW wurden, was untypisch ist für CEDAW, keine Vorbehalte angebracht.301 Zusammen mit 1. 1.1. 298 Siehe oben, S. 86 f. 299 Siehe z.B. CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women, Ziff. 6; zum Ganzen: Kartusch, Rz. 9 und 10. 300 In der Literatur werden gelegentlich auch weitere Garantien aus CEDAW oder gar die ganze Konvention als einschlägig für den Schutz von Menschenhandelsopfern angeführt (so etwa Hainfurther, S. 858 ff. oder Dairiam, S. 164 ff.). 301 Chuang, S. 172. § 3 Der rechtliche Rahmen 122 der beinahe universellen Ratifikationsquote von CEDAW302 wird deutlich, dass in der Staatengemeinschaft ein starker Konsens bezüglich des Verbots des Frauenhandels herrscht. Die Konvention steht im Kontext der Bekämpfung der Diskriminierung von Frauen. „Diskriminierung der Frau“ wird verstanden als „jede mit dem Geschlecht begründete Unterscheidung, Ausschliessung oder Beschränkung, die zur Folge oder zum Ziel hat, dass die auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau gegründete Anerkennung, Inanspruchnahme oder Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten durch die Frau – ungeachtet ihres Zivilstands – im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen, staatsbürgerlichen oder jedem sonstigen Bereich beeinträchtigt oder vereitelt wird“.303 Insofern ist auch Art. 6 CEDAW dahingehend zu verstehen, dass Frauenhandel und Ausbeutung der Prostitution Formen der Diskriminierung von Frauen darstellen, die die Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten durch die betroffene Frau beeinträchtigen. 1992 hat das CEDAW-Komitee zudem festgehalten, dass Art. 6 CEDAW auch im Kontext der geschlechtsspezifischen Gewalt („genderbased violence“) zu sehen ist.304 Der Schutzbereich von Art. 6 CEDAW erstreckt sich gemäss seinem Wortlaut auf alle Formen von Frauenhandel sowie die Ausbeutung der Prostitution von Frauen. Diese beiden Tatbestände sollten klar auseinandergehalten werden. Während im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen ausschliesslich der Frauenhandel zwecks sexueller Ausbeutung gemeint war,305 ist angesichts der Formulierung „alle Formen“ und der späteren völkerrechtlichen Entwicklungen, insbesondere des Inkrafttretens des Palermo-Protokolls306, die Bestimmung heute umfassend zu verstehen.307 Dies entspricht der Praxis des CEDAW-Ausschusses, der darunter auch beispielsweise Sextourismus, Ehehandel, Zwangsheirat oder die Ausbeutung von Hausangestellten fasst.308 Der zweite Tatbestand „Ausbeutung der Prostitution“ umfasst alle Handlun- 302 Der Ratifikationsstand beträgt 189 Staaten (Quelle: United Nations Treaty Series, Stand 14.12.2017). 303 Art. 1 CEDAW. 304 CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women, Ziff. 13 ff. 305 Chuang, S. 176. 306 Zum Palermo-Protokoll oben, S. 90 ff. 307 Chuang, S. 177 f.; Van Den Brink/Wijers, S. 136; Ritter, S. 124; Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 196. 308 CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women, Ziff. 14; siehe auch Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 64 f. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 123 gen, mit welchen aus der Prostitution einer anderen Person Profit gezogen werden soll, insbesondere die Zuhälterei.309 Art. 6 CEDAW nennt zwar eine Pflicht, alle geeigneten Massnahmen, einschliesslich gesetzgeberischer Massnahmen, zur Abschaffung jeder Form von Frauenhandel und der Ausbeutung der Prostitution von Frauen zu treffen. Aufgrund der vagen Formulierung der Bestimmung sind allerdings ihr Umfang und ihre konkrete Ausgestaltung unklar: Es handelt sich dadurch um einen Artikel mit rein programmatischem Charakter.310 Gemäss den Kriterien des Schweizer Bundesgerichts311 muss er denn auch als nicht self-executing angesehen werden, da er inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Der CEDAW-Ausschuss hat in seiner Praxis der Abschliessenden Bemerkungen in Staatenberichtsverfahren zu Art. 6 CEDAW den Staaten jedoch regelmässig positive Verpflichtungen empfohlen und hat damit die Tragweite dieses Artikels konkretisiert. Das Fakultativprotokoll zum CE- DAW-Übereinkommen312, welches auch von der Schweiz ratifiziert wurde, lässt Individualbeschwerden an den Ausschuss zu. Bis anhin hat dieser erst eine auf Art. 6 gestützte Beschwerde behandelt.313 2014 hat der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 32 „On the gender-related dimensions of refugee status, asylum, nationality and statelessness of women“314 verabschiedet, welcher Vorgaben zum Umgang mit Frauen enthält, die internationalen Schutz u.a. vor geschlechtsspezifischer Gewalt wie Menschenhandel suchen. 309 Chuang, S. 178. Die Frage, in welcher Form der Staat die Ausübung der Prostitution regelt (oder verbietet), wurde angesichts der sehr grossen diesbezüglichen Differenzen zwischen den Staaten nicht in der Konvention geregelt, siehe Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 64. 310 Vgl. Hausammann, Umsetzung Schweiz, Rz. 4. 311 Siehe dazu oben, Fn. 147. 312 Fakultativprotokoll vom 6.10.1999 zum Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, SR 0.108.1. 313 CEDAW, Zhen Zhen Zheng v. The Netherlands. 314 CEDAW, General Recommendation No. 32: Gender-related Dimensions of Refugee Status, Asylum, Nationality and Statelessness of Women. § 3 Der rechtliche Rahmen 124 Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention) Die noch relativ junge Istanbul Konvention des Europarats aus dem Jahr 2011 hat zum Ziel, Frauen vor allen Formen von Gewalt zu schützen und Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt zu verhüten, zu verfolgen und zu beseitigen. Im Schutzbereich des Abkommens liegen „alle Formen von Gewalt gegen Frauen, einschliesslich der häuslichen Gewalt, die Frauen unverhältnismässig stark betrifft“.315 Gewalt gegen Frauen wird definiert als „alle Handlungen geschlechtsspezifischer Gewalt, die zu körperlichen, sexuellen, psychischen oder wirtschaftlichen Schäden oder Leiden bei Frauen führen oder führen können, einschliesslich der Androhung solcher Handlungen, der Nötigung oder der willkürlichen Freiheitsentziehung, sei es im öffentlichen oder privaten Leben“.316 Die Konvention entstand vor dem Hintergrund eines wachsenden globalen Konsenses, dass Gewalt gegen Frauen ein eigenes menschenrechtliches Thema ist und speziell bekämpft werden muss. Vorgespurt wurde das Thema insbesondere vom CEDAW-Ausschuss, der Gewalt gegen Frauen als Form der geschlechtsspezifischen Diskriminierung anerkannte und die Staaten dazu verpflichtete, diese zu verhindern.317 Auch das Istanbul- Übereinkommen versteht die Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen als Antidiskriminierungsprojekt.318 Die Konvention verpflichtet die Staaten allgemein zu genügender Sorgfalt („due diligence“) bei der Verhütung, Untersuchung und Bestrafung von in den Geltungsbereich dieses Übereinkommens fallenden Gewalttaten.319 Weiter enthält die Konvention Verpflichtungen u.a. in den Bereichen Datenerhebung, Prävention, Schutz und Unterstützung der Opfer, materielles Strafrecht, Strafverfolgung und internationale Kooperation. Als bislang einzige multilaterale Konvention enthält das Istanbul-Abkommen zudem ein Kapitel mit besonderen Bestimmungen zugunsten von Migrantinnen, weiblichen Asylsuchenden und Flüchtlingsfrauen. Interessant im Zusammenhang mit der vorliegenden Untersuchung sind vor allem 1.2. 315 Art. 2 Abs. 1 Istanbul-Konvention. 316 Art. 3 lit. a Istanbul-Konvention. 317 So insbesondere CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women. 318 So etwa in den Präambeln zur Istanbul-Konvention. 319 Art. 5 Abs. 2 Istanbul-Konvention. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 125 Art. 60 und 61 Istanbul-Konvention bezüglich Asylanträgen aufgrund des Geschlechts und des Verbots der Zurückweisung. So sollen die Staaten sicherstellen, dass Gewalt gegen Frauen aufgrund des Geschlechts als eine Form der Verfolgung im Sinne der Flüchtlingsdefinition respektive als eine Form schweren Schadens anerkannt wird, die einen subsidiären Schutz begründet und dass alle Einschlussgründe für die Flüchtlingseigenschaft geschlechtersensibel ausgelegt werden.320 Die Staaten verpflichten sich zudem, Massnahmen zu treffen um geschlechtersensible Aufnahmeund Asylverfahren sowie Hilfsdienste für Asylsuchende und geschlechtsspezifische Leitlinien auszuarbeiten.321 Des Weiteren sollen die Vertragsstaaten den Grundsatz des Verbots der Zurückweisung achten und sicherstellen, dass Opfer von Gewalt gegen Frauen, die des Schutzes bedürfen, unabhängig von ihrem Status oder Aufenthalt unter keinen Umständen in einen Staat zurückgewiesen werden, in dem ihr Leben gefährdet wäre oder in dem sie der Folter oder einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Strafe unterworfen werden könnten.322 Menschenhandel wird zwar im politischen wie im wissenschaftlichen und auch im rechtlichen Diskurs häufig als Form der Gewalt gegen Frauen bezeichnet,323 ist aber vom Istanbul-Übereinkommen nicht ausdrücklich erfasst. Als zu kriminalisierende Gewaltformen werden nur die Anwendung psychischer Gewalt, Nachstellung (Stalking), körperliche Gewalt, sexuelle Gewalt und Vergewaltigung, Zwangsheirat, Verstümmelung weiblicher Genitalien, Zwangsabtreibung und Zwangssterilisierung sowie sexuelle Belästigung genannt. Der Grund dafür liegt vor allem darin, dass Frauen- und Mädchenhandel nach Ansicht der Verfasser bereits durch die Europaratskonvention gegen Menschenhandel abgedeckt sind.324 Meines Erachtens schliesst dies aber die Anwendung der Istanbul-Konvention auf Menschenhandelssachverhalte nicht grundsätzlich aus, sondern sie muss 320 Art. 60 Abs. 1 und 2 Istanbul-Konvention. 321 Art. 60 Abs. 3 Istanbul-Konvention. 322 Art. 61 Istanbul-Konvention. 323 Siehe etwa Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 191 ff.; OH- CHR u. a., Kommentar zur EU Richtlinie 2011/36, S. 20; CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women, Ziff. 14; siehe auch die Vienna Declaration der Vereinten Nationen: UN General Assembly, Vienna Declaration and Programme of Action, 14-25.6.1993 (A/CONF.157/24), Ziff. 18 sowie die Beijing Declaration and Platform for Action, Fourth World Conference on Women, 27.10.1995 (A/CONF.177/20/Rev. 1), Ziff. 100. 324 Europarat, Explanatory Report Istanbul Convention, Ziff. 154. § 3 Der rechtliche Rahmen 126 in denjenigen Bereichen, in denen sie ein höheres Schutzniveau vorgibt als die Europaratskonvention gegen Menschenhandel (so etwa die Artikel 60 und 61 zum Flüchtlingsschutz, welche weit über die blosse Vorbehaltsklausel zugunsten des Asylverfahrens in Art. 40 Abs. 4 EKM hinausgehen), anwendbar bleiben. Dies ergibt sich aus dem übergeordneten Ziel der Konvention, die Rechte der Opfer von Gewalt gegen Frauen zu schützen und ihnen den höchstmöglichen Grad an Schutz zuzusichern.325 Überwacht wird die Umsetzung der Konvention von dem Expertenkomitee GREVIO (Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence) sowie dem Komitee der Vertragsparteien, das als politisches Organ fungiert. GREVIO funktioniert im Grunde gleich wie GRETA.326 Das Komitee hat seine Arbeit bereits aufgenommen, die ersten Länderevaluationen fanden im Jahr 2016 statt. Das Abkommen wurde 2011 verabschiedet und ist 2014 in Kraft getreten. Bislang haben 27 Staaten, inklusive die Schweiz,327 das Übereinkommen ratifiziert.328 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht Die Schweizerische Bundesverfassung verbietet in Art. 8 Abs. 2 die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.329 Als lex specialis330 zu dieser Bestimmung konkretisiert Art. 8 Abs. 3 BV den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau. Die Bestimmung lautet: „Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.“ Darin finden sich drei Teilgehalte: erstens der Grundsatz der Gleichberechtigung (Differenzierungsverbot), zweitens ein Gesetzgebungsauftrag zur Herstellung der rechtlichen und tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und 1.3. 325 Siehe ähnlich auch Europarat, Explanatory Report Istanbul Convention, Ziff. 364. 326 Zu GRETA oben, S. 95 f. 327 BBl 2017 4275. 328 Quelle: Council of Europe Treaty Office (Stand 14.12.2017). 329 Die anderen verpönten Anknüpfungsmerkmale von Art. 8 Abs. 2 BV sind Herkunft, Rasse, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung oder körperliche, geistige oder psychische Behinderung. 330 Waldmann N 96 zu Art. 8 BV. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 127 Männern in allen Bereichen (Egalisierungsgebot) sowie drittens das auf verfassungsrechtliche Stufe gehobene Postulat der Lohngleichheit. Art. 8 Abs. 3 BV ist damit die verfassungsrechtliche Grundlage für Massnahmen, welche die gesellschaftlich bedingten Ungleichheiten der Geschlechter in allen Lebensbereichen beseitigen sollen.331 Die Norm ist direkt anwendbar und verleiht jeder betroffenen Person das verfassungsmässige Recht, sich in einem konkreten Fall gegen Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts zur Wehr zu setzen. Eine Ungleichbehandlung auf Basis des Geschlechts ist nach der Rechtsprechung absolut unzulässig und kann nicht gerechtfertigt werden.332 Eine Ausnahme davon ist nur zulässig, wenn biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen.333 In Doktrin und Praxis scheint Art. 8 Abs. 3 BV in erster Linie hinsichtlich Ungleichbehandlungen, die zwischen Männern und Frauen vergleichbar sind, verstanden zu werden, z.B. Ungleichbehandlung im Arbeitsleben.334 Gewalt gegen Frauen, sei sie staatlicher oder privater Natur, sowie Menschenhandel in seiner geschlechtsspezifischen Ausprägung werden soweit ersichtlich nicht unter Art. 8 Abs. 3 BV diskutiert.335 Obwohl im Diskurs über Menschenhandel in der Schweiz häufig nur über die weiblichen Opfer gesprochen wird, stützen sich die oben336 dargestellten gesetzgeberischen Massnahmen gegen Menschenhandel nicht auf den Gleichstellungsartikel in der Verfassung, sondern wurden meistens im Kontext der Ratifikation völkerrechtlicher Verträge vorgenommen.337 Es ist meines Erachtens aber wenig zweifelhaft, dass sich die Verpflichtung zum Schutz 331 Bundesamt für Justiz, Vorentwurf und erläuternder Bericht zum Istanbul-Übereinkommen, S. 13; Bundesrat, Botschaft Istanbul-Konvention, S. 198. 332 BGE 129 I 265 E. 3.2; 125 I 21 E. 3 a. 333 Ibid.; siehe auch Kiener/Kälin, S. 444 f.; Müller/Schefer, S. 741 ff.; Biaggini, N 18 zu Art. 8 BV; Waldmann, N 98 ff. zu Art. 8 BV. 334 So etwa im Bundesgesetz vom 24.3.1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG), SR 151.1. 335 Die einzige Tendenz zur Anerkennung von geschlechtsspezifischer Gewalt als Diskriminierung ist im Gleichstellungsgesetz zu finden, welches sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz als geschlechtsspezifische Diskriminierung bezeichnet, siehe Art. 4 GlG. 336 Zu den Massnahmen oben, S. 117 ff. 337 So wurde beispielsweise der Straftatbestand Menschenhandel in Art. 182 StGB im Zuge der Ratifizierung des Fakultativprotokolls zur Kinderrechtskonvention angepasst (siehe Bundesrat, Botschaft FP Kinderrechtskonvention, S. 2834 ff.) oder das Zeugenschutzgesetz wurde im Hinblick auf die Ratifikation der Europa- § 3 Der rechtliche Rahmen 128 von Frauen vor Menschenhandel verfassungsrechtlich auch aus Art. 8 Abs. 3 BV herleiten lässt, jedenfalls soweit Menschenhandel auch als eine Form geschlechtsspezifischer Diskriminierung im Sinne von Art. 1 CE- DAW verstanden wird. Kinder Der Schutz von Kindern vor schwerer Ausbeutung ist völkerrechtlich breit abgestützt. Die einschlägigen Rechtsgrundlagen sind die folgenden: Die ILO-Abkommen zur Verhinderung von Kinderarbeit, von denen nur das Abkommen Nr. 182 hier dargestellt wird, die Kinderrechtskonvention (KRK) aus dem Jahr 1989, das Fakultativprotokoll Nr. 2 zur Kinderrechtskonvention betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie, sowie auf europäischer Ebene die Konvention des Europarats über den Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Lanzarote-Konvention). Ergänzt wird der internationale Schutz von Kindern vor Ausbeutung durch den Sonderbeauftragten der Vereinten Nationen für den Verkauf von Kindern, Kinderprostitution und Kinderpornografie. ILO-Übereinkommen zum Schutz vor Kinderarbeit Die ILO hat bereits sehr früh Rechtsinstrumente gegen die Ausbeutung von Kindern erlassen.338 Das Verbot der Kinderarbeit gehört ebenso wie das Verbot der Zwangs- und Pflichtarbeit zu den acht Kernarbeitsnormen der ILO.339 Die wichtigste Konvention der ILO zur Bekämpfung der Kinderarbeit ist das Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit von 1999. Die Bedeutung dieses Übereinkommens liegt einerseits in der Definition der schlimmsten Formen von Kinderarbeit, welche für die 2. 2.1. ratskonvention verabschiedet (Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 46 ff.) und die Ratifizierung der Lanzarote-Konvention führte zur Revision des Straftatbestandes der Förderung der Prostitution in Art. 195 StGB (Bundesrat, Botschaft Lanzarote-Konvention, S. 7613 ff.). 338 Siehe oben, S. 84 ff. 339 Siehe zu den Kernarbeitsnormen oben, Fn. 131. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 129 Auslegung gewisser Garantien der Kinderrechtskonvention340 herangezogen werden kann, als auch in den recht weitgehenden Gewährleistungspflichten der Staaten gegenüber Opfern von Kinderarbeit. Das Übereinkommen findet Anwendung auf Personen unter 18 Jahren und verpflichtet die Staaten, unverzügliche und wirksame Massnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die schlimmsten Formen der Kinderarbeit vordringlich verboten und beseitigt werden. Die schlimmsten Formen der Kinderarbeit sind gemäss Art. 3 des Übereinkommens alle Formen der Sklaverei und sklavereiähnlichen Praktiken wie dem Verkauf von Kindern, den Kinderhandel, Schuldknechtschaft und Leibeigenschaft sowie Zwangs- oder Pflichtarbeit, die Zwangs- oder Pflichtrekrutierung von Kindern für den Einsatz in bewaffneten Konflikten (lit. a); das Heranziehen, Vermitteln oder Anbieten eines Kindes zur Prostitution, zur Herstellung von Pornografie oder zu pornografischen Darbietungen (lit. b); das Heranziehen, Vermitteln oder Anbieten eines Kindes zu unerlaubten Tätigkeiten, insbesondere zur Gewinnung von Drogen oder zum Drogenhandel (lit. c) sowie Arbeit, die für die Gesundheit, die Sicherheit oder die Sittlichkeit von Kindern schädlich ist („hazardous work“, lit. d). Das Übereinkommen verlangt von den Mitgliedstaaten in Art. 6 Abs. 1, Aktionsprogramme zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit zu planen und durchzuführen. Zudem enthält es spezifische Unterstützungspflichten der Staaten für Kinder, die zu den schlimmsten Formen der Kinderarbeit gezwungen wurden. So sollen die Staaten Unterstützung für das Herausholen von Kindern aus den schlimmsten Formen der Kinderarbeit gewähren, für ihre Rehabilitation und soziale Eingliederung sorgen (Art. 7 Abs. 2 lit. a ILO-Übereinkommen), den herausgeholten Kindern den Zugang zur unentgeltlichen Grundbildung und, wann immer möglich und zweckmässig, zur Berufsbildung gewähren (lit. b), besonders gefährdete Kinder ermitteln und erreichen (lit. c) sowie der besonderen Lage von Mädchen Rechnung tragen (lit. d). Das Übereinkommen wurde von 181 Staaten ratifiziert.341 Über das Verbot der Kinderarbeit besteht somit international ein breiter Konsens. 340 Zur Kinderrechtskonvention sogleich unten, S. 131 ff. 341 Quelle: ILO NORMLEX, Stand 14.12.2017. § 3 Der rechtliche Rahmen 130 Übereinkommen über die Rechte des Kindes und Fakultativprotokoll Nr. 2 Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK) von 1989 stellt mit 196 Ratifikationen die meistratifizierte Konvention der universellen Menschenrechtsverträge dar.342 Es enthält in den Artikeln 32 bis 36 spezifische Bestimmungen zum Schutz von Minderjährigen vor verschiedenen Formen der Ausbeutung, die das in Art. 3 Abs. 1 KRK verankerte Kindeswohl beeinträchtigen könnten. Des Weiteren adressiert das von 173 Staaten ratifizierte343 Fakultativprotokoll Nr. 2 zur KRK (FP 2) aus dem Jahr 2000 betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornografie spezifische Bereiche des Kinderhandels und enthält detailliertere Schutz- und Unterstützungsvorgaben insbesondere für Opfer im Strafverfahren. Der kinderrechtliche Schutzbereich vor Ausbeutung wird in den Art. 32 bis 36 KRK sowie in Art. 1 des FP 2 umrissen und umfasst alle Formen wirtschaftlicher und sexueller Ausbeutung. Zwar nennen die einzelnen Artikel nur einzelne Aspekte der Ausbeutung von Kindern wie z.B. gefährliche Kinderarbeit oder sexuelle Ausbeutung, doch macht Art. 36 KRK, der als Auffangnorm fungiert, klar, dass die Staaten auch Schutz vor allen sonstigen Formen der Ausbeutung gewährleisten müssen. In der Doktrin wird denn auch betont, dass die Bestimmungen eine Einheit bilden und nicht isoliert betrachtet werden sollten.344 Dies drängt sich auch deshalb auf, weil sich die einzelnen Artikel mehrfach definitorisch überschneiden. Spezifisch aufgeführt werden folgende Ausbeutungsformen, vor welchen Schutz gewährt werden soll: wirtschaftliche Ausbeutung und Kinderarbeit, die Gefahren mit sich bringen oder die Erziehung des Kindes, seine Gesundheit oder seine Entwicklung schädigen könnte,345 das Heranziehen 2.2. 342 Quelle: United Nations Treaty Series. Nicht ratifiziert haben die KRK lediglich die USA (Stand 14.12.2017). 343 Quelle: United Nations Treaty Series (Stand 14.12.2017). 344 Schmahl, Art. 36 Rz. 1. 345 Art. 32 KRK. Gemeint ist damit sog. „exploitative child labour“, wie sie im ILO- Übereinkommen Nr. 182 über die schlimmsten Formen der Kinderarbeit verboten wird. Näher zur Definition von Art. 32 KRK Schmahl, Art. 32 Rz. 5. Zum ILO- Übereinkommen Nr. 182 siehe oben, S. 129 ff. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 131 von Kindern für die Herstellung und den Verkehr mit Drogen,346 sexuelle Ausbeutung und sexueller Missbrauch,347 Entführung, Verkauf sowie Handel mit Kindern348 respektive Verkauf von Kindern, Kinderprostitution und Kinderpornographie349 sowie alle sonstigen Formen der Ausbeutung, sofern sie das Wohl des Kindes in irgendeiner Weise beeinträchtigen könnten.350 Die Einhaltung sowohl der Kinderrechtskonvention als auch des Fakultativprotokolls werden vom UN-Kinderrechtsausschuss überwacht. In beiden Abkommen verbindlich vorgesehen ist ein Staatenberichtsverfahren,351 zusätzlich ist seit April 2014 das Fakultativprotokoll Nr. 3352 in Kraft, welches ein Individualbeschwerdeverfahren, ein Staatenbeschwerdeverfahren sowie ein Untersuchungsverfahren bei schwerwiegenden und systematischen Verletzungen vorsieht. Bisher hat der Ausschuss allerdings noch keine Individualbeschwerden von Kindern materiell behandelt. Die Schweiz hat das Fakultativprotokoll im April 2017 ratifiziert. Die positiven Verpflichtungen der Staaten ergeben sich zum Teil direkt aus den Art. 32 bis 36 KRK sowie aus dem FP 2. Das Fakultativprotokoll verfolgt in erster Linie einen strafrechtlichen Ansatz und enthält Bestimmungen über Straftatbestände, Gerichtsbarkeit, Auslieferung und Rechtshilfe.353 Darüber hinaus statuiert es Pflichten der Staaten zum Schutz von Kindern, die Opfer von Verkauf, Prostitution oder Pornographie geworden 346 Art. 33 KRK. Da der Einsatz von Kindern bei der Herstellung und dem Verkauf von Drogen auch als ausbeuterische Kinderarbeit verboten ist, stellt der Artikel bis zu einem gewissen Grad eine Wiederholung von Art. 32 KRK dar. 347 Art. 34 KRK, wobei nach der Auslegung des Kinderrechtsausschusses auch Kinderpornographie, Kinderprostitution oder der Verkauf von Kindern zur Zwangsheirat darunter fallen können, siehe CRC, General comment No. 13: The right of the child to freedom from all forms of violence, Ziff. 25. Der Unterschied zwischen Ausbeutung und Missbrauch liegt in dem kommerziellen Aspekt, den Ausbeutung (im Gegensatz zu Missbrauch) beinhaltet, siehe Van Bueren, S. 273. 348 Art. 35 KRK. 349 Art. 1 FP 2. 350 Art. 36 KRK. Dies können z.B. der Handel mit Kinderorganen oder die Verwendung von Kindern für medizinische Versuche sein, siehe Schmahl, S. 262 Rz. 24; Van Bueren, S. 284 f.; Dorsch, S. 229. 351 Art. 44 KRK und Art. 12 Fakultativprotokoll. 352 Fakultativprotokoll vom 19. Dezember 2011 zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend ein Mitteilungsverfahren, SR 0.107.3. 353 Art. 3 bis 7 FP 2. Marauhn, Fakultativprotokoll, S. 148, bezeichnet das Protokoll denn auch meines Erachtens richtigerweise als nicht im engeren Sinne menschenrechtlicher Vertrag, sondern als völkerrechtliche Vereinbarung. § 3 Der rechtliche Rahmen 132 sind, wobei auch hier der Fokus stark auf dem Strafverfahren liegt. Konkretisiert werden die positiven Verpflichtungen durch die Praxis des Kinderrechtsausschusses in den Staatenberichtsverfahren zur KRK und zum FP 2, welcher sich wie auch der Menschenrechts- und der CEDAW-Ausschuss stark auf die OHCHR Principles and Guidelines on Human Rights and Human Trafficking stützt. Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Lanzarote- Konvention) Die sog. Lanzarote-Konvention von 2007 bezweckt, die sexuelle Ausbeutung und den sexuellen Missbrauch von Kindern zu verhüten und zu bekämpfen, die Rechte der kindlichen Opfer zu stärken und die nationale und die internationale Zusammenarbeit zu fördern (Art. 1 Abs. 1 Lanzarote-Konvention). Das Übereinkommen will einen Mehrwert bieten zum Fakultativprotokoll Nr. 2 zur Kinderrechtskonvention, indem es detailliertere Regelungen aufstellt354 und einen ganzheitlicheren Ansatz verfolgt. Dazu gehören Massnahmen in den Bereichen Prävention,355 Schutz und Unterstützung356 sowie Strafrecht357 und Strafverfahren.358 Die Umsetzung des Übereinkommens wird von einem Ausschuss der Vertragsparteien überwacht, welcher allerdings keine einzelnen Staatenevaluationen durchführt wie GRETA oder GREVIO, sondern allgemeine Berichte über die Umsetzung bestimmter Vorgaben durch die Staaten verfasst.359 2.3. 354 Bundesrat, Botschaft Lanzarote-Konvention, S. 7579. 355 Z.B. Sensibilisierung der Kinder und der Öffentlichkeit oder Interventionsprogramme für potentielle Täter, Art. 4-9 Lanzarote-Konvention. 356 Z.B. mittels Sozialprogramme und multidisziplinären Strukturen, Beratungsangeboten oder Unterstützung bei der körperlichen und psychologischen Genesung, Art. 11-14 Lanzarote-Konvention. 357 Art. 28-24 Lanzarote-Konvention: Kriminalisierungspflichten. Unter Strafe gestellt werden sollen u.a. sexueller Missbrauch von Kindern, Anwerbung oder Zuführung eines Kindes zur Prostitution, Nötigung eines Kindes zur Prostitution oder Inanspruchnahme der Prostitution von Kindern, Kinderpornografie, oder das sog. Grooming (Kontaktanbahnung zu Kindern). 358 Art. 30-36 Lanzarote-Konvention: Kindessensible Durchführung der Ermittlungen und des Strafverfahrens, u.a. Vermeidung von Retraumatisierung und Verfahrensverzögerungen, Zeugenschutzmassnahmen. 359 Art. 39 ff. Lanzarote-Konvention. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 133 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht Der verfassungsrechtliche Schutz von Minderjährigen ist in der Schweiz hauptsächlich in Art. 11 BV verankert, wo unter der Marginalie „Schutz von Kindern und Jugendlichen“ bestimmt wird, dass Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben (Abs. 1) und dass sie ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit ausüben (Abs. 2). Der persönliche Schutzbereich von Art. 11 BV erstreckt sich auf alle minderjährigen Personen ab der Geburt bis zum vollendeten 18. Lebensjahr.360 Art. 11 BV verankert die Verpflichtungen der Schweiz aus der Kinderrechtskonvention in der Bundesverfassung361 und ist deshalb im Lichte der Kinderrechtskonvention auszulegen.362 Mit Art. 11 BV erhält die vorrangige Beachtung des Kindeswohls also Verfassungsrang:363 Das Anliegen des Schutzes Minderjähriger soll in der ganzen Rechtsordnung Berücksichtigung finden.364 Art. 11 Abs. 1 BV sichert einerseits den Schutz der Unversehrtheit von Kindern, andererseits die Förderung ihrer Entwicklung. Mit dem Schutz der Unversehrtheit sollen Verletzungen der besonders fragilen physischen und psychischen Integrität von Kindern und Jugendlichen verhindert werden.365 In der Praxis des Bundesgerichts wird Art. 11 BV nie alleine verwendet, sondern immer zusammen mit weiteren Grundrechtsgarantien der BV oder Garantien der Kinderrechtskonvention.366 Art. 11 in seiner Form des Schutzes der Unversehrtheit konkretisiert zwar in erster Linie den ver- 2.4. 360 Tschentscher, Art. 11 BV, N 8; Müller/Schefer, S. 804; Reusser/Lüscher, N 12 zu Art. 11 BV; Rhinow/Schefer, Rz. 1330. 361 Müller/Schefer, S. 803; siehe auch BGE 126 II 377 E. 5 b. 362 Müller/Schefer, S. 803; Reusser/Lüscher, N 7 zu Art. 11 BV. 363 BGE 132 III 359 E. 4.4.2; 126 II 377 E. 5 d. 364 Kiener/Kälin, S. 452. Die Verfassung wiederholt diese Maxime in Art. 41 Abs. 1 BV, welcher die Sozialziele von Bund und Kantonen auflistet, in den lit. f und g, dass Kinder und Jugendliche sowie Personen im erwerbsfähigen Alter sich nach ihren Fähigkeiten bilden, aus- und weiterbilden können und dass Kinder und Jugendliche in ihrer Entwicklung zu selbstständigen und sozial verantwortlichen Personen gefördert und in ihrer sozialen, kulturellen und politischen Integration unterstützt werden sollen. Weiter betont auch Art. 67 Abs. 1 BV, dass Bund und Kantone bei der Erfüllung ihrer Aufgaben den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen haben. 365 Kiener/Kälin, S. 453 f. 366 Kiener/Kälin, S. 454 m.w.H. § 3 Der rechtliche Rahmen 134 fassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz von Art. 10 Abs. 2 BV,367 betrifft aber auch den persönlichkeitsbezogenen Gehalt anderer Grundrechte, insbesondere wenn diese für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern und Jugendlichen wichtig sind.368 Somit erhöht Art. 11 BV den Schutzbereich der anderen Grundrechte, wenn es sich bei den Betroffenen um Minderjährige handelt.369 Nebst dem Schutzbereich wirkt sich Art. 11 BV zudem auch auf die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs aus: Die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff muss bei Minderjährigen erhöhten Anforderungen genügen und die spezifischen Schutzbedürfnisse von Kindern und Jugendlichen sind bei der Abwägung im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen.370 Der Teilgehalt der Förderung der Entwicklung wird in der Lehre überwiegend als programmatischer Natur bezeichnet.371 Er richtet sich damit vordringlich an den Gesetzgeber, welcher die entsprechenden rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen hat. Aber auch die rechtsanwendenden Behörden haben die Förderung der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung von Verfassungs- und einfachgesetzlichen Normen zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat die Förderung der Entwicklung wie folgt definiert: „Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist“.372 Die Justiziabilität von Art. 11 BV wird zurückhaltend beurteilt. Es werden in der Norm keine subjektiven einklagbaren Rechte, sondern lediglich ein Auftrag an den Gesetzgeber gesehen, beim Erlass neuer Normen auf die Interessen der Kinder und Jugendlichen besondere Rücksicht zu nehmen.373 Das Bundesgericht hat sich bislang noch nicht abschliessend ge- 367 Reusser/Lüscher, N 14 zu Art. 11 BV; Müller/Schefer, S. 805. 368 Müller/Schefer, S. 805; siehe auch Wyttenbach, S. 303, Reusser/Lüscher, N 14 zu Art. 11 BV, Rhinow/Schefer, Rz. 1336. 369 Müller/Schefer, S. 806; Biaggini, N 5 zu Art. 11 BV. 370 Müller/Schefer, S. 806. 371 Kiener/Kälin, S. 455; Rhinow/Schefer, Rz. 1351. 372 BGE 115 II 206 E. 4 a; BGE 117 II 353 E. 3. 373 So Biaggini, N 4 zu Art. 11 BV. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 135 äussert.374 Soweit die Funktion als Abwehrrecht betroffen ist, sehen diverse Stimmen durchaus einen anspruchsbegründenden Gehalt.375 Auch der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf Schutz ist justiziabel376 in dem Sinne, dass behördliches Untätigsein in Fällen, in welchen ein ausgewiesenes Schutzbedürfnis besteht und die Behörde für Abhilfe sorgen kann, als Grundrechtsverletzung zu rügen ist.377 Klar ist aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber auch, dass kein direkter Anspruch auf staatliche Leistungen im Einzelfall entsteht: Art. 11 BV wurde beispielsweise als zu unbestimmt befunden, um daraus einen direkten Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung abzuleiten.378 Im Übrigen ist Art. 11 BV im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzesnormen überall dort heranzuziehen, wo die Interessen von Minderjährigen betroffen sind.379 Der Schutz von Kindern vor wirtschaftlicher und/oder sexueller Ausbeutung kommt in der Doktrin zu Art. 11 BV nur selten zu Sprache. Meines Erachtens besteht aber wenig Zweifel daran, dass der Schutz vor wirtschaftlicher und auch sexueller Ausbeutung von Art. 11 BV erfasst ist und diese Garantie – unabhängig von ihrer Justiziabilität – eine Pflicht des Staates mindestens zum Erlass von Rechtsnormen begründet. Nicht zuletzt ist nämlich auch der verfassungsrechtliche Kindesschutz, im Rahmen der Anfänge der Sozialverfassung, aus den Bemühungen um den Schutz vor Ausbeutung von Kindern, den sogenannten „Fabrikkindern“, entstanden: Art. 34 aBV verlieh dem Bund die Kompetenz, Kinder und Erwachsene vor den Auswüchsen der Fabrikarbeit zu bewahren.380 374 In BGE 126 II 377 E. 5 c hat es das Gericht offengelassen, ob dem Grundrecht hinsichtlich seines direkt-anspruchsbegründenden Gehalts eine weitergehende Tragweite zukommt. 375 So Reusser/Lüscher, N 30 zu Art. 11 BV; Rhinow/Schefer, Rz. 1343. 376 Tschentscher, Art. 11 BV, N 10; Wyttenbach, S. 297 f.; Reusser/Lüscher, N 30 zu Art. 11 BV. 377 Reusser/Lüscher, N 37. 378 BGE 137 I 247 E. 4.2.3, BGE 135 I 153 E. 2.2.2. 379 Müller/Schefer, S. 809 f., ebenso Kiener/Kälin, S. 454 mit Verweis auf Art. 35 BV; Biaggini, N 5 zu Art. 11 BV. 380 Müller/Schefer, S. 801 ff. § 3 Der rechtliche Rahmen 136 Menschen mit einer Behinderung Menschen mit einer Behinderung sind aufgrund ihrer Vulnerabilität einem erhöhten Risiko ausgesetzt, ausgebeutet und Opfer von Menschenhandel zu werden.381 Das Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (Behindertenrechtskonvention, BRK) der Vereinten Nationen enthält deshalb gleich in zwei Artikeln Bestimmungen, mit denen die Staaten zum Schutz von Behinderten vor Ausbeutung verpflichtet werden. Im Schweizerischen Verfassungsrecht stützt sich der Schutz vor allem auf Art. 8 Abs. 4 BV, welcher die Beseitigung der Benachteiligung von Behinderten vorschreibt. Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen Die BRK von 2006 ist die jüngste Menschenrechtskonvention der Vereinten Nationen und gleichzeitig das erste internationale Übereinkommen, das die Rechte von Menschen mit Behinderungen verbindlich aufführt. In der Schweiz ist es seit Mai 2014 in Kraft. Die Behindertenrechtskonvention bezweckt, die Diskriminierung von Menschen mit einer Behinderung zu bekämpfen und ihre selbständige Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu fördern. Sie schafft keine Sonderrechte, sondern konkretisiert die universellen Menschenrechte aus der Perspektive der Menschen mit Behinderungen und vor dem Hintergrund ihrer spezifischen Lebenslagen.382 Die BRK geht hierbei von einem weiten Verständnis von „Behinderung“ aus: Dazu zählen Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können.383 Es wird bewusst ein relationaler Behinderungsbegriff gewählt und damit anerkannt, dass eine „Behinderung“ erst in einem bestimmten gesellschaftlichen Kontext entsteht. Wer in einer Gesellschaft als behindert gilt, würde in einer anderen Gesellschaft vielleicht zur Mehrheitsgesellschaft gehören. In Bezug auf den Schutz vor Ausbeutung sind die folgenden Bestimmungen einschlägig: Art. 16 BRK betrifft die Freiheit von Ausbeutung, 3. 3.1. 381 Siehe z.B. U.S. Secretary of State, TIP Report 2016, S. 22. 382 Bundesrat, Botschaft Behindertenrechtskonvention, S. 662. 383 Art. 1 Abs. 1 BRK. III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 137 Gewalt und Missbrauch und verpflichtet die Staaten, alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um Menschen mit Behinderungen sowohl innerhalb als auch ausserhalb der Wohnung vor jeder Form von Ausbeutung, Gewalt und Missbrauch zu schützen (Abs. 1), u.a. mittels Sensibilisierungsmassnahmen (Abs. 2) und einer unabhängigen behördlichen Überwachung von Einrichtungen und Programmen (Abs. 3), Massnahmen für die Genesung, Rehabilitation und soziale Wiedereingliederung von Menschen mit Behinderungen, die Opfer von Ausbeutung, Gewalt oder Missbrauch geworden sind (Abs. 4) sowie der Bereitstellung effektiven Rechtsschutzes (Abs. 5). Art. 27 BRK betrifft sodann die Rechte von Menschen mit Behinderungen in Bereich von Arbeit und Beschäftigung und verpflichtet die Staaten einerseits, das Recht auf Arbeit anzuerkennen und zu diesem Zweck gewisse Massnahmen zu ergreifen (Abs. 1), andererseits sollen sie sicherstellen, dass Menschen mit Behinderungen nicht in Sklaverei oder Leibeigenschaft gehalten werden und dass sie gleichberechtigt mit anderen vor Zwangs- oder Pflichtarbeit geschützt werden (Abs. 2). Die Mehrzahl der Bestimmungen des Übereinkommens beinhalten Rechte mit im Wesentlichen programmatischem Charakter. Es handelt sich dabei um Verpflichtungen, die die Vertragsstaaten progressiv – unter Berücksichtigung ihrer Mittel – im Rahmen ihrer nationalen Gesetzgebung umzusetzen haben. Die Vorschriften des Übereinkommens richten sich daher primär an den Gesetzgeber, welcher sie als Richtlinien für seine Tätigkeit zu beachten hat.384 Die Freiheit von Ausbeutung, Gewalt und Missbrauch stellt aber, als „offenkundige Schutzpflicht“, laut der Botschaft des Bundesrates ein justiziables Recht dar.385 Zudem stellt das Fakultativprotokoll386 einen Individualbeschwerdemechanismus auf, mit welchem sich Individuen beim Behindertenrechtsausschuss (CRPD) gegen Verletzungen des Übereinkommens beschweren können. Mitteilungen über Individualbeschwerden, welche Ausbeutungssituationen von Menschen mit einer Behinderung betreffen würden, liegen noch keine vor. In der Staatenberichtspraxis des Behindertenrechtsausschusses kristallisiert sich aber ein ähnlicher Schutz- und Unterstützungsrahmen zugunsten von Menschen mit einer Behinderung, die Opfer von Menschen- 384 Bundesrat, Botschaft Behindertenrechtskonvention, S. 663. 385 Ibid., S. 675. 386 Der Bundesrat beabsichtigt vorerst nicht, dieses Fakultativprotokoll zu ratifizieren: Bundesrat, Botschaft Behindertenrechtskonvention, S. 666. § 3 Der rechtliche Rahmen 138 handel geworden sind, heraus, wie er auch von den anderen Menschenrechtsorganen der Vereinten Nationen entwickelt wurde.387 Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht In der Schweiz findet sich der Schutz von Menschen mit einer Behinderung auf verfassungsrechtlicher Ebene in Art. 8 Abs. 2 und 4 BV. Während Abs. 2 die Diskriminierung aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung verbietet, enthält Abs. 4 einen Gesetzgebungsauftrag, um Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Menschen mit einer Behinderung zu treffen. Abs. 4 richtet sich an die kantonalen und den eidgenössischen Gesetzgeber und bildet keinen individualrechtlichen Anspruch.388 Im Rahmen des Behindertengleichstellungsrechts, dessen Grundlage Art. 8 Abs. 2 und 4 BV bildet, wird in Lehre und Praxis in erster Linie über positive Förderungs- oder Anpassungsmassnahmen zur Beseitigung der Benachteiligung Behinderter und Förderung ihrer Teilhabe an der Gesellschaft diskutiert und nicht über den Schutz von Menschen mit einer Behinderung vor Ausbeutung oder anderen Integritätsverletzungen. Meines Erachtens kann aber im Gesetzgebungsauftrag in Art. 8 Abs. 4 BV auch eine Pflicht gesehen werden, zumutbare Massnahmen zum Schutz Behinderter vor Verletzungen ihrer körperlichen oder psychischen Integrität zu treffen. Dies insbesondere aufgrund der Parallelen zum Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.389 Letztlich fusst nämlich auch die Ausbeutung behinderter Personen auf ihrer benachteiligten und vulnerablen Stellung in der Gesellschaft. Da auch das Behindertengleichstellungsrecht – wie das Geschlechtergleichstellungsrecht – auf diskriminierungsrechtlichen Überlegungen basiert, kann Art. 8 Abs. 4 BV einen gleich hohen Schutz vor Ausbeutung für Menschen mit einer Behinderung bieten wie Abs. 3 für Frauen.390 Die Verpflichtung zum Treffen aktiver 3.2. 387 Siehe etwa CRPD, CO Guatemala (2016), Ziff. 46; CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 32; CRPD, CO Paraguay (2013), Ziff. 42. 388 Bigler-Eggenberger, N 147 zu Art. 8 BV; Biaggini, N 36 zu Art. 8 BV; Kiener/ Kälin, S. 449; Schefer/Hess-Klein, S. 32. 389 Dazu oben, S. 127 ff. 390 Siehe auch Schefer/Hess-Klein, S. 33, welche argumentieren, dass Art. 8 Abs. 4 BV in der Tragweite der Verpflichtungen, die er dem Gesetzgeber auferlegt, nicht hinter Abs. 3 zurückbleibt. Nach beiden Absätzen seien jene Massnahmen zu er- III. Schutz besonderer Gruppen vor Ausbeutung 139 Schutzmassnahmen sind allerdings sehr viel weniger deutlich verfassungsrechtlich verankert als beispielsweise bei Kindern, denen Art. 11 Abs. 1 BV einen Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit garantiert. Auch auf Gesetzesebene existieren keine besonderen Schutz- und/oder Unterstützungsbestimmungen für Opfer von Menschenhandel mit einer Behinderung. Der Gehalt von Art. 27 Abs. 2 BRK (Schutz vor Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit) wurde gemäss den Erläuterungen des Bundesrats in der Botschaft zur Ratifizierung der Behindertenrechtskonvention bereits im Rahmen der Umsetzung von Art. 8 Pakt II, Art. 6 Pakt I, Art. 4 EMRK sowie dem ILO-Übereinkommen Nr. 29 im Schweizerischen Recht umgesetzt.391 Die Ausführungen in der Botschaft zu Art. 16 BRK (Freiheit von Ausbeutung, Gewalt und Missbrauch) sind eher vage und legen lediglich dar, dass in der Schweiz in den letzten Jahren der Schutz von Kindern vor Misshandlung durch Anpassungen der gesetzlichen Grundlagen (ZGB und StGB) ausgebaut wurde und dass auf Bundesebene die gesetzlichen Grundlagen zur Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen bzw. von Gewalt im sozialen Nahraum verbessert wurden.392 Damit ist aber nicht den besonderen Bedürfnissen aller Menschen mit einer Behinderung Rechnung getragen worden, sondern lediglich denjenigen von Frauen und Minderjährigen. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement Da sich die vorliegende Untersuchung mit der Umsetzung der völkerrechtlichen Vorgaben zum Schutz von Menschenhandelsopfern im Asylverfahren befasst, sollen hier auch die völker- und verfassungsrechtlichen Grundlagen zum Schutz von Flüchtlingen und vor Refoulement dargelegt werden. An erster Stelle steht dabei die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) von 1951, welche die Flüchtlingseigenschaft und die Rechte von Flüchtlingen normiert (1.). Sie enthält zudem das Refoulementverbot für Flüchtlinge. Weitere Refoulement-Verbote leiten sich aus den menschenrechtlichen Garantien zum Schutz des Lebens sowie zum Schutz vor Fol- IV. greifen, die erforderlich sind, um die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung etwa von Frauen und Männern oder von Behinderten und Nicht-Behinderten so weit möglich sicherzustellen. A.A. hingegen Kiener/Kälin, S. 449. 391 Bundesrat, Botschaft Behindertenrechtskonvention, S. 706. 392 Ibid., S. 693. § 3 Der rechtliche Rahmen 140 ter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung ab (2.). Eine immer grössere Bedeutung für das Schweizerische Asylrecht hat auch das Europäische Asylrecht, das in den Instrumenten des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems (GEAS) normiert wird (3.). Zuletzt werden an dieser Stelle noch die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundlagen des Asylrechts in der Schweiz dargelegt, auf welche sich die nachfolgenden Untersuchungen zum Schutz im Asylverfahren und zur Flüchtlingseigenschaft und Asylgewährung massgeblich stützen werden (4.). Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge Die Flüchtlingskonvention bildet die Grundlage und das Herzstück des internationalen Flüchtlingsrechts. Sie entstand zwischen 1948 und 1951 als Reaktion auf die Flüchtlingsströme des zweiten Weltkriegs und die Erkenntnis, dass die bisherigen multilateralen Bemühungen zum Umgang mit der Flüchtlingsfrage nicht ausgereicht hatten; zudem waren kurz nach dem 2. Weltkrieg bereits neue Flüchtlingssituationen entstanden (u.a. flüchteten viele Menschen aus den kommunistischen Staaten Osteuropas).393 Die Staatengemeinschaft einigte sich in diesem Kontext darauf, eine eigene Konvention für das „Flüchtlingsproblem“ in Kraft zu setzen. Die Konvention war territorial und zeitlich beschränkt auf Flüchtlinge, die vor 1951 geflüchtet waren und/oder die aus Europa stammten (Art. 1 B Abs. 1 GFK). Diese Beschränkung wurde mit dem sog. New Yorker Protokoll von 1967394 aufgehoben. Die Flüchtlingskonvention wurde bisher von 145 Staaten ratifiziert, das Protokoll von 1967 von 146 Staaten.395 Die Konvention definiert zuerst den Begriff „Flüchtling“ in Art. 1. In den weiteren Artikeln regelt die Konvention die Rechtsstellung der Flüchtlinge in den Aufnahmestaaten. Dazu gehören unter anderem das Verbot 1. 393 Zur Entstehung der Flüchtlingskonvention siehe insb. Einarsen, S. 37 ff. 394 Protokoll vom 31.1.1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, SR 0.142.301. 395 149 Staaten haben eines der beiden Abkommen ratifiziert. Madagaskar und Saint Kitts and Nevis haben nur die Konvention ratifiziert; Kapverden, die USA sowie Venezuela nur das Protokoll. Siehe zum Ganzen UNHCR, States Parties to the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol (Stand 1.4.2015), online unter http://www.unhcr.org/protection/basic/3b73b0d63/statesparties-1951-convention-its-1967-protocol.html (zuletzt besucht am 3.12.2017). IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 141 unterschiedlicher Behandlung,396 die Freiheit der Religionsausübung,397 das Recht auf Eigentum,398 das Recht auf Zugang zu den Gerichten,399 das Recht auf Gleichbehandlung in Bezug auf Stellenantritt und selbständige Erwerbstätigkeit,400 auf Unterkunft,401 Zugang zu den Primarschulen,402 öffentliche Fürsorge,403 soziale Sicherheit,404 das Recht auf Bewegungsfreiheit,405 das Ausstellen von Identitäts- und Reiseausweisen,406 die Strafbefreiung für illegale Einreise407 sowie die Erleichterung der Einbürgerung408. Das „Herzstück“ der Konvention, das auch als ius cogens Geltung hat,409 ist Art. 33 GFK, das Verbot des Refoulement. Demnach ist es den Staaten verboten, einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurückschieben, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre.410 Einzige Ausnahme von diesem Verbot besteht, wenn erhebliche Gründe dafür vorliegen, dass der Flüchtling als eine Gefahr für die Sicherheit des Aufenthaltsstaates angesehen werden muss, oder wenn er eine Bedrohung für die Gemeinschaft dieses Landes bedeutet, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist.411 Aus dem Refoulement-Verbot leitet sich auch die Notwendigkeit ab, ein Asylverfahren durchzuführen. Die Ausgestaltung des Asylverfahrens wird aber nicht von der GFK geregelt. 396 Art. 3 GFK. 397 Art. 4 GFK 398 Art. 13 und 14 GFK. 399 Art. 16 GFK. 400 Art. 17 und 18 GFK. 401 Art. 21 GFK. 402 Art. 22 GFK. 403 Art. 23 GFK. 404 Art. 24 Abs. 1 lit. b GFK. 405 Art. 26 GFK. 406 „Flüchtlingspass“, Art. 28 GFK. 407 Art. 31 Abs. 1 GFK. 408 Art. 34 GFK. 409 Siehe anstelle vieler: MRA, General Comment No. 24: Issues relating to reservations to the Covenant, Ziff. 8; Häfelin u. a., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Rz. 590, 1756. 410 Art. 33 Abs. 1 GFK. 411 Art. 33 Abs. 2 GFK. § 3 Der rechtliche Rahmen 142 Mit Ausnahme der Beachtung des Refoulement-Verbots sowie der Rechte von Flüchtlingen, die nicht an eine Statusgewährung anknüpfen, wie beispielsweise die Religionsfreiheit in Art. 4 GFK, sind die Staaten also frei in der Ausgestaltung des Asylverfahrens. Die Rechtsstellung von Personen, deren Flüchtlingseigenschaft anerkannt wurde, ist hingegen in der Konvention relativ klar umrissen, so dass bei einer nationalen Asylgewährung mindestens die Rechte aus der GFK zu gewähren sind. Menschenrechtliche Refoulement-Verbote Anders als das in der Genfer Flüchtlingskonvention normierte flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot (Art. 33 Abs. 1 GFK), welches nur auf Personen anwendbar ist, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und zudem aus Gründen der nationalen Sicherheit eingeschränkt werden kann, schützen die menschenrechtlichen Refoulement-Verbote unterschiedslos und ohne Einschränkung alle Menschen davor, an einen Ort weggewiesen zu werden, wo ihnen eine schwere Menschenrechtsverletzung droht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 FoK sowie nach ständiger Rechtsprechung des EGMR412 und des Menschenrechtsausschusses413 fliesst aus dem Verbot der Folter, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung das Verbot, eine Person an einen Ort zurückzuweisen, an dem ein reales Risiko besteht, dass sie einer solchen Behandlung ausgesetzt wäre. Weist ein Staat eine Person an einen solchen Ort weg, begeht er selber eine Menschenrechtsverletzung. Begründet wird dies mit der absoluten Geltung dieser Norm sowie ihrer fundamentalen Bedeutung. Der ausweisende Staat verletzt also seine aus Art. 3 EMRK resp. Art. 7 UNO-Pakt II fliessende Unterlassungspflicht, wenn er im Wissen um die Gefahr ein zentrales Element in der Kette von Ereignissen setzt, welche zu Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung führen.414 Verschiedentlich wurden in der Rechtsprechung auch schon sol- 2. 412 Erstmals vom EGMR angenommen im Urteil EGMR, Soering v. UK, Ziff. 91; seither in ständiger Rechtsprechung bestätigt, u.a. in EGMR, Chahal v. UK; EGMR, Ahmed v. Austria; EGMR, H.L.R. v. France; EGMR, D. v. UK; EGMR, Hirsi Jamaa and Others v. Italy. 413 Anstelle vieler: MRA, General Comment No. 20: Article 7, Ziff. 9. 414 Kälin/Künzli, Rz. 1454. IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 143 che Verletzungen des Refoulement-Verbots in Fällen angenommen, in denen den Betroffenen im Falle einer Rückkehr Menschenhandel drohte.415 In der Rechtsprechung des EGMR haben sich zudem weitere Refoulement-Verbote herausgebildet, die bei drohenden Verletzungen des Rechts auf Leben (Art. 2 EMRK),416 des Rechts auf Privat- und Familienleben (Art. 8 EMRK)417 sowie des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK)418 entstehen. Wie später noch darzulegen sein wird,419 entwickelt sich aktuell in der Rechtsprechung des EGMR auch ein Refoulement-Verbot bei drohendem Menschenhandel (Art. 4 EMRK). Verstösst der Vollzug einer Wegweisung gegen ein Refoulement-Verbot, ist er nicht zulässig. Völkerrechtlich existieren keine Vorgaben, wie und ob in diesem Fall der Aufenthalt der Person im Aufenthaltsstaat geregelt werden muss. In der Schweiz ist die Rechtsfolge eine vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 3 AuG.420 Das Gemeinsame Europäische Asylsystem Seit dem Vertrag von Amsterdam 1997 wird die Asylpolitik der EU supranational geregelt. Seither bemüht sich die EU um eine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Asylpolitiken. Ebenfalls 1997 trat das Dubliner Übereinkommen421 in Kraft, mit welchem sich die Mitgliedstaaten auf ein einheitliches Zuständigkeitsbestimmungssystem für die Behandlung von Asylgesuchen geeinigt hatten. In den Schlussfolgerungen von Tampere (1999) bekräftigte der Rat, auf ein Gemeinsames Europäisches Asylsystem (GEAS) hinzuwirken und legte die Rahmenbedingungen einer ge- 3. 415 MRA, Osayi Omo-Amenaghawon v. Denmark; siehe dazu näher unten, S. 328 ff. 416 EGMR, Al-Saadoon and Mufdhi v. UK, Ziff. 123. 417 EGMR, Boultif v. Switzerland, Ziff. 39; EGMR [GC], Üner v. The Netherlands, Ziff. 59; EGMR [GC], Maslov v. Austria, Ziff. 63. 418 So angedeutet u.a. in EGMR, Soering v. UK, Ziff. 113; EGMR, Al-Saadoon and Mufdhi v. UK, Ziff. 149; bejaht in EGMR, Othman (Abu Qatada) v. UK, Ziff. 258. 419 Siehe unten, S. 334 ff. 420 Siehe unten, S. 323 f. 421 Übereinkommen über die Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften gestellten Asylantrags, ABl. C 254 vom 19.8.1997 S. 1. § 3 Der rechtliche Rahmen 144 meinsamen EU-Asylpolitik fest.422 Das Ziel war bereits dort, auf längere Sicht ein gemeinsames europäisches Asylverfahren anzustreben,423 um den „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ auch im Asylbereich zu verwirklichen. Die Idee dahinter wurde auch in Art. 78 des Vertrags über die Arbeitsweise der Union (AEUV) in der Fassung des Vertrags von Lissabon festgehalten: Alle Drittstaatsangehörigen, die internationalen Schutz benötigen, sollen einen angemessenen Status erhalten und der Grundsatz der Nichtzurückweisung soll gewährleistet sein, wobei die Politik der EU mit der Genfer Flüchtlingskonvention sowie den anderen einschlägigen Verträgen im Einklang stehen soll.424 Mit der Europäischen Grundrechtecharta, welche ebenfalls mit dem Vertrag von Lissabon zu Primärrecht der EU wurde, ist das Asylrecht auch auf grundrechtlicher Ebene verankert: Art. 18 GRC verankert das Recht auf Asyl und Art. 19 GRC enthält das Verbot des Refoulement im Falle drohender Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung. Das GEAS ist momentan in seiner zweiten Phase, d.h. sämtliche Rechtsinstrumente wurden bereits einmal neu gefasst. Es besteht aktuell aus vier Richtlinien und zwei Verordnungen: – Die Qualifikationsrichtlinie legt unter dem Oberbegriff „internationaler Schutz“ die Voraussetzungen zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und zur Gewährung von subsidiärem Schutz fest und regelt die Rechtsstellung von Personen, die internationalen Schutz erhalten haben. – Die Verfahrensrichtlinie enthält Mindestnormen für die Ausgestaltung der Asylverfahren in den Mitgliedstaaten und regelt dabei u.a. die persönliche Anhörung, das Recht auf und den Zugang zu Rechtsberatung und –vertretung, Garantien für unbegleitete Minderjährige und andere Personen die besondere Verfahrensgarantien benötigen, den Umgang mit unbegründeten oder Folgeanträgen und den Rechtsschutz. – Die Aufnahmerichtlinie regelt die sozialen Rechte von Asylsuchenden während des Asylverfahrens, insbesondere die Sozialhilfe, der Zugang zu medizinischen Leistungen, Grundschulbildung, Beschäftigung, die Rechte von besonders schutzbedürftigen Asylsuchenden (wozu auch Menschenhandelsopfer gezählt werden, Art. 21 AufnahmeRL) sowie 422 EUROPÄISCHER RAT, Schlussfolgerungen von Tampere, 15. und 16.10.1999, Ziff. 13 ff. 423 Ibid., Ziff. 15. 424 Art. 78 Abs. 1 AEUV. IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 145 die Voraussetzungen und Bedingungen der Inhaftierung von Asylsuchenden. – Die Richtlinie zum vorübergehenden Schutz425 regelt die Schutzgewährung und die Rechtsstellung von Personen, die im Rahmen von Massenfluchtbewegungen in die EU einreisen. Sie entstand im Gefolge der grossen Fluchtbewegungen nach der Kosovo-Krise, wurde aber noch nie angewendet. – Die Dublin-III-Verordnung regelt, welcher Mitgliedstaat für die Durchführung eines in der EU oder einem der assoziierten Staaten gestellten Asylgesuchs zuständig ist.426 Die Dublin-III-Verordnung wird ergänzt durch die Dublin-Durchführungs-Verordnung. – Die Eurodac-Verordnung427 schliesslich soll das Dublin-System unterstützen, indem ein System des Abgleichs von Fingerabdrücken von Asylsuchenden und Personen ohne Aufenthaltsrecht geschaffen wird. Damit stehen den Staaten Beweismittel zur Verfügung für frühere Einreisen, Visumsanträge, Aufenthalte und die Einreichung von Asylgesuchen. Nicht im engeren Sinne Teil des GEAS ist die sog. Rückführungsrichtlinie, die Normen für die Rückführung von Personen aus Drittstaaten ohne Aufenthaltsrecht aufstellt. Im Asylbereich ist sie anwendbar für die Wegweisung und Ausschaffung von abgewiesenen Asylsuchenden in ihren Heimatstaat. Die Rückführungsrichtlinie ist Teil des Schengen-Acquis und demzufolge für die Schweiz bindend.428 425 Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20.7.2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Massnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten, Abl. L 212 vom 7.8.2001, S. 12. 426 Zum Ablauf des Dublin-Verfahrens in der Schweiz siehe sogleich unten, S. 151 f. 427 Verordnung (EU) Nr. 603/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über die Einrichtung von Eurodac für den Abgleich von Fingerabdruckdaten zum Zwecke der effektiven Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 und über der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung dienende Anträge der Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten und Europols auf den Abgleich mit Eurodac-Daten sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 zur Errichtung einer Europäischen Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Grosssystemen im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, Abl. L 180 vom 29.6.2013, S. 1. 428 Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Anhang B SAA. § 3 Der rechtliche Rahmen 146 Nebst der Rückführungsrichtlinie sind nur die Dublin- und die Eurodac- Verordnung für die Schweiz bindend;429 die anderen Richtlinien des GE- AS haben jedoch zumindest in rechtsvergleichender Perspektive und aus Gründen der Harmonisierung des Dublin-Raumes eine Bedeutung für die Schweiz. Nachdem im Jahr 2015 eine ungewohnt hohe Anzahl Personen einen Asylantrag im Dublin-Raum gestellt hatten, hat die EU-Kommission im Frühjahr 2016 Vorschläge für erneute Neufassungen mehrerer Instrumente des GEAS vorgelegt. Neugefasst werden sollen die Dublin-Verordnung430, die Eurodac-Verordnung431 und die Aufnahmerichtlinie432; zudem sollen die Qualifikationsrichtlinie und die Verfahrensrichtlinie in Verordnungen umgewandelt werden (Qualifikationsverordnung433 und Asylverfahrensverordnung434), um ihre Verbindlichkeit zu stärken, da Verordnungen (anders als Richtlinien) ohne innerstaatliche Umsetzung direkt anwendbar sind (Art. 288 AEUV). Schweizerisches Verfassungs- und Gesetzesrecht In der Schweiz ist das Verbot des Refoulement innerhalb des Grundrechtekatalogs der Verfassung in Art. 25 Abs. 2 und 3 BV verankert. Abs. 2 enthält das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot: Flüchtlinge dürfen nicht in einen Staat ausgeschafft oder ausgeliefert werden, in dem sie verfolgt werden. Abs. 3 ergänzt dieses um das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot im Falle der Folter oder grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung. Art. 121 Abs. 1 BV teilt dem Bund die Kompetenz für die Gesetzgebung über die Gewährung von Asyl zu, wobei es in der Lehre umstritten ist, ob es sich dabei um eine konkurrierende oder ausschliessliche Kompetenz handelt.435 Jedenfalls hat der Bund seine Kompetenz mit Erlass des AsylG und der weiteren, unten aufgeführten Erlassen ausgeschöpft; den Kantonen kommt lediglich noch bei der Ausge- 4. 429 Art. 1 Abs. 1 DAA. 430 COM(2016) 270 final vom 4.5.2016. 431 COM(2016) 272 final vom 4.5.2016. 432 COM(2016) 465 final vom 13.7.2016. 433 COM(2016) 466 final vom 13.7.2016. 434 COM(2016) 467 final vom 13.7.2016. 435 Achermann, N 24 zu Art. 121 BV; Biaggini, N 11 zu Art. 121 BV, spricht sich für eine umfassende konkurrierende Kompetenz aus. IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 147 staltung der Unterbringung und der Asylsozialhilfe sowie der Nothilfe ein eigener Spielraum zu.436 Die gesetzliche Umsetzung findet sich in folgenden Erlassen: – Den Haupterlass bildet das Asylgesetz (AsylG) von 1998. Im Asylgesetz sind u.a. der Flüchtlingsbegriff geregelt, der Nachweis der Flüchtlingseigenschaft, das Verfahren437, die Zuständigkeiten, die Unterbringung, die Rechtsstellung der Asylsuchenden, die Asylgewährung und die Rechtsstellung der Flüchtlinge, die Beendigung des Asyls, der (noch nie angewendete) vorübergehende Schutz, die Grundsätze der Asylsozial- und Nothilfe, die Rückkehrhilfe, die Datenbearbeitung, das Beschwerdeverfahren sowie Strafbestimmungen. – Die Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1) konkretisiert verschiedene Bestimmungen des Asylgesetzes im Hinblick auf das Verfahren. Unter anderem finden sich darin auch Vorgaben für das Vorgehen bei geschlechtsspezifischer Verfolgung und die Behandlung von unbegleiteten Minderjährigen. – Die Verordnung des EJPD über den Betrieb von Unterkünften im Asylbereich (EJPD-Verordnung), die Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen (AsylV 2), die Asylverordnung 3 über die Bearbeitung von Personendaten (AsylV 3) sowie die „Testphasenverordnung“ (TestV) regeln jeweils spezifische Aspekte des Asylverfahrens. – Im Ausländergesetz (AuG) von 2005 finden sich die für den Asylbereich wichtigen Regelungen der vorläufigen Aufnahme, der Rechtsstellung vorläufig aufgenommener Personen, der Zwangsmassnahmen, insbesondere der Haft und der Ausschaffung, sowie der Integration. Besondere Aspekte werden in der Reisedokumenteverordnung (RDV), der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA), im Zwangsanwendungsgesetz (ZAG) und in der Zwangsanwendungsverordnung (ZAV) vertieft geregelt. Nachfolgend wird der Ablauf des Asylverfahrens in der Schweiz übersichtsartig dargestellt. 436 Achermann, N 25 zu Art. 121 BV. 437 Zum Asylverfahren sogleich unten, S. 149 ff. § 3 Der rechtliche Rahmen 148 Das Asylverfahren in der Schweiz Das Asylverfahren beginnt mit der Einreichung des Asylgesuchs. Ein Asylgesuch kann an der Schweizer Grenze, bei der Grenzkontrolle an einem internationalen Flughafen oder im Inland in einem Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) gestellt werden.438 Das Asylverfahren wird vom Staatssekretariat für Migration (SEM) durchgeführt; die Kantone sind im Asylbereich für die Unterbringung, die Gewährung der Asylsozialhilfe sowie für den Vollzug einer allfälligen Wegweisung zuständig. Nach der Einreichung des Asylgesuchs beginnt die Vorbereitungsphase, die in der Regel im EVZ stattfindet und maximal drei Wochen dauert. In dieser Phase finden die erkennungsdienstlichen Massnahmen statt, d.h. es werden die Personalien erhoben, Fingerabdrücke und Fotografien abgenommen, allfällige Altersgutachten erstellt, Beweismittel und Reise- oder Identitätspapiere überprüft sowie Abklärungen zur Herkunft und Identität der asylsuchenden Person vorgenommen. Zudem werden die abgenommenen Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank abgeglichen und es findet eine erste, kurze Befragung der asylsuchenden Person statt (Befragung zur Person, BzP).439 Bestehen aufgrund der Eurodac-Abfrage oder der Erzählungen der Person Hinweise darauf, dass ein anderer Dublin-Staat für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist, wird der Person das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung in diesen Staat gewährt. Auch eine allfällige Anfrage um Aufnahme oder Wiederaufnahme an den für zuständig erachteten Dublin-Staat wird noch während der Vorbereitungsphase gestellt. Der Aufenthalt im EVZ dauert höchstens 90 Tage. Dauert die Behandlung des Asylgesuchs länger als diese Zeit, wird die Person einem Kanton zugewiesen.440 Die kantonalen Behörden weisen der Person anschliessend einen Aufenthaltsort sowie eine Unterkunft zu.441 Eine Besonderheit besteht bei Asylgesuchen, die an einem der internationalen Flughäfen Genf-Cointrin oder Zürich-Kloten eingereicht wurden. In diesem Fall wird die Vorbereitungsphase am Flughafen durchgeführt, den Asylsuchenden wird die Einreise vorläufig verweigert und für maxi- 4.1. 438 Art. 19 Abs. 1, Art. 21 und 22 AsylG. 439 Art. 26 Abs. 2 AsylG. 440 Art. 27 Abs. 3 AsylG. 441 Art. 28 AsylG. IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 149 mal 60 Tage eine Unterkunft in der Transitzone zugewiesen.442 Kann ein Asylentscheid nicht innert 20 Tagen ergehen, verfügt das SEM die Einreise und weist die Person einem Kanton zu.443 Sofern das Asylgesuch im nationalen Verfahren und nicht im Dublin- Verfahren behandelt wird und auch sonst kein Nichteintretensgrund vorliegt, führt das SEM mit den Asylsuchenden eine Anhörung durch, in der diese ausführlich zu ihren Asylgründen angehört werden.444 Sofern die relevanten Aussagen der Person glaubhaft sind, sie die Flüchtlingseigenschaft erfüllt und keine Asylausschlussgründe vorliegen, gewährt das SEM Asyl.445 Liegen Asylausschlussgründe vor oder erfüllt die Person die Flüchtlingseigenschaft nicht, weist das SEM das Asylgesuch ab. Liegt ein Nichteintretensgrund vor (der wichtigste ist derjenige des Dublin-Verfahrens446), so tritt das SEM auf das Asylgesuch nicht ein. Wird kein Asyl gewährt, sei es weil das Asylgesuch abgewiesen wird, sei es weil darauf nicht eingetreten wurde, verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung und ordnet deren Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Mit Ausnahme des Dublin-Verfahrens447 muss in jedem Fall, also sowohl bei Nichteintretensentscheiden wie bei einer Ablehnung des Asylgesuchs, das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen geprüft werden. Der Vollzug der Wegweisung muss im Sinne von Art. 83 AuG möglich, zulässig und zumutbar sein. Ist dies nicht der Fall, wird zwar die Wegweisung angeordnet, aber zugunsten einer Ersatzmassnahme, der vorläufigen Aufnahme, aufgeschoben. Gegen die Verfügungen des SEM kann nach Massgabe des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.448 Die Beschwerdefristen betragen in der Regel 30 Tage. Bei Zwischenverfügungen sind es 10 Tage, bei Nichteintretensentscheiden 5 Arbeitstage.449 442 Art. 22 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 12 AsylV 1. 443 Art. 23 Abs. 2 AsylG. 444 Art. 29 AsylG. 445 Art. 49 AsylG. 446 Art. 31a Abs. 2 lit. b AsylG, dazu sogleich unten, S. 151 f. 447 BVGE 2010/45 E. 10.2. 448 Art. 105 AsylG. 449 Art. 108 Abs. 1 und 2 AsylG. § 3 Der rechtliche Rahmen 150 Das Dublin-Verfahren in der Schweiz Ergibt sich im Rahmen der Vorbereitungsphase, dass ein anderer europäischer Staat für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig sein könnte, wird ein Dublin-Verfahren eingeleitet. Die Zuständigkeit bestimmt sich nach objektiven Kriterien, die auf dem „Verantwortungsgrundsatz“ basieren, welcher lediglich durch den Vorrang des Schutzes der Kernfamilie und Sonderregeln für unbegleitete Minderjährige durchbrochen wird. Nach dem Verantwortungsgrundsatz ist grundsätzlich derjenige Staat für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, der die Einreise in den Schengen-Raum ermöglicht hat. Konkret sind das folgende in der hier dargestellten Reihenfolge zu prüfenden Zuständigkeitskriterien: – Ausstellung von Aufenthaltstiteln oder Visa (Art. 12 DVO): Besitzt eine asylsuchende Person einen gültigen Aufenthaltstitel oder ein gültiges Visum eines Mitgliedstaates, so ist dieser für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig. Eine Zuständigkeit tritt selbst dann ein, wenn der Aufenthaltstitel oder das Visum von der asylsuchenden Person mittels einer Täuschung über ihre Identität erlangt worden ist. – Illegale Einreise (Art. 13 Abs. 1) oder illegaler Aufenthalt (Art. 13 Abs. 2 DVO): Wird aufgrund der Eurodac-Abfrage, der Erzählungen der asylsuchenden Person oder anderer Indizien oder Beweismitteln festgestellt, dass die Person illegal in den Schengen-Raum eingereist ist, so wird derjenige Staat zuständig, in dessen Gebiet die Person zuerst eingereist ist. Das gleiche gilt, wenn sich die Person illegal während mindestens fünf Monaten in einem Staat aufgehalten hat. Die illegale Einreise ist in der Praxis das weitaus häufigste Zuständigkeitskriterium. – Visumsfreie Einreise (Art. 14 DVO): Reist die Person in einen Staat ein, in dem für sie kein Visumszwang besteht, so ist dieser Mitgliedstaat zuständig. – Antrag im internationalen Transitbereich eines Flughafens (Art. 15 DVO): Stellt die Person ihren Asylantrag im internationalen Transitbereich eines Flughafens, so ist dieser zuständig. – Lässt sich basierend auf den vorhergehenden Kriterien keine Zuständigkeitsbestimmung vornehmen, so ist derjenige Staat zuständig, bei dem das letzte Asylgesuch gestellt wurde (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 1 DVO). Das gleiche gilt, wenn aufgrund eines Überstellungshindernisses keine Überstellung möglich ist (Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2 DVO). 4.2. IV. Flüchtlingsrechtlicher Schutz und Verbot des Refoulement 151 Ausnahmen von diesen Kriterien bestehen lediglich in Fällen, in denen Familienangehörige der asylsuchenden Person bereits in einem Dublin-Staat anwesend sind oder wenn es sich um unbegleitete Minderjährige handelt. In diesen Fällen stellt die Verordnung vorrangige Regeln für eine Zuständigkeitsbestimmung auf, die dem Recht auf Familieneinheit sowie (bei Minderjährigen) dem Kindeswohl Rechnung tragen (Art. 8-11 und Art. 16 DVO). Ermessensweise können die Mitgliedstaaten zudem von den Zuständigkeitskriterien abweichen. Dazu sieht die Verordnung zwei Möglichkeiten vor: Ein Staat kann erstens beschliessen, ein Asylgesuch für welches er nicht zuständig ist, selber zu prüfen („Selbsteintritt“, Art. 17 Abs. 1 DVO), insbesondere in humanitären oder Härtefällen. Zweitens kann ein Staat einen anderen Staat, der nach den Kriterien nicht zuständig wäre, ersuchen, ein Asylgesuch zu übernehmen (Art. 17 Abs. 2 DVO). Wird ein anderer Staat für zuständig erachtet, richtet die Schweiz entweder ein Aufnahmegesuch (wenn die Person im mutmasslich zuständigen Staat noch kein Asylgesuch gestellt hat450) oder ein Wiederaufnahmegesuch (wenn sie in dem Staat bereits ein Asylgesuch gestellt hat451) an diesen Staat. Stimmt dieser dem Gesuch zu, tritt die Schweiz auf das Asylgesuch nicht ein und verfügt die Wegweisung. Auch wenn der Staat nicht antwortet, gilt dies als Zustimmung.452 Wird das Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch nicht innert einer in der Dublin-Verordnung festgelegten Frist gestellt, oder wird die Person nach Annahme der Zuständigkeit nicht innert einer gewissen Frist überstellt, so geht die Zuständigkeit auf den aktuellen Aufenthaltsstaat über. Damit soll möglichst schnell Rechtssicherheit geschaffen werden und es soll verhindert werden, dass die Asylsuchenden zu „refugees in orbit“ werden.453 Neustrukturierung des Asylbereichs Eine wesentliche Änderung in der Durchführung der Asylverfahren in der Schweiz erfolgt mit der sog. Neustrukturierung des Asylbereichs, welche im Jahr 2015 vom Parlament angenommen und am 5. Juni 2016 in der Re- 4.3. 450 Art. 21 Abs. 1 DVO. 451 Art. 23 und 24 DVO. 452 Art. 22 Abs. 7 und Art. 25 Abs. 2 DVO. 453 Filzwieser/Sprung, K9 zu Art. 29 DVO. § 3 Der rechtliche Rahmen 152 ferendumsabstimmung vom Stimmvolk angenommen wurde.454 Mit der Neustrukturierung wird eine Beschleunigung der Asylverfahren bezweckt. Dies geschieht, indem die Mehrheit der Asylverfahren rasch in Zentren des Bundes erledigt werden und nur diejenigen Personen, in deren Verfahren weitere Abklärungen notwendig sind, in ein erweitertes Verfahren überwiesen und auf die Kantone verteilt werden. Das beschleunigte Verfahren soll rund 60% aller Asylgesuche betreffen („einfache“ Fälle sowie Dublin-Verfahren). Als flankierende Massnahme zur Sicherstellung der Rechtsstaatlichkeit und „Fairness“ der Verfahren erhalten alle Asylsuchenden Anspruch auf kostenlose Beratung und Rechtsvertretung ab Einreichung des Asylgesuchs.455 Das neue Verfahren wird seit 2014 im sog. Testbetrieb in Zürich- Altstätten getestet. Die Änderungen des Asylgesetzes, mit welchen die Neustrukturierung auf die gesamte Schweiz ausgedehnt wird, werden 2019 in Kraft treten. Zwischenfazit zum rechtlichen Rahmen Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass für den Schutz von Menschenhandelsopfern eine sehr breite völkerrechtliche wie auch eine solide verfassungsrechtliche Basis besteht. Verschiedene dieser Rechtsquellen sind auch noch stark in Bewegung und entwickeln sich durch Rechtsprechung insbesondere des EGMR, die Monitoringpraxis von GRE- TA und den UNO-Menschenrechtsorganen weiter. Zusätzlich zu den „allgemeinen“ Grundlagen, die sämtliche Menschen vor Menschenhandel schützen, stellen zahlreiche spezifische Abkommen einen erhöhten Schutz für bestimmte als besonders schutzbedürftig geltende Gruppen auf, nämlich Frauen und Mädchen, Kinder sowie Menschen mit einer Behinderung. Im folgenden Teilkapitel wird es nun darum gehen, den materiellen Gehalt dieser hier dargelegten Rechtsgrundlagen herauszuarbeiten und damit zu einer Darstellung der staatlichen Schutz- und Unterstützungsverpflichtungen gegenüber Menschenhandelsopfern zu gelangen. Damit wird die Grundlage gelegt für die nachfolgenden Teile II und III, in welchen unter- V. 454 Asylgesetz, Änderungen vom 25.9.2015, BBl 2015 7181. 455 Bundesrat, Botschaft Neustrukturierung Asylbereich, S. 7922 ff. V. Zwischenfazit zum rechtlichen Rahmen 153 sucht wird, wie das Menschenhandelsbekämpfungsrecht mit dem flüchtlings- und asylrechtlichen Rahmen verbunden werden kann. § 3 Der rechtliche Rahmen 154 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern Übersicht Nachfolgend werden die sich aus den oben dargestellten völkerrechtlichen Grundlagen ergebenden Gewährleistungspflichten der Staaten gegenüber Menschenhandelsopfern dargestellt und analysiert. Die Darstellung bleibt vorerst abstrakt; die Anwendung dieser Grundlagen auf den Asylbereich erfolgt später in Teil II und III. Die Darstellung stützt sich auf die in § 3 dargelegten völkerrechtlichen Grundlagen zum Schutz vor Ausbeutung. Die innerstaatlichen Vorgaben des Schweizerischen Verfassungs- und Gesetzesrechts sowie die Grundlagen zum Flüchtlingsrecht werden in den Teilen II und III wieder aufgegriffen. Da zu der Thematik bislang kaum Literatur existiert, stützt sich die Untersuchung weitgehend direkt auf die Praxis der verschiedenen Monitoring-Gremien: Sowohl GRETA, das Überwachungsgremium für die Europaratskonvention wie auch die UNO-Menschenrechtsorgane (Menschenrechtsausschuss, Antifolterkomitee, CEDAW-Ausschuss, Kinderrechtsausschuss und Behindertenrechtsausschuss) und der EGMR tragen mit ihrer Auslegung der völkerrechtlichen Grundlagen zur Klärung des menschenrechtlichen Schutzstandards für Menschenhandelsopfer bei. Auf das EU- Recht wird in ergänzender Weise ebenfalls hingewiesen.456 Der Fokus liegt dabei auf dem Opferschutz mit besonderem Blick auf diejenigen Gewährleistungspflichten, die auch im Kontext von Asylverfahren relevant sind. Staatliche Pflichten in den anderen Bereichen der Menschenhandelsbekämpfung, also Prävention, Strafverfolgung oder Kooperation, werden hier nur am Rande angesprochen, ohne aber ihre Relevanz für den Opferschutz in Frage stellen zu wollen. Ebenfalls nicht vertieft behandelt werden die Rechte von Opfern und Zeuginnen und Zeugen im Strafverfahren457 und weitergehende Opferrechte wie Entschädigung § 4 I. 456 Zur Bedeutung des EU-Rechts in der Schweiz siehe oben, S. 105. 457 Dazu gehören insbesondere die Massnahmen, um Opfer und/oder Zeuginnen oder Zeugen vor Einschüchterung oder Vergeltung durch die Täterschaft zu schützen. Art. 28 Abs. 2 EMK nennt hier etwa physischen Schutz, Wechsel des Aufenthaltsorts, Identitätsänderung und Unterstützung bei der Arbeitssuche; 155 und Genugtuung.458 Die folgenden Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern werden behandelt: Identifizierung (II.), Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit (III.), Gewährleisten der Sicherheit des Opfers (IV.), Unterstützung (V.), Ausstellen eines Aufenthaltstitels (VI.), Verzicht auf Strafverfolgung der Opfer (VII.) sowie die zu beachtenden Garantien im Fall einer freiwilligen Rückkehr oder einer Rückführung des Opfers (VII.). Erkennung und Identifizierung Der Begriff „Identifizierung“ wird in Literatur und Praxis uneinheitlich verwendet. Eine Legaldefinition von Identifizierung gibt es nicht; auch die EKM verwendet den Begriff isoliert ohne ihn zu definieren. In einem weiteren Sinn ist immer das Erkennen von potentiellen Menschenhandelsopfern gemeint, um ihnen weiteren Schutz und Unterstützung gewähren zu können. In einem engeren Sinn bezeichnet Identifizierung die formelle Anerkennung einer Person als Opfer von Menschenhandel durch die zuständige Behörde. Für die vorliegende Arbeit wird Identifizierung im Sinne der letzteren Definition verstanden, also als eine formelle Anerkennung als Opfer, im Unterschied zur Erkennung von potentiellen Opfern. Bedeutung von Erkennen und Identifizieren Die Identifizierung von Menschenhandelsopfern ist eine der grundlegendsten Fragen des Opferschutzes, denn sie stellt das Tor zur Gewährung von Schutz und Unterstützung für die Opfer gemäss den internationalen II. 1. Art. 30 EMK verpflichtet die Staaten zudem generell, die Privatsphäre und Identität von Opfern im Gerichtsverfahren zu schützen. Siehe auch unten, S. 191 ff. 458 Art. 15 EMK verpflichtet die Staaten, eine Entschädigung für die Opfer zu gewährleisten und sie zu diesem Zweck über die in Betracht kommenden Gerichtsund Verwaltungsverfahren zu informieren und ihnen, soweit innerstaatlich vorgesehen, das Recht auf unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewährleisten. Gleiches ist vorgesehen in Guideline 9 der OHCHR Principles and Guidelines und in Art. 6 Abs. 6 Palermo-Protokoll und in der EU-MenschenhandelsRL. Auch die Menschenrechtsorgane fordern eine Entschädigung der Opfer, siehe CEDAW, CO Bulgaria (2012), Ziff. 28 (b); MRA, CO Albania (2013), Ziff. 14 u.v.m. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 156 Vorgaben dar.459 Ohne behördliche Identifizierungsbemühungen besteht die Gefahr, dass Opfer nicht erkannt werden und somit nicht in den Genuss der ihnen nach völker-, menschen-, europa- und landesrechtlichen Vorgaben zustehenden Rechte kommen oder sogar weiterhin in einer Ausbeutungssituation verbleiben.460 Aus diesem Grund wird die Identifizierungspflicht teilweise auch direkt aus der Schutz- und Unterstützungspflicht abgeleitet, da letztere ohne Identifizierung gar nicht möglich wäre.461 Identifizierung ist nicht nur des Opferschutzes willen, sondern auch aus Strafverfolgungsgründen wichtig, da ohne identifizierte Opfer meist keine Verfolgung der Täter möglich ist.462 Es besteht deswegen eine Notwendigkeit, von staatlicher Seite aus aktive Massnahmen zur Identifizierung zu treffen. Da sich die wenigsten Opfer von sich aus zu erkennen geben, reicht es nicht aus, dass die Behörden auf eine Selbst-identifizierung der Opfer warten. Die Gründe für diese mangelnde Selbstidentifizierung der Opfer sind vielfältig, beispielsweise kann eine Person beschämt über das Erlebte sein oder sie fühlt sich dafür mitverantwortlich, sie kann traumatisiert sein und deshalb das Erlebte verdrängen, oder aus kulturspezifischen Gründen nichts von sich erzählen wollen.463 Weiter sind vielen Opfern die Bedeutung der Kategorie „Menschenhandelsopfer“ und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht bewusst.464 Viele Personen sehen sich auch selber gar nicht als Opfer, sondern höchstens als eine Person in einer schwierigen Lage.465 Zudem kann es sein, dass das Opfer Behörden generell misstraut, sei es weil er oder sie in der Vergangenheit negative Erfahrungen mit Be- 459 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 14. Siehe auch Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 69. 460 Gallagher, European Convention, S. 176; siehe auch Europarat, Explanatory Report, Ziff. 127; OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 2. 461 Gallagher, International Law of Human Trafficking, S. 282. Die Frage stellt sich aber ohnehin nur für diejenigen Staaten, die nicht an die Europaratskonvention gebunden sind. 462 Siehe Europäische Kommission, Guidelines for Identification, S. 3. 463 Janetzek/Lindner, S. 110; siehe auch Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 36. 464 Siehe GRETA, 4th General Report (2015), S. 40; siehe auch European Migration Network, Identification, S. 14. 465 Probst/Efionayi-Mäder, S. 76; Ritter, S. 605 ff. Janetzek/Lindner, S. 110; International Labour Office, Human trafficking and forced labour exploitation, S. 39. Siehe auch die Hinweise im Bericht des Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 72. II. Erkennung und Identifizierung 157 hördenmitarbeitenden gemacht hat, sei es wegen Fehlinformationen aus dem Täterkreis wie beispielsweise dem heraufbeschworenen Bedrohungsszenario, dass das Opfer sofort verhaftet und ausgeschafft würde, wenn es sich an die Behörden wendet.466 Nicht zuletzt kann es auch sein, dass eine Person immer noch unter dem Einfluss der Täter steht oder glaubt, ihnen – etwa aus Dankbarkeit dafür, nach Europa gebracht worden zu sein – weiterhin Loyalität schulden zu müssen.467 Wegen dieser grossen Bedeutung der Identifizierung für den Opferschutz enthält die Europaratskonvention in Art. 10, also ganz zu Beginn des Katalogs der Schutzbestimmungen für die Opfer, eine staatliche Pflicht zur Identifizierung von Opfern. Zur Sicherstellung der Identifizierung enthält der Artikel vier ausdrückliche Verpflichtungen: Erstens die Ausstattung der zuständigen Behörden mit qualifizierten Personen (Abs. 1), zweitens das Treffen von Massnahmen, um die Opfer als solche zu identifizieren (Abs. 2 Satz 1), drittens ein Ausweisungsverbot während des Identifizierungsprozesses (Abs. 2 Satz 2) und viertens besondere Bestimmungen zur Identifizierung und sofortigen Unterstützung von Kindern (Abs. 3 und 4). Auch in der MenschenhandelsRL der EU ist diese staatliche Identifizierungspflicht angelegt.468 Die Identifizierungspflicht lässt sich auch aus Art. 4 EMRK ableiten. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR sind die Staaten unabhängig von einer Anzeige des Opfers dazu verpflichtet, effektive Abklärungen und Ermittlungen aufzunehmen, sobald ein glaubwürdiger Verdacht („a credible suspicion“469) auf ein reales oder unmittelbar bevorstehendes Risiko einer Verletzung von Art. 4 EMRK besteht.470 Diese aus dem prozeduralen Ge- 466 Vgl. Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 34. 467 Bhabha/Alfirev, S. 10, sprechen von einem dem “Stockholm Syndrom” ähnlichen Phänomen, bei welchem Menschenhandelsopfer sich mit den Tätern identifzieren. 468 Art. 11 Abs. 4 MenschenhandelsRL bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen treffen, um in Zusammenarbeit mit den einschlägigen Opferbetreuungsorganisationen geeignete Verfahren für die frühzeitige Erkennung, Unterstützung und Betreuung von Opfern festzulegen. Zur Unterscheidung zwischen Erkennung und Identifizierung siehe unten, S. 161 ff. 469 EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 156; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 69. 470 EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 156; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 69; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 109 und EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 288. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 158 halt von Art. 4 EMRK fliessende Untersuchungspflicht wird – analog zu den entsprechenden Pflichten aus Art. 2 und Art. 3 EMRK471 – ausgelöst, sobald die Angelegenheit den Behörden zur Kenntnis gelangt, wobei gewisse Zweifel an den Ereignissen durchaus bestehen dürfen.472 Der EGMR betont, dass diese Ermittlungspflicht „an obligation not of result but of means“ ist,473 d.h. es kommt nicht auf das Resultat der Ermittlungen an, sondern auf die Art ihrer Durchführung. Insbesondere müssen die Ermittlungen geeignet sein, die Verantwortlichen für den Menschenhandel aufzuspüren und zu bestrafen.474 Damit ist der strafrechtlichen Charakter dieser Ermittlungen angesprochen. Meines Erachtens kann sich der prozedurale Gehalt von Art. 4 EMRK jedoch nicht allein auf die Strafverfolgung beschränken, sondern muss sich auch auf die Identifizierung der Opfer erstrecken, denn ohne eine Identifizierung sind weder Strafverfolgung noch Opferschutz möglich. Die Identifizierungspflicht ergibt sich ferner aus einer systematischen Auslegung von Art. 4 EMRK, welche Art. 10 der Europaratskonvention mit einbezieht. Dieses Vorgehen entspricht demjenigen des EGMR, welcher bereits im Urteil Rantsev die Europaratskonvention zur Auslegung der staatlichen Schutzpflichten unter Art. 4 EMRK herangezogen hat,475 und in seiner jüngeren Rechtsprechung ausdrücklich auch die Identifizierung als Pflicht im Rahmen der normativen Dimension des Opferschutzes nennt.476 So hat der EGMR eine Verletzung von Art. 4 EMRK anerkannt, weil die Behörden die Beschwerdeführerin erst neun 471 Zur Ermittlungspflicht bei Todesfällen (Art. 2 EMRK) siehe u.a. EGMR, Ergi v. Turkey, Ziff. 82 und EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 232; zur entsprechenden Pflicht bei Hinweisen auf Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung (Art. 3 EMRK) siehe EGMR, Krastanov v. Bulgaria, Ziff. 57; EGMR, Barbu Anghelescu v. Romania, Ziff. 66 ff. Siehe generell Grabenwarter/ Pabel, § 20 Rz. 12. 472 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 288; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 109; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 69. 473 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 288. 474 Ibid., Ziff. 288. 475 Ibid., Ziff. 285. Auch in anderen Bereichen tut dies der EGMR häufiger, so hat er z.B. im Urteil M.S.S. v. Belgium and Greece die Verpflichtungen der Staaten aus dem Asylrecht der Europäischen Union mit einbezogen um festzustellen, ob Griechenland Art. 3 EMRK verletzt hat, siehe EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 251 und 263. Zu dieser Besonderheit der systematischen Auslegung siehe auch Grabenwarter/Pabel, § 5 Rz. 8. 476 EGMR, L.E. v. Greece, Ziff. 73 ff.; jüngst EGMR, J. and Others v. Austria, Ziff. 110 f. II. Erkennung und Identifizierung 159 Monate nachdem sie sich bei den Behörden als Opfer von Menschenhandel zu erkennen gegeben hatte, formell als Opfer identifiziert hatten. Zwar waren die Behörden direkt nach ihrer Kontaktnahme tätig geworden und hatten Massnahmen zu ihrem Schutz ergriffen, doch der EGMR erachtete dies als nicht genügend im Hinblick auf die Verpflichtung, operative Massnahmen zum Schutz vor Menschenhandel zu ergreifen.477 Dieses Urteil bestätigt, dass der Schutz von Menschenhandelsopfern nach Art. 4 EMRK nicht wirksam sein kann ohne eine (formelle) Identifizierung der Opfer. Auch sämtliche UN-Menschenrechtsorgane gehen davon aus, dass eine staatliche Pflicht zur Identifizierung besteht.478 Die entsprechenden Empfehlungen der Menschenrechtsorgane aus der Staatenberichtspraxis basieren meist auf den OHCHR Principles and Guidelines, welche ebenfalls von einer staatlichen Identifizierungspflicht („obligation“) sprechen und die Staaten dazu anhalten, die Identifizierung von Menschenhandelsopfern mit gebührender Sorgfalt durchzuführen.479 Das Identifizierungsverfahren Da an die Identifizierung, also die Feststellung, dass eine Person die Opfereigenschaft erfüllt, verschiedene Rechtsfolgen – unter anderem Rechte für die Opfer – geknüpft sind, ist ein rechtsstaatliches Verfahren zur Identifizierung notwendig. M.E. muss hierbei zwischen zwei Phasen des Identifizierungsprozesses unterschieden werden. Dabei steht die eigentliche Identifizierung im Sinne einer Feststellung oder Verneinung der Opfereigenschaft am Schluss des Kontinuums, als Ziel des Identifizierungsverfahrens. Davon unterschieden werden muss das Erkennen von Verdachtsmo- 2. 477 EGMR, L.E. v. Greece, Ziff. 73 ff. 478 Siehe anstelle vieler CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (c); CEDAW, CO Liechtenstein (2011), Ziff. 27 (b); MRA, CO Finland (2013), Ziff. 9; CRC, CO Netherlands (2009), Ziff. 74(c); CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 32; CAT, CO Slovenia (2011), Ziff. 16; siehe auch die Mitteilung im Individualbeschwerdeverfahren CEDAW, Zhen Zhen Zheng v. The Netherlands, Individual Opinion by Committee members Mary Shanthi Dairiam, Violeta Neubauer and Silvia Pimentel (dissenting), Ziff. 8.1 ff. sowie Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 34. 479 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 2. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 160 menten, welche es überhaupt ermöglichen, eine Person in das förmliche Identifizierungsverfahren zu überweisen.480 Auslösungsschwelle für die Identifizierungspflicht Die Pflicht, Massnahmen zur Identifizierung einer Person zu treffen, entsteht ab dem Moment, in dem konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es sich um ein Opfer von Menschenhandel handeln könnte. Das ist der Moment, in dem von „Erkennen“ gesprochen wird. Ab diesem Moment besteht grundsätzlich eine Pflicht, weitere Abklärungen zu treffen. Die Schwelle der „konkreten Anhaltspunkte“ wird in der EKM an zwei für die Identifizierung relevanten Stellen erwähnt: – Gemäss Art. 10 Abs. 2 EKM dürfen die Vertragsparteien eine Person nicht aus ihrem Hoheitsgebiet entfernen, wenn sie konkrete Anhaltspunkte dafür haben, dass sie Opfer von Menschenhandel ist, bis die Identifizierungsmassnahmen abgeschlossen sind. – Gemäss Art. 13 Abs. 1 EKM sollen die Staaten in ihrem nationalen Recht die Einräumung einer Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 30 Tagen vorsehen, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass es sich bei der betreffenden Person um ein Opfer handelt. In den englischen und französischen Originalfassungen werden die Ausdrücke „reasonable grounds“ respektive „des motifs raisonnables“ verwendet. Die MenschenhandelsRL der EU spricht in der deutschen Übersetzung von Art. 11 Abs. 2 von „berechtigten Gründen“, was wohl inhaltlich den „konkreten Anhaltspunkten“ entspricht. Während das Beweismass für die Auslösung der Identifizierungspflicht, das Erkennen, also klar in der Europaratskonvention vorgegeben ist, ist der Massstab für die eigentliche, formelle Identifizierungsentscheidung nicht definiert. GRETA hat in einem Fall angemerkt, dass auch für die Identifizierung als Opfer konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Person die Opfereigenschaft nach Art. 4 lit. eEKM erfüllt, ausreichen,481 diese 2.1. 480 So auch European Migration Network, Identification, S. 37 m.w.N. Einige Quellen machen einen Unterschied zwischen Identifizierung und formeller Identifizierung, meines Erachtens ist die Identifizierung allerdings immer der formelle Akt, alles davor ist Erkennen, siehe auch Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 91. 481 GRETA, Report Norway (2013), Ziff. 48. II. Erkennung und Identifizierung 161 Einschätzung allerdings seither nicht wieder geäussert, obwohl jedenfalls der Konventionstext dieser Auslegung nicht widerspricht.482 Klar ist einzig, dass kein voller Beweis verlangt werden darf, wie er für eine Strafverurteilung der Täter notwendig wäre,483 und dass nicht einmal das notwendige Beweismass für die Eröffnung eines Strafverfahrens erfüllt sein muss.484 Zudem darf die Behandlung als Opfer nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert.485 Auch die in vielen Ländern existierenden strafprozessualen Opferdefinitionen, welche häufig eine Integritätsverletzung oder finanziellen Schaden voraussetzen, sieht GRETA als zu eng für die Zwecke der Konvention.486 Hinweise können allenfalls aus der Rechtsprechung des EGMR gezogen werden: Der EGMR verwendet in Menschenhandelsfällen für das Entstehen der Pflicht zum Treffen konkreter Schutzmassnahmen487 den Massstab des begründeten Verdachts („credible suspicion“).488 Dieser „credible suspicion“ Standard lässt auch Zweifel an den Ausführungen des potentiellen Opfers zu.489 Insofern wäre er geeignet, als Massstab für die formelle Feststellung der Opfereigenschaft im Identifizierungsverfahren verwendet zu werden. Phasen des Identifizierungsverfahrens Das gesamte Identifizierungsverfahren gliedert sich also in eine Vorstufe, d.h. eine Erkennungsphase, in welcher es darum geht, Personen zu erkennen, bei denen konkrete Hinweise auf Menschenhandel bestehen, sowie einer Hauptstufe, d.h. der Identifizierungsphase, bei welcher die entstandenen Verdachtsmomente überprüft und in Zusammenarbeit mit dem po- 2.2. 482 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 99. 483 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45; Europarat, Explanatory Report, Ziff. 134, wo darauf hingewiesen wird, dass keine Strafverurteilung notwendig ist, um ein Opfer zu identifizieren; siehe auch Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 84. 484 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45. 485 Ibid., Ziff. 40. 486 Ibid., Ziff. 45. Siehe zum ganzen auch oben, S. 47 ff. 487 Dazu näher unten, S. 191 ff. 488 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 286. 489 EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 80 ff. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 162 tentiellen Opfer weitere Abklärungen getätigt werden, um einen Entscheid über das Vorliegen der Opfereigenschaft zu treffen. Die nachfolgende Grafik verdeutlicht diesen Ablauf. Eine Person, bei der konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel festgestellt wurden, gilt als potentielles Opfer. Schon solche potentiellen Opfer können sich auf den Grossteil der in der Europaratskonvention enthaltenen Opferrechte berufen.490 Eine Person, deren Identifizierungsverfahren abgeschlossen ist und bei der mittels Identifizierungsentscheid die Opfereigenschaft festgestellt wurde, gilt als identifiziertes Opfer. Identifizierten Opfern steht eine Reihe weiterer Rechte zu. Erkennungsstufe In der Erkennungsstufe geht es darum, aus einer Risikogruppe diejenigen Personen zu erkennen, die konkrete Anhaltspunkte aufweisen, Opfer von Menschenhandel zu sein. Gibt eine Person von sich aus an, Opfer von Menschenhandel zu sein (sog. „self-reporting“), ist m.E. in der Regel das Erfordernis der konkreten Anhaltspunkte gegeben und es kann direkt mit der Identifizierung weiter geschritten werden. Da sich die meisten Opfer aber nicht von sich aus zu erkennen geben,491 kommt der Erkennungsstufe in der Praxis eine sehr grosse Bedeutung zu. Die völkerrechtlichen Vorgaben sehen verschiedene Massnahmen vor, die dem Erkennen von konkreten Anhaltspunkten dienen: – Eine wichtige, wenn nicht gar die wichtigste Massnahme ist die Ausbildung und Sensibilisierung aller Behördenmitarbeitenden, die potentiell in Kontakt mit Menschenhandelsopfern kommen könnten. Diese 2.2.1. 490 Dazu unten, S. 176 f. 491 Siehe oben, S. 156. II. Erkennung und Identifizierung 163 ist in Art. 10 Abs. 2 der EKM sowie in Art. 10 Abs. 3 Palermo-Protokoll vorgeschrieben und wird auch von allen UN-Menschenrechtsorganen stets gefordert.492 Zielgruppe dieser Ausbildung sind u.a. Polizeimitarbeitende, Grenzschutzpersonal, Richterinnen, Staatsanwälte, Sozialarbeiterinnen, Rechtsanwälte, Arbeitsinspektorate, Migrationsbehörden, Botschaften und Konsulate sowie Gewerkschafter und auch NGOs.493 GRETA fordert die Staaten häufig dazu auf, die Identifizierungsbemühungen bei irregulär migrierenden Personen oder Asylsuchenden zu verstärken,494 etwa durch Schulung der Migrations- und Grenzbeamten sowie der Mitarbeitenden in Asylaufnahmeeinrichtungen oder Ausschaffungsgefängnissen495 und indem spezialisierten NGOs und Rechtsberatungsstellen Zugang zu solchen Einrichtungen gewährt wird.496 – Das Verwenden von Indikatorenlisten für Menschenhandel ist eine Massnahme, über deren Nutzen auch international keine Zweifel beste- 492 MRA, CO Angola (2013), Ziff. 17; MRA, CO Belize (2013), Ziff. 17; MRA, CO Bosnia and Herzegovina (2012), Ziff. 16; MRA, CO Finland (2013), Ziff. 9; CE- DAW, CO Brazil (2012), Ziff. 21 (d); CEDAW, CO Liechtenstein (2011), Ziff. 27 (c); CEDAW, CO Czech Republic (2010), Ziff. 25; CEDAW, CO Chile (2012), Ziff. 23 (d); CEDAW, CO Brazil (2012), Ziff. 21 (d); CEDAW, CO Bosnia and Herzegovina (2013), Ziff. 24 (c); CEDAW, CO Bangladesh (2011), Ziff. 22 (c); CEDAW, CO Algeria (2012), Ziff. 32 (b); CEDAW, CO Austria (2013), Ziff. 47 und CEDAW, CO Austria (2007), Ziff. 26; CAT, CO Portugal (2013), Ziff. 19; CAT, CO Latvia (2008), Ziff. 21. Siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 2 Ziff. 2. 493 Anstelle aller: GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 5 f. und 19. 494 GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Austria (2011), Ziff. 92 495 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Azerbaijan (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 18. 496 GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 14. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 164 hen.497 Dabei handelt es sich um Listen, welche die gängigsten Anzeichen für Menschenhandel enthalten.498 Indikatorenlisten sind keine Checklisten zur Identifizierung und auch keine Interviewleitfäden für die Befragung von potentiellen Opfern, sondern Hilfsmittel zur grossflächigen Verwendung für das Erkennen von konkreten Anhaltspunkten für Menschenhandel.499 Die eigentliche Identifizierung muss später in einer sorgfältigen Abklärung erfolgen, die auch die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt, wofür Indikatorenlisten zu allgemein wären. – In Bereichen, in denen sämtliche Opfer mindestens einmal in Kontakt mit den Behörden kommen (z.B. im Asylbereich, in der ausländer- 497 Siehe z.B GRETA, 4th General Report (2015), S. 42; GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 45; GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 14; GRE- TA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Ukraine (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report San Marino (2014), Appendix I Ziff. 9; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Andorra (2014), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 20. Siehe auch Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 37. 498 Vgl. in der Schweiz die Indikatorenliste der KSMM, online unter https:// www.ksmm.admin.ch/dam/data/ksmm/dokumentation/leitfaden/leitfaden_anhang02checklisted.pdf (zuletzt besucht am 3.12.2017). Diese enthält u.a. folgende Indikatoren: Kein oder nur teilweiser Besitz der persönlichen Ausweise und Reisedokumente; Falsche oder gefälschte Identitätsausweise, die vermutlich durch eine andere Person beschafft wurden; Kaum oder gar keine finanziellen Mittel, karge Garderobe; Person wird in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Sie hält sich von anderen Mitarbeitern/innen fern oder wird ferngehalten; Person ist unruhig, verängstigt, misstrauisch, wortkarg; Eindruck, dass Person instruiert wurde, was sie zu erzählen habe; der Person oder ihren Angehörigen (im Heimatland) wird mit Gewalt gedroht; der Person wird mit schweren Konsequenzen im Falle einer Anzeige gedroht; die Täter prahlen mit angeblichen guten Kontakten zu den Behörden; Person erhält keinen oder einen sehr geringen Arbeitslohn; sie muss hohe Reise- oder Vermittlungsschulden abbezahlen; sie muss festgelegte tägliche/wöchentliche Mindesteinnahmen vorweisen und abtreten; ie muss einen unverhältnismässig hohen Teil ihrer Einkünfte an die ArbeitgeberIn, VermittlerIn, ZuhälterIn abliefern; Unfügsamkeit wird mit Einkassieren von Bussen resp. Zurückbehalten von Einkünften bestraft. 499 Vgl. auch Rabe/Tanis, S. 20. II. Erkennung und Identifizierung 165 rechtlichen Haft oder bei der Visaerteilung in Konsulaten) hat sich „Screening“ als wirkungsvolle Massnahme erwiesen.500 „Screening“ bedeutet, dass sämtliche Angehörigen einer Risikogruppe systematisch auf Indikatoren für Menschenhandel überprüft werden, beispielsweise mittels gezielter Fragen oder dem standardmässigen Abgleich mit Indikatorenlisten. Screening gilt für diese Bereiche als best practice501 und wird zunehmend von allen relevanten internationalen und europäischen Überwachungsgremien empfohlen. So hat z.B. der CEDAW-Ausschuss angeregt, dass „States parties should establish adequate screening mechanisms for the early identification of women asylum seekers with specific protection and assistance needs, including (...) victims of trafficking“502 und auch GRETA empfiehlt „screening mechanisms“ im Asylbereich einzurichten.503 Der UN-Antifolterausschuss fordert “systematic procedures to identify victims of trafficking among vulnerable groups, such as those arrested for immigration violations”504. Sobald konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel vorliegen, ist die Person in die Identifizierungsstufe zu überweisen, um der staatlichen Identifizierungspflicht mittels Abklärung des Verdachts nachzukommen. Es spielt für die Auslösung der Pflicht zur weiteren Prüfung keine Rolle, ob sich die Person selber als Opfer zu erkennen gegeben hat oder ob die Anhaltspunkte anderswie erkannt wurden. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, zu welchem Zeitpunkt die konkreten Anhaltspunkte festgestellt wurden, denn viele Opfer kommen erst nach Monaten oder sogar Jahren der Ausbeutung in Kontakt mit Behörden oder NGOs. Das Vorliegen konkreter Anhaltpunkte auf Menschenhandel löst zudem gemäss den Vorgaben der Europaratskonvention verschiedene staatliche Pflichten aus. Ab diesem Moment darf ein Opfer nicht mehr vom Hoheitsgebiet entfernt werden, bis die Identifizierungsmassnahmen abgeschlossen sind (Art. 10 Abs. 2 EKM). Das Opfer hat zudem Anspruch auf die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit (Art. 13 Abs. 1 EKM) und auf 500 Siehe ausführlicher dazu dann unten im Teil III, S. 375 ff. 501 European Migration Network, Identification, S. 19. 502 CEDAW, General Recommendation No. 32: Gender-related Dimensions of Refugee Status, Asylum, Nationality and Statelessness of Women, Ziff. 46. 503 GRETA, 5th General Report, Ziff. 100. 504 CAT, CO Qatar (2013), Ziff. 20. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 166 die Gewährleistung von Unterstützungsmassnahmen (Art. 12 Abs. 1 und 2 EKM).505 Identifizierungsstufe In der Identifizierungsstufe, in welche alle potentiellen Opfer überwiesen werden müssen sobald konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel festgestellt wurden, findet die eigentliche Identifizierung statt. Dabei geht es darum, die konkreten Anhaltspunkte für Menschenhandel, die zur Überweisung in die Identifizierungsstufe geführt haben, zu verifizieren,506 insbesondere durch eine oder mehrere Befragungen des potentiellen Opfers durch speziell geschulte Fachpersonen. Die Befragungen müssen in opfersensibler Weise durchgeführt werden; dafür existieren auf internationaler Ebene Empfehlungen und Anleitungen.507 Je nachdem ob sich das potentielle Opfer von sich aus zu erkennen gegeben hat oder ob es – aus den oben508 beschriebenen Gründen – seine potentielle Opfereigenschaft negiert oder ignoriert, stehen andere Massnahmen im Vordergrund (z.B. Rehabilitation, Genesung, Vertrauensaufbau, Verschaffen eines subjektiven Sicherheitsgefühls). Häufig muss sich das Opfer zuerst physisch und psychisch stabilisieren und Vertrauen in die Behörden und die betreuenden NGOs fassen, bevor es sich öffnen und Aussagen machen kann. Nicht zuletzt aus diesem Grund sieht die Europaratskonvention vor, dass den Opfern bereits während des Identifizierungsverfahrens die Unterstützungsleistungen aus Art. 12 Abs. 1 und 2 EKM gewährt werden sollen, also u.a. psychologische Unterstützung, Beratung und Information oder rechtlicher Beistand. Identifizierung ist deshalb in der Regel ein Prozess, der sehr viel Zeit braucht und GRETA weist regelmässig darauf hin, dass dem Identifizierungsprozess genügend Zeit eingeräumt werden muss.509 2.2.2. 505 Dazu näher unten, S. 176 ff. 506 Siehe auch Europarat, Explanatory Report, Ziff. 127. 507 Insbesondere World Health Organization, WHO ethical and safety recommendations for interviewing trafficked women sowie International Organization for Migration, Handbook on Direct Assistance for Victims. Vgl. auch Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 39. 508 Oben, S. 157. 509 GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 15. II. Erkennung und Identifizierung 167 Den Abschluss findet das Identifizierungsverfahren mit dem Identifizierungsentscheid, das heisst mit der formellen Feststellung, ob die Person die Opfereigenschaft nach Art. 4 lit. e EKM erfüllt. Die Anforderungen an das Verfahren und an den Identifizierungsentscheid werden nachfolgend dargestellt. Anforderungen an das Verfahren Für die Frage, wie das förmliche Identifizierungsverfahren auszugestalten ist, macht die Europaratskonvention nur wenige Aussagen und auch die Überwachungsorgane äussern sich nicht dazu. Für diese Fragen können aber Antworten aus den Vorgaben der EMRK, konkret deren Art. 4 und Art. 13, abgeleitet werden. Im Wesentlichen werden in den nachfolgenden Abschnitten die aus Art. 4 und Art. 13 EMRK fliessenden Verfahrensgarantien und ihre Auswirkungen auf das Identifizierungsverfahren behandelt (2.3.1.); zudem die Vorgaben aus der Europaratskonvention, wonach das Identifizierungsverfahren formalisiert werden soll und multidisziplinär ausgestaltet sein muss (2.3.2.), sowie die den (potentiellen und identifizierten) Opfern zu gewährleistenden materiellen Garantien (2.3.3. und 2.3.4.). Verfahrensgarantien Die Europaratskonvention macht keine Aussagen zur Frage, welche verfahrensrechtlichen Sicherungen das Identifizierungsverfahren aufweisen soll. Aus der EKM selber ergibt sich einzig, dass die Identifizierung im Rahmen eines eigentlichen Verfahrens – im Gegensatz zu unkoordinierten Einzelmassnahmen verschiedener Behörden – erfolgen soll. Art. 10 Abs. 1 und 2 sprechen jeweils von einem „Verfahren“, dies trifft auch für die Originalsprachen Englisch („procedure“) und Französisch („processus“) zu. Der Gestaltungsspielraum, den die Europaratskonvention den Staaten bei der Umsetzung der Identifizierungspflicht belässt, wird aber erheblich eingeschränkt durch die prozeduralen Vorgaben aus Art. 4 EMRK, die sich dadurch ergeben, dass die Identifizierung der Opfer auch eine Verpflich- 2.3. 2.3.1. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 168 tung unter diesem Artikel ist.510 Einerseits fliessen aus dem prozeduralen Gehalt von Art. 4 EMRK gewisse Vorgaben, andererseits auch aus Art. 13 (Recht auf eine wirksame Beschwerde) i.V.m. Art. 4 EMRK.511 Verfahrensgarantien sind essentiell, um die Qualität des Verfahrens zu wahren und damit zu verhindern, dass Opfer aufgrund fehlerhafter Entscheidungen un-identifiziert bleiben und erneute Rechtsverletzungen erleiden müssen.512 Der EGMR hat in seiner Rechtsprechung bei praktisch allen Konventionsrechten einen prozeduralen Gehalt als verfahrensrechtlichen Aspekt der Schutzpflichten entwickelt.513 Damit anerkennt der Gerichtshof, dass die Verwirklichung der Grundrechte nicht nur materielle, sondern auch prozedurale Massnahmen von Seiten des Staates bedingt. Während er bei den Fundamentalgarantien von Art. 2, Art. 3 und Art. 4 EMRK vor allem Untersuchungspflichten zur Ermittlung der Verantwortlichen statuiert hat,514 anerkennt er bei anderen Freiheitsrechten, insbesondere bei Art. 8 EMRK, auch spezifische Garantien für Verfahren, in denen es um die Feststellung einer Rechtsposition oder um den Eingriff in eines dieser Rechte geht. Der EGMR hat diesen prozeduralen Gehalt wie folgt begründet: „Whenever discretion capable of interfering with the enjoyment of a Convention right (…), the procedural safeguards available to the individual will be especially material in determining whether the respondent State has, when fixing the regulatory framework, remained within its margin of appreciation. Indeed it is settled case-law that, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8.“515 Der EGMR stützt seine Begründung also im Wesentlichen darauf ab, dass Eingriffe in Grundrechte durch prozedurale Garantien für die Betroffenen begleitet werden müssen. M.E. müssen für die Feststellung, ob der Anwendungsbereich einer Garantie, die wie Art. 4 EMRK keine Eingriffe to- 510 Siehe dazu oben, S. 158 f. 511 Für Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergibt sich die Pflicht zur Beachtung der Verfahrensrechte auch aus Art. 41 der Europäischen Grundrechtecharta, siehe Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 83. 512 Vgl. auch Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 394. 513 Grabenwarter/Pabel, § 19 Rz. 10 ff; siehe auch Brems/Lavrysen, S. 191 ff. 514 Siehe die Nachweise oben, Fn. 470 und 471. 515 EGMR, Buckley v. UK, Ziff. 76. II. Erkennung und Identifizierung 169 leriert,516 erst recht verfahrensrechtliche Absicherungen bestehen. Diesbezüglich betont der EGMR, dass umso höhere Anforderungen an die Effektivität und Fairness des nationalen Verfahrens gestellt werden müssen, je gewichtiger das auf dem Spiel stehende Menschenrecht ist.517 Folglich können die unter Art. 8 EMRK entwickelten Verfahrensrechte auch auf das Identifizierungsverfahren gemäss Art. 4 EMRK übertragen werden.518 Verfahrensrechte, die der EGMR unter Art. 8 entwickelt hat, sind u.a. ein zugängliches und effektives Verfahren519, die Fairness und Neutralität der entscheidenden Behörde520, die Möglichkeit eine Beschwerde einzulegen521, die Mitwirkung der betroffenen Person im Verfahren522 sowie der Erlass eines begründeten Entscheids523.524 Die Rechte auf Zugang und auf eine anfechtbare Verfügung ergeben sich auch aus Art. 13 i.V.m. Art. 4 EMRK.525 Wichtig ist dabei, dass nach der Rechtsprechung des EGMR stets die Gesamt-Fairness des Verfahrens in den Blick zu nehmen ist. Etwaige Mängel des Verfahrens können kompensiert werden, wenn das Verfahren insgesamt geeignet ist, im Einzelfall vor Verletzungen der Konventionsgarantie zu schützen.526 Anderenfalls liegt eine Verletzung von Art. 4 EMRK vor. Übertragen auf das hier interessierende Identifizierungsverfahren heisst dies, dass das Verfahren unter Art. 4 EMRK genügend prozedurale Sicherungen beinhalten muss, um das potentielle Opfer wirksam vor Menschenhandel zu schützen. Angesichts der möglichen Folgen einer fehlerhaften Identifizierung müssen hohe Anforderungen an die verfahrensrechtlichen Garantien gestellt werden.527 Dazu gehören meines Erachtens mindestens 516 Zur dogmatischen Struktur von Art. 4 EMRK siehe oben, S. 102 ff. 517 EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 293; siehe auch EGMR, Jabari v. Turkey, Ziff. 50. 518 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 396 ff., 598. 519 EGMR [GC], A, B and C v. Ireland, Ziff. 267. 520 EGMR, M. and Others v. Bulgaria, Ziff. 100 ff. 521 EGMR, Lombardi Vallauri v. Italy, Ziff. 52 ff. 522 EGMR, Tysiąc v. Poland, Ziff. 113, EGMR, V.C. v. Slovakia, Ziff. 141. 523 EGMR, Tysiąc v. Poland, Ziff. 117; EGMR, Lombardi Vallauri v. Italy, Ziff. 52 ff. 524 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 397 f. 525 EGMR, Jabari v. Turkey, Ziff. 49. 526 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 398. Harris u. a., S. 765. 527 Vgl. EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 293; siehe auch EGMR, Jabari v. Turkey, Ziff. 50. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 170 – die Zugänglichkeit zu einem wirksamen Verfahren für alle potentiellen Opfer, – die Gewährung von rechtlichem Gehör für die betroffene Person, – der Erlass eines begründeten Entscheids528 und – die Möglichkeit, einen negativen Identifizierungsentscheid überprüfen zu lassen. Aus dem prozeduralen Gehalt von Art. 4 EMRK, wie er soeben dargestellt wurde, ergeben sich m.E. die Vorgaben für die Verfahrensrechte im erstinstanzlichen Identifizierungsverfahren. Die Anwendung von Art. 13 (Recht auf eine wirksame Beschwerde) i.V.m. Art. 4 EMRK ergibt Vorgaben für den Rechtsschutz gegen den Identifizierungsentscheid. Ein fehlerhafter Identifizierungsentscheid, also die fälschliche Nichtanerkennung der Opfereigenschaft, stellt zweifellos eine Verletzung von Art. 4 EMRK dar, gegen welche nach Art. 13 EMRK effektiver Rechtsschutz gegeben sein muss. Hier sind einige Ausführungen zum Verhältnis der Verfahrensrechte aus Art. 13 i.V.m. Art. 4 EMRK und aus dem prozeduralen Gehalt von Art. 4 EMRK angezeigt. Allgemein ist das Verhältnis zwischen Art. 13 i.V.m. einer Konventionsgarantie und dem prozeduralen Gehalt der einzelnen materiellen Garantien nicht ganz geklärt; der EGMR verfolgt keinen einheitlichen Ansatz und nimmt mal eine Verletzung der materiellen Garantie an,529 mal zusätzlich auch noch eine Verletzung von Art. 13 i.V.m. der jeweiligen Garantie.530 In Bezug auf Art. 4 EMRK hat der EGMR im Urteil C.N. und V. gegen Frankreich zwar festgestellt, dass die Ermittlungspflicht aus Art. 4 als lex specialis dem Recht auf eine wirksame Beschwerde in Art. 13 EMRK vorgehe.531 Für das Identifizierungsverfahren ergibt sich daraus aber keine eindeutige rechtliche Situation, denn in dem genannten Urteil ging es nicht um das Vorhandensein einer Beschwerdemöglichkeit, sondern um die ursprüngliche Ermittlungspflicht der Strafverfolgungsbehörden. Insbesondere ist nicht geklärt, ob Art. 13 EMRK nur für Be- 528 Auch GRETA betont, dass die Opfer über das Ergebnis des Identifizierungsprozesses zumindest informiert werden sollen, siehe GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 19. 529 EGMR [GC], Vilvarajah and Others v. UK, Ziff. 108; EGMR [GC], Saadi v. Italy, Ziff. 128 ff. 530 EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 293; EGMR, Jabari v. Turkey, Ziff. 50. 531 EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 113; ähnlich auch EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 86. II. Erkennung und Identifizierung 171 schwerdeverfahren gilt oder bereits für erstinstanzliche Verfahren. Meines Erachtens ist das erstinstanzliche Verfahren vor der (multidisziplinären) „Identifizierungsstelle“532 durch den prozeduralen Gehalt von Art. 4 abgedeckt, denn dort geht es darum, festzustellen ob die Person überhaupt von den Schutzbestimmungen des Art. 4 EMRK profitieren kann, d.h. ob überhaupt der Anwendungsbereich eröffnet ist. Wird die Identifizierung nicht korrekt durchgeführt, liegt eine Konventionsverletzung vor, gegen die aufgrund von Art. 13 EMRK ein Rechtsmittel offenstehen muss, sofern dafür ein „arguable claim“ besteht.533 Der effektive Rechtsschutz richtet sich dann nach den vom EGMR entwickelten Vorgaben. Der EGMR hat sich bisher nicht zur Frage des Gehalts von Art. 13 i.V.m. Art. 4 EMRK geäussert. Es können aber die vom EGMR in Bezug auf Art. 13 in Verbindung mit anderen Fundamentalgarantien (insb. Art. 2 und 3 EMRK) entwickelten Grundsätze analog herangezogen werden. Nach diesen Grundsätzen muss das (Beschwerde-)Verfahren folgenden Ansprüchen genügen: – Das Verfahren muss wirksam und zugänglich sein. Dazu gehört u.a. eine effektive öffentliche Information über das Verfahren, der Beizug von Dolmetschern oder das Vorhandensein unentgeltlicher Rechtsvertretung.534 – Die Sachverhaltsabklärungen müssen wirksam sein. Bei behaupteter Verletzung von Fundamentalgarantien ist von Seiten der gesuchstellenden Person kein voller Beweis für das Vorliegen der behaupteten Tatsachen zu erbringen; das Beweismass der „stichhaltigen Gründe“ ist ausreichend.535 – Droht ein nicht wiedergutzumachender Nachteil, muss die Beschwerde aufschiebende Wirkung haben.536 532 Zur Multidisziplinarität der Identifizierungsstelle siehe unten, S. 173 ff. 533 Die gleiche Ansicht vertrat Richter VILLIGER in seiner Concurring Opinion zum Urteil M.S.S. v. Belgium and Greece, siehe EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Concurring opinion of Judge Villiger, Ziff. 2 ff. A.A. beispielsweise Hruschka/Motz, S. 5. 534 EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 301 ff.; EGMR, Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Ziff. 202 ff. 535 EGMR [GC], Saadi v. Italy, Ziff. 125; EGMR, Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Ziff. 114; EGMR, M.A. v. Switzerland, Ziff. 69. 536 EGMR, Gebremedhin v. France, Ziff. 66; EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 293, EGMR, Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Ziff. 206. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 172 – Die überprüfende Behörde muss unabhängig und unparteiisch sein. Sie muss zwar keine richterliche Behörde sein, aber sie muss die Kompetenz haben, die vermeintliche Verletzung beziehungsweise ihr Andauern zu verhindern oder aber eine angemessene Entschädigung für bereits erfolgte Verletzungen bereitzustellen.537 Angewendet auf das Identifizierungsverfahren bedeutet dies, dass den potentiellen Opfern gegen einen negativen Identifizierungsentscheid ein Rechtsmittel offenstehen muss, welches wie bereits das erstinstanzliche Identifizierungsverfahren allen potentiellen Opfern zugänglich sein muss. Dazu gehört auch die Information der potentiellen Opfer über das Verfahren, der Beizug von Dolmetschern oder die Gewährleistung unentgeltlicher Rechtsvertretung, sofern notwendig.538 Zwar muss das Rechtsmittel nicht zwingend gerichtlichen Rechtsschutz beinhalten, aber es muss die Möglichkeit bestehen, die angefochtene Identifizierungsentscheidung aufzuheben oder abzuändern. Formalisierter und multidisziplinärer Identifizierungsmechanismus International besteht Konsens, dass die Staaten proaktive Massnahmen zur Identifizierung treffen und insbesondere einen besonderen Identifizierungsmechanismus einrichten sollen.539 Gemäss Art. 10 Abs. 2 EKM müssen die Staaten die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Massnahmen treffen, um die Opfer als solche zu identifizieren. Die UNO-Menschenrechtsorgane und die OHCHR Principles and Guidelines betonen die Notwendigkeit, klare Richtlinien und Prozesse für die Identifizierung zu definieren.540 2.3.2. 537 EGMR [GC], Kudla v. Poland, Ziff. 158; EGMR, Amuur v. France, Ziff. 36. 538 Diese Garantien sind in genereller Weise auch in der Europaratskonvention und im Palermo-Protokoll enthalten, siehe unten, S. 203 f. 539 Siehe auch Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 92. 540 MRA, CO Albania (2013), Ziff. 14; MRA, CO Finland (2013), Ziff. 9; MRA, CO Uruguay (2013), Ziff. 16(c); CEDAW, CO Liechtenstein (2011), Ziff. 27 (b); CE- DAW, CO Italy (2011), Ziff. 29; CEDAW, CO Chile (2012), Ziff. 23 (c); CE- DAW, CO Brazil (2012), Ziff. 21 (d); CEDAW, CO Bosnia and Herzegovina (2013), Ziff. 24 (d); CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 32; CAT, CO Japan (2013), Ziff. 21. Siehe auch die OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 2 Ziff. 1. II. Erkennung und Identifizierung 173 GRETA empfiehlt den Staaten in konstanter Praxis, einen formalisierten Identifizierungsmechanismus einzurichten541 und verweist dabei in der Regel auf das Konzept des „National Referral Mechanism“ (nationaler Weiterverweisungsmechanismus), welches ursprünglich von der OSZE entwickelt worden ist und mittlerweile international als best practice angesehen wird.542 Auch die UN-Menschenrechtsorgane betonen die Notwendigkeit einer Weiterverweisung der Opfer an die geeigneten Stellen.543 In einem nationalen Weiterverweisungsmechanismus werden die Prozesse für die Erkennung, Identifizierung und Schutzgewährung und die Rollen und Zuständigkeiten der involvierten Akteure klar definiert.544 Damit ist der nationale Weiterverweisungsmechanismus das zentrale Element des nationalen Schutzsystems für Menschenhandelsopfer, indem er die Zusammenarbeit der verschiedenen Behörden und NGOs bei allen Massnahmen des Opferschutzes formalisiert. Die Notwendigkeit, ein formalisiertes Verfahren einzurichten, ergibt sich darüber hinaus auch aus Art. 4 EMRK, denn nur durch die Gewährleistung von Verfahrensgarantien für die potentiellen Opfer kann sichergestellt werden, dass tatsächliche Opfer aufgrund fehlerhafter Identifizierungsentscheidungen in eine konventionswidrige Ausbeutungssituation zurückfallen oder nicht in den Genuss der Schutz- und Unterstützungsmassnahmen kommen, die ihnen auch nach der EMRK zustehen. 541 Siehe anstelle vieler: GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 129. 542 OSZE, National Referral Mechanisms, passim. 543 MRA, CO Albania (2013), Ziff. 14; MRA, CO Finland (2013), Ziff. 9; MRA, CO Uruguay (2013), Ziff. 16(c); CEDAW, CO Liechtenstein (2011), Ziff. 27 (b); CE- DAW, CO Italy (2011), Ziff. 29; CEDAW, CO Chile (2012), Ziff. 23 (c); CE- DAW, CO Brazil (2012), Ziff. 21 (d); CEDAW, CO Bosnia and Herzegovina (2013), Ziff. 24 (d). 544 GRETA, Report Sweden (2014), S. 41; GRETA, Report Azerbaijan (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Ukraine (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 9; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 14. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 174 Als good practice für die eigentliche Identifizierung werden multidisziplinäre Identifizierungsmechanismen bezeichnet, bei denen mehrere Behörden und zivilgesellschaftliche Organisationen zusammenarbeiten, um ein Opfer zu identifizieren.545 Dazu gehören neben den „üblichen“ Behörden wie Polizei, Staatsanwaltschaften und Migrationsbehörden auch spezialisierte NGOs, Sozialarbeiter oder Arbeitsinspektorinnen.546 Dass Identifizierung ein kollaborativer Prozess ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Europaratskonvention: Gemäss Art. 10 Abs. 1 EKM sollen die Vertragsstaaten sicherstellen, „dass die verschiedenen Behörden sowohl untereinander als auch mit in Betracht kommenden Hilfsorganisationen zusammenarbeiten, damit die Opfer (...) als solche identifiziert werden“. Art. 10 Abs. 2 EKM verweist zudem darauf, dass die Identifizierung „gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Vertragsparteien und einschlägigen Hilfsorganisationen“ erfolgen soll. Auch die MenschenhandelsRL der EU bestimmt in Art. 11 Abs. 4, dass das Identifizierungsverfahren „in Zusammenarbeit mit den einschlägigen Opferbetreuungsorganisationen“ durchgeführt werden soll. Auch GRETA betont, dass spezialisierte NGOs in den Prozess der Identifizierung einbezogen werden sollten, um so weit als möglich sicherzustellen, dass kein Opfer un-identifiziert verbleibt.547 Die Kooperation zwischen den verschiedenen Behörden und den NGOs sollte – beispielsweise im Rahmen des nationalen Weiterverweisungsmechanismus – formalisiert werden.548 Würde die Identifizierung lediglich in den Händen einer einzelnen Behörde (z.B. der Polizei oder der Migrationsbehörden) liegen, besteht das Risiko, dass die jeweiligen Behördeninteressen die Opferinteressen überdecken.549 So könnte es beispielsweise sein, dass, wenn die Strafverfolgungsbehörden die Identifizierung vornehmen, Opfer nur dann als solche identifiziert werden, wenn sie im Strafverfahren einen Nutzen bringen oder wenn sie mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren. Dies würde aber dem Prinzip der Unabhängigkeit des Opferschutzes vom Strafverfah- 545 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 14; GRETA, 4th General Report (2015), S. 40 f.; GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 48 ff. 546 GRETA, 4th General Report (2015), S. 41. 547 GRETA, 4th General Report (2015), S. 40. 548 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 2 Ziff. 3. 549 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 94; Rabe/Tanis, S. 22. II. Erkennung und Identifizierung 175 ren550 widersprechen und könnte dazu führen, dass das Verfahren nicht mehr wirksam im Sinne der oben dargestellten Verfahrensgarantien ist.551 Sind die Migrationsbehörden für die Identifizierung zuständig, wird möglicherweise zu viel Gewicht auf Migrationskontrolle oder Verhinderung irregulärer Migration gelegt. Solche Regelungen werden in der Literatur und auch von GRETA entsprechend kritisiert.552 Gewährleistungspflichten bei potentiellen Opfern Das Erkennen löst gewisse Verpflichtungen der Staaten gegenüber den (in diesem Moment noch) potentiellen Opfern aus. Während des Identifizierungsverfahrens, das heisst, ab dem Moment in dem bei einer Person konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel festgestellt worden sind, hat das potentielle Opfer Anrecht auf die Gewährleistung verschiedener materieller und prozeduraler Garantien im Sinne von Sofortmassnahmen: – Bis das Identifizierungsverfahren abgeschlossen ist, d.h. bis ein Identifizierungsentscheid vorliegt, darf das potentielle Opfer nicht vom Hoheitsgebiet entfernt werden (Art. 10 Abs. 2 EKM). Sobald konkrete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass eine Person ein Opfer sein könnte, muss ihre Aus- oder Wegweisung zumindest aufgeschoben werden, bis Gewissheit über die Opfereigenschaft der Person besteht.553 Dies betrifft Ausweisungen in den Herkunfts- als auch in jeglichen Drittstaat.554 Diese Verpflichtung aus der Europaratskonvention 2.3.3. 550 Siehe unten, S. 194. 551 Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 94. Auch GRETA betont, dass die Identifizierung nicht dem alleinigen Ziel der Ermöglichung strafrechtlicher Ermittlungen dienen darf: GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 9; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 20; GRE- TA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 13. 552 GRETA, 4th General Report (2015), S. 41. Aus der Literatur siehe z.B. die Kritik an der Situation in Grossbritannien, wo das UKBA (bisher) sowohl zuständig war für die Identifizierung wie auch für die Asylgewährung: Stepnitz, S. 112; Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 94. 553 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 132. 554 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 133. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 176 statuiert eine unmissverständliche Unterlassungpflicht und ist deshalb self-executing.555 Es handelt sich dabei um einen prozessualen Wegweisungsschutz. Nach den oben dargelegten verfahrensrechtlichen Vorgaben aus Art. 13 i.V.m. Art. 4 EMRK muss einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt werden, da sonst ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht. – Gemäss Art. 13 Abs. 1 EKM müssen die Vertragsparteien in ihrem internen Recht die Einräumung einer Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 30 Tagen vorsehen, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass es sich um ein Opfer von Menschenhandel handelt.556 – Sobald die Behörden von Umständen wissen, die den glaubwürdigen Verdacht aufkommen lassen, dass eine Person Opfer von Menschenhandel ist oder ein reales Risiko besteht, dass sie Opfer im Sinne der Definition des Palermo-Protokolls und der Europaratskonvention werden könnte, müssen operative Schutzmassnahmen getroffen werden, um die Person vor weiteren Verletzungen ihrer Menschenrechte zu schützen.557 – Potentielle Opfer mit einer Erholungs- und Bedenkzeit sowie diejenigen im Identifizierungsverfahren profitieren von den in Art. 12 Abs. 1 und 2 und Art. 15 Abs. 1 und 2 EKM resp. Art. 6 Abs. 3 Palermo-Protokoll genannten Unterstützungsleistungen.558 Gewährleistungspflichten bei identifizierten Opfern Opfer, die identifiziert worden sind, über deren Opfereigenschaft also Gewissheit besteht, geniessen weiterhin alle Rechte, die ihnen bereits unter dem Status als potentielle Opfer zustanden. Darüber hinaus treten mit der Identifizierungsentscheidung einige weitergehende Gewährleistungspflichten ein: – Für identifizierte Opfer, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet aufhalten, sollen die Staaten erweiterte Unterstützungsrechte vorsehen in 2.3.4. 555 Der Bundesrat zum Charakter dieser Garantie nicht Stellung genommen, sondern die Beantwortung der Frage an die vorzunehmende gerichtliche Einzelfallprüfung verschoben, siehe Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 13. 556 Zur Erholungs- und Bedenkzeit siehe unten, S. 185 ff. 557 Zur physischen Schutzgewährung näher unten, S. 191 ff. 558 Zur Unterstützung siehe unten, S. 199 ff. II. Erkennung und Identifizierung 177 Form von Zugang zum Arbeitsmarkt, zur beruflichen und allgemeinen Bildung sowie medizinische Hilfe, die über die allen Opfern zustehende unmittelbare Soforthilfe hinausgeht.559 – Identifizierte Opfer sollten keiner Strafverfolgung unterworfen werden für Straftaten, die sie aufgrund ihrer Involvierung in den Menschenhandel gezwungen waren zu begehen.560 – Für identifizierte Opfer sollen die Staaten Möglichkeiten vorsehen, einen verlängerbaren Aufenthaltstitel zu erhalten, unter den Voraussetzungen von Art. 14 EKM.561 – Wird einem identifizierten Opfer kein Aufenthaltstitel gewährt, müssen die Vorgaben zur Rückkehr und Rückführung beachtet werden.562 Rekapitulation: Opferschutz als Prozess Das Identifizierungsverfahren erweist sich, wie soeben dargestellt, als strukturgebend für den gesamten Opferschutz: Während einige der verpflichtend zu gewährenden Opferschutz und –Unterstützungsleistungen ab dem Moment des Erkennens konkreter Verdachtsmomente – im Sinne einer Soforthilfe – zu leisten sind, sind die anderen Leistungen erst nach der formellen Identifizierung zu gewährleisten. Aus diesem Grund ist der Opferschutz als ein Prozess zu verstehen. Das soll mit der folgenden Grafik verdeutlicht werden. 2.3.5. 559 Dazu unten, S. 207 ff. 560 Zum Verzicht auf eine Strafverfolgung der Opfer siehe unten, S. 211 ff. 561 Zu den Anforderungen an einen Aufenthaltstitel siehe unten, S. 208 ff. 562 Zu den Vorgaben bezüglich Rückkehr und Rückkehr siehe unten, S. 212 ff. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 178 Erkennung und Identifizierung von minderjährigen Opfern Für die Identifizierung von minderjährigen Opfern ergeben sich aus der Europaratskonvention und aus der Kinderrechtskonvention spezielle Vorgaben. So soll gemäss Art. 10 Abs. 1 EKM das Identifizierungsverfahren der besonderen Situation von minderjährigen Opfern Rechnung tragen, was in der Praxis so ausgelegt wird, dass ein spezieller Identifizierungsmechanismus für Minderjährige geschaffen werden soll. Bestehen Zweifel an der Minderjährigkeit der Person, soll sie so lange als Kind gelten, bis ihr Alter abgeklärt wurde. Diese Vorgaben gelten für begleitete wie unbegleitete Minderjährige. Schliesslich enthält die Europaratskonvention auch noch spezifische Vorgaben zum Umgang mit (identifizierten) unbegleiteten minderjährigen Opfern. Spezieller Identifizierungsmechanismus für Minderjährige Eine rasche und rechtzeitige Identifizierung von minderjährigen Opfern ist von grosser Bedeutung um sicherzustellen, dass die Opfer die ihnen zuste- 3. 3.1. II. Erkennung und Identifizierung 179 hende Unterstützung erhalten und um re-trafficking zu verhindern.563 GRETA betont deshalb in seinen Berichten, dass für Kinder ein spezieller Identifizierungsmechanismus eingerichtet werden sollte, in welchem die spezifischen Umstände und Bedürfnisse von minderjährigen Opfern berücksichtigt werden und sichergestellt wird, dass das Kindeswohl stets an erster Stelle steht.564 Auch die OHCHR Principles and Guidelines fordern, dass Verfahren vorhanden sein müssen um die rasche Identifizierung von minderjährigen Opfern sicherzustellen.565 Der Kinderrechtsausschuss und GRETA erwähnen insbesondere die folgenden Massnahmen, um die Erkennung und Identifizierung von minderjährigen Opfern zu gewährleisten: – Die Identifizierung sollte unter Zusammenarbeit verschiedener Behörden erfolgen.566 Beteiligt sein sollten neben den oben genannten Fachstellen567 auch Kinderrechtsspezialistinnen, Kinderschutzstellen und spezialisierte Polizeikräfte und Staatsanwälte.568 – Es muss ein funktionierender Überweisungsmechanismus („referral mechanism“) bestehen, mit welchem die minderjährigen potentiellen Opfer nach dem Erkennen in dasjenige Verfahren überwiesen werden können, in welchem sie den bestmöglichen Schutz finden.569 Der Me- 563 GRETA, 5th General Report, Ziff. 101. 564 GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 13; GRETA, Report Azerbaijan (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Croatia (2011), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 10; GRETA, Report Ukraine (2014), Appendix I Ziff. 17; GRE- TA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 9; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 19. Siehe auch die Nachweise in GRETA, 5th General Report, Ziff. 103. 565 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 2. Siehe ähnlich auch UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 49. 566 CRC, CO Bangladesh (2009), Ziff. 89(d); CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 60(d). 567 Oben, S. 173 ff. 568 GRETA, 4th General Report (2015), S. 45. 569 CRC, CO Bolivia (2009), Ziff. 80(c); CRC, CO Costa Rica (2011), Ziff. 78(d); CRC, CO Nigeria (2010), Ziff. 87(g). Meistens bezieht sich der Ausschuss dabei auf die Überweisung vom Asylverfahren in ein anderes Schutzverfahren und umgekehrt. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 180 chanismus dient auch der Sicherstellung der Behördenkooperation und dem gegenseitigen Informationsaustausch, sobald konkrete Anhaltspunkte dahingehend vorliegen, dass ein Kind Opfer von Menschenhandel sein könnte.570 – Alle Personen, die bei ihrer Arbeit Kontakt mit unbegleiteten Minderjährigen oder anderen gefährdeten Kindern haben,571 müssen sensibilisiert und ausgebildet werden. Dazu gehören u.a. die Polizei, Staatsanwältinnen, Richter, Sozialarbeiterinnen, Mitarbeiter von Ausländerbehörden sowie die Vormundschaftsbehörden.572 – Personen, die mit minderjährigen Opfern arbeiten, sollten spezifische juristische und psychologische Ausbildung erhalten.573 Die oben dargelegten Anforderungen an das Identifizierungsverfahren, insbesondere die Verfahrensgarantien aus Art. 4 EMRK, gelten natürlich auch bei der Identifizierung von Minderjährigen. Darüber hinaus muss auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass Kinder in der Regel besondere Unterstützung brauchen, um sich im Verfahren zurechtzufinden und zu äussern. Aus diesem Grund sieht die Europaratskonvention für unbegleitete minderjährige Opfer die Beiordnung eines Vormunds oder einer anderen Organisation oder Behörde vor, die seine Interessen wahren soll (Art. 10 Abs. 4 lit. a EKM). Für potentielle minderjährige Opfer, die von ihren Eltern oder anderen Betreuungspersonen begleitet sind, sieht die Konvention keine solche verfahrensrechtliche Sicherung vor, vermutlich in der stillschweigenden Annahme, dass die Vertretung durch die Eltern oder Betreuungsperson wahrgenommen wird. Damit wird aber der Tatsache nicht Rechnung getragen, dass in vielen Fällen gerade die Begleitpersonen eines Kindes zu den Tätern gehören und deshalb keine wirksame Vertretung und Unterstützung des Kindes darstellen können. In dieser Hinsicht ist die für die Schweiz nicht bindende MenschenhandelsRL opfersen- 570 CRC, CO Bangladesh (2009), Ziff. 89(d); CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 60(d). 571 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 96; GRETA, Report Serbia (2013), Ziff. 165; zum Ganzen auch GRETA, 5th General Report, Ziff. 104. 572 CRC, CO Belarus (OPSC, 2011), Ziff. 14; CRC, CO Cameroon (2010), Ziff. 74(e); CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 62(d); CRC, CO Costa Rica (2011), Ziff. 78(c); CRC, CO Nigeria (2010), Ziff. 87(c); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(b); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 17; CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 17; CRC, CO Slovenia (2013), Ziff. 72(d); CRC, CO Netherlands (2009), Ziff. 74(f); CRC, CO Italy (2011), Ziff. 75(c); CRC, CO Ecuador (2010), Ziff. 77(b). 573 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 10. II. Erkennung und Identifizierung 181 sibler, denn sie schreibt vor, bei Interessenskonflikten zwischen den Eltern und einem als Opfer identifizierten Kind diesem einen Vormund oder Vertreter zur Seite zu stellen (Art. 14 Abs. 2 MenschenhandelsRL). Eine Interventionspflicht für die Fälle, in denen ein Verbleib des Kindes bei seinen Eltern oder Betreuungspersonen nicht mit dem Kindeswohl vereinbar wäre, ergibt sich für die Schweiz völkerrechtlich aber aus der Kinderrechtskonvention. Diese regelt in Art. 9 die Voraussetzungen für die Trennung eines Kindes von seinen Eltern. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KRK muss die Trennung zum Wohl des Kindes notwendig sein, etwa wenn es von den Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird. Das elterliche Fehlverhalten muss ein solches Ausmass erreichen, dass das Kind bei einem Verbleib in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist.574 Die Trennung darf nur im Rahmen eines rechtmässigen Verfahrens vorgenommen werden, in dem allen Beteiligten Gelegenheit zu geben ist, ihre Meinung zu äussern und dessen Ergebnis gerichtlich überprüfbar ist (Art. 9 Abs. 2 KRK). Eine Trennung von den Eltern kommt somit nur als ultima ratio in Frage.575 Damit wird dem Schutz der Familieneinheit als hohes Rechtsgut Rechnung getragen. Eine Pflicht zum Schutz von Kindern vor Misshandlung oder Ausbeutung durch die Eltern ist weiter auch in Art. 19 KRK angelegt. Nach dieser Bestimmung sollen die Staaten alle geeigneten Massnahmen treffen, um das Kind vor jeder Form körperlicher oder geistiger Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, vor Verwahrlosung oder Vernachlässigung, vor schlechter Behandlung oder Ausbeutung einschliesslich des sexuellen Missbrauchs zu schützen, solange es sich in der Obhut der Eltern oder eines Elternteils, eines Vormunds oder anderen gesetzlichen Vertreters oder einer anderen Person befindet, die das Kind betreut. Altersbestimmung Ist bei einem mutmasslichen Opfer das Alter nicht bekannt und besteht Anlass zur Annahme, dass die Person minderjährig sein könnte, verpflichtet Art. 10 Abs. 3 EKM die Staaten, die Person solange als minderjährig zu 3.2. 574 Schmahl, Art. 9 Rz. 5. 575 Wyttenbach, S. 141. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 182 behandeln, bis ihr Alter festgestellt worden ist.576 Diese ausdrückliche Regelvermutung zugunsten der Minderjährigkeit ist Ausfluss des menschenrechtlichen Ansatzes der Europaratskonvention und aufgrund ihrer unmissverständlichen Formulierung und einfach möglichen Umsetzung meines Erachtens self-executing.577 Zur Durchführung der Altersbestimmung weist GRETA auf die Richtlinien von UNHCR über unbegleitete Minderjährige578 und den General Comment Nr. 6 des Kinderrechtsausschusses über unbegleitete Minderjährige ausserhalb ihres Heimatlandes579 hin, welche beide empfehlen, eine umfassende Altersbestimmung durchzuführen, bei welcher sowohl die physische Erscheinung als auch die psychologische, kognitive und verhaltensspezifische Reife der Person berücksichtigt werden.580 Das alleinige Abstützen auf Knochen- oder Zahnaltersanalysen oder andere ausschliesslich medizinische Methoden reichen nach Ansicht von GRETA nicht aus.581 Angesichts der schwerwiegenden Konsequenzen einer fehlerhaften Altersbestimmung bei potentiellen Menschenhandelsopfern fordert GRE- TA zudem, dass im Zweifelsfall die Minderjährigkeit anerkannt werden soll.582 Solange die Altersbestimmung nicht abgeschlossen ist, hat das mutmassliche Kind das Recht auf besondere Schutzmassnahmen. Die Europaratskonvention definiert diese Schutzmassnahmen nicht näher; der Erläuternde Bericht zum Übereinkommen verweist in genereller Weise auf die Rechte von Kindern aus der Kinderrechtskonvention.583 GRETA nennt in der Regel die im Übereinkommen bereits angelegten Pflichten wie eine rechtliche Vertretung oder Vormundschaft (Art. 10 Abs. 4 lit. a EKM), an- 576 Siehe auch UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking, S. 15; Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 71; OHCHR, Commentary to the Recommended Principles and Guidelines, S. 162 f. 577 Siehe oben, Fn. 163. 578 UNHCR, Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, Ziff. 5.11. 579 CRC, General Comment No. 6: Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, Ziff. 31. 580 GRETA, 5th General Report, Ziff. 105. Siehe auch UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking, S. 15. 581 GRETA, 5th General Report, Ziff. 106. 582 Ibid., Ziff. 105. 583 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 136. II. Erkennung und Identifizierung 183 gemessene Unterkunft (Art. 12 Abs. 1 lit. a EKM) oder Schulbildung (Art. 12 Abs. 1 lit. f EKM).584 Schutz unbegleiteter minderjähriger Opfer Für unbegleitete Minderjährige, die als Opfer identifiziert worden sind, stellt die Europaratskonvention besondere Schutzbestimmungen auf, die im Wesentlichen mit den Vorgaben des Kinderrechtsausschusses übereinstimmen, wie er sie im General Comment Nr. 6 über unbegleitete Minderjährige ausserhalb ihres Heimatlandes585 aufgestellt hat.586 Zunächst sollen die Staaten den unbegleiteten minderjährigen Opfern einen Vormund oder eine sonstige Vertretung zur Seite stellen (Art. 10 Abs. 4 lit. a EKM), wobei die Beiordnung ohne Verzögerung erfolgen soll. Diese Verpflichtung, die sich auch aus der Kinderrechtskonvention ergibt,587 ist m.E. self-executing588 und bedarf keiner weiteren Umsetzung im nationalen Recht. Die beigeordnete Person muss unabhängig und der Wahrung der Kindesinteressen verpflichtet sein.589 Weiter sollen die Staaten die Identität und Nationalität des unbegleiteten Kindes abklären (Art. 10 Abs. 4 lit. b EKM) sowie – sofern dies dem Kindeswohl dient – alle Anstrengungen unternehmen, um seine Familie ausfindig machen (Art. 10 Abs. 4 lit. c EKM). Bei der Suche nach den Familienangehörigen muss eine Risikoabschätzung erfolgen, in welcher berücksichtigt wird, ob die Wiedervereinigung mit der Familie dem Kindes- 3.3. 584 GRETA, Report Georgia (2012), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 26. 585 CRC, General Comment No. 6: Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin. 586 Siehe allgemein GRETA, 5th General Report, Ziff. 102. 587 Art. 20 Abs. 1 KRK; siehe dazu CRC, General Comment No. 6: Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, Ziff. 33 ff. 588 Der Bundesrat zum Charakter dieser Garantie nicht Stellung genommen, sondern die Beantwortung der Frage an die vorzunehmende gerichtliche Einzelfallprüfung verschoben, siehe Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 13. Siehe auch oben, Fn. 163. 589 GRETA, Report United Kingdom (2012), Ziff. 245; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Ziff. 115; zum Ganzen auch GRETA, 5th General Report, Ziff. 112. Siehe auch UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking, S. 16 f. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 184 wohl dient. Nicht mit dem Kindeswohl vereinbar wäre beispielsweise eine Zusammenführung mit der Familie, wenn diese selber zu den Tätern des Menschenhandels gehört.590 Auch im Falle einer Rückkehr des Kindes in sein Heimatland muss eine solche Risikoeinschätzung vorgenommen werden, ob die Rückkehr zur Familie mit dem Kindeswohl vereinbar ist.591 Ist sie es nicht, sollen „adäquate Betreuungslösungen“ für das Kind erarbeitet werden, die die Rechte und die Würde des Kindes respektieren.592 Verstösst die Rückkehr gegen das Kindeswohl, muss sie suspendiert werden. Bei all diesen Schritten ist das Kind anzuhören593 und sind seine Ansichten – abhängig vom Alter und Entwicklungsstand des Kindes – in die Entscheidung mit einzubeziehen.594 Erholungs- und Bedenkzeit Da die meisten Opfer nach ihrer Erkennung in einem relativ vulnerablen Zustand sind, sehen die Europaratskonvention in Art. 13 und – auf EU- Ebene – die AufenthaltstitelsRL in Art. 6 vor, dass die Staaten den Opfern ab dem Moment, in dem konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel bestehen, eine mindestens dreissigtägige Erholungs- und Bedenkzeit gewähren. Während dieser Zeit ist ihnen der Aufenthalt im Hoheitsgebiet gestattet und es werden keine aufenthaltsbeendenden Massnahmen vollstreckt. Dadurch soll es den Opfern ermöglicht werden, sich zu erholen, sich dem Einfluss der Täter zu entziehen und/oder eine Entscheidung darüber zu fällen, ob er oder sie mit den zuständigen (Strafverfolgungs-)Behörden kooperieren möchte. Mit „erholen“ ist die körperliche Genesung wie auch das Erreichen eines stabilen psychischen Zustandes gemeint.595 Die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit ist in erster Linie eine europäische Errungenschaft.596 Die UNO-Menschenrechtsorgane und der III. 590 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 137. 591 GRETA, 5th General Report, Ziff. 107. 592 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 5. 593 Ibid., Nr. 8 Ziff. 4. 594 Ibid., Nr. 8 Ziff. 6. 595 Siehe Europarat, Explanatory Report, Ziff. 173. 596 Siehe die Hinweise auf die erstmalige Einführung der Erholungs- und Bedenkzeit durch Belgien und Italien in den 1990er-Jahren und deren Einfluss auf die EU- AufenthaltstitelsRL und die Europaratskonvention bei Brunovskis, S. 21 ff. Mittlerweile kennen auch nichteuropäische Staaten eine Erholungs- und Bedenkzeit, III. Erholungs- und Bedenkzeit 185 EGMR haben bislang keine Pflicht postuliert, basierend auf einer menschenrechtlichen Grundlage eine Erholungs- und Bedenkzeit zu gewähren. Dennoch ist ihre Zielsetzung grösstenteils menschenrechtlich motiviert und die Menschenrechtsorgane heben die Erholungs- und Bedenkzeit bei denjenigen Staaten, die eine solche gewähren, positiv hervor.597 Jüngst hat auch der EGMR die Pflicht zur Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit als Teil der Verpflichtungen angesehen, die sich innerhalb der prozeduralen Dimension von Art. 4 EMRK ergeben.598 Voraussetzungen der Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit Die Erholungs- und Bedenkzeit ist ab dem Moment zu gewähren, in dem konkrete Anhaltspunkte dafür erkannt wurden, dass die Person ein Opfer von Menschenhandel sein könnte (Art. 13 Abs. 1 EKM). Damit besteht die gleiche Auslösungsschwelle wie für die Identifizierungspflicht gemäss Art. 10 EKM und die beiden Prozesse, also die Erholung des potentiellen Opfers und das formelle Identifizierungsverfahren, beginnen im gleichen Zeitpunkt zu laufen.599 Kann der Identifizierungsprozess nicht innerhalb der Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit abgeschlossen werden, greift für das Opfer weiterhin das Wegweisungsverbot aus Art. 10 Abs. 2 EKM.600 Die Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit an keine weiteren Voraussetzungen gebunden. Sie ist deshalb meines Erachtens zwingend zu gewähren, sobald konkrete Anhaltspunkte vorliegen.601 Dies ergibt sich aus der Formulierung von Art. 13 Abs. 1 EKM: „Jede Vertragspartei sieht in ihrem internen Recht die Einräumung einer Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 30 Tagen vor, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, 1. z.B. stellt Kanada eine 180-tägige „temporary residence permit (TRP) for recovery and reflection“ aus, siehe Baglay, S. 408. 597 So etwa CEDAW, CO Spain (2009), Ziff. 21; CEDAW, CO Switzerland (2009), Ziff. 29; CEDAW, CO Denmark (2009), Ziff. 32. Siehe auch OHCHR, Commentary to the Recommended Principles and Guidelines, S. 150. 598 EGMR, Chowdury v. Greece, Ziff. 121. Siehe dazu auch FREI, Identifizieren, Schützen, Unterstützen, S. 21. 599 Siehe zum Opferschutz als Prozess oben, S. 178. 600 Lindner, Effektivität, S. 194. 601 Siehe bereits Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 41. Auch Köhler, S. 95, kommt zu diesem Schluss. Anders hingegen Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 66. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 186 dass es sich bei der betreffenden Person um ein Opfer handelt (…)“. Die Bestimmung schreibt zwar eine Umsetzung ins interne Recht der Vertragsstaaten vor, ist damit also nicht in einem engen Sinne self-executing. Sie lässt den Staaten aber keinen Spielraum, in ihrem internen Recht zusätzliche Voraussetzungen für die Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit aufzustellen. Gemäss Art. 13 Abs. 3 EKM darf von der Einhaltung dieses Zeitraums zudem nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung abgewichen werden oder wenn sich herausstellt, dass der Opferstatus zu Unrecht beansprucht wird.602 Andere Gründe, die Erholungs- und Bedenkzeit nicht zu gewähren, werden vom Übereinkommen nicht vorgegeben. Diese Ansicht wird gestützt durch GRETA, das in seinen Evaluierungsberichten die Staaten eindringlich dazu aufruft („urges the authorities...“), die Erholungsund Bedenkzeit flächendeckend allen potentiellen Opfern zu gewähren.603 Da die Gewährung an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist, darf sie insbesondere auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Person mit den Behörden kooperiert oder ob die Anwesenheit der Person im Strafverfahren nützlich sein könnte.604 Dies entspricht dem Prinzip der Unabhängigkeit des Opferschutzes vom Strafverfahren.605 602 Siehe auch GRETA, 4th General Report (2015), S. 47, wo GRETA darauf hinweist dass weitere Gründe zur Einschränkung der Erholungs- und Bedenkzeit nicht im Einklang mit der Konvention sind. 603 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 18; GRE- TA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 19. Im vierten Jahresbericht (GRETA, 4th General Report (2015), S. 46 f.) verwendet GRETA zudem unmissverständliche Formulierungen: “a recovery and reflection period (…) must be granted when there are reasonable grounds (…); (…) it should be granted to any presumed or identified victim (…)”. 604 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 21. Siehe auch Europarat, Explanatory Report, Ziff. 175. 605 Zum Prinzip der Unabhängigkeit des Opferschutzes vom Strafverfahren unten, S. 194. III. Erholungs- und Bedenkzeit 187 Was den persönlichen Anwendungsbereich betrifft, ergibt sich aus dem Wortlaut der Europaratskonvention nicht, ob die Erholungs- und Bedenkzeit nur bei irregulär anwesenden Personen anwendbar ist, oder auch bei Personen, die bereits ein (irgendwie geartetes) Aufenthaltsrecht haben. Die Europaratskonvention enthält jedenfalls keine ausdrückliche Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs; der Erläuternde Bericht zur Konvention führt aus, die Erholungs- und Bedenkzeit sei anwendbar auf Personen ohne Anwesenheitsrecht sowie solche mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung, die als Folge des Ausstiegs aus dem Menschenhandel widerrufen werden könnte.606 M.E. ist die Erholungs- und Bedenkzeit aufgrund der oben erläuterten Bedingungslosigkeit der allen potentiellen Opfern, unabhängig von ihrem Aufenthaltsstatus, zu gewähren.607 Damit wird auch der Nichtdiskriminierungsklausel aus Art. 3 EKM entsprochen, die eine Ungleichbehandlung aufgrund des „sonstigen Status“ bei der Anwendung der Konvention verbietet, was auch den migrationsrechtlichen Status umfasst.608 Diese Ansicht scheint auch vom Menschenrechtsausschuss geteilt zu werden, welcher beispielsweise im Staatenberichtsverfahren zu Irland seine Sorge darüber ausgedrückt hat, dass Menschenhandelsopfern, die ein Asylgesuch gestellt haben, keine Erholungs- und Bedenkzeit gewährt wird.609 Materielle Garantien während der Erholungs- und Bedenkzeit Die Staaten haben während der Erholungs- und Bedenkzeit insbesondere zwei Verpflichtungen: erstens dürfen sie keine aufenthaltsbeendenden Massnahmen gegen das potentielle Opfer vollziehen, zweitens müssen sie der Person eine minimale Unterstützung gewähren. Während der Erholungs- und Bedenkzeit darf keine aufenthaltsbeendende Massnahme vorgenommen werden (Art. 13 Abs. 1 EKM, siehe auch Art. 6 Abs. 2 der AufenthaltstitelsRL), mit anderen Worten muss eine angeordnete Wegweisung mindestens bis zum Ablauf dieser Bedenkzeit auf- 2. 606 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 172. 607 Zur konkreten Umsetzung im Asylbereich siehe unten, S. 384 ff. 608 Zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung siehe auch unten, S. 196. 609 MRA, CO Ireland (2014), Ziff. 20. Zur Umsetzung im Asylverfahren siehe unten, S. 384 ff. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 188 geschoben werden610 und dem Opfer muss der Aufenthalt im Hoheitsgebiet gestattet werden. Diese Garantie ist m.E. self-executing, denn sie postuliert eine klare Unterlassungspflicht und bedarf keiner weiteren Konkretisierung im innerstaatlichen Recht.611 Die EKM schreibt nicht vor, in welcher Form die Erholungs- und Bedenkzeit zu gewähren ist und ob sich daraus ein eigentliches Aufenthaltsrecht ergibt.612 Somit liegt es im Ermessen der Staaten, ob die Anwesenheit mittels einer formellen Aufenthaltsbewilligung geregelt werden soll oder ob eine ausdrückliche Aussetzung des Vollzuges, eine Art „Duldung“, gewährt wird.613 Der Erläuternde Bericht zur Europaratskonvention führt aus, dass die Staaten, unabhängig davon welche Lösung sie hierfür wählen, umgehend den Opfern die nötigen Dokumente ausstellen sollen, um ihren Aufenthalt zu dokumentieren.614 Während der Erholungs- und Bedenkzeit haben die Opfer, genauso wie im Identifizierungsverfahren,615 Anspruch auf diejenigen Unterstützungsleistungen, die allen Opfern (unabhängig von ihrem Aufenthaltsstatus) zukommen (Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2 EKM, ähnlich auch Art. 7 der AufenthaltstitelsRL).616 Diese werden unten617 näher ausgeführt. 610 GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 21. 611 Der Bundesrat zum Charakter dieser Garantie nicht Stellung genommen, sondern die Beantwortung der Frage an die vorzunehmende gerichtliche Einzelfallprüfung verschoben, siehe Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 13; siehe dazu auch oben, Fn. 163. 612 Im Gegensatz zur EMK bestimmt die AufenthaltstitelsRL klar, dass sich aufgrund der Erholungs- und Bedenkzeit kein Aufenthaltsrecht ergibt (Art. 6 Abs. 3 der AufenthaltstitelsRL). 613 Vgl. Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 45. 614 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 178. 615 Siehe oben, S. 176 f. 616 Diese Ungleichbehandlung zwischen Opfern, die sich in der Erholungs- und Bedenkzeit befinden und solchen, die eine längerfristige Aufenthaltsbewilligung erhalten haben, wird in der Lehre kritisiert: Lindner, Effektivität, S. 195. 617 Zu den einzelnen Unterstützungspflichten siehe unten, S. 199. III. Erholungs- und Bedenkzeit 189 Dauer und Beendigung Gemäss der EKM soll die Erholungs- und Bedenkzeit mindestens 30 Tage dauern. In der Lehre wird die vorgesehene dreissigtägige Mindestdauer für die Erholungs- und Bedenkzeit als zu kurz bewertet.618 Die Praxis zeigt, dass Menschenhandelsopfer für die Erholung und den Aufbau von Vertrauen in der Regel mindestens drei Monate benötigen.619 Die Europaratskonvention schreibt deshalb 30 Tage auch lediglich als Mindestdauer vor und bestimmt, dass die Dauer im Einzelfall genügend lang sein muss, um den Zweck der Erholungs- und Bedenkzeit zu erreichen, d.h. es dem Opfer zu gestatten, sich zu erholen und sich dem Einfluss der Täter zu entziehen und/oder eine fundierte Entscheidung darüber zu treffen, mit den zuständigen Behörden zusammenzuarbeiten.620 GRETA bezeichnet eine Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 90 Tagen als good practice.621 Gewisse Staaten gehen sogar so weit, bis zu 180 Tage zu gewähren.622 Sofern notwendig, ist deshalb eine längere Dauer anzuordnen oder die Dauer nach erstmaligem Ablauf zu verlängern. Aus Art. 13 EKM ergibt sich zwar nicht, ob die Erholungs- und Bedenkzeit verlängerbar sein sollte (dies anders als in Art. 14 EKM, welcher klar von einem „verlängerbaren“ Aufenthaltstitel spricht623). Um den Zweck der Erholungs- und Bedenkzeit nicht zu gefährden, sollte dieser meines Erachtens jedoch im Einzelfall um eine angemessene Dauer verlängert werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich das Opfer noch nicht erholt und dem Einfluss der Täter entzogen hat oder es noch nicht in der Lage ist, eine fundierte Entscheidung über eine Kooperation mit den zuständigen Behörden zu treffen, beispielsweise aufgrund einer psychiatrischen Hospitalisierung. Bei Minderjährigen ist mei- 3. 618 Planitzer, S. 124; Lindner, Effektivität, S. 195; siehe auch die Hinweise bei Brunovskis, S. 25, 48. 619 Zimmermann/Hossain/Yun/Roche/Morrison/Watts, S. 3. 620 Auch der Erläuternde Bericht sagt aus, dass die Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit mit ihrer Zielsetzung kompatibel sein sollte, siehe Europarat, Explanatory Report, Ziff. 177. 621 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 18. 622 So etwa im aussereuropäischen Kontext Kanada, siehe Baglay, S. 408. 623 Zum Aufenthaltstitel unten, S. 208 ff. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 190 nes Erachtens grundsätzlich eine längere Erholungs- und Bedenkzeit anzuordnen.624 Eine vorzeitige Beendigung der Erholungs- und Bedenkzeit ist einerseits aus Gründen der öffentlichen Ordnung möglich oder andererseits, wenn sich herausstellt, dass der Opferstatus zu Unrecht beansprucht wird (Art. 13 Abs. 3 EKM). Fraglich ist schliesslich, wie nach dem Ablauf der Erholungs- und Bedenkzeit zu verfahren ist. Die Europaratskonvention sieht zwei Möglichkeiten vor: Entweder wird dem Opfer ein Aufenthaltstitel nach Art. 14 EKM ausgestellt, oder das Opfer wird unter Beachtung der Vorgaben von Art. 16 EKM in einen anderen Staat zurückgeführt. Nicht von der Konvention angesprochen ist, wie bei Personen zu verfahren ist, die bereits vorher ein Aufenthaltsrecht hatten. Da meines Erachtens, wie bereits ausgeführt, die Erholungs- und Bedenkzeit unabhängig vom Aufenthaltsstatus zu gewähren ist, sollte der gewährte Status nach Abschluss der Erholungsund Bedenkzeit weiter gelten. Gewährleisten der Sicherheit des Opfers Die Sicherheitsrisiken für Opfer, die sich der Ausbeutung entziehen, sind oft beträchtlich. Anders als bei vielen anderen Formen der Kriminalität endet die Gefahr für das Opfer nicht mit dem Ausstieg aus der Ausbeutung. In vielen Situationen, insbesondere wenn das Opfer mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert, erhöht sich die Gefahr sogar noch,625 weil dann die Opfer von den Tätern verfolgt zu werden und Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen zu erleiden drohen. Aus diesem Grund schreiben die Europaratskonvention und das Palermo-Protokoll verschiedene Massnahmen vor, um die physische Integrität und die Privatsphäre der Opfer zu schützen. Damit konkretisieren sie die menschenrechtlich begründeten Schutzpflichten, gemäss welchen ein Staat verpflichtet ist, die im Rahmen verfügbarer Mittel angemessenen und rechtmässigen Massnahmen zur Abwehr einer Gefahr zu treffen, wenn die Behörden Kenntnis von der aktuel- IV. 624 Siehe auch Art. 10 lit. a der AufenthaltstitelsRL, welcher es den Mitgliedstaaten ausdrücklich erlaubt, die Bedenkzeit zu verlängern, wenn sie der Auffassung sind dass dies dem Wohl des Kindes dient. 625 Gallagher/Pearson, S. 89. IV. Gewährleisten der Sicherheit des Opfers 191 len oder drohenden Gefährdung haben oder haben müssten.626 Schutzpflichten ergeben sich insbesondere aus denjenigen Menschenrechten, die die körperliche Integrität schützen, also dem Recht auf Leben und dem Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung.627 In seiner Rechtsprechung zu Art. 4 EMRK im Kontext von Menschenhandel hat der EGMR auch eine Pflicht zum Treffen operationeller Schutzmassnahmen aus dem Verbot der Sklaverei, Leibeigenschaft, Zwangsarbeit und Menschenhandel abgeleitet. Im Urteil Rantsev hat der EGMR erstmals Schutzpflichten definiert. Hiernach muss der Staat konkrete Schutzmassnahmen für ein potentielles oder identifiziertes Opfer treffen, wenn die Behörden von Umständen wussten oder wissen mussten, die den glaubwürdigen Verdacht („credible suspicion“) aufkommen lassen, dass eine Person Opfer von Menschenhandel ist oder ein reales Risiko („real risk“) besteht, dass sie noch Opfer im Sinne der Definition des Palermo-Protokolls und der Europaratskonvention werden könnte.628 Eine völlige Vergewisserung über die Opfereigenschaft ist nicht notwendig, so hat der EGMR bereits den Moment, in dem das Opfer den Behörden ausdrücklich mitteilt, ein Opfer von Menschenhandel zu sein, als ausschlaggebend bezeichnet.629 Deshalb ist die Pflicht zur Gewährleistung der Sicherheit m.E. bereits bei potentiellen Opfern, d.h. nach dem Erkennen konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel, zu beachten. In diesem Sinne hat der EGMR im Fall Rantsev Zypern dafür verurteilt, dass keine Schutzmassnahmen für Frau Rantseva ergriffen worden waren, obwohl bekannt war, dass viele Frauen aus ex-Sowjetstaaten mit Artistenvisa zwecks sexueller Ausbeutung nach Zypern gehandelt wurden.630 Diese menschenrechtliche Schutzpflicht wurde in den völkerrechtlichen Instrumenten zum Schutz von Menschenhandelsopfern konkretisiert, insbesondere in Bezug auf Personen die mit der Justiz zusammenarbeiten, da sich diese erfahrungsgemäss besonders hohen Risiken aussetzen. Das Palermo-Protokoll und die Europaratskonvention verpflichten die Staaten generell zum Schutz der körperlichen Sicherheit der Opfer, solange diese sich in ihrem Hoheitsgebiet befinden (Art. 6 Abs. 5 Palermo-Protokoll) re- 626 Kälin/Künzli, Rz. 302; Grabenwarter/Pabel, § 19 Rz. 4 ff. 627 Kälin/Künzli, Rz. 292. 628 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 286. 629 EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 72; ebenso EGMR, L.E. v. Greece, Ziff. 73. 630 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 294. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 192 spektive zur gebührenden Berücksichtigung der Bedürfnisse der Opfer nach Schutz und Sicherheit (Art. 12 Abs. 2 EKM). Zudem enthalten sie spezifische Verpflichtungen zum Schutz der Opfer im Rahmen von Strafverfahren,631 welche hier aber angesichts des Fokus dieser Arbeit nicht weiter ausgeführt werden. Die besondere Schutzbedürftigkeit von Kindern wird von der EKM in den oben genannten Bestimmungen mitberücksichtigt. So sollen alle Vertragsstaaten Massnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Identität eines Kindes, das Opfer von Menschenhandel ist, nicht durch die Medien oder auf sonstige Weise öffentlich bekannt wird (Art. 11 Abs. 2 EKM). Art. 28 Abs. 3 EKM bestimmt, dass den minderjährigen Opfern, die mit den Justizbehörden kooperieren, besondere Schutzmassnahmen gewährt werden müssen, die das Kindeswohl berücksichtigen. Das Fakultativprotokoll Nr. 2 zur Kinderrechtskonvention enthält ebenfalls Bestimmungen zum Schutz von minderjährigen Opfern des Menschenhandels im Strafverfahren: Gemäss Art. 8 FP 2 zur KRK sollen die Staaten die Rechte und das Wohl von Kindern, die Opfer geworden sind, in allen Stadien des Verfahrens schützen, indem u.a. ihre Privatsphäre und Identität geschützt werden und sie sowie ihre Familienangehörigen und allfällige Belastungszeugen vor Einschüchterung oder Vergeltung geschützt werden. Zusammengefasst ergibt sich also eine umfassende menschenrechtliche Schutzpflicht vor Gefährdungen wie Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen oder re-trafficking. Der Schutz der Identität und Privatsphäre aller Opfer sowie der Schutz der Opfer die mit den Strafverfolgungsbehör- 631 So sollen die Privatsphäre und die Identität der Opfer geschützt werden, beispielsweise indem Gerichtsverfahren für nicht öffentlich erklärt werden (Art. 6 Abs. 1 Palermo-Protokoll) oder die Medien verpflichtet werden, die Identität der Opfer nicht preiszugeben (Art. 11 Abs. 3 EMK). Art. 28 EMK verpflichtet die Staaten, die erforderlichen gesetzgeberischen oder anderen Massnahmen zu treffen, um Opfern, Zeuginnen und Zeugen und wenn nötig auch deren Familienangehörigen während und nach den Ermittlungen einen wirksamen und angemessenen Schutz vor möglicher Vergeltung oder Einschüchterung zu gewähren. Diese Massnahmen können gemäss Art. 28 Abs. 1 EMK physischen Schutz, Wechsel des Aufenthaltsorts, Identitätsänderung und Unterstützung bei der Arbeitssuche umfassen. Gemäss Art. 30 EMK sollen die Staaten zudem die erforderlichen Massnahmen treffen, um den Schutz des Privatlebens und der Identität der Opfer sowie die Sicherheit der Opfer und deren Schutz vor Einschüchterung zu gewährleisten. IV. Gewährleisten der Sicherheit des Opfers 193 den kooperieren sind im Palermo-Protokoll und in der Europaratskonvention zusätzlich konkretisiert worden. Unterstützung Die Pflicht zur Unterstützung von Menschenhandelsopfern dient in erster Linie der Rehabilitation und Wiedereingliederung der Opfer in das gesellschaftliche Leben ausserhalb des Ausbeutungsverhältnisses.632 Mit dieser Pflicht wird zudem der Tatsache Rechnung getragen, dass der Kreislauf des Menschenhandels nur unterbrochen werden kann, wenn die Opfer gestützt und befähigt werden, ein eigenständiges Leben zu führen.633 Die Unterstützungspflichten gehen teils weit über das hinaus, was völkerrechtlich für andere vulnerable Gruppen oder Opfer von Straftaten vorgesehen ist.634 Gewährleistet werden müssen eine angemessene und sichere Unterkunft, psychologische und materielle Hilfe, medizinische Versorgung, Übersetzungs- und Dolmetscherdienste, Beratung und Information, Unterstützung in einem Strafverfahren, Zugang zu Bildung für Minderjährige sowie Zugang zum Arbeitsmarkt und zu Berufs- und allgemeiner Bildung für rechtmässig anwesende Opfer. Diese Unterstützungspflichten werden nachfolgend dargestellt. Zunächst werden aber die Grundsätze der Unterstützung dargelegt, die im Sinne von Querschnittsverpflichtungen bei der Gewährleistung aller Unterstützungsmassnahmen zu beachten sind. Grundsätze der Unterstützung Gemäss dem Prinzip der Unabhängigkeit des Opferschutzes vom Strafverfahren muss die Unterstützung für Menschenhandelsopfer grundsätzlich unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren gewährleistet werden. Dieser Grundsatz ist elementarer Ausfluss des menschenrechtlichen Ansatzes.635 Das heisst auch, dass die Unterstützung nicht von der Bereitschaft des Opfers, mit den Strafverfolgungsbehörden zu kooperieren, ab- V. 1. 632 CAT, CO Japan (2013), Ziff. 21; siehe auch Art. 6 Abs. 3 Palermo-Protokoll und Art. 12 Abs. 1 EMK: „körperliche, seelische und soziale Gesundung der Opfer“. 633 Siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6. 634 Vgl. die Übersicht in Fernández de Casadevante, S. 133 ff. 635 OHCHR, Commentary to the Recommended Principles and Guidelines, S. 142. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 194 hängig gemacht werden darf, nicht zuletzt auch aus dem Grund, dass eine Kooperation im Strafverfahren häufig zu grösseren Sicherheitsrisiken für das Opfer führt.636 Dieses Prinzip ist ausdrücklich in Art. 12 Abs. 6 EKM (und in Art. 11 Abs. 3 der MenschenhandelsRL) festgehalten und wird von GRETA637 wie auch von den UN-Menschenrechtsorganen638 regelmässig betont. Die Transnationalität des Phänomens Menschenhandel wirft die Frage auf, welcher Staat zur Gewährleistung der Opferrechte zuständig und verpflichtet ist. Grundsätzlich trifft die Unterstützungspflicht sowohl die Herkunfts- als auch die Zielstaaten der Opfer.639 Eine systematische und teleologische Auslegung der Europaratskonvention ergibt, dass der aktuelle Aufenthaltsstaat verpflichtet ist, die Opferrechte zu gewährleisten, solange sich das Opfer auf seinem Hoheitsgebiet befindet. Dies ergibt sich bereits aus dem Prinzip der Unabhängigkeit der Unterstützung vom Strafverfahren: wenn die Unterstützung nicht von der Durchführung eines Strafverfahrens abhängen darf, so soll es auch keine Rolle spielen, ob die Straftat im In- oder im Ausland begangen wurde. Die obersten Ziele der Konvention sind zudem laut den Präambeln die „Achtung der Rechte der Opfer, der Schutz der Opfer und die Bekämpfung des Menschenhandels“. Dies legt eine Auslegung der Konvention nahe, bei der die Opferrechte im Zentrum stehen und nicht von Kompetenzfragen verdrängt werden.640 Der Erläuternde Bericht zur Europaratskonvention bestätigt dies: Solange ein Opfer unter der Hoheitsgewalt eines Staates ist, ist dieser verpflichtet sicherzu- 636 Gauci, S. 185. 637 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 15; GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Azerbaijan (2014), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 11; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 13; GRETA, Report Romania (2012), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 14. 638 MRA, CO Australia (2009), Ziff. 22; MRA, CO Poland (2010), Ziff. 14; ebenso CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CEDAW, CO Netherlands (2010), Ziff. 29; CEDAW, CO Czech Republic (2010), Ziff. 25; CEDAW, CO Cyprus (2013), Ziff. 20 (b); CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 42. 639 Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention against Transnational Organized Crime, Ziff. 71. 640 Siehe auch Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 43. V. Unterstützung 195 stellen, dass das Opfer die in der Konvention vorgeschriebene Unterstützung erhält.641 Gemäss Art. 3 EKM ist die Konvention ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status sicherzustellen. Auch GRETA betont, dass die Unterstützung ohne Diskriminierung jedwelcher Art gewährleistet werden muss.642 Opfer von Menschenhandel sollen untereinander nicht unterschiedlich behandelt werden.643 Allerdings unterscheidet die Konvention selber auch zwischen Unterstützungsmassnahmen, die allen Opfern, unabhängig von ihrem aufenthaltsrechtlichen Status oder dem Stand ihres Identifizierungsverfahrens (also auch potentiellen Opfern) gewährt werden müssen (Art. 12 Abs. 1 und 2 EKM) und solchen, die nur den rechtmässig aufenthaltsberechtigten, identifizierten Opfern zugutekommen (Art. 12 Abs. 3 und 4 EKM). Letztere umfassen über erstere hinausgehend lediglich „medizinische oder sonstige Hilfe“ sowie, nach Massgabe des internen Rechts, Zugang zum Arbeitsmarkt sowie zur beruflichen und allgemeinen Bildung. Diese Ungleichbehandlung zwischen Opfern mit oder ohne Aufenthaltsbewilligung wird in den Evaluationsberichten von GRETA aber regelmässig aufgehoben und GRETA fordert die Gewährleistung des Zugangs sämtlicher Opfer zu Bildung, Berufsbildung und zum Arbeitsmarkt, um die Reintegration der Opfer in die Gesellschaft zu ermöglichen644 und betont die Bedeutung des Zugangs zur 641 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 148. 642 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 15. 643 Siehe auch Commission nationale consultative des droits de l’homme, S. 166 f. 644 GRETA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Azerbaijan (2014), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 13; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Georgia (2012), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Romania (2012), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 26; GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 17. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 196 allgemeinen Gesundheitsversorgung selbst von Opfern, die sich noch im Identifizierungsprozess befinden.645 Die Unterstützung soll – bei gleichzeitiger Beachtung des Nichtdiskriminierungsgrundsatzes – unter Berücksichtigung des Alters, des Geschlechts und besonderer Bedürfnisse des Opfers gewährleistet werden (Art. 6 Abs. 4 Palermo-Protokoll). Auch die EKM verlangt eine „gebührende Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse von Menschen in einer Lage, in der sie Schutz benötigen“ (Art. 12 Abs. 7 EKM). Dies wird auch von GRETA betont.646 GRETA weist etwa darauf hin, dass unter Umständen unterschiedliche Unterstützungsmassnahmen für Frauen und für Männer entworfen und bereitgestellt werden müssen.647 Auch die UN- Menschenrechtsorgane verlangen, dass die Unterstützungseinrichtungen alters-, geschlechts- und behindertensensibel ausgestaltet sein sollten.648 Die speziellen physischen, psychologischen und psychosozialen Verletzungen, die minderjährige Opfer von Menschenhandel erleiden, erfordern zudem eine gesonderte Behandlung von Kindern. Die OHCHR Principles and Guidelines wie auch der Kinderrechtsausschuss verlangen eine solche gesonderte Behandlung in Bezug auf rechtliche Vorgaben, Programme und Interventionen.649 Das Kindeswohl nach Art. 3 Kinderrechtskonvention ist immer ein vorrangiger Faktor und die Rechte und Bedürfnisse von Kindern sollten vollumfänglich beachtet werden.650 Das Palermo-Protokoll und die Europaratskonvention halten ebenfalls fest, dass die besonderen Bedürfnisse und Rechte von Kindern in Bezug auf Unterkunft, Bildung, 645 GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Austria (2011), Ziff. 105. 646 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 15. 647 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 55; GRETA, Report Austria (2011), Ziff. 105. 648 Siehe insbesondere CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 32. 649 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8; siehe auch generell CRC, CO Burkina Faso (OPSC, 2013), Ziff. 35(b); CRC, CO USA (OPSC, 2013), Ziff. 47; CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33; CRC, CO Austria (2012), Ziff. 61; CRC, CO Albania (2012), Ziff. 40; CRC, CO Sweden (OPSC, 2012), Ziff. 37(a); CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 62(a). Siehe auch Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Report 2009, Ziff. 68. 650 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8. V. Unterstützung 197 Betreuung und angemessene Gesundheitsversorgung geachtet werden müssen.651 Die Unterstützungsleistungen können nur gewährt werden, wenn das Opfer einwilligt. Art. 12 Abs. 7 EKM schreibt vor, dass die Unterstützung nur in beiderseitigem Einverständnis und auf der Grundlage fundierter Information erbracht werden soll. Niemandem kann gegen seinen Willen Unterstützung aufgezwungen werden. Diese Vorgabe erlangt vor allem dann praktische Relevanz, wenn staatliche oder nichtstaatliche Stellen bei einer Person den Verdacht haben, dass sie ein Opfer von Menschenhandel ist, diese sich aber nicht selber als Opfer sieht. Diese Situation kann nicht durch ein „Aufzwingen“ von Unterstützung erledigt werden, sondern durch eine Verlängerung der Erholungs- und Bedenkzeit und mittels vertrauensbildender Massnahmen, damit sich das potentielle Opfer öffnen kann. Die Unterstützungsmassnahmen für Menschenhandelsopfer werden in der Praxis meist nicht durch den Staat selber, sondern durch NGOs erbracht. Art. 12 Abs. 5 EKM verpflichtet die Staaten deshalb, nach Massgabe ihres internen Rechts Massnahmen für die Zusammenarbeit mit nichtstaatlichen Organisationen, anderen in Betracht kommenden Organisationen oder sonstigen Teilen der Zivilgesellschaft, die sich für die Unterstützung der Opfer einsetzen, zu treffen. Gleichwohl bleibt die Verpflichtung zur Umsetzung der Bestimmung beim Staat und dieser muss beispielsweise durch angemessene Finanzierung652 der NGOs, aber auch mittels Aufstellen klarer Qualitätskriterien653 dafür sorgen sowie einfordern, dass diese die Unterstützung auch erbringen können. 651 Art. 6 Abs. 4 Palermo-Protokoll; Art. 12 Abs. 7 EMK. Siehe auch GRETA, Compendium of Good Practices, S. 15. 652 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 149. 653 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Ukraine (2014), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 14. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 198 Die einzelnen Unterstützungsmassnahmen Angemessene und sichere Unterkunft Nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EKM trifft jeder Vertragsstaat die erforderlichen gesetzgeberischen oder anderen Massnahmen zur Gewährleistung von Bedingungen, unter denen der Lebensunterhalt der Opfer sichergestellt ist, durch Massnahmen wie angemessene und sichere Unterkunft sowie psychologische und materielle Hilfe (zu letzterem siehe nachfolgend 2.2.). Die Pflicht zur Bereitstellung einer Unterkunft für Opfer, die eine solche benötigen, ist auch in Art. 6 Abs. 3 lit. a Palermo-Protokoll enthalten, wobei dort allerdings der Verpflichtungsgrad bedeutend weniger streng ist, da das Protokoll lediglich vorgibt, dass die Vertragsstaaten Massnahmen zur Unterstützung „erwägen“ sollen. Im EU-Recht (Art. 11 Abs. 5 MenschenhandelsRL) ist diese Verpflichtung ebenfalls enthalten und auch die UNO- Menschenrechtsorgane rufen dazu auf, wo nötig eine angemessene Unterkunft bereit zu stellen.654 Für Minderjährige müssen gesonderte Unterkünfte bereitstehen,655 in denen sie vor re-trafficking geschützt sind, beispielsweise durch Überwachung des Zugangs oder durch eine besonders intensive Betreuung.656 2. 2.1. 654 MRA, CO Albania (2013), Ziff. 14; MRA, CO Greece (2005), Ziff. 10(a); MRA, CO Philippines (2012), Ziff. 18; CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CE- DAW, CO Czech Republic (2010), Ziff. 25; CEDAW, CO Chile (2012), Ziff. 23 (e); CEDAW, CO Bulgaria (2012), Ziff. 28 (b); CEDAW, CO Algeria (2012), Ziff. 32 (c); CEDAW, CO Austria (2007), Ziff. 26; CRPD, CO Paraguay (2013), Ziff. 42. Siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6 Ziff. 1. 655 Zuletzt auch CRC, CO Switzerland (2015), Ziff. 30. CRC, CO Costa Rica (2011), Ziff. 78(e); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 83(d). 656 GRETA, Report the Netherlands (2014), Ziff. 164; GRETA, Report Ireland (2013), Ziff. 153. V. Unterstützung 199 Nach Ansicht von GRETA sollten geeignete Unterkünfte für alle Opferkategorien, also für Frauen, für Männer657 sowie für Kinder658 bereitgestellt werden. Als besonders geeignet werden spezielle Schutzwohnungen bezeichnet, die spezifisch für Menschenhandelsopfer bereitgestellt werden und von qualifizierten Mitarbeitenden geführt und betreut werden.659 GRETA fordert die Staaten entsprechend dazu auf, spezialisierte Unterkünfte für Menschenhandelsopfer zu betreiben.660 In den Unterkünften soll sowohl die Privatsphäre661 als auch die Bewegungsfreiheit662 der Opfer gewahrt werden. Eine Unterbringung in einer geschlossenen Unterkunft sollte nur als ultima ratio und für die kürzest mögliche Zeit vorgenommen werden;663 für Kinder stellt eine solche faktische Inhaftierung nie eine angemessene Unterkunft dar.664 Auch das CE- DAW-Komitee weist, in Übereinstimmung mit den OHCHR Principles and Guidelines,665 darauf hin, dass Opfer nicht inhaftiert werden oder an- 657 GRETA, 4th General Report (2015), S. 43; GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 14. 658 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 26; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 14; GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 21. 659 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 154. 660 GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 18. Siehe auch GRETA, 4th General Report (2015), S. 42. 661 GRETA, Report Montenegro (2012), Appendix I Ziff. 21. 662 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 57; siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 1 Ziff. 5, Nr. 2 Ziff. 6 und Nr. 6 Ziff. 1. 663 GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report the Netherlands (2014), Appendix I Ziff. 14; siehe auch Europarat, Explanatory Report, Ziff. 155. 664 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 155; GRETA, Report Norway (2013), Ziff. 178; UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking, S. 23. 665 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6 Ziff. 1. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 200 deren Beschränkungen der Bewegungsfreiheit unterliegen sollen; darunter fällt auch die Administrativhaft.666 Psychologische Unterstützung Da die Opfer häufig traumatisiert sind, schreiben die völkerrechtlichen Vorgaben auch die Bereitstellung von psychologischer Unterstützung vor. Diese soll es den Opfern erlauben, das erlittene Trauma zu überwinden und sich in die Gesellschaft zu re-integrieren.667 Das Palermo-Protokoll verpflichtet die Vertragsstaaten, Massnahmen zu erwägen um die körperliche, seelische und soziale Gesundung der Opfer zu ermöglichen, worunter das Protokoll auch psychologische Unterstützung fasst (Art. 6 Abs. 3 lit. c Palermo-Protokoll). Die Europaratskonvention sieht psychologische Hilfe als eine der Massnahmen vor, die den Lebensunterhalt der Opfer sicherstellen sollen (Art. 12 Abs. 1 lit. a EKM). Die gleiche Verpflichtung sieht das EU-Recht für seine Mitgliedstaaten in Art. 11 Abs. 5 MenschenhandelsRL vor und die UN-Menschenrechtsorgane, insbesondere CEDAW und der Kinderrechtsausschuss, fordern ebenfalls die Bereitstellung von psychologischer Unterstützung für die Opfer.668 Materielle Hilfe Ebenfalls der Sicherung des Lebensunterhalts dient die Vorgabe, den Opfern wenn nötig materielle Unterstützung zu gewährleisten. Diese Pflicht ist im Palermo-Protokoll in Art. 6 Abs. 3 lit. c sowie in der Europaratskonvention in Art. 12 Abs. 1 lit. c enthalten und findet sich auch in der EU- 2.2. 2.3. 666 CEDAW, CO Netherlands (2010), Ziff. 29; CEDAW, CO Switzerland (2009), Ziff. 30; CEDAW, CO France (2008), Ziff. 31. 667 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 156. 668 CEDAW, CO Cyprus (2013), Ziff. 20 (b); CEDAW, CO Algeria (2012), Ziff. 32 (c); CRC, CO Burkina Faso (OPSC, 2013), Ziff. 35(d); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 35(b); CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33(a); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 83(d); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(c). V. Unterstützung 201 MenschenhandelsRL in Art. 11 Abs. 5. Auch die UN-Menschenrechtsorgane rufen dazu auf, den Opfern materielle Hilfe zu gewähren.669 Die materielle Hilfe kann gemäss dem Erläuternden Bericht zur Europaratskonvention in Form von Naturalien (z.B. Lebensmittel und Kleidung) gewährt werden; sie muss nicht die Form von finanzieller Hilfe annehmen.670 Demgegenüber spricht das CEDAW-Komitee auch von finanzieller Unterstützung671 und der Kinderrechtsausschuss erwähnt den Zugang zu Sozialleistungen für minderjährige Opfer.672 Nach dem Grundsatz der besonderen Berücksichtigung der Rechte und Bedürfnisse von Kindern673 muss Minderjährigen auf jeden Fall eine speziell auf sie zugeschnittene materielle oder finanzielle Unterstützung gewährleistet werden,674 die auch psychosoziale Unterstützung umfasst.675 Medizinische Versorgung Viele Opfer sind nach ihrem Ausstieg aus der Ausbeutung nicht nur psychisch in einem schlechten Zustand, sondern wegen erlittener körperlicher Gewalt oder ungesunder Arbeitsbedingungen auch körperlich angeschlagen; manche sind zudem drogenabhängig. Aus diesem Grund sehen die internationalen Vorgaben auch die Gewährleistung von medizinischer Hilfe vor. Eine rechtzeitige medizinische Untersuchung kann zudem Spuren von Gewalt dokumentieren und damit unter Umständen Beweismittel für ein Gerichtsverfahren gegen die Täter und Täterinnen oder für das Identifizierungsverfahren sichern.676 2.4. 669 CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 21(c); CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33(b); siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 7. 670 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 156. 671 CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d). 672 CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 21(c); CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33(b). 673 Oben, S. 197. 674 Siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 7. 675 CRC, CO Burkina Faso (OPSC, 2013), Ziff. 35(d); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 35(b); CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33(a); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 83(d); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(c). 676 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 157. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 202 Der Umfang der gebotenen medizinischen Versorgung variiert zwischen den einzelnen völkerrechtlichen Quellen: Während der Menschenrechtsausschuss unentgeltliche medizinische Unterstützung fordert,677 verlangen andere UN-Menschenrechtsorgane und die OHCHR Principles and Guidelines lediglich den Zugang zu medizinischer Versorgung.678 Das Palermo-Protokoll spricht von medizinischer Hilfe (Art. 6 Abs. 3 lit. c), die Europaratskonvention hingegen lediglich von medizinischer Notversorgung (Art. 12 Abs. 1 lit. b) für alle Opfer. Nur rechtmässig anwesende Opfer haben nach der Europaratskonvention auch Zugang zu weitergehender medizinischer Hilfe (Art. 12 Abs. 3). In den Evaluierungsberichten hebt GRETA diese in der Literatur zu Recht kritisierte679 Ungleichbehandlung regelmässig als Problem hervor und ruft dazu auf, allen Opfern Zugang zur allgemeinen Gesundheitsversorgung zu gewähren.680 Übersetzungs- und Dolmetscherdienste Sofern erforderlich, sollen den Opfern gemäss der Europaratskonvention Übersetzungs- und Dolmetscherdienste gewährleistet werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c EKM). Das Palermo-Protokoll nennt diese zwar nicht als eigene zu gewährleistende Garantie, verlangt von den Staaten jedoch, dass die Beratung und Information (dazu sogleich im nächsten Abschnitt) den Opfern in einer für sie verständlichen Sprache gewährt werden (Art. 6 Abs. 3 lit. b Palermo-Protokoll). Auch die MenschenhandelsRL verlangt von den 2.5. 677 MRA, CO Albania (2013), Ziff. 14; MRA, CO Belgium (2010), Ziff. 16; MRA, CO Bosnia and Herzegovina (2012), Ziff. 16; MRA, CO Philippines (2012), Ziff. 18; MRA, CO Uruguay (2013), Ziff. 16(b); MRA, CO Angola (2013), Ziff. 17; MRA, CO Belize (2013), Ziff. 17; MRA, CO Macao (2013), Ziff. 13; MRA, CO Finland (2013), Ziff. 9; MRA, CO Germany (2012), Ziff. 13. 678 CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (c); CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CEDAW, CO Algeria (2012), Ziff. 32 (c); CRC, CO Burkina Faso (OPSC, 2013), Ziff. 35(d); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 35(b); CRC, CO Australia (OPSC, 2012), Ziff. 33(a); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 83(d); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(c); OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6 Ziff. 2. 679 Lindner, Effektivität, S. 193. 680 GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Poland (2013), Appendix I Ziff. 15; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Austria (2011), Ziff. 105. V. Unterstützung 203 Mitgliedstaaten „bei Bedarf“ das Gewährleisten von Übersetzungs- und Dolmetscherdiensten (Art. 11 Abs. 5). Übersetzen und Dolmetschen sind essentielle Voraussetzungen für fremdsprachige Opfer, um Zugang zur Justiz zu erlangen und ergeben sich deshalb auch aus Art. 4 i.V.M. Art. 13 EMRK.681 Laut dem Erläuternden Bericht zur Europaratskonvention beschränkt sich die Garantie nicht auf das Dolmetschen in einem Gerichtsverfahren, sondern ist auch auf alle anderen Situationen anwendbar, in denen mangelnde Sprachkenntnisse die Geltendmachung der Rechte eines Opfers verhindern könnten.682 Somit ist auch im Identifizierungsverfahren oder bei der Gewährung von Unterstützung (beispielsweise bei medizinischer Hilfe683) sicherzustellen, dass Übersetzungs- oder Dolmetscherdienste vorhanden und zugänglich sind. Beratung und Information Damit die Opfer Zugang zu ihren Rechten erhalten, sehen die völkerrechtlichen Vorgaben vor, dass die Staaten eine Beratung und Information über die den Opfern zustehenden Rechte und Dienste gewährleisten (Art. 6 Abs. 3 lit. b Palermo-Protokoll; Art. 12 Abs. 1 lit. d EKM, ebenso die verschiedenen Menschenrechtsorgane684). Hierbei handelt es sich um eine Querschnittspflicht, die also in der Regel nicht durch die Einrichtung einer einzigen (Beratungs-)Stelle erfüllt werden kann, sondern mit welcher sämtliche staatlichen Stellen, die in Kontakt mit Menschenhandelsopfern kommen können, dazu angehalten werden, die (potentiellen) Opfer auf ihre Rechte und die ihnen zustehenden Dienste aufmerksam zu machen. So sieht denn auch Art. 15 Abs. 1 EKM zusätzlich vor, dass die Vertragsparteien gewährleisten sollen, dass die Opfer ab dem Erstkontakt mit den 2.6. 681 Siehe oben, S. 172. Ein Recht auf Übersetzen lässt sich im Übrigen auch gestützt auf staatliche Pflichten zum Schutz von Leib und Leben von Migrantinnen und Migranten herleiten: Achermann/Künzli, S. 323 ff. 682 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 158. 683 Zum Anspruch auf Übersetzen als Aspekt des Zugangs zur Gesundheitsinfrastruktur siehe auch Achermann/Künzli, S. 254 ff. 684 So z.B. CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (c); CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 42; siehe auch CEDAW, Zhen Zhen Zheng v. The Netherlands, Individual Opinion by Committee members Mary Shanthi Dairiam, Violeta Neubauer and Silvia Pimentel (dissenting), Ziff. 8.7. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 204 zuständigen Behörden Zugang zu Informationen über die in Betracht kommenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren in einer für sie verständlichen Sprache haben. Zuständige Behörden im Sinne dieser Bestimmung sind alle Behörden, die Erstkontakt mit den Opfern haben können. Der Erläuternde Bericht zur Europaratskonvention nennt hierzu beispielhaft die Polizei, Staatsanwaltschaften, Arbeitsinspektorate sowie Grenz- oder Migrationsbehörden.685 Eine solche Erst-Information kann auch beispielsweise durch Informationsblätter in verschiedenen Sprachen gewährleistet werden.686 Damit die Opfer aber, wie es der Zweck der Bestimmung ist,687 in die Lage versetzt werden ihre eigene Situation zu bewerten und eine informierte Entscheidung zu treffen und um der staatlichen Pflicht, Zugang zu solcher Beratung und Information zu gewährleisten, müssen sie zwingend und proaktiv an eine (staatliche oder vom Staat subventionierte) Einrichtung oder Organisation verwiesen werden, die weitergehende Information und Beratung anbietet.688 Inhalt der Information und Beratung sind, wie erwähnt, in erster Linie die den Opfern zustehenden Rechte und Dienste. Die für die Schweiz nicht bindende MenschenhandelsRL verpflichtet die Staaten, die Opfer unter anderem über die Erholungs- und Bedenkzeit sowie über die Möglichkeit der Gewährung internationalen Schutzes (Flüchtlings- oder subsidiärer Schutz) zu informieren (Art. 11 Abs. 6 MenschenhandelsRL). Eine so weitgehende Informationspflicht über die Aufenthaltsoptionen der Opfer postulieren weder Palermo-Protokoll noch Europaratskonvention explizit. Art. 6 Abs. 2 lit. a Palermo-Protokoll und Art. 15 Abs. 1 EKM sehen lediglich vor, dass die Opfer in geeigneten Fällen auch über die massgeblichen Gerichts- und Verwaltungsverfahren informiert werden. Der Erläuternde Bericht zur Europaratskonvention nennt zusätzlich die Information über die den Opfern zustehenden Rechte und Dienste, das Vorhandensein 685 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 194. 686 GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 13; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 18. 687 Siehe Europarat, Explanatory Report, Ziff. 160. 688 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 194; siehe auch GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 1; GRETA, Report Austria (2011), Ziff. 92; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 12; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 17; GRE- TA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 18. V. Unterstützung 205 von Schutz- und Unterstützungsarrangements, die verschiedenen Optionen die dem Opfer offen stehen und die damit verbundenen Risiken, die Voraussetzungen um den Aufenthalt zu legalisieren, die verschiedenen Rechtsschutzmöglichkeiten sowie das Funktionieren des Strafverfolgungssystems (insbesondere auch die Folgen eines Strafverfahren, die Dauer eines Verfahrens, die Pflichten eines Opferzeugen sowie die Möglichkeit, Entschädigung oder Genugtuung vom Täter oder von anderen Personen oder Organisationen zu erlangen).689 GRETA verlangt auch, dass die Opfer standardmässig über die rechtlichen Möglichkeiten für die Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung informiert werden.690 Die Information und Beratung sollten logischerweise in einer Sprache erfolgen, die das Opfer versteht.691 Rechtsbeistand Da die nationalen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren häufig sehr komplex sind, fordern die UN-Menschenrechtsorgane ausdrücklich den Zugang zu Rechtsberatung für die Opfer.692 Gemäss Art. 15 Abs. 2 EKM sehen die Vertragsstaaten das Recht auf anwaltlichen Beistand und auf unentgeltlichen Rechtsbeistand für Opfer nach Massgabe ihres internen Rechts vor. Aus dem Kontext der Bestimmung ergibt sich, dass sie sich nicht nur auf Rechtsbeistand in einem allfälligen Strafverfahren gegen die Täter bezieht, sondern auf „alle in Betracht kommenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren“ (Art. 15 Abs. 1 EKM), somit beispielsweise auch Verfahren zur Regularisierung des Aufenthaltsrechts. Art. 15 Abs. 2 EKM vermittelt aber kein automatisches Recht von Menschenhandelsopfern auf 2.7. 689 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 160. 690 GRETA, Report Croatia (2011), Appendix I Ziff. 13; GRETA, Report Slovak Republic (2011), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Georgia (2012), Appendix I Ziff. 24; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 16; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 24. 691 Siehe auch Art. 6 Abs. 3 lit. b Palermo-Protokoll sowie Art. 12 Abs. 1 lit. d EMK und die Ausführungen dazu oben, S. 203. 692 CRC, CO Burkina Faso (OPSC, 2013), Ziff. 35(d); CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 35(d); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(c); CRPD, CO Paraguay (2013), Ziff. 42; CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CEDAW, CO Algeria (2012), Ziff. 32 (c); CEDAW, CO Austria (2007), Ziff. 26. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 206 unentgeltlichen Rechtsbeistand, sondern verpflichtet die Vertragsstaaten, die Voraussetzungen dafür in ihrem innerstaatlichen Recht zu regeln.693 Zugang zu Bildung für Minderjährige Das völker- und verfassungsrechtlich verankerte Recht auf Grundschulunterricht für Kinder694 wird in den menschenhandelsspezifischen Rechtsgrundlagen für minderjährige Opfer noch einmal explizit wiederholt. Während Art. 12 Abs. 1 lit. f EKM den Zugang zum Bildungswesen für Kinder ausdrücklich festhält, schreibt Art. 6 Abs. 4 Palermo-Protokoll aber lediglich vor, dass die besonderen Bedürfnisse von Kindern, namentlich was Bildung angeht, berücksichtigt werden müssen. Die für die Schweiz nicht bindende AufenthaltstitelsRL geht diesbezüglich weiter und schreibt vor, dass minderjährige Opfer unter den gleichen Bedingungen wie die eigenen Staatsangehörigen Zugang zum öffentlichen Bildungssystem haben (Art. 10 lit. b AufenthaltstitelsRL). Auch der Kinderrechtsausschuss ruft dazu auf, minderjährigen Menschenhandelsopfern den Zugang zu Bildung und Ausbildung zu gewährleisten.695 Zugang zum Arbeitsmarkt Für rechtmässig anwesende Opfer sieht die Europaratskonvention die Pflicht der Vertragsstaaten vor, im innerstaatlichen Recht festzulegen, unter welchen Bedingungen die Opfer Zugang zum Arbeitsmarkt sowie zur beruflichen und allgemeinen Bildung erhalten (Art. 12 Abs. 4 EKM).696 Das Palermo-Protokoll ist in dieser Hinsicht unspezifischer und verpflichtet die Staaten lediglich, die Bereitstellung von Beschäftigungs-, Bildungsund Ausbildungsmöglichkeiten für die Opfer zu erwägen (Art. 7 Abs. 3 lit. d Palermo-Protokoll). Die UNO-Menschenrechtsorgane rufen ebenfalls 2.8. 2.9. 693 Siehe auch Europarat, Explanatory Report, Ziff. 196. 694 Vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 UNO-Pakt I; Art. 28 KRK sowie Art. 19 BV. 695 CRC, CO Cameroon (2010), Ziff. 74(d); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 40. 696 Diese Ungleichbehandlung wird von Teilen der Literatur kritisiert: Lindner, Effektivität, S. 193. V. Unterstützung 207 dazu auf, die Wiedereingliederung der Opfer in den Arbeitsmarkt zu fördern oder ihnen eine Ausbildung zu ermöglichen.697 Aufenthaltsbewilligung Menschenhandelsopfer halten sich regelmässig irregulär oder nur mit einem befristeten Aufenthaltsrecht im Zielstaat auf. Steigen sie aus der Ausbeutung aus, besteht deshalb die Möglichkeit, dass sie ihre rechtliche oder tatsächliche Aufenthaltsmöglichkeit verlieren, sei es wegen der Aufdeckung ihres irregulären Aufenthalts oder weil die Aufenthaltsbewilligung an die (ausbeuterische) Arbeitsstelle, die sie nun verlassen haben, geknüpft war. Eine sofortige Rückkehr ins Herkunftsland ist aber in vielen Fällen konträr zum Ziel der Menschenhandelsbekämpfung, sowohl aus Strafverfolgungs- wie auch aus Opferschutzsicht: Für die Strafverfolgung ist die Mitwirkung der Opfer von grosser Bedeutung, da die Opferaussagen häufig die einzigen Beweismittel sind. Für die Opfer wiederum ist eine Aufenthaltsperspektive wichtig, um die notwendige Stabilität für eine Mitwirkung im Strafverfahren zu gewinnen. Zudem sind viele Opfer im Falle einer Rückkehr ins Heimatland gefährdet, Vergeltungsmassnahmen durch die Täter zu erleiden, von der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden oder aufgrund ihrer Vulnerabilität erneut in ausbeuterische Arbeitsverhältnisse zu geraten.698 Aus diesem Grund verpflichten Palermo-Protokoll und Europaratskonvention (wie auch die EU-AufenthaltstitelsRL) die Staaten, den (identifizierten) Opfern unter bestimmten Voraussetzungen eine Aufenthaltsbewilligung auszustellen. Auch die Menschenrechtsorgane der UNO betonen die Notwendigkeit, Menschenhandelsopfern eine Aufenthaltsperspektive zu gewährleisten. So weist der Menschenrechtsausschuss darauf hin, dass für Opfer, die bei einer Rückkehr in ihr Heimatland besondere Not oder Vergeltungsmassnahmen befürchten müssen, “rechtliche Alternativen” bestehen sollten,699 welche den Opfern unabhängig von ihrer Beteiligung in einem Strafverfahren gewährt werden.700 Auch der CEDAW-Ausschuss verlangt von den Staaten, dass sie VI. 697 CEDAW, CO Norway (2012), Ziff. 26 (d); CEDAW, CO Chile (2012), Ziff. 23 (e); CEDAW, CO Bulgaria (2012), Ziff. 28 (b). 698 Vgl. Gauci, S. 172. 699 MRA, CO Macao (2013), Ziff. 13. 700 MRA, CO Belgium (2010), Ziff. 16. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 208 den Opfern sofern nötig temporäre Aufenthaltsbewilligungen auszustellen.701 Gemäss Art. 7 Palermo-Protokoll sollen die Vertragsstaaten erwägen, gesetzgeberische oder andere Massnahmen zu treffen, die es den Opfern in geeigneten Fällen erlauben, vorübergehend oder auf Dauer im Hoheitsgebiet zu verbleiben (Art. 7 Abs. 1 Palermo-Protokoll). Dabei sollen humanitäre und persönliche Faktoren in angemessener Weise berücksichtigt werden (Art. 7 Abs. 2 Palermo-Protokoll). Der Zusatz „humanitäre Faktoren“ bezieht sich auf menschenrechtliche Erwägungen; „persönliche Faktoren“ eines Opfers sind unter anderem seine Familiensituation oder sein Alter.702 Die Bestimmung im Palermo-Protokoll wurde bewusst sehr unbestimmt formuliert („erwägen“... „in geeigneten Fällen“), um kein automatisches Aufenthaltsrecht zu schaffen, da die Staaten befürchteten, andernfalls Anreize für irreguläre Migration zu kreieren.703 Demgegenüber ist die Europaratskonvention deutlicher auf die Aufenthaltssicherung als Opferschutzmassnahme ausgerichtet. Laut Art. 14 Abs. 1 EKM sollen die Vertragsparteien einem Opfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel ausstellen, wenn der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner persönlichen Situation oder für seine Zusammenarbeit mit den Behörden bei den Strafermittlungen oder im Strafverfahren erforderlich ist (Art. 14 Abs. 1 EKM). Ist das Opfer minderjährig, haben die Kindesinteressen Vorrang vor den genannten Kriterien (Art. 14 Abs. 2 EMMK).704 Die Bestimmung ist meines Erachtens self-executing; der Wortlaut ist präzise und verweist nicht auf eine Umsetzung im nationalen Recht. GRETA ruft in seinen Staatenberichten regelmässig dazu auf, beide Varianten der 701 CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (d); CEDAW, CO Netherlands (2010), Ziff. 29; CRPD, CO Hungary (2012), Ziff. 42. 702 McClean, S. 343. 703 Gallagher, UN Protocols, S. 992. Der Legislative Guide von UNODC bestätigt die freiwillige Natur dieses Artikels, siehe UNODC, Legislative Guide, S. 291. 704 Art. 14 Abs. 2 lautet: „Der Aufenthaltstitel für Opfer, die Kinder sind, wird, soweit rechtlich erforderlich, im Einklang mit dem Wohl des Kindes erteilt und gegebenenfalls unter denselben Bedingungen verlängert“. Der Zusatz „soweit rechtlich erforderlich“ bezieht sich nicht auf die beiden Bedingungen aus Art. 14 Abs. 1, sondern wurde eingefügt um der Situation von Staaten Rechnung zu tragen, die allgemein bei Kindern keine Aufenthaltsbewilligung verlangen, siehe Europarat, Explanatory Report, Ziff. 186. VI. Aufenthaltsbewilligung 209 Aufenthaltsbewilligung zu praktizieren705 und zudem die vulnerable Situation von Menschenhandelsopfern zu berücksichtigen.706 Die Regelung verfolgt nämlich zwei Ziele: einerseits soll durch die Möglichkeit der Gewährung von Aufenthaltstiteln ein Anreiz für die Opfer gegeben werden, um mit den Strafverfolgungsbehörden zu kooperieren, da davon ausgegangen wird, dass eine permanent drohende Ausweisung die Kooperationswilligkeit senkt. Andererseits soll auch Situationen Rechnung getragen werden können, in denen den Opfern eine Rückkehr ins Heimatland nicht zugemutet werden kann.707 Angesichts dieser Zielsetzung ist es meines Erachtens, anders als bei der Erholungs- und Bedenkzeit,708 nicht erforderlich, auch Opfern die bereits über ein Aufenthaltsrecht verfügen, eine Aufenthaltsbewilligung auszustellen. Der Ausstellung eines Aufenthaltstitels muss auch nicht zwingend eine Erholungs- und Bedenkzeit vorangegangen sein: In Fällen, in denen das Opfer von Beginn weg kooperationsbereit ist oder in denen direkt ersichtlich ist, dass seine persönliche Situation eine Aufenthaltsbewilligung notwendig macht, kann auf eine vorgängige Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit verzichtet werden (so auch in Art. 8 Abs. 1 AufenthaltstitelsRL). Auch liefert der Wortlaut der Bestimmung keine Grundlage dafür, dass das Identifizierungsverfahren abgeschlossen sein muss. Der Aufenthaltstitel soll laut Art. 14 Abs. 1 EKM verlängerbar sein. Für welche Dauer er ausgestellt wird und unter welchen Bedingungen er verlängert oder nicht verlängert oder gar entzogen wird, wird den Vertragsstaaten überlassen (Art. 14 Abs. 3 EKM). Der Erläuternde Bericht sieht vor, dass die Dauer dem Ziel der Bestimmung entsprechen soll; der Bericht nennt hier exemplarisch eine Mindestdauer von sechs Monaten.709 Wie schon bei der Erholungs- und Bedenkzeit,710 ergibt sich auch beim 705 GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 20; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Latvia (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Bulgaria (2011), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Georgia (2012), Appendix I Ziff. 25; GRETA, Report Romania (2012), Appendix I Ziff. 26;. 706 GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 24. 707 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 181 ff. 708 Siehe dazu oben, S. 186 ff. 709 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 187. In den Staatenberichten weist GRETA ebenfalls auf die Notwendigkeit hin, eine genügend lange Dauer vorzusehen, siehe u.a. GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 23. 710 Siehe oben, S. 190 f. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 210 Aufenthaltsrecht aus der Konvention nicht, wie die Rechtsstellung des Opfers nach einer Beendigung oder Nichtverlängerung zu regeln ist. Die einzige von der Konvention explizit vorgesehene Möglichkeit ist die Rückführung unter Beachtung der Vorgaben von Art. 16 EKM.711 Aufgrund des Vorbehalts zugunsten menschen- und flüchtlingsrechtlicher Bestimmungen (Art. 40 Abs. 4 EKM) muss aber auch ein Wechsel ins Asylverfahren oder in ein anderes Verfahren zur Regularisierung des Aufenthalts möglich sein. Dies wird auch in Art. 14 Abs. 5 EKM ausdrücklich statuiert, denn dort wird postuliert, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels das Recht, Asyl zu beantragen und zu geniessen, unberührt lassen muss. Während der Dauer des Aufenthaltstitels haben die Opfer Anrecht auf alle Unterstützungsmassnahmen aus Art. 12 EKM, inklusive derjenigen, die nur den rechtmässig anwesenden, identifizierten Opfern zustehen (Art. 12 Abs. 3 und 4 EKM, vgl. auch Art. 9 und 11 AufenthaltstitelsRL). Verzicht auf Strafverfolgung der Opfer Opfer von Menschenhandel begehen häufig im Zuge ihrer Ausbeutung Straftaten, etwa indem sie „schwarz“ ohne eine Bewilligung arbeiten, illegal einreisen resp. sich ohne Aufenthaltsbewilligung aufhalten oder verbotene Aktivitäten wie z.B. Drogenkurierdienste ausführen. Sie tun dies jedoch in der Regel nicht freiwillig, sondern werden von den Tätern oder Täterinnen dazu gezwungen oder haben aus anderen Gründen keine Wahl. Eine Bestrafung der Opfer für solche Taten ist aber konträr zum Opferschutzgedanken, indem die Opfer möglicherweise reviktimisiert werden und darüber hinaus auch davon abgehalten werden, mit den Behörden zu kooperieren.712 Deshalb verlangt die Europaratskonvention in Art. 26 von den Vertragsstaaten, Möglichkeiten vorzusehen damit die Opfer nicht bestraft werden für ihre Beteiligung an rechtswidrigen Handlungen, sofern sie dazu gezwungen wurden. Dazu gehören auch Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen.713 GRETA ruft die Staaten dazu auf, dies VII. 711 Dazu unten, S. 212 ff. 712 GRETA, 2nd General Report (2013), Ziff. 58. 713 GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Slovenia (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Ukraine (2014) Appendix I Ziff. 25; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 28; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 24; GRETA, Report Iceland (2014), Appendix I Ziff. 23; VII. Verzicht auf Strafverfolgung der Opfer 211 mit einer eigenen Bestimmung im Strafgesetz umzusetzen, da ansonsten die Gefahr unterschiedlicher Behandlung je nach zuständiger Staatsanwaltschaft besteht.714 Insbesondere die Menschenrechtsorgane der UNO verlangen nicht nur den Verzicht auf eine Bestrafung (beispielsweise indem solche Taten unter einen Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund wie Nötigungsnotstand fallen), sondern dass gänzlich von einer Strafverfolgung von Menschenhandelsopfern wegen solcher Taten abgesehen wird.715 Auch die EU-MenschenhandelsRL statuiert dies in Art. 8 explizit. Sobald eine Person als Opfer identifiziert ist, sollte deshalb eine bereits initiierte Strafverfolgung wegen eines Delikts, zu dessen Begehung die Person aufgrund ihrer Eigenschaft als Opfer von Menschenhandel gezwungen war, eingestellt werden. Rückkehr und Rückführung Für den Fall, dass ein (identifiziertes) Menschenhandelsopfer kein Aufenthaltsrecht hat und den Aufenthaltsstaat verlassen muss, geben die völkerrechtlichen Grundlagen Vorgaben für die freiwillige wie auch die unfreiwillige Rückkehr. Art. 15 EKM und Art. 8 Palermo-Protokoll enthalten Bestimmungen bezüglich der Repatriierung und Rückführung der Opfer in ihren Heimatstaat oder einen Drittstaat. Beide Artikel führen verschiedene Kooperationspflichten der Vertragsstaaten auf, so die (auch völkergewohnheitsrechtlich anerkannte716) Pflicht, die Rückkehr eigener Staatsangehöriger zu erleichtern und zu akzeptieren (Art. 15 Abs. 1 EKM, Art. 8 VIII. GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 26; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 32. Siehe auch die Praxis des Kinderrechtsausschusses, der wiederholt darauf hingewiesen hat, dass kindliche Opfer von Menschenhandel nicht als Täter, sondern als Opfer zu behandeln sind: CRC, CO Canada (OPSC, 2012), Ziff. 33(a); CRC, CO USA (OPSC, 2013), Ziff. 46. 714 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 25. 715 MRA, CO Poland (2010), Ziff. 14; CRC, CO Cameroon (2010), Ziff. 74(c); CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 62(a); CRC, CO Bangladesh (2009), Ziff. 89(a); CRC, CO Albania (2012), Ziff. 81(e); CRC, CO Argentina (2010), Ziff. 76(d); CRC, CO Algeria (2012), Ziff. 78(c). Siehe auch OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 3. 716 Vgl. die Hinweise im Erläuternden Bericht zur Konvention: Europarat, Explanatory Report, Ziff. 201. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 212 Abs. 1 Palermo-Protokoll), die Verpflichtung, auf Anfrage rasch zu prüfen ob eine Person die eigene Staatsangehörigkeit besitzt (Art. 15 Abs. 3 EKM, Art. 8 Abs. 3 Palermo-Protokoll) oder das zügige Ausstellen von Reisedokumenten für eigene Staatsangehörige (Art. 15 Abs. 4 EKM; Art. 8 Abs. 4 Palermo-Protokoll). Auf diese Kooperations- und Rücknahmeverpflichtungen wird hier allerdings nicht näher eingegangen. Relevanter im vorliegenden Zusammenhang sind die Verpflichtungen zur Einhaltung der menschenrechtlichen Refoulement-Verbote (1.) sowie der Sicherheit und der Würde des Opfers im Falle einer Rückkehr (2.). Ferner sind die Staaten verpflichtet, Repatriierungsprogramme für Menschenhandelsopfer einzurichten (3.). Die EKM sowie das Palermo-Protokoll statuieren, dass die Rückführung der Opfer „vorzugsweise freiwillig“ erfolgen soll (Art. 17 Abs. 2 EKM; Art. 8 Abs. 2 Palermo-Protokoll). Gemäss den offiziellen Auslegungsrichtlinien für das Palermo-Protokoll soll dies keine Pflichten für die Staaten beinhalten.717 Eine unfreiwillige Rückkehr erhöht allerdings die Gefahr von re-trafficking oder sonstiger Reviktimisierung, insbesondere wenn sie nicht mit einer Anschlussbetreuung im Heimatstaat einhergeht und kann somit unter Umständen menschenrechtlich unzulässig sein.718 GRETA ruft die Staaten eindringlich auf („urges“), keine zwangsweisen Rückführungen von Menschenhandelsopfern durchzuführen.719 Da eine freiwillige Rückkehr in der Regel aus menschenrechtlicher Sicht unproblematisch ist, werden – mit Ausnahme des Abschnitts zu den Repatriierungsprogrammen – vorliegend lediglich die Vorgaben für den Fall einer unfreiwilligen Rückkehr eines Opfers dargestellt. Einhalten des Refoulement-Verbots Bevor eine Rückführung eines Menschenhandelsopfers vollzogen wird, ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Rückführung gegen das menschenrechtliche Verbot des Refoulement verstossen würde. Das Refoulement- 1. 717 Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention against Transnational Organized Crime, Ziff. 73. 718 GRETA, Urgent Report Italy (2017), Ziff. 69. 719 So etwa GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 29. VIII. Rückkehr und Rückführung 213 verbot ist in Art. 40 Abs. 4 EKM ausdrücklich verankert und somit auch Teil des Menschenhandelsbekämpfungsrechts.720 Im Menschenhandelskontext wird dabei auch von einem „risk assessment“ gesprochen, was sowohl die Prüfung allfälliger Verletzungen des Refoulement-Verbots wie auch eine weitergehende Abklärung aller weiteren sicherheitsrelevanten Umstände umfasst, die zwar kein Refoulement- Verbot begründen, aber dennoch die Sicherheit, Würde oder Rechte des Opfers nach Art. 16 Abs. 2 EKM und Art. 8 Abs. 2 Palermo-Protokoll betreffen.721 Zwingend vorgeschrieben ist ein solches „risk assessment“ gemäss Art. 16 Abs. 7 EKM zwar nur bei Minderjährigen („Risiko- und Sicherheitsbeurteilung“). Aus den Empfehlungen von GRETA ist aber zu erkennen, dass eine solche Risikoüberprüfung bei jedem Opfer durchgeführt werden sollte.722 Verstösst der Vollzug einer Wegweisung gegen das Refoulement-Verbot, ist er nicht zulässig. Während sich aus den menschenrechtlichen Vorgaben nicht ergibt, wie der Aufenthalt des Opfers in diesem Fall zu regeln ist, ist meines Erachtens die völkerrechtliche Pflicht zur Gewährung eines Aufenthaltsrechts für Menschenhandelsopfer aufgrund der persönlichen Situation (Art. 14 Abs. 1 EKM) oder der Achtung der Kindesinteressen (Art. 14 Abs. 2 EKM) respektive der Berücksichtigung humanitärer und persönlicher Faktoren (Art. 7 Abs. 1 Palermo-Protokoll) hier einschlägig. Wird also ein Refoulement-Verbot bei einem Menschenhandelsopfer angenommen, muss mindestens eine Aufenthaltsbewilligung nach den dafür geltenden Vorgaben723 ausgestellt werden.724 Für die Entstehung eines Refoulement-Verbots in Frage kommende Menschenrechte sind im Menschenhandelskontext insbesondere das Verbot der Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (Art. 3 EMRK, Art. 7 Pakt II und Art. 3 Abs. 1 FoK), das Verbot der Sklaverei, Leibeigenschaft, Zwangsarbeit und Menschenhandel (Art. 4 EMRK, Art. 8 Pakt II) sowie der Vorrang des Kindeswohls (Art. 3 KRK). Eine genaue Analyse der Anwendung dieser Normen auf Menschenhandel wird weiter 720 GRETA, Urgent Report Italy (2017), Ziff. 69. 721 Dazu näher unten, S. 215 ff. 722 So etwa GRETA, Report United Kingdom (2012), Ziff. 312; GRETA, Report Portugal (2013), Ziff. 158; GRETA, Report Malta (2013), Ziff. 160. Vgl. auch Planitzer, S. 113. 723 Zum Aufenthaltstitel oben, S. 208 ff. 724 So ebenfalls Planitzer, S. 114. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 214 unten bei der Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen auf Menschenhandelsopfer725 vorgenommen. Auch aus weiteren Menschenrechten wie z.B. dem Recht auf Privat- und Familienleben könnte in der Praxis bei einer Rückführung eines Menschenhandelsopfers ein Refoulement-Verbot entstehen.726 Diese Fälle werfen aber keine menschenhandelsspezifischen Fragen auf, weshalb sie hier nicht behandelt werden. Garantien im Fall einer Rückführung Verstösst eine Rückkehr oder Rückführung nicht gegen das Refoulement- Verbot und soll das Opfer in seinen Heimat- oder einen Drittstaat rückgeführt werden, stellen die völkerrechtlichen Vorgaben Garantien auf, um zu verhindern, dass ein Opfer durch die Rückführung selber oder nach der Rückführung Rechtsverletzungen erleidet. Das Palermo-Protokoll und die Europaratskonvention enthalten inhaltlich weitgehend übereinstimmende Vorschriften: Die Rückführung eines Opfers soll unter gebührender Berücksichtigung der Sicherheit (sowie, gemäss Art. 16 Abs. 2 EKM, der Rechte und der Würde der Person) durchgeführt werden. Zudem soll der Stand jeglichen Gerichtsverfahrens im Zusammenhang damit, dass die Person ein Opfer des Menschenhandels ist, berücksichtigt werden. Auch der CEDAW-Ausschuss betont, dass die Repatriierung von Opfern in Übereinstimmung mit menschenrechtlichen Vorgaben erfolgen soll.727 Art. 8 Abs. 2 Palermo-Protokoll bestimmt, dass die Rückführung eines Opfers unter gebührender Berücksichtigung der Sicherheit dieser Person und des Standes jeglichen Gerichtsverfahrens im Zusammenhang damit, dass die Person ein Opfer des Menschenhandels ist, zu erfolgen hat. Dies ist m.E. die einzige Bestimmung des Palermo-Protokolls, welche self-executing ist.728 Das Gebot der Beachtung der besonderen Schutzbedürfnisse bei einer Rückführung ergibt sich zudem auch aus Art. 14 Abs. 1 lit. d der für die Schweiz verbindlichen Rückführungsrichtlinie. Das bereits oben erwähnte „risk assessment“ beinhaltet wie gesagt auch eine Abklärung aller sicherheitsrelevanten Umstände, die zwar kein Rück- 2. 725 Dazu unten, S. 323 ff. 726 Eingehend zum Recht auf Privat- und Familienleben im Kontext der Wegweisung von Menschenhandelsopfern: Köhler, S. 187 ff. 727 CEDAW, CO Australia (2010), Ziff. 31. 728 Siehe bereits oben, Fn. 148. VIII. Rückkehr und Rückführung 215 schiebungshindernis begründen, aber dennoch die Sicherheit, Würde oder Rechte des Opfers nach Art. 16 Abs. 2 EKM und Art. 8 Abs. 2 Palermo- Protokoll betreffen. Denkbar ist dabei etwa der körperliche oder psychische Zustand des Opfers, der eine besondere Betreuung vor, während und nach der Rückführung notwendig macht, oder besondere Vulnerabilitäten des Opfers die die Gefahr eines re-trafficking erhöhen.729 Berücksichtigt werden muss aber nicht nur die Gefahr von re-trafficking, Vergeltungsmassnahmen oder Stigmatisierung, sondern auch die Möglichkeit, dass das Opfer staatliche Sanktionen etwa wegen Verlassen des Landes oder Ausübung der Prostitution gegenwärtigen muss.730 Gemäss GRETA sollen die Staaten unbedingt vermeiden, Menschenhandelsopfer zwangsweise auszuschaffen.731 Eng in Zusammenhang damit steht die sogleich noch zu besprechende Verpflichtung, Repatriierungsprogramme einzurichten, die dazu dienen sollen, solche Gefährdungen zu beseitigen. Um die Reintegration und Rehabilitation der Opfer sicherzustellen und ein möglichst genaues „risk assessment“ durchzuführen, sollen die Herkunfts- und die Zielstaaten gemäss GRETA vor und während einer Rückführung zusammenarbeiten.732 Zum Schutz der betroffenen Person darf dies aber nicht ohne ihre Zustimmung geschehen. 729 GRETA, Report Serbia (2013), Appendix I Ziff. 25; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 29; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Bosnia and Herzegovina (2013), Appendis I Ziff. 22; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 27; GRETA, Report Cyprus (2011), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Georgia (2012), Appendix I Ziff. 28; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 31; GRETA, Report Armenia (2012), Appendix I Ziff. 18; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 27. 730 OSZE, Return, S. 36. 731 GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 29. 732 GRETA, 4th General Report (2015), S. 52; GRETA, Report Sweden (2014), Appendix I Ziff. 21; GRETA, Report Croatia (2011), Appendix I Ziff. 17; GRETA, Report Italy (2014), Appendix I Ziff. 27; GRETA, Report Spain (2013), Appendix I Ziff. 30; GRETA, Report Ireland (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 22; GRETA, Report Portugal (2013), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Luxembourg (2013), Appendix I Ziff. 19; GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 26; GRETA, Report Norway (2013), Appendix I Ziff. 24; GRETA, Report Malta (2013), Appendix I Ziff. 28; GRETA, Report Denmark (2011), Appendix I Ziff. 23; GRETA, Report Georgia § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 216 Repatriierungsprogramme und Rückkehrhilfe Um zu verhindern, dass die Opfer reviktimisiert werden, verlangt die Europaratskonvention von den Staaten ferner, Repatriierungsprogramme einzurichten (Art. 16 Abs. 5 EKM, siehe auch Art. 12 der EU-AufenthaltstitelsRL). Damit verbunden sollen die Vertragsstaaten „grösste Anstrengungen“ unternehmen, um die soziale Wiedereingliederung der Opfer in dem Staat, in den die Rückführung erfolgt, zu fördern. Damit ist insbesondere die Wiedereingliederung in das Bildungssystem und den Arbeitsmarkt gemeint; bei Kindern soll das Recht auf Bildung und eine angemessene Fürsorge durch die Familie oder durch geeignete Fürsorgeeinrichtungen sowie der Zugang zu angemessener Gesundheitsversorgung und Unterkunft gewährleistet werden.733 GRETA weist darauf hin, dass diese Rückführungsprogramme ebenfalls gewährleisten sollen, dass die Reise und die Ankunft im Herkunftsland sicher sind und dass eine erneute Rekrutierung in den Menschenhandel nach der Ankunft verhindert wird.734 Die Staaten sollen gemäss Art. 16 Abs. 6 EKM den Opfern Kontaktinformationen über Einrichtungen zur Verfügung stellen, die im Zielland Unterstützung leisten. Dies können staatliche wie auch nichtstaatliche Unterstützungsorganisationen sein. Ohnehin ist die Kooperation mit nichtstaatlichen Organisationen bei der Rückkehr, sei es für das „risk assessment“, die Begleitung während der Rückkehr oder die Empfangnahme und Betreuung im Herkunftsland von grosser Bedeutung für eine Rückkehr in Sicherheit und Würde. Eine Zusammenarbeit mit NGOs bei der Rückkehr wird denn auch in den OHCHR Principles and Guidelines empfohlen.735 Zwischenfazit zu den staatlichen Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern Aus dem Zusammenspiel der in § 3 ausgelegten völkerrechtlichen Grundlagen ergeben sich sehr detaillierte und weitreichende Verpflichtungen der 3. IX. (2012), Appendix I Ziff. 29; GRETA, Report United Kingdom (2012), Appendix I Ziff. 31. 733 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6 Ziff. 8. 734 GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 26. 735 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 6 Ziff. 8. IX. Zwischenfazit zu den staatlichen Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 217 Staaten gegenüber den Opfern, welche unabhängig von der Durchführung eines Strafverfahrens gewährleistet sein müssen. Die Verpflichtungen decken das gesamte Spektrum des Opferschutzes ab, vom Erstkontakt (Erkennen) bis zur Unterstützung des Opfers bei der Integration im Aufenthaltsstaat oder nach einer Rückkehr im Herkunftsstaat. Hier dargestellt wurden die Identifizierung, die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit, das Gewährleisten der Sicherheit des Opfers, Unterstützung, Ausstellen eines Aufenthaltstitels, Verzicht auf Strafverfolgung der Opfer sowie Garantien im Fall einer freiwilligen Rückkehr oder einer Rückführung des Opfers. Dabei wird ersichtlich, dass der Opferschutz als ein Prozess zu verstehen ist, der sich entlang den Schritten des Identifizierungsverfahrens (Erkennen konkreter Anhaltspunkte und formelle Identifizierung) gliedert. Die verschiedenen Rechtsquellen ergänzen sich dabei gegenseitig; es gibt keine die für sich alleine alle hier behandelten Bereiche im Detail abdecken würde: Das Palermo-Protokoll enthält zwar einige Opferschutzbestimmungen, diese sind aber sehr schwach formuliert und ordnen sich insgesamt dem Ziel der Kriminalitätsbekämpfung unter. Die UNO-Menschenrechtsorgane können jeweils nur innerhalb ihres Mandats handeln, weshalb sich ihre Empfehlungen und Auslegungen (mit Ausnahme derer des Menschenrechtsausschusses) jeweils auf einzelne Gruppen (Frauen, Kinder, Behinderte) beschränken. Auch der EGMR kann nur innerhalb der Grenzen der völkerrechtlich vorgesehenen Auslegungsmethoden handeln. Er hat diese zwar genutzt, um weitgehende Schutzpflichten aus Art. 4 EMRK abzuleiten, stösst aber beispielsweise bei der Frage der Verpflichtung zur Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit an seine Grenzen. Auch die Europaratskonvention, die von allen Quellen wohl am stärksten von einem menschenrechtlichen Ansatz geleitet ist, erweist sich in verschiedenen Bereichen als unvollständig, so enthält sie zwar eine staatliche Identifizierungspflicht, gibt aber keine Vorgaben zum Identifizierungsverfahren, weshalb dazu wiederum auf die Rechtsprechung des EGMR zurückgegriffen werden muss. Alles in allem ergibt sich im Zusammenspiel der Rechtsquellen aber ein umfassender und detaillierter Rahmen, der für die nachfolgenden Analysen über die Umsetzung im Asylverfahren sowohl in Bezug auf die materielle Schutzgewährung (Teil II) sowie auf die Behandlung im Verfahren (Teil III) verwendet werden kann. § 4 Staatliche Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern 218 SCHUTZGEWÄHRUNG Drittstaatsangehörige Menschenhandelsopfer ohne Aufenthaltsrecht sind im Aufenthaltsstaat besonders vulnerabel.736 Viele Opfer sind zudem im Fall einer Rückkehr in ihren Heimatstaat in Gefahr, Menschenrechtsverletzungen zu erleiden, beispielsweise durch re-trafficking, Vergeltungsmassnahmen oder soziale Sanktionen (durch die Familie oder die lokale Gemeinschaft).737 Die völkerrechtlichen Vorgaben verpflichten die Staaten deshalb dazu, die Voraussetzungen zu schaffen, um den Aufenthalt der Opfer zu regularisieren, entweder aufgrund ihrer persönlichen Situation oder für ihre Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden.738 Das vorliegende Kapitel analysiert die Voraussetzungen für diese aufenthaltsrechtliche Schutzgewährung für Menschenhandelsopfer im Asylverfahren in der Schweiz: § 5 untersucht die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern basierend auf den völkerrechtlichen Vorgaben des internationalen Flüchtlingsrechts. Als eine Querschnittsfrage taucht in der Praxis immer wieder das Problem der Glaubhaftigkeitsbeurteilung der Aussagen von (potentiellen) Menschenhandelsopfern auf und wird deshalb hier im Rahmen eines Exkurses (§ 6) behandelt. § 7 befasst sich mit der innerstaatlichen Frage der Asylgewährung und prüft, ob allfällige Asylausschlussgründe auf die Situation von Menschenhandelsopfern anwendbar sind. § 8 untersucht, unter welchen Voraussetzungen der Wegweisungsvollzug von Menschenhandelsopfern, denen kein Asyl gewährt wird, unzulässig oder unzumutbar ist und deshalb eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden muss. Ein Vergleich aller zur Verfügung stehenden Aufenthaltsoptionen für Menschenhandelsopfer unter Berücksichtigung des Ausländerrechts findet sich im Rahmen des Kapitels zur Aufenthaltsregularisierung in Teil III.739 TEIL II: 736 Vgl. Baglay, S. 402. 737 Gauci, S. 172. 738 Siehe oben, S. 208 ff. 739 Unten, S. 475 ff. 219 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern Einführung Dass Menschenhandelsopfer die Flüchtlingseigenschaft erfüllen können, wird bereits in den relevanten Menschenhandelsbekämpfungsabkommen anerkannt: Sowohl das Palermo-Protokoll wie die Europaratskonvention enthalten eine Vorbehaltsklausel zugunsten der Genfer Flüchtlingskonvention.740 Alleine das Vorliegen der Opfereigenschaft macht eine von Menschenhandel betroffene Person aber noch nicht zum Flüchtling. Flüchtlingsrechtlich ist vielmehr erforderlich, dass die kumulativen Elemente der Flüchtlingseigenschaft im Einzelfall erfüllt sind. Die Tatsache, dass die betreffende Person ein Opfer von Menschenhandel im Sinne der Definition741 ist, spielt also vordergründig keine Rolle für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft. Denn diese Prüfung erfolgt anhand anderer rechtlicher Tatbestandsvoraussetzungen: Besteht begründete Furcht, bei einer Rückkehr ins Heimatland Verfolgung zu erleiden? Knüpft diese Verfolgung an ein Konventionsmerkmal an? Gibt es dagegen staatlichen Schutz im Heimatland? Dies sind vom Menschenhandelsbekämpfungsrecht und der Menschenhandelsdefinition unabhängige rechtliche Tatbestandsvoraussetzungen. Dennoch kann die Frage, ob eine Person Opfer von Menschenhandel im Sinne der Definition ist, bei der Analyse hilfreich sein, ob die Flüchtlingseigenschaft vorliegt. Wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, kann das Menschenhandelsbekämpfungsrecht beispielsweise herangezogen werden für die Feststellung, ob die erlittene oder befürchtete Behandlung Verfolgung darstellt, ob der verfügbare staatliche Schutz genügend ist oder ob ein Asylausschluss in Form eines subjektiven Nachfluchtgrundes vorliegt. Ohne Beachtung des spezifischen menschenhandelsrechtlichen Schutzsystems wäre die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft bei einem potentiellen Menschenhandelsopfer in aller Regel unvollständig und damit rechtsfehlerhaft. § 5 I. 740 Art. 40 Abs. 4 Europaratskonvention, Art. 14 Abs. 1 Palermo-Protokoll. 741 Zur Definition von „Menschenhandelsopfer“ siehe oben, S. 51 ff. 220 Für die Flüchtlingseigenschaft spielt insbesondere eine Rolle, an welchem Ort in Zukunft Verfolgung befürchtet wird. Nur wenn die Verfolgung im Herkunftsland droht (und dieser Staat dagegen keinen effektiven Schutz gewähren kann und will), liegt eine flüchtlingsrelevante Verfolgung vor.742 Hinzu kommt, dass nur Drittstaatsangehörige in der Schweiz asylrechtlichen Schutz erhalten können. Der bisherige Ort der Ausbeutung, sei es in der Schweiz, in einem Drittland oder sogar im Heimatland, spielt für die Frage, ob bei Rückkehr in das Heimatland Verfolgung droht, nur eine untergeordnete Rolle. Schliesslich kann ein Asylgesuch auch begründet sein, wenn die Person vorbringt, sie sei noch nicht Opfer von Menschenhandel geworden, befürchte aber es zu werden, wenn sie in ihr Herkunftsland zurückkehre. Die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern wurde in der Schweiz bislang kaum diskutiert. Das Bundesverwaltungsgericht zeigt noch keine erkennbare Linie bei der Beurteilung von Asylgesuchen von Menschenhandelsopfern.743 Das SEM hat seit 2014 in 26 Fällen bei potentiellen Menschenhandelsopfern Asyl gewährt (davon 11 Mal bei Staatsangehörigen aus Eritrea).744 Von den analysierten Falldossiers wurde in lediglich einem Fall, nämlich Fall Nr. 7745, Asyl gewährt; allerdings ist aus dem Dossier nicht ersichtlich, welche Elemente nach Ansicht des SEM die Flüchtlingseigenschaft begründeten. Innerhalb seiner Vorgaben zum Umgang mit geschlechtsspezifischer Verfolgung hat das SEM eine Praxis zur Beurteilung von Asylgesuchen von Opfern der „Zwangsprostitution“746 entwickelt.747 Andere Formen des Menschenhandels, insbesondere der Handel zum Zweck der Arbeitsaus- 742 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 26 f. 743 Im Juli 2016 hat sich das Gericht erstmals ausführlich mit Menschenhandel im Asylbereich befasst; das Urteil befasst sich jedoch nicht mit der materiellen Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft, sondern mit der verfahrensrechtlichen Umsetzung der Identifizierungspflicht: BVGE 2016/27. 744 Siehe die Statistiken in der Einleitung, S. 60 ff. 745 Siehe oben, S. 70 ff. 746 „Zwangsprostitution“ ist kein rechtlicher Begriff und wird deswegen in dieser Arbeit nur dort verwendet, wo die Terminologie anderer Quellen übernommen werden muss. Ansonsten wird entsprechend der Definition im Palermo-Protokoll und in der Europaratskonvention der Begriff „sexuelle Ausbeutung“ verwendet. 747 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Die Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 13. Siehe auch die Darstellung bei Barzé-Loosli, S. 92 ff. I. Einführung 221 beutung oder der Handel mit Männern, sind somit nicht von einer einheitlich vorgegebenen Praxis des SEM erfasst. Dieser Fokus auf „Zwangsprostitution“ und auf Frauenhandel ist ein weit verbreitetes Phänomen, nicht nur im Asylbereich. Selbst in der Doktrin zur Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern fokussieren zahlreiche Autorinnen und Autoren einseitig auf den Handel mit Frauen zum Zweck der sexuellen Ausbeutung.748 SUSAN KNEEBONE erklärt dies damit, dass diese Konstruktion von Menschenhandel als sexuelle Ausbeutung schon das Palermo-Protokoll stark beeinflusst hat und von dort aus auf das Flüchtlingsrecht „übergefärbt“ hat.749 Die nachfolgende Untersuchung wird diesen Befund an vielen Stellen bestätigen. Die nachfolgenden Ausführungen zur Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern folgen einem systematischen Ansatz: Nach der Diskussion einiger grundsätzlicher Prämissen bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft werden die einzelnen Elemente der Flüchtlingseigenschaft der Reihe nach behandelt, wobei jeweils zuerst die allgemeinen Vorgaben dargestellt werden und danach die Besonderheiten, die bei Menschenhandel zu berücksichtigen sind. Der Fokus liegt auf der Praxis in der Schweiz unter Einbezug der internationalen Literatur; selektiv wird auch die Rechtsprechung von Nachbarländern der Schweiz (insb. Deutschland, Frankreich und Österreich) mit einbezogen. Der Flüchtlingsbegriff Die rechtliche Normierung des Flüchtlingsbegriffs Ausgangspunkt und Grundlage des Flüchtlingsbegriffs ist die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK).750 Deren Art. 1 A Abs. 2 definiert den Begriff „Flüchtling“ als eine Person, die sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht bean- II. 1. 748 So u.a. Foster/Dorevitch; Piotrowicz, Trafficking and International Protection; Saito; Christensen; Shearer Demir; Knight; Pomeroy. 749 Kneebone, Human Trafficking and Refugee Women, S. 197. 750 Siehe zur Flüchtlingskonvention grundlegend auch oben in § 3 (S. 141 ff.). § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 222 spruchen will. Der sich in Art. 3 Abs. 1 AsylG findende innerstaatliche Flüchtlingsbegriff enthält sprachlich zwar einige Abweichungen, soll aber inhaltlich deckungsgleich sein:751 Flüchtlinge sind demnach Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Abs. 2 dieser Bestimmung präzisiert, dass als ernsthafte Nachteile „namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken“ gelten sollen und den frauenspezifischen Fluchtgründen Rechnung zu tragen ist. Diese inhaltliche Übereinstimmung gewährleistet insbesondere, dass Weiterentwicklungen des völkerrechtlichen Flüchtlingsbegriffs dynamisch in die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 AsylG einfliessen können. Flüchtling ist nur, wer neben diesen „Einschlussgründen“ auch keinen der „Ausschluss“- oder „Beendigungsgründe“ nach Art. 1 D-F GFK und Art. 3 Abs. 3 und 4 AsylG752 resp. Art. 1 C GFK erfüllt. Die Ausschlussgründe betreffen Personen, die bereits anderweitigen Schutz der Vereinten Nationen geniessen, aus sonstigen Gründen keinen internationalen Schutz benötigen oder davon ausgeschlossen werden, weil sie schwere Menschenrechtsverletzungen oder andere schwere Verbrechen begangen haben. Sie sind im Schweizerischen Asylgesetz nicht enthalten, werden aber in der Praxis, da sie self-executing sind, unmittelbar gestützt auf die GFK angewendet.753 Die Beendigungsgründe finden sich in Art. 1 C GFK und 751 Das hat die damalige ARK in ihrem Entscheid EMARK 2006/18 E. 7 unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte von Art. 3 AyslG festgehalten: Abweichungen im Wortlaut von Art. 3 AsylG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich einer sprachlichen Verdeutlichung des völkerrechtlichen Flüchtlingsbegriffs dienen. Siehe auch Kälin, Asylverfahren, S. 28. 752 Die Ausschlussgründe von der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 3 und 4 AsylG sind weitgehend symbolischer Natur, da gemäss ihrem Wortlaut die Einhaltung der Flüchtlingskonvention vorbehalten bleibt, siehe Frei u. a., La lutte contre les abus, Rz. 18; Stöckli, Kriminell im Heimatland, S. 126. Die Rechtslage bezüglich Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft bleibt also dieselbe wie vor der Gesetzesrevision, siehe BVGE 2015/3 E. 5.1 ff. Ohnehin wäre eine völkerrechtskonforme Anwendung von Abs. 3 und Abs. 4 kaum denkbar, siehe Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 28. 753 Siehe BVGE 2008/34 E. 5.2; siehe auch Kälin, Asylverfahren, S. 166. II. Der Flüchtlingsbegriff 223 betreffen Personen, von denen man annimmt, dass sie den Flüchtlingsschutz nicht mehr benötigen, weil sie individuell aufgehört haben, Flüchtling zu sein. Auch sie werden in der Schweiz direkt gestützt auf die GFK als Beendigungsgründe der Flüchtlingseigenschaft angewendet. Zudem gelten sie auch als Asylbeendigungsgründe nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AsylG. Bei Menschenhandel stellen sich hier keine spezifischen Sonderfragen, deshalb wird im Folgenden nicht auf die Ausschluss- und Beendigungsgründe eingegangen.754 Die Anerkennung als Flüchtling hat deklaratorischen, nicht konstitutiven Charakter. Das bedeutet, dass eine Person nicht erst mit dem Entscheid der Asylbehörde zum Flüchtling wird, sondern bereits in dem Moment, in dem sie sämtliche Elemente der Flüchtlingsdefinition erfüllt.755 Elemente der Flüchtlingsdefinition und Prüfschema Der oben ausgeführten Flüchtlingsdefinition lassen sich fünf kumulativ zu erfüllende Elemente entnehmen: – Aufenthalt ausserhalb des Heimatstaates – aus begründeter Furcht, – aufgrund eines der fünf Konventionsmerkmale – verfolgt zu werden/ernsthafte Nachteile zu erleiden, – ohne die Möglichkeit, staatlichen Schutz in Anspruch nehmen zu können. Ein allgemein verwendetes Prüfschema existiert zwar nicht. Die Elemente müssen aber zwingend einzeln geprüft werden, um Fehler zu vermeiden, die sich aus einer Vermischung der Einschlussgründe ergeben.756 Da insbesondere das Vorliegen eines Konventionsmerkmals erst dann sinnvoll geprüft werden kann, wenn feststeht, worin die Verfolgungshandlung besteht und ob dagegen staatlicher Schutz vorhanden ist, ist die nachfolgend 2. 754 Die Frage, wie mit Opfern umgegangen werden muss, die sich im Rahmen ihrer Menschenhandelserfahrung strafbar gemacht haben, beispielsweise wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelstrafrecht oder gegen gewerbepolizeiliche Auflagen, wird unter dem Aspekt der Asylunwürdigkeit (siehe unten, S. 313 ff.) und nicht dem Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft behandelt, da unter letzteren nur sehr schwerwiegende Straftaten fallen. 755 UNHCR, Handbuch, Ziff. 28. 756 „Trennungsprinzip“, siehe Marx, Religiöse Verfolgung, S. 4 sowie auch die Systematik der Qualifikationsrichtlinie in Art. 9 ff. QRL. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 224 dargestellte Reihenfolge zweckmässig und wird deshalb im weiteren Verlauf der Untersuchung angewendet: 1. Aufenthalt ausserhalb des Herkunftsstaats 2. Verfolgung / ernsthafte Nachteile 3. Staatlicher Schutz und Abwesenheit internen Schutzes 4. Konventionsmerkmal 5. Begründete Furcht. Auslegungsgrundsätze der Flüchtlingseigenschaft Die Flüchtlingsdefinition ist stark auslegungsbedürftig. Im Folgenden werden die Grundsätze, die für die Auslegung der Flüchtlingsdefinition im vorliegenden Kontext relevant sind, erläutert. Zunächst ist von Bedeutung, dass die Flüchtlingseigenschaft grundsätzlich völkerrechtlich nach den Regeln der VRK auszulegen ist (3.1.). Ein Resultat dieser völkerrechtlichen Auslegung ist die Notwendigkeit der Berücksichtigung der menschenrechtlichen Dogmatik bei der Auslegung der Flüchtlingsdefinition. Wie genau diese menschenrechtliche Auslegung umgesetzt werden soll, ist Gegenstand anhaltender Diskussionen auf akademischer und praktischer Ebene (3.2.). Schliesslich ist insbesondere auch im vorliegenden Kontext eine geschlechtersensible Auslegung geboten (3.3.). Die Massgeblichkeit der völkerrechtlichen Auslegungsmethoden Der Flüchtlingsbegriff von Art. 3 Abs. 1 AsylG entspricht trotz Abweichungen im Wortlaut dem völkerrechtlichen Flüchtlingsbegriff.757 Aufgrund des Vorrangs von Völkerrecht vor Landesrecht758 ist die Flücht- 3. 3.1. 757 Siehe oben, S. 222. 758 Der Vorrang des Völkerrechts ergibt sich aus der Verpflichtung, Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen (Grundsatz des pacta sunt servanda: Art. 26 VRK). Art. 27 VRK bestimmt zudem, dass sich ein Staat nicht auf innerstaatliches Recht berufen kann, um die Nichterfüllung eines völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen. II. Der Flüchtlingsbegriff 225 lingseigenschaft deshalb völkerrechtlich759 auszulegen.760 Mit anderen Worten ist eine Auslegung, unabhängig davon ob sie sich auf Art. 3 AsylG oder auf Art. 1A Abs. 1 GFK stützt, mittels der völkerrechtlichen und nicht der landesrechtlichen Auslegungsmethoden durchzuführen. Diese Vorgehensweise entspricht auch der Schweizer Asylrechtspraxis. Das Bundesverwaltungsgericht wie auch davor die ARK nehmen bei Grundsatzurteilen und Praxisänderungen insbesondere Bezug auf die Staatenpraxis und die Empfehlungen von UNHCR.761 Die menschenrechtliche Auslegung des Flüchtlingsbegriffs Zwischen Flüchtlingsrecht und internationalem Menschenrechtsschutz ist schon aus der Entstehungsgeschichte eine thematische Nähe und gemeinsame Entwicklung zu sehen. Sowohl die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte als auch die Flüchtlingskonvention erwuchsen beide aus den Schrecknissen des Zweiten Weltkriegs und beruhen auf dem Grundgedanken des Schutzes der Menschenwürde einer jeden Person.762 3.2. 759 Ein völkerrechtlicher Vertrag wird gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK „nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes“ ausgelegt. Der Ausgangspunkt ist somit die grammatikalische Auslegung nach dem Wortlaut des Vertrages in den Originalsprachen Englisch und Französisch. Auslegung nach Ziel und Zweck bedeutet, dass jene Auslegung zu wählen ist, die dem Vertragszweck am besten zur Geltung verhelfen kann. Bei der systematischen Auslegung werden sowohl der Zusammenhang der Normen innerhalb des Vertrages als auch die nachfolgende Staatenpraxis berücksichtigt (Art. 31 Abs. 2 VRK). Dazu gehören nicht nur die übrigen Bestimmungen des Vertrages, sondern auch andere Verträge zwischen den Vertragsparteien zu gleichartigen oder verwandten Themen. Ergänzend, wenn also keine dieser Auslegungsmethoden ein sinnvolles Resultat liefert, kann auf die historische Auslegung unter Betrachtung der Entstehungsgeschichte des Vertrages zurückgegriffen werden (Art. 32 VRK). 760 BVGE 2008/34 E. 5.1; EMARK 2006/18 E. 7; EMARK 2006/32 E. 8.2; siehe auch Kälin, Asylverfahren, S. 28; Stöckli, Asyl, Rz. 8.14. 761 Siehe beispielsweise BVGE 2011/51 E. 8.5.2 oder EMARK 2006/18 E. 7. 762 Binder, S. 28. Zur Entstehung der Genfer Flüchtlingskonvention siehe oben, S. 141 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 226 Aus diesem Grund argumentieren Doktrin763 und UNHCR764 in Anwendung der völkerrechtlichen Auslegungsregeln dafür, dass der Flüchtlingsbegriff im Lichte internationaler Menschenrechtsverträge auszulegen ist. Diese menschenrechtlich fundierte Definition des Flüchtlingsbegriffs wird aus einer systematischen sowie einer teleologischen Auslegung der Flüchtlingskonvention hergeleitet. Die teleologische Auslegung fragt nach dem Ziel und Zweck eines Vertrags. Dieser ist aus Vertragstext und Präambel zu ermitteln.765 In den ersten zwei ihrer sechs Präambeln nimmt die Flüchtlingskonvention Bezug auf die Menschenrechte: „In der Erwägung, dass die Charta der Vereinten Nationen und die am 10. Dezember 1948 von der Generalversammlung angenommene allgemeine Erklärung der Menschenrechte den Grundsatz bestätigt haben, dass die Menschen ohne Unterschied die Menschenrechte und Freiheitsrechte geniessen sollen, in der Erwägung, dass die Vereinten Nationen wiederholt ihr grosses Interesse für die Flüchtlinge bekundet haben und dass sie sich bestrebt haben, diesen in möglichst weitem Umfang die Ausübung der Menschenrechte und der Grundfreiheiten zu gewährleisten (...).“ Der einleitend erwähnte Grundgedanke des Schutzes der Menschenwürde einer jeden Person, den die Flüchtlingskonvention und die Menschenrechtsverträge teilen, spricht aus einer teleologischen Sicht ebenfalls für eine menschenrechtliche Auslegung.766 Die menschenrechtliche Zielsetzung der GFK spiegelt sich auch in ihrem Katalog der Individualrechte von Flüchtlingen. Dazu gehört nicht nur der Schutz vor Refoulement (Art. 33 GFK), sondern auch weitere Rechte, insbesondere Gleichbehand- 763 Siehe unter anderem Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 193 ff; Foster, Socio-Economic Rights, S. 27 ff., und 35; Hathaway, Law of Refugee Status, S. 101 ff. und 107; Storey, Persecution, S. 459 ff.; Storey, What Constitutes Persecution, S. 277; Zimmermann/Mahler, S. 346 f.; Marx, Religiöse Verfolgung, S. 6; Markard, Einfluss der Menschenrechte, S. 57; Marx, Menschenrechtliche Begründung, passim; Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, S. 91 und 131 ff.; Löhr, S. 61 ff.; Anker, S. 133; Edwards, Age and Gender Dimensions, S. 46; Haines, S. 319. Aus der Schweiz etwa Binder, S. 79 ff. und Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 20; Frei, Flüchtlingseigenschaft, S. 174 f.; ausdrücklich dagegen spricht sich hingegen Stöckli aus: Stöckli, Kriminell im Heimatland, S. 133 f. 764 UNHCR, Handbuch, Ziff. 51; UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 5 und 9; UNHCR Richtlinie religiöse Verfolgung, Ziff. 2 ff.; UNH- CR, Auslegung von Artikel 1, ZIff. 5. 765 Ipsen, S. 410. 766 Binder, S. 28; siehe auch die Hinweise bei McAdam, Interpretation, Ziff. 45 ff. II. Der Flüchtlingsbegriff 227 lungs- und Nichtdiskriminierungsrechte in so verschiedenen Bereichen wie Eigentum (Art. 13-14 GFK), Schulbildung (Art. 22 GFK), Freizügigkeit (Art. 26 GFK), Religionsausübung (Art. 4 GFK) oder Zugang zum Arbeitsmarkt (Art. 17-19 GFK). Gewisse Autorinnen und Autoren zählen die Flüchtlingskonvention deshalb auch zu den menschenrechtlichen Spezialkonventionen zum Schutz einzelner Personenkategorien, wie CEDAW, die UN-Antifolterkonvention, die Antirassismuskonvention, die Kinderrechtskonvention oder die Behindertenrechtskonvention.767 Die systematische Auslegung soll nach Art. 31 Abs. 2 lit. c VRK unter anderem jeden „in den Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz“ zur Auslegung heranziehen. Bei einem multilateralen Abkommen wie der GFK wird sich allerdings kaum ein anderer völkerrechtlicher Vertrag finden, der von allen Vertragsstaaten ratifiziert wurde. Die Doktrin plädiert deshalb dafür, sich für eine menschenrechtliche Auslegung der GFK auf diejenigen Menschenrechtspakte zu stützen, die einen quasi universellen Ratifikationsstand aufweisen.768 Nebst den universellen Menschenrechtspakten769 kommen auch andere völkerrechtliche Verträge menschenrechtlichen Charakters für eine systematische Auslegung in Frage wie z.B. im vorliegenden Kontext das Palermo-Protokoll, welches von einer überwiegenden Mehrzahl der Vertragsstaaten der GFK ratifiziert worden ist.770 Auch der IGH hat darauf hingewiesen, dass völkerrechtliche Verträge, insbesondere solche mit menschenrechtlichen Bezügen, im Lichte anderer völkerrechtlicher Verträge auszulegen sind: „Interpretation cannot remain unaffected by the subsequent development of law, through the Charter of the United Nations and by the way of customary law. Moreover, an international instrument has to be interpreted and applied within the framework of the entire legal system prevailing at the time of the interpretation.“771 767 Siehe insb. Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, S. 6. 768 Foster, Socio-Economic Rights, S. 63 ff. 769 Dies wären die Kinderrechtskonvention (196 Ratifikationen), CEDAW (189), die Antirassismuskonvention (177), der UNO-Pakt II (168), der UNO-Pakt I (164), die Behindertenrechtskonvention (159) und die Genozidkonvention (147) (Quelle: UNTS, Stand 26.4.2016). Nicht annähernd universell ratifiziert wurde hingegen die Wanderarbeiterkonvention mit lediglich 48 Ratifikationen. 770 Siehe oben, S. 89. 771 IGH, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia, S. 19. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 228 Das Zitat aus dem Urteil des IGH weist ferner auch auf eine geltungszeitliche Auslegung hin, in dem Sinne, dass einer völkerrechtlichen Bestimmung derjenige Sinn zugemessen werden soll, wie er ihr im aktuellen Zeitpunkt und Kontext zukommt. Damit ist auch eine dynamisch-evolutive Auslegung eines Vertrages, wie sie z.B. der EGMR bei der Auslegung der EMRK ausdrücklich praktiziert,772 zugrunde legt. Eine Koppelung von Flüchtlingskonvention und internationalem Menschenrechtsschutz gewährleistet, dass der Flüchtlingsschutz Schritt hält mit dem aktuellen weltweiten Konsens darüber, welche Handlungen rechtlich als nicht tolerierbares „Unrecht“ einzustufen sind.773 Ein solcher Gleichschritt ist auch im Hinblick auf die Vermeidung einer Fragmentierung des Völkerrechts774 sinnvoll: Internationales Flüchtlingsrecht und Internationaler Menschenrechtsschutz sind zwar zwei unterschiedliche, aber eng nebeneinander liegende Spezialgebiete des Völkerrechts und sollten deshalb nicht auseinander driften. Als Beispiel mag die heute weitgehend anerkannte Flüchtlingsrelevanz der Verfolgung von Frauen dienen: Die Integration dieser Verfolgungsformen in den internationalen Flüchtlingsschutz wurde massgeblich vorangetrieben durch die zunehmende Sensitivität des internationalen Menschenrechtssystems für die Beseitigung der Diskriminierung von Frauen.775 Zwar hat sich die menschenrechtliche Auslegung in weiten Teilen der Staatenpraxis, insbesondere von common law Ländern, durchgesetzt776 und hat mit der Qualifikationsrichtlinie777 auch auf supranationaler Ebene 772 Gemäss ständiger Rechtsprechung des EGMR seit dem Urteil Tyrer v. UK von 1979 gilt: “the Convention is a living instrument which (…) must be interpreted in the light of present-day conditions” (EGMR, Tyrer v. UK, Ziff. 31). Zur evolutiven Interpretation siehe auch Crawford, S. 379 f. 773 Siehe McAdam, Interpretation, Ziff. 90 ff.; Foster, Socio-Economic Rights, S. 27; Löhr, S. 64. 774 Zur Diskussion um die Fragmentierung des Völkerrechts, siehe u.a. Simma; Pauwelyn; International Law Commission, Ziff. 8. 775 Siehe die Hinweise bei Foster, Socio-Economic Rights, S. 27. 776 Siehe die Verweise zur Staatenpraxis in Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 196 f. 777 Die Qualifikationsrichtlinie definiert in Art. 9 Abs. 1 „Verfolgungshandlungen“ als Handlungen, die aufgrund ihrer Art oder Wiederholung so gravierend sind, dass sie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte darstellen, oder in einer Kumulierung unterschiedlicher Massnahmen, einschliesslich einer Verletzung der Menschenrechte, bestehen, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher Weise betroffen ist. II. Der Flüchtlingsbegriff 229 Eingang in den europäischen Rechtsraum gefunden. Es kann aber nicht von einer universellen Akzeptanz dieses Ansatzes in der Staatenpraxis gesprochen werden.778 In der Schweiz ist der Gerichtspraxis zwar eine grundsätzliche Verpflichtung zur Berücksichtigung der Menschenrechte bei der Auslegung der Flüchtlingsdefinition zu entnehmen.779 Dies hat sich in der Praxis jedoch (noch) nicht auf alle Elemente der Flüchtlingsdefinition niedergeschlagen.780 Beachten der geschlechtsspezifischen Verfolgungsformen Wie bereits zu Beginn dieser Arbeit festgehalten, ist Menschenhandel auch eine Form geschlechtsspezifischer Gewalt781 und fällt deshalb auch unter den völkerrechtlichen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung von Frauen. Der Handel mit Frauen erfolgt häufig zu einem anderen Zweck als wenn er Männer betrifft und die verwendeten Zwangsmittel (z.B. Gewalt, Drohungen, Täuschung) unterscheiden sich in der Regel auch nach dem Geschlecht des Opfers. Bei der Frage, ob ein Menschenhandelsopfer die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, ist deshalb auch geschlechtsspezifischen Aspekten Rechnung zu tragen. Dies ergibt sich innerstaatlich auch aus Art. 3 Abs. 2 AsylG, welcher vorchreibt, dass den frauenspezifischen Fluchtgründen Rechnung zu tragen ist. Mit diesem Satz ist keine Erweiterung des Flüchtlingsbegriffs beabsichtigt, sondern es stellt vielmehr eine explizite gesetzgeberische Anerkennung der Tatsache782 dar, dass die Verfolgung von Frauen in vielen Fällen anderer Art ist als die Verfolgung von Männern.783 Insofern sollte 3.3. 778 Foster, Socio-Economic Rights, S. 28; siehe auch die Hinweise bei Anker, S. 137. 779 EMARK 2006/32 E. 8.7.3. 780 Siehe dazu unten, S. 235 ff. 781 Siehe oben, S. 122 ff. 782 Insbesondere CHRISTINA HAUSAMMANN hat bereits früh auf diese Problematik aufmerksam gemacht, siehe Hausammann, Frauenverfolgung und Flüchtlingsbegriff, S. 5. 783 So AB 1997 S 1195 (BRUNO FRICK, Berichterstatter): „Wenn wir frauenspezifische Fluchtgründe auf Gesetzesstufe nennen, geben wir dem Flüchtlingsbegriff keinen neuen Gehalt, aber wir nennen das Anliegen, dem ohnehin Rechnung getragen wird, viel prominenter.“ Siehe zu den parlamentarischen Beratungen auch Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 7 f. und 9. Zur Entstehung von Art. 3 Abs. 2 AsylG vgl. Achermann/Hruschka, S. 24 f. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 230 er der Problematik Abhilfe schaffen, dass der Flüchtlingsbegriff bislang häufig durch eine „männliche“ Linse interpretiert worden war und damit die spezifischen Unrechtserfahrungen von Frauen nicht zur Anerkennung als Flüchtling geführt hatten. Vielmehr wurden frauenspezifische Verfolgungsformen lange Zeit als private Angelegenheiten, die ausserhalb des Schutzbereich des Flüchtlingsrechts liegen, angesehen.784 In der Literatur zu Art. 3 Abs. 2 AsylG wird denn auch von einem Auftrag an die rechtsanwendenden Behörden gesprochen, sämtliche Elemente des Flüchtlingsbegriffs mit besonderer Rücksicht auf alle Implikationen auszulegen, die sich aus einer Geschlechterperspektive ergeben.785 Es wird darauf hingewiesen, dass eine angemessene Beurteilung geschlechtsspezifischer Verfolgung sich weder in den ernsthaften Nachteilen noch in einem Konventionsmerkmal „Geschlecht“ erschöpft, sondern notwendig die Auslegung aller Elemente des Flüchtlingsbegriffs umfasst.786 Die unter dem Stichwort „Frauenflüchtlinge“ initiierte Diskussion hat sich mittlerweile von einem reinen Fokus auf Frauen abgewendet787 und dreht sich heute generell um „geschlechtsspezifische Verfolgung“ in einem umfassenderen Sinn.788 Der im Englischen gebräuchliche Ausdruck „gender-related persecution“ verdeutlicht, dass es bei der Frage der geschlechtersensiblen Anwendung der Definition um Aspekte des sozialen (gender) und nicht des biologischen Geschlechts (sex) geht. Aus diesem Grund muss die Beachtung geschlechtsspezifischer Fluchtgründe als eines der wegweisenden Prinzipien bei der Auslegung der Flüchtlingseigenschaft angesehen werden, jedenfalls sofern die antragstellende Person geschlechtsspezifische Fluchtgründe geltend macht.789 Diese 784 Vgl. u.a. in Bezug auf die Schweiz jüngst Posse-Ousmane/Progin-Theuerkauf N 92 zu Art. 3 AsylG; ähnlich auch Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 7. 785 Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 9 f.; Gattiker, S. 67. Dies wurde von der Rechtsprechung bestätigt in EMARK 2006/32 E. 8.4. 786 Achermann/Hruschka, S. 2. 787 Dennoch ist das Thema Frauenflüchtlinge weiterhin sehr aktuell, siehe etwa Schweizerische Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Frauen - Flucht - Asyl, passim sowie Terre des Femmes Schweiz, Asylsuchende Frauen in Kollektivunterkünften, passim. 788 Posse-Ousmane/Progin-Theuerkauf N 92 zu Art. 3 AsylG. 789 Auch UNHCR betont, dass bei der Auslegung des Flüchtlingsbegriffs in seiner Gesamtheit stets auf eine mögliche geschlechtsbezogene Dimension zu achten ist, um entsprechende Asylgesuche korrekt zu beurteilen: UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 2. II. Der Flüchtlingsbegriff 231 Verpflichtung ist seit jüngster Zeit auch rechtlich bindend vorgegeben: Mit der Istanbul-Konvention des Europarates790 von 2011 verpflichten sich die Vertragsstaaten erstmals auch ausdrücklich, geschlechtsspezifische Gewalt gegen Frauen als eine Form der Verfolgung im Sinne der Flüchtlingsdefinition anzuerkennen und darüber hinaus sicherzustellen, dass alle Elemente der Flüchtlingsdefinition geschlechtersensibel ausgelegt werden (Art. 60 Abs. 1 und 2 Istanbul-Konvention). Die Schweiz hat die Konvention im Jahr 2017 ratifiziert.791 Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern Im Folgenden wird die Anwendung der Flüchtlingsdefinition, unter Anwendung der erläuterten Auslegungsgrundsätze, auf Fälle von Menschenhandelsopfern, die ein Asylgesuch stellen, untersucht. Die Darstellung gliedert sich nach dem oben792 vorgeschlagenen Prüfschema. Dabei werden jeweils zuerst die allgemeinen Vorgaben dargelegt, die sich aus der Auslegung der Flüchtlingskonvention ergeben. Danach werden diese auf die spezifische Situation von Menschenhandelsopfern angewendet. Dabei werden in Bezug auf die im Herkunftsland drohende Gefahr hauptsächlich drei Sachverhaltsvariationen berücksichtigt. Nebst erneutem Menschenhandel, d.h. re-trafficking, werden auch mögliche Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen sowie Stigmatisierung und sozialer Ausschluss behandelt, die sich also erst als Folge des Menschenhandels im Falle einer Rückkehr ins Heimatland einstellen können. Zu beachten ist, dass die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft eine Prognoseentscheidung darstellt: Grundsätzlich ist die zukünftige Gefährdung im Falle einer Rückkehr ins Heimatland ausschlaggebend und nicht die bereits erlittenen Beeinträchtigungen. Letztere können aber Hinweise auf die zukünftige Gefahr geben.793 III. 790 Dazu oben, S. 125 ff. 791 BBl 2017 4275. 792 Oben, S. 224 f. 793 Siehe auch unten, S. 290 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 232 Aufenthalt ausserhalb des Herkunftsstaates Wie aus der Definition der Flüchtlingskonvention hervorgeht, halten sich Flüchtlinge ausserhalb des Landes ihrer Staatsangehörigkeit (respektive bei Staatenlosen des Landes ihres gewöhnlichen Aufenthaltes) auf. Wer sich noch im Heimatstaat befindet, kann daher nicht Flüchtling sein, auch wenn er oder sie in flüchtlingsrelevanter Weise verfolgt wird.794 Menschenhandel findet häufig transnational statt, kann aber auch innerhalb der Grenzen eines Landes stattfinden.795 Opfer von Menschenhandel können jedoch – wie alle anderen Personen auch – nur dann Flüchtlinge im Sinne der GFK sein, wenn sie aus ihrem Herkunftsland ausgereist sind. Verfolgung Die Verfolgung respektive die begründete Furcht davor ist sowohl Kern als auch Ausgangspunkt für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft. Trotz dieser grossen Bedeutung wird der Verfolgungsbegriff in Art. 1 A Abs. 2 GFK nicht definiert und bis heute hat sich international auch keine Definition durchsetzen können, obwohl kein anderes Element der Flüchtlingseigenschaft in der Doktrin so stark diskutiert wird wie der Verfolgungsbegriff respektive die Wendung „verfolgt zu werden“796. Mutmasslich hatten die Verfasser der Flüchtlingskonvention Verfolgung nicht definiert, um den Begriff offen zu halten für im Zeitpunkt der Verabschiedung noch nicht bekannte Verfolgungsformen.797 Es besteht denn auch weitgehend Konsens, dass es aufgrund der Wandelbarkeit politischer Entwicklungen und der unterschiedlichen Wirkung, die Verfolgung auf individuelle Personen haben kann, nicht sinnvoll ist, von einem starren Katalog von flüchtlingsrelevanten Verfolgungshandlun- 1. 2. 794 Siehe Frei, Flüchtlingseigenschaft, S. 173. 795 So ist beispielsweise die Europaratskonvention ausdrücklich anwendbar auf alle Formen des Menschenhandels, „sei er innerstaatlich oder grenzüberschreitend, der organisierten Kriminalität zuzuordnen oder nicht.“ (Art. 2 EMK). 796 In der englischen und französischen Originalversion der Flüchtlingskonvention wird der Begriff mit einer Passivformulierung umschrieben: “being persecuted” respektive “d’être persécutée“. Die deutsche Übersetzung „Verfolgung“ ist damit eigentlich inakkurat. 797 So Grahl-Madsen, S. 193: „[i]t seems as if the drafters (…) capitulated before the inventiveness of humanity to think up new ways of persecuting fellow men“. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 233 gen auszugehen.798 Dennoch ist zumindest eine abstrakte Umschreibung von „Verfolgung“ notwendig. Aufgrund der Unbestimmtheit des Verfolgungsbegriffs kann es deshalb im Folgenden nur um eine Annäherung gehen, im Sinne einer Arbeitsdefinition, die einerseits dogmatisch korrekt ist und andererseits präzise genug, um eine praxistaugliche Einordnung von Menschenhandel unter den Verfolgungsbegriff vorzunehmen. Zu diesem Zweck wird zuerst die Definition des Verfolgungsbegriffs aus internationaler und aus Schweizer Sicht dargestellt, bevor ein vermittelnder Ansatz als Arbeitsdefinition festgelegt wird. Danach wird dieser Ansatz auf die spezifischen Verfolgungssituationen von Menschenhandelsopfern angewendet. Die Definition des Verfolgungsbegriffs Die internationale Doktrin In der internationalen Doktrin wurden verschiedene Vorschläge für die Definition des Verfolgungsbegriffs entwickelt. Nebst einer Minimaldefinition, welche sich zur Auslegung auf das Refoulementverbot in Art. 33 Abs. 1 GFK – oder im Europäischen Kontext häufig auf Art. 3 EMRK – abstützt und somit lediglich Gefährdungen des Lebens oder der Freiheit als Verfolgung ansieht oder diese als Ausgangspunkt nimmt, bestimmen vor allem menschenrechtsbasierte Ansätze die Diskussion. Grössere Bekanntheit erlangt haben insbesondere die Ansätze von JAMES HATHAWAY (1991)799, JEAN-YVES CARLIER (1997)800, MICHELLE FOSTER (2007)801, HUGO STOREY (2014)802 sowie HATHAWAY UND FOSTER (2014)803, welchen gemeinsam ist, dass sie die Verletzung von Menschenrechten als zentrales Element der Verfolgungsdefinition beinhalten. In der konkreten Art der Berücksichtigung der Menschenrechte unterscheiden sie sich jedoch. Während HATHAWAY und CARLIER hierarchische Modelle vorschlagen, wonach 2.1. 2.1.1. 798 Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, S. 69; Marx, Religiöse Verfolgung, S. 4; vgl. auch Maiani, La définition de réfugié, S. 26. 799 Hathaway, Law of Refugee Status, S. 101 ff. 800 Carlier, S. 720 ff. 801 Foster, Socio-Economic Rights, S. 201 ff. 802 Storey, What Constitutes Persecution, S. 284; siehe auch Storey, Persecution, passim. 803 Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 204 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 234 eine Massnahme desto eher als Verfolgung zu qualifizieren ist, je höherrangig das verletzte Menschenrecht ist, schlägt FOSTER vor, Verfolgung als die Verletzung des Kerngehalts von vertraglich verbrieften Menschenrechten zu definieren. Mit FOSTERS Ansatz können auch Verletzungen von wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Rechten Verfolgung im Sinne der Flüchtlingskonvention darstellen, sofern die Verletzung in den Kernbereich des Rechts fällt. STOREY hingegen stellt in Anlehnung an die Definition der Qualifikationsrichtlinie804 auf die Schwere der Menschenrechtsverletzung als solche ab, welche sich entweder daraus ergibt, dass die Handlung aufgrund ihrer Art oder Wiederholung so gravierend ist, dass sie eine schwerwiegende Verletzung grundlegender Menschenrechte darstellt, oder aber dass eine Kumulierung unterschiedlicher Massnahmen, einschliesslich Menschenrechtsverletzungen, besteht, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher Weise betroffen ist. Im Ansatz von HATHAWAY UND FOSTER kann schliesslich jede Menschenrechtsverletzung Verfolgung darstellen, sofern sie nicht in den Bagatellbereich fällt. Der Schweizer Ansatz In der Schweiz ist die Verfolgungsdefinition von der internationalen Diskussion weitgehend abgekoppelt und richtet sich nach der Definition der „ernsthaften Nachteile“ in Art. 3 Abs. 2 AsylG, welche auf einer Individualrechtsgüterlehre basiert. Als ernsthafte Nachteile gelten Gefährdungen des Lebens, der Freiheit oder des Leibes sowie Massnahmen die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Die Praxis hat dieser Definition zwei Elemente entnommen: Erstens müssen die ernsthaften Nachteile eine gewisse Intensität erreichen. Zweitens müssen sie gezielt gegen die verfolgte Person gerichtet sein. Gefährdungen des Lebens erfüllen die Anforderungen an die Intensität gemäss Schweizerischer Praxis immer; Gefährdungen des Leibes immer dann, wenn sie schwerwiegend genug sind (beispielsweise wenn es sich um Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung handelt805). Weniger schwerwiegende Eingriffe, etwa in die persönliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit, die für sich allein die In- 2.1.2. 804 Art. 9 Abs. 1 QRL. 805 Stöckli, Asyl, Rz. 11.14. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 235 tensität nicht erreichen, oder Verletzungen der Meinungsäusserungsfreiheit, Pressefreiheit, Versammlungsfreiheit oder der Religions- und Gewissensfreiheit, können aufgrund ihrer Art, Dauer oder Wiederholung ebenfalls die objektiven Anforderungen an die Intensität erfüllen.806 Ein unerträglicher psychischer Druck kann nach Schweizer Lehre und Praxis ebenfalls die Anforderungen an die Intensität erfüllen. Die Anforderungen an die Annahme eines unerträglichen psychischen Druckes sind aber sehr hoch, was damit begründet wird, dass kein Auffangtatbestand geschaffen, sondern ein Alternativtatbestand definiert werden sollte.807 Das bedeutet, dass der betroffenen Person aufgrund des objektiven Eingriffs ein menschenwürdiges Leben im Heimatstaat nicht mehr möglich oder in unzumutbarer Weise erschwert ist, so dass sie sich dieser Lage nur noch durch Flucht ins Ausland entziehen kann.808 Es muss mithin die gleiche Intensität des „Leidens“ erreicht werden wie bei Gefährdungen von Leib, Leben oder Freiheit. Damit ist zwar ein individualisierter Massstab angesprochen, weil jede Person ein anderes Toleranzniveau hat.809 Die Verfolgungsmassnahmen müssen allerdings auch in einer objektivierten Betrachtung als derart intensiv erscheinen, dass der betroffenen Person ein weiterer Verbleib in ihrem Heimatstaat objektiv nicht mehr zugemutet werden kann. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten nicht allein, wie die betroffene Person die Situation subjektiv erlebt hat, sondern auch, ob aufgrund der tatsächlichen Situation für Aussenstehende, d.h. für neutrale Dritte, nachvollziehbar ist, dass der psychische Druck unerträglich geworden ist.810 Neben diesen Anforderungen an die Intensität der Verfolgung wird von der Praxis auch eine Gezieltheit der Verfolgung verlangt. Dieses Erfordernis ist nicht ausdrücklich in der GFK enthalten, wird aber in der Schweiz und von einigen anderen Staaten als zusätzliches Element verlangt.811 Gezieltheit bedeutet, dass die betroffene Person selber von einer konkreten, 806 Vgl. BVGE 2014/29 E. 4.3. f.; 2013/12 E. 6. 807 EMARK 1993/10 E. 5 e); BVGE 2010/28 E. 3.3.1.1. 808 Siehe beispielsweise BVGE 2011/16 E. 5.1. Siehe auch die Darstellung bei Achermann/Hausammann, S. 75. 809 Stöckli, Asyl, Rz. 11.14. 810 BVGE 2010/28 E. 3.3.1.1; EMARK 2005/21 E. 10.3.1; 2000/17 E. 11 b; 1996/30 E. 4 d. 811 Hinweise auf die Staatenpraxis finden sich bei Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 174. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 236 gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung betroffen sein muss.812 Menschenrechtsverletzungen, welche die gesamte Bevölkerung eines Landes treffen oder welche die asylsuchende Person nur zufällig treffen, scheiden somit als nicht asylrelevant aus, wobei in der Doktrin darauf hingewiesen wird, dass das Erfordernis der Gezieltheit bei schwerwiegenden Angriffen auf Fundamentalgarantien nicht gelten soll.813 Einzige Ausnahmen von diesem Erfordernis sind Reflexverfolgungen814 (d.h. die Verfolgung von Angehörigen von politisch oder sonstwie missliebigen Personen, um Zugriff auf diese zu gewinnen) sowie Kollektivverfolgung815 (die Verfolgung gesamter Volksgruppen, wodurch jedes einzelne Mitglied allein aufgrund seiner Zugehörigkeit durch diese Gruppe eine begründete Furcht vor Verfolgung hat).816 Die getrennte Aufzählung in Art. 3 Abs. 2 AsylG von Gefährdungen des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken, kreiert meines Erachtens allerdings eine irreführende Abgrenzung zwischen „objektiven“ und „subjektiven“ respektive „physischen“ und „psychischen“ Verfolgungsmassnahmen. Zudem legt der Ansatz insgesamt zu viel Gewicht auf die vergangene Verfolgung (beispielsweise mit dem Kriterium, dass sich die Person dem unerträglichen psychischen Druck nur durch Flucht ins Ausland entziehen konnte) und trägt damit der Tatsache zu wenig Rechnung, dass für 812 Kälin, Asylverfahren, S. 74; Achermann/Hausammann, S. 90; Posse-Ousmane/ Progin-Theuerkauf N 34 zu Art. 3 AsylG; Frei, Flüchtlingseigenschaft, S. 179. International lösen sich allerdings die Lehre und Praxis immer mehr vom Erfordernis der individuellen Zielgerichtetheit einer Verfolgung, wenn eine allgemeine, in politischen Streitigkeiten begründete Gewaltsituation besteht, siehe Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 174 ff.; in der Schweiz siehe z.B. Posse- Ousmane/Progin-Theuerkauf N 36 zu Art. 3 AsylG; Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 10; Binder; S. 507. 813 Posse-Ousmane/Progin-Theuerkauf N 36 zu Art. 3 AsylG. 814 BVGE 2010/57 E. 4.1.3; EMARK 2005/21 E. 10.2.3. 815 BVGE 2011/16 E. 5; 2013/12 E. 6. 816 Aktuell wird lediglich die Verfolgung von Yeziden im Einflussgebiet des sog. Islamischen Staats in Syrien und im Irak als Kollektivverfolgung anerkannt, siehe BVGer, D-3302/2014 vom 8.9.2015, E. 5.2.4 sowie D-4600/2014 vom 29.11.2016, E. 6.4.2. Die anderen drei Situationen, die in der Schweiz jemals als Kollektivverfolgung anerkannt wurden, nämlich die Verfolgung der mehrheitlich muslimischen Bevölkerung von Srebrenica im Gefolge der Eroberung der Stadt durch serbische Milizen im Juli 1995, die Verfolgung der Angehörigen der Tutsi, die in Ruanda von April bis Juli 1994 einem Völkermord ausgesetzt waren sowie die Verfolgung von Yeziden in der Türkei, sind alle nicht mehr aktuell. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 237 die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft die zukünftige Verfolgung ausschlaggebend ist. Die vergangene Verfolgung sollte lediglich als Indiz für die zukünftige Verfolgung oder bei der Anwendung der „zwingende-Gründe-Klausel“817 eine Bedeutung haben. Eigene Arbeitsdefinition Ausgehend vom Erfordernis eines objektiven und eines subjektiven Elements,818 das basierend auf der Doktrin von UNHCR auch in der Schweizer Praxis vorherrschend ist, lässt sich eine Arbeitsdefinition von „Verfolgung“ festlegen, die der menschenrechtlichen Auslegung Rechnung trägt.819 Verfolgung stellt nach dieser Konzeption eine Menschenrechtsverletzung dar, die im konkreten Einzelfall eine gewisse Intensität aufweist. Um die Anforderungen an die Intensität der Verfolgung zu erfüllen, muss also sowohl ein objektives (eine Menschenrechtsverletzung gewisser Intensität) als auch ein subjektives Element (Intensität der Wirkung im Einzelfall) erfüllt sein. Als objektives Element ist eine Menschenrechtsverletzung verlangt. Die Prüfung ist zweistufig: In einem ersten Schritt muss bestimmt werden, ob eine Verletzung eines Menschenrechts vorliegt. Die Verletzung bestimmt sich nach der menschenrechtlichen Eingriffsdogmatik. Grundsätzlich kommen alle Menschenrechte in Frage. Auch Verletzungen von wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Rechten, Verletzungen des Verbots der Diskriminierung von Frauen oder der Rassendiskriminierung, Verletzungen von Kinderrechten oder von Rechten von Menschen mit Behinderungen sind erfasst. In einem zweiten Schritt muss sodann die Intensität der Menschenrechtsverletzung in objektiver Hinsicht bestimmt werden. Ein objektiver Faktor für die Intensität der Verletzung ist die Hochrangigkeit eines Rechts: Verletzungen von Fundamentalgarantien wie das Recht auf Leben, der Schutz der Freiheit oder das Verbot der Folter, wie auch die Tatsache, dass eine Garantie notstandsfest ist oder gar ius cogens darstellt, führen dazu, dass in diesen Fällen grundsätzlich immer von einer schweren Verletzung ausgegangen werden muss. Auch die Art und Weise der 2.1.3. 817 Zu den zwingenden Gründen, den Schutz des Heimatstaates abzulehnen, siehe unten, S. 290 ff. 818 Caroni u. a., S. 245. 819 Siehe ähnlich bereits Frei, Flüchtlingseigenschaft, S. 176. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 238 Verletzung kann herangezogen werden, um die Intensität zu beurteilen. Schliesslich kann auch eine Kumulation von weniger schweren Verletzungen die objektive Intensität erfüllen. Das objektive Element der vorliegenden Arbeitsdefinition entspricht im Wesentlichen dem Ansatz der Qualifikationsrichtlinie, welche in Art. 9 Abs. 1 die Verfolgung definiert als eine Massnahme, die a) aufgrund ihrer Art oder Wiederholung so gravierend ist, dass sie eine schwerwiegende Verletzung der grundlegenden Menschenrechte darstellt, insbesondere der notstandsfesten Rechte der EMRK oder die b) in einer Kumulierung unterschiedlicher Massnahmen besteht, die so gravierend ist, dass eine Person davon in ähnlicher wie der unter a) beschriebenen Weise betroffen ist. Für die Frage, ob Verfolgung vorliegt, ist darüber hinaus auch das subjektive Element zu beachten. Berücksichtigt wird dabei die Wirkung der Menschenrechtsverletzung auf die individuell betroffene Person. Meines Erachtens müssen sich sich die subjektiven und die objektiven Faktoren ergänzen: Je höherrangiger das verletzte Menschenrecht ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Darlegung des subjektiven Elements. Besteht die geltend gemachte Verfolgungshandlung beispielsweise in einem drohenden langjährigen Freiheitsentzug, muss von der betroffenen Person nicht auch noch verlangt werden, dass sie darlegt ob sie subjektiv davon besonders beeinträchtigt ist. Je geringfügiger allerdings die Menschenrechtsverletzung, umso schwerwiegender muss umgekehrt die Wirkung auf das individuelle Empfinden der betroffenen Person sein. Die „Höchstgrenze“ dafür liegt hier in der Figur des unerträglichen psychischen Druckes nach Schweizer Praxis: Die überaus hohen Anforderungen, die an das Vorliegen eines unerträglichen psychischen Druckes gestellt werden, rechtfertigen sich nur, wenn die in Frage stehende Menschenrechtsverletzung objektiv gesehen sehr gering ist. Zusammengefasst muss also eine Menschenrechtsverletzung von einer gewissen Intensität vorliegen, wobei sich die Intensität nach der Hochrangigkeit des Menschenrechts oder nach der Art und Weise der Ausführung der Verletzung bestimmt. In subjektiver Hinsicht muss ebenfalls eine gewisse Intensität der Wirkung auf das individuelle Empfinden vorhanden sein, wobei umso niedrigere Anforderungen an das subjektive Element gestellt werden, je intensiver die objektive Beeinträchtigung ist. Die hier entwickelte Arbeitsdefinition vereint das objektive und das subjektive Erfordernis der Verfolgung, wie sie in der Schweizer Praxis angelegt sind, in einem kohärenten Ansatz. Gleichzeitig erhält der Ansatz eine menschenrechtliche Grundlage, indem er nicht mehr auf Rechtsguts- III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 239 gefährdungen abstellt wie der bisherige Schweizer Ansatz, sondern auf Menschenrechtsverletzungen. Der Ansatz gewichtet gewisse Menschenrechte höher als andere und verlangt deshalb weniger hohe Voraussetzungen an die Darlegung ihrer Wirkung auf die betroffene Person. Mit der Kombination mit subjektiven Elementen wird dem Einzelfall Rechnung getragen und zudem sichergestellt, dass auch die Verletzung von weniger hochrangigen Menschenrechten Verfolgung darstellen kann, wenn sie die Person in starker Weise betreffen. Im Folgenden wird dieser Ansatz verwendet. Es wird dabei vor allem auf die objektiven Faktoren der Intensität Bezug genommen, da das subjektive Element in der Regel erst im Rahmen einer konkreten Einzelfallprüfung beurteilt werden kann. Verfolgungshandlungen im Zusammenhang mit Menschenhandel Es stellt sich nun im Folgenden unter Beachtung des oben Ausgeführten die Frage, wie die Verfolgungsqualität von Beeinträchtigungen zu beurteilen ist, die sich durch den Menschenhandel ergeben oder mit diesem einhergehen. Grundsätzlich muss die Verfolgungsgefahr im Heimatland bestehen, um flüchtlingsrechtlich relevant zu sein.820 Die Tatsache, dass Menschenhandel ein grenzüberschreitendes Verbrechen ist, kann dazu führen, dass der Tatort respektive die Tatorte nicht mit dem Ort übereinstimmen, an welchem Verfolgung befürchtet wird.821 Wie erwähnt, wird hinsichtlich der Verfolgungsprognose bei einer möglichen Rückkehr in den Heimatstaat zwischen drei Szenarien unterschieden: erneuter Menschenhandel (re-trafficking, 2.2.1.), Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen (2.2.2.) sowie Stigmatisierung, Diskriminierung und soziale Ausgrenzung (2.2.3.). Re-trafficking Es ist eine empirisch belegte Tatsache, dass Personen, die bereits einmal Opfer von Menschenhandel geworden sind, eine erhöhte Wahrscheinlich- 2.2. 2.2.1. 820 Siehe UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 26 f. 821 Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 51. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 240 keit aufweisen, dies in Zukunft erneut zu werden.822 Gewisse Faktoren wie die Herkunft aus einem Land mit grossen Rollenunterschieden zwischen den Geschlechtern, die Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheit im Herkunftsland in Kombination mit einem bestimmten Alter und Geschlecht, erhöhen die Wahrscheinlichkeit von re-trafficking.823 Die meisten Betroffenen fallen dabei erneut derselben Ausbeutungsform zum Opfer.824 Menschenhandel im Sinne der Definition des Palermo-Protokolls stellt in mehrfacher Hinsicht bereits objektiv gesehen eine schwere Menschenrechtsverletzung dar. Einerseits ist Menschenhandel, wie sogleich ausgeführt wird, als solcher bereits eine Menschenrechtsverletzung, andererseits sind auch alle seine Ausprägungen menschenrechtlich verpönt. Die Menschenrechtswidrigkeit von Menschenhandel ist unbestritten. Der Schutz vor Menschenhandel im Sinne der Definition des Palermo- Protokolls fällt in den Schutzbereich von Art. 4 EMRK und Art. 8 UNO- Pakt II wie auch in denjenigen des Verbots der Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung nach Art. 2 und 16 FoK, Art. 7 UNO-Pakt II und Art. 3 EMRK.825 Der EGMR hat den Schutz vor Menschenhandel auf die gleiche Hierarchiestufe gestellt wie Art. 2 und 3 EMRK, also den Schutz vor Eingriffen in das Recht auf Leben und das Verbot der Folter resp. unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung. Ist das Opfer weiblich, liegt zusätzlich auch eine Verletzung von Art. 6 CEDAW vor; handelt es sich um ein Kind, sind u.a. die Art. 32 bis 36 KRK einschlägig und bei Menschen mit einer Behinderung sind Art. 16 und Art. 27 Abs. 2 BRK verletzt. Diese Verletzungen erfüllen meines Erachtens die objektiven Anforderungen an die Intensität; es handelt sich um schwerwiegende Verletzungen, die keine hohen Anforderungen an das subjektive Element der Verfolgung mehr notwendig machen. Darüber hinaus stellen auch die einzelnen Tatmittel wie Entführung, Freiheitsentzug oder Anwendung körperlicher, sexueller oder psychischer 822 Nach einer Studie von IOM sind bis zu 50 Prozent aller Menschenhandelsopfer bereits zum zweiten Mal in einer Menschenhandelssituation: International Organization for Migration, Causes and Consequences of Re-trafficking, S. 15. 823 Ibid., S. 12. Siehe auch die Feststellungen in der Einleitung, oben, S. 79 ff. 824 International Organization for Migration, Causes and Consequences of Re-trafficking, S. 32. 825 Siehe oben, S. 97 ff. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 241 Gewalt826 sowie die einzelnen in der Definition vorgesehenen Ausbeutungsformen von Menschenhandelsopfern (Ausnutzung der Prostitution anderer oder andere Formen sexueller Ausbeutung, Zwangsarbeit oder Zwangsdienstbarkeit, Sklaverei oder sklavereiähnliche Praktiken, Leibeigenschaft oder die Entnahme von Organen) schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen dar:827 – Dass sexuelle Ausbeutung unter den Verfolgungsbegriff zu subsumieren ist, ist in Lehre und Praxis denn auch unbestritten.828 Ausbeutung von Frauen und Mädchen (aber auch Männern oder Knaben) zum Zweck sexueller Handlungen ist eine Form der geschlechtsspezifischen Gewalt, die eine schwerwiegende Menschenrechtsverletzung darstellen kann.829 Sexuelle Sklaverei gilt nach Völkerstrafrecht zudem als Kriegsverbrechen sowie als Verbrechen gegen die Menschlichkeit.830 Das SEM hat eine eigene Praxis zur Prüfung der Flüchtlingsrelevanz von „Zwangsprostitution“831 entwickelt, worin die Verfolgungsqualität sexueller Ausbeutung grundsätzlich anerkannt wird.832 826 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 15. Die Qualifikationsrichtlinie zählt in ihrer beispielhaften Auflistung möglicher Verfolgungshandlungen gleich an erster Stelle die „Anwendung physischer oder psychischer Gewalt, einschliesslich sexueller Gewalt“ auf: Art. 9 Abs. 2 lit. a QRL. 827 Janetzek/Lindner, S. 185; Seaman, S. 316; Stoyanova, Complementary Protection, S. 791; Saito, S. 11 ff.; Richards/Steel/Singer, S. 13. Kritisch ist jedoch Kneebone, Re-examining the Nexus, S. 145, die darauf hinweist dass Menschenhandel nicht notwendigerweise solche Zwangsmittel umfasst, sondern auch freiwillige Migration und subtilere oder indirektere Formen der Ausbeutung umfassen kann. 828 UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 18; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 19; Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 221; siehe auch Art. 9 Abs. 2 lit. f QRL: Handlungen, die an die Geschlechtszugehörigkeit anknüpfen oder gegen Kinder gerichtet sind stellen in der Regel Verfolgung dar. 829 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 19; UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 18; Shearer Demir, S. 15 ff.; Janetzek/ Lindner, S. 186; Köhler, S. 218. 830 So erstmals festgestellt vom Jugoslawientribunal: ICTY, Prosecutor v Kunarac, Vukovic and Kovac, Ziff. 117 und nun verankert in Art. 7 Abs. 1 lit. g, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. xxii Römer Statut. 831 Zur Kritik an diesem Begriff siehe oben, Fn. 746. 832 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 2.3.6. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 242 – Kinderhandel, d.h. Menschenhandel an minderjährigen Personen, wird ebenfalls generell als Verfolgung anerkannt.833 Kinderhandel verletzt zahlreiche kinderspezifische Grundrechte (so etwa das Recht auf Leben, Überleben und Entwicklung, Art. 6 KRK, das Recht auf Schutz vor jeder Form von Gewalt, einschliesslich sexueller Ausbeutung und sexuellen Missbrauchs, Art. 19 KRK, sowie das Recht auf Schutz vor Kinderarbeit und Entführung, Verkauf von und Handel mit Kindern, Art. 35 KRK).834 Bei Minderjährigen ist der Tatbestand Menschenhandel bereits erfüllt, sobald Tathandlung und Tatzweck erfüllt sind. Es ist kein Zwangsmittel erforderlich (vgl. Art. 3 lit. c Palermo-Protokoll, Art. 4 lit. c EKM).835 Der Handel mit Kindern kann unterschiedlichste Formen annehmen. Kindersoldaten fallen darunter ebenso wie beispielsweise das Phänomen der Tanzjungen („Bacha Bazi“) in Afghanistan836 oder Kinder, die zum Betteln gezwungen werden. Nebst Kinderhandel sind auch andere Formen der Kinderarbeit völkerrechtlich verboten und stellen insbesondere dann, wenn sie unter die Kategorie der „schlimmsten Formen der Kinderarbeit“ gemäss ILO-Übereinkommen Nr. 182837 fallen, meines Erachtens schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen dar.838 Da in der Regel Verletzungen mehrerer Garantien vorliegen, kann Kinderhandel auch als eine Kumulation von Verletzungen die notwendige Intensität erreichen. – Das Verbot der Sklaverei, Sklavenhandel sowie sklavereiähnlicher Praktiken wie Schuldknechtschaft und Leibeigenschaft fällt in den 833 UNHCR, Richtlinie Kinder, Ziff. 26; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 20; Löhr, S. 249 m.w.N.; Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 221. 834 Janetzek/Lindner, S. 186; UNHCR, Richtlinie Kinder, Ziff. 26 ff.; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 20. 835 Janetzek/Lindner, S. 186. 836 „Bacha Bazi“ ist eine jahrhundertealte Praxis in Afghanistan, bei welcher sich reiche Männer aus Prestigegründen Jungen im Alter zwischen elf und 16 Jahren halten, die als Frauen verkleidet an Festen tanzen. In vielen Fällen kommt es zu sexuellem Missbrauch. Meist stammen die Jungen aus armen Familien, werden als Waisen von der Strasse geholt oder entführt. Siehe näher Geiser, S. 1. Das Bundesverwaltungsgericht hat die asylrechtliche Intensität bei einem ehemaligen Tanzknaben bejaht: BVGer, D-262/2017 vom 1.5.2017, E. 5.2. Siehe auch das Urteil des VG Augsburg (Deutschland), Au 6 K 11.30379 vom 24.5.2012. Das Gericht anerkannte diese Verfolgungsform als kindes- und geschlechtsspezifische Verfolgung. 837 Zum ILO-Übereinkommen Nr. 182 siehe oben, S. 129 ff. 838 So auch UNHCR, Richtlinie Kinder, Ziff. 29 f. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 243 Schutzbereich von Art. 4 EMRK und Art. 8 UNO-Pakt II. Vom Verbot der Sklaverei und der Leibeigenschaft darf auch in Notstandszeiten nicht abgewichen werden.839 Zugleich hat das Verbot absolute Geltung: jeder Eingriff stellt eine Verletzung dar. Sklaverei ist zudem auch völkerstrafrechtlich verboten.840 Es liegt auf der Hand, dass eine solche Behandlung die Intensität für Verfolgung immer erfüllt. Das Verbot der Zwangsarbeit, das in diesen Bestimmungen ebenfalls enthalten ist, gilt zwar nicht absolut und ist nicht notstandsfest. Insbesondere aber wenn die Zwangsarbeit unter Verletzung menschenrechtlicher Vorgaben und unter lebensgefährlichen Arbeitsbedingungen zu leisten ist, kann sie ohne weiteres als schwerwiegende Verletzung eines Menschenrechts i.S. der Arbeitsdefinition betrachtet werden.841 – Andere, weniger intensive Formen der Arbeitsausbeutung von Frauen oder Männern stellen in der Regel Verletzungen von Rechten des UNO-Pakts I dar, etwa das Recht auf freie Wahl der Arbeit (Art. 6 Pakt I), auf gerechte und günstige sowie auf sichere und gesunde Arbeitsbedingungen (Art. 7 Pakt I). In der Doktrin und Praxis werden solche Eingriffe, wenn sie isoliert vorkommen, regelmässig als nicht intensiv genug eingestuft, um Verfolgung darzustellen.842 Sofern sie lang andauern, wiederholt erfolgen oder kumuliert mit anderen Menschenrechtsverletzungen auftreten und das subjektive Element schwerwiegend genug ist, kann die notwendige Intensität aber bejaht werden.843 Andernfalls kann von Verfolgung ausgegangen werden, wenn die Massnahmen in subjektiver Hinsicht genügend schwerwiegende Auswirkungen haben. – Menschenhandel zum Zweck der unfreiwilligen Organentnahme schliesslich stellt in jedem Fall eine Verletzung der körperlichen Integrität und somit eine schwerwiegende Menschenrechtsverletzung im Sinne der Definition dar.844 Ausser bei weniger gravierenden Formen der Arbeitsausbeutung kann also davon ausgegangen werden, dass die Intensität bereits auf der objektiven 839 So Art. 15 Abs. 2 EMRK; Art. 4 Abs. 2 UNO-Pakt II. 840 Versklavung gilt als Verbrechen gegen die Menschlichkeit: Art. 7 Abs. 1 lit. c Römer Statut. 841 Vgl. Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 220. 842 Seaman, S. 306; Foster, Socio-Economic Rights, S. 123 ff. 843 Foster, Socio-Economic Rights, S. 132. 844 Siehe etwa Budiani-Saberi/Columb, S. 897 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 244 Seite immer so hoch ist, dass an das subjektive Element keine hohen Anforderungen mehr gestellt werden müssen. Bei weniger schwerwiegenden Eingriffen kann die Intensität dennoch bejaht werden, wenn diese wiederholt oder kumuliert erfolgen oder auf subjektiver Seite eine schwere Belastung der Person vorliegt. In der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts wurde bisher in folgenden menschenhandelsbezogenen Fällen das Vorliegen von Verfolgung bejaht: – Eine Frau aus Côte d‘Ivoire brachte vor, sie sei nach Ausbruch des Bürgerkriegs von Rebellen gefangen genommen worden und habe ungefähr sechs Jahre für diese arbeiten müssen, wobei sie wiederholt vergewaltigt worden sei. Das Gericht bejahte das Vorliegen von Verfolgung.845 – Eine Gesuchstellerin aus Liberia hatte vorgebracht, sie sei als zehnjähriges Mädchen bei einem Angriff der Rebellen von Charles Taylor gefangen genommen und in einem Camp festgehalten worden, wo sie einem der Rebellen als Sklavin dienen musste. Ab dem Alter von 13 Jahren sei sie von ihm regelmässig sexuell missbraucht worden. Das Gericht stellte ohne nähere Prüfung fest, dass die erlittene Behandlung („esclavage, viols répétés, mauvais traitements, menaces, humiliations“) Verfolgung darstellte.846 – Ein junger Mann aus Afghanistan hatte vorgebracht, er sei als Siebenjähriger von seinem Vater als „Tanzknabe“ zu einem Bekannten gebracht worden. In der Folge habe er tanzen müssen und sei ab dem zehnten oder elften Lebensjahr immer wieder vergewaltigt worden. Er sei wiederholt auch an andere Peiniger vermittelt und gefoltert worden. Das Gericht bejahte die asylrechtliche Intensität dieses Vorkommnisse ohne weiteres.847 – Ein weiteres Urteil betraf einen jungen Mann aus Pakistan, welcher in seinem Heimatland ein Darlehen von 30'000 Franken von einem Mann aus einer höheren Kaste aufgenommen hatte, um in der Schweiz ein Studium absolvieren zu können. Da er nicht mehr in der Lage war, das Darlehen zurückzuzahlen, befürchtete er, im Falle einer Rückkehr sein ganzes Leben als Sklave respektive Schuldknecht für den Kreditgeber 845 BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012, E. 8.1. 846 BVGer, E-4864/2006 vom 29.1.2009, E. 3.4. 847 BVGer, D-262/2017 vom 1.5.2017, E. 5.2. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 245 arbeiten zu müssen. Das Gericht bejahte hier das Vorliegen von erweiterter Verfolgung gemäss Art. 18 AsylG.848 Es ist somit also festzustellen, dass in der Schweizer Gerichtspraxis Menschenhandel bislang nicht ausdrücklich als Verfolgung anerkannt wurde. Sachverhalte, die grundsätzlich unter den Tatbestand Menschenhandel fallen würden, wie sexuelle Ausbeutung von Frauen als Kriegshandlung und Schuldknechtschaft, wurden jedoch als Verfolgung anerkannt. In allen anderen Fällen die einen Menschenhandelssachverhalt beinhalteten, wurden keine Aussagen über die Verfolgungsqualität des Menschenhandels getroffen. Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen Hat ein Opfer sich bei den Tätern verschuldet (und seien es nur fiktive, von den Tätern erfundene Schulden), kommt es häufig vor, dass diese das Opfer weiterhin ausfindig zu machen versuchen und mit rauen Methoden zur Rückkehr zu bewegen versuchen.849 Auch Opfer, die sich zur Aussage gegen Täter entschlossen haben und so zu deren strafrechtlicher Verfolgung beitragen, sind unter Umständen in Gefahr, durch Drohungen oder tatsächliche physische Gewalt oder Mordversuche „zum Schweigen gebracht“ zu werden.850 Die drohenden Massnahmen seitens der Täter sind regelmässig ernsthafte Gefährdungen des Lebens, der Freiheit oder der körperlichen Integrität und damit schwere Menschenrechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem bereits erwähnten Fall einer Frau aus Côte d‘Ivoire, die von ivorischen Rebellen als Sklavin gehalten wurde, festgehalten, im Falle ihrer Rückkehr müsse sie „mit erheblicher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, namentlich wegen ihrer möglichen, schwer belastenden Aussagen und mithin aus politischen Gründen aus 2.2.2. 848 BVGer, D-7552/2010 vom 28.10.2010. Der erweiterte Verfolgungsbegriff gemäss Art. 18 AsylG umfasst alle von Menschenhand zugefügten oder befürchteten Nachteile und kommt zur Anwendung, wenn über das Eintreten auf ein Asylgesuch zu entscheiden ist. Sofern nämlich keine Verfolgung im weiteren Sinn geltend gemacht wird, liegt kein Asylgesuch i.S.v. Art. 18 AsylG vor und auf das Gesuch muss nicht eingetreten werden (Art. 31 a Abs. 3 AsylG). 849 Ein Überblick über solche Fälle findet sich bei Shearer Demir, S. 12. 850 Siehe auch die Hinweise bei Foster/Dorevitch, S. 20; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 17; Saito, S. 11 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 246 Kreisen ihrer vormaligen Peiniger zum Schweigen gebracht zu werden.“851 Stigmatisierung, Diskriminierung, soziale Ausgrenzung Weitere Gefahren, welchen Opfer von Menschenhandel bei einer Rückkehr ins Heimatland ausgesetzt sein können, sind sozialer Ausschluss, Stigmatisierung und Diskriminierung.852 Im Gegensatz zu re-trafficking oder Vergeltungsmassnahmen droht die Verfolgung hier regelmässig nicht seitens der Täterschaft des Menschenhandels, sondern von der Familie oder im Kontext der lokalen Gemeinschaft.853 Die Gefahr von Stigmatisierung, Diskriminierung oder sozialem Ausschluss ist besonders hoch bei Frauen und Mädchen, die Opfer sexueller Ausbeutung geworden sind,854 insbesondere wenn sie aus traditionellen Gesellschaften kommen, in denen generell als sexuell unsittliches betrachtetes Verhalten zu schweren sozialen Sanktionen führt. Aber auch männliche Opfer von Menschenhandel können nach ihrer Rückkehr von ihren Familien ausgeschlossen werden;855 auch hier erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, stigmatisiert zu werden, falls der betroffene Mann sexuellem Missbrauch ausgesetzt war.856 Hier stellt sich, stärker als bei den bereits diskutierten Verfolgungsformen, die Frage nach der Intensität der Verfolgung. Einfache Diskriminierungen erreichen grundsätzlich nicht Verfolgungsintensität.857 Menschenrechtlich gesehen muss die Verletzung der wirtschaftlichen oder sozialen 2.2.3. 851 BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012, E. 8.3. 852 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 18; Juss, Trafficking, S. 297; Kneebone, The Refugee-Trafficking Nexus, S. 139 f.; Saito, S. 15 ff.; Gauci, S. 184. 853 Vgl. Stoyanova, Complementary Protection, S. 790. 854 Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 166. 855 UNHCR, Richtlinie Kinder, Ziff. 27, wo das Beispiel eines Jungen erwähnt wird, der von seinen Eltern in der Hoffnung und Erwartung weggeschickt wurde, dass er studieren, in der Fremde arbeiten und Geld nach Hause schicken wird und der ebenfalls von seiner Familie ausgestossen werden könnte, wenn sie erfährt, dass er von Menschenhändlern zu Zwangsarbeit genötigt wurde. 856 So belegen Länderinformationen, dass die als Tanzknaben ausgebeuteten Jungen in Afghanistan, sobald bei ihnen der Bartwuchs einsetzt, ausgetauscht werden, ohne aber ihr Stigma jeweils loszuwerden: Kaum jemand würde in Afghanistan einem Mann, der als Junge missbraucht wurde, eine Frau zur Heirat geben. Siehe Geiser, S. 2. 857 Haines, S. 331; Köhler, S. 218. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 247 Rechte, die mit der Diskriminierung einhergeht, die Anwendungsschwelle des Verbots der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung erreichen.858 Dies kann nur im Einzelfall unter Berücksichtigung des länderspezifischen Kontexts abschliessend beantwortet werden.859 Während in einigen Gesellschaften ein familiärer und gesellschaftlicher Ausschluss ein faktisches Todesurteil (Stichwort Ehrenmord) oder zumindest eine erhebliche Gefahr körperlicher Übergriffe mit sich bringt, die zweifellos Verfolgung darstellen, sind die Fälle, in denen kein direkter Eingriff in das Recht auf Leben oder die körperliche Identität droht, schwieriger zu beurteilen. Bedeutet der soziale Ausschluss auch eine vollkommene oder sehr weitgehende Zerstörung der wirtschaftlichen und sozialen Existenz, ist damit die notwendige Intensität meines Erachtens gegeben. Bringt ein solcher sozialer Ausschluss für die betroffene Person lediglich Schwierigkeiten (beispielsweise bei der Suche nach einer Arbeitsstelle) mit sich, stellt sich die Frage, ab welcher Schwelle die genannten Schwierigkeiten so schwer wiegen, dass Verfolgung vorliegt.860 Dabei ist auch die individuelle Prädisposition oder Vulnerabilität zu beachten. Beispielsweise kann eine Traumatisierung oder eine behandlungsbedürftige Krankheit im Zusammenspiel mit sozialem Ausschluss und Diskriminierung beim Zugang zu Gesundheitsleistungen die Existenz einer Person so schwerwiegend gefährden, dass von Verfolgung gesprochen werden muss.861 Selbst wenn der Ausschluss und die Diskriminierung nicht intensiv genug sind, um eine Verletzung des Verbots der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung darzustellen, können sie dennoch das individuelle Risiko der betroffenen Person erhöhen, erneut Opfer von Menschenhandel (re-trafficking) oder anderer Formen geschlechtsspezifischer Gewalt zu werden.862 Beispielsweise kann in gewissen gesellschaftlichen Kontexten eine alleinstehende Frau gezwungen sein, Arbeit anzunehmen, die ausbeu- 858 Nach der Rechtsprechung des EGMR kann eine schwere Verletzung von Subsistenzrechten eine Verletzung von Art. 3 EMRK (erniedrigende Behandlung) darstellen: EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 263. 859 Vgl. Stoyanova, Complementary Protection, S. 793. 860 Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 167; Stoyanova, Complementary Protection, S. 794. 861 Foster, Socio-Economic Rights, S. 228 f.; siehe auch UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 17 f.; Saito, S. 15. 862 Empirisch bestätigt von International Organization for Migration, Causes and Consequences of Re-trafficking, S. 39. UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 248 terisch oder gefährlich ist oder mit sexuellen oder anderen körperlichen Übergriffen einhergeht. Hierin liegt eine diskriminierende Verletzung des Rechts auf Arbeit, welche die notwendige Verfolgungsintensität erreicht.863 In einem solchen Fall sind zudem auch die oben dargelegten Grundsätze zur Verfolgungsqualität von Menschenhandel anwendbar.864 Mit anderen Worten ist stets eine umfassende Analyse aller individuellen Risikofaktoren erforderlich. In der Schweizer Praxis werden solche Faktoren in der Regel erst im Rahmen der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs berücksichtigt. Beispielsweise ist es gemäss konstanter Gerichtspraxis für alleinstehende und zurückkehrende Frauen in Äthiopien „nicht leicht, sozialen Anschluss zu finden, da nicht verheiratete und alleinlebende Frauen von der Gesellschaft – auch der städtischen – nicht akzeptiert werden. (...) Allgemein wird davon ausgegangen, dass sie auf der Suche nach sexuellen Abenteuern sind. Wird eine alleinstehende Frau Opfer sexueller Gewalt, wird ihr die Schuld gegeben (...). Faktoren, die die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass eine Frau in Äthiopien einer eigenständigen Erwerbstätigkeit nachgehen kann, sind eine höhere Schulbildung, das Leben in der Stadt, das Verfügen über finanzielle Mittel, Unterstützung durch ein soziales Netzwerk sowie Zugang zu Informationen. Ohne diese Voraussetzungen bleiben Frauen oft nur Arbeiten, welche gesundheitliche Risiken bergen, so bei- Ziff. 18; Janetzek/Lindner, S. 187; Gauci, S. 184. Vgl. auch die Asylurteile diverser deutscher Verwaltungsgerichte, z.B. VG Stuttgart, A 7 K 1405/12 vom 16.05.2014 (=ASYLMAGAZIN 11/2014, S. 486 ff.): Für alleinstehende Frauen in Nigeria ist es angesichts der ohnehin schlechten Wirtschaftslage und der Bedeutung der Familien sowie der Stammesbindungen in der nigerianischen Gesellschaft äusserst schwierig, ohne die familiäre Unterstützung an andern Orten Nigerias Fuss zu fassen. Ohne Unterstützung der Familie werden sie stigmatisiert und riskieren, an einem fremden Ort als Prostituierte zu enden oder von Frauenhändlern verschleppt zu werden. Oder VG Aachen, 3 K 12/07.A vom 08.05.2007: Für die 16-jährige, alleinstehende Klägerin, Staatsangehörige aus Ghana, der nicht die in Afrika übliche Grossfamilie zur Seite steht, besteht die erhebliche Gefahr, ohne die Akzeptanz und Unterstützung von Familienangehörigen mit den besonders starken Belastungen ein Leben unterhalb des wirtschaftlichen Existenzminimums führen zu müssen und in die Prostitution getrieben zu werden. 863 Köhler, S. 219. 864 Oben, S. 240 ff. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 249 spielsweise in der Prostitution oder in Haushalten, wo sie regelmässig verschiedenen Formen der Gewalt, auch sexueller, ausgesetzt sind.“865 Allerdings müssten solche Beeinträchtigungen bereits bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft berücksichtigt werden. Existenzbedrohende Situationen stellen nicht nur einen „humanitären“, ausserhalb des Verfolgungsbegriffs liegenden Grund dar. Sie können, wie auch vom EGMR festgehalten wurde, mitunter eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen.866 Angesichts der notwendigen Intensität der drohenden Massnahme zur Bejahung einer Verletzung von Art. 3 EMRK ist darauf zu schliessen, dass solche Situationen auch als Verfolgung i.S. der Flüchtlingsdefinition zu qualifizieren sind. In der Praxis werden solche Situationen, wohl oft wegen der Abwesenheit eines einzelnen, klar identifizierbaren Verfolgers, nicht als flüchtlingsrelevant erkannt. Dies würde aber eine Fehlinterpretation der Flüchtlingsdefinition darstellen, denn massgebend ist letztlich das Element des „verfolgt Werdens“,867 d.h. die Perspektive der verfolgten Person, und nicht diejenige des Verfolgers. Es spielt keine Rolle, ob es den Verfolger im Sinne eines Einzeltäters gibt oder ob die Verfolgung von der Gesellschaft in Gestalt einer nicht persönlich definierbaren Gruppe ausgeht. Die Gezieltheit der Verfolgung bei Menschenhandel Das von der Schweizer Praxis verlangte Element der Gezieltheit ist bei menschenhandelsbezogenen Asylgesuchen in der Regel unproblematisch, denn Menschenhandel ist darauf ausgerichtet, eine bestimmte Person, das Opfer, wirtschaftlich zu verwerten. Wie noch näher aufgezeigt werden wird, suchen Menschenhändler ihre Opfer in der Regel gezielt aus: am häufigsten von Menschenhandel betroffen sind junge Frauen, Kinder, vulnerable Personen mit schlechter Ausbildung und/oder schlechten Zukunftsperspektiven oder alleinstehende Personen ohne starkes soziales Umfeld,868 zudem läuft der Rekrutierungsprozess meistens über persönliche Kontakte. Auch Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen sind gezielt auf eine bestimmte Person gerichtet. Bei Stigmatisierung ist die 2.3. 865 BVGE 2011/25 E. 8.5. 866 EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 263. 867 Siehe oben, Fn. 796. 868 Siehe unten, S. 287. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 250 Gezieltheit dann zu bejahen, wenn sie wie in den oben diskutierten Konstellationen an die Menschenhandelserfahrung anknüpft. Die Gezieltheit der Verfolgung ist bei Menschenhandelsopfern also in aller Regel gegeben. Auch die sogenannte Reflexverfolgung von Angehörigen verfolgter Personen stellt Verfolgung dar. Im Zusammenhang mit Menschenhandel ist Reflexverfolgung denkbar, wenn die Menschenhändler, etwa um ausstehende Schulden einzutreiben, Familienangehörige des Opfers bedrängen. Der Zugriff auf Angehörige oder allein schon dessen Androhung stellt bei gewissen Täternetzwerken resp. Herkunftsländern ein wichtiges Druckmittel dar, um das Opfer in der Ausbeutungssituation zu behalten.869 In der Regel befinden sich die Angehörigen aber noch im Herkunftsland und stellen kein Asylgesuch in der Schweiz, so dass dieser Frage in der Praxis wenig Relevanz zukommt. Fehlender staatlicher Schutz Allgemeine Voraussetzungen Flüchtling ist nur, wer den Schutz seines Heimatstaates aufgrund der Verfolgungsgefahr nicht in Anspruch nehmen kann oder will. Ausschlaggebend ist, ob die Person vor einer drohenden Verfolgung, sei sie durch Privatpersonen oder durch den Staat verursacht, beim Staat Schutz finden kann („Schutztheorie“).870 Der fehlende Schutz muss sich dabei auf das 3. 3.1. 869 Diese Strategie scheint insbesondere bei nigerianischen Menschenhändlernetzwerken angewendet zu werden. Von den analysierten Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichtsurteilen haben in vier Fällen nigerianische Gesuchstellerinnen entsprechende Behelligungen ihrer Angehörigen im Heimatland geltend gemacht: E-6323/2010 vom 30.11.2010 (die Schwester sei getötet worden); E-522/2014 vom 17.4.2014 (der Menschenhändler habe damit gedroht, ihre Mutter und ihren Bruder aufzufinden und zu töten); D-1683/2014 vom 12.8.2014 (die Mutter sei kontaktiert und bedroht worden) sowie E-936/2015 vom 21.4.2015 (die Mutter und der Bruder seien nacheinander verschwunden). Siehe auch Fall Nr. 9 (oben, S. 74 ff.), wo der mutmassliche Täter dem Opfer drohte, ihrem jüngeren Bruder, für den sie nach dem Tod der Eltern alleine verantwortlich war, würde „etwas passieren“, wenn sie sich nicht fügte. 870 BVGE 2008/4 E. 5.2. Die Schweiz hat 2006 den Wechsel von der Zumutbarkeitszur Schutztheorie vollzogen mit dem Urteil EMARK 2006/18 (dort E. 7 und 8). Demnach ist bei drohender Verfolgung das Vorhandensein staatlichen Schutzes, III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 251 gesamte Staatsgebiet erstrecken. Wenn in einem anderen Landesteil hingegen keine Verfolgung droht, besteht interner Schutz.871 Ob staatlicher Schutz vorhanden ist, muss stets auf den Einzelfall bezogen abgeklärt werden. Es obliegt den Asylbehörden, die Effektivität des Schutzes vor Verfolgung im Heimatland abzuklären und zu begründen.872 Das Element des staatlichen Schutzes enthält vier Voraussetzungen: Der Heimatstaat muss sowohl willens als auch fähig sein, der betroffenen Person Schutz zu bieten.873 Zudem muss der Schutz im Einzelfall zugänglich sein und seine Inanspruchnahme muss zumutbar sein. Schutzwillig ist der Staat, wenn die vorhandene Schutzinfrastruktur einer Person oder einer Gruppe von Personen auch tatsächlich offen steht.874 Bei staatlicher Verfolgung kann grundsätzlich von fehlendem Schutzwillen des Staates ausgegangen werden. Geht die Verfolgung von staatlichen Einzelakteuren aus, die ihre Kompetenzen überschreiten, kann desto eher generell fehlender Schutzwille angenommen werden, je höher der kompetenzüberschreitende Akteur in der Hierarchie steht. Auch bei Verfolgung durch Private kann es aus verschiedenen Gründen875 vorkommen, dass der Staat nicht willens ist, Schutz zu gewähren. Die Tatsache, dass sich eine Person bereits erfolglos an die Behörden gewendet hat, ist zwar ein starkes Indiz für fehlenden Schutzwillen seitens des Heimatstaates, darf aber nicht dazu führen, dass von Flüchtlingen verlangt wird, alle innerstaatlichen Instanzen auszuschöpfen, bevor sie ausserhalb ihres Heimatstaates um Schutz ersuchen. unabhängig vom Verfolgungsakteur, ausschlaggebend für die Frage ob eine Person Flüchtling ist oder nicht. 871 Das Konzept des internen Schutzes findet sich nicht im Wortlaut der GFK. Es ist aus der Staatenpraxis entstanden, siehe UNHCR, Richtlinie Interne Fluchtalternative, Ziff. 3. Zum internen Schutz unten, S. 263 ff. 872 EMARK 1996/1 E. 5 c; 2006/18 E. 10.3.2; BVGE 2008/5 E. 4.2; 2011/51 E. 7.4. 873 Siehe auch Art. 7 Abs. 1 Qualifikationsrichtlinie. 874 BVGE 2008/4 E. 5.2; EMARK 2006/18 E. 10.3.2; 1996/28, S. 271 f. 875 Die Gründe für die staatliche Schutzverweigerung müssen nicht zwingend an ein Konventionsmerkmal (dazu unten, S. 275) anknüpfen. Dies zu verlangen würde der überholten Zurechenbarkeitstheorie entsprechen. Vielmehr reicht es aus, wenn entweder die Schutzverweigerung durch den Staat oder die Verfolgung durch die Privaten durch ein Konventionsmerkmal motiviert sind, siehe Hathaway/Foster, Nexus to a Convention Ground, S. 464; Aleinikoff, S. 302; UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 21 ff.; UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 21; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 30; vgl. auch Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 13. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 252 Schutzfähig ist der Staat, wenn eine funktionierende Schutzinfrastruktur zur Verfügung steht. Darunter werden in der Praxis in erster Linie Polizeiorgane sowie ein effektives Strafverfolgungssystem verstanden.876 Die geltend gemachten Handlungen müssen also im betreffenden Staat unter Strafe stehen und geahndet werden können. Zudem muss es in der Praxis auch zu effektiver Strafverfolgung kommen.877 Dies kann zum Beispiel an der Häufigkeit tatsächlich eingeleiteter strafrechtlicher Massnahmen gegen die Täter oder Täterinnen, aber auch an den zur Verfügung stehenden und tatsächlich gewährten Schutzmassnahmen zugunsten der Opfer gemessen werden.878 Die Schutzfähigkeit des Staates kann eingeschränkt sein, wenn die staatlichen Infrastrukturen beispielsweise aufgrund eines Bürgerkriegs nicht funktionieren oder wegen Korruption, Misswirtschaft oder eklatanter Unterfinanzierung in ihrer Funktion eingeschränkt sind. Der Schutz muss ferner individuell zugänglich sein, das heisst, die Person muss die faktische Möglichkeit haben, sich auf den Schutz zu berufen, unabhängig beispielsweise von ihrer Zugehörigkeit zu einer (religiösen, gesellschaftlichen, ethnischen etc.) Gruppe.879 Die Inanspruchnahme des Schutzes muss schliesslich auch zumutbar sein. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn sich der oder die Betroffene mit einer Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer oder anderer Verfolgungsmassnahmen aussetzen würde,880 oder wenn die Verfolgung von genau denjenigen Akteuren ausging oder gedeckt wurde, bei denen 876 BVGE 2008/4 E. 5.2; EMARK 2006/18 E. 10.3.2; 2002/8 E. 8 c.ee. Siehe auch Art. 7 Abs. 2 Qualifikationsrichtlinie, welcher verlangt, dass der Heimatstaat geeignete Schritte einleitet, um die Verfolgung oder den ernsthaften Schaden zu verhindern, beispielsweise durch wirksame Rechtsvorschriften zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Handlungen, die eine Verfolgung oder einen ernsthaften Schaden darstellen. 877 Siehe auch EuGH, Salahadin Abdulla u.a. gegen Bundesrepublik Deutschland, Ziff. 70. 878 EMARK 1996/16, S. 146 f. 879 Ist der staatliche Schutz aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer (religiösen, gesellschaftlichen, ethnischen) Gruppe nicht zugänglich, liegt ein Verfolgungsmotiv vor, siehe dazu unten, S. 268 ff. 880 Vgl. etwa EMARK 1996/16 E. 4 c.bb-dd; 2002/8, S. 71 f. Aus jüngerer Zeit siehe BVGer, E-2108/2011 vom 1.5.2013, E. 6.6.3 (weibliche Vergewaltigungsopfer im Iran bringen sich bei einer Polizeianzeige in Gefahr, selber strafrechtlich verfolgt zu werden). III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 253 eine Strafanzeige eingereicht werden müsste (z.B. bei einer Vergewaltigung durch Polizeibeamte).881 Schutzakteur kann grundsätzlich nur der Staat sein. In Ausnahmefällen kann ein quasi-staatliches Gebilde oder eine internationale Organisation ebenfalls als schutzfähig und –willig anerkannt werden, doch sind die Anforderungen an deren Stabilität und Dauerhaftigkeit sehr hoch.882 Adäquater Schutz kann nur von einer stabilen und organisierten Autorität gewährt werden, die das betreffende Gebiet und dessen Bevölkerung uneingeschränkt kontrolliert.883 Private Akteure wie Clans, Sippen, Familien oder mafiaähnliche Organisationen können nie als Schutzakteure in Betracht kommen.884 Auch UNHCR, nationale oder internationale NGOs oder andere nichtstaatliche Organisationen können keinen Schutz im Sinne der Flüchtlingsdefinition bieten. Anwendung auf Menschenhandel Im Folgenden werden diese allgemeinen Voraussetzungen auf die Situation von Menschenhandelsopfern angewendet. Als Vorbemerkung sei erneut darauf hingewiesen, dass die begründete Furcht davor, verfolgt zu werden, sich auf das Heimatland der gesuchstellenden Person beziehen muss. Befürchtet das Opfer von Menschenhandel Verfolgung in der Schweiz oder in einem anderen Land, nicht aber in ihrem Heimatland, so kann er oder sie grundsätzlich den Schutz des Heimatstaates in Anspruch nehmen, wenn nicht aus anderen Gründen eine Rückkehr rechtlich nicht erwartet werden kann.885 Gleiches gilt, wenn der Schutz an einem anderen Ort innerhalb des Herkunftsstaates beansprucht werden kann.886 Dass die 3.2. 881 EMARK 1996/16, S. 147 ff. 882 EMARK 2006/18 E. 10.2.1; 2004/14 E. 6 c (wobei die Dauerhaftigkeit der quasistaatlichen Strukturen in Somalia verneint wurde); 2000/2 E. 8 und 9 c, 2000/15 E. 10-12. Die Lehre lehnt eine Schutzgewährung durch Private ab, siehe Mathew u. a., S. 456 sowie Löhr, S. 116. Auch gemäss Art. 7 Abs. 1 QRL können nur Staaten oder Parteien oder Organisationen, die einen wesentlichen Teil des Staatsgebietes beherrschen, Schutz vor Verfolgung bieten. 883 UNHCR, Richtlinie Interne Fluchtalternative, S. 6 ff.; siehe auch BVGE 2013/5 E. 5.4.1. 884 BVGE 2008/4 E. 5.2; EMARK 2006/18 E. 10.2.3. 885 UNHCR, Handbuch, Ziff. 90. 886 Zum Internen Schutz siehe unten, S. 263 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 254 Rekrutierung für den Menschenhandel oder die Ausbeutung ausserhalb des Herkunftslandes stattgefunden hat, bedeutet aber nicht automatisch, dass die Person bei einer Rückkehr in ihr Heimatland in jedem Fall sicher ist. Nebst der Gefahr von re-trafficking muss das Vorhandensein staatlichen Schutzes auch in Bezug auf die anderen möglichen Verfolgungsgefahren wie Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen oder Stigmatisierung sorgfältig geprüft werden. Urheber der Verfolgung Die Frage nach dem Urheber der Verfolgung ist bei Menschenhandel nur insofern relevant, als dass davon ausgegangen wird, dass sich der staatliche Schutz umgekehrt proportional verhält zum Grad der staatlichen Beteiligung an der Verfolgung: Je stärker der Staat in die Verfolgung involviert ist, desto weniger kann die Inanspruchnahme von staatlichem Schutz von den Betroffenen verlangt werden.887 Bei staatlicher Verfolgung kann im Regelfall auch kein Verweis auf eine mögliche interne Schutzalternative erfolgen. Menschenhandel wird in der Regel von privaten Tätern begangen, seien es organisierte kriminelle Netzwerke oder Einzelpersonen (z.B. Familienangehörige). Eine staatliche Beteiligung ist eher selten und besteht, wenn überhaupt, eher in einer Tolerierung als in einer aktiven Beteiligung. Von einer aktiven Förderung durch den Staat kann aber beispielsweise gesprochen werden, wenn korrupte Beamte die Ausstellung von Reisedokumenten oder die Schleusung ermöglichen oder wenn Strafverfolgungsbehörden oder die Polizei „ein Auge zudrücken“.888 In solchen Fällen ist der Staat auch Urheber der Verfolgung und es greift die Regelvermutung der fehlenden Schutzwilligkeit bei staatlicher Verfolgung.889 3.2.1. 887 Löhr, S. 120; Hathaway/Foster, Internal Protection Alternative, S. 395 ff. 888 Eine statistisch signifikante Korrelation zwischen Menschenhandel und einem hohen Korruptionsniveau ist auch empirisch belegt, siehe Kelly, S. 249. 889 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 24. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 255 Schutzwille Schutzwillig ist der Staat, wenn die vorhandene Schutzinfrastruktur einer Person oder einer Gruppe von Personen auch tatsächlich offensteht. Angewendet auf Menschenhandel bedeutet dies, dass grundsätzlich vorhandene Schutzmassnahmen890 für Menschenhandelsopfer einer betroffenen Person im individuellen Fall einer Rückkehr in den Heimatstaat auch zur Verfügung stehen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, ob und wie ein Staat seiner Verpflichtung nachkommt, für rückkehrende Opfer von Menschenhandel Unterstützung bei der Wiedereingliederung891 und Schutz vor re-trafficking oder Vergeltungsmassnahmen zu leisten. Auch die Strafverfolgung muss effektiv sein, d.h. Vorfälle müssen wirksam untersucht und geahndet werden.892 Ein wichtiges Indiz für den grundsätzlichen Schutzwillen eines Staates ist, ob dieser eines oder mehrere völkerrechtliche Abkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels ratifiziert hat. Auf universeller Ebene ist dabei an das Palermo-Protokoll zu denken, regional insbesondere die Europaratskonvention893 oder – im südasiatischen Raum – die SAARC Konventionen zum Schutz der Kinder894 und zur Bekämpfung von Frauenund Kinderhandel895. Es wäre allerdings verkürzt, das Vorhandensein staatlichen Schutzes lediglich an der Ratifikation eines internationalen Abkommens zu messen. Vielmehr muss auch die wirksame Umsetzung dieser völkerrechtlichen Vorgaben in der Praxis beurteilt werden.896 Hinweise darauf, ob und wie gut ein Staat seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen 3.2.2. 890 Dazu sogleich unten bei der Schutzfähigkeit, S. 258 f. 891 Siehe oben, S. 217 ff. 892 So auch in Bezug auf Menschenhandelsopfer Stoyanova, Complementary Protection, S. 794; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 22. 893 Die meisten Vertragsparteien der Europaratskonvention sind aber EU-Mitglieder und spielen somit als Herkunftsländer von Asylsuchenden keine Rolle. Nicht- EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten, welche die Konvention ratifiziert haben sind Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Bosnien und Herzegowina, Georgien, Moldawien, Montenegro, Serbien, Mazedonien, die Ukraine und Weissrussland. 894 SAARC Convention on Regional Arrangements for the Promotion of Child Welfare in South Asia, 5.1. 2002. 895 SAARC Convention on Preventing and Combating Trafficking in Women and Children for Prostitution, 5.1.2002. 896 Frei, Schutz im Asylsystem, S. 18; Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 51; siehe auch UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 22 f.; Jayasinghe/Baglay, S. 499. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 256 zum Schutz und zur Unterstützung von Menschenhandelsopfern nachkommt, können sich beispielsweise für Vertragsstaaten der Europaratskonvention aus den Monitoring-Berichten von GRETA897 ergeben. Für andere Staaten können u.a. die jährlichen Länderberichte des US-Aussenministeriums („Trafficking in Persons Report“)898 oder die Abschliessenden Bemerkungen der UN-Menschenrechtsorgane (insb. MRA, CEDAW-Ausschuss, Kinderrechtsausschuss und Behindertenrechtsausschuss) herangezogen werden, um einen ersten Eindruck zu erhalten. Ist eine gewisse Praxis, die als Menschenhandel zu qualifizieren ist, in dem betreffenden Herkunftsland gesellschaftlich akzeptiert (beispielsweise der in Afghanistan praktizierte Knabentanz „Bacha Bazi“899), kann von einem fehlenden staatlicher Willen zum Schutz der Betroffenen ausgegangen werden.900 Der Schutzwille des Staates kann zusätzlich eingeschränkt sein, wenn es sich bei den Tätern des Menschenhandels um Familienangehörige des Opfers handelt, insbesondere wenn das Opfer minderjährig ist, da es in vielen Staaten üblich ist, dass sich die Behörden nicht in innerfamiliäre Angelegenheiten einmischen.901 Ebenso kann in Ländern, in denen Prostitution strafbar ist, der Schutz von Opfern von sexueller Ausbeutung verweigert werden.902 In der Schweizerischen Gerichtspraxis zu Menschenhandel ist der Schutzwille der heimatstaatlichen Behörden soweit ersichtlich noch nie ausdrücklich geprüft worden; es lassen sich hier deshalb – nebst der Feststellung, dass das Bundesverwaltungsgericht den staatlichen Schutz offensichtlich unvollständig prüft – keine weiteren Aussagen zur Praxis machen. 897 Abrufbar unter: http://www.coe.int/en/web/anti-human-trafficking/country-monito ring-work (zuletzt besucht am 3.12.2017). 898 Abrufbar unter www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/ (zuletzt besucht am 3.12.2017). 899 Zum Phänomen „Bacha Bazi“ siehe oben, Fn. 836. 900 So ging das VG Augsburg (Deutschland) im bereits oben zitierten Urteil Au 6 K 11.30379 vom 24.5.2012 (siehe oben, Fn. 836) betreffend eines Tanzjungen aus Afghanistan davon aus, dass der sexuelle Missbrauch von Kindern in Teilen Afghanistans nach wie vor ein grosses Problem darstelle, das gesellschaftlich unter dem Deckmantel kultureller Gepflogenheiten verschwiegen und verharmlost werde. Tanzjungen seien auch gerade bei Regierung- und Sicherheitskräften, sowie in höchsten gesellschaftlichen Kreisen verbreitet. 901 UNHCR, Richtlinie Kinder, Ziff. 28. 902 UNHCR, Annotated Comments on the Qualification Directive, S. 56. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 257 Schutzfähigkeit Schutzfähig ist der Staat in erster Linie, wenn eine funktionierende und effiziente Schutzinfrastruktur zur Verfügung steht. Die Schutzfähigkeit kann in Menschenhandelsfällen aber – ähnlich wie bei anderen Fällen nichtstaatlicher Verfolgung – durch ein hohes Korruptionsniveau, lokale Gewohnheiten oder mangelnde Ressourcen zur Installierung von Opferschutzsystemen geschwächt sein.903 Als Beispiel mag Nigeria dienen: Dieses Land hat in den letzten Jahren grosse Bemühungen unternommen, den Menschenhandel einzudämmen und staatliche Strukturen zur Verfolgung der Täter und zum Schutz der Opfer aufzubauen.904 Dennoch steht Nigeria als Herkunftsland von Menschenhandelsopfern aus Drittstaaten weiterhin in vielen europäischen Ländern mit Abstand an der Spitze der Tabelle.905 Diese Bemühungen Nigerias bezeugen zwar den Schutzwillen der nigerianischen Behörden, lassen aber Zweifel an ihrer Schutzfähigkeit aufkommen. Eine mangelnde Schutzfähigkeit der nigerianischen Behörden bei Menschenhandel wurde von verschiedenen Asylgerichten in Nachbarstaaten der Schweiz angenommen: So hat beispielsweise das Verwaltungsgericht Stuttgart festgestellt, dass die nigerianische Anti-Menschenhandelsagentur NAPTIP unterfinanziert sei und sich die wenigen Einrichtungen für Opfer in einem schlechten Zustand befänden. Rückgeführte Opfer seien in Nigeria gefährdet, von den Täterinnen und Tätern bedroht und unter Druck gesetzt zu werden; darüber hinaus müssten sie mit Diskriminierung durch die Familie und das soziale Umfeld und mit Vergeltung des „Sponsors“ rechnen.906 Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat in einem Urteil betreffend das Asylgesuch eines Menschenhandelsopfers aus Nigeria festgestellt, dass der nigerianische Staat zwar Massnahmen gegen Menschenhandel ergreift, aber nicht in der Lage ist, ein ausreichendes Schutzniveau zu gewährleisten. Zudem bleibe der Schutz für Opfer von Menschenhan- 3.2.3. 903 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 24; Foster/Dorevitch, S. 25; Stoyanova, Complementary Protection, S. 795. 904 Vgl. etwa die Website der nigerianischen Anti-Menschenhandelsbehörde NAP- TIP www.naptip.gov.ng (zuletzt besucht am 3.12.2017). 905 Siehe die Statistiken aus der Schweiz, oben, S. 60 ff. Statistiken anderer Länder bestätigen ebenfalls die zahlenmässige Dominanz nigerianischer Gesuchsteller(innen), etwa in Österreich: Reyhani, S. 19; in Deutschland: Hoffmann, S. 34. 906 VG Stuttgart, A 7 K 1405/12 vom 16.5.2014 (= ASYLMAGAZIN 11/2014, S. 486 ff.). § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 258 del hinter dem Schutz vor sonstiger Kriminalität zurück.907 Zu einer ähnlichen Einschätzung gelangte die französische Cour nationale du droit d’asile, indem sie feststellte, dass im nigerianischen Bundesstaat Edo (wo die Bescherdeführerin herkam) die Zuhälterei zwar unter Strafe stehe, jedoch aufgrund mangelnder finanzieller Ressourcen, einem hohen Korruptionsgrad und der grossen Bedeutung traditioneller Autoritäten, keine effektive Strafverfolgung stattfinden würde und die Beschwerdeführerin deshalb keinen effektiven staatlichen Schutz in Anspruch nehmen könne.908 In einem anderen Urteil kam das gleiche Gericht zum Schluss, dass in Nigeria kein staatlicher Schutz bestehe, insbesondere weil mehrere Intermediäre in verschiedenen Stadien in den Handel involviert gewesen waren.909 Im Gegensatz dazu hat der EGMR in einer Unzulässigkeitsentscheidung betreffend die Wegweisung eines Menschenhandelsopfers von Frankreich nach Nigeria eine genügende Schutzfähigkeit Nigerias angenommen.910 Der EGMR stützte dabei darauf ab, dass die Gesetzgebung in Nigeria zur Prävention der Prostitution und der Bekämpfung von Menschenhandelsnetzwerken zwar noch nicht abgeschlossen sei, aber dennoch beachtliche Fortschritte aufweise. Diese Analyse erfolgte m.E. aber zu oberflächlich: Die Gesetzgebung eines Staates kann nicht alleine für die Begründung seiner Schutzfähigkeit herangezogen werden. Zudem ist in diesem Urteil mit keinem Wort auf die Praktiken des „Juju“ und die damit einhergehende Frage, ob die nigerianischen Behörden gegen solche traditionellen Praktiken vorgehen, eingegangen worden. Hilfreich für die Beurteilung des staatlichen Schutzes sind die in § 4 dieser Abhandlung identifizierten Standards911 zum Opferschutz.912 Auch wenn diese nicht von einer Einzelfallprüfung befreien, können sie zumindest Hinweise darauf geben, ob der Staat seinen Schutzpflichten tatsächlich auch nachkommt. Vorgeschrieben sind insbesondere: 907 VG Wiesbaden, 3 K 1465/09.WI.A vom 14.3.2011 (= ASYLMAGAZIN 5/2011, S. 158 f.). 908 Cour nationale du droit d'asile (Frankreich), Décision No. 10012810 vom 24.3.2015. 909 Cour nationale du droit d'asile (Frankreich), Décision No. 10012810 vom 29.4.2011. 910 EGMR, V.F. v. France und wiederholt in EGMR, L.O. v. France. 911 Oben, S. 155 ff. 912 Siehe auch Frei, Schutz im Asylsystem, S. 18 und Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 52; Janetzek/Lindner, S. 190. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 259 – Die Unterstrafstellung von Menschenhandel sowie eine wirksame Strafverfolgung, – ein Mechanismus zur Erkennung und Identifizierung von Opfern, – Massnahmen zum Schutz der Opfer vor weiteren menschenrechtswidrigen Beeinträchtigungen und insbesondere das Gewährleisten der physischen Sicherheit der Opfer, – die Unterstützung der Opfer in medizinischer, sozialer und psychologischer Hinsicht, – Sicherstellung des Lebensunterhalts der Opfer, u.a. mittels einer angemessenen und sicheren Unterkunft, – Massnahmen, u.a. Repatriierungsprogramme zur Wiedereingliederung in das Bildungssystem und den Arbeitsmarkt, um re-trafficking oder andere Gefährdungen zu verhindern. Diese Massnahmen müssen in nicht-diskriminierender Weise durchgeführt werden und dürfen insbesondere keine Geschlechterungleichheiten zementieren (dies wirkt sich auch auf den Schutzwillen aus); zudem darf die Unterstützung und der Schutz eines Opfers nicht davon abhängig gemacht werden, ob es mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert.913 Auch hier kann zur Beurteilung dieser Fragen auf die Monitoring-Berichte von GRE- TA oder den „Trafficking in Persons Report“ des US-Aussenministeriums abgestellt werden.914 In der Schweizer Gerichtspraxis zu Asylgesuchen von Menschenhandelsopfern fällt auf, dass das Vorhandensein staatlichen Schutzes meistens durch einen summarischen Verweis auf das Vorhandensein einer staatlichen Schutzinfrastruktur bejaht wird. So hat das Gericht zum Beispiel im Fall einer Russin, welche vorbrachte, in Tschechien sexuell ausgebeutet worden zu sein, erwogen: „Russland verfügt über einen gut ausgebauten Polizeiapparat und ist in der Lage und auch willens, seinen Bürgern den erforderlichen Schutz vor kriminellem Unrecht zukommen zu lassen.“915 Im Fall einer Frau aus Serbien ging das Gericht davon aus, „dass die Beschwerdeführerin die objektive Möglichkeit hat und es ihr subjektiv zuzumuten ist, sich im Bedarfsfall an die heimatlichen Behörden zu wenden und diese um Schutz zu ersuchen, zumal auch in Serbien Menschenhandel eine Straftat darstellt“.916 In einem Urteil betreffend eine Frau aus Nigeria 913 Siehe oben, S. 194. 914 Oben, Fn. 897 und 898. 915 BVGer, E-3826/2006 vom 25.1.2010, E. 4.3. 916 BVGer, D-2695/2011 vom 27.5.2011. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 260 führte das Gericht aus, der nigerianische Staat habe „seit dem Jahr 2000 beträchtliche Anstrengungen zur Bekämpfung des Menschenhandels unternommen“, zudem habe die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, bei der regionalen NAPTIP-Vertretung um Schutz nachzusuchen.917 In einem anderen Urteil wurde summarisch darauf abgestellt, dass die Behörden in Nigeria grundsätzlich schutzfähig und schutzwillig seien und sich die Beschwerdeführerin gegen allfällige zukünftige Drohungen und Massnahmen von der Person, welche für die angebliche sexuelle Ausbeutung verantwortlich gewesen sei, an die nigerianischen Behörden wenden könne.918 In einem Fall betreffend einen Gesuchsteller aus Niger, der vorbrachte in seinem Heimatland von Verwandten wie ein Sklave gehalten worden zu sein, wies das Gericht darauf hin, „dass der Beschwerdeführer (...) bei allfälligen Nachstellungen seitens der Familie seines Onkels H., unter dessen Obhut er gestanden haben will, die zuständigen Behörden in seiner Heimat um Schutz nachsuchen könnte“.919 Mit Blick auf die oben dargestellten Standards sowie im Hinblick auf die behördliche Begründungspflicht und die bei Verdacht auf Menschenhandel greifende gesteigerte Abklärungspflicht920 erscheint die bisherige Gerichtspraxis zu Menschenhandelsopfern im Punkt der Prüfung des staatlichen Schutzes somit unvollständig, da häufig ohne genaue Prüfung von der Schutzfähigkeit eines Staates ausgegangen wird.921 Zumutbarkeit Für die betroffene Person muss es zumutbar sein, den staatlichen Schutz zu beanspruchen. Im Zusammenhang mit Menschenhandel ist dies jedenfalls dann nicht der Fall, wenn z.B. Polizeikräfte zu den Freiern von Zwangsprostituierten oder zu den Ausbeutern gehören respektive mit diesen anderweitig zusammenarbeiten und der Schutz von einer Polizeianzei- 3.2.4. 917 BVGer, E-3110/2013 vom 12.6.2013, E. 5.1. 918 BVGer, D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 6.2. 919 BVGer, D-3761/2006 vom 11.9.2007, E. 5.2. 920 Zur gesteigerten Abklärungspflicht siehe näher unten, S. 508 ff. 921 Dies scheint ein Problem zu sein das auch in der Praxis anderer Länder besteht, so etwa im Vereinigten Königreich: Simon, S. 657 und Richards u. a., S. 13; und in Kanada: Baglay, S. 419. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 261 ge des Opfers abhängt.922 Ebenfalls nicht zumutbar ist die Inanspruchnahme des Schutzes, wenn sich das Opfer mit einer Strafanzeige der konkreten Gefahr von Verfolgungsmassnahmen aussetzen würde.923 In den untersuchten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Menschenhandelsfällen war die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme des Schutzes bislang kein Thema. Wie erwähnt, wird das Vorhandensein staatlichen Schutzes entgegen der völkerrechtlichen Vorgaben insgesamt eher summarisch geprüft. Zugänglichkeit Das Opfer muss die faktische Möglichkeit haben, sich auf den (grundsätzlich vorhandenen) Schutz zu berufen. Eine Regelung, wonach nur denjenigen Menschenhandelsopfern Schutz oder Unterstützung gewährt wird, die mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren, würde dem Erfordernis der Zugänglichkeit nicht genügen. Auch wenn die antragstellende Person glaubhaft darlegt, dass sie bereits erfolglos versucht hat, staatlichen Schutz zu erhalten, muss davon ausgegangen werden, dass der Schutz nicht zugänglich war.924 Gleich wie bei der Zumutbarkeit war in den untersuchten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts auch die Zugänglichkeit des staatlichen Schutzes nirgends ein Thema. 3.2.5. 922 Stoyanova, Complementary Protection, S. 795. Beispielsweise haben die zypriotischen Polizisten im Fall Rantsev des EGMR das Opfer von sexueller Ausbeutung nach einer kurzen Abklärung wieder in die Obhut des Nachtclubbetreibers gegeben, für den sie arbeitete. 923 Vgl. etwa EMARK 1996/16 E. 4 c.bb-dd; 2002/8, S. 71 f. Aus jüngerer Zeit siehe BVGer, E-2108/2011 vom 1.5.2013, E. 6.6.3.. 924 Vgl. Urteil der ARK vom 5.12.1995, E. 5 c) aa), auszugsweise publiziert in ASYL 1996/2, S. 64 f. Aus neuerer Zeit gibt es keine Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, die die Beurteilung der Zugänglichkeit des staatlichen Schutzes betreffen. In einem Dublin-Urteil hielt das Gericht fest, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt habe, sie habe in Italien trotz Einschaltung der Polizei keinen Schutz vor den Nachstellungen der Menschenhändler erfahren, siehe BV- Ger, E-6323/2010 vom 30.11.2010. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 262 Abwesenheit internen Schutzes Allgemeine Voraussetzungen Das Erfordernis des fehlenden staatlichen Schutzes und der Grundsatz der Subsidiarität des Flüchtlingsschutzes beinhalten gemäss der überwiegenden Staatenpraxis auch, dass geprüft wird, ob eine Person landesweit verfolgt ist. Ist dies nicht der Fall, kann sich die Frage stellen, ob sie an einem verfolgungsfreien Ort Schutz, sogenannten internen Schutz925, finden kann. Der interne Schutz liegt dabei aber nicht schon vor, wenn an einem Ort im Herkunftsland keine Verfolgung droht, sondern er muss eine solche Qualität aufweisen, dass die betroffene Person sich auch nicht aufgrund der dort herrschenden Umstände gezwungen sähe, wieder an ihren alten Wohnort und damit an den Ort der Verfolgung zurückzukehren. Diese Gefahr droht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts immer dann, wenn der Schutz nicht dauerhaft ist oder keine zumutbaren Lebensbedingungen bietet. Dabei ist nicht allein auf den Zumutbarkeitsmassstab des AuG abzustellen (Art. 83 Abs. 4 AuG926), sondern im Rahmen einer individuellen Einzelfallprüfung die Frage zu beantworten, ob sich die Person am Ort des internen Schutzes eine neue Existenz aufbauen kann. Das Bundesverwaltungsgericht verweist hier auf die UNHCR-Richtlinien zum internen Schutz927 und auf Art. 8 Qualifikationsrichtlinie und verlangt, dass die antragstellende Person dort aufgenommen wird und es vernünftigerweise von ihr erwartet werden kann, dass sie sich dort niederlässt.928 4. 4.1. 925 Hier wird die Terminologie der Qualifikationsrichtlinie verwendet (siehe Art. 8 QRL). Auch der Begriff „interne Schutzalternative“ ist gebräuchlich, siehe bspw. Stöckli, Asyl, Rz. 11.20. Nicht verwendet werden sollte der Begriff „innerstaatliche Fluchtalternative“, da dieser angesichts des Wechsels zur Schutztheorie (siehe dazu oben, Fn. 870) veraltet ist. Siehe zur Terminologie auch Zimmermann/Mahler, Rz. 605 und Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 334. 926 Zur Unzumutbarkeit nach Art. 83 Abs. 4 AuG näher unten, S. 339 ff. 927 UNHCR, Richtlinie Interne Fluchtalternative. 928 BVGE 2011/51 E. 8.3. und 8.5. – 8.7. Grundlegend ist für diesen Bereich unter anderem die Entscheidung des EGMR, Salah Sheek v. The Netherlands, Ziff. 147. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 263 Nebst diesen Voraussetzungen beinhaltet die Prüfung des internen Schutzes die folgenden kumulativen Elemente:929 – Am Ort des Schutzes muss eine funktionierende und effiziente Schutzinfrastruktur bestehen (Schutzfähigkeit930); – Der Staat muss gewillt sein, der in einem anderen Landesteil von Verfolgung betroffenen Person am neuen Ort Schutz zu gewähren (Schutzwille931). Geht die Verfolgung vom Staat aus, kann davon ausgegangen werden, dass landesweit kein Schutz besteht.932 Geht die Verfolgung von einzelnen Beamten aus, ist insbesondere ihre hierarchische Stellung im Staatsapparat und ihre nationale Vernetzung in die Prüfung einzubeziehen.933 Handelt es sich um private Verfolgung, muss die Fähigkeit der Verfolger abgeschätzt werden, das Opfer auch in anderen Landesteilen aufzuspüren.934 – Die betroffene Person muss den neuen Ort ohne unzumutbare Gefahren und auf legalem Weg erreichen und sich dort legal aufhalten können (Zugänglichkeit).935 – Es muss der Person individuell zuzumuten sein, den am neuen Ort erhältlichen Schutz in Anspruch zu nehmen (Zumutbarkeit). Dabei reicht eine Orientierung am Zumutbarkeitsbegriff von Art. 83 Abs. 4 AuG936 nicht aus. Allerdings ist die Inanspruchnahme des internen Schutzes auch nicht schon deshalb unzumutbar, weil die Person dort Einbussen in der Lebensqualität in Kauf nehmen muss. Ist die Situation allerdings etwa durch Krieg, Bürgerkrieg oder allgemeine Gewalt gekennzeichnet, oder könnte die Person beispielsweise absolut notwendige medizi- 929 BVGE 2011/51 E. 8.6. 930 Zur Schutzfähigkeit siehe oben, S. 258 f. 931 Zum Schutzwillen siehe oben, S. 256 f. 932 Vgl. beispielsweise zum tschetschenischen Kontext BVGer, D-3551/2013 vom 8.10.2013, E. 4.2.5 mit Verweis auf EMARK 2005/17 E. 6.2 sowie BVGer, E-2467/2009 vom 30.8.2012, E. 6.5, zitiert in den Referenzurteilen D-7054/2014 und D-7056/2014 vom 22.4.2015, E. 5.5. 933 In EMARK 2006/32 E. 7.4.3.2 kam die damalige ARK zum Schluss, dass eine Frau, die von einem älteren höheren Offizier der äthiopischen Armee verfolgt wurde, landesweit keinen wirksamen Schutz vor weiteren Übergriffen dieses Offiziers finden könnte. 934 Caroni u. a., S. 252. 935 BVGE 2011/51 E. 8.5.3. Siehe auch UNHCR, Richtlinie Interne Fluchtalternative, Ziff. 10; Hathaway/Foster, Internal Protection Alternative, S. 390; Kälin, Asylverfahren, S. 73; Achermann/Hausammann, S. 89. 936 Siehe auch unten, S. 339 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 264 nische Versorgung nicht erhalten oder würde in völlige Armut gestossen oder dem Hunger, Invalidität oder gar dem Tod ausgeliefert sein, besteht kein zumutbarer interner Schutz.937 – Der Schutz muss zudem dauerhaft sein: Die Person muss sich an diesem Ort längerfristig legal niederlassen und eine neue Existenz aufbauen können.938 Der Nachweis des Vorliegens einer innerstaatlichen Schutzalternative obliegt – analog dem Vorhandensein staatlichen Schutzes – den Behörden.939 Anwendung auf Menschenhandel Das oben940 zum staatlichen Schutz Gesagte gilt auch für die Prüfung des internen Schutzes bei Menschenhandelsopfern. Daneben sind weitere Besonderheiten zu berücksichtigen. In Bezug auf die Sicherheit vor Verfolgung ist bei der Prüfung der Abwesenheit von Verfolgung in einem Landesteil zu untersuchen, ob das Opfer dort aufgespürt werden könnte. Dabei ist zu beachten, dass Menschenhandel ein Phänomen ist, welches sich durch seine internationale oder regionale, grenzüberschreitende Komponente charakterisiert. Es kommt deswegen nicht selten vor, dass Menschenhändler ihren Opfern sowohl innerhalb eines Landes als auch im Ausland nachstellen,941 insbesondere wenn das Opfer seine Schulden noch nicht vollständig abbezahlt hat.942 Zumindest wenn das Opfer glaubhaft darlegt, dass es in seinem Heimatland bereits erfolglos versucht hat, sich durch interne Umsiedlung dem Zugriff 4.2. 937 BVGE 2011/51 E. 8.5.3. Mit diesem Grundsatzurteil nahm das BVGer eine Abkehr von der bisherigen Praxis vor, gemäss welcher die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme internen Schutzes erst im Rahmen der Prüfung des Wegweisungsvollzugs geprüft wurde (EMARK 1996/1). Die frühere, stark kritisierte Praxis führte dazu, dass bei Vorhandensein einer nicht zumutbaren „inländischen Fluchtalternative“ die Personen nicht als Flüchtlinge anerkannt wurden. Sie wurden (lediglich) wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. 938 BVGE 2011/51 E. 8.5.2. Siehe auch UNHCR, Richtlinie Interne Fluchtalternative, Ziff. 17 ff.; Hathaway/Foster, Internal Protection Alternative, S. 392. 939 Siehe dazu oben, S. 251. 940 Siehe dazu oben, S. 254 ff. 941 UNHCR, Victims of Organized Gangs, Ziff. 54. 942 Stoyanova, Complementary Protection, S. 795. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 265 der Täter und Täterinnen zu entziehen, ist davon auszugehen, dass kein interner Schutz vorhanden ist. Der interne Schutz ist unter anderem auch daran zu messen, ob die betroffene Person in der Lage ist, sich ein „normales“ Leben am Ort des Schutzes aufzubauen. Hier ist auf mögliche, noch nicht verwirklichte Verfolgungsformen wie Stigmatisierung, Diskriminierung oder soziale Ausgrenzung zu achten, wie sie oben beschrieben wurden.943 Wenn beispielsweise eine alleinstehende Frau gezwungen sein sollte, Arbeit anzunehmen die ausbeuterisch oder gefährlich ist oder mit sexuellen oder körperlichen Übergriffen einhergeht, besteht schon per se keine Verfolgungsfreiheit und der Ort kommt als interne Schutzalternative nicht in Frage. Nicht zumutbar ist es zudem, sich über längere Zeit versteckt zu halten. Frauenhäuser oder ähnliche Einrichtungen sind deshalb als Möglichkeit zur Erlangung einer dauerhaften Ansiedlung im Sinne des internen Schutzes nur dann geeignet, wenn sie als erste Station auf dem Weg zu einem dauerhaften und zumutbaren Schutz dienen, nicht jedoch als dauerhafte Option. Zudem werden solche Einrichtungen zumeist von privaten Akteuren betrieben, welche ohnehin nicht als Schutzakteure in Frage kommen.944 Ist der Staat in den Menschenhandel involviert, etwa indem er diesen stillschweigend toleriert, muss davon ausgegangen werden, dass auch in anderen Landesteilen kein Schutz vorhanden ist.945 Wenn staatliche Leistungsträger wie Polizeikräfte oder andere Beamte am Menschenhandel beteiligt sind, muss geprüft werden, ob es sich lediglich um ein regionales Problem handelt, etwa weil Korruption nur in einem bestimmten Landesteil grassiert oder weil die Kompetenzen der Beamten vom Zentralstaat delegiert wurden. Letzteres ist aber wohl nicht der Fall bei bestechlichen Grenzbeamten, Ausländer- oder Passbehörden sowie wenn die Polizeikräfte zentralstaatlich organisiert sind. Zudem reicht die Abwesenheit von Korruption nicht aus, sondern es muss konkret Schutz gewährt werden und zugänglich sein. 943 Oben, S. 247 ff. 944 Siehe oben, S. 254. 945 UNHCR, Victims of Organized Gangs, Ziff. 52. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 266 In einem schon etwas älteren Fall, der noch von der damaligen Asylrekurskommission946 beurteilt worden ist, wurde ein Opfer sexueller Ausbeutung als Flüchtling anerkannt, weil das Vorliegen internen Schutzes ausdrücklich verneint wurde: Das Urteil betraf eine kurdische Frau, die in der Türkei Opfer von sexueller Ausbeutung geworden war. Die ARK befand, dass sie als alleinstehende Frau mit „schicksalhafter Vergangenheit“, welche sie auf Dauer nicht würde verbergen können, höchstwahrscheinlich an keinem Ort in der Türkei eine menschenwürdige Existenz aufbauen könnte und in Gefahr wäre, erneut in das alte aufgezwungene Milieu zu rutschen. Ebenso wenig war ihr nach Ansicht der ARK eine Rückkehr zu ihrer (in einem ländlichen Gebiet lebenden) Familie zumuten, da diese sie höchstwahrscheinlich verstossen oder gar – wegen ihres Zuwiderhandelns gegen moralische Pflichten – getötet hätte.947 Häufig wird in der Asylpraxis zu Menschenhandelsopfern jedoch der interne Schutz entweder gar nicht oder nur summarisch geprüft. So hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil von 2010 betreffend eine Frau aus Russland, die in einem Bordell in Tschechien sexuell ausgebeutet worden ist und Nachstellungen durch ihren früheren Zuhälter fürchtete, äusserst knapp festgehalten: „Um sich allfälligen künftigen asylrelevanten Nachteilen zu entziehen, könnte die Beschwerdeführerin sodann ihren Wohnsitz in einen anderen Teil Russlands verlegen“.948 In einer solchen Konstellation müsste nach der Praxisänderung aus dem Jahr 2011949 heute eine individuelle Einzelfallprüfung der persönlichen Umstände und des genauen Ortes der internen Schutzes geprüft werden. Dabei wäre auch zu prüfen, ob legaler Zugang und ein legaler Aufenthalt am Ort des internen Schutzes möglich sind. Allerdings gibt es seither noch keinen Fall eines Menschenhandelsopfers, in dem das Bundesverwaltungsgericht eine solche umfassende Einzelfallprüfung vorgenommen hat. Die Schlussfolgerung bezüglich der Praxis zur Beurteilung des staatlichen Schutzes trifft 946 Die Asylrekurskommission wurde im Jahr 2007 vom Bundesverwaltungsgericht als Rekursinstanz im Asylbereich abgelöst. Die Grundsatzurteile der ARK behalten – vorbehaltlich allfälliger Praxisänderungen durch das BVGer – weiterhin ihre Gültigkeit und sind unter www.ark-cra.ch abrufbar. 947 ARK, Urteil vom 5.12.1995, N 255 572, Urteilsbesprechung in ASYL 1996/2, S. 64 f. 948 BVGer, E-3826/2006 vom 25.1.2010, E. 4.3. 949 Siehe oben, Fn. 937. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 267 also auch hier zu: Die erforderlichen Standards werden bei Menschenhandelsopfern nicht geprüft und die Urteile nur dürftig begründet. Anknüpfen der Verfolgung an ein Konventionsmerkmal Allgemeine Vorgaben Um als flüchtlingsrelevant qualifiziert zu werden, muss eine Verfolgung an eines der fünf Konventionsmerkmale „Rasse“, „Religion“, „Nationalität“, „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ oder „politische Anschauung“ anknüpfen. Darin sind zwei Bedingungen enthalten: Erstens muss bei der gesuchstellenden Person eines (oder mehrere) der Verfolgungsmerkmale vorliegen, zweitens muss die Verfolgung durch dieses Merkmal kausal motiviert sein. Es kann sich auch um zugeschriebene Eigenschaften handeln.950 Geht die Verfolgung nicht vom Staat aus, müssen entweder die Motive des nichtstaatlichen Verfolgers oder aber die Motive des Staates für die fehlende Schutzgewährung an eines der Merkmale anknüpfen.951 Die Konventionsmerkmale und die Anforderungen an die Kausalität werden im Folgenden einzeln dargestellt, bevor ihre Anwendung auf Menschenhandelssachverhalte diskutiert wird. Es ist also zu untersuchen, ob die verfolgte Person ein bestimmtes Merkmal aufweist. Die Frage, ob die Verfolgung wegen dieser Merkmale erfolgt, ist erst in einem zweiten Schritt bei der Kausalität zu prüfen.952 Die Konventionsmerkmale Im Folgenden werden die Konventionsmerkmale „Rasse“/“Nationalität“, „Religion“ sowie „politische Anschauungen“ abstrakt dargestellt. Das 5. 5.1. 5.1.1. 950 Stöckli, Asyl, Rz. 11.12; Achermann/Hausammann, S. 96; vgl. auch Art. 10 Abs. 2 QRL, welcher ausdrücklich regelt, dass zugeschriebene Eigenschaften ebenfalls ausreichend sind. 951 Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 464; Aleinikoff, S. 302; UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 21 ff.; UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 21; vgl. auch Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 13. 952 Dass diese beiden Fragen in der Praxis nicht ganz unabhängig voneinander untersuchen lassen können liegt gleichwohl auf der Hand. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 268 Merkmal der „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ wird aufgrund seiner Bedeutung für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern und seiner definitorischen Besonderheiten in einem separaten Abschnitt behandelt. Nach dem Prinzip der menschenrechtlichen Auslegung der Flüchtlingseigenschaft sind auch die Konventionsmerkmale im Einklang mit menschenrechtlichen Entwicklungen auszulegen.953 Der Begriff „Rasse“ ist in einem weiten, sozialen Sinne zu verstehen. Er entspricht demjenigen der Antirassismuskonvention, welche in Art. 1 Abs. 1 Rasse, Hautfarbe, Abstammung, nationaler Ursprung oder Volkstum auflistet.954 Das Konventionsmerkmal „Rasse“ lässt sich daher nicht klar von demjenigen der „Nationalität“ abgrenzen.955 Verfolgung aufgrund der „Nationalität“ beschränkt sich nämlich nicht auf die Staatsangehörigkeit oder das Fehlen einer solchen, sondern beinhaltet auch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen, sprachlichen oder kulturellen Volksgruppe und schliesst auch die Verfolgung von Staatenlosen mit ein, wenn die Verfolgungsmotivation auf dem Fehlen dieser Staatsangehörigkeit beruht.956 Auf „Religion“ beruhende Verfolgung umfasst alle Massnahmen aufgrund von Konflikten über die „richtige“ Anschauung, und kann also auch atheistische Personen treffen.957 Die mit dem Konventionsmerkmal „Religion“ geschützte Überzeugung entspricht dem Schutzbereich der Religionsfreiheit, wie sie in allen internationalen Menschenrechtsverträgen958 festgehalten ist und umfasst somit auch das Recht, nicht zu glauben. Das Konventionsmerkmal „politische Anschauungen“ ist weit zu verstehen und umfasst alle Meinungen, Grundhaltungen oder Überzeugungen, die sich auf das politische oder auch das gesellschaftliche oder wirtschaftliche System beziehen. Auch das Vertreten einer neutralen Haltung oder die Weigerung, politisch Position zu beziehen, ist eine politische 953 Vgl. Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 16. 954 UNHCR, Handbuch, Ziff. 68 ff.; Caroni u. a., S. 260; Kälin, Grundriss, S. 92. 955 UNHCR, Handbuch, Ziff. 74. Oftmals erfüllt eine verfolgte Person mehrere dieser Merkmale. Für die Erfüllung der Flüchtlingseigenschaft ist dies jedoch unerheblich, da eine Person auch aus mehreren Konventionsgründen verfolgt sein kann, siehe UNHCR, Auslegung von Art. 1, Ziff. 24. 956 Kälin, Asylverfahren, S. 94. 957 Ibid., S. 93; Caroni u. a., S. 260; siehe auch BVGE 2014/28 E. 8.4.4. 958 Siehe insbesondere Art. 18 AEMR, Art. 18 Abs. 1 UNO-Pakt II und Art. 9 Abs. 1 EMRK. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 269 Meinung.959 Häufig bedient sich der Staat des Strafrechts, um politisch missliebige Personen zu verfolgen. Ist eine Strafverfolgung politisch motiviert, was sich etwa in einer unverhältnismässig harten Bestrafung, einem unfairen Gerichtsverfahren oder einer illegitimen (menschenrechtswidrigen) Strafnorm äussert, muss von einer politischen Motivation und somit vom Vorliegen eines flüchtlingsrelevanten Eingriffs ausgegangen werden.960 Das Merkmal „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ Über die Definition des Konventionsmerkmals „Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ wird angesichts der Auslegungsbedürftigkeit dieses Merkmals viel diskutiert. Aus der Staatenpraxis haben sich zwei Definitionsansätze entwickelt, welche je nach nationaler Praxis einzeln, alternativ oder kumulativ angewendet werden. Der protected characteristics Ansatz stellt darauf ab, ob die Gruppenmitglieder über ein menschenrechtlich geschütztes, unabänderbares oder unverzichtbares Merkmal verfügen, so dass die Betreffenden nicht gezwungen werden sollten, auf dieses Merkmal zu verzichten. „Unabänderbar“ bedeutet dabei, dass die Personen nicht in der Lage sind, das Merkmal zu ändern, etwa weil es angeboren ist (z.B. eine Behinderung, die Familienangehörigkeit oder bis zu einem gewissen Grad auch die ökonomische oder soziale Stellung) oder auf einer früheren Erfahrung beruht (z.B. eine durch einen früheren Beruf entstandene Zuordnung), während ein Merkmal „unverzichtbar“ ist, wenn es von so grundlegender Bedeutung für die Menschenwürde, die Identität oder das Gewissen ist, dass von den Personen nicht erwartet werden kann, darauf zu verzichten (z.B. die Geschlechtsidentität oder die sexuelle Orientierung).961 Der social perception Ansatz stellt darauf ab, ob die Gruppe als solche im betreffenden Heimatland der gesuchstellenden Person ein Merkmal teilt, das sie zu einer erkennbaren Gruppe macht oder das sie von der Ge- 5.1.2. 959 Caroni u. a., S. 261. 960 „Politmalus“: BVGE 2014/28 E. 8.3.1. 961 Anstelle vieler: UNHCR Richtlinie soziale Gruppe, Ziff. 6. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 270 sellschaft insgesamt unterscheidet und ihr damit eine deutlich abgegrenzte Identität gibt.962 Die Ansätze werden in der Staatenpraxis entweder einzeln, alternativ oder kumulativ angewendet. Der kumulative Ansatz wird allerdings in der Doktrin als eine unzulässige Einengung der völkerrechtlichen Flüchtlingsdefinition bezeichnet.963 Der protected characteristics Ansatz wird in der Lehre generell als dogmatisch überzeugender bezeichnet, da er die Gruppen basierend auf diskriminierungsrechtlich verpönten Eigenschaften definiert,964 was der menschenrechtlichen Auslegung der GFK besser entspricht.965 Der social perception Ansatz wird diesbezüglich kritisiert, da er aufgrund der Schwierigkeit, einzuschätzen, welche sozialen Wahrnehmungen in einem anderen Land herrschen, die Gefahr subjektiven Urteilens birgt.966 Kritisiert wird auch, dass dieser Ansatz zu einer Ausweitung des Konventionsmerkmals auf nicht von der Zielrichtung der GFK erfasste Gruppen967 oder zu zirkulären Definitionen968 führen könnte. Die bestimmte soziale Gruppe wird stets in Bezug auf die Situation in einem bestimmten Herkunftsland beurteilt. Es reicht also nicht aus, die Gruppe allein durch die drohende Verfolgung zu definieren, denn dies wäre tautologisch. Das heisst, dass zusätzlich zur Furcht vor Verfolgung mindestens ein unabänderbares oder unverzichtbares Merkmal vorliegen 962 Auch anstelle vieler: UNHCR Richtlinie soziale Gruppe, Ziff. 7. 963 Siehe die Hinweise bei Hruschka/Löhr, Bestimmte soziale Gruppe, S. 208; international insbesondere Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 432; siehe auch Juss, Refugee Status for Victims of Trafficking, S. 9 f.; Janetzek/Lindner, S. 188; Köhler, S. 208. In der Schweiz: Caroni u. a., S. 262. 964 Der Ansatz wird deshalb in der englischsprachigen Doktrin auch ejusdem generis genannt, nach dem Rechtsprinzip im common law, wonach ein unbestimmter Begriff, welcher sich in einer Aufzählung neben bestimmten Begriffen findet, mit diesen konsistent ausgelegt werden soll, siehe Hathaway/Foster, Particular Social Group, S. 480. 965 Siehe auch Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 436; Hathaway/Foster, Particular Social Group, S. 486; Aleinikoff, S. 294 und wohl auch Caroni u. a., S. 262. 966 Hathaway/Foster, Particular Social Group, S. 484; Foster/Dorevitch, S. 35. 967 Da nicht berücksichtigt wird, ob die Gruppe menschenrechtlich schutzwürdig ist. Zu denken ist etwa an die Gruppe der Philatelisten oder der Rollschuhfahrer, die zwar als gesellschaftlich andersartig wahrgenommen werden können, jedoch durch keine menschenrechtlich geschützten Eigenschaften miteinander verbunden sind; siehe Aleinikoff, S. 299. 968 Siehe Foster/Dorevitch, S. 31. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 271 muss, das den Anknüpfungspunkt für die Verfolgung darstellt.969 Allerdings kann die Verfolgung eines Personenkreises dazu beitragen, diesen als bestimmte soziale Gruppe zu definieren und für die Gesellschaft erkennbar zu machen, insbesondere wenn der social perception Ansatz angewendet wird.970 Dabei ist die Grösse der Gruppe unerheblich: Es kann sich um eine sehr kleine Gruppe (beispielsweise eine Familie) oder auch eine sehr grosse (alle Homosexuellen in einem Land) handeln.971 Zudem ist kein innerer Zusammenhalt der Gruppe erforderlich. Es versteht sich von selbst, dass sich bei grossen Gruppen nicht alle Mitglieder persönlich kennen können. Dies ist für die Gruppendefinition auch nicht erforderlich, da weder die geschützte menschenrechtliche Position (protected characteristics) noch die soziale Wahrnehmung (social perception) davon abhängig ist, dass eine „soziale Gruppe“ in einem sozialwissenschaftlichen Sinne vorliegt.972 In der Schweizer Praxis lässt sich feststellen, dass SEM und Bundesverwaltungsgericht zwei leicht unterschiedliche Ansätze verfolgen. Das SEM verwendet einen kumulativen Ansatz: Demnach liegt eine bestimmte soziale Gruppe vor, wenn sich eine Gruppe von Personen aufgrund eigenständiger und unveränderlicher Eigenschaften klar von anderen Gruppen unterscheidet.973 Wie erwähnt wird aber ein kumulativer Ansatz als zu eng angesehen. Für gewisse Formen geschlechtsspezifischer Verfolgung (Opfer weiblicher Genitalverstümmelung, häuslicher Gewalt, Zwangsheirat, 969 Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 425, siehe auch Zimmermann/ Mahler, Rz. 411; Aleinikoff, S. 293; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 168; Caroni u. a., S. 262. 970 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 37; UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 14. 971 UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 18 f.; Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 425; siehe auch Zimmermann/Mahler, Rz. 408; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 168. 972 Der in der Sozialwissenschaft entwickelte Begriff der sozialen Gruppe verlangt einen inneren Zusammenhalt und gemeinsame Wertvorstellungen, da hier die Frage nach einer Identitätsbildung in den Blick genommen wird. Ein solcher Ansatz ist der Gruppendefinition im Flüchtlingsrecht fremd. Auch bei den anderen Verfolgungsmotiven ist eine innere Verbindung der geschützten Personen nicht erforderlich. 973 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D4 Die Verfolgungsmotive, S. 7; siehe auch Barzé-Loosli, S. 74. Diese definitorische Einengung ist, wie oben ausgeführt, abzulehnen, da sie nicht mit Ziel und Zweck der Flüchtlingskonvention in Einklang steht. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 272 Ehrenmord, bei Personen mit homosexueller, trans- und intersexueller Ausrichtung, bei Betroffenen von sexistischer oder diskriminierender Gesetzgebung und Opfer von Ein-Kind-Politiken, Zwangsabtreibungen oder -sterilisationen) hat das SEM zudem auf Weisungsstufe festgehalten, dass in diesen Fällen grundsätzlich das Konventionsmerkmal der „bestimmten sozialen Gruppe“ bejaht werden kann.974 Das Geschlecht allein vermag gemäss Praxis des SEM,975 anders als in der Gerichtspraxis,976 keine bestimmte soziale Gruppe zu bilden. Im Gegensatz dazu haben das Bundesverwaltungsgericht und davor die ARK stets darauf verzichtet, mittels eines Grundsatzentscheides eine Definition dieses Konventionsmerkmals (wie auch der übrigen Merkmale) vorzunehmen, sondern verweisen auf einen eigenen Ansatz, wonach einzig ausschlaggebend sei, ob die Verfolgung wegen äusserer oder innerer Merkmale erfolgt ist beziehungsweise künftig droht, die untrennbar mit der Person oder Persönlichkeit des Opfers verbunden sind.977 Das Gericht verwendet also stellvertretend für sämtliche Konventionsmerkmale eine an den protected characteristics Ansatz angelehnte Definition. Bei geschlechtsspezifischer Verfolgung reicht es laut der Gerichtspraxis aus, dass die Verfolgung an das Merkmal des Geschlechts anknüpft978 und darauf abzielt, „das weibliche Geschlecht zu unterdrücken“979. Bei privater Verfolgung muss, so die Rechtsprechung, das Ausbleiben adäquaten staatlichen Schutzes vor den Verfolgern in einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts begründet liegen.980 Dieser letzte Zusatz ist meines Erachtens allerdings ein Relikt der Zurechenbarkeitstheorie und deshalb abzulehnen, denn die Kausalität hinsichtlich des Konventionsmerkmals muss gemäss der Schutztheorie nicht zwingend beim schutzverweigernden Staat liegen, 974 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 6 ff.; Barzé-Loosli, S. 73 ff. 975 Siehe dazu Barzé-Loosli, S. 74; siehe zur Praxis des SEM auch SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 6. 976 EMARK 2006/32 E. 8.7.1; siehe auch Stöckli, Asyl, Rz. 11.11 977 BVGE 2014/28 E. 8.4.1; EMARK 2006/32 E. 8.7.1; Stöckli, Asyl, Rz. 11.11. 978 EMARK 2006/32 E. 8.7.2 f. (Entführung zwecks Heirat), aus der jüngeren Rechtsprechung beispielsweise D-4289/2006 vom 11.9.2008, E. 6.4 (Zwangsheirat); BVGer, E-2108/2011 vom 1.5.2013, E. 6.2 (sexuelle Nötigung); BVGE 2014/27 E. 6.3 (Verfolgung alleinstehender Frauen und Mädchen, die einem Minderheitenclan angehören, in Somalia). 979 EMARK 2006/32 E. 8.7.2. 980 BVGer, E-2108/2011 vom 1.5.2013, E. 6.2. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 273 um flüchtlingsrelevant zu sein. Es reicht aus, wenn entweder die Verfolgung oder die fehlende Schutzgewährung kausal an ein Konventionsmerkmal anknüpfen.981 Das Konventionsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe ist, anders als dies in der Schweizer Doktrin häufig postuliert wird,982 kein Auffangtatbestand,983 sondern ein eigenes Merkmal, welches aufgrund seiner offenen Formulierung einer dynamischen Entwicklung in Berücksichtigung der vielfältigen und sich wandelnden Erscheinungsformen von verfolgten Gruppen in verschiedenen Gesellschaften offen steht und insbesondere die Kohärenz des Flüchtlingsschutzes mit dem internationalen Menschenrechtsschutz gewährleisten kann.984 Die Kausalität zwischen Verfolgung und Konventionsmerkmal Zusätzlich zum Vorliegen eines Konventionsmerkmals muss die geltend gemachte Verfolgung an dieses Merkmal anknüpfen. Das Kausalitätserfordernis ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 1 A Abs. 2 GFK („... aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung...“). Dieses Kausalitätserfordernis gehört – gerade auch im Kontext von Menschenhandel – zu den am schwierigsten zu beurteilenden und nachzuweisenden Elementen der Flüchtlingsdefinition.985 Es reicht dabei aus, die Kausalität rein objektiv zu beurteilen. Subjektive Elemente wie etwa eine böswillige oder feindselige Absicht des priva- 5.1.3. 981 Dazu unten, S. 275. 982 Posse-Ousmane/Progin-Theuerkauf N 55 zu Art. 3 AsylG; Caroni u. a., S. 261; sowie Illes u. a., S. 181; siehe auch im Handbuch des SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D4 Die Verfolgungsmotive, S. 7. 983 UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 2; Zimmermann/Mahler, Rz. 397; Aleinikoff, S. 289. 984 UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 1. Zur Kohärenz zwischen Menschenrechts- und Flüchtlingsschutz bereits oben, S. 226. 985 Foster, Socio-Economic Rights, S. 237; Hathaway/Foster, Nexus to a Convention Ground, S. 461; Foster/Dorevitch, S. 36. Siehe dazu auch unten, S. 285 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 274 ten oder staatlichen Verfolgers, die verfolgte Person aufgrund eines ihr anhaftenden Konventionsmerkmals zu schädigen, sind nicht erforderlich.986 Verfolgung ist ein komplexes soziales Phänomen und lässt sich häufig nicht auf einen einzelnen Grund reduzieren. Es stellt sich deshalb die Frage, wie stark das Ausmass der Verursachung des Konventionsgrundes für die Verfolgung zu sein hat, wenn mehrere Gründe kausal für die Verfolgung sind. Eine „conditio sine qua non“, gemäss welcher die Kausalität nur gegeben ist, wenn das Konventionsmerkmal nicht wegzudenken wäre ohne dass die Verfolgung entfiele, wird von der Literatur überwiegend abgelehnt, ebenso wie der „predominant cause test“, wonach das Konventionsmerkmal der überwiegende Grund für die Verfolgung sein muss.987 In der Doktrin wird ein dogmatisch überzeugender Ansatz propagiert, der die Kausalität bejaht, sofern der Konventionsgrund mehr als nur eine unbedeutende Rolle spielt („contributing cause“ oder „mixed motives doctrine“).988 Wichtig ist auch hervorzuheben, dass in Fällen nichtstaatlicher Verfolgung entweder die Motivation der Verfolger oder der Grund für die fehlende Schutzgewährung des Staates durch einen Konventionsgrund bedingt sein müssen.989 Zu verlangen, dass beide an einen Konventionsgrund anknüpfen, würde der überholten Zurechenbarkeitstheorie entsprechen. In der Schweizerischen Praxis spielt das Kausalitätserfordernis keine sichtbare Rolle. Es wird in den Urteilen des Gerichts nicht erwähnt und auch die Weisungen des SEM enthalten keine diesbezüglichen Ausführungen. Es ist in der Praxis sogar festzustellen, dass weiterhin bei ge- 986 Die überwiegende Lehre lehnt den subjektiven Ansatz unter Verweis auf den Schutzzweck der GFK und die Formulierung des Verfolgungs-Elements in der passiven Form („being persecuted“), die Parallelen zum Diskriminierungsschutz (welcher ein solches subjektives Element ebenfalls nicht kennt) sowie die mit dem subjektiven Ansatz einhergehenden Schwierigkeiten der Beweisführung und -würdigung ab, siehe u.a. Goodwin-Gill/McAdam, The Refugee in International Law, S. 100 f.; Hathaway/Foster, Nexus to a Convention Ground, S. 465; Foster, Causation, S. 268; Foster/Dorevitch, S. 36; Pomeroy, S. 479; Zimmermann/ Mahler, Ziff. 331; Löhr, S. 146; Achermann/Hausammann, S. 96; Kälin, Asylverfahren, S. 89 f. 987 Löhr, S. 149 f.; Foster, Causation, S. 281; Hathaway/Foster, Nexus to a Convention Ground, S. 471; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 29. 988 Hathaway/Foster, Nexus to a Convention Ground, S. 476; Löhr, S. 149 f.; Foster, Causation, S. 328 f.; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 29; zudem auch – in Bezug auf die Schweiz – Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 14. 989 Siehe die Nachweise oben, Fn. 875. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 275 schlechtsspezifischer oder generell bei privater Verfolgung gefordert wird, dass die staatliche Schutzverweigerung aus diskriminierenden Gründen erfolgen muss, d.h. an ein Konventionsmerkmal anknüpft.990 Dies ist ein Relikt der Zurechenbarkeitstheorie, denn es würde einem Erfordernis der Zurechnung der Verfolgung an einen staatlichen Akteur gleichkommen.991 Dieses Erfordernis ist aber mit dem Wechsel zur Schutztheorie obsolet geworden und sollte deshalb nicht mehr angewendet werden. Anwendung auf Menschenhandel Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe Das am häufigsten diskutierte Konventionsmerkmal in Menschenhandelsfällen ist dasjenige der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe.992 Im Folgenden wird zuerst analysiert, ob Menschenhandelsopfer unter dem „protected characteristics“ Ansatz eine bestimmte soziale Gruppe bilden können, denn dieser Ansatz entspricht weitgehend demjenigen des Bundesverwaltungsgerichts; danach wird auch der „social perception“ Ansatz geprüft, da das SEM diesen kumulativ zum erstgenannten verlangt.993 Wie erwähnt muss zuerst untersucht werden, ob die betroffene Person ein Konventionsmerkmal aufweist, bevor überprüft wird, ob dieses Merkmal kausal für die Verfolgung ist. 5.2. 5.2.1. 990 So die Praxis des SEM bei der Beurteilung von Asylgesuchen von Opfern der „Zwangsprostitution“: SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 13; auch das Gericht verlangt bei geschlechtsspezifischer Verfolgung, dass die Verfolgung nebst einer diskriminierenden Anknüpfung an das Geschlecht darauf abzielt, das weibliche Geschlecht zu unterdrücken, siehe die Nachweise oben, S. 273. 991 Siehe auch oben, S. 273. 992 Siehe für die internationale Diskussion insbesondere Knight, S. 10 f.; Saito, S. 21 f.; Christensen, S. 8 ff. und Foster/Dorevitch, S. 29 ff.; Juss, Refugee Status for Victims of Trafficking, S. 107 ff.; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 37 ff. Auch der CEDAW hat 2014 in einer Allgemeinen Empfehlungen darauf hingewiesen, dass Staaten Menschenhandelsopfer als “soziale Gruppe” unter der Flüchtlingskonvention qualifizieren sollen: CEDAW, General Recommendation No. 32: Gender-related Dimensions of Refugee Status, Asylum, Nationality and Statelessness of Women, Ziff. 45. 993 Siehe oben, S. 270 ff., für die beiden Ansätze. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 276 Eine bestimmte soziale Gruppe liegt nach dem „protected caracteristics“ Ansatz dann vor, wenn die Gruppenmitglieder über ein menschenrechtlich geschütztes, unabänderbares oder unverzichtbares Merkmal verfügen, so dass die Betroffenen nicht gezwungen werden sollten, auf dieses Merkmal zu verzichten. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts heisst dies, dass die Verfolgung wegen äusserer oder innerer Merkmale erfolgen beziehungsweise künftig drohen muss, die untrennbar mit der Person oder der Persönlichkeit des Opfers verbunden sind.994 Allen Menschenhandelsopfern gemeinsam, seien es Frauen, Männer, Mädchen oder Knaben, ist eine gewisse Vulnerabilität, Rechts- und/oder Schutzlosigkeit in gesellschaftlichen Konstellationen.995 Dies ist nicht erstaunlich, denn Täter des Menschenhandels rekrutieren in der Regel aus den schutzlosesten Mitgliedern einer Gesellschaft.996 Auch aus den Fallstudien, die für die vorliegende Untersuchung vorgenommen wurden, ergab sich das klare Bild, dass alle potentiellen Opfer aus wirtschaftlich und sozial benachteiligten Verhältnissen stammen und darüber hinaus zusätzliche Vulnerabilitätsfaktoren aufweisen.997 Diese Vulnerabilität ergibt sich eigentlich immer aus Merkmalen, die entweder untrennbar mit der Person verknüpft und/oder als menschenrechtlich geschützt betrachtet werden: das Alter (etwa bei jungen Frauen oder bei Kindern), die soziale Stellung (Armut, marginalisierte Gesellschaftsgruppen, wirtschaftliche Ausweglosigkeit)998 oder ein bestimmter Beruf (beispielsweise bei bereits im Heimatland in der Prostitution tätigen Personen) oder ein geringer Bildungsgrad.999 Ein weiterer Vulnerabilitätsfaktor für Menschenhandel kann eine Behinderung sein.1000 Zudem sind viele (weibliche) Menschenhandelsopfer bereits früher Opfer sexueller Gewalt geworden.1001 Basierend auf dieser Feststellung lassen sich unter 994 Bspw. EMARK 2006/32 E. 8.7.1; Stöckli, Asyl, Rz. 11.11. 995 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 38. Solche individuellen Vulnerabilitätsfaktoren wurden wissenschaftlich vielfach bestätigt, siehe z.B. für den Schweizer Kontext Baur-Mettler, S. 270. 996 Hodge, S. 2 mit zahlreichen Nachweisen. 997 Siehe oben, S. 79 ff. 998 Vgl. International Organization for Migration, Causes and Consequences of Retrafficking, S. 28. 999 Ibid., S. 29. 1000 Siehe die Zusammenfassung der Ursachen von Menschenhandel bei Köhler, S. 48 ff. 1001 Vgl. die Hinweise in der Einleitung, S. 79 ff. Vgl. auch Hodge, S. 2. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 277 anderem folgende sozialen Gruppen identifizieren, die besonders vulnerabel für Menschenhandel sind: – Frauen: Entweder alle Frauen in einem Land1002 oder gewisse Untergruppen, z.B. alleinstehende Frauen, junge Frauen, Witwen, geschiedene Frauen, Frauen mit niedrigem Bildungsstand oder Analphabetinnen, in der Prostitution tätige Frauen.1003 In der Literatur wird auch das Attribut „Attraktivität“ genannt; dies ist meines Erachtens jedoch kein unabänderbares Merkmal.1004 Menschenhandel stellt in vielen Fällen geschlechtsspezifische Verfolgung dar, da er direkt an das Geschlecht der betroffenen Personen anknüpft,1005 denn der Menschenhandel mit Frauen geschieht häufig auf andere Art, mit anderen Zwangsmitteln und zu anderen Zwecken als mit Männern.1006 – Kinder: Entweder alle Kinder in einem Land oder gewisse Untergruppen, z.B. Waisenkinder, Strassenkinder, Kinder mit Behinderungen, unbegleitete und von ihren Eltern getrennte Kinder.1007 – Männer: Dass sämtliche Männer eines Landes eine verfolgungsbegründende bestimmte soziale Gruppe bilden können wird im Gegensatz zu Frauen soweit ersichtlich nirgends argumentiert. Dies liegt sicherlich auch an den weltweit weiterhin vorherrschenden patriarchalischen Strukturen und der damit einhergehenden Tatsache, dass die Verfolger grossmehrheitlich männlichen Geschlechts sind. Zu denken ist aber an Untergruppen von Männern, die im Zusammenhang mit Menschenhandel eine bestimmte soziale Gruppe bilden können, wie etwa junge Männer aus wirtschaftlich benachteiligten Bevölkerungsgruppen. Auch der „Männerhandel“ knüpft häufig an das Geschlecht an, denn auch Männer werden oftmals wegen ihres Geschlechts respektive der damit verknüpften Eigenschaften wie physische „Stärke“ ausgesucht, z.B. um als Minenarbeiter, Bauarbeiter, oder in der Landwirtschaft ausgebeutet zu werden. Zudem können auch Männer oder Knaben sexuell ausge- 1002 So etwa Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 169. 1003 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 38; Janetzek/Lindner, S. 188; Saito, S. 23; Köhler, S. 209. 1004 So auch Knight, S. 10 f. 1005 So, anstelle vieler, CEDAW, General Recommendation No. 19: Violence against Women, Ziff. 14; UN General Assembly, Resolution adopted by the General Assembly: Trafficking in women and girls, A/RES/59/166, 10.2.2005. 1006 OHCHR u. a., Kommentar zur EU Richtlinie 2011/36, S. 30. 1007 Janetzek/Lindner, S. 188; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 38; Saito, S. 23; Köhler, S. 211. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 278 beutet werden.1008 Insgesamt lässt sich aber feststellen, dass es schwerer fällt, hier Gruppen zu definieren. In der Doktrin wird u.a. argumentiert, dass die Verletzlichkeit, die Personen anfälliger für Menschenhandel macht, nicht strukturell im männlichen Geschlecht angelegt sei.1009 Teilweise wird bei männlichen Menschenhandelsopfern auch direkt auf andere Konventionsmerkmale verwiesen.1010 Dies scheint mir einerseits daran zu liegen, dass der Handel mit Männern weitaus schlechter erforscht ist als derjenige mit Frauen oder Kindern und somit wenig Wissen über dessen Ursachen besteht. Andererseits ist dies auch Ausdruck des Geschlechter-Bias im Diskurs um Menschenhandel: Häufig ist immer noch ausschliesslich „Zwangsprostitution“ oder „Frauenhandel“ gemeint, wenn von Menschenhandel gesprochen wird.1011 Auch die vergangene Erfahrung von Menschenhandel kann dazu führen, dass Opfer unter Umständen eine bestimmte soziale Gruppe darstellen. Die vergangene Erfahrung ist eine unabänderliche Tatsache.1012 Da die soziale Gruppe nicht durch die drohende Verfolgung (z.B. den Menschenhandel) selber definiert werden kann, ist aber ein weiteres gemeinsames Merkmal erforderlich.1013 Dies ist dann der Fall, wenn durch die vergangene Erfahrung eine erneute Verfolgungssituation entsteht, die sich von der vorhergehenden unterscheidet. Bei drohenden Vergeltungsmassnahmen sowie Stigmatisierung ist dies bezogen auf die Gruppendefinition unproblematisch gegeben.1014 Zudem können Opfer von Menschenhandel eine bestimmte soziale Gruppe bilden, etwa, wenn sie von der Gesell- 1008 So zum Beispiel im Falle der Afghanischen Tanzjungen, welche von ihren Besitzern häufig auch sexuell missbraucht werden, siehe Geiser, S. 2 ff. und BV- Ger, D-262/2017 vom 1.5.2017. 1009 Köhler, S. 212. 1010 So bei Pomeroy, S. 467, ohne Angabe dieser “anderen” Konventionsmerkmale. Denkbar sind im Grunde alle Konventionsmerkmale, siehe dazu näher die Diskussion unten, S. 283 ff. 1011 Zu diesem Gender-Bias in der Diskussion um Menschenhandel und Flüchtlingsrecht siehe bereits oben, S. 222. 1012 Knight, S. 11; Christensen, S. 18; Saito, S. 22; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 39; UNHCR, Richtlinien Soziale Gruppe, Ziff. 6; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 170; Janetzek/Lindner, S. 188; Simon, S. 660. Siehe auch Foster/Dorevitch, S. 30. 1013 UNHCR, Richtlinien Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 9 f. 1014 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 39; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 170. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 279 schaft als (freiwillige) Prostituierte wahrgenommen werden, eine Profession die in vielen Gesellschaften als verwerflich gilt.1015 Dies zeigt schon, dass auch unter dem „social perception“ Ansatz Menschenhandelsopfer eine bestimmte soziale Gruppe bilden können. Dieser Ansatz stellt, wie oben1016 erläutert, darauf ab, ob die Gruppe als solche in dem betreffenden Heimatland der gesuchstellenden Person eine deutlich abgegrenzte Identität hat, da sie vom Rest der Gesellschaft als andersartig betrachtet wird. Gemäss dem kumulativen Ansatz, den auch das SEM vertritt, liegt eine bestimmte soziale Gruppe erst dann vor, wenn die Gruppe sowohl bestimmte, menschenrechtlich geschützte unabänderbare oder unverzichtbare Eigenschaften aufweist und sie zudem vom Rest der Gesellschaft als andersartig betrachtet wird. Die oben beschriebenen sozialen Gruppen sind in der Regel auch als solche erkennbar respektive haben eine eigene, abgegrenzte Identität: junge Frauen, junge Männer, Kinder, Strassenkinder, invalide Personen, Prostituierte, alleinstehende Frauen, Personen aus wirtschaftlich schwachen Schichten. Weniger eindeutig ist die Zuordnung unter dem social perception Ansatz bei Menschenhandelsopfern, die in ihr Heimatland zurückkehren und eine Verfolgung geltend machen, die auf ihrer Eigenschaft als Menschenhandelsopfer beruht: In diesem Fall müsste spezifisch dargelegt werden, dass sie auch in der Gesellschaft als einer bestimmten sozialen Gruppe zugehörig wahrgenommen werden. Es ist keine Sichtbarkeit erforderlich in dem Sinne, dass man ein zurückgekehrtes Menschenhandelsopfer in der Öffentlichkeit als solches erkennen könnte.1017 Anders haben dies aber verschiedentlich Verwaltungsgerichte in Deutschland beurteilt, so etwa das VG Stuttgart und das VG Gelsenkirchen in Fällen betreffend nigerianische Staatsangehörige, die sexuell ausgebeutet worden sind: Nach Nigeria rückkehrende Frauen, die Opfer von Menschenhandel ge- 1015 Foster/Dorevitch, S. 31. 1016 Oben, S. 270 ff. 1017 Allerdings hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen das Vorliegen einer bestimmten sozialen Gruppe im Fall einer sexuell ausgebeuteten Nigerianerin verneint mit folgender Begründung: „Die Annahme einer sozialen Gruppe scheitert an einer deutlich abgegrenzten Identität dieser Gruppe. Insoweit fehlt jeglicher Gruppenbezug der Verfolgung. Vielmehr findet die Verfolgung ausschliesslich innerhalb der früheren Täter-Opfer-Beziehung statt. Andere Frauen, die gegen andere Tätergruppen ausgesagt haben, haben von den jeweiligen Tätern keine Verfolgungshandlungen zu befürchten.“ VG Gelsenkirchen (Deutschland), 9 a K 3963/11.A vom 15.3.2013, Ziff. 38 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 280 worden sind und die sich hiervon befreit haben seien eine klar definierbare, nach aussen wahrnehmbare und von der Gesellschaft wahrgenommene und ausgegrenzte Gruppe, die u.a. mit Diskriminierung durch die Familie und das soziale Umfeld sowie mit Vergeltung durch die Menschenhändler rechnen müsse. Diese Gruppe werde eigenständig wahrgenommen.1018 In den Nachbarländern der Schweiz, in denen die Praxis üblicherweise eine bestimmte soziale Gruppe genau definiert, wurden auch im Zusammenhang mit Menschenhandel Gruppen definiert. Es handelte sich dabei bisher aber immer um Handel mit Frauen zwecks sexueller Ausbeutung und das Konventionsmerkmal wurde praktisch ausschliesslich basierend auf der vergangenen Erfahrung, im Hinblick auf eine zukünftige Verfolgung, definiert: – „nach Nigeria rückkehrende Frauen, die Opfer von Menschenhandel geworden sind und die sich hiervon befreit haben bzw. befreit worden sind (und gegen diese ausgesagt haben)“;1019 – „les jeunes femmes victimes de la traite des êtres humains originaires de l’Etat d’Edo qui ont tenté de s’extraire de leur condition“1020 respektive „les femmes, originaires de l’Etat nigérian d’Edo, contraintes à la prostitution et désireuses de s’extraire, de manière active, du réseau de traite d’être humain dans lequel elles ont été enrôlées“;1021 – „les femmes victimes d’un réseau de prostitution au Kosovo parvenues à s’en échapper“;1022 – „Opfer von systematisch organisiertem Frauenhandel, deren substantiierte Angaben zur möglichen einschlägigen strafrechtlichen Verfolgung 1018 VG Stuttgart, A7 K 1405/12 vom 16.5.2014 (=ASYLMAGAZIN 11/2014, S. 486 ff.): VG Wiesbaden, 3 K 1465/09.WI.A vom 13.3.2011 (=ASYLMAGA- ZIN 2011, S. 158 f.). 1019 VG Wiesbaden, 3 K 1465/09.WI.A vom 14.3.2011 (=ASYLMAGAZIN 2011, S. 158 f.); beinahe gleichlautend auch VG Stuttgart, A 7 K 1405/12 vom 16.5.2014 (=ASYLMAGAZIN 11/2014, S. 486 ff.). 1020 Cour Nationale du Droit d'Asile (Frankreich), Décision No. 10012810 vom 24.3.2015; ähnlich auch Conseil d'Etat (Frankreich), N° 350661 vom 25.7.2013 (Ziff. 5). 1021 Cour Nationale du Droit d'Asile (Frankreich), Décision No. 13003859 vom 12.7.2013; beinahe gleichlautend auch Cour Nationale du Droit d'Asile, Décision No. 10012810 vom 29.4.2011. 1022 Cour Nationale du Droit d'Asile (Frankreich), Décision No. 11017758 vom 15.3.2012; beinahe gleichlautend in Bezug auf die Ukraine auch Cour Nationale du Droit d'Asile, Décision No. 11026228 vom 12.7.2012. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 281 von Staatsangehörigen ihres eigenen Herkunftslandes geeignet waren, in ihrem Herkunftsland verfolgt zu werden“.1023 Eine ausführlichere Begründung gab das Verwaltungsgericht Würzburg, das Menschenhandel klar als geschlechtsspezifische Verfolgung verstand und sich dabei auf die vergangene, nicht auf die zukünftige Verfolgung stützte: „Vorliegend knüpft die Verfolgung der Klägerin zu 1) an das geschlechtsspezifische Merkmal Frau im Sinne seiner sozialen Bedeutung an. Für die besondere Situation der Klägerin zu 1) gilt, dass Frauenhandel untrennbar mit sexueller Gewalt, Ausbeutung und Zwangsprostitution verbunden ist, wobei der Frauenhandel auf den Genderstatus der Frau, ihr Alter, Geschlecht, ihre wirtschaftliche und soziale Stellung und insbesondere auch ihre sexuelle Verwertbarkeit zu wirtschaftlichen Zwecken zielt und damit insgesamt die für die bestimmte soziale Gruppe massgebenden Genderfaktoren bezeichnet“.1024 Diese Formulierung kommt der Definition die das Bundesverwaltungsgericht für geschlechtsspezifische Verfolgung verwendet, sehr nahe. In der Schweiz ist die präzise Definition einer solchen Gruppe kein zentraler Punkt in der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft und wird auch nicht immer vorgenommen.1025 In zwei bereits erwähnten Urteilen betreffend Frauen die in Côte d’Ivoire resp. Liberia von Rebellen als Sklavinnen gehalten wurden, bejahte das Gericht das Vorliegen geschlechtsspezifischer Verfolgung und damit (implizit) ein flüchtlingsrelevantes Merkmal, ohne dieses näher zu bestimmen.1026 In zwei Fällen betreffend nigerianische Frauen, die Opfer von sexueller Ausbeutung geworden sind, hielt es relativ knapp fest, dass es sich bei den geltend gemachten Übergriffen lediglich um gemeinrechtliche Straftaten ohne asylrechtliche Relevanz handle.1027 Implizit wurde also das Vorliegen eines Konventionsmerkmals verneint. In einem Fall einer Frau aus Kongo (Kinshasa), die in Europa zur Prostitution gezwungen wurde, stellte das Gericht ohne weitere Begründung fest, bei der Furcht vor Vergeltung durch den ehemaligen Arbeitge- 1023 Asylgerichtshof (Österreich), C15 263.728-0/2008/25E vom 14.5.2009, Ziff. 3.5. 1024 VG Würzburg, W 8 K 04.30919 vom 19.9.2005, Ziff. 1.1. (eigene Hervorhebung). 1025 Stöckli, Asyl, Rz. 8.12. 1026 BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012 und E-4864/2006 vom 29.1.2009. 1027 BVGer, D-5017/2011 vom 20.8.2011, S. 7 und D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 6.2. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 282 ber liege kein asylrechtlich zu beachtendes Verfolgungsmotiv vor.1028 Es erscheint wenig nachvollziehbar, warum in der einen Sachverhaltsgruppe (sexuelle Ausbeutung im Krieg) ein geschlechtsspezifisches Konventionsmerkmal anerkannt wird, zumal hier – wie gleich noch diskutiert wird – auch ein politisches Motiv vorliegen könnte, in der anderen (Menschenhandel zwecks sexueller Ausbeutung) hingegen nicht. Mit einer stärker prinzipiengeleiteten Prüfung des Konventionsmerkmals würde diese Gefahr inkonsistenten Urteilens weniger drohen. In einem jüngeren Urteil vom Mai 2017 hat das Gericht die Verfolgung eines ehemaligen „Bacha Bazi“ Tanzknaben aus Afghanistan als asylrelevant bezeichnet und das Vorliegen einer bestimmten sozialen Gruppe bejaht, zumindest für die Jahre der bereits erlittenen Übergriffe in Afghanistan. So sei er als junger Knabe zu sexuellen Handlungen gezwungen und immer wieder brutal gefoltert worden. Die zwangsweise ausgeübten homosexuellen Praktiken verstiessen gegen die vorherrschenden Moralvorstellungen in Afghanistan, womit offensichtlich eine gesellschaftliche Stigmatisierung einhergehe. Insoweit sei er wegen äusserer oder innerer Merkmale, die untrennbar mit seiner Person verbunden waren, Opfer von Verfolgung geworden.1029 Die Frage aber, ob trotz bejahter Stigmatisierung ein ehemaliger Tanzknabe im Falle der Rückkehr auch nach mehreren Jahren nach wie vor als Zugehöriger einer bestimmten und asylrechtlich relevanten sozialen Gruppe anzusehen ist, liess das Gericht offen, wies aber darauf hin, dass die Argumente für eine solche Annahme überwiegen dürften.1030 Das Urteil wurde nicht als Grundsatzurteil veröffentlich. Dennoch entspricht die Argumentationsweise des Gerichts weitgehend den vorliegenden Ausführungen und kann m.E. – sofern die Voraussetzungen gegeben sind – auf die Situation von anderen Menschenhandelsopfern übertragen werden. Rasse, Nationalität, Religion, politische Anschauungen Trotz des Fokus der Diskussion in Lehre und Rechtsprechung auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe können bei Menschenhandel auch andere Konventionsmerkmale erfüllt sein. Gerade bei einem 5.2.2. 1028 BVGer, E-7609/2015 vom 24.2.2016, E. 5.4. 1029 BVGer, D-262/2017 vom 1.5.2017, E. 5.1. 1030 Ibid., E. 5.3. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 283 so komplexen Verbrechen wie Menschenhandel können sogar mehrere Merkmale gleichzeitig erfüllt sein. In einem bewaffneten Konflikt kann es sein, dass Personen von der gegnerischen Kriegspartei zum Zwecke der Ausbeutung entführt und festgehalten werden. Auch geschlechtsspezifische Gewalt gegenüber Frauen und Mädchen nimmt in Konfliktsituationen exponentiell zu.1031 In diesem Fall kann das Merkmal der „politischen Anschauungen“ erfüllt sein; allenfalls kann auch – bei einem ethnischen Konflikt – das Merkmal der „Rasse“ oder „Nationalität“ erfüllt sein.1032 In der Schweizer Gerichtspraxis wurde Frauen die Flüchtlingseigenschaft anerkannt, die in Liberia resp. in Sierra Leone während des Bürgerkriegs von Rebellen gefangen gehalten wurden zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung und der Ausbeutung der Arbeitskraft.1033 Das Gericht nannte in beiden Fällen „geschlechtsspezifische Verfolgung“ ohne weitere Einordnung als Motiv. M.E. hätte hier aber auch auf ein politisches Merkmal geschlossen werden können, denn wenn die Opfer der Versklavung im Zusammenhang eines bewaffneten Konflikts aus der verfeindeten Gruppe ausgewählt werden, handelt es sich in der Regel auch um eine Kriegstaktik.1034 Versklavung im Kontext eines bewaffneten Konflikts kann auch religiös motiviert sein: Als Beispiel sei hier die Entführung und Versklavung von Hunderten Frauen und Mädchen der jesidischen Minderheit im Irak durch den IS genannt.1035 Dieses Beispiel zeigt, dass Menschenhandel ein Mittel zur Unterdrückung einer missliebigen Gruppe, sei sie religiös, politisch oder anders definiert, darstellen kann.1036 Solche Gruppen geniessen in der Regel auch weniger starken Schutz durch den Staat und werden so ein leichteres Ziel von Behelligungen durch die Verfolger.1037 1031 UNODC, Global Report on Trafficking 2016, S. 65. 1032 Simon, S. 656; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 167; UN- HCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 34. 1033 BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012 und E-4864/2006 vom 29.1.2009. 1034 Versklavung gilt denn auch als Kriegsverbrechen und als Verbrechen gegen die Menschlichkeit: Art. 7 Abs. 1 lit. c, Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. xxii Römer Statut. 1035 Siehe z.B. Amnesty International, Escape from Hell. 1036 Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 167; Beispiele für Menschenhandel, der aufgrund der politischen Überzeugung des Opfers stattfindet, finden sich etwa bei Saito, S. 24 f. und Knight, S. 3. 1037 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 35; Simon, S. 656. So ist es beispielsweise empirisch belegt, dass Angehörige der Minderheit der Roma aufgrund ihrer generellen Diskriminierungssituation eine erhöhte Vulnerabilität für § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 284 Eine weitere Möglichkeit, wie Menschenhandel an ein anderes Konventionsmerkmal anknüpfen kann, ist im Kontext der sexuellen Ausbeutung zu beobachten: Nachfragebedingt kann diese Verfolgungsform an die „Rasse“ anknüpfen, denn nicht selten besteht eine Nachfrage nach Prostituierten einer bestimmten Hautfarbe, Herkunft, Nationalität oder eben „Rasse“ (z.B. dunkelhäutige, asiatische, karibische, brasilianische Prostituierte).1038 Kausalität des Konventionsmerkmals bei Menschenhandel Nebst der Feststellung, dass die betroffene Person eines oder mehrere Konventionsmerkmale aufweist, ist für das Erfüllen der Flüchtlingseigenschaft weiter notwendig, dass die Verfolgung auch tatsächlich an dieses Merkmal anknüpft. Dieses Erfordernis ist wohl – nebst den Glaubhaftigkeitsproblemen1039 – der häufigste Grund für die Abweisung der Asylgesuche von Menschenhandelsopfern in der Praxis.1040 Es wird regelmässig – unter anderem in Verkennung der Rekrutierungsstrategien hinsichtlich der Opfer – von den Asylbehörden angenommen, dass Menschenhandel an kein flüchtlingsrelevantes Merkmal anknüpft, sondern ein rein kriminell motiviertes Verbrechen darstelle.1041 Die betroffenen Personen seien nicht Opfer flüchtlingsrelevanter Verfolgung, sondern Opfer von gemeinrechtlichen Straftaten geworden. Hier erscheint der strafrechtliche Ursprung des völkerrechtlichen Menschenhandelsbekämpfungsrechts hinderlich bei der flüchtlingsrechtlichen Analyse, die unabhängig von der Frage der Strafbarkeit der Handlung gegen das Opfer erfolgen muss. Variationen dieses Arguments sind, dass Menschenhandel rein profitorientiert, privat oder persönlich motiviert sei. Auch wird argumentiert, dass Vergeltungs- oder Einschüchterungsmass- 5.2.3. Menschenhandel, sowohl zum Zweck der sexuellen Ausbeutung als auch der Arbeitsausbeutung wie Zwangsbetteln oder “Street Crime” aufweisen, siehe Anti-Slavery International, S. 12. 1038 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 34; Saito, S. 20. 1039 Dazu mehr unten, S. 300 ff. 1040 So auch Foster/Dorevitch, S. 36; Knight, S. 6. 1041 Siehe auch Foster/Dorevitch, S. 38 ff., mit Hinweisen auf eine ähnliche australische Rechtsprechung; Christensen, S. 20 und Knight, S. 6 mit Übersichten über die US-amerikanische Rechtsprechung sowie Jayasinghe/Baglay, S. 497 mit Hinweisen auf die Praxis in Kanada. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 285 nahmen aus blossem Rachebedürfnis oder zur Verhinderung einer Strafverfolgung stattfinden.1042 Dies alles hindert eine flüchtlingsrechtliche Relevanz aber nicht und auch die Kausalität hinsichtlich des Verfolgungsmotivs ist davon nicht betroffen, da, wie oben1043 dargelegt, nicht erforderlich ist, dass das Konventionsmerkmal die überwiegende Motivation der Täterschaft sein muss, sondern ein nicht unerheblicher Anteil für die Bejahung des Kausalitätserfordernisses ausreicht. In der Schweizer Gerichtspraxis wird auf das Kausalitätserfordernis nicht explizit eingegangen. Dies erstaunt nicht, denn wenn schon keine detaillierte Prüfung des Konventionsmerkmals vorgenommen wird,1044 kann die Kausalität als Unterelement des Erfordernisses des Konventionsmerkmals gar nicht explizit geprüft werden. Implizit wird aber in mehreren Urteilen die Asylrelevanz gerade wegen der fehlenden Kausalität verneint. So hat das Bundesverwaltungsgericht z.B. in einem Urteil von 2011 festgehalten „dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin (Zwang zur Prostitution und wirtschaftliche Ausbeutung unter Anwendung massiver Drohungen) (…) den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht zu genügen vermögen, da es ihnen an einem asylbeachtlichen Verfolgungsmotiv (…) fehlt, dass es sich bei den entsprechenden Übergriffen vielmehr um gemeinrechtliche Straftaten handelt, welche keine Verfolgung im asylrechtlichen Sinne darzustellen vermögen“.1045 In einem Urteil von 2014 bemerkte es lapidar: „Bei den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Übergriffen handelt es sich um gemeinrechtliche Straftaten, welche keine Verfolgung im asylrechtlichen Sinne darzustellen vermögen.“1046 Solche Argumente, die sich im Übrigen ausschliesslich auf die vergangene Verfolgung oder allenfalls auf die Gefahr von re-trafficking beziehen, überzeugen wenig, jedenfalls dann nicht, wenn sie wie in der Praxis häufig ohne weitere Prüfung oder nähere Begründung vorgebracht werden. Flüchtlingsrechtlich gibt es keine Regel, die gemeinrechtliche Straftaten aus den für „Verfolgung im asylrechtlichen Sinne“ möglichen Massnahmen ausschliesst, denn dann wären ja beispielweise auch Zwangsheirat oder Beschneidung von der Berücksichtigung bei der Verfolgung ausge- 1042 Pomeroy, S. 476. 1043 Oben, S. 274 f. 1044 Siehe oben, S. 270 ff. 1045 BVGer, D-5017/2011 vom 20.09.2011, S. 7 (eigene Hervorhebung). 1046 BVGer, D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 6.2 § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 286 schlossen. Diesen Argumenten können zwei weitere Gegenargumente entgegengehalten werden: Erstens scheint vom Vorliegen eines einzelnen nicht-flüchtlingsrelevanten Motivs sofort auf die insgesamt fehlende Flüchtlingsrelevanz geschlossen zu werden. Dies ist nach der von der Lehre und weiten Teilen der Praxis wie von UNHCR vertretenen „mixed motives doctrine“ unzutreffend: Nach dieser Doktrin ist es möglich, dass mehrere Motive nebeneinander existieren, und die Flüchtlingseigenschaft dennoch anerkannt wird, sofern ein flüchtlingsrelevantes Konventionsmerkmal eine nicht unbedeutende kausale Rolle spielt.1047 (Nicht nur) bei einem so komplexen Phänomen wie Menschenhandel wäre jedes andere Verständnis realitätsfremd.1048 Zweitens zeugen solche Argumente von einem Fehlverständnis des Kausalitätserfordernisses im Fall von Menschenhandel: Es mag sein, dass der Grund, warum sich ein Täter oder eine Täterin dazu entschliesst, Menschenhandel zu treiben, komplett unpolitisch, aus purer krimineller Energie und rein finanziell motiviert ist, da mit Menschenhandel relativ schnell viel Geld gemacht werden kann und die Verurteilungsrate niedrig ist. Der Grund aber, warum eine bestimmte Person als Ziel, als Opfer ausgewählt wird, muss davon getrennt betrachtet werden1049 und hängt dann eben mit den in den zwei vorhergehenden Unterkapiteln beschriebenen Gründen zusammen (Vulnerabilität durch Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder einer anderen marginalisierten, diskriminierten religiösen, politischen oder ethnischen Bevölkerungsgruppe). Führt man sich vor Augen, dass Menschenhändler und Menschenhändlerinnen ihre Opfer nicht willkürlich auswählen, sondern gerade eben, weil diese aufgrund bestimmter Eigenschaften wie dem Alter, dem Geschlecht oder der sozialen Stellung leichter greifbar oder besonders gut „verwertbar“ sind,1050 wird klar, 1047 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 31; Foster/Dorevitch, S. 39; Knight, S. 8; Christensen, S. 21; siehe auch Frei/Hruschka, S. 293. 1048 Vgl. Pomeroy, S. 478. 1049 Foster/Dorevitch, S. 39. 1050 So bestimmt bei der sexuellen Ausbeutung meist entweder die Nachfrage der Freier (z.B. nach Frauen, nach Kindern, nach Personen mit bestimmten Merkmalen) oder aber die Leistungsfähigkeit der Person (Männer, junge Frauen etc.), wer für die Ausbeutung rekrutiert wird, vgl. Foster/Dorevitch, S. 40; Löhr, S. 258. UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 34; Saito, S. 20. Studien zeigen auch, dass für Prostituierte bestimmter Ethnien ein höherer Preis beim Wiederverkauf bezahlt wird als für andere, siehe Kelly, S. 248. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 287 dass in den meisten Menschenhandelsfällen das Kausalitätserfordernis erfüllt ist. Es ist – anders als bei „gemeinrechtlichen“ Kriminalitätserscheinungen wie etwa Diebstahl – in aller Regel gerade kein Zufall, dass vor allem vulnerable junge Frauen oder Mädchen für die Prostitution, Kinder oder körperlich behinderte Kinder für das Zwangsbetteln ausgewählt werden. Es ist ihre Vulnerabilität und Schutzlosigkeit sowie ihre „Verwertbarkeit“, die sie für den Menschenhandel anfällig macht.1051 Vulnerabel, schutzlos oder „verwertbar“ sind diese Personen aber darum, weil sie einer bestimmten sozialen Gruppe angehören.1052 Bereits als kausal wird in der Doktrin zudem bezeichnet, wenn bestimmte Gruppen (z.B. arbeitslose Frauen, Kinder, Personen ohne familiären Rückhalt) aufgrund bestimmter Merkmale (Perspektivlosigkeit, Naivität, fehlende Einbindung in gesellschaftliche Strukturen, intellektuelle Unterlegenheit, Vertrauen aufgrund familiärer Verbindungen, weniger starker staatlicher Schutz vor Menschenrechtsverletzungen) ein leichteres Opfer für die Täter darstellen.1053 Bezieht sich die Prüfung auf die zukünftige Verfolgung, etwa in Form von re-trafficking, Vergeltungsmassnahmen oder Stigmatisierung, scheint die Kausalität weniger schwer zu bejahen zu sein, jedenfalls wenn der Status als früheres Menschenhandelsopfer eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe begründet. Wie oben ausgeführt muss entweder die private Verfolgung oder der fehlende staatliche Schutz kausal an ein Konventionsmerkmal anknüpfen. Anderslautende Erfordernisse wie etwa die Praxis des SEM und des Bundesverwaltungsgerichts, bei Opfern sexueller Ausbeutung eine aus diskriminierenden Gründen mangelnde Schutzgewährung des Staates zu verlangen,1054 sind nicht mit der Schutztheorie vereinbar, da sie gedanklich auf der Zurechnung der Verfolgung an staatliche Akteure beruhen.1055 Falls ein kausaler Beitrag eines Konventionsmerkmals bei den (nichtstaatlichen) Tätern des Menschenhandels verneint wird, was gemäss der hier vertretenen Auffassung in der Regel nicht der Fall sein sollte, muss in einem nächsten Schritt geprüft werden ob die Unfähigkeit bzw. Unwillig- 1051 Siehe auch die Beobachtungen aus den Asyldossiers und den Urteilen, oben, S. 79 ff. 1052 Köhler, S. 229. 1053 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 32; Löhr, S. 254; Pomeroy, S. 477. 1054 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 13 ; siehe auch die Darstellung der Praxis bei Barzé-Loosli, S. 95 f. 1055 Siehe bereits oben, S. 273 und S. 287. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 288 keit des Herkunftsstaates zur Schutzgewährung an ein Konventionsmerkmal anknüpft.1056 Auch hier reicht es wiederum aus, dass das Konventionsmerkmal mitursächlich, nicht jedoch hauptursächlich ist für das Nichtvorhandensein des Schutzes. Die Verweigerung des staatlichen Schutzes aus sozialen oder traditionellen Gründen kann z.B. erfolgen, weil gewisse Berufe (Prostitution), gesellschaftliche Positionen (Strassenkinder, Waisen, Behinderte) oder bestimmte ethnische Gruppierungen als minderwertig resp. als nicht oder weniger schutzwürdig angeschaut werden.1057 So können beispielsweise religiöse oder ethnische Minderheiten sowie Frauen und Kinder (und Untergruppen) Gefahr laufen, dem Menschenhandel zum Opfer zu fallen, wenn der Staat unfähig oder nicht willens ist, sie zu schützen.1058 Auch in solchen Fällen ist das Konventionsmerkmal mitursächlich für die fehlende Schutzgewährung. Die Kausalität ist zudem unter objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Eine allfällige böswillige Absicht der Menschenhändler, den Opfern aufgrund eines Konventionsmerkmals Schaden zuzufügen, ist nicht notwendig.1059 Ohnehin würde sich bei Menschenhandel, in den häufig mehrere Personen als Täter involviert sind, die Frage stellen, wessen Motivation überhaupt geprüft werden muss.1060 Selbst wenn subjektive Überlegungen der Verfolger in die Prüfung des Kausalitätserfordernisses einbezogen würden, müsste davon ausgegangen werden, dass Menschenhändler die Schädigung des Opfers, anknüpfend an das Konventionsmerkmal, zumindest wissentlich in Kauf nehmen, was als Anknüpfung ausreicht und über diese Anforderungen hinaus sogar als vorsätzliches Handeln qualifiziert werden kann. Selbst wenn also fälschlicherweise eine entsprechende subjektive Schädigungsabsicht für erforderlich gehalten wird, ist diese im Regelfall gegeben. 1056 Zimmermann/Mahler, Ziff. 332. 1057 Kälin, Geschlechtsspezifische Verfolgung, S. 12; dies wird (in Bezug auf „Zwangsprostitution“) auch vom SEM anerkannt: Barzé-Loosli, S. 94 f. 1058 Janetzek/Lindner, S. 190. 1059 Pomeroy, S. 478. 1060 Foster/Dorevitch, S. 41, schlagen dazu einen “predicament approach” vor, welcher die Perspektive der verfolgten Person anstatt des Verfolgers einnimmt: Die Kausalität ist dann hergestellt, wenn die Person befürchtet, aufgrund eines der Konventionsmerkmale verfolgt zu werden, und nicht erst dann, wenn erstellt ist dass der Verfolger aufgrund des Konventionsmerkmals handelt. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 289 Begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung Allgemeine Vorgaben Gemäss Art. 1 A Abs. 2 GFK resp. Art. 3 Abs. 1 AsylG ist Flüchtling, wer sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung ausserhalb seines Heimatoder Herkunftsstaates befindet. Ausschlaggebend ist immer die Furcht vor zukünftiger Verfolgung; es ist also bei der Beurteilung eines Asylgesuchs stets eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob der betreffenden Person im Falle einer Rückkehr Verfolgung droht. Der Massstab ist dabei gemäss Schweizer Praxis derjenige der „beachtlichen Wahrscheinlichkeit“.1061 Das Erfordernis der Begründetheit der Furcht vor Verfolgung enthält ein subjektives und ein objektives Element. In Bezug auf die subjektive Seite der Verfolgungsfurcht ist nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung massgebend, welche Empfindungen ein vernünftig denkender, besonnener Mensch in einer vergleichbaren Situation hätte.1062 Allerdings ist nicht nur das fiktive Empfinden einer neutralen Drittperson ausschlaggebend, sondern es sind individuelle Faktoren mit zu berücksichtigen. Dies umfasst beispielsweise die Frage, was die betroffene Person bereits erlebt hat und über welches Wissen sie bezüglich allfälliger Konsequenzen der Verfolgung verfügt.1063 Die Furcht vor Verfolgung muss sodann durch konkrete und tatsächliche Umstände auch objektiv begründet erscheinen.1064 Sofern eine Vorverfolgung stattgefunden hat, ist im Sinne einer Regelvermutung davon auszugehen, dass auch eine Furcht vor zukünftiger Ver- 6. 6.1. 1061 Siehe beispielsweise BVGE 2010/9 E. 5.3.4; EMARK 2005/21 E. 7.1; Achermann/Hausammann, S. 110. In der internationalen Diskussion wird demgegen- über in der Regel der Massstab des „real risk“ gefordert; die Schweiz verlangt also einen höheren Wahrscheinlichkeitsgrad. Siehe dazu Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 9. Siehe zum Prognosemassstab für die zukünftige Verfolgung auch Hruschka/Löhr, Prognosemassstab, S. 183; Löhr, S. 85. 1062 EMARK 2004/1 E. 6 a; 1993/6; Achermann/Hausammann, S. 108; Kälin, Asylverfahren, S. 138; Frei, Flüchtlingseigenschaft, S. 203 f.; Posse-Ousmane/ Progin-Theuerkauf N 24 ff zu Art. 3 AsylG. 1063 EMARK 2004/1 E. 6 a. 1064 UNHCR, Handbuch, Ziff. 37, 38. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 290 folgung besteht.1065 Allerdings muss gemäss Schweizer Praxis immer auch ein sachlicher und zeitlicher Kausalzusammenhang vorliegen, denn die Furcht vor Verfolgung muss weiterhin aktuell sein, um die Flüchtlingsrelevanz zu bejahen.1066 Dies bedeutet, dass zwischen der Verfolgungshandlung und der Flucht ein zeitlicher sowie zwischen der Verfolgungshandlung und dem Schutzbedürfnis ein sachlicher Kausalzusammenhang bestehen muss.1067 Fehlt es an diesem Zusammenhang, ist die Flüchtlingseigenschaft grundsätzlich zu verneinen. Der zeitliche Kausalzusammenhang zwischen der Verfolgungshandlung und der Flucht ist in der Regel unterbrochen, wenn zwischen der erlittenen Verfolgungsmassnahme und der Ausreise eine längere Zeit verstrichen ist.1068 Ein fehlender zeitlicher Zusammenhang zwischen Vorverfolgung und Ausreise schliesst aber nicht aus, dass im konkreten Einzelfall die früher erlittene Verfolgung einen guten Grund für aktuelle Verfolgungsfurcht darstellen kann.1069 Ein sachlicher Kausalzusammenhang zwischen der Verfolgungshandlung und dem Schutzbedürfnis besteht, wenn die Umstände, die zur Vorverfolgung geführt haben, auch zum Zeitpunkt der Flucht noch bestanden haben.1070 Diese Kausalitätserfordernisse führen in der Praxis häufig zu einem sehr starken Fokus auf die vergangene Verfolgung, anstatt die im Hinblick auf die Verfolgungsfurcht eigentlich massgebliche Prognoseentscheidung zu treffen. In der Schweiz wird dies damit verstärkt, dass bei fehlender Vorverfolgung häufig ein subjektiver Nachfluchtgrund und damit ein Asylausschluss (aber kein Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft) an- 1065 Kälin, Asylverfahren, S. 127; anerkannt auch in BVGE 2009/51 E. 4.2.5. Siehe auch Art. 4 Abs. 4 QRL: „Die Tatsache, dass ein Antragsteller bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften Schaden erlitten hat bzw. von solcher Verfolgung oder einem solchen Schaden unmittelbar bedroht war, ist ein ernsthafter Hinweis darauf, dass die Furcht des Antragstellers vor Verfolgung begründet ist bzw. dass er tatsächlich Gefahr läuft, ernsthaften Schaden zu erleiden, es sei denn, stichhaltige Gründe sprechen dagegen, dass der Antragsteller erneut von solcher Verfolgung oder einem solchen Schaden bedroht wird.“ 1066 BVGE 2011/50 E. 3.1.2; 2010/57 E. 2.6; 2008/12 E. 5.2; 2008/4 E. 5.4; EMARK 2006/18 E. 5.7.1; 2000/2 E. 8; siehe auch Posse-Ousmane/Progin- Theuerkauf N 16 zu Art. 3 AsylG; Stöckli, Asyl, Rz. 11.17 und Kälin, Asylverfahren, S. 135 ff. 1067 BVGE 2011/50 E. 3.1.2; 2008/34 E. 7.1; 2008/12 E. 5.2; 2008/4 E. 5.4. 1068 BVGE 2011/50 E. 3.1.2.1; EMARK 1999/7 E. 4 b; 2000/17. 1069 BVGE 2009/51 E. 4.2.5. 1070 BVGE 2011/50 E. 3.1.2.2. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 291 genommen wird.1071 Ausschlaggebend muss aber letztlich immer die Frage sein, ob der Person bei einer Rückkehr ins Heimatland nach Würdigung der zum Zeitpunkt des Asylentscheids verfügbaren Informationen erneut Verfolgung drohen würde. Selbst wenn die Verfolgungsgefahr dahingefallen ist, wird von der Praxis anerkannt, dass zwingende Gründe bestehen können, die sich aus der Vorverfolgung ergeben, auf die sich die betroffene Person berufen kann um eine Rückkehr abzulehnen. Diese zwingenden Gründe sind analog des Erfordernisses in Art. 1 C Ziff. Abs. 2 GFK auszulegen und finden in der Praxis insbesondere bei schweren Traumatisierungen Anwendung, die aus der Verfolgung entstanden sind, und die es der Person aus psychischen Gründen verunmöglichen, ins Heimatland zurückzukehren.1072 In diesen Fällen besonders intensiver Vorverfolgung ist somit in der Praxis eine Verfolgungsprognose entbehrlich. Begründete Furcht bei Menschenhandel Menschenhandelsopfer fürchten häufig nicht die gleiche zukünftige Verfolgung wie diejenige, deren Opfer sie geworden sind. Die Prüfung der zukünftigen Verfolgung ist darum umso wichtiger, ebenso die Prüfung, ob der Menschenhandel lediglich ein zufälliges „Unglück“ war oder ob sich weitere Verfolgungshandlungen daran anschliessen.1073 Wie erwähnt gilt in der Schweiz der Prognosemassstab der „beachtlichen Wahrscheinlichkeit“. Menschenhandelsopfer können beispielsweise, im Zusammenhang oder aufgrund ihrer früheren Erfahrung, im Heimatland Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen ausgesetzt sein; oder sie werden von ihrer Gesellschaft ausgeschlossen und fürchten deshalb Diskriminierung und Stigmatisierung.1074 6.2. 1071 Art. 54 AsylG; siehe dazu näher unten, S. 316 ff. 1072 BVGE 2011/50 E. 3.1.2.2 ; 2009/51 E. 4.2.7; 2007/31 E. 5.4 ; EMARK 2001/3 E. 5 c. Die Schweizer Praxis wendet sie jedoch in analoger Weise bei der Begründetheit der Furcht an, wobei auch dort verlangt wird, dass im Zeitpunkt der Ausreise alle Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft erfüllt waren (vgl. BVGE 2011/50 E. 3.1.2.2 („par application analogique“) und BVGE 2007/31 E. 5.4). 1073 Simon, S. 654. 1074 Siehe zum Ganzen bereits oben, S. 240 ff. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 292 Dies sollte aber nicht zur Schlussfolgerung führen, dass Menschenhandelsopfer generell unverfolgt ausgereist seien, dass also die Verfolgungsgefahr erst im Zeitpunkt des Ausstiegs aus der Ausbeutung entstanden sei.1075 Menschenhandel fällt bereits im Zeitpunkt der Anwerbung unter das menschenrechtliche Verbot der Sklaverei1076 und ist auch bereits dann strafrechtlich relevant.1077 Die Definition von „Verfolgung“ ist damit bereits in diesen Zeitpunkt erfüllt.1078 In der Schweizer Praxis wird nicht verlangt, dass die zukünftige Verfolgung von der gleichen Art wie die Vorverfolgung sein muss. So hat das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise in dem hier schon mehrfach zitierten Urteil einer Frau aus Côte d’Ivoire die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und sowohl die Vorverfolgung (Entführung und Festhaltung als Sklavin durch Rebellen) als auch die zukünftige Verfolgung („zum Schweigen gebracht werden“ aufgrund ihrer belastenden Aussagen) als asylrelevant anerkannt.1079 Es kann auch vorkommen, dass die verfolgungsbegründenden Umstände hinwegfallen, beispielsweise weil der Menschenhändlerring von den Strafverfolgungsbehörden zerschlagen wurde und die Verantwortlichen zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden. Damit wäre also kein sachlicher Kausalzusammenhang mehr vorhanden. Bei solchen Schlussfolgerungen ist jedoch Vorsicht angebracht, denn häufig werden in Menschenhandelsprozessen aufgrund der inhärenten Beweisschwierigkeiten lediglich einige der Beteiligten verurteilt, während andere Mitglieder des Menschenhändlerrings oder ihre Komplizen auf freiem Fuss bleiben. Insbesondere wenn das Opfer als Opferzeugin oder Opferzeuge am Prozess beteiligt war, kann somit weiterhin eine Gefährdung bestehen. Selbst wenn die Gefahr von retrafficking oder von Vergeltungsmassnahmen mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, ist immer noch zu prüfen, ob aufgrund der Eigenschaft als Menschenhandelsopfer Stigmatisierung droht. 1075 Vgl. Foster/Dorevitch, S. 16. 1076 So hat der EGMR im Urteil Rantsev auch Russland verurteilt, wo die Anwerbung stattgefunden hatte, da Russland keine effektiven Abklärungen über die Umstände der Anwerbung vorgenommen hatte: EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 306 ff. 1077 Nach Art. 182 StGB sowie Art. 3 lit. a Palermo-Protokoll und Art. 4 lit. a EMK stellt bereits die Anwerbung Menschenhandel dar; siehe zur Definition oben, S. 45 ff. 1078 Siehe dazu auch unten, S. 318 ff. 1079 BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012, E. 8.3. III. Die Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 293 Weiter ist in einem solchen Fall, geht man von einem Hinwegfallen der Verfolgungsgefahr aus, auch zu prüfen ob die Person aufgrund ihrer vergangenen Verfolgung zwingende Gründe hat, eine Rückkehr in ihr Heimatland abzulehnen, beispielsweise aufgrund einer Traumatisierung, die auf die Menschenhandelserfahrung zurückgeht. Die Auswirkungen der Vorverfolgung auf die Person halten in diesem Fall weiterhin an.1080 Traumatisierungen kommen im Zusammenhang mit Menschenhandel relativ häufig vor. So hat das Bundesverwaltungsgericht in dem bereits zitierten Fall einer Frau aus Liberia, die dort von Rebellen als Sklavin verschleppt wurde, zwar festgestellt, dass ihr in ihrem Heimatland nunmehr nach Ende des Bürgerkriegs keine Gefahr mehr droht, sie aber aufgrund ihrer Traumatisierung nicht in ihr Heimatland zurückkehren kann und deshalb die Flüchtlingseigenschaft erfüllt.1081 In dem Fall eines ehemaligen afghanischen „Bacha Bazi“ Tanzknaben ging das Gericht davon aus, dass aufgrund der schweren Langzeittraumatisierung des Beschwerdeführers eine Rückkehr nach Afghanistan psychologisch offensichtlich unmöglich erscheine, womit zwingende Gründe vorliegen, welche auch im jetzigen Zeitpunkt zur Asylgewährung führten.1082 Zwischenfazit zur Flüchtlingseigenschaft Die Erkenntnisse der vorangegangenen Untersuchung zur Flüchtlingseigenschaft bei Menschenhandelsopfern lassen sich wie folgt zusammenfassen: – Re-trafficking stellt in der Regel Verfolgung im Sinne der Flüchtlingsdefinition dar, vorausgesetzt, das re-trafficking droht im Heimatstaat. In den meisten Konstellationen (sexuelle Ausbeutung, Kinderhandel, Sklaverei, Leibeigenschaft, Schuldknechtschaft, Organhandel) ist bereits die Menschenrechtsverletzung so schwerwiegend, dass an das subjektive Element keine hohen Anforderungen mehr gestellt werden müssen. Weniger gravierende Eingriffe wie z.B. „blosse“ Arbeitsausbeutung und die damit einhergehende Verletzung von Arbeitsrechten, können ebenfalls Verfolgung darstellen, wenn sie sich sehr stark auf das subjektive Empfinden der betroffenen Person auswirken. IV. 1080 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 16. 1081 BVGer, E-4864/2006 vom 29.1.2008, E. 3.5. 1082 BVGer, D-626/2017 vom 1.5.2017, E. 5.5. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 294 – Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen gehen häufig mit Eingriffen in die körperliche oder physische Unversehrtheit einer Person einher und stellen schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen dar. – Liegt die Gefährdung bei einer Rückkehr ins Heimatland in einer Stigmatisierung, Diskriminierung oder in sozialer Ausgrenzung, ist die notwendige Intensität des Eingriffs häufig nicht gegeben. Jedoch kann auch hier, sofern eine existenzbedrohende Situation entstehen würde, die Schwelle zu einer Verletzung des Verbots der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung erreicht sein und somit eine schwerwiegende Menschenrechtsverletzung vorliegen, bei welcher keine erhöhten Anforderungen an das subjektive Element mehr gestellt werden müssen. Eine soziale Marginalisierung steigert zudem das Risiko von re-trafficking. In der Schweizerischen Praxis wurden bislang vor allem Vergeltungsmassnahmen sowie Ausbeutungsformen, die unter das Verbot der Sklaverei oder sklavereiähnlicher Praktiken oder das Verbot der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung fallen, als Verfolgung anerkannt. Stigmatisierung, Diskriminierung und soziale Ausgrenzung werden in der Schweiz – meines Erachtens teilweise zu Unrecht – erst im Wegweisungspunkt geprüft.1083 Menschenhandel als solcher wurde bislang noch nie explizit als Verfolgung anerkannt. Staatlicher Schutz ist bei Menschenhandel häufig in Bezug auf private Verfolgung zu prüfen, denn eine staatliche Beteiligung ist selten. Zur Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Staates kann insbesondere darauf abgestellt werden, ob der betreffende Staat die einschlägigen Menschenhandelsbekämpfungsabkommen ratifiziert hat. Die blosse Ratifikation eines solchen Abkommens kann aber nie allein ausreichend sein. Zur Einschätzung der Schutzfähigkeit hilfreich sind insbesondere die völker- und menschenrechtlichen Schutzverpflichtungen gegenüber Menschenhandelsopfern, die in § 4 erarbeitet worden sind. Dass die Einschätzung schwierig ist, zeigt das Beispiel von Nigeria, dessen Schutzfähigkeit von verschiedenen nationalen Asylgerichten in Europa und vom EGMR in ähnlich gelagerten Fällen unterschiedlich beurteilt wurde. In der Schweizerischen Gerichtspraxis wird die Schutzfähigkeit häufig nur rudimentär geprüft und es wird sehr stark auf das grundsätzliche Vorhandensein einer Schutzinfra- 1083 Dazu insbesondere unten, S. 343 ff. IV. Zwischenfazit zur Flüchtlingseigenschaft 295 struktur abgestellt, ohne eine individualisierte Prüfung des Schutzwillens und der Zugänglichkeit des Schutzes im Einzelfall vorzunehmen. Bei der Frage, ob interner Schutz vorliegt, muss in Bezug auf Menschenhandel, sofern die Gefahr re-trafficking oder Vergeltungs- resp. Einschüchterungsmassnahmen zu prüfen ist, die Fähigkeit der Verfolger eingeschätzt werden, das Opfer auch in andere Landesteile zu verfolgen. Je grösser das Interesse der Täter und Täterinnen am Wiederauffinden des Opfers ist (z.B. wegen ausstehender Schulden oder der Möglichkeit belastender Aussagen in einem Strafprozess), desto höher muss ihre Motivation eingeschätzt werden, das Opfer aufzuspüren. Wird eine interne Schutzalternative identifiziert, muss diese zudem daraufhin überprüft werden, ob es dem Opfer dort möglich ist, sich eine tragbare und dauerhafte Existenz aufzubauen. Dies kann insbesondere stigmatisierten Gruppen (z.B. ehemaligen Prostituierten) schwerfallen. Es ist auch nicht zumutbar, sich über längere Zeit an einem Ort, z.B. in einem Frauenhaus, zu verstecken. In der Schweizer Gerichtspraxis wird der interne Schutz, ähnlich wie der staatliche Schutz, nur rudimentär geprüft. Menschenhandelsopfer können grundsätzlich alle Konventionsmerkmale erfüllen. Beispielsweise kann ein politisches Motiv vorliegen, wenn Versklavung als Kriegstaktik eingesetzt wird. Ein religiöses oder rassistisches Motiv kann vorliegen, wenn Menschenhandel als Mittel zur Unterdrückung von bestimmten ethnischen oder religiösen Gruppen dient. Am meisten diskutiert wird im Zusammenhang mit Menschenhandel das Merkmal der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe. In der vorangehenden Untersuchung wurde gezeigt, dass sich bei Menschenhandelsopfern verschiedene soziale Gruppen, u.a. bei Frauen, Kindern aber auch Männern identifizieren lassen, die sich insbesondere durch gemeinsame Vulnerabilitätsmerkmale charakterisieren. In der Schweizerischen Praxis wurde dies – im Gegensatz zu anderen europäischen Asylländern, wo bestimmte soziale Gruppen insbesondere basierend auf der vergangenen Erfahrung des Menschenhandels identifiziert wurden – allerdings noch in keinem Fall von Menschenhandel anerkannt. Einzig die sexuelle Ausbeutung von Frauen in Bürgerkriegssituationen wurde bisher als geschlechtsspezifische Verfolgung qualifiziert, dort hat aber meines Erachtens der politische Hintergrund der Verfolgung implizit eine wesentliche Rolle gespielt. Andere Menschenhandelssachverhalte mit klarem Geschlechterbezug aber ohne politischen Hintergrund, insbesondere die sexuelle Ausbeutung von Frauen, wurden hingegen soweit ersichtlich noch nie als geschlechtsspezifische Verfolgung anerkannt. Dies mag auch damit zusam- § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 296 menhängen, dass in der Praxis das Konventionsmerkmal bei der Einzelfallprüfung häufig nicht genau definiert wird. Ob die Anerkennung von „Bacha Bazi“ Tanzknaben als eine bestimmte soziale Gruppe eine allmähliche Änderung der bisherigen Praxis bewirkt, bleibt abzuwarten. Die Kausalität des Konventionsmerkmals für die (drohende) Verfolgung wird bei Menschenhandelsfällen oft fälschlicherweise verneint, da multiple Kausalität vorliegt. Gemäss der „mixed motives doctrine“ reicht es aber aus, dass das Konventionsmerkmal ein nicht unwesentlicher Grund für die Verfolgung spielte. In der Praxis wird die Kausalität meistens implizit verneint, d.h. die Verfolgung wird ohne ausdrückliche Prüfung als nicht flüchtlingsrelevant qualifiziert. Weiter wird nach der Praxis bei privater Verfolgung eine diskriminierende Schutzverweigerung durch den Staat verlangt, was aber gemäss der Schutztheorie nicht notwendig ist, sofern die private Verfolgung bereits durch ein Konventionsmerkmal motiviert ist. In Kombination mit der fehlenden Anerkennung des geschlechtsspezifischen Aspekts von sexueller Ausbeutung ausserhalb von Bürgerkriegssituationen drängt sich der Eindruck auf, dass in der Schweizerischen Praxis Menschenhandel zumindest implizit als privates, „nichtpolitisches“ Problem angesehen wird. Mit einer genaueren Zuordnung der Konventionsgründe könnte die Frage nach der Kausalität präziser geprüft werden. In Bezug auf die begründete Furcht vor Verfolgung kann es vorkommen, dass die verfolgungsbegründenden Umstände hinweggefallen sind, z.B. weil Täter des Menschenhandels strafrechtlich verfolgt worden sind. Dies sollte jedoch nicht leichtfertig auf einen Wegfall der Gefahr schliessen lassen. Das Opfer kann sich unter Umständen auch auf aus der Vorverfolgung entstehende zwingende Gründe (z.B. eine Traumatisierung) berufen, die Rückkehr ins Heimatland abzulehnen. Zudem ist zu beachten, dass bei Menschenhandel häufig die zukünftige Verfolgung nicht die gleiche ist wie die vergangene, bereits erlebte Verfolgung. Da die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft eine Prognoseentscheidung ist, ist die zukünftige Verfolgung wesentlich. Der bereits erlebte Menschenhandel kann aber Hinweise auf die drohende zukünftige Verfolgung geben. Aus den vorangegangenen Analysen lässt sich schlussfolgern, dass der Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft in der Praxis häufig ein stereotypes Bild davon, wie Menschenhandel abläuft resp. wie sich ein Menschenhandelsopfer (angeblich) verhält, zugrunde liegt, das die Gewährung von IV. Zwischenfazit zur Flüchtlingseigenschaft 297 Flüchtlingsschutz für Menschenhandelsopfer erheblich erschwert.1084 Dies zeigt sich exemplarisch daran, dass bei der sexuellen Ausbeutung lediglich auf den weit verbreiteten Begriff „Zwangsprostitution“ rekurriert wird, welcher das Bild einer in einem Bordell angeketteten Frau heraufbeschwört. Der Begriff „Zwangsprostitution“ rückt zudem diese Art der geschlechtsspezifischen Verfolgung diskursiv in den moralisch umkämpften Bereich der Prostitution,1085 in die private Sphäre und damit weg von einer flüchtlingsrelevanten Verfolgung. Stimmt dieser Befund, wäre dies faktisch ein Rückfall auf „Feld 1“ in den Bemühungen um die Anerkennung geschlechtsspezifischer Verfolgung. Andere Formen sexueller Ausbeutung geraten dabei aus dem Blick; ebenso wie Menschenhandelskonstellationen, in denen sowohl Elemente des Zwangs und solche der freiwilligen Einwilligung vorhanden sind sowie andere Formen von Menschenhandel wie Arbeitsausbeutung oder der Handel mit Männern. Umsetzungsbedarf in der Praxis Um die identifizierten Lücken in der Praxis zu schliessen, würde es sich empfehlen, die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft bei Menschenhandelsopfern in Form von Leitlinien des SEM zu verankern und in das öffentlich verfügbare Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM aufzunehmen. Es würde sich anbieten, ein eigenes Kapitel zu den Besonderheiten der Asylgesuchsprüfung bei Menschenhandelsopfern zu verfassen, analog des bereits bestehenden Kapitels zur geschlechtsspezifischen Verfolgung.1086 Aktuell besteht lediglich eine Praxis des SEM in Bezug auf „Zwangsprostitution“.1087 Diese Praxis ist einerseits zu eng, da sie lediglich eine einzelne, besonders stereotypenbehaftete Form des Menschenhandels be- V. 1084 Siehe auch Jayasinghe/Baglay, S. 502 ff.; Kneebone, Re-examining the Nexus, S. 147. Zu dieser Frage auch oben, S. 55 sowie sogleich zur Glaubhaftigkeitsbeurteilung, S. 300 ff. 1085 Pomeroy, S. 472, weist darauf hin, dass „Prostitution“ in vieler Augen (auch derjenigen von Asylentscheiderinnen und –entscheidern) eine moralisch verwerfliche Tätigkeit ist, für welche der oder die Prostituierte selber verantwortlich ist und damit auch „selber schuld“, wenn ihm oder ihr etwas passiert, was unbewusst Auswirkungen auf die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft haben kann. 1086 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung. 1087 Ibid., Ziff. 2.3.6. § 5 Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von Menschenhandelsopfern 298 trifft, andererseits ist sie teilweise auch nicht völkerrechtskonform, beispielsweise wenn verlangt wird, dass die staatliche Schutzverweigerung aus diskriminierenden Gründen erfolgen muss. Diese Praxis müsste entsprechend angepasst und in die neu zu schaffenden, umfassenden Leitlinien integriert werden. Klare Leitlinien sind wichtig, weil die Beurteilung von Menschenhandelssachverhalten häufig komplex ist und viele „Fallstricke“ für Fehlinterpretationen bestehen. Bei mangelndem Verständnis für diese Komplexitäten besteht die Gefahr, dass – wie in der aktuellen Praxis teilweise zu beobachten ist – basierend auf stereotypen Vorstellungen von Menschenhandel geurteilt wird und vorschnell ein Konventionsmerkmal verneint oder das Vorliegen staatlichen Schutzes bejaht wird. Menschenhandel wird zudem insgesamt zu häufig als ein privates Problem angesehen, das mit Flüchtlingsschutz nichts zu tun hat. Ein Grund für solche Fehler ist, wie gezeigt, auch die mangelnde Differenzierung zwischen den einzelnen Elementen des Flüchtlingsbegriffs. Diese Differenzierung sollte ebenfalls in die Leitlinien aufgenommen und in der praktischen Umsetzung sichergestellt werden. Bislang ist auch keine einheitliche und schutzorientierte Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bei der materiellen, flüchtlingsrechtlichen Beurteilung der Situation von Menschenhandelsopfern erkennbar. Das Grundsatzurteil BVGE 2016/27 vom Juli 2016 befasst sich in erster Linie mit verfahrensrechtlichen Fragen und hat für die materielle Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft keine Klärung gebracht. Es wären also weitere Koordinationsurteile nach Art. 21 Abs. 2 VGG erforderlich, um einen einheitlichen Umgang mit Menschenhandelsopfern zu erreichen. V. Umsetzungsbedarf in der Praxis 299 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern Ein Grossteil der Beschwerden von potentiellen Menschenhandelsopfern wird vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund fehlender Glaubhaftigkeit der Vorbringen abgewiesen.1088 Es steht zu vermuten, dass dieser Befund in ähnlichem Masse auch für die erstinstanzlichen Entscheide des SEM zutrifft.1089 Da die Glaubhaftigkeitsbeurteilung als Querschnittsthema verschiedene Aspekte der vorliegenden Untersuchung betrifft, u.a. die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft, der Wegweisungsvollzugshindernisse, aber auch die Erkennung und Identifizierung als (potentielles) Menschenhandelsopfer, soll sie hier im Rahmen eines Exkurses gesondert behandelt werden. § 6 1088 So u.a. BVGer, E-1164/2017 vom 7.3.2017; D-4763/2016 vom 15.8.2016; D-122/2016 vom 19.1.2016; D-3856/2015 vom 3.8.2015; D-7351/2014 vom 9.4.2015; E-3600/2014 vom 14.8.2014; D-1683/2014 vom 12.8.2014; D-6041/2013 vom 12.11.2013; E-6973/2011 vom 1.10.2013; E-3110/2013 vom 12.6.2013; D-1013/2012 vom 25.1.2013; D-5828/2010 vom 29.8.2012; E-6156/2011 vom 24.11.2011; D-5017/2011 vom 20.8.2011; E-4922/2009 vom 26.10.2010; D-7048/2009 vom 8.3.2010; E-7677/2009 vom 11.2.2010; E-5704/2009 vom 21.9.2009; E-2507/2009 vom 24.4.2009; E-4864/2006 vom 29.1.2009. Siehe auch die Feststellung von GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 123. 1089 Vgl. aus den Fallstudien insbesondere Fall Nr. 9 (S. 74 ff.), siehe auch Fall Nr. 3 (S. 66 ff) und Fall Nr. 6 (S. 69). Eine zuverlässige Aussage über die Häufigkeit der Abweisung aus Glaubhaftigkeitsgründen auf Stufe SEM würde eine Inhaltsanalyse aller oder zumindest eines Grossteils der im ZEMIS System mit dem Code für Menschenhandel erfassten Asylentscheide bedingen, was in der vorliegenden Untersuchung nicht geleistet werden kann. UNHCR hat generell für Asylentscheide des (damaligen) BFM einen zu starken Fokus auf die Glaubhaftigkeit der Vorbringen festgestellt und einen stärkeren Fokus auf die drohende Verfolgung angemahnt, vgl. UNHCR Büro für die Schweiz und Liechtenstein, Evaluation erstinstanzlicher Asylentscheide, S. 3 ff. 300 Glaubhaftigkeitsprobleme in der Praxis Häufig werden die Vorbringen von Menschenhandelsopfern als nicht glaubhaft eingeschätzt, weil sie widersprüchlich1090 oder vage1091 sind. Auch eine verspätete Gesuchseinreichung oder das Stellen von Wiedererwägungs-, Revisions- oder Mehrfachgesuchen wird in der Praxis häufig als Indiz für mangelnde Glaubhaftigkeit gewertet.1092 Gleiches gilt, wenn Opfer erst auf Beschwerdeebene, nach erstinstanzlich abgewiesenem Asylgesuch von Menschenhandel berichten.1093 In einem der untersuchten Dossiers wurden die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Erlebnisse vom SEM nicht für glaubhaft befunden, weil sie sich widersprüchlich ge- äussert hatte und weil die Ermittlungen der Polizei ergebnislos verlaufen waren, dies obwohl die für ihren Fall zuständige spezialisierte Polizistin zum Schluss gekommen war, ihr Aussageverhalten sei opfertypisch.1094 Auch in Fällen vor dem Gericht ist es vorgekommen, dass die Ergebnislosigkeit von Strafermittlungen zu einer negativen Glaubhaftigkeitseinschät- I. 1090 So etwa BVGer, D-3856/2015 vom 3.8.2015, E. 5.2 und 5.3 (Abweichungen der Aussagen anlässlich der BzP im Vergleich zu denjenigen an der Anhörung). Widersprüchlichkeit der Angaben wurde auch der Gesuchstellerin in Fall Nr. 9 (oben, S. 74 ff.), vorgeworfen. 1091 So etwa BVGer, D-1013/2012 vom 25.1.2013, E. 4.4. 1092 So etwa BVGer, E-6973/2011 vom 1.10.2013 E. 6.3: „(...) Zudem hätte sich die Beschwerdeführerin spätestens in der Schweiz, würde der erlebte Sachverhalt tatsächlich Menschenhandel umfassen, an die Strafverfolgungsbehörden wenden können (...). Ein solches Verhalten hätte sodann bereits anlässlich des im Jahr 2009 in der Schweiz eingeleiteten Asylverfahrens erwartet werden können.“ 1093 Siehe etwa BVGer, D-7351/2014 vom 9.5.2015, E. 7.8; D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 5 oder D-2695/2011 vom 27.5.2011, S. 6. 1094 Fall Nr. 9 (oben, S. 74 ff.). I. Glaubhaftigkeitsprobleme in der Praxis 301 zung beitrug;1095 dies trotz (oder in Verkennung) der bei Menschenhandel allgemein sehr niedrigen Erfolgsquote von Strafermittlungen.1096 Selbst wenn die Aussagen der Personen mit bekannten Mustern des Menschenhandels übereinstimmen, wird ihnen in der Praxis teilweise nicht geglaubt: In einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts von 2014 betreffend eine Frau aus Nigeria, die über Italien und Frankreich in die Schweiz gelangt war und erst auf Beschwerdeebene geltend gemacht hatte, dass sie zur Prostitution gezwungen worden sei und seither bedroht werde, erachtete das Gericht ihre Ausführungen als nicht glaubhaft, weil es davon ausging, „dass sich die Beschwerdeführerin durch andere Gesuchstellerinnen habe inspirieren lassen und ihre Eingabe aufgrund diesbezüglich kursierender Informationen verfasst habe“.1097 Das Gericht unterstellte der Beschwerdeführerin, „erst nach der negativen Verfügung sozusagen als letzter Ausweg“ auf die Idee mit dem Menschenhandel gekommen zu sein.1098 Angesichts dieser vom Missbrauchsverdacht beeinflussten Situation soll im Folgenden auf Besonderheiten hingewiesen werden, welche sich auf die Frage der Glaubhaftigkeit von Menschenhandelsopfern beziehen und die widersprüchlich wirkenden Vorbringen erklären können. Zunächst werden die allgemeinen rechtlichen Grundsätze des Glaubhaftmachens dargestellt (II.), daraufhin werden Besonderheiten des Aussageverhaltens von Menschenhandelsopfern diskutiert, die bei der Glaubhaftigkeitsbeurteilung berücksichtigt werden sollten (III.) und Verbesserungsvorschläge angebracht (IV.). 1095 Siehe etwa BVGer, E-4327/2014 vom 22.12.2014, E. 5.1.7: Die Beschwerdeführerin hatte Strafanzeige gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber eingereicht, doch konnte sie bis zum Zeitpunkt des Urteils weder eine Bestätigung des Eingangs der Strafanzeige noch eine Reaktion der Staatsanwaltschaft auf ihre Anfrage nach dem Verfahrensstand liefern. In BVGer, E-522/2014 vom 17.4.2014, E. 5.4.1, wurden die Angaben der Beschwerdeführerin, dass sie bei einer Dublin-Überstellung nach Frankreich Vergeltungsmassnahmen ausgesetzt wäre, als nicht glaubhaft eingestuft, weil das Strafverfahren in Frankreich bereits abgeschlossen und der (Haupt)-Täter verurteilt worden war; dies obwohl die Beschwerdeführerin darauf hinwies, dass weitere an ihrer Ausbeutung Beteiligte nicht schuldig gesprochen wurden und sich daher auf freiem Fuss befinden. 1096 Siehe dazu oben, S. 56. 1097 BVGer, D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 4.3 und 5. 1098 Ibid., E. 5. § 6 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 302 Die Glaubhaftigkeitsbeurteilung nach dem Asylgesetz Wer um Asyl nachsucht, muss gemäss Art. 7 Abs. 1 AsylG die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. In der Praxis wird der Standard des Glaubhaftmachens nicht nur – wie es der Wortlaut von Art. 7 AsylG suggeriert – für die Flüchtlingseigenschaft, sondern auch für das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen angewendet.1099 In der Praxis wird die Glaubhaftigkeitsprüfung hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 7 AsylG oft als ein eigener Prüfschritt ausgestaltet. Der Fokus ist dabei regelmässig nicht auf der Sachverhaltserstellung als Teil der Prüfung der Verfolgungsgefahr oder des Vorliegens eines Wegweisungsvollzugshindernisses, sondern auf den rechtlich entwickelten Kriterien für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen.1100 Dadurch gerät in den Hintergrund, dass die Glaubhaftigkeit der Vorbringen zwar ein wichtiger Aspekt bei der Erstellung des Sachverhalts, aber keine materielle Voraussetzung für die Anerkennung als Flüchtling oder das Vorliegen eines Wegweisungsvollzugshindernisses ist. Die Flüchtlingseigenschaft kann auch vorliegen und muss geprüft werden, wenn die Vorbringen der asylsuchenden Person nicht glaubhaft oder widerspruchsfrei sind. Die Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung endet nicht, wenn die Vorbringen nicht glaubhaft sind. Behörden und Gerichte müssen auch bei unglaubhaften Vorbringen den Hinweisen auf Verfolgung oder auf Wegweisungsvollzugshindernisse nachgehen und entsprechende Abklärungen vornehmen.1101 Durch die Formulierung von Art. 7 AsylG als Pflicht der asylsuchenden Person, die Flüchtlingseigenschaft nachzuweisen oder „zumindest glaubhaft zu machen,“ werden in der Praxis häufig die Pflichten der gesuchstellenden Person hinsichtlich der Sachverhaltserstellung viel stär- II. 1099 Le Fort Mastrota, S. 291; Caroni u. a., S. 317. 1100 Siehe UNHCR Büro für die Schweiz und Liechtenstein, Evaluation erstinstanzlicher Asylentscheide, S. 3. 1101 Dies betrifft häufig eingereichte Dokumente oder Kopien von Dokumenten, die nicht überprüft werden, wenn das Vorbringen nicht glaubhaft ist. Im Fall M.A. gegen die Schweiz hat der EGMR festgehalten, dass das (damalige) BFM trotz der widersprüchlichen Vorbringen des Gesuchstellers hätte überprüfen müssen, ob die eingereichte Kopien aus einem Gerichtsverfahren im Iran echt sind oder nicht, wenn deren Echtheit eine Relevanz für die Frage des Vorliegens eines Wegweisungsvollzugshindernisses haben kann, siehe EGMR, M.A. v. Switzerland, Ziff. 58 ff. II. Die Glaubhaftigkeitsbeurteilung nach dem Asylgesetz 303 ker gewichtet als die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 12 VwVG.1102 Diese Praxis weicht auch vom international anerkannten Standard der Pflicht zur gemeinsamen Erstellung des Sachverhalts („shared duty“) ab1103 und vernachlässigt die behördliche Pflicht zur Erstellung und Bewertung der verfügbaren allgemeinen Informationen sowie zur Überprüfung der eingereichten Beweismittel.1104 Nachgewiesen ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde von ihrem Vorliegen ohne Zweifel überzeugt ist.1105 Da sich Flüchtlinge für den Nachweis ihrer Flüchtlingseigenschaft häufig auf Tatsachen stützen müssen, die sie nur sehr schwer beweisen können, reicht es aus, wenn sie ihre Flüchtlingseigenschaft glaubhaft machen.1106 Das Beweismass des Glaubhaftmachens ist nach Art. 7 Abs. 2 AsylG erfüllt, wenn die Behörde das Vorhandensein der Flüchtlingseigenschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Damit eine Behauptung glaubhaft gemacht ist, müssen also nicht alle Zweifel beseitigt sein.1107 Vorbringen sind gemäss der Rechtsprechung dann glaubhaft, wenn sie genügend substantiiert, in sich schlüssig und plausibel sind; sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen oder den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung widersprechen und sie dürfen nicht widersprüchlich sein oder der inneren Logik entbehren.1108 Darüber hinaus muss die asylsuchende Person persönlich glaubwürdig erscheinen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn sie ihre Vorbringen auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abstützt, wichtige Tatsachen unterdrückt oder bewusst falsch darstellt, im Laufe des Verfahrens Vorbringen auswechselt 1102 Vgl. Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 7 N 2 und Le Fort Mastrota, S. 312. 1103 Hathaway/Foster, Law of Refugee Status, S. 118 ff. UNHCR stellt diesbezüglich fest: „In view of the particularities of a refugee’s situation, the adjudicator shares the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts,“ siehe UNHCR, Beyond Proof, S. 35. 1104 Vgl. für den europäischen Kontext die massgebliche Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR in den Fällen EGMR [GC], Saadi v. Italy, Ziff. 124-125; EGMR [GC], F.G. v. Sweden, Ziff. 120. 1105 Caroni u. a., S. 317; Achermann/Hausammann, S. 136. 1106 Le Fort Mastrota, S. 293; Caroni u. a., S. 317. 1107 BVGE 2015/3 E. 6.5.5; 2013/11 E. 5.1; siehe zu dieser Rechtsprechung auch Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 7 N 6 ff; Kneer/Sonderegger, S. 8 f. 1108 BVGE 2013/11 E. 5.1; 2010/57 E. 2.3; EMARK 2005/21 E. 6.1. Instruktiv auch BVGer, D-5779/2013 vom 25.2.2015, E. 5.6.1 f. § 6 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 304 oder unbegründet nachschiebt, mangelndes Interesse am Verfahren zeigt oder die nötige Mitwirkung verweigert.1109 Dabei muss gemäss aktueller Praxis auf die Besonderheiten des Aussageverhaltens von traumatisierten Personen Rücksicht genommen werden. So hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach festgestellt, dass beispielsweise verspätete Vorbringungen einer Vergewaltigung mit Schuld- und Schamgefühlen oder Selbstschutzmechanismen erklärt werden können und deshalb die Glaubhaftigkeit nicht angezweifelt werden kann.1110 Ein verspätetes Vorbringen wegen einer Traumatisierung wird vom Bundesverwaltungsgericht als eine der wenigen Konstellationen anerkannt, in denen ein Revisions- oder Wiedererwägungsgesuch auf Tatsachen oder Beweismittel gestützt werden kann, welche bereits im früheren Verfahren hätten eingebracht werden können.1111 Auch widersprüchliches Aussageverhalten ist bei traumatischen Erlebnissen an der Tagesordnung. Im Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM wird anerkannt, dass es bei traumatisierten Personen (z.B. Folter- oder Vergewaltigungsopfern) durchaus nachvollziehbar zu widersprüchlichen Aussagen kommen kann.1112 Das Bundesverwaltungsgericht entschied in diesem Zusammenhang auch, dass die Tatsache, dass ein Vergewaltigungsopfer sich nicht an Details des Missbrauchs zu erinnern vermag, dessen Glaubwürdigkeit eher bestärkt als vermindert.1113 Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern Wie oben dargelegt, gibt es bei Menschenhandelsopfern verschiedene unterschiedliche Faktoren, die dazu führen können, dass ihre Ausführungen III. 1109 BVGE 2013/11 E. 5.1. 1110 BVGE 2009/51 E. 4.2.3; vgl. auch EMARK 2003/17 E. 4 a–c; BVGer, E-3771/2013 vom 5.12.2013, E. 3.4; E-5092/2012 vom 15.5.2013, E. 3.5.2. Siehe die Darstellung der Praxis bei Kneer/Sonderegger, S. 8 f. 1111 Kneer/Sonderegger, S. 8 f., mit Verweis auf BVGer, D-2346/2012 vom 7.1.2014, E. 8.1; siehe auch Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 7 N 12. 1112 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, C5 Der Nachweis der Flüchtlingseigenschaft, Ziff. 2.7.2; SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, D7 Geschlechtsspezifische Verfolgung, Ziff. 2.5.2. 1113 BVGE 2009/52 E. 4.1 (nicht publizierte Erwägung). Siehe zum Ganzen auch Le Fort Mastrota, S. 315. III. Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 305 als unglaubhaft qualifiziert werden. Diese Faktoren können im Aussageverhalten der Opfer liegen, weil sie unwahre oder widersprüchliche, vage Aussagen machen. Aber auch das Verhalten der Opfer während oder nach der Ausbeutung kann für Aussenstehende irrational (nicht der „allgemeinen Lebenserfahrung“1114 entsprechend) und deshalb unplausibel erscheinen.1115 Es kommt nicht selten vor, dass Menschenhandelsopfer im Asylverfahren unwahre Angaben machen, was als eine Verletzung der Mitwirkungspflicht nach Art. 8 Abs. 1 AsylG gilt. Die Gründe dafür können divers sein: Beispielsweise werden die Opfer von den Tätern angewiesen, eine bestimmte Geschichte zu erzählen.1116 Allgemeiner Vertrauensverlust gegenüber anderen Menschen und/oder Behörden,1117 Furcht vor Vergeltungsmassnahmen durch die Täter1118 oder Schamgefühle können dazu führen, dass das Opfer nicht die Wahrheit erzählt.1119 Diese Mitwirkungspflichtverletzung erfolgt in all diesen Situationen unfreiwillig, d.h. die Opfer werden entweder genötigt (durch die Täter) oder (für Aussenstehende vielleicht nicht unmittelbar nachvollziehbare) Furcht oder Scham verbieten es ihnen, die Wahrheit zu erzählen.1120 Es kann auch sein, dass ein Opfer zu Beginn des Asylverfahrens noch unter dem Einfluss der Täter steht und sich erst im Laufe der Zeit von diesen lösen kann. Wenn die Person in einem solchen Fall bei der BzP oder Erstbefragung eine andere Geschichte vorträgt als später bei der Anhörung, im Beschwerdeverfahren oder sogar erst im Rahmen eines ausseror- 1114 Vgl. SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, C5 Der Nachweis der Flüchtlingseigenschaft, S. 13. 1115 Vgl. Frei/Hruschka, S. 283 („Heidi Bias“). 1116 Frei, Schutz im Asylsystem, S. 15; Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 37; vgl. BVGer, E-522/2014 vom 17.4.2014, A.: „S'agissant de sa demande d'asile en France, la recourante a précisé qu'elle l'avait déposée à l'injonction de la dénommée D. (...). Elle aurait présenté un récit inventé de toutes pièces, jugé non vraisemblable par les autorités françaises, qui auraient rejeté sa demande d'asile.“ 1117 UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 48. 1118 UNHCR, Beyond Proof, S. 66, 258. 1119 Ibid., S. 72, 145; UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 48. 1120 Zu den Gründen, warum Menschenhandelsopfer nicht auf sich aufmerksam machen, siehe bereits oben, S. 156 ff. § 6 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 306 dentlichen Rechtsmittels, sollten diese Aussagen nicht als nachgeschoben oder konstruiert aufgefasst werden.1121 Sehr häufig kommt es auch vor, dass die Opfer widersprüchliche, inkohärente, oder vage Aussagen machen, was von der Asylbehörde als Indiz für die fehlende Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 Abs. 3 AsylG gewertet werden könnte.1122 Es muss daher stärker beachtet werden, dass die Person aufgrund der traumatisierenden Erfahrung des Menschenhandels unter Umständen nicht in der Lage ist, ihre Erlebnisse substantiiert und in sich schlüssig zu schildern.1123 Hier sind die etablierten Grundsätze der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei traumatisierten Personen zu beachten.1124 Damit zusammenhängend ist auch zu berücksichtigen, dass gewisse Formen des Menschenhandels und dessen Ausprägungen möglicherweise von der das Gesuch prüfenden Person für abstrus oder übertrieben empfunden werden, da sich die Ausbeutung in einer besonders krassen Weise darstellt, die mit einem „normalen“ Vorstellungsvermögen kaum erfassbar ist.1125 Dieses Abstellen auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ ist heikel und wird im Asylbereich auch unabhängig vom Menschenhandelskontext kritisiert.1126 Viele Menschenhandelsopfer legen zudem ein (für mit dem Phänomen nicht vertraute Personen) irrational wirkendes Verhalten an den Tag, beispielsweise wenn sie nach einer Flucht wieder zu den Tätern zurückkehren, über Monate oder Jahre in Ausbeutungssituationen ausharren, nicht flüchten, obwohl sie objektiv die Möglichkeit dazu gehabt hätten, oder abstreiten, ein Opfer von Menschenhandel zu sein.1127 Dieses Verhalten kann 1121 Vgl. etwa BVGer, D-7351/2014 vom 9.5.2015, E. 7.8; D-1683/2014 vom 12.8.2014, E. 5 oder D-2695/2011 vom 27.5.2011, S. 6. 1122 So etwa BVGer, D-3856/2015 vom 3.8.2015, E. 5.2 und 5.3 oder D-1013/2012 vom 25.1.2013, E. 4.4. 1123 Frei, Schutz im Asylsystem, S. 15. Vgl. auch Christensen, S. 3: „a failure to understand that the defensive, uncommunicative and erratic behaviour of individuals may be a result of their trauma that they have suffered or the fear of reprisals by those responsible for them being trafficked“. 1124 Vgl. oben, S. 305 f. 1125 Frei, Schutz im Asylsystem, S. 15; vgl. auch Frei/Hruschka, S. 283. Mehrfach wurden die Erzählungen von potentiellen Menschenhandelsopfern durch das Gericht als „abenteuerlich“ bezeichnet, siehe u.a. BVGer, E-1499/2016 vom 25.1.2017, E. 4.3.1; E-7609/2015 vom 24.2.16, E. 5.3. 1126 Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 7 N 9; UNHCR Büro für die Schweiz und Liechtenstein, Evaluation erstinstanzlicher Asylentscheide, S. 4. 1127 Bhabha/Alfirev, S. 10. III. Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 307 ohne Berücksichtigung des extremen Drucks, den die Täter auf die Opfer ausüben, nicht verstanden werden. Diese Druckausübung (das „Zwangselement“ der Menschenhandelsdefinition1128) ist häufig für Aussenstehende schwer überprüfbar, beispielsweise indem die Täter die Opfer im Glauben lassen, dass sie jederzeit Zugriff auf ihre Familienangehörigen im Heimatland ausüben könnten. Oder die Druckausübung knüpft an kulturelle und spirituelle Traditionen an, die eine starke Wirkung auf das Opfer haben: Im Kontext des nigerianischen Menschenhandels werden die Opfer beispielsweise regelmässig mittels „schwarzer Magie“, einem „Juju“- Schwur und der Drohung, im Falle eines Bruchs des Schwurs werde eine Bestrafung durch übernatürliche Kräfte erfolgen, gefügig gemacht.1129 Es ist deshalb ein Irrglaube, dass alle Menschenhandelsopfer nur dann keinen Ausweg haben oder sehen, wenn sie angekettet und eingesperrt sind. Auch Bewältigungsmechanismen wie das „Stockholm-Syndrom“, d.h. die Entwicklung von Sympathie gegenüber den Tätern, oder andere Verdrängungsprozesse können ein Grund sein, warum die Person nicht aus der Ausbeutung austritt, obwohl sie die Möglichkeit dazu hätte.1130 Auch allfällige depressive oder dissoziative Störungen, die es dem Opfer verunmöglichen, objektiv verfügbare Auswege zu sehen, können hier wirken. Es zeugt deshalb von mangelnder Sensibilisierung für die Thematik, wenn ein Opfer als unglaubwürdig eingeschätzt wird, weil es sich nicht bereits bei der ersten Gelegenheit zu erkennen gegeben hat.1131 Diese geschilderten Besonderheiten sind nicht auf den Asylbereich beschränkt. Im Strafverfahren, in dem Opferaussagen häufig die einzigen vorhandenen Beweismittel sind, ist deren oft inkohärentes Aussageverhal- 1128 Zur Definition siehe oben, S. 45 ff. 1129 Vgl. anstelle vieler die ausführlichen Nachweise in BVGE 2016/27, E. 8.2-8.14. 1130 Bhabha/Alfirev, S. 10. 1131 So geschehen etwa in Fall Nr. 9 (oben, S. 74 ff.), wo das Haftgericht eine Haftentlassung trotz Selbst-Identifikation des Opfers ablehnte, weil es davon ausging, dass die verspätete Gesuchseinreichung nicht gerechtfertigt sei, da die Frau bereits im Jahr davor mit den Behörden zweier Kantone in Kontakt gekommen war; siehe ebenfalls BVGer, E-6973/2011 vom 1.10.2013 E. 6.3, wo das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin entgegenhielt, dass sie, würde der erlebte Sachverhalt tatsächlich Menschenhandel umfassen, sich hätte an die Strafverfolgungsbehörden wenden können und es zudem bereits anlässlich ihres ersten Asylgesuchs zwei Jahre vorher hätte erwartet werden können, dass sie von dem angeblich erlebten Menschenhandel berichtet. § 6 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 308 ten eine grosse Herausforderung.1132 CAROLINE BAUR-METTLER zitiert in ihrer kriminologischen Dissertation mehrere Fälle des Bezirksgerichts Zürich, in welchen die widersprüchlichen, nicht stringenten Opferaussagen zu Freisprüchen führten, weil das Gericht aus der Natur dieser Aussagen den Schluss gezogen hat, dass den Angeklagten das zur Last gelegte strafbare Verhalten nicht nachgewiesen werden konnte. In einem Fall bezichtigte das Opfer in einer ihrer letzten Einvernahmen den Beschuldigten neu schwerer Misshandlungen, die bis anhin kein Thema waren. Das Gericht sah diese „Übersteigerung in den Beschuldigungen“ als Indiz für deren Wahrheitswidrigkeit, was letztlich dazu führte, dass der gesamte Sachverhalt nicht als erstellt angesehen und der Täter in allen Punkten freigesprochen wurde.1133 Dieses Aussageverhalten der Opfer ist derart notorisch, dass es offenbar zur Strategie der Verteidigung von wegen Menschenhandels Beschuldigten gehört, Opfer mehrfach befragen zu lassen, um anhand von möglichen Widersprüchen die Unglaubhaftigkeit der Aussagen darzulegen.1134 Auch hier wäre es in der Beweiswürdigung der Gerichte erforderlich, dass die wissenschaftlichen Erkenntnisse über das Aussageverhalten von Menschenhandelsopfern entsprechend einfliessen und nicht aus inkohärenten Aussagen vorschnell der Schluss gezogen wird, der den Tätern zur Last gelegte Sachverhalt sei nicht erwiesen. Dies ist sicherlich im Strafverfahren noch etwas schwieriger als im Asylverfahren, da dort für die Verurteilung eine Überzeugung des Gerichts erforderlich ist, dass die zur Last gelegte Tat vom Täter begangen wurde. Ein solcher strikter Beweis ist im Asylverfahren schon ausweislich des Wortlauts von Art. 7 AsylG nicht erforderlich. Dies zeigt auch, wie problematisch es ist, wenn sich die Asylbehörden für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung ausschliesslich auf die Ergebnisse von polizeilichen Ermittlungen oder eines Strafverfahrens stützen. Zwar können eingeleitete Ermittlungen durchaus die Glaubwürdigkeit des Opfers stärken. Allerdings darf angesichts der inhärenten und notorischen Beweisschwierigkeiten bei Menschenhandel bei Abwesenheit von solchen Ermittlungen oder der Unmöglichkeit, einen Beweis im strafrechtlichen Sinne zu erbringen, nicht auf mangelnde Glaubhaftigkeit der Aussagen der Person geschlossen werden. Das im Strafverfahren notwendige Beweis- 1132 Aus Deutschland: Ritter, S. 642 f.; aus der Schweiz insbesondere: Baur-Mettler, S. 95 ff. 1133 Baur-Mettler, S. 95 ff. 1134 Ibid., S. 100 m.w.N. III. Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 309 mass, um einen Täter zu verurteilen,1135 aber auch nur schon um Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft einzuleiten,1136 liegt wesentlich höher als dasjenige der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ für das asylrechtliche Glaubhaftmachen. Wird zu grosses Gewicht auf Ergebnisse eines Strafverfahrens gelegt, führt dies dazu, dass im Asylverfahren entgegen des Standards in Art. 7 AsylG faktisch ein Beweis der Opfereigenschaft gefordert wird. Widersprüchliche, vage Schilderungen, unwahre Angaben, vermeintlich irrationales Verhalten und verspätete Gesuchseinreichungen stellen in Menschenhandelsfällen häufig gerade ein Indiz für die Glaubhaftigkeit der Vorbringen im Asylverfahren dar.1137 Auch der EGMR hat in einem Urteil betreffend ein nigerianisches Opfer von Menschenhandel festgehalten, dass die Tatsache, dass die Gesuchstellerin bei ihrem ersten Asylgesuch gelogen hatte, ein bei Menschenhandelsopfern regelmässig zu beobachtendes Phänomen sei und deshalb für sich alleine genommen noch nichts über die Glaubhaftigkeit ihrer Erzählungen aussage.1138 Das geschilderte Verhalten wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil vom Juli 2016 im Wesentlichen als opfertypisches Aussageverhalten von Menschenhandelsopfern im Asylverfahren anerkannt.1139 Jüngst hat das Gericht zudem festgehalten, dass die „abenteuerlichen“ Schilderungen der Beschwerdeführerin, die sexuelle Ausbeutung in der Prostitution geltend gemacht hatte, sowohl als Argument für wie auch gegen ihre Plausibilität angeführt werden könne und dass die diagnostizierte Posttraumatische Belastungsstörung als Indiz für die Glaubhaftigkeit der Vorbringen nicht zu ignorieren sei.1140 In einem anderen jüngeren Urteil hat es das Gericht, gestützt auf BVGE 2016/27, für ausreichend befunden, dass die Beschwerdeführerin, trotz widersprüchlichen Aussageverhaltens, die Kernaussagen ihres Vorbringens betreffend die Anwerbung für eine Arbeitsstelle und die folgende Zwangsprostitution in Italien von Anfang an mitgeteilt 1135 Für einen Schuldspruch notwendig ist der strikte Beweis, d.h. es dürfen bei objektiver Betrachtung keine Zweifel mehr darüber bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Anstelle vieler BGE 120 Ia 31 E. 2 c m.w.H. 1136 Vgl. Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO: „hinreichender Tatverdacht“. 1137 Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 37. 1138 EGMR, L.O. v. France, Ziff. 31. 1139 BVGE 2016/27 E. 6.3.1 ff. 1140 BVGer, E-1499/2016 vom 25.1.2017, E. 4.3.1. § 6 Exkurs: Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern 310 habe und durch für sie zugängliche Dokumente der italienischen Behörden belegt habe.1141 Umsetzungsbedarf Dass das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil die Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern anerkannt hat, ist sehr zu begrüssen.1142 Gleichzeitig ist eine umfassende Berücksichtigung dieser Besonderheiten bei Menschenhandelsopfern in der Praxis von SEM und Gericht angezeigt. Um dieser Berücksichtigung auf Stufe SEM Nachachtung zu verschaffen, könnten die Besonderheiten des Glaubhaftmachens im Rahmen der oben1143 angeregten Leitlinien zur Beurteilung der Asylgesuche von Menschenhandelsopfern im Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM niedergelegt werden. IV. 1141 BVGer, D-5920/2016 vom 24.8.2017, E. 7.4. 1142 So auch Frei, Urteilsbesprechung BVGE 2016/27, S. 30. 1143 Siehe oben, S. 298. IV. Umsetzungsbedarf 311 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern Die Grundsätze der Asylgewährung Asyl wird gewährt, wenn die Flüchtlingseigenschaft erfüllt ist und keine Asylausschlussgründe vorliegen (Art. 49 AsylG). Im Gegensatz zur Flüchtlingseigenschaft, die mit der GFK ein völkerrechtliches Fundament hat, ist die Asylgewährung rein innerstaatlich normiert, wobei die Statusrechte der GFK zu gewährleisten sind. „Asyl“ bezeichnet die innerstaatliche Rechtsstellung und die damit verbundenen Rechte, die anerkannten Flüchtlingen gewährt werden (Art. 2 Abs. 2 AsylG). Die Rechte von Flüchtlingen ergeben sich in erster Linie aus der GFK. Grundsätzlich dürfen Flüchtlinge nicht schlechter behandelt werden als ausländische Personen im Allgemeinen. Die Rechtsstellung der Flüchtlinge richtet sich auch in der Schweiz folglich nach dem für ausländische Personen geltenden Recht, soweit die GFK oder das Asylgesetz nichts anderes vorsehen (Art. 58 AsylG). Enthalten ist insbesondere das Recht auf Anwesenheit und der Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 60 AsylG), der Schutz vor Refoulement (Art. 33 GFK und Art. 5 Abs. 1 AsylG), das Recht auf einen speziellen Reiseausweis für Flüchtlinge (Art. 28 GFK), die Bewilligung der Erwerbstätigkeit (Art. 61 AsylG) und der Zugang zu Medizinalprüfungen (Art. 62 AsylG). In verschiedenen Bereichen geniessen Flüchtlinge Gleichbehandlung mit Inländern (z.B. Religion, geistiges Eigentum, Grundschulbildung, Sozialhilfe, Steuern,1144), in anderen eine Gleichbehandlung mit den meistbegünstigten Ausländern (Erwerb von Eigentum, Vereinigungsfreiheit, Erwerbstätigkeit, Zugang zu höherer Bildung, Freizügigkeit1145). Das Asylgesetz enthält in Art. 53 ff. AsylG drei Ausnahmen von dem Grundsatz, dass anerkannte Flüchtlinge Asyl erhalten, sog. Asylausschlussgründe. Diese sind die Asylunwürdigkeit (Art. 53 AsylG), subjektive Nachfluchtgründe (Art. 54 AsylG) sowie Ausnahmesituationen wegen internationaler Spannungen, Krieg oder eines ausserordentlichen Zustroms von Asylsuchenden (Art. 55 AsylG). § 7 I. 1144 Art. 4, Art. 14, Art. 22, Art. 23, Art. 29 GFK. 1145 Art. 13, Art. 15, Art. 17 und 18, Art. 26 GFK. 312 Wenn ein Asylausschlussgrund vorliegt, wird das Asylgesuch abgelehnt und die Wegweisung verfügt. Die asylsuchenden Personen gelten jedoch – da sie die Flüchtlingseigenschaft erfüllen – als Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG und Art. 1 A Abs. 1 GFK. Damit unterstehen sie dem flüchtlingsrechtlichen Rückschiebungsverbot aus der GFK (Art. 33 GFK) sowie demjenigen des Asylgesetzes und der BV (Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV). Sie werden deshalb aufgrund der Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (Art. 83 Abs. 8 AuG) und geniessen in rechtlicher Hinsicht die durch die GFK verbrieften Mindestrechte von Flüchtlingen. In den nicht von der GFK geregelten Bereichen sind sie aber gegenüber asylberechtigten Personen schlechter gestellt.1146 Im Folgenden wird auf zwei Problematiken im Zusammenhang mit Menschenhandel eingegangen: Einerseits die Frage, ob Menschenhandelsopfer, die im Zuge ihrer Ausbeutung Straftaten begangen haben, den Ausschlussgrund der Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG erfüllen. Andererseits ist der Frage nachzugehen, ob durch den Ausstieg aus dem Menschenhandel subjektive Nachfluchtgründe i.S.v. Art. 54 AsylG geschaffen wurden. Der dritte Ausschlussgrund der Ausnahmesituationen wirft keine besonderen Fragen im Zusammenhang mit Menschenhandel auf. Ausschluss wegen Asylunwürdigkeit Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG wird angenommen, wenn eine Person, welche die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig ist (lit. a), die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt hat oder gefährdet (lit. b) oder gegen sie eine Landesverweisung ausgesprochen wurde (lit. c). Die Asylunwürdigkeit II. 1146 So ist z.B. der Aufenthaltsstatus weniger gefestigt: Vorläufig Aufgenommene erhalten einen Ausländerausweis F, der jeweils auf höchstens ein Jahr befristet ist (Art. 20 Abs. 2 VVWA) und können frühestens nach fünf Jahren Aufenthalt ein Gesuch um Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung (Ausländerausweis B) stellen (Art. 84 Abs. 5 AuG). Bei der Familienzusammenführung besteht eine Sperrfrist von drei Jahren ab Erteilung der vorläufigen Aufnahme; erst dann können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren nachgezogen werden (Art. 85 Abs. 7 AuG sowie Art. 74 ff. VZAE). Bei Flüchtlingen mit Asyl besteht keine solche Einschränkung (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Siehe zur Rechtsstellung auch unten, S. 490 ff. II. Ausschluss wegen Asylunwürdigkeit 313 nach Art. 53 AsylG muss abgegrenzt werden von den Ausschlussgründen der Flüchtlingseigenschaft in Art. 1 F GFK: Letztere finden nur Anwendung bei schwerwiegenden Verbrechen (Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, schwere gemeinrechtliche Verbrechen oder Verstösse gegen die Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen). Demgegenüber erstrecken sich die Asylunwürdigkeitsgründe auch auf weniger gravierende Taten. Die Abgrenzung ist von Bedeutung, weil sie unterschiedliche Rechtsfolgen beinhaltet: Eine Person, die Gründe nach Art. 1 F GFK erfüllt, wird nicht als Flüchtling anerkannt, während Personen mit Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG als Flüchtlinge anerkannt werden, aber kein Asyl erhalten und als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen werden. Die Asylausschlussgründe im Schweizerischen Recht sind völkerrechtlich problematisch, da sie zu einer unterschiedlichen Behandlung von völkerrechtlich gleichgelagerten Sachverhalten führen: Ein Flüchtling wird unterschiedlich behandelt, je nachdem ob er oder sie Asyl erhält oder nicht, was diskriminierungsrechtliche Bedenken aufwirft.1147 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf den Asylunwürdigkeitsgrund der „verwerflichen Handlungen“ nach Art. 53 lit. a AsylG. Die Asylunwürdigkeit infolge verwerflicher Handlungen Als „verwerflich“ im Sinne von Art. 53 AsylG gelten alle von der asylsuchenden Person begangenen Delikte, deren Begehung durch das Schweizerische Strafrecht mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren geahndet wird und somit gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB als „Verbrechen“ gelten.1148 Darunter fallen Delikte gegen Leib, Leben und Freiheit (z.B. Tötungsdelikte, Körperverletzung), die meisten Vermögensdelikte (Diebstahl, Raub, Hehlerei, Betrug), Angriffe auf die sexuelle Freiheit und Ehre (sexuelle Nötigung, Vergewaltigung) sowie Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz (insbesondere Drogenhandel). Dabei ist es erforderlich, dass im konkreten Fall eine Anklage erhoben wurde und entweder ein Ge- 1. 1147 Frei, Asylgewährung, S. 231; Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 54 N 4. Die Asylrekurskommission hat die Ungleichbehandlung zwischen Flüchtlingen mit Asyl und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen damit gerechtfertigt, dass kein Staat gehindert sei, bestimmte Flüchtlinge besser zu behandeln, solange die sich aus der GFK ergebenden Rechte gewahrt bleiben, vgl. EMARK 1993/8 E. 6 c. 1148 EMARK 1993/8; 1993/23. § 7 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern 314 ständnis oder zumindest eine liquide Beweislage vorliegt. Die betroffene Person muss für die Tat individuell verantwortlich sein, sei es durch unmittelbare Täterschaft, Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft nach den strafrechtlichen Kriterien.1149 Die Annahme der Asylunwürdigkeit ist mit einer Verhältnismässigkeitsprüfung verbunden: In die Abwägung einbezogen werden die individuellen Umstände wie das Alter zum Zeitpunkt der Tatbegehung, die Motive des Täters oder der Täterin, die verstrichene Zeit seit der Tat, eine allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse, die Wahrscheinlichkeit der erneuten Begehung von Straftaten etc.1150 Asylunwürdigkeit bei Menschenhandelsopfern durch Begehung strafbarer Handlungen? Opfer von Menschenhandel begehen häufig im Zuge ihrer Ausbeutung Straftaten. Darunter fallen etwa nicht bewilligte Arbeitstätigkeiten in Missachtung der Bewilligungspflicht (Art. 9 AuG), rechtswidrige Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) oder illegaler Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), Verstösse gegen das Betäubungsmittelstrafrecht, gegen gewerbepolizeiliche Auflagen wie z.B. ein lokales Bettelverbot oder wegen Vermögensdelikten. Qualifizieren diese Straftaten als Verbrechen gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB, d.h. sind sie mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht, was z.B. bei verschiedenen Vermögensdelikten wie Diebstahl oder bei den meisten Betäubungsmitteldelikten, nicht aber z.B. den ausländerrechtlichen Delikten, der Fall ist, kommt die Annahme von Asylunwürdigkeit in Frage. Allerdings begehen Menschenhandelsopfer solche Straftaten in der Regel nicht freiwillig, sondern werden von den Tätern und Täterinnen dazu gezwungen oder haben aus anderen Gründen keine echte Handlungsfreiheit. Aus diesen Gründen besteht völkerrechtlich das Prinzip der Nichtbestrafung von Menschenhandelsopfern, welches entweder mittels Verzicht 2. 1149 Vgl. etwa BVGer, D-2023-2014 vom 17.10.2014, E. 6.3 bezüglich den Anforderungen an die Bejahung von Mittäterschaft; BVGer, D-4698/2013 vom 23.7.2014, E. 5.2.; BVGer, D-5243/2010 vom 26.8.2011 E. 6.3.4 1150 EMARK 1996/40; 2002/9; vgl. auch BVGer, D-4698/2013 vom 23.7.2014, E. 6.3. II. Ausschluss wegen Asylunwürdigkeit 315 auf eine Strafverfolgung oder mittels Annahme eines Rechtfertigungsoder Schuldausschlussgrundes umgesetzt werden kann.1151 Menschenhandelsopfer sollten also schon ganz grundsätzlich nicht strafrechtlich belangt werden für Straftaten wie die oben genannten, wenn sie sie als Folge ihrer Eigenschaft als Opfer von Menschenhandel begangen haben. Konsequenterweise sollte auch eine Asylunwürdigkeit wegen verwerflicher Handlungen nicht zur Anwendung kommen. Alternativ, wenn entgegen des Grundsatzes der Nichtbestrafung von Menschenhandelsopfern dennoch eine Strafverfolgung eröffnet und die Person verurteilt wird, muss die Notlage des Opfers bei der Begehung der Straftaten mindestens bei der gebotenen Verhältnismässigkeitsabwägung im Rahmen der Prüfung der Asylunwürdigkeit berücksichtigt werden. Da die Taten in der Regel nicht freiwillig begangen wurden und wohl zumeist auch nur eine sehr geringe Rückfallgefahr besteht, wird das öffentliche Interesse an einem Asylausschluss in der Regel das Interesse des Opfers an der Asylgewährung nicht überwiegen. Ausschluss wegen subjektiver Nachfluchtgründe Die subjektiven Nachfluchtgründe im Allgemeinen Als Nachfluchtgründe werden verfolgungsbegründende Umstände genannt, die erst nach oder im Zuge des Verlassens des Heimatstaates eingetreten sind. Im Gegensatz dazu sind Vorfluchtgründe diejenigen Gründe, die zur Ausreise aus dem Heimatstaat geführt haben. Bei den Nachfluchtgründen wird zwischen subjektiven und objektiven Nachfluchtgründen unterschieden. Objektive Nachfluchtgründe sind Umstände, die ohne die Einflussnahme der Person eingetreten sind, beispielsweise ein Regimewechsel während eines Auslandaufenthalts.1152 Dies muss aber nicht heissen, dass die Person an den verfolgungsbegründenden Umständen nicht beteiligt war: Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Fall betreffend einen Mann aus Irak, der in der Schweiz durch einen anderen Mann vergewaltigt wurde und deshalb befürchtete, in seinem Heimatland als homosexuell zu III. 1. 1151 Siehe oben, S. 211 ff. 1152 Siehe z.B. BVGE 2010/44 betreffend einen irakischen Diplomaten, der während dem Sturz von Saddam Hussein im Ausland weilte und sich danach im Falle einer Rückkehr in den Irak in Gefahr wähnte. § 7 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern 316 gelten und somit in flüchtlingsrelevanter Gefahr zu sein, einen objektiven Nachfluchtgrund erkannt.1153 Demgegenüber werden subjektive Nachfluchtgründe durch das Verhalten der dadurch zum Flüchtling werdenden Person selbst geschaffen. Dies kann entweder durch das Verlassen des Heimatstaates (z.B. wenn im Heimatstaat das illegale Verlassen des Landes mit Strafe bedroht ist)1154 oder durch Handlungen nach Verlassen des Heimatstaates entstehen. Darunter fallen etwa exilpolitische Aktivitäten (Teilnahme an Demonstrationen, Auftritte in der Öffentlichkeit etc.),1155 oder ein Religionswechsel1156. Massgeblich ist, dass dieses Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer flüchtlingsrelevanten Verfolgung im Herkunftsstaat führt,1157 und dass die begründete Furcht vor Verfolgung erst nach der Ausreise entstanden ist.1158 Subjektive Nachfluchtgründe führen gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss aus der Asylgewährung. Die Sanktionierung subjektiver Nachfluchtgründe durch den Asylausschluss sollte ursprünglich das missbräuchliche Erzwingen des Asylstatus durch bloss vorgeschobene exilpolitische Aktivitäten verhindern. Angesichts möglicher Beweisschwierigkeiten hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, den Asylausschlussgrund auf rechtsmissbräuchlich gesetzte Nachfluchtgründe zu beschränken. Selbst wer also aufgrund echter Überzeugung exilpolitisch tätig ist und deswegen mit Verfolgung rechnen muss, wird vom Asyl ausgeschlossen.1159 Da völkerrechtlich die Flüchtlingseigenschaft aber erfüllt ist (die GFK unterscheidet nicht danach, ob die Furcht vor Verfolgung vor, bei 1153 BVGer, D-6445/2009 vom 10.1.2012, E. 4.3. 1154 Bspw. BVGE 2009/29 E. 6.2 betreffend China; BVGer, D-4787/2013 vom 20.11.2014 (Referenzurteil zur illegalen Ausreise aus Eritrea); D-4876/2007 vom 29.9.2010 u.v.m. betreffend Eritrea. 1155 Siehe beispielsweise BVGer, D-1129/2008 vom 14.4.2011. Exilpolitische Aktivitäten stellen zwar bei der sie ausführenden Person einen subjektiven Nachfluchtgrund dar, bei deren Angehörigen, falls die sich auch im Ausland befinden, stellen sie im Falle von Reflexverfolgung einen objektiven Nachfluchtgrund dar. 1156 BVGE 2009/28; 2009/53. 1157 BVGE 2009/29 E. 5.1; 2009/28 E. 7.1; EMARK 2006/1 E. 6.1. 1158 Kälin, Asylverfahren, S. 131; Achermann/Hausammann, S. 112. 1159 Siehe zur Entstehungsgeschichte Frei u. a., La lutte contre les abus, Rz. 14 ff. Dies ist aus völkerrechtlicher Sicht bedenklich, da die schlechtere Rechtsstellung der vorläufigen Aufnahme gerade die für Flüchtlinge angestrebte dauerhafte Lösung im Sinne einer umfassend neuen Lebensperspektive unterläuft, siehe III. Ausschluss wegen subjektiver Nachfluchtgründe 317 oder nach der Ausreise entstanden ist1160), wird diese anerkannt. Da die Personen die Flüchtlingseigenschaft erfüllen, werden sie als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Zwar bestimmt Art. 3 Abs. 4 AsylG, dass Personen von der Flüchtlingseigenschaft (und nicht nur vom Asyl, wie dies Art. 54 AsylG vorgibt) ausgeschlossen werden, wenn sie Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden sind und die weder Ausdruck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind. Aufgrund des im gleichen Absatz genannten Vorbehalts der Genfer Flüchtlingskonvention verbleibt für eine völkerrechtskonforme Anwendung dieses Ausschlussgrundes aber kein Raum und die Rechtsfolge ist weiterhin die vorläufige Aufnahme als Flüchtling.1161 Schaffung subjektiver Nachfluchtgründe durch Ausstieg aus dem Menschenhandel? Bei Asylgesuchen von Menschenhandelsopfern wird teilweise argumentiert, diese seien unverfolgt ausgereist1162 und die Furcht vor Verfolgung sei erst durch ihren selbst herbeigeführten Ausstieg aus der Ausbeutungssituation entstanden.1163 In der völkerrechtlichen Doktrin werden Menschenhandelsopfer deshalb manchmal auch als sur place Flüchtlinge bezeichnet, ohne zwischen objektivem und subjektivem Nachfluchtgrund zu 2. Frei, Asylgewährung, S. 231; Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 54 N 4; Amarelle, N 8 f. zu Art. 54 AsylG. 1160 UNHCR, Handbuch, Ziff. 94 ff. 1161 Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 3 N 28; Posse-Ousmane/Progin-Theuerkauf, N 135 zu Art. 3 AsylG; siehe auch BVGE 2015/3 E. 5.1. ff. 1162 So – allerdings nicht in einem Kontext des Asylausschlusses – Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 165; ebenso UNHCR, Richtlinien Menschenhandel, Ziff. 25. 1163 Siehe z.B. BVGer, E-6974/2008 vom 2.8.2011, E. 3.2. ff. Vgl. auch Barzé-Loosli, S. 95, welche argumentiert, die Menschenhandelsopfer seien unverfolgt ausgereist und die Furcht vor Verfolgung sei erst durch ihren Ausstieg aus der Ausbeutungssituation entstanden. In BVGer, E-7609/2015 vom 24.2.2016, E. 5.4, bezeichnet das Gericht die Furcht vor Verfolgung durch den ehemaligen ausbeuterischen Arbeitgeber als „Nachfluchtgründe“, ohne diese dann aber als objektiv oder subjektiv zu klassifizieren, da es die Flüchtlingsrelevanz insgesamt verneint. § 7 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern 318 differenzieren.1164 Versteht man den Ausstieg als eigenes Verhalten des Opfers, würde nach Schweizer Recht konsequenterweise, sofern die Flüchtlingseigenschaft anerkannt wird, ein subjektiver Nachfluchtgrund vorliegen, was zum Ausschluss von der Asylgewährung gemäss Art. 54 AsylG führen müsste. Diese Einschätzung ist rechtlich aus drei Gründen nicht zutreffend: Erstens basiert diese auf einem falschen Verständnis der Verfolgungsqualität von Menschenhandel und es liegt kein Nach- sondern ein Vorfluchtgrund vor; zweitens, sollte dennoch ein Nachfluchtgrund angenommen werden, muss von einem objektiven und nicht einem subjektiven Nachfluchtgrund ausgegangen werden; drittens würde die Rechtsfolge des Asylausschlusses den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz zur Identifizierung und zum Schutz von Menschenhandelsopfern widersprechen. Die Annahme subjektiver Nachfluchtgründe basiert erstens auf einem falschen Verständnis der Verfolgungsqualität von Menschenhandel. Menschenhandel ist nicht ein einzelner, einmaliger Akt, sondern ein Prozess, der bereits im Anfangsstadium, d.h. bei der Anwerbung des Opfers, eine schwerwiegende Straftat1165 und Menschenrechtsverletzung1166 darstellt und somit Verfolgungsqualität aufweist. Das Risiko von re-trafficking, Vergeltungsmassnahmen oder Stigmatisierung entsteht also nicht erst im Zeitpunkt des Ausstiegs, sondern bereits im Anwerbungszeitpunkt und besteht seither fort, selbst wenn sich das Opfer dessen nicht bewusst ist oder erst später bewusst wird.1167 Hat die Anwerbung im Herkunftsland stattgefunden, liegt also eine Vorverfolgung vor, welche die Annahme eines Nachfluchtgrundes ausschliesst.1168 Wird das Opfer nicht schon im Herkunftsland angeworben, sondern erst nach der Ausreise, könnte die durch Menschenhandel entstandene Gefährdung als ein Nachfluchtgrund betrachtet werden. Diese Problematik akzentuiert sich zusätzlich dadurch, dass die meisten Menschenhandelssachverhalte Elemente des Zwangs und solche der (vermeintlichen) Freiwillig- 1164 Pomeroy, S. 464; siehe auch Christensen, S. 4. 1165 Vgl. Art. 3 lit. a Palermo-Protokoll, Art. 182 Abs. 1 StGB; siehe dazu oben, S. 45 ff. 1166 Vgl. EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 307; siehe auch oben, S. 47 ff. 1167 Vgl. Frei, Schutz im Asylsystem, S. 21; Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 56; ähnlich Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 170 f. 1168 So auch Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 54 N 3. III. Ausschluss wegen subjektiver Nachfluchtgründe 319 keit und Handlungsmacht des Opfers enthalten. Daraus aber auf einen subjektiven Nachfluchtgrund zu schliessen, wäre verfehlt. Wie oben ausgeführt, hat das Bundesverwaltungsgericht bei einer Gefährdung, die dadurch entstand, dass die betroffene Person in der Schweiz Opfer einer Vergewaltigung geworden war, einen objektiven Nachfluchtgrund angenommen.1169 Genauso wie das Gericht in diesem Fall zu Recht nicht dem Vergewaltigungsopfer eine Mitschuld an der Vergewaltigung gegeben hat, sollte bei Menschenhandelsopfern ihre allfällige „Mitwirkung“ nicht als Grund für einen subjektiven Nachfluchtgrund herhalten. Es liegt also, wenn überhaupt, ein objektiver Nachfluchtgrund vor. Da über einen subjektiven Nachfluchtgrund ohnehin nur diskutiert werden könnte, wenn sich die Person selber der Ausbeutung entzogen hat (im Gegensatz etwa zu Personen die bei einer Razzia „gerettet“ wurden) erscheint drittens auch die Rechtsfolge bei einer Annahme eines subjektiven Nachfluchtgrundes an sich stossend. Denn mit dem Asylausschluss würden in der Konsequenz Personen mit einer schlechteren Rechtsstellung „bestraft“, die sich aus eigener Kraft aus einem ausbeuterischen Verhältnis gelöst haben. Damit setzt die Schweiz negative Anreize für die Opfer, sich selber zu erkennen zu geben, und missachtet damit die völkerrechtlichen Verpflichtungen, Menschenhandelsopfer zu identifizieren und zu schützen.1170 Der Asylausschluss der subjektiven Nachfluchtgründe kann somit bei einer völkerrechtskonformen Beurteilung der Verfolgung und unter Berücksichtigung der Grundsätze des Menschenhandelsbekämpfungsrechts nicht zur Anwendung kommen. Zwischenfazit zur Asylgewährung Aus den vorangegangenen Abschnitten ergibt sich, dass sowohl für den Ausschlussgrund der Asylunwürdigkeit wie auch denjenigen der subjektiven Nachfluchtgründe kein Anwendungsbereich besteht, was heisst, dass Menschenhandelsopfer, welche die Flüchtlingseigenschaft erfüllen, in aller Regel auch Asyl erhalten sollten, wenn sie nicht aus anderen Gründen, IV. 1169 D-6445/2009 vom 10.1.2012, E. 4.3. 1170 So schon Frei, Schutz im Asylsystem, S. 21. § 7 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern 320 die nichts mit der Strafbarkeit des Menschenhandels oder der Befreiung aus der Ausbeutungssituation zu tun haben, Ausschlussgründe erfüllen. Der Asylausschlussgrund der Asylunwürdigkeit infolge verwerflicher Handlungen sollte aufgrund des völkerrechtlich verankerten Prinzips der Nichtbestrafung von Menschenhandelsopfern von Vornherein nicht zur Anwendung kommen können. Wird ein Opfer in Missachtung dieser Vorgabe dennoch strafrechtlich belangt, läge trotzdem keine Asylunwürdigkeit vor, da diese neben der Begehung der strafbaren Handlung noch ein Verhältnismässigkeitselement enthält. Eine solche Strafbarkeit dürfte im Übrigen auch nicht zu einer Landesverweisung nach Art. 66 a StGB führen, sondern es müsste m.E. aufgrund der Zwangslage der Person ein „schwerer persönlicher Härtefall“ im Sinne von Art. 66 a Abs. 2 StGB angenommen werden. In Bezug auf die Annahme eines subjektiven Nachfluchtgrundes wurde festgestellt, dass mehrere Gründe gegen einen solchen sprechen: Da Menschenhandel ein Prozess ist, liegt bei Personen, die im Herkunftsland rekrutiert wurden, gar kein Nach-, sondern ein (Vor-)Fluchtgrund vor. Selbst wenn ein Nachfluchtgrund objektiv gegeben wäre, z.B. wenn die Rekrutierung erst nach der Ausreise erfolgt ist, müsste ein objektiver und kein subjektiver Nachfluchtgrund angenommen werden. Zudem wäre auch die Rechtsfolge der Annahme eines Asylausschlussgrundes nicht mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen zur Identifizierung und zum Schutz von Menschenhandelsopfern vereinbar. Hier zeigt sich auch eine der Schwierigkeiten, Menschenhandel asylrechtlich zu beurteilen: Dieser lässt sich in aller Regel nicht in die herkömmliche Dichotomie „Flucht aus dem Herkunftsland – Schutzgewährung im Zielland“ einordnen, sondern beginnt mit der Anwerbung im Herkunftsland, geht aber oft mit der Verbringung in ein anderes Land (oder eine andere Region innerhalb desselben Landes) weiter und findet seinen „Höhepunkt“ in der Ausbeutung der Person am Zielort. Umsetzungsbedarf in der Praxis Die hier erarbeiteten Ergebnisse zur der Asylgewährung sollten ebenfalls in die oben1171 vorgeschlagenen Leitlinien zur Beurteilung der Asylgesu- V. 1171 Oben, S. 298 f. V. Umsetzungsbedarf in der Praxis 321 che von Menschenhandelsopfern einfliessen. Dies ist auch darum wichtig, weil – wie schon bei der Flüchtlingseigenschaft festgestellt – bei der Asylgewährung die Komplexität von Menschenhandelssachverhalten, die sich nicht in die herkömmliche Dichotomie „Verfolgung im Herkunftsland – Schutzgewährung im Zielland“ einordnen lassen, eine erhöhte Gefahr rechtlich falscher Bewertungen birgt. § 7 Asylgewährung bei Menschenhandelsopfern 322 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme Übersicht Wird kein Asyl gewährt, sei es weil das Asylgesuch infolge Nichterfüllens der Flüchtlingseigenschaft oder Vorliegen eines Asylausschlussgrundes abgewiesen wird, sei es weil darauf nicht eingetreten wurde, verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung und ordnet deren Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Neben den bereits erwähnten1172 Fällen, in denen die Flüchtlingseigenschaft anerkannt wird, aber wegen des Vorliegens von Asylausschlussgründen das Asylgesuch abgelehnt wird, liegt eine weitere Ausnahme vor, wenn der Vollzug entweder unzulässig, unzumutbar oder unmöglich ist (Art. 83 Abs. 1 AuG). In diesem Fall wird zwar die Wegweisung angeordnet, aber zugunsten einer Ersatzmassnahme, der vorläufigen Aufnahme, aufgeschoben. Ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind, wird periodisch überprüft (Art. 84 Abs. 1 AuG). Unzulässig ist der Wegweisungsvollzug, wenn völkerrechtliche Hindernisse einer Weiterreise der betroffenen Person in ihren Heimatstaat oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Unzumutbar ist er, wenn die ausländische Person bei einer Reise in den Heimatstaat konkret gefährdet ist. Unmöglich ist der Wegweisungsvollzug, wenn die Person weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht („ausgeschafft“) werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Im Folgenden wird zuerst geprüft, unter welchen Voraussetzungen der Vollzug der Wegweisung von Menschenhandelsopfern unzulässig ist (II.), danach wird untersucht, unter welchen Voraussetzungen der Wegweisungsvollzug unzumutbar sein kann (III.). Auf Ausführungen zur Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs wird verzichtet, da es sich dabei vor allem um technische Hindernisse handelt, die in Bezug auf Menschenhandel keine spezifischen Fragen aufwerfen.1173 § 8 I. 1172 Siehe oben, S. 312 f. 1173 Vgl. dazu Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 280. 323 Wie schon bei der Flüchtlingseigenschaft hat auch bei der Beurteilung des Wegweisungsvollzugs die Tatsache, dass eine Person Opfer von Menschenhandel im Sinne der Definition von Art. 4 lit. 3 EKM ist, keine direkten Auswirkungen.1174 Trotzdem stellt die Definition von „Menschenhandel“ eine hilfreiche analytische Kategorie dar; zudem ist das Refoulementverbot auch in Art. 40 Abs. 4 EKM ausdrücklich verankert und somit Teil des Menschenhandelsbekämpfungsrechts.1175 Letzteres kann auch, wie noch gezeigt werden wird, insbesondere Auswirkungen auf die Beurteilung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs haben. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs Der Vollzug der Wegweisung ist unzulässig, wenn er gegen völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz verstösst (Art. 83 Abs. 3 AuG). Dazu gehören insbesondere die flüchtlingsrechtlichen und menschenrechtlichen Refoulement-Verbote. Das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot1176 ist nur anwendbar auf Personen, welche den materiellen Flüchtlingsbegriff erfüllen, während sich auf die menschenrechtlichen Rückschiebungsverbote, die auch in Art. 25 Abs. 3 BV eine verfassungsrechtliche Basis gefunden haben,1177 alle Personen berufen können. Als menschenrechtliche Rückschiebungshindernisse anerkannt sind drohende Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung (Art. 3 EMRK, Art. 7 UNO- Pakt II und Art. 3 FoK1178).1179 Eine drohende Verletzung von Art. 2 EMRK (Recht auf Leben) führt ebenfalls zur Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Auch weitere Menschenrechte können, sofern eine schwere Verletzung droht, ein völkerrechtliches Refoulement-Verbot begründen, so II. 1174 Siehe oben, S. 220. 1175 GRETA, Urgent Report Italy (2017), Ziff. 69. 1176 Art. 33 GFK, Art. 5 AsylG und Art. 25 Abs. 2 BV. 1177 Siehe dazu oben, S. 147. 1178 Art. 3 FoK verbietet allerdings nur die Rückschiebung an Orte wo Folter droht, nicht jedoch unmenschliche oder erniedrigende Behandlung. 1179 Stöckli, Asyl, Rz. 11.67; Kälin, Asylverfahren, S. 202; Achermann/Hausammann, S. 174; Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 244 ff. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 324 insbesondere Art. 6 (Recht auf ein faires Verfahren1180) und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens).1181 Im Folgenden wird auf die möglichen Rückschiebungshindernisse eingegangen, die sich aus einer Verletzung des Verbots der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Bestrafung (Art. 3 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II, Art. 1 UN-Antifolterkonvention) ergeben, da Menschenhandel in den Anwendungsbereich dieses Verbots fallen kann (1.). Danach wird auf das Refoulement-Verbot eingegangen, das sich aus dem menschenrechtlichen Sklavereiverbot, worunter auch das Verbot des Menschenhandels fällt (Art. 4 EMRK, Art. 8 UNO-Pakt II), ergibt (2.). Abschliessend wird auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Refoulement-Verboten eingegangen (3.). Das Folterverbot als Vollzugshindernis Allgemeine Voraussetzungen Aus dem Verbot der Folter, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung fliesst gemäss ständiger Rechtsprechung des EGMR1182 und des MRA1183 das Verbot, eine Person an einen Ort zurückzuweisen, an dem ein reales Risiko besteht, dass sie einer solchen Behandlung ausgesetzt wäre.1184 Begründet wird dies mit der absoluten Geltung dieser Norm sowie ihrer fundamentalen Bedeutung. Der ausweisende Staat verletzt also seine aus Art. 3 EMRK resp. Art. 7 UNO-Pakt II fliessende Unterlassungspflicht, wenn er wissens oder zumindest ohne die Prüfung einer möglichen Gefahr ein zentrales Element in der Kette von Ereignissen setzt, welche zu 1. 1.1. 1180 Siehe Wouters, S. 348; Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 258; aus der Rechtsprechung insbesondere EGMR, Othman (Abu Qatada) v. UK, Ziff. 263 ff.; EGMR, Soering v. UK, Ziff. 113; BVGE 2014/28 E. 11.5. 1181 Ausführlich Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 259, Caroni u. a., S. 330; siehe auch Wouters, S. 351 ff.; Stoyanova, Complementary Protection, S. 809 ff. 1182 EGMR, Soering v. UK, Ziff. 91. 1183 MRA, General Comment No. 20: Article 7, Ziff. 9. 1184 Die Antifolterkonvention enthält ein eigenes Refoulementverbot in Art. 3 FoK, welches sich allerdings nur auf Folter bezieht. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 325 Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung führen.1185 Art. 3 EMRK ist ein absolut geltendes und selbst im Notstandsfall underogierbares Menschenrecht, und so ist auch das daraus fliessende Refoulementverbot ohne Schranken auf alle Menschen anwendbar, die aus einem Mitgliedstaat der EMRK weggewiesen werden.1186 Damit eine Behandlung in den Schutzbereich von Art. 3 EMRK fällt, muss sie ein Mindestmass an Schwere erreichen. Die Unterscheidung zwischen Folter, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung spielt dabei lediglich eine Rolle für die moralische Verwerflichkeit der Behandlung. Rechtlich stellen alle drei Varianten eine Verletzung von Art. 3 EMRK dar und sind somit absolut verboten.1187 Gemäss der Zwecktheorie1188 unterscheiden sich die drei Eingriffsformen primär durch ihre Zielrichtung: Folter ist demnach eine schwere Form physischer oder psychischer Misshandlung, welche vorsätzlich und mit der Absicht zugefügt wird, die Willensfreiheit einer Person zu brechen, beispielsweise um das Opfer zu einer Aussage zu zwingen, es zu bestrafen oder zu diskriminieren.1189 Erniedrigende Behandlung oder Strafe liegt vor, wenn das Opfer mit dem Eingriff, unabhängig von einem Vorsatz des Täters, erniedrigt oder gedemütigt wird und das Leiden des Opfers primär in dieser Herabsetzung liegt.1190 Unmenschliche Behandlung oder Bestrafung verbleibt damit als Auffangtatbestand für Fälle, in welchen intensives psychisches oder physisches Leiden in ungerechtfertigter Weise durch eine bestimmte Situation verursacht wird, sich aus einer in ihrer Art oder Ausgestaltung illegitimen Strafe ergibt oder zwar vorsätzlich und zweckgerichtet zuge- 1185 Kälin/Künzli, Rz. 1454; siehe bereits oben, S. 143 f. 1186 Das heisst, das Folterverbot gilt selbst für Straftäter (vgl. EGMR, Soering v. UK; EGMR, H.L.R. v. France) oder Terroristen (EGMR, Chahal v. UK; EGMR [GC], Saadi v. Italy; EGMR, Othman (Abu Qatada) v. UK). 1187 Einzige Ausnahme ist die FoK, bei der zahlreiche materielle Bestimmungen nur bei Folter Anwendung finden (insb. Art. 2-15 FoK). 1188 Kälin/Künzli, Rz. 940; siehe aus der Rechtsprechung etwa EGMR [GC], Selmouni v. France, Ziff. 97. Der EGMR stellt in jüngerer Zeit vermehrt auf den Zweck ab, ergänzend zum sog. Schweregradkonzept, welches die Unterscheidung zwischen Folter, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung graduell nach der Schwere der Verletzung vornimmt. Zum Schweregradkonzept grundlegend EGMR, Ireland v. UK, Ziff. 167. 1189 Kälin/Künzli, Rz. 940; Nowak/McArthur, S. 75 f.; Meyer-Ladewig, N 22 zu Art. 3 EMRK; Wouters, S. 222. 1190 Kälin/Künzli, Rz. 940; Nowak/McArthur, S. 558. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 326 fügt wird, aber die für eine Einstufung als Folter erforderliche Eingriffsintensität nicht erreicht.1191 Die Beurteilung hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere der Art der Behandlung, dem Zusammenhang, in dem sie erfolgt, der zeitlichen Dauer, der physischen und psychischen Wirkungen sowie dem Geschlecht, Alter und Gesundheitszustand des Opfers.1192 Dabei sind, mit Ausnahme der Definition der Folterkonvention, sowohl Gefahren, die von staatlichen Organen ausgehen, wie auch solche die von privaten Akteuren verübt werden, von dem Rückschiebungsverbot erfasst.1193 Bei von Privaten ausgehenden Gefährdungen muss allerdings erstellt sein, dass die Behörden des Heimatstaates nicht schutzfähig sind, dieses Risiko also nicht durch die Gewährung adäquaten Schutzes verhindern können.1194 Der Beurteilungsmassstab, den der EGMR in Refoulementfällen seit dem Urteil Soering gegen das Vereinigte Königreich anlegt, lautet „where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment in the requesting country“.1195 Es müssen also ernsthafte Gründe bestehen, um anzunehmen dass für die betroffene Person ein reales Risiko einer Art. 3 EMRK-widrigen Behandlung besteht. Das Risiko muss konkret und individuell sein.1196 Der Beurteilungszeitpunkt ist der letztmögliche Zeitpunkt vor dem Vollzug der Ausschaffung.1197 Für die Beurteilung, ob ein Verstoss gegen Art. 7 Pakt II vorliegt, gelten dieselbe Definition und derselbe Massstab. In seiner Rechtsprechung nimmt der Menschenrechtsausschuss den Massstab des EGMR auf und 1191 Kälin/Künzli, Rz. 940; siehe auch Meyer-Ladewig, N 22 zu Art. 3 EMRK. 1192 EGMR, Hilal v. UK, Ziff. 60; EGMR, Vilvarajah and Others v. UK, Ziff. 107 sowie EGMR, Ireland v. UK, Ziff. 162; siehe auch Wouters, S. 227. 1193 Vgl. EGMR, H.L.R. v. France, Ziff. 40; EGMR, Ahmed v. Austria, Ziff. 44. 1194 Vgl. EGMR, Ahmed v. Austria, Ziff. 44; EGMR, H.L.R. v. France, Ziff. 40. Zum adäquaten Schutz siehe unten, S. 337 f. 1195 EGMR, Soering v. UK, Ziff. 91. Siehe dazu auch De Weck, Non-refoulement, S. 243 ff. 1196 EGMR, Salah Sheek v. The Netherlands, Ziff. 146 ff. 1197 EGMR, Chahal v. UK, Ziff. 85. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 327 verlangt ebenfalls „substantial grounds for believing that there is a real risk of irreparable harm to the person”.1198 Anwendung auf Menschenhandel Menschenhandel fällt in den Anwendungsbereich des Verbots der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung.1199 Der Antifolterausschuss betrachtet Menschenhandel als eine Form der grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung (Art. 16 FoK), in einigen Fällen hat er Menschenhandel auch unter Art. 2 FoK, d.h. unter Folter, subsumiert.1200 Der Menschenrechtsausschuss hat in einem jüngeren Individualbeschwerdeverfahren eine Verletzung von Art. 7 UNO-Pakt II bejaht für den Fall, dass ein Menschenhandelsopfer in seinen Heimatstaat zurückgewiesen würde, weil die betroffene Frau dort aufgrund ihrer Aussagen im Strafverfahren in Gefahr gewesen wäre, misshandelt oder getötet zu werden.1201 Der Ausschuss hat damit ausdrücklich die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die den Menschenhandelsopfern typischerweise drohenden Gefährdungen bestätigt.1202 Auch aus der Rechtsprechung des EGMR ergibt sich nichts anderes: Im Urteil M. und andere gegen Italien und Bulgarien hielt der Gerichtshof fest, dass die Behandlung der Beschwerdeführerin durch Private (Drohungen, Zwang zur Teilnahme an Diebstählen und an sexuellen Aktivitäten) unmenschliche oder erniedrigende Behandlung darstellte.1203 Zu einer ähnlichen Schlussfolgerung kam er im Fall Rantsev gegen Zypern und 1.2. 1198 Siehe MRA, General Comment No. 31: The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, Ziff. 12; siehe dazu auch ausführlich De Weck, Non-refoulement, S. 243 ff. 1199 Siehe oben, S. 100 ff. Aus der Literatur siehe Planitzer, S. 54; Stoyanova, Complementary Protection, S. 791; OSZE, Trafficking as Torture, S. 26 f., 31; Jayasinghe/Baglay, S. 509 ff.; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 177; Seaman, S. 316; Chandran/Finch, S. 266. 1200 Siehe die Nachweise oben, S. 100 ff. 1201 MRA, Osayi Omo-Amenaghawon v. Denmark, Ziff. 7.5 ff. 1202 Siehe auch CAT, CO Sweden (2014), Ziff. 17, wo der Antifolterausschuss dazu aufrief sicherzustellen, dass kein Menschenhandelsopfer an einen Ort zurückgeschickt wird, wo er oder sie in Gefahr wäre, gefoltert oder misshandelt zu werden. 1203 EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 106. Der EGMR hat auch im Fall EGMR, Mohammed Lemine Ould Barar v. Sweden, angedeutet, dass dro- § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 328 Russland, wo er feststellte, dass die Anwendung von Gewalt und die Misshandlungen von Menschenhandelsopfern auch unter Art. 3 EMRK fallen.1204 Im Folgenden werden vier Konstellationen unterschieden, die im Zusammenhang mit Menschenhandel in den Anwendungsbereich des Verbots der Folter, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung fallen können. Dabei handelt es sich um die bereits im Kapitel zur Flüchtlingseigenschaft untersuchten Konstellationen von re-trafficking, Einschüchterungsoder Vergeltungsmassnahmen sowie Stigmatisierung, Diskriminierung und soziale Ausgrenzung. Zusätzlich werden auch die aus gesundheitlichen Problemen entstehenden Fragen untersucht. Re-trafficking Wie bereits erwähnt, ist es unumstritten, dass Menschenhandel in den Anwendungsbereich des Verbots der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung fällt.1205 Gemäss der oben dargelegten Zwecktheorie liegt Folter bei Menschenhandel dann vor, wenn der Täter oder die Täterin beim Opfer schweres körperliches oder psychisches Leiden verursacht mit der Absicht, dieses einzuschüchtern, zu einer bestimmten Handlung (z.B. Arbeit) oder einem Unterlassen (z.B. keine Flucht) zu zwingen oder zu bestrafen sowie wenn der Heimatstaat keinen Schutz vor dieser Behandlung bietet.1206 Wenn das Absichtselement nicht erfüllt ist oder nicht nachgewiesen werden kann, kann eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung vorliegen, sofern dem Opfer durch den Menschenhandel schwere physische oder psychische Leiden zugefügt werden.1207 Wenn das Opfer sich in einer besonders verletzlichen Lage befindet, sinkt der Schwellenwert für die Annahme einer Verletzung von Art. 3 EMRK.1208 Die konkrete Einordnung spielt aber ohnehin für die Annahme einer 1.2.1. hende Sklaverei ein Rückschiebungshindernis gemäss Art. 3 EMRK darstellen könnte. 1204 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 252. Der EGMR erachtete es dann aber für unnötig, diese Rügen unter Art. 3 EMRK weiter zu prüfen da sie bereits unter Art. 4 EMRK geprüft worden seien. 1205 Siehe Fn. 1199. 1206 OSZE, Trafficking as Torture, S. 26 f. 1207 Ibid., S. 26 f. 1208 Köhler, S. 158. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 329 Rechtsverletzung keine Rolle, sondern lediglich für den Unrechtsgehalt dieser Verletzung. Es muss ein reales Risiko bestehen, dass die betroffene Person im Falle einer Rückkehr Opfer von Folter, erniedrigender oder unmenschlicher Behandlung wird. Dies muss im Einzelfall geprüft werden. Faktoren, die dazu herangezogen werden können, sind beispielsweise, ob das Opfer aus einem bestimmten Grund nach wie vor von den Tätern gesucht wird, etwa weil es noch nicht alle „Schulden“ abbezahlt hat oder weil es kompromittierende Informationen über die Täterinnen oder Täter besitzt.1209 Zudem sollte untersucht werden, ob das Opfer bestimmte Eigenschaften aufweist, welche eine Person anfälliger für re-trafficking machen. Dies wären beispielsweise Zugehörigkeit zu einer bestimmten Altersgruppe oder einer bestimmten Ethnie, ein niedriger Bildungsstand oder Herkunft aus einer bestimmten Region im betreffenden Heimatland. Geht die Gefahr von Privaten aus, ist für eine Schutzverpflichtung weitere Voraussetzung, dass kein effektiver staatlicher Schutz dagegen besteht. Der EGMR hat bei einer auf Art. 3 EMRK gestützten Beschwerde eines Menschenhandelsopfers gegen seine Ausweisung aus Frankreich die gleichen Kriterien für die Beurteilung angewendet wie bei Art. 4 EMRK.1210 Es wird deshalb für die Beurteilung des staatlichen Schutzes auf die Ausführungen im Kapitel zum Sklavereiverbot als Unzulässigkeitsgrund verwiesen.1211 Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen Handelt es sich bei der befürchteten Gefahr um Einschüchterungs- oder Vergeltungsmassnahmen, kann in der Regel von Folter gesprochen werden;1212 dies jedenfalls, wenn der Täter oder die Täterin das Opfer mit der Absicht behelligt, es einzuschüchtern, zu einer bestimmten Handlung oder einem Unterlassen zu zwingen oder zu bestrafen und wenn die Massnahmen beim Opfer intensives physisches oder psychisches Leiden bewirken. Auch hier muss der Wahrscheinlichkeitsmassstab des realen Risikos er- 1.2.2. 1209 Siehe Stoyanova, Complementary Protection, S. 792; 1210 EGMR, L.O. v. France, Ziff. 35. 1211 Unten, S. 337 f. 1212 Siehe Stoyanova, Complementary Protection, S. 792 f.; Chandran/Finch, S. 266. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 330 füllt sein und es muss feststehen, dass der Heimatstaat keinen adäquaten Schutz vor dieser Gefährdung bietet. Im Fall Osayi Omo-Amenaghawon gegen Dänemark hat der Menschenrechtsausschuss diese Ansicht bestätigt. Dabei handelte es sich um eine Frau aus Nigeria, die nach Dänemark gehandelt worden war, sich dort der (sexuellen) Ausbeutung entzogen hatte und im daraufhin eröffneten Strafverfahren gegen die Täter ausgesagt hatte. Aufgrund von Drohungen und Belästigungen durch Angehörige der Täter fürchtete sie, im Falle einer Rückkehr nach Nigeria von den Menschenhändlern getötet oder gefoltert zu werden. Der Menschenrechtsausschuss kam zum Schluss, dass die dänischen Behörden lediglich in genereller Weise auf die Bemühungen Nigerias zur Bekämpfung des Menschenhandels eingegangen waren, ohne die besondere Vulnerabilität der Beschwerdeführerin als Opfer von Menschenhandel und als Zeugin in einem Gerichtsprozess zu berücksichtigen. Zudem hätten die dänischen Behörden es versäumt zu prüfen, inwiefern die nigerianischen Behörden im konkreten Fall fähig wären, der Beschwerdeführerin Schutz zu gewähren. Eine Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Nigeria hätte nach Ansicht des Menschenrechtsausschusses deshalb eine Verletzung von Art. 6 und von Art. 7 UNO-Pakt II dargestellt.1213 Stigmatisierung, Diskriminierung, soziale Ausgrenzung Befürchtet das Opfer bei einer Rückkehr ins Heimatland Stigmatisierung, gesellschaftlichen Ausschluss oder schwere Diskriminierung, kann der Anwendungsbereich von Art. 3 EMRK ebenfalls eröffnet sein.1214 In Frage kommt dann insbesondere eine drohende unmenschliche oder erniedrigende Behandlung.1215 Diese liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn die Stigmatisierung oder der gesellschaftliche Ausschluss zu einer existenzbedrohenden Situation führen und die Person keine Unterstützung vom Staat zur Verbesserung ihrer Lage erfährt.1216 Insgesamt werden hohe Anforderungen an die erniedrigende Behandlung durch Diskriminierung 1.2.3. 1213 MRA, Osayi Omo-Amenaghawon v. Denmark, Ziff. 7.3. 1214 Schefer/Smid, S. 10; Stoyanova, Complementary Protection, S. 793; Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 177 f.; Köhler, S. 162. 1215 Piotrowicz, Trafficking and International Protection, S. 177 f. 1216 EGMR, M.S.S. v. Belgium and Greece, Ziff. 367. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 331 gestellt. Die Diskriminierung muss die Person in der Ausübung ihrer grundlegenden Rechte beeinträchtigen.1217 In der schweizerischen Praxis werden solche Konstellationen in der Regel unter dem Punkt der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs behandelt, das heisst sie werden nicht als Verletzung eines menschenrechtlichen Refoulement-Verbots angesehen.1218 Sofern die Wiedereingliederungsschwierigkeiten der betroffenen Person jedoch intensives physisches oder psychisches Leiden hervorrufen, liegt m.E. eine Verletzung des Verbots unmenschlicher Behandlung und damit ein Unzulässigkeitsgrund vor. Zudem ist zu beachten, dass ein diskriminierender Ausschluss aus der Gesellschaft oder eine aus diskriminierenden Gründen mangelnde staatliche Unterstützung eine flüchtlingsrelevante Verfolgung darstellen können und somit unter diesem Punkt und nicht demjenigen des Wegweisungsvollzugs geprüft werden müssten. Würde beispielsweise eine alleinstehende Frau ohne Unterstützung des Familienverbandes aufgrund ihrer existentiellen Notlage Gefahr laufen, dem Menschenhandel zum Opfer zu fallen, stellt dies eine geschlechtsspezifische Verletzung des Rechts auf Leben oder des Verbots unmenschlicher Behandlung und damit Verfolgung im Sinne der Flüchtlingsdefinition dar, die bei der Flüchtlingseigenschaft und nicht beim Wegweisungsvollzug zu prüfen ist.1219 Gesundheitliche Probleme Gemäss der Rechtsprechung des EGMR gewährt die EMRK grundsätzlich keinen Schutz vor dem Wegweisungsvollzug im Fall von Erkrankungen oder ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigungen, da das Leiden nicht durch menschliche Einwirkung verursacht wird. Bisher wurde vom EGMR erst in einem Fall ein Rückschiebungsverbot angenommen und zwar im Fall D. gegen das Vereinigte Königreich, in welchem ein an AIDS erkrankter Mann im letzten Stadium seiner Krankheit in seinem Heimatstaat keine familiäre, soziale, medizinische oder sonstige Unterstützung erfahren hätte. In diesem aussergewöhnlichen Fall befand der Gerichtshof, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in sein Heimatland dazu verurteilt wäre, unter erbärmlichen Umständen zu sterben, was eine 1.2.4. 1217 Köhler, S. 163 m.w.N. 1218 Siehe auch oben, S. 247 f. 1219 Janetzek/Lindner, S. 192. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 332 unmenschliche Behandlung dargestellt hätte.1220 Zudem hat er präzisiert, dass der Schutzbereich von Art. 3 EMRK auch eröffnet sein kann, wenn das Risiko einer Verschlimmerung eines bereits bestehenden psychischen Leidens mit der Folge selbstgefährdender Handlungen der betroffenen Person bestehen würde.1221 In sämtlichen ähnlich gelagerten Folgefällen hat der EGMR die Beschwerden abgelehnt,1222 ist jedoch im jünsten Urteil Paposhvili gegen Belgien von seiner strengen Linie etwas abgerückt und hat klargestellt, dass Art. 3 EMRK nicht bloss dann eine Abschiebung verbietet, wenn eine schwerkranke Person vor dem Risiko eines baldigen Todes steht, sondern auch dann, wenn für eine Person im Fall der Rückschiebung die konkrete Gefahr besteht, dass sie aufgrund fehlender angemessener Behandlungsmöglichkeiten oder fehlenden Zugangs zu Behandlungen einer ernsthaften, rapiden und irreversiblen Verschlechterung des Gesundheitszustands ausgesetzt würde, die intensives Leiden oder eine wesentliche Verringerung der Lebenserwartung nach sich ziehen würde.1223 Menschenhandelsopfer erleiden durch die Ausbeutung häufig gesundheitliche Schäden physischer und/oder psychischer Art. Zu denken ist etwa an posttraumatische Belastungsstörungen oder suizidale Tendenzen. In gravierenden Fällen ist deshalb auch ein Rückschiebungsverbot unter Art. 3 EMRK zu prüfen.1224 Die Anforderungen daran sind aber sowohl in der erwähnten Rechtsprechung des EGMR wie auch derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts weiterhin sehr hoch und es ist mitunter eine irreversible oder gar lebensgefährliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder die Entstehung einer Suizidgefahr erforderlich,1225 andernfalls werden solche Fälle unter der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geprüft. Aufgrund der schlechteren rechtlichen Stellung einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit1226 sollten solche Fälle aber immer zuerst daraufhin überprüft werden, ob Art. 3 EMRK verletzt würde. 1220 EGMR, D. v. UK, Ziff. 53 f. 1221 EGMR, Bensaid v. UK, Ziff. 37. 1222 EGMR, Bensaid v. UK, Ziff. 41; EGMR, N. v. UK, Ziff. 51. Kritisch dazu: De Weck, Rückschiebungsverbot aus medizinischen Gründen, Rz. 31 ff. 1223 EGMR, Paposhvili v. Belgium, Ziff. 183. 1224 Siehe auch Stoyanova, Complementary Protection, S. 798 ff. 1225 Köhler, S. 165 ff.; siehe auch BVGE 2011/9 E. 7.1; BVGE 2009/2 E. 9.1. 1226 Dazu unten, S. 339 f. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 333 Das Verbot der Sklaverei als Unzulässigkeitsgrund In der jüngsten Rechtsprechung des EGMR ist zu beobachten, dass dieser begonnen hat, auch aus Art. 4 EMRK, dem Verbot der Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit, unter welches er auch Menschenhandel subsumiert,1227 ein Refoulement-Verbot abzuleiten. Bislang handelt es sich dabei erst um Zulässigkeitsentscheide und es sind noch keine Entscheide in der Sache selbst ergangen. Die Stossrichtung ist aber klar erkennbar. Im Zulässigkeitsentscheid V.F. gegen Frankreich hat sich der EGMR erstmals explizit zum Bestehen eines Abschiebungsverbotes unter Art. 4 EMRK geäussert. In diesem Verfahren beschwerte sich eine Frau aus Nigeria, die gemäss eigener Angabe nach Frankreich gehandelt wurde um dort sexuell ausgebeutet zu werden, gegen ihre Abschiebung nach der Abweisung ihres Asylgesuchs. Der EGMR hielt zuerst fest, dass aufgrund des underogierbaren und absoluten Charakters von Art. 4 EMRK die Pflicht existieren könne, eine erneute Rekrutierung in ein Prostitutionsnetzwerk in Nigeria zu verhindern. Diese Pflicht entstehe allerdings nur, wenn die Behörden auch wissen oder wissen müssten dass das unmittelbare Risiko („un risque imminent“) einer erneuten Rekrutierung oder von Vergeltungsmassnahmen besteht.1228 Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall kein unmittelbares Risiko geltend gemacht hatte und insbesondere von keinen Drohungen oder Vergeltungsmassnahmen in Frankreich berichtet hatte, befand der EGMR, dass keine „greifbaren Elemente“ („éléments tangibles“) vorlagen, welche eine Verletzung von Art. 4 EMRK befürchten liessen. Zudem habe Nigeria grosse Fortschritte im Kampf gegen den Menschenhandel und zum Schutz seiner Opfer unternommen.1229 Aus diesen Gründen wurde die Beschwerde für offensichtlich unbegründet und damit unzulässig gemäss Art. 35 Abs. 3 lit. a EMRK erklärt.1230 Im Zulässigkeitsentscheid Idemugia gegen Frankreich, bei dem ein ähnlicher Sachverhalt zu beurteilen war, stützte sich der EGMR für seinen Entscheid auf ähnliche Gesichtspunkte wie im Fall V.F. gegen Frankreich und befand ebenfalls, dass nicht genug Anhaltspunkte für das 2. 1227 Zur Subsumtion von Menschenhandel unter Art. 4 EMRK oben, S. 47 ff. 1228 EGMR, V.F. v. France, Ziff. 1(ii). 1229 Ibid., Ziff. 1. 1230 Ibid., Ziff. 2. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 334 Risiko einer Misshandlung der Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr vorlagen.1231 In einer Reihe weiterer Beschwerdeverfahren hat der EGMR jeweils als vorläufige Massnahme den Vollzug der Ausweisung suspendiert.1232 Auch dies deutet darauf hin, dass der EGMR von einer potentiellen Verletzung der EMRK im Falle von Ausweisungen in Menschenhandelsfällen ausgeht.1233 Aus der bisherigen Rechtsprechung lässt sich somit schliessen, dass aus einer drohenden Verletzung von Art. 4 EMRK ein Refoulement-Verbot entstehen kann.1234 Diese Schlussfolgerung ist als Resultat einer systematischen Auslegung auch nur folgerichtig, da der EGMR bereits mehrfach betont hat, dass Art. 4 EMRK neben Art. 2 und 3 einen der Grundwerte der den Europarat konstituierenden demokratischen Gesellschaften bildet1235 und diese drei Normen damit auf einer gleichen Bedeutungsebene sieht. Auch in einem zustimmenden Sondervotum zum Urteil Hirsi Jamaa et al. gegen Italien wurde Menschenhandel ausdrücklich als eine der Rechtsgutverletzungen genannt, bei deren drohendem Eintritt ein Refoulement-Verbot entsteht.1236 Auch der CEDAW-Ausschuss weist darauf hin, dass eine Rückschiebung einer Frau an einen Ort, an dem sie der Gefahr einer realen, individuellen und absehbaren, schweren geschlechtsspezifischen Diskriminierung 1231 EGMR, Idemugia v. France, S. 6. 1232 EGMR, M. v. UK; EGMR, B.L. v. France; EGMR, L.R. v. UK; EGMR, XD v. France; EGMR, F.A. v. UK. Das einzige Verfahren, in welchem die Beschwerdeführerin nicht zur Prostitution, sondern zu Hausarbeit gezwungen wurde, ist EGMR, O.G.O. v. UK. 1233 Viele dieser Verfahren wurden schlussendlich aber aus dem Register gestrichen, da die Beschwerdeführerinnen eine Aufenthaltserlaubnis aufgrund von subsidiärem Schutz oder Flüchtlingsschutz erhalten hatten: EGMR, M. v. UK; EGMR, B.L. v. France; EGMR, L.R. v. UK; und EGMR, O.G.O. v. UK. 1234 Siehe auch Chaudary, S. 95; Ritter, S. 418. Harris u. a., S. 286, erklären lapidar die Soering-Prinzipien für auf Art. 4 EMRK anwendbar. Siehe auch (in Bezug auf Art. 5 Abs. 3 EU-Grundrechtecharta) Rengeling/Szczekalla, Rz. 629 und Calliess/Ruffert, Art. 5 Rz. 5. Anderer Ansicht Karpenstein/Mayer S. 85 Rz. 11, die aus der bisherigen Rechtsprechung noch keinen Abschiebungsschutz erkennen wollen. 1235 EGMR, Siliadin v. France, Ziff. 82. 1236 EGMR, Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Concurring Opinion of Judge Pinto de Albuquerque. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 335 (worunter auch Frauenhandel fällt) ausgesetzt wäre, verboten ist.1237 Diese Verpflichtung ergibt sich aus Art. 2 lit. d CEDAW, wonach die Staaten alle Handlungen oder Praktiken unterlassen müssen, welche die Frau diskriminieren, und dafür zu sorgen haben, dass alle staatlichen Behörden und öffentlichen Einrichtungen im Einklang mit dieser Verpflichtung handeln. Mangels weiterer Spruchpraxis zu dieser Bestimmung1238 wird im Folgenden lediglich Art. 4 EMRK als Wegweisungsvollzugshindernis näher behandelt. Da die bisherige Rechtsprechung des EGMR noch nicht sehr weit entwickelt ist, bleibt auf die Konkretisierung verschiedener Fragen noch zu warten. Unklar ist insbesondere, ob der Prüfungsmassstab derselbe ist wie bei Fällen drohender Verletzung von Art. 3 EMRK („ernsthafte Gründe für die Annahme, dass ein reales Risiko einer Misshandlung besteht“1239) oder ob der EGMR bei Art. 4 EMRK einen eigenen Massstab entwickelt. Bislang hat der EGMR eine andere Terminologie gewählt, nämlich „greifbare Elemente“ („éléments tangibles“) dafür, dass ein „imminentes Risiko“ („un risque imminent“) einer Verletzung von Art. 4 EMRK besteht.1240 Wie erwähnt, ist für die Annahme eines Refoulement-Verbotes aber jedenfalls erforderlich, dass der rückschiebende Staat Kenntnis von einer unmittelbaren Gefahr hat oder haben müsste. Dabei meint Kenntnis auch Situationen, in denen der Staat eine rechtliche Verpflichtung hat, diese zu haben: Der prozedurale Gehalt von Art. 4 EMRK verpflichtet die Staaten, bei Verdacht auf Menschenhandel Ermittlungen aufzunehmen.1241 Diese menschenrechtliche Ermittlungspflicht wird durch die Identifizierungspflicht von Art. 10 Abs. 1 EKM verstärkt: Sobald konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel vorliegen, ist der Staat verpflichtet, diesen Verdacht zu verifizieren. Somit ergibt sich eine umfassende Prüfungspflicht (und 1237 CEDAW, General Recommendation No. 32: Gender-related Dimensions of Refugee Status, Asylum, Nationality and Statelessness of Women, Ziff. 22 f.; CE- DAW, A. v. Denmark, Ziff. 9.8. 1238 Der CEDAW-Ausschuss hat diese Vorgabe soweit ersichtlich überhaupt erst in einem Individualbeschwerdeverfahren angewendet: CEDAW, A. v. Denmark, Ziff. 9.8; dabei lag aber kein Menschenhandelssachverhalt vor. 1239 EGMR, Soering v. UK, Ziff. 91. 1240 EGMR, V.F. v. France, Ziff. 1.c.ii. 1241 EGMR, M. and Others v. Italy and Bulgaria, Ziff. 156; EGMR, C.N. v. UK, Ziff. 69; EGMR, C.N. and V. v. France, Ziff. 109 und EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 288. Siehe zum Ganzen auch oben, S. 168 ff. sowie für die Anwendung auf das Asylverfahren unten, S. 508 ff. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 336 Kenntnisnahme) der möglicherweise drohenden Gefahr. Eine solche Gefahr wird, sofern die Gefährdung von privaten Akteuren ausgeht, nur angenommen, wenn der Herkunftsstaat keinen effektiven Schutz im Einzelfall bietet. Daneben muss die Asylbehörde auch das Vorliegen und die Qualität des staatlichen Schutzes im Heimatstaat beurteilen. Der EGMR hat bislang erst in rudimentärer Weise eine solche Prüfung des staatlichen Schutzes durchgeführt. In zwei Entscheiden, in welchen die Rückschiebung nigerianischer Menschenhandelsopfer angefochten worden waren, hat er jeweils eine genügende Schutzfähigkeit der nigerianischen Behörden festgestellt.1242 Dabei stützte er sich auf das Vorhandensein von Gesetzgebung gegen Menschenhandel, auf Bemühungen des Staates zur Sensibilisierung und zur Durchführung von Strafverfahren sowie auf die Existenz einer Behörde, die den Opfern Unterstützung gewährt.1243 Da es sich lediglich um einen Zulässigkeitsentscheid, nicht um eine materielle Beurteilung der Rügen handelte, ist diese Prüfung aber jeweils sehr oberflächlich ausgefallen und kann nicht als gefestigte Rechtsprechung bezeichnet werden. Der Menschenrechtsausschuss hingegen hat in seinem Entscheid zur Wegweisung eines Menschenhandelsopfers darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung unter Art. 7 UNO-Pakt II nicht lediglich auf die allgemeinen Bemühungen des Heimatstaates zur Bekämpfung des Menschenhandels abgestellt werden darf, sondern die Fähigkeit des Staates geprüft werden muss, der betroffenen Person im konkreten Fall Schutz zu gewähren.1244 Meines Erachtens ist es sinnvoll, für die Prüfung des staatlichen Schutzes analoge Kriterien wie sie bereits bei der Flüchtlingseigenschaft genannt wurden, heranzuziehen.1245 Diese Kriterien wurden bereits in § 4 erarbeitet und fliessen sowohl aus der Rechtsprechung des EGMR und der Spruchpraxis der UNO-Menschenrechtsorgane wie auch aus den entsprechenden Bestimmungen im Palermo-Protokoll und der Europaratskonvention.1246 Genügender staatlicher Schutz besteht demnach, wenn folgende Schutzmechanismen im Herkunftsland vorhanden und zugänglich sind: 1242 EGMR, V.F. v. France und EGMR, L.O. v. France. 1243 EGMR, V.F. v. France, Ziff. 1 c (ii). 1244 Siehe oben, S. 330. 1245 Siehe oben, S. 258 ff. Siehe auch Stoyanova, Complementary Protection, S. 794 f. 1246 Siehe oben, S. 155 ff. II. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs 337 – Die Unterstrafstellung von Menschenhandel sowie eine wirksame Strafverfolgung; – ein formalisierter Mechanismus zur Erkennung und Identifizierung von Opfern; – Massnahmen zum Schutz der Opfer vor weiteren menschenrechtswidrigen Beeinträchtigungen und insbesondere das Gewährleisten der physischen Sicherheit der Opfer; – die Unterstützung der Opfer in medizinischer, sozialer und psychologischer Hinsicht; – die Sicherstellung des Lebensunterhalts der Opfer, u.a. mittels einer angemessenen und sicheren Unterkunft; – Massnahmen, u.a. Repatriierungsprogramme zur Wiedereingliederung in das Bildungssystem und den Arbeitsmarkt, um zu verhindern, dass ein Opfer erneut viktimisiert wird. Sofern also das Menschenhandelsopfer konkrete Anhaltspunkte darlegen kann, dass ein imminentes Risiko einer erneuten Rekrutierung oder von Vergeltungsmassnahmen besteht, die unter den Schutzbereich von Art. 4 EMRK fallen, und anhand der oben aufgelisteten Kriterien festgestellt wurde, dass kein staatlicher Schutz im Herkunftsland besteht, würde die Rückschiebung, d.h. der Vollzug der Wegweisung, eine Verletzung von Art. 4 EMRK durch die Schweiz darstellen. Ist eine Schutzinfrastruktur vorhanden, besteht ein individuelles Rückschiebungsverbot dann, wenn die Person individuell keinen Zugang zu dieser hat. Das Verhältnis zwischen Folter- und Sklavereiverbot Noch nicht restlos geklärt ist das Verhältnis der Schutzbereiche von Art. 3 und Art. 4 EMRK in Wegweisungsfällen. Zwar geht Art. 4 EMRK gemäss der jüngeren Rechtsprechung des EGMR als lex specialis vor,1247 jedoch haben sowohl der EGMR wie auch der Menschenrechtsausschuss in Fällen der Wegweisung von Menschenhandelsopfern auch schon Art. 3 3. 1247 So etwa im Urteil des EGMR, V.F. v. France, Ziff. 2; siehe auch EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 252. Im älteren Zulässigkeitsentscheid EGMR, Mohammed Lemine Ould Barar v. Sweden von 1999 hatte der Gerichtshof (ohne in der Sache selber zu entscheiden) darauf hingewiesen, dass eine Ausweisung in ein Land, in dem ein offiziell anerkanntes System der Sklaverei herrscht, Artikel 3 (und nicht 4) EMRK verletzen könnte. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 338 EMRK resp. Art. 7 UNO-Pakt II angewendet. Meines Erachtens enthält Art. 4 EMRK verstärkte Pflichten gegenüber Menschenhandelsopfern, die u.a. Identifizierung, Ermittlungspflichten, Schutzgewährung und Unterstützung umfassen. Diese erweiterten Pflichten ergeben sich aus einer systematischen Auslegung von Art. 4 EMRK unter Einbezug der Europaratskonvention und können, beispielsweise bezüglich der Abklärung des Sachverhalts, dazu führen, dass Art. 4 EMRK einen weitergehenden und früher greifenden Schutz für Menschenhandelsopfer als Art. 3 EMRK aufstellt.1248 Solange aber nicht geklärt ist, ob Art. 4 EMRK tatsächlich einen anderen Prüfungsmassstab vorgibt als Art. 3 EMRK, kann die Frage nicht abschliessend beantwortet werden. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Der Wegweisungsvollzug kann unzumutbar sein, wenn die betroffene Person in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet ist (Art. 83 Abs. 4 AuG). Ausschlaggebend ist das Element der „konkreten Gefährdung“. Nebst Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage sind von der Rechtsprechung weitere Gründe anerkannt worden, die eine konkrete Gefährdung darstellen können. Diese sind insbesondere eine drohende Beeinträchtigung des Kindeswohls und eine Kombination verschiedener Faktoren.1249 „Unzumutbarkeit“ gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist ein offener Rechtsbegriff.1250 Zur Feststellung, ob eine konkrete Gefährdung vorliegt, besteht deshalb ein gewisser behördlicher Beurteilungsspielraum, jedoch – entgegen der „kann-Formulierung“ III. 1248 Anders hingegen Planitzer, S. 112, welche nur Art. 3 EMRK als einschlägig ansieht in Wegweisungsfällen (Art. 4 EMRK jedoch gar nicht prüft) oder Stoyanova, Complementary Protection, S. 805. McAdam, Complementary Protection, S. 150, vertritt die Ansicht, dass der breiter gefasste Art. 3 EMRK besser geeignet ist, Gefahren wie Einschüchterungs- und Vergeltungsmassnahmen sowie schwere Stigmatisierung und Diskriminierung abzudecken. Janetzek/Lindner, S. 191, sprechen von einem „kombinierten Schutzmassstab von Art. 3 und Art. 4 EMRK“. 1249 Caroni u. a., S. 331; Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 268; Stöckli, Asyl, Rz. 11.68. 1250 BVGE 2014/26 E. 7.4. III. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 339 – kein echtes Ermessen.1251 Wird eine konkrete Gefährdung angenommen, ist die Rechtsfolge zwingend die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme.1252 In der schweizerischen Praxis werden mehr Menschenhandelsopfer wegen Unzumutbarkeit denn wegen Unzulässigkeit vorläufig aufgenommen.1253 Die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit ist aber aus verschiedenen Gründen gegenüber derjenigen wegen Unzulässigkeit nachteilig: Personen, die wegen Unzumutbarkeit vorläufig aufgenommen worden sind, können von der vorläufigen Aufnahme wieder ausgeschlossen werden, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegen (Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, Verstoss gegen oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz).1254 Zudem ist nur bei Vorliegen der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs das für den Aufschub des Vollzug einer Landesverweisung nach Art. 66a, 66abis StGB oder Art. 49a, 49abis MStG notwendige Entgegenstehen „anderer zwingender Bestimmungen des Völkerrechts“ gemäss Art. 66d StGB gegeben.1255 Auch für die Beurteilung, ob ein schwerer persönlicher Härtefall, der das Absehen von einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB bzw. Art. 49a Abs. 2 1251 Ibid., E. 7.9.6; siehe bereits Achermann/Hausammann, S. 189. 1252 Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 267; Caroni u. a., S. 330. 1253 Jedenfalls soweit sich aus den analysierten Urteilen des Bundesverwaltungserichts ergibt. Das SEM hat seit 2014 in 42 Fällen potentiellen Menschenhandels eine vorläufige Aufnahme angeordnet, das sind 43% aller im nationalen Verfahren entschiedenen Fälle (siehe oben, S. 60 ff.); die Gründe dafür sind aus den Statistiken allerdings nicht ersichtlich. In den analysierten Falldossiers Nr. 4 (Familie aus Afghanistan), 8 (Frau aus Nepal) und 9 (Frau aus Côte d’Ivoire) wurde eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs angeordnet, siehe dazu oben, S. 67 ff. 1254 Bei einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme wird zwar von Amtes wegen geprüft, ob weitere Wegweisungsvollzugshindernisse vorliegen, womit dann allenfalls eine vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit angeordnet werden kann, vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4; EMARK 2006/6 E. 4.2. Dies bedeutet aber immer noch einen administrativen Mehraufwand gegenüber einer ursprünglichen Annahme der Unzulässigkeit. 1255 Nach der Botschaft des Bundesrats kann auch die Unzumutbarkeit ein zulässiger Aufschiebungsgrund sein, dies wird aber aus dem verabschiedeten Gesetzestext nicht deutlich und kann somit in der Praxis zu Unklarheiten führen. Ähnliches gilt für die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs, die rechtliche und praktische Auslegung ist aber noch weitgehend unklar, siehe De Weck, Kommentar nStGB Landesverweisung, Art. 66 d N 4 f. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 340 MStG rechtfertigt, dürfte die Frage, ob der Wegweisungsvollzug unzulässig oder unzumutbar ist, eine Rolle spielen. Der Grund der vorläufigen Aufnahme hat zudem Auswirkungen auf die Dublin-Zuständigkeitsbestimmung bei Familienangehörigen: Art. 9 der Dublin-III-Verordnung, ein in der Rangfolge weit vorne stehendes Zuständigkeitskriterium, bestimmt denjenigen Staat als zuständig, in welchem sich Familienangehörige aufhalten, die Begünstigte internationalen Schutzes sind.1256 „Begünstigte internationalen Schutzes“ wird nach der Qualifikationsrichtlinie bestimmt (Art. 2 lit. f Dublin-III-Verordnung). Nebst der Flüchtlingseigenschaft umfasst der internationale Schutz auch den sogenannten „subsidiären Schutz“ nach Art. 15 QRL. Dieser wird gewährt, wenn der betreffenden Person ein „ernsthafter Schaden“ droht. „Ernsthafter Schaden“ ist nach dem Wortlaut von Art. 15 der Richtlinie definiert als die Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe (lit. a), Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Bestrafung (lit. b) oder eine ernsthafte individuelle Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit einer Zivilperson infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts (lit. c). Teile der von der Unzumutbarkeit umfassten Behandlungen, insbesondere Krieg, Bürgerkrieg und allgemeine Gewalt, fallen demnach auch unter das Konzept des subsidiären Schutzes; die anderen Gründe, insbesondere eine medizinische Notlage, eine Kombination von Faktoren oder eine Unvereinbarkeit mit dem Kindeswohl allerdings nicht.1257 Angesichts dieser Konsequenzen besteht ein Vorrang der Unzulässigkeitsprüfung.1258 Es rechtfertigt sich, im Einzelfall genau zu prüfen, ob ein vermeintlicher Unzumutbarkeitsgrund nicht eigentlich ein Unzulässigkeitsgrund darstellt.1259 Bei Menschenhandelsopfern kommen als Unzumutbarkeitsgründe insbesondere die Gründe der „medizinischen Notlage“ sowie die Kombination verschiedener Faktoren in Betracht. Bei gehandelten Kindern ist zudem 1256 Zu den Dublin-Kriterien siehe oben, S. 151 f. 1257 Vgl. BVGE 2015/18 E. 3. 1258 Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 267. 1259 A.A. allerdings das Bundesverwaltungsgericht: Gemäss konstanter Rechtsprechung sind die Wegweisungsvollzugshindernisse alternativer Natur (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4). Daraus zieht das Gericht den Schluss, dass kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung besteht, aus welchen Gründen das SEM den Vollzug aufgeschoben hat, siehe BVGer, E-1049/2014 vom 7.6.2016, E. 9. III. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 341 zu prüfen, ob die Wegweisung mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Diese Unzumutbarkeitsgründe werden im Folgenden dargestellt. Medizinische Notlagen Allgemeine Voraussetzungen Medizinische Gründe können gemäss Schweizer Doktrin und Praxis den Vollzug der Wegweisung insbesondere dann hemmen, wenn infolge unzureichender Behandlung eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes unausweichlich wird und zu einer lebensbedrohenden Situation führt.1260 Wie erwähnt sollten aber – auch aufgrund des Vorrangs der Unzulässigkeitsprüfung1261 – solche gravierenden Fälle, insbesondere wenn das Risiko einer lebensbedrohenden Situation besteht, zuerst unter Art. 2 oder Art. 3 EMRK geprüft werden.1262 Faktoren, die auf die Entwicklung des Gesundheitszustandes einen Einfluss haben und deshalb berücksichtigt werden sollten, sind nebst der ärztlichen Diagnose selber u.a. das Alter, das soziale Beziehungsnetz der betroffenen Person, ihre finanziellen Ressourcen und ihr voraussichtlicher Wohnort im Heimatland. Die benötigte medizinische Behandlung muss sowohl örtlich wie finanziell für die betroffene Person erhältlich sein.1263 Der Wegweisungsvollzug ist allerdings nicht schon dann unzumutbar, wenn im Heimatstaat keine dem Schweizerischen Standard entsprechende medizinische Behandlung erhältlich ist.1264 Anwendung auf Opfer von Menschenhandel Menschenhandel beschlägt die physische und psychische Gesundheit der Opfer in vielerlei Hinsicht. So sind z.B. viele Opfer von sexueller Ausbeu- 1. 1.1. 1.2. 1260 SEM, Handbuch Asyl und Rückkehr, E3 Die Wegweisung und der Vollzug der Wegweisung, Ziff. 2.2.2.2.1. 1261 Siehe oben, S. 323. 1262 Siehe Illes, S. 43; Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 275; Caroni u. a., S. 332. Zum Ganzen auch oben, S. 331 f. 1263 Siehe die Hinweise bei Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 276; Caroni u. a., S. 332. 1264 Vgl. BVGE 2009/2 E. 9.3.2; BVGE 2011/50 E. 8.3. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 342 tung aufgrund ihrer Tätigkeit mit Geschlechtskrankheiten wie HIV infiziert. Psychische Krankheiten wie posttraumatische Belastungsstörungen, Depressionen, Angstzustände oder Suizidalität sind aufgrund der traumatisierenden Erlebnisse oder Dauerzustände bei Menschenhandelsopfern ebenso häufig und in der Literatur gut dokumentiert.1265 Die fehlende Behandlungsmöglichkeit dieser Krankheiten im Herkunftsland bewirkt die Unzumutbarkeit, sofern sie eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach sich zieht.1266 Es ist dabei eine umfassende Einzelfallprüfung erforderlich, die die individuellen Lebensumstände und die Folgen unter diesem Gesichtspunkt in den Blick nimmt. Das Bundesverwaltungsgericht hat bei einer Frau aus Russland, welche in Tschechien Opfer sexueller Ausbeutung geworden war, den Wegweisungsvollzug als unzumutbar erachtet, da sie an gravierenden psychischen Problemen litt, welche grösstenteils auf die traumatische Erfahrung der sexuellen Ausbeutung zurückzuführen waren bzw. dadurch verstärkt wurden. Die Diagnose lautete u.a. auf andauernde Persönlichkeitsveränderung aufgrund Extrembelastung, schwere Depression, Suizidalität mit drei Suizidversuchen, ängstlich-vermeidende Persönlichkeitsstörung mit schizoiden Zügen, Alkohol- und Medikamentenmissbrauch. Da die von ihr benötigte engmaschige psychotherapeutische Begleitung in Russland nicht verfügbar war, wurde eine medizinische Notlage und damit eine konkrete Gefährdung anerkannt.1267 Die Kombination von Faktoren Allgemeine Voraussetzungen Eine Kombination von Faktoren, die eine konkrete Gefährdung bewirkt, ergibt sich aus den individuellen Lebensumständen der Person im Falle einer Rückkehr, ihrem Alter, ihrem persönlichen Umfeld, ihrer beruflichen Qualifikation, den Sprachkenntnissen, dem Vorhandensein eines sozialen Beziehungsnetzes am Ort der Rückkehr, ihrem Gesundheitszustand und auch der allgemeinen Sicherheitslage. Es geht darum einzuschätzen, ob 2. 2.1. 1265 Siehe anstatt vieler: Zimmermann u. a.; siehe auch OSZE, Trafficking as Torture, S. 74 ff. Vgl. auch BVGer, E-3826/2006 vom 25.1.2010 E. 6.6 und 6.7. 1266 EMARK 2004/7 E. 5 c) cc). 1267 BVGer, E-3826/2006 vom 25.1.2010, E. 6.6 und 6.7. III. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 343 die Person im Falle einer Rückkehr in der Lage sein wird, ihr Existenzminimum zu sichern.1268 Der Wegweisungsvollzug ist dann unzumutbar, wenn die Kombination von Faktoren in ihrer Gesamtschau einen erhöhten Härtegrad erreicht.1269 Anwendung auf Opfer von Menschenhandel Der in der Praxis wohl am häufigsten angenommene Unzumutbarkeitsgrund in Menschenhandelsfällen ist die Kombination von Faktoren. So hat das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Fällen von Menschenhandel den Wegweisungsvollzug für unzumutbar befunden, in denen es sich um alleinstehende Frauen ohne tragfähiges soziales Netz im Herkunftsland handelte.1270 Im Fallbeispiel Nr. 81271 wurde die Gesuchstellerin, die als Nepalesin in Indien sexuell ausgebeutet worden war, vorläufig aufgenommen, weil bei einer Rückkehr nach Nepal aufgrund des Mangels an einem Beziehungsnetz oder anderen existenzsichernden Lebensgrundlagen die Gefahr einer Rückkehr in die (unfreiwillige) Prostitution bestand. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat anerkannt, dass es in einigen Ländern für Opfer von „Zwangsprostitution“ aufgrund ihrer Vergangenheit kaum möglich ist, ihre Existenz neu aufzubauen.1272 In diesen Fällen wurde aber die Flüchtlingseigenschaft nicht vollständig geprüft. „Alleinstehende Frauen“ oder „ehemalige Opfer von Zwangsprostitution“, aber auch die vom SEM im Handbuch bezeichneten „vulnerablen Gruppen“ stellen in der Regel nämlich bestimmte soziale Gruppen im Sinne der Flüchtlingsdefinition dar. Sofern die Eingliederungsschwierigkeiten im Heimatstaat Verfolgungsintensität aufweisen, liegt eine flüchtlingsrelevante Gefährdung vor, die zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft führen muss, sofern kein staatlicher Schutz besteht.1273 2.2. 1268 Illes, S. 44. 1269 Vgl. Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 277; aus der Rechtsprechung etwa BVGE 2009/51 E. 5.7.2 (Kombination von Faktoren bejaht bezüglich Ashkali in Serbien). 1270 So etwa die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7643/2006 vom 21.12.2009 E. 7.4; D-553/2007 vom 31.10.2011 E. 5.4 und E-1955/2008 vom 11.12.2008 E. 5.5. 1271 Siehe oben, S. 72 f. 1272 BVGer, D-553/2007 vom 31.10.2011, E. 5.4. 1273 Siehe bereits oben, S. 331. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 344 Das Kindeswohl Allgemeine Voraussetzungen Ist der Wegweisungsvollzug von Minderjährigen, seien sie begleitet oder unbegleitet, zu beurteilen, muss, wie bei jeder anderen staatlichen Massnahme gegenüber Kindern, zusätzlich auch der Vorrang des Kindeswohls, wie er in Art. 3 Abs. 1 KRK festgehalten ist, beachtet werden. Für die individuelle Beurteilung des Kindeswohls sind namentlich die Faktoren Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art der Beziehungen (in der Schweiz oder im Herkunftsland), Unterstützungsbereitschaft und –fähigkeit der Bezugspersonen, Stand der Ausbildung und Prognose bezüglich ihrer Entwicklung sowie der Grad der Integration in der Schweiz zu berücksichtigen.1274 Bei unbegleiteten Minderjährigen muss die Asylbehörde darüber hinaus auch vertieft abklären, welche Situation sich für das Kind im Fall einer Heimkehr realistischerweise ergeben könnte. Dazu gehört auch die Frage, ob die minderjährige Person zu ihren Eltern oder anderen Angehörigen zurückgehen kann und ob diese in der Lage wären, die altersgemässen Bedürfnisse der minderjährigen Person abzudecken. Ist dies nicht der Fall, kann die minderjährige Person allenfalls in einer geeigneten Anstalt oder bei Drittpersonen untergebracht werden, was allerdings ebenfalls einer sorgfältigen und realistischen Prüfung bedarf.1275 Da dies auch im AuG (Art. 69 Abs. 4) so vorgesehen ist, muss, wenn dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, wohl auch von der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ausgegangen werden, da der Wegweisung dann völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz aus der Rückführungsrichtlinie entgegen stehen: Art. 10 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie enthält die Verpflichtung des ausschaffenden Staates, sich vor dem Vollzug der Wegweisung unbegleiteter minderjähriger Personen zu vergewissern „dass die Minderjährigen einem Mitglied ihrer Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Rückkehrstaat übergeben werden.“ Ist dies nicht der Fall, darf die Rückführung nicht durchgeführt werden und es 3. 3.1. 1274 BVGE 2009/28 E. 9.3.2; Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 279; Caroni u. a., S. 333. 1275 BVGer, E-1279/2014 vom 7.9.2015, E. 5.1.6; BVGer, E-6621/2012 vom 28.01.2013, E. 4.3.3 mit Verweis auf EMARK 2006/24, EMARK 2003/5 sowie EMARK 1998/13 sowie BVGer, E-4429/2008 vom 1.9.2008 und E-5663/2006 vom 5.7.2007. III. Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 345 liegt eine rechtliche Unmöglichkeit der Rückführung vor, die eine vorläufige Aufnahme nach sich ziehen müsste. Anwendung auf minderjährige Opfer von Menschenhandel Art. 15 Abs. 7 EKM übernimmt den Grundsatz des Vorrangs des Kindeswohls für den Kontext der Rückführung von minderjährigen Menschenhandelsopfern: Minderjährige Opfer dürfen nicht rückgeführt werden, wenn es Hinweise gibt, dass eine Rückführung gegen das Kindeswohl verstossen würde. Aufgrund ihrer klaren Formulierung ist diese Bestimmung meines Erachtens self-executing und bedarf keiner Umsetzung ins nationale Recht. Ein Kind kann sich vor den nationalen Behörden also direkt darauf berufen.1276 Das bei einer Rückführung zu beachtende Kindeswohl ist im Einklang mit Art. 3 KRK auszulegen und umfasst neben den jeweils individuell zu bestimmenden Kindesinteressen auch deren Sicherheit, Würde und Schutz.1277 Da bei Kindern häufig Familienangehörige in die Ausbeutung oder den „Verkauf“ des Kindes involviert waren und deshalb eine Rückkehr zur Familie im Heimatland mit grossen Risiken verbunden sein kann, muss nach Ansicht von GRETA die Gefahr von re-trafficking bei Kindern besonders sorgfältig abgeklärt werden.1278 Auch der Kinderrechtsausschuss betont, in Übereinstimmung mit den OHCHR Principles and Guidelines1279, dass eine Rückführung von minderjährigen Opfern nur stattfinden sollte, wenn dies mit dem Kindesinteresse vereinbar ist und dass andernfalls geeignete Arrangements für das Kind gefunden werden müssen.1280 Die Schweizer Praxis sieht Art. 3 KRK nicht als self-executing an, weshalb die Vereinbarkeit einer Wegweisung nicht unter dem Punkt der Unzulässigkeit geprüft wird, sondern im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG, also der Unzumutbarkeit, mitberück- 3.2. 1276 Siehe bereits oben, Fn. 163. 1277 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 207. 1278 GRETA, Report France (2013), Appendix I Ziff. 26; GRETA, Report Belgium (2013), Appendix I Ziff. 22. 1279 OHCHR, Recommended Principles and Guidelines, Nr. 8 Ziff. 5. 1280 CRC, CO Denmark (2011), Ziff. 62(g); CRC, CO USA (OPSC, 2013), Ziff. 47. Siehe auch UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking, S. 28 f. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 346 sichtigt wird.1281 Angesichts der Nachteile der vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit ist diese Praxis allerdings problematisch.1282 Nebst grundsätzlichen Zweifeln an der Einstufung von Art. 3 KRK als nicht selfexecuting1283 erscheint diese Praxis bei minderjährigen Menschenhandelsopfern zudem auch aus dem Grund fehlerhaft, dass sich hier eine Verpflichtung zur Wahrung des Kindeswohls auch ausdrücklich und in direkt anwendbarer Weise aus der Europaratskonvention ergibt. Aus diesem Grund müsste korrekterweise die Vereinbarkeit der Wegweisung eines minderjährigen Menschenhandelsopfers mit dem Kindeswohl unter dem Punkt der Unzulässigkeit geprüft werden. Zudem ist auch hier darauf hinzuweisen, dass eine Gefährdung wie z.B. re-trafficking eines Kindes im Herkunftsland grundsätzlich die Flüchtlingseigenschaft begründet, sofern sie auf der vergangenen Erfahrung als Menschenhandelsopfer gründet.1284 Zwischenfazit zu den Wegweisungsvollzugshindernissen Im vorangegangenen Kapitel wurde untersucht, wann der Wegweisungsvollzug bei Menschenhandelsopfern unzulässig oder unzumutbar ist. Die Unzulässigkeit kann sich entweder wegen einer drohenden Verletzung des Verbots der Folter, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder aber wegen einer drohenden Verletzung des Verbots der Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit ergeben. Menschenhandel wird praktisch und dogmatisch unterschiedlich eingeordnet, und wahlweise unter eine oder beide Normen subsumiert. In der Praxis hat sich noch keine klare Vorrangregel herausgebildet. Die Rechtsprechung des EGMR IV. 1281 BVGE 2009/28 E. 9.3.2; siehe auch Caroni u. a., S. 333. 1282 Vgl. Gordzielik, Wegweisungsvollzugshindernisse, S. 278; dazu auch oben, S. 339 f. 1283 Die Ansicht, dass Art. 3 KRK nicht self-executing ist, kann im Lichte der neueren Entwicklungen in Rechtsprechung und Völkerrecht nur noch schwerlich aufrechterhalten werden. So hat der EGMR die Beachtung des Kindeswohls im Rahmen von Art. 3 EMRK als Grund angesehen, um bei Wegweisungen einen höheren Schutz für Kinder als für Erwachsene zu fordern (vgl. EGMR [GC], Tarakhel v. Switzerland, Ziff. 122). Mit dem neu geschaffenen Beschwerdemechanismus zur KRK nach dem 3. Fakultativprotokoll, welchem auch die Schweiz beigetreten ist (SR 0.107.3), wird dem Prinzip des Kindeswohl nun auch international eine gerichtliche Durchsetzungsmöglichkeit verschafft. 1284 Dazu oben, S. 276 ff. IV. Zwischenfazit zu den Wegweisungsvollzugshindernissen 347 scheint aber – meines Erachtens überzeugend – davon auszugehen, dass das Sklavereiverbot lex specialis zum Folterverbot ist. – Das Verbot der Folter, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder Bestrafung ist bei drohendem re-trafficking grundsätzlich verletzt. Auch drohende Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen stellen in der Regel eine solche Gefahr dar. Bei drohender Stigmatisierung, Diskriminierung oder sozialer Ausgrenzung ist, wie bereits oben1285 bei der Flüchtlingseigenschaft diskutiert wurde, die Intensität der drohenden Beeinträchtigungen massgeblich. Sofern potentiell eine lebensbedrohende Situation entsteht, muss von einer drohenden Verletzung des Verbots der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung und/oder des Rechts auf Leben ausgegangen werden. Stehen gesundheitliche Probleme im Vordergrund, kann ebenfalls die Gefahr einer Verletzung von Art. 2 oder Art. 3 EMRK vorliegen, jedoch nur, wenn es sich um einen extrem gravierenden Fall handelt. – Das Verbot der Sklaverei, Leibeigenschaft und Zwangsarbeit kann ebenfalls die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bewirken. Die diesbezügliche Praxis des EGMR ist allerdings noch nicht gefestigt. Für die Beurteilung der Frage, ob staatlicher Schutz vor dieser Gefahr vorhanden ist, hat der EGMR bisher nur oberflächliche Kriterien herangezogen, die kaum verallgemeinerbar sind. Meines Erachtens müssten für die Prüfung der drohenden Verletzung des Sklavereiverbots gleiche Kriterien verwendet werden wie für die Prüfung des staatlichen Schutzes bei der Flüchtlingseigenschaft. In der Praxis der Schweiz ist soweit ersichtlich noch kein Menschenhandelsopfer alleine basierend auf seiner Opfereigenschaft wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufgenommen worden. Hingegen wird die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in Menschenhandelsfällen häufiger angenommen, insbesondere aufgrund medizinischer Notlagen oder einer Kombination von Faktoren. Da die Rechtsstellung einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit schlechter ist als diejenige wegen Unzulässigkeit, sollte grundsätzlich, wie oben ausgeführt, die Unzulässigkeit prioritär geprüft werden. Ebenfalls denkbar ist, dass sich ein Wegweisungsvollzugshindernis aus dem Prinzip der vorrangigen Beachtung des Kindeswohl ergibt. Dieses wird in der Schweiz als Unzumutbarkeitsgrund geprüft wird, es sollte aber aufgrund seiner im Völker- 1285 Oben, S. 247 ff. § 8 Wegweisungsvollzugshindernisse und vorläufige Aufnahme 348 recht verankerten Wirkung als Wegweisungsverbot (bei Vorliegen der Voraussetzungen) korrekterweise ein Unzulässigkeitsgrund sein. Umsetzungsbedarf in der Praxis Die hier erarbeiteten Ergebnisse bezüglich des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen sollten ebenfalls in die oben1286 vorgeschlagenen Leitlinien zur Beurteilung der Asylgesuche von Menschenhandelsopfern einfliessen. Die Leitlinien sollten auch der Tatsache Rechnung tragen, dass die diskutierten Unzulässigkeitsgründe auch Verfolgung unter der Flüchtlingsdefinition darstellen können und somit u.U. die Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen ist. Zudem sollten die Weisungen des SEM zum Ausländerbereich, welche ebenfalls einen Abschnitt zur Beantragung der vorläufigen Aufnahme von Menschenhandelsopfern durch die Kantone enthalten,1287 mit diesen Leitlinien harmonisiert werden, denn die Beurteilungsmassstäbe sind in diesem Bereich weitgehend durch das Völkerrecht geprägt und somit für die Kantone wie für das SEM dieselben. V. 1286 Oben, S. 298 f. 1287 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.2.7. Siehe dazu näher unten, S. 490 ff. V. Umsetzungsbedarf in der Praxis 349 AUSWIRKUNGEN DES MENSCHENHANDELSBEKÄMPFUNGSRECHTS AUF DAS ASYLVERFAHREN Im dritten und letzten substantiellen Teil dieser Arbeit werden die notwendigen und die möglichen Auswirkungen der Umsetzung des Menschenhandelsbekämpfungsrechts auf das Asylverfahren in der Schweiz untersucht. Mit Asylverfahren ist dabei das gesamte Verfahren im Sinne des Art. 14 AsylG gemeint, d.h. sowohl das nationale Asylverfahren, das Dublin-Verfahren als auch das Wegweisungsverfahren. Im Wesentlichen geht es dabei darum, die zwei Rechtsgebiete des Asylverfahrensrechts und des Menschenhandelsbekämpfungsrechts miteinander zu verbinden. Es sollen aber nicht lediglich die einzelnen in § 4 erarbeiteten staatlichen Verpflichtungen schematisch auf das Asylverfahren übertragen werden. Vielmehr gliedern sich die nachfolgenden Kapitel nach den Auswirkungen dieser Verpflichtungen im Ablauf des Verfahrens. Wie bereits oben erarbeitet, sind die zwei wichtigsten Etappen des Opferschutzes diejenigen des Erkennens und des Identifizierens: Bereits nach dem Erkennen konkreter Anhaltspunkte sind im Sinne einer Soforthilfe verschiedene Massnahmen zugunsten der potentiellen Opfer zu gewährleisten, insbesondere die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit, die wichtigsten Unterstützungsleistungen sowie der Schutz der physischen Sicherheit.1288 Nach der formellen Identifizierung als Opfer treten weitergehende Gewährleistungspflichten ein, u.a. eine Möglichkeit zur Regularisierung des Aufenthalts, erweiterte Unterstützung sowie die Gewährleistung einer sicheren Rückkehr.1289 Aus diesem Grund ist der Opferschutz, wie er vom internationalen Menschenhandelsbekämpfungsrecht vorgegeben ist, als ein Prozess zu verstehen.1290 Der vorliegende Teil III orientiert sich an diesem Ablauf von Erkennen und Identifizieren und überträgt ihn auf das Asylverfahren. Er beschreibt in § 9 die Ausgangslage, die sich hauptsächlich aus dem Leitfaden des TEIL III: 1288 Siehe dazu oben, S. 176 f. 1289 Siehe oben, S. 177. 1290 Siehe dazu oben, S. 178. 351 SEM für die Behandlung von Asylgesuchen von potentiellen Menschenhandelsopfern sowie aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben und unterzieht diese einer kritischen Beurteilung. Basierend auf diesen Erkenntnissen und auf den völkerrechtlichen Vorgaben, wie sie im Teil I erarbeitet wurden, wird in § 10 ausgeführt, wie das Erkennen im Asylverfahren ermöglicht und ausgestaltet werden kann. Sobald konkrete Anhaltspunkte erkannt werden, greifen verschiedene völkerrechtlich vorgegebene Verpflichtungen der Staaten gegenüber den Opfern. § 11 befasst sich mit diesen und ihren Auswirkungen auf das Asylverfahren. Auch die Eröffnung eines Identifizierungsverfahrens ist eine zwingende Konsequenz des Erkennens konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel. In § 12 wird die Ausgestaltung dieses Identifizierungsverfahren untersucht und es wird ein Modell erarbeitet, wie dieses Verfahren in der Schweiz umgesetzt werden könnte. Gleich wie beim Erkennen folgt auch hierauf ein Kapitel, welches die auf die Identifizierung folgenden staatlichen Verpflichtungen im Asylverfahren darstellt (§ 13). Zum Schluss werden in einem eigenen Kapitel (§ 14) die Auswirkungen sowohl des Erkennens wie auch des Identifizierens auf die Zuständigkeitsbestimmung in Dublin- und Drittstaatenfällen untersucht. Dies bietet sich an, weil die Zuständigkeitsbestimmung ein eigenes Verfahren innerhalb des Asylverfahrens bildet und sich deshalb verschiedene Querschnittsfragen stellen. Durchgehendes Ziel der Kapitel in Teil III ist es, sowohl die Auswirkungen der Umsetzung der völkerrechtlichen Vorgaben zu eruieren, die jeweils aktuelle Praxis darzustellen sowie die aktuelle Praxis mit den Auswirkungen zu kontrastieren und wo nötig Umsetzungs- oder Verbesserungsvorschläge zu unterbreiten. TEIL III: AUSWIRKUNGEN AUF DAS ASYLVERFAHREN 352 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage Die Bedeutung von Erkennen und Identifizieren im Asylverfahren Erkennen und Identifizieren stellen generell die grundlegenden Voraussetzungen für die Unterstützung und den Schutz von Menschenhandelsopfern dar. Zudem ist die Erkennung auch aus Strafverfolgungsgründen von fundamentaler Bedeutung, da ohne kooperationsbereite Opfer meist keine Verfolgung der Täter möglich ist.1291 Die bereits oben1292 getätigte Feststellung, dass sich Opfer in den seltensten Fällen selber zu erkennen geben, gilt auch für das Asylverfahren.1293 Häufig kommen die Opfer von sich aus erst auf Beschwerdeebene oder im Rahmen von Wiedererwägungs- oder Mehrfachgesuchen auf ihre Menschenhandelserfahrung zu sprechen1294 oder sie stellen quasi in „letzter Minute“ ein Asylgesuch in der Ausschaffungshaft.1295 Die bereits in § 4 genannten Gründe für die mangelnde Selbst-Identifizierung wie Scham, traumabedingte Verdrängung, Unkenntnis über die Kategorie „Menschenhandelsopfer“ und die damit verbundenen Rechte, mangelnde Selbstwahrnehmung als Opfer oder Misstrauen gegenüber den Behörden, treffen auch hier zu.1296 Da das Stellen eines Asylgesuchs auch eine Täterstrategie darstellen kann,1297 kommt es im Asylbereich nicht selten vor, § 9 I. 1291 Europäische Kommission, Guidelines for Identification, S. 3; siehe auch Bundesrat, Botschaft EMK und ZeugSG, S. 22. 1292 Oben, S. 156 f. 1293 Siehe jüngst auch BVGE 2016/27 E. 6.2.2 ff. 1294 So z.B. in folgenden Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts betreffend potentielle Opfer von Menschenhandel: D-8024/2010 vom 7.2.2011 und D-1683/2014 vom 12.8.2014 (Menschenhandel erst auf Beschwerdeebene geltend gemacht); E-4327/2014 vom 22.12.2014 und BVGE 2016/27 (Wiedererwägungsgesuch); E-4864/2006 vom 29.1.2009 und D-7351/2014 vom 9.4.2014 (drittes Wiedererwägungsgesuch); E-7609/2015 vom 24.2.2015 (Zweitgesuch). 1295 So im Fall Nr. 9 (siehe oben, S. 74 ff.); siehe auch BVGer, D-5017/2011 vom 20.9.2011 (Asylgesuch in Haft gestellt, wieder zurückgezogen, danach noch einmal eines gestellt); BVGer, D-5828/2010 vom 29.8.2012 (Asylgesuch anlässlich der Einvernahme durch den Haftrichter in der Ausschaffungshaft). 1296 Oben, S. 156 f. 1297 Siehe oben, S. 35 f. 353 dass sich ein Opfer nach wie vor im Machtbereich der Täter befindet und sich aus diesem Grund nicht selber zu erkennen geben kann oder will. Andererseits kann der Fall gegeben sein, dass das Opfer sich der Relevanz seiner Menschenhandelserfahrung für die Beurteilung des Asylgesuchs nicht bewusst ist, unter anderem auch weil die (letzte) Ausbeutung in den seltensten Fällen im Herkunftsland erfolgt ist.1298 Eine mangelhafte oder nicht existente Erkennung im Asylverfahren kann für die Opfer weitreichende Konsequenzen haben und gleichzeitig die effiziente Durchführung des Asylverfahrens verunmöglichen: – Werden die Opfer nicht erkannt, erhalten sie keinen Zugang zu den ihnen völkerrechtlich zustehenden Opferrechten. – Da die Aussagen der Opfer häufig widersprüchlich sind und ihr Verhalten inkonsistent oder gar irritierend wirken kann, werden sie im Falle einer unterlassenen Erkennung als nicht glaubhaft beurteilt. – Eine fehlende Erkennung der Opfereigenschaft kann auch zu einer inadäquaten Beurteilung des Schutzbedarfs der Person führen und damit zu einer Abweisung des Asylgesuchs, einem Dublin-Nichteintretensentscheid oder einer Wegweisung ins Heimatland, obwohl dies im Einzelfall möglicherweise nicht den Sicherheits- und Schutzbedürfnissen des Opfers entspricht. Mitunter stellt das Erkennen gar die Voraussetzung dafür dar, überhaupt über eine Asylgewährung, die Flüchtlingseigenschaft und die Einhaltung des Refoulement-Verbotes befinden zu können.1299 – Insbesondere wenn Opfer nicht erkannt und unterstützt werden, tauchen sie im Asylverfahren häufig unter und entgleiten damit wieder aus dem Einflussbereich der Asylbehörden. – Im schlimmsten Fall droht dem Opfer ein erneutes Abgleiten in den Menschenhandel. Angesichts der Risiken, die sich aus einer zu langsamen oder Nicht-Erkennung oder -Identifizierung ergeben, ist die staatliche Identifizierungspflicht, die auf eine schnelle und effiziente Identifizierung und (physische) Schutzgewährung gerichtet ist, auch im Asylbereich von fundamentaler Bedeutung. Die Schlussfolgerung, dass eine Notwendigkeit proaktiver staatlicher Massnahmen zur Sicherstellung von Erkennung und Identifizie- 1298 European Migration Network, Identification, S. 14, 20 f.; siehe auch Frei/ Hruschka, S. 282. 1299 BVGE 2016/27 E. 6.5. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 354 rung besteht,1300 trifft also auch – vielleicht sogar in gesteigertem Masse – für den Asylbereich zu. Grundsätzlich ist der Asylbereich gut geeignet, um Menschenhandelsopfer zu erkennen. So ist im Asylverfahren beispielsweise – im Gegensatz zu anderen Bereichen – in aller Regel garantiert, dass die Behörden mindestens einmal in direkten persönlichen Kontakt mit dem potenziellen Opfer kommen, nämlich zumindest bei der Registrierung und anschliessenden Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum. Auch die Tatsache, dass verschiedene Personen und Akteure mit dem Opfer in Kontakt sind (u.a. Betreuungspersonal, Mitarbeiterinnen der Asylbehörden, Dolmetschende, medizinisches Personal, Hilfswerksvertreterinnen, Vertrauenspersonen von unbegleiteten Minderjährigen, Rechtsberater und Rechtsvertreterinnen) bildet grundsätzlich eine gute Voraussetzung für das Erkennen von Menschenhandelsopfern.1301 Im Gegensatz dazu sind in anderen Bereichen, insbesondere in Branchen mit einem grossen informellen Sektor wie etwa dem Rotlichtmilieu oder der Hausarbeit, in der Regel aufwändige Strukturermittlungen durch die Polizei notwendig, um Opfer zu erkennen.1302 Es besteht also die Möglichkeit, dass die Dunkelziffer, die bei Menschenhandelsopfern auf rund 90% geschätzt wird,1303 im Asylbereich tiefer ist oder jedenfalls mit verstärkten Erkennungsbemühungen tiefer würde. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz Die Erkennung oder Identifizierung von Menschenhandelsopfer ist für den Asylbereich nicht gesetzlich geregelt. Auch auf Weisungsebene finden sich diesbezüglich keine Vorgaben. Lediglich im nicht öffentlichen Leitfaden des SEM zur Behandlung von Asylgesuchen von potentiellen Opfern von Menschenhandel1304 wurden Standardprozesse definiert. II. 1300 Dazu bereits oben, S. 156 f. 1301 Siehe bereits Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 34; Frei/ Hruschka, S. 280; Janetzek/Lindner, S. 107. 1302 Bundesrat, Prostitution und Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung, S. 3, 12, 73, 97. 1303 Vgl. Moret u. a., S. 77 m.w.H.; siehe dazu bereits oben, S. 55 ff. 1304 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer (der Autorin vorliegend); dazu sogleich unten, S. 357 ff. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 355 Auch von der Rechtsprechung ging bislang wenig Orientierungswirkung aus. Eine einheitliche Praxis war nicht zu erkennen1305 und teilweise wurde eine Identifizierungspflicht im Asylverfahren sogar gänzlich in Abrede gestellt.1306 Ein gewisser Fortschritt hat sich nun aber mit dem ersten Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgerichts zu Menschenhandel im Asylbereich vom Juli 2016 ergeben. In diesem hat das Gericht die Identifizierung von Menschenhandelsopfern gemäss Art. 10 Abs. 1 und 2 EKM sowie nach dem prozeduralen Gehalt von Art. 4 EMRK als eine staatliche Verpflichtung anerkannt, die auch im Asylverfahren zum Tragen kommt.1307 Für den Kontext des Asylverfahrens hat das Gericht dabei die Identifizierungspflicht in bestehende Grundsätze des schweizerischen Verwaltungsverfahrens integriert und konkret den Untersuchungsgrundsatz und das rechtliche Gehör als relevant für die Identifizierung von Menschenhandelsopfern benannt. Damit wird die Identifizierungspflicht in Menschenhandelsfällen zu einem spezifisch menschenrechtlichen Teilaspekt dieser verwaltungsprozessrechtlichen Garantien.1308 Allerdings ist das Gericht der Frage ausgewichen, ob bei unterlassener oder fehlerhafter Identifizierung auch Art. 10 EKM verletzt ist, m.a.W., ob – trotz der klaren Einschätzung als staatliche Pflicht – diese Garantie in einem völkerrechtlichen Sinne self-executing ist oder ob sie sich lediglich an den Gesetzgeber richtet, welcher aufgefordert wäre, ein mit den Grundsätzen der Konvention konformes Identifizierungsverfahren einzurichten. Ebenfalls unklar bleibt, ob den Verpflichtungen aus Art. 4 EMRK und Art. 10 EKM ein eigenständiger, vom Untersuchungsgrundsatz und rechtlichen Gehör unabhängiger, Gehalt zukommt und welche Verpflichtungen sich neben der Berücksichtigung im Asylverfahren daraus möglicherweise ergeben können.1309 Streng genommen hat das Gericht zudem lediglich Vorgaben für die Erkennung von potentiellen Menschenhandelsopfern definiert; mit der eigentlichen, formellen Identifizierung hat es sich nicht befasst. 1305 So bereits Frei, Schutz im Asylsystem, S. 17. 1306 In zwei (vom gleichen Einzelrichter gefällten) Urteilen wurde die Ansicht vertreten, es sei nicht Sache der Asylbehörden, abzuklären, ob sich jemand gegen- über der beschwerdeführenden Person strafbar gemacht habe, weshalb auch eine Identifizierung im Asylverfahren nicht vorgenommen werden müsse: BVGer, D-8024/2010 vom 7.2.2011, E. 5.3 sowie D-4763/2016 vom 15.8.2016, S. 9. 1307 BVGE 2016/27 E. 6.1. und 6.5. 1308 Vgl. Frei, Urteilsbesprechung BVGE 2016/27, S. 30. 1309 Ibid., S. 31. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 356 Im Folgenden werden die aktuellen Vorgaben der Identifizierung für die Praxis, wie sie sich insbesondere aus dem Leitfaden des SEM sowie aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben, dargestellt und im Anschluss kritisch bewertet. Standardprozesse innerhalb des SEM Im internen Leitfaden des SEM ist das Vorgehen bei Hinweisen auf Menschenhandel definiert. Falls sich während der Befragung zur Person (BzP) im Empfangs- oder Verfahrenszentrum Hinweise auf eine Menschenhandelssituation ergeben, muss die befragende Person umgehend Fragen gemäss der Indikatorenliste1310 stellen.1311 Zudem muss auf dem sog. Triageblatt das Feld „OMH“ (Opfer von Menschenhandel) angekreuzt werden. Das Kreuz muss in jedem Fall, d.h. wenn die betroffene Person selber Menschenhandel geltend macht oder wenn ein anderweitiger Verdacht auf Menschenhandel besteht, gesetzt werden, und zwar – bei Äusserung seitens der asylsuchenden Person – unabhängig davon, ob die Behauptung glaubhaft erscheint oder nicht. Das Ankreuzen hat zur Folge, dass das Dossier im elektronischen System mit dem Code für Menschenhandel erfasst wird.1312 Das weitere Vorgehen richtet sich dann nach dem Land, in dem der Menschenhandel begangen wurde: Liegt der Tatort in der Schweiz, muss der Fall unverzüglich der für Menschenhandel zuständigen Person im EVZ gemeldet werden, unabhängig davon, ob sich die Person im Dublin- Verfahren oder im nationalen Asylverfahren befindet. Die für Menschenhandel zuständige Person beantragt sodann, dass eine erweiterte Befragung zur Person durchgeführt wird. Die erweiterte BzP muss gewissen Standards genügen, d.h. sie ist von einer Person durchzuführen, welche die Fachausbildung in Befragungstechnik bei Opfern von Menschenhandel absolviert hat; zudem ist bei Hinweisen auf geschlechtsspezifische Verfolgung die Anhörung durch eine Person gleichen Geschlechts durchzuführen (Art. 6 AsylV 1). Bei der erweiterten BzP wird das potentielle Opfer 1. 1310 Es handelt sich dabei um die von der KSMM zur Verfügung gestellte Indikatorenliste, welche auch als Anhang zu den Weisungen des SEM im Ausländerbereich öffentlich verfügbar ist: SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.1. 1311 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer, Ziff. 1.1. 1312 Ibid., Ziff. 1.2. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 357 ausführlicher über seine Menschenhandelserfahrung befragt. Zudem wird die Person über ihre Rechte als Opfer einer Straftat in der Schweiz informiert und sie wird darauf hingewiesen, dass das SEM den Sachverhalt den zuständigen Strafverfolgungsbehörden melden muss. Gestützt auf die an der BzP und der erweiterten BzP gewonnenen Informationen wird ein Bericht verfasst, welcher der Federführung Menschenhandel in der Zentrale des SEM zugestellt wird. Diese entscheidet dann anhand dieser Angaben, ob und in welcher Form das Kommissariat Menschenhandel im Bundesamt für Polizei (fedpol) informiert werden muss, damit Strafermittlungen aufgenommen werden können. Falls dies der Fall ist, wird im nationalen Verfahren die Behandlung des Dossiers ausgesetzt, bis das Kommissariat Menschenhandel weitere Informationen gibt.1313 Im Dublin-Verfahren wird ein „Take charge“- oder „Take back“-Gesuch an den vermutlich zuständigen Dublin-Staat in die Wege geleitet, allerdings wird mit dem Erlass eines Nichteintretensentscheides einen Monat lang zugewartet, um weitere Informationen des Kommissariats Menschenhandel abzuwarten.1314 Liegt der Tatort in einem Dublin-Staat, ist ebenfalls eine unverzügliche Meldung an die im EVZ für Menschenhandel zuständige Person erforderlich. Auch hier kann eine erweiterte BzP hinsichtlich des in einem Dublin- Staat erfolgten Menschenhandels-Sachverhalt veranlasst werden. Es gelten die oben erwähnten Standards zur Befragung von Menschenhandelsopfern. Das potentielle Opfer wird darüber informiert, dass die Verfolgung der Straftat nicht in die Zuständigkeit der Schweizer Behörden, sondern der ausländischen Strafverfolgungsbehörden fällt. Zudem wird die Einwilligung des Opfers eingeholt, dass seine Daten vom Kommissariat Menschenhandel im fedpol an den zuständigen Dublin-Staat weitergeleitet werden können.1315 Liegt der Tatort im Herkunftsland, so wird das Verfahren ohne besondere Vorkehrungen durchgeführt. Einzige Vorgabe des Leitfadens ist, dass auch hier die Anhörung durch eine Person durchgeführt wird, welche die Fachausbildung in Befragungstechnik bei Opfern von Menschenhandel absolviert hat und dass bei Hinweisen auf geschlechtsspezifische Verfolgung die Anhörung durch eine Person gleichen Geschlechts durchzuführen ist. Abgesehen davon findet keine der besonderen Massnahmen, wie 1313 Ibid., Ziff. 1.1.a. 1314 Ibid., Ziff. 2; siehe zum Dublin-Verfahren auch unten, S. 550 ff. 1315 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer, Ziff. 1.1.b. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 358 sie für die anderen beiden Kategorien definiert wurden, Anwendung. Es findet also insbesondere keine ergänzende BzP statt und die Informationen werden nicht mit dem Kommissariat Menschenhandel im fedpol geteilt. Kommen Hinweise auf Menschenhandel erst zu einem späteren Zeitpunkt, z.B. bei der Anhörung oder bei einem Wiedererwägungs- oder einem Mehrfachgesuch auf, sind die zu befolgenden Abläufe weniger klar vorgegeben. Auf jeden Fall muss ebenfalls im Dossier der Code für Menschenhandel gesetzt werden.1316 Für den Fall der Erkennung im Rahmen des Wegweisungsverfahrens enthält der Leitfaden einen kurzen Hinweis: Kommen auf Stufe Vollzug, d.h. beispielsweise im Papierbeschaffungsprozess, bei der Ausreiseorganisation, im Rahmen von Rückkehrberatungsgesprächen oder in der Ausschaffungshaft begründete Hinweise auf Menschenhandel zum Vorschein, sind die Hinweise soweit bekannt schriftlich festzuhalten und via Focalpoint Rückkehr der Federführung Menschenhandel im SEM zuzustellen. Diese nimmt eine Triage bzw. Beurteilung des Falles vor. Ist sie der Ansicht, dass Menschenhandel vorliegt, entscheidet sie, ob das Kommissariat Menschenhandel informiert werden muss. Zudem informiert sie den Focalpoint Rückkehr und bespricht mit ihm das weitere Vorgehen. Die möglichen Massnahmen werden im Leitfaden nur stichwortartig angesprochen: Koordination mit dem Kanton, Einladung zu einem Gespräch, Information über die Opferrechte (bei Straftat in der Schweiz), Weiterführung der Vollzugsmassnahmen, Erstreckung der Ausreisefrist, etc. Falls die Behörden beschliessen, an der Ausreise des potentiellen Opfers festzuhalten, informiert der Focalpoint Rückkehr swiss- REPAT (die Ausreiseorganisation des Bundes).1317 Zum Umgang mit minderjährigen Opfern (begleitet oder unbegleitet) enthält der Leitfaden keine speziellen Vorgaben. Für diese gelten die allgemeinen Vorgaben zum Umgang mit unbegleiteten Minderjährigen, insbesondere die unverzügliche Bestimmung einer Vertrauensperson durch die zuständigen kantonalen Behörden (Art. 17 Abs. 3 AsylG, Art. 7 Abs. 2bis AsylV 1). Asylgesuche von unbegleiteten Minderjährigen sind nach den gesetzlichen Vorgaben prioritär zu behandeln (Art. 17 Abs. 2bis AsylG). Was die – in der Praxis umstrittene1318 – Altersbestimmung betrifft, hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Fall betreffend eine Frau aus Ni- 1316 Ibid., Ziff. 3.2. 1317 Ibid., Ziff. 5.2.b. 1318 Vgl. (anstelle vieler) Motz, S. 486 ff.; Schweizerische Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Kinder und Jugendliche auf der Flucht, S. 14 ff. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 359 geria, die von sich behauptete volljährig zu sein und vom SEM auch als solche behandelt wurde, festgehalten, dass das SEM bei potentiellen Menschenhandelsopfern die Indizien für die Minderheit nicht ignorieren darf, sondern die Altersbestimmung besonders sorgfältig durchführen und die Bestimmungen in der EKM, welche bei mutmasslich minderjährigen Menschenhandelsopfern eine Beweislastumkehr für den Altersnachweis aufstellt, beachten muss.1319 In der Praxis liegt die Beweislast für die Minderjährigkeit aber weiterhin meistens bei den Minderjährigen; dieser Befund gilt bis anhin auch für potentiell minderjährige Menschenhandelsopfer.1320 Sensibilisierung und Ausbildung Was die Sensibilisierung und Ausbildung betrifft, hat das SEM in den letzten Jahren eine Sensibilisierungsveranstaltung für alle Mitarbeitenden im Asylbereich sowie eine spezifische Weiterbildung für Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter durchgeführt.1321 Eine Weiterbildung für die Richterinnen und Richter sowie Gerichtsschreibenden am Bundesverwaltungsgericht fand im Dezember 2015 statt. Verschiedene andere Akteure des Asylbereichs haben seit 2015 eigenständig Weiterbildungs- oder Sensibilisierungsveranstaltungen organisiert, so etwa die Asyl-Organisation Zürich (AOZ) für Betreuungspersonen, die Schweizerische Flüchtlingshilfe für Hilfswerksvertreterinnen und –vertreter in allen Sprachregionen der Schweiz sowie für die Rechtsberatung sowie Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter im Testbetrieb. Ein Zusammenschluss von Opferberatungssstellen hat im Frühjahr 2017 erstmals eine nationale Konferenz über Menschenhandel und Asyl in Bern organisiert. Es ist also eine Steigerung der fachöffentlichen Aufmerksamkeit für das Thema zu beobachten. Keine Sensibilisierungs- oder Weiterbildungsmassnahmen gab es bislang, soweit ersichtlich, für Mitarbeitende in kantonalen Ausschaffungsgefängnissen.1322 2. 1319 BVGer, E-803/2015 vom 5.8.2015, E. 3.2. 1320 Siehe etwa Fall Nr. 3, oben S. 66 f. 1321 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 124. 1322 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 125. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 360 Bewertung der aktuellen Praxisvorgaben Im Folgenden wird die aktuelle Praxis einer kritischen Beurteilung unterzogen. Massstab ist der Rechtsrahmen, wie er in § 4 dargelegt wurde.1323 Auch GRETA und der CEDAW-Ausschuss haben sich zur Identifizierung in der Schweiz geäussert, deshalb wird auf deren Beurteilung im Anschluss ebenfalls eingegangen. Nichtöffentliche Regelung Die Vorgaben zur Identifizierung finden sich im Leitfaden des SEM, welcher aber nicht öffentlich verfügbar ist, u.a., weil er vor allem behördeninterne Prozesse regelt. Mit Ausnahme der in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelten Vorgaben sind also, trotz der potentiell erheblichen Auswirkungen auf die Rechte der potentiellen Opfer, öffentlich keine Informationen darüber erhältlich, wie Menschenhandelsopfer im Asylverfahren identifiziert werden oder werden sollen. Starkes Gewicht auf „self-reporting“ In der Praxis gibt es momentan keine nennenswerten gezielten Bestrebungen zur proaktiven Erkennung von Menschenhandelsopfern im Asylbereich. Dies bewirkt, dass ein allfälliges Erkennen eher zufällig erfolgt und vom „Bauchgefühl“ und Engagement der Mitarbeitenden abhängt. Zwar werden zunehmend Sensibilisierungsveranstaltungen abgehalten, was potentiell dazu führt, dass mehr Mitarbeitende in der Lage sind, Anzeichen für Menschenhandel zu erkennen, dennoch besteht damit weiterhin die Gefahr, dass viele Opfer nicht erkannt werden oder dass nur diejenigen Opfer erkannt werden, deren Aussagen und Verhalten denjenigen eines stereotypischen Menschenhandelsopfers entsprechen und/oder deren Aussagen gemessen an Art. 7 AsylG glaubhaft erscheinen.1324 Ein solches System legt auch sehr grosses Gewicht auf das „self-reporting“ der Opfer, d.h. es ist darauf angewiesen, dass die Opfer von sich 3. 3.1. 3.2. 1323 Oben, S. 155 ff. 1324 Zu den Besonderheiten der Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern siehe oben, S. 300 ff. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 361 aus von ihrer Menschenhandelserfahrung erzählen. Dass ein solches „selfreporting“ nicht der Normalfall ist, wurde bereits oben dargestellt.1325 Wenig überraschend werden in der Praxis denn auch viele Opfer nicht oder erst spät im Verfahren erkannt.1326 Dies lässt sich auch an den für die vorliegende Arbeit durchgeführten Fallstudien illustrieren: In den analysierten Fällen der Dossier-Analysen handelte es sich fast ausschliesslich um Fälle von „self-reporting“.1327 Der Fall Nr. 6 (Mutter und Tochter aus der DR Kongo) bildet dabei die Ausnahme: Hier erschienen die Umstände der Einreise der Tochter suspekt, so dass Menschenhandel vermutet wurde und weitere Abklärungen in die Wege geleitet wurden. In allen anderen Fällen hatten die Betroffenen ausdrückliche Hinweise zumindest darauf gegeben, dass sie sich unfreiwillig prostituieren resp. unfreiwillig arbeiten mussten.1328 Das deutet darauf hin, dass aktuell in der Praxis im Wesentlichen darauf vertraut wird, dass sich die Opfer selber zu erkennen geben. Nicht nur in Kombination mit dem im Asylbereich sehr starken Fokus auf Glaubhaftigkeitsfragen ist ein starkes Gewicht auf „self-reporting“ sehr problematisch, da dieses in der Regel auch eine entsprechende Erkenntnis und ein bestimmtes Wissen über die Asylrelevanz des Menschenhandels beim Opfer voraussetzt. Wie bereits oben1329 dargestellt, wird der überwiegende Teil aller bisher behandelten Beschwerden vor dem Bundesverwaltungsgericht wegen mangelnder Glaubhaftigkeit der Vorbringen der asylsuchenden Person abgewiesen oder Zweifel an der Glaubhaftigkeit bilden jedenfalls ein wichtiges Element in der Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz.1330 Dies selbst in Fällen, in denen meines Erachtens die konkreten Anhaltspunkte 1325 Oben, S. 156 f. 1326 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 123; FiZ, Alternativer Bericht, S. 8. 1327 Fälle Nr. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, siehe oben, S. 64 ff. 1328 In Fall Nr. 5 (Jugendlicher aus Guinea, siehe oben, S. 68 f.) ist nicht ersichtlich, woraus sich der Verdacht auf Menschenhandel, der zur Codierung führte, ergab. 1329 Oben, S. 301 ff. 1330 So u.a. BVGer, D-4763/2016 vom 15.8.2016; D-122/2016 vom 19.1.2016; D-3856/2015 vom 3.8.2015; D-7351/2014 vom 9.4.2015; E-3600/2014 vom 14.8.2014; D-1683/2014 vom 12.8.2014; D-6041/2013 vom 12.11.2013; E-6973/2011 vom 1.10.2013; E-3110/2013 vom 12.6.2013; D-1013/2012 vom 25.1.2013; D-5828/2010 vom 29.8.2012; E-6156/2011 vom 24.11.2011; D-5017/2011 vom 20.8.2011; E-4922/2009 vom 26.10.2010; D-7048/2009 vom 8.3.2010; E-7677/2009 vom 11.2.2010; E-5704/2009 vom 21.9.2009; E-2507/2009 vom 24.4.2009; E-4864/2006 vom 29.1.2009. Siehe auch GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 123. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 362 auf Menschenhandel klar erkennbar waren, etwa bei jungen Frauen aus dem Bundesstaat Edo in Nigeria, die in Italien zur Prostitution gezwungen wurden.1331 Solche klaren Anhaltspunkte stehen eigentlich einer (vor)schnellen Qualifizierung als unglaubhaft entgegen.1332 Natürlich besteht in Einzelfällen die Möglichkeit, dass sich eine Person als Opfer von Menschenhandel ausgibt, weil sie sich dadurch bessere Erfolgschancen im Asylverfahren verspricht. Dennoch wird die Glaubhaftigkeit von Menschenhandelsopfern in der Praxis auffallend häufig angezweifelt, was den Eindruck eines generellen Misstrauens gegenüber den Aussagen von Menschenhandelsopfern entstehen lässt. Dieses Misstrauen kann aus Unkenntnis über das typische Aussageverhalten von Menschenhandelsopfern entstehen, aber auch aus fehlendem Vorstellungsvermögen darüber, dass solche Taten auch in der Schweiz verübt werden können.1333 Es kann aber auch dadurch bedingt sein, dass Menschenhandel, insbesondere wenn die Ausbeutung nicht im Herkunftsland stattfand, von den Sachbearbeitenden als nicht relevant für das Asyl- und Wegweisungsverfahren angesehen wird. Es sei hier deshalb noch einmal auf die bereits oben ausgeführten Grundsätze zur Glaubhaftigkeitsbeurteilung bei Menschenhandelsopfern hingewiesen.1334 Insgesamt besteht aktuell also die paradoxe Situation, dass einerseits keine systematischen proaktiven Massnahmen zur Erkennung von Hinweisen auf Menschenhandel vorgenommen werden, gleichzeitig aber viele Aussagen von Opfern, wenn sie von sich aus auf den Menschenhandel aufmerksam machen, als unglaubhaft eingeschätzt werden. Dass sich damit die Gelegenheiten für eine erfolgreiche Erkennung und Identifizierung minimieren, liegt auf der Hand. 1331 BVGer, D-4763/2016 vom 15.8.2016; D-1683/2014 vom 12.8.2014; E-3110/2013 vom 12.6.2013; D-5017/2011 vom 20.9.2011; E-4922/2009 vom 26.10.2010 sowie E-7677/2009 vom 11.2.2010. 1332 Siehe dazu auch oben, S. 305 ff. 1333 „Heidi Bias“, siehe Frei/Hruschka, S. 283: Es erscheint nicht vorstellbar, dass sich derartige Verbrechen in der „idyllischen“ Schweiz ereignen können. 1334 Oben, S. 305 ff. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 363 Kaum Vorgaben zum Erkennen bei fortgeschrittenem Asylverfahren Der Leitfaden des SEM bezieht sich nach seinem Wortlaut und seiner Grundausrichtung lediglich auf Fälle, in denen Menschenhandel bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens, d.h. bei der Registrierung oder der Befragung zur Person, festgestellt wurde. Werden Hinweise auf Menschenhandel erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt, z.B. durch die befragende Person im Rahmen der Anhörung, in der Zeit zwischen BzP und Anhörung, zwischen der Anhörung und dem Asylentscheid oder auch erst nach Abschluss des Asylverfahrens, finden sich keine Standardabläufe im Leitfaden, mit Ausnahme der Vorgabe, den Code für Menschenhandel zu setzen. Lediglich dem Erkennen von Indizien im Wegweisungsverfahren sind einige Ausführungen gewidmet, diese bleiben jedoch – im Vergleich zu den relativ detaillierten Vorgaben bei einer Erkennung an der BzP – sehr unspezifisch. Eine Rückführung eines Menschenhandelsopfers kann aber gegen das (flüchtlings- oder menschenrechtliche) Refoulement-Verbot verstossen1335 und ist auch sonst in verschiedener Hinsicht menschenrechtssensibel und löst entsprechende Handlungspflichten der Behörden aus. Im Ergebnis lässt sich daher sagen, dass eine Regelung wie im Leitfaden nicht ausreicht, um den menschenrechtlichen Vorgaben Genüge zu tun. (Fehlende) Verfahrensrechte für die Opfer Im aktuellen System haben die Opfer keinerlei verfahrensrechtliche Möglichkeit, Einfluss zu nehmen auf die Beurteilung ihrer Opfereigenschaft durch das SEM oder das Kommissariat Menschenhandel. Eine mangelnde Anerkennung der Opfereigenschaft kann im Asylbereich derzeit lediglich im Rahmen der Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden; mögliche Rügegründe sind die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie eine unvollständige oder unrichtige Abklärung des Sachverhalts (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG).1336 Damit sind aber nur in Teilbereichen des Identifizierungsverfahrens individuelle Verfahrensrechte für die (potentiellen) Opfer gewährleistet, denn gerügt werden 3.3. 3.4. 1335 Siehe die Abhandlung oben, S. 323 ff. 1336 Vgl. BVGE 2016/27 E. 10.2. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 364 kann nur die Sachverhaltserstellung im Hinblick auf die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft, der Dublin-Zuständigkeit und der Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen. Wird einer möglichen Identifizierung die Relevanz für die Entscheidung im Asyl- und Wegweisungsverfahren gänzlich abgesprochen,1337 besteht also die Gefahr, dass trotz des Erkennens keine Identifizierung als Opfer erfolgt bzw. diese von internen Abläufen abhängt, die nicht ausreichend institutionalisiert sind (dazu sogleich, 3.5.). Mit Ausnahme der Erwägungen, die im Rahmen der behördlichen Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) im Asylentscheid enthalten sein müssen, wird den (potentiellen) Opfern aktuell auch nicht mitgeteilt, inwiefern oder ob sie als Menschenhandelsopfer angesehen werden. Kaum institutionalisierte Kooperation Aktuell besteht lediglich zwischen dem SEM und dem Kommissariat Menschenhandel des fedpol eine mittels eines Abkommens formalisierte Kooperation. Der Leitfaden enthält hingegen keinerlei Vorgaben zu einer Vernetzung mit (staatlichen oder nichtstaatlichen) Rechtsberatungs- oder Opferberatungsstellen und deren Expertise wird (beispielsweise in Form von Berichten) soweit ersichtlich im Verfahren selten berücksichtigt,1338 sondern die Berücksichtigung der Expertise ist von Zufälligkeiten im Verfahren und vom Engagement von Einzelpersonen abhängig und erfolgt ad hoc.1339 Die nichtstaatlichen Organisationen monieren denn auch, dass sie im Asylbereich nicht systematisch hinzugezogen werden bei Menschenhandelsfällen, obwohl sie beispielsweise bezüglich der Abklärung der Opfereigenschaft über langjährige Erfahrung verfügen.1340 Auch gibt es keine definierten Abläufe für den Fall, dass Personen, die nicht dem SEM angehören, z.B. eine Rechtsvertreterin oder ein Rechtsvertreter, eine Rechtsberatungsstelle, die Vertrauensperson einer unbegleite- 3.5. 1337 Wie in den Beispielen oben, Fn. 1306. 1338 Siehe z.B. BVGer, D-4763/2916 vom 15.8.2016, S. 9 oder E-4327/2014 vom 22.12.2014, E. 5.7.1. 1339 Gemäss Angaben der FiZ ist bisher keiner der Fälle aus dem Asylbereich, die durch die FiZ betreut werden, durch das SEM überwiesen worden, sondern die Fälle kamen jeweils über Meldungen aus der Asylunterkunft, von unabhängigen Beratungsstellen oder von einer Rechtsvertretung zur FiZ. 1340 FiZ, Alternativer Bericht, S. 8. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 365 ten minderjährigen Person oder eine Betreuerin oder ein Betreuer Anzeichen auf Menschenhandel erkennen. Weder zwischen diesen Akteuren und dem SEM noch zwischen ihnen und den Opferberatungsstellen besteht eine institutionalisierte Kooperation. Keine formelle Identifizierung Völkerrechtlich gesehen, ist das Ankreuzen des Feldes „OMH“ auf dem Triageblatt und das dadurch ausgelöste Setzen eines Codes für Menschenhandel m.E. als Erkennung konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel zu qualifizieren. Ab diesem Moment wäre daher die Person ins Identifizierungsverfahren zu überweisen und es müssten die Opferrechte gewährleistet werden. Eine eigentliche Identifizierung im Sinne eines Entscheides über die Opfereigenschaft findet im Asylverfahren aber nicht statt. Vielmehr wird nach dem Leitfaden der Entscheid, ob eine Person von Opferrechten oder von besonderen Verfahrensmassnahmen profitieren kann (was quasi eine informelle Identifizierung darstellt), in die Hände verschiedener Personen und Einheiten gelegt: Die für Menschenhandel zuständige Person in den EVZ entscheidet, ob eine erweiterte BzP wegen Verdachts auf Menschenhandel durchgeführt wird und ob die Federführung Menschenhandel in der Zentrale des SEM informiert wird. Diese legt sodann fest, ob der Fall genug Informationen enthält, um ihn an das Kommissariat Menschenhandel weiterzuleiten. Das Kommissariat entscheidet daraufhin, ob basierend auf den vorhandenen Informationen Strafermittlungen gegen die Täter eingeleitet werden können und der Fall deshalb an die zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden muss. Die Weiterleitung der Informationen an das fedpol sowie dessen Entscheid über die Aufnahme von Strafermittlungen haben mit der Frage, ob die Person Opfer ist, nur noch wenig zu tun, denn sie sind von den Strafverfolgungsinteressen gegen die Täter geleitet. Dennoch haben sie im aktuellen System eine grosse Auswirkung auf die Beurteilung der Opfereigenschaft, denn häufig dient die Tatsache, dass keine Ermittlungen eingeleitet oder diese eingestellt wurden, als Basis für die Annahme, dass keine Tathandlung stattgefunden hat, die Person also kein Opfer von Menschenhandel ist und ihre Aussagen deshalb als unglaubhaft zu beurteilen 3.6. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 366 sind.1341 Bei Personen, die in einem Drittstaat oder in ihrem Herkunftsland ausgebeutet wurden, wirkt sich dieses Vorgehen ebenfalls nachteilig auf die Glaubhaftigkeitsprüfung aus, weil in diesem Fall die Schweiz ohnehin keine Strafverfolgung initiiert. Im aktuellen System ist eine formelle Identifizierung also nicht vorgesehen. Gleichzeitig erfolgt – wenn der Fall überhaupt weitergeleitet wird1342 – eine „informelle“ Identifizierung, die hauptsächlich von den Interessen des Strafverfahrens geleitet ist. Dies ist insbesondere deswegen problematisch, weil die potentiellen Opfer keinerlei Einflussmöglichkeit auf diese Entscheidungen haben. Zudem widerspricht dies den völkerrechtlichen Vorgaben, wonach Identifizierung nicht abhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens sein darf.1343 Eine ähnliche Situation besteht im Übrigen auch ausserhalb des Asylbereichs. Eine formelle Identifizierung gibt es auch im Kompetenzbereich der kantonalen Ausländerbehörden nicht. Vielmehr entscheiden verschiedene Fachbehörden und nichtstaatliche Organisationen, die mit Menschenhandelsopfern zu tun haben, jeweils in ihrem eigenen Kompetenzbereich darüber, ob eine Person als Opfer qualifiziert: – So gehört beispielsweise die Abklärung der Opfereigenschaft zum Angebot der auf Menschenhandel spezialisierten Opferberatungsstellen wie FiZ, CSP oder ASTREE1344 und ist in der Regel auch die Voraussetzung für die Übernahme eines Falles durch diese Stellen. – Diese Opferberatungsstellen rechnen ihre Leistungen gemäss OHG bei der kantonalen Opferhilfestelle ab.1345 Der Entscheid der Opferhilfestelle über die Vergütung der Leistungen stellt faktisch ein Entscheid über die Opfereigenschaft dar.1346 – Die Ausstellung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für Menschenhandelsopfer zum Zweck der Kooperation im Strafverfahren (Art. 36 1341 Siehe die Nachweise oben, S. 301 ff. 1342 So wurde in den Gesprächen der Autorin mit Fachpersonen von Fällen berichtet, in denen nach Ansicht der Rechtsvertretung klare Hinweise auf Menschenhandel vorlagen, die aber vom SEM nicht an das Kommissariat Menschenhandel im fedpol weitergeleitet wurden. 1343 Siehe oben, S. 194. 1344 Zu den spezialisierten Opferberatungsstellen siehe näher unten, S. 409 ff. 1345 Siehe zum (kantonalen) System der Opferhilfe unten, S. 409 ff. 1346 Allerdings ist die Opferdefinition gemäs Art. 1 OHG enger als diejenige von Art. 4 lit. a EMK; vgl. oben, S. 51 ff. II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 367 VZAE)1347 erfolgt durch die kantonalen Ausländerbehörden auf Vorschlag der Strafverfolgungsbehörden. Eine anschliessende oder alternative Regelung der Anwesenheit eines Opfers im Rahmen einer Härtefallbewilligung ist in der Praxis ebenfalls häufig vom Vorliegen eines Gerichtsurteils oder einer befürwortenden Einschätzung der Strafverfolgungsbehörden abhängig.1348 Auch hier erfolgt also faktisch eine Einschätzung der Opfereigenschaft durch die Strafverfolgungs- und die Migrationsbehörden. – Beantragt ein potentielles Opfer von Menschenhandel aus dem Asylbereich spezielle Rückkehrhilfe für Menschenhandelsopfer1349, so erfolgt gemäss Leitfaden des SEM eine „beratende Stellungnahme“ der Federführung Menschenhandel im SEM1350, um sicherzustellen, „dass die Schlussfolgerungen hinsichtlich eines möglichen OMH-Profils kohärent sind mit der Gewährung einer spezifischen Rückkehrhilfe“. Auch dies stellt m.E. eine informelle Identifizierung dar, denn wenn das SEM in seiner Stellungnahme davon abrät, die Person als Menschenhandelsopfer anzusehen, kann es sein dass ihr die besondere Rückkehrhilfe für Menschenhandelsopfer verwehrt wird. Insofern kann die Situation inner- wie auch ausserhalb des Asylbereichs als ein fragmentiertes System informeller Identifizierungen bezeichnet werden. Verschiedene Stellen nehmen eine faktische, aber informelle Identifizierung vor. Verfahrensrechte wie rechtliches Gehör, ein begründeter Entscheid oder eine Beschwerdemöglichkeit sind bei Entscheidungen durch die nichtstaatlichen Organisationen nicht gewährleistet; faktische Identifizierungen durch Behörden können (wie oben in Bezug auf das Asylverfahren schon ausgeführt wurde1351) lediglich im Rahmen einer Beschwerde gegen den eigentlichen Entscheid angefochten werden, d.h. gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung oder die Verweigerung der Opferhilfe oder eben gegen den Asylentscheid. Die korrekte Abklärung der Opfereigenschaft ist also immer nur im Kontext der Sachverhaltserstellung für eine andere Rechtsfrage überprüfbar. Dieses fragmentierte System birgt zudem die Gefahr sich widersprechender Entscheide, 1347 Zur Kurzaufenthaltsbewilligung näher unten, S. 479 ff. 1348 Siehe die Hinweise unten, S. 484. 1349 Zur speziellen Rückkehrhilfe für Menschenhandelsopfer siehe eingehender unten, S. 523 ff. 1350 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer, Ziff. 6. 1351 Oben, S. 364. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 368 wie insbesondere an dem Beispiel der Rückkehrhilfe erkannt werden kann. Schlussfolgerungen von GRETA und CEDAW GRETA hat anlässlich seines Monitoringberichts über die Umsetzung der Europaratskonvention in der Schweiz 2015 positiv bemerkt, dass die Schweiz um bessere Erkennung im Asylbereich bemüht ist und entsprechende Massnahmen insbesondere im Bereich der Sensibilisierung ergriffen hat.1352 Gleichzeitig hat GRETA festgestellt, dass Mitarbeitende in Ausschaffungsgefängnissen nicht sensibilisiert werden1353 und dass Opfer im Asylverfahren trotz der genannten Bemühungen häufig gar nicht oder erst spät identifiziert werden und dass ihre Aussagen als nicht glaubhaft eingeschätzt werden, u.a. weil sie widersprüchlich sind.1354 Als Schlussfolgerung hat GRETA die Schweiz dringend dazu aufgefordert sicherzustellen, dass landesweit ein formeller Identifizierungsmechanismus eingeführt und angewendet wird. Insbesondere sollen dabei die Schritte für das Erkennen und das Identifizieren klar definiert und koordiniert werden. Es solle zudem ein Verfahren für die Identifizierung von minderjährigen Opfern eingerichtet werden, welches die spezielle Situation und Bedürfnisse von Kindern berücksichtige und Kinderspezialisten, Kinderschutzstellen und spezialisierte Polizeibehörden und Staatsanwaltschaften mit einbeziehe. Die Schweiz solle zudem darauf achten, dass auch Asylsuchende richtig identifiziert werden („ensure the proper identification of victims of trafficking amonst migrant workers and asylum seekers“).1355 Auch der CEDAW-Ausschuss hat die Schweiz in seinen Abschliessenden Bemerkungen von 2016 dazu aufgefordert, verstärkt Massnahmen zur Identifizierung (gemeint war aber wohl eher „Erkennung“) von Frauen und Mädchen zu treffen, die Opfer von Menschenhandel sind oder zu werden drohen, und ihnen Zugang zu Gesundheitsversorgung und Beratung zu gewähren.1356 4. 1352 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 122 und 124. 1353 Ibid., Ziff. 125. 1354 Ibid., Ziff. 123. 1355 Ibid., Ziff. 129. 1356 CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (c). II. Aktuelle Praxisvorgaben in der Schweiz 369 Zwischenfazit Im vorliegenden Kapitel wurden die existierenden Praxisvorgaben in der Schweiz bezüglich Erkennen und Identifizieren von Menschenhandelsopfern untersucht und erstmals bewertet. Eine wesentliche Erkenntnis ist, dass sich die aktuellen Vorgaben in der Praxis lediglich auf das Erkennen beziehen und den zweiten Schritt, die Identifizierung, weitgehend ausser Acht lassen. Zudem sind sie auch in Bezug auf die völkerrechtlichen Vorgaben zum Erkennen teilweise noch lückenhaft. Angesichts dieser Feststellung sowie der Kritik von GRETA und dem CEDAW-Ausschuss soll im Folgenden untersucht werden, wie das Erkennen und Identifizieren im Asylbereich aussehen könnten und wie die dadurch jeweils ausgelösten Gewährleistungspflichten umgesetzt werden können. III. § 9 Erkennen und Identifizieren: Ausgangslage 370 Erkennungsstufe im Asylverfahren Rekapitulation der rechtlichen Vorgaben In der Erkennungsphase geht es darum, Verdachtsmomente auf Menschenhandel bei denjenigen Personen zu erkennen, die entweder zur „Grundpopulation“ (z.B. alle Asylsuchenden) oder zu einer Risikogruppe gehören. Bestehen bei einer Person konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel, ist die Person in die zweite Phase, das Identifizierungsverfahren, zu überweisen. Ab dem Moment des Vorliegens konkreter Anhaltspunkte gilt die Person als potentielles Opfer und sie erhält Zugang zu den meisten Opferrechten: Zunächst gilt ein sofortiger Wegweisungsschutz, der mindestens so lange andauert, bis das Verfahren zur Identifizierung abgeschlossen ist. Ebenfalls unverzüglich nach dem Erkennen ist eine Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 30 Tagen zu gewähren und den potentiellen Opfern ist die grundlegende Unterstützung zu gewährleisten. Es müssen zudem im Fall einer konkreten Gefährdung des Opfers operative Schutzmassnahmen getroffen werden, um die Person vor weiteren Integritätsverletzungen zu schützen. Das vorliegende Kapitel untersucht die Ausgestaltung der Erkennungsstufe; auf die daran anschliessenden Gewährleistungpflichten geht das nächste Kapitel (§ 11) ein.1357 Aus den völkerrechtlichen Vorgaben lassen sich insbesondere die Massnahmen entnehmen, die für die Sicherstellung des Erkennens geboten erscheinen. Diese werden in Ziff. III diskutiert. Sie enthalten aber kein konkretes Modell dafür, wie die Erkennung in das Asylverfahren integriert werden muss. Eine gewisse Orientierung kann sich hierfür aus den Richtlinien des europäischen Asylsystems, namentlich aus der Aufnahmerichtlinie 2013/33/EU (AufnahmeRL) und der Verfahrensrichtlinie 2013/32/EU (VerfRL), ergeben. Diese zwei Richtlinien enthalten nämlich die Verpflichtung, die besonderen Bedürfnisse von vulnerablen Personen (worunter auch Menschenhandelsopfer fallen) zu berücksichtigen, und hierzu ein Verfahren einzurichten. Aus diesem Grund wird hier im Rahmen eines Exkurses auf diese – für die Schweiz nicht direkt verbindlichen – Rechts- § 10 I. 1357 Unten, S. 384 ff. 371 grundlagen eingegangen (II.). Bevor dann im Rahmen von § 11 die Gewährleistungspflichten im Falle des Erkennens konkreter Anhaltspunkte ausgeführt werden, ist es notwendig, die Auslösungsschwelle der „konkreten Anhaltspunkte“ überhaupt zu bestimmen. Ziff. IV. widmet sich diesem Thema. Exkurs: Erkennung im Europäischen Asyl-Acquis Gemäss Art. 24 Abs. 1 der Verfahrensrichtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet zu prüfen, ob eine asylsuchende Person besondere Verfahrensgarantien benötigt. Darunter fallen gemäss der Richtlinie insbesondere Personen, die Folter, Vergewaltigung oder sonstige schwere Formen psychischer, physischer oder sexueller Gewalt erlitten haben.1358 Ähnlich verpflichtet Art. 21 der Aufnahmerichtlinie die Mitgliedstaaten dazu, die spezielle Situation von vulnerablen Personen, worunter (nebst Minderjährigen, Behinderten, älteren Menschen, Schwangeren, Folteropfern und Opfern sonstiger schwerer physischer oder sexueller Gewalt) auch Menschenhandelsopfer fallen, zu berücksichtigen. Zum Zweck des Erkennens, ob eine Person unter diese Kategorie vulnerabler Personen fällt, führen die Staaten eine „Beurteilung“ durch (Art. 22 Abs. 1 AufnahmeRL). Diese Beurteilung muss innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach Eingang des Asylgesuchs erfolgen, auf jeden Fall aber vor dem erstinstanzlichen Entscheid.1359 Gleichzeitig muss die Erkennung aber auch in einem späteren Stadium des Asylverfahrens möglich sein.1360 Sowohl die Verfahrens- wie auch die Aufnahmerichtlinie halten fest, dass diese Beurteilung nicht zwingend in Form eines Verwaltungsverfahrens erfolgen muss und in bereits bestehende Verfahren und Abläufe integriert werden kann.1361 In der Literatur werden dazu beispielsweise die Registrierung, die Befragung oder medizinische Untersuchungen genannt.1362 II. 1358 Art. 24 Abs. 3 VerfRL. 1359 Vedsted-Hansen, Rz. 4 zu Art. 24 VerfRL, mit Verweis auf Erwägungsgrund 29 VerfRL. 1360 Peek/Tsourdi, Rz. 10 zu Art. 22 AufnahmeRL; Vedsted-Hansen, Rz. 4 zu Art. 24 VerfRL. 1361 Art. 24 Abs. 2 VerfRL, Art. 22 Abs. 2 AufnahmeRL. 1362 Peek/Tsourdi, Rz. 11 zu Art. 22 AufnahmeRL. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 372 Das Europäische Asylrecht schreibt kein zweistufiges Verfahren des Erkennens und Identifizierens vor, wie es im Menschenhandelsbekämpfungsrecht der Fall ist. Die Verpflichtungen aus der Aufnahme- und der Verfahrensrichtlinie beziehen sich m.E. nur auf das Erkennen von vulnerablen Personen und beinhalten keine Pflicht zur (formellen) Identifizierung in einem separaten Verwaltungsverfahren.1363 Eine solche wäre aufgrund der Offenheit der Kategorie „vulnerabel“ aktuell auch gar nicht möglich, denn dazu wäre eine genaue rechtliche Definition sowohl des Begriffs „vulnerabel“ als auch der sich aus dem Erkennen ergebenden Rechtsfolgen auf Richtlinienstufe notwendig. In den Richtlinien ist aber lediglich vorgegeben, dass die besonderen Bedürfnisse dieser jeweiligen Personen berücksichtigt werden müssen, und zwar sowohl bei den Aufnahmebedingungen als auch im Verfahren in Form besonderer Verfahrensgarantien. Eine weitergehende Abklärungspflicht nach dem Erkennen ergibt sich nur insofern, als die Richtlinien vorgeben, dass beurteilt werden soll, welcher Art diese besonderen Bedürfnisse sind (Art. 22 Abs. 1 AufnahmeRL). Ergibt sich aus dieser ersten Abklärung, dass eine Person zu einer vulnerablen Gruppe gehört, die völkerrechtlich besondere Rechte hat, müssen diese bei der Gewährung der in den Richtlinien geregelten Verfahrensoder Aufnahmegarantien berücksichtigt werden,1364 selbst wenn diese Rechte nicht ausdrücklich in den Richtlinien erwähnt sind. Am augenfälligsten ist dies bei Minderjährigen, die nach der Kinderrechtskonvention und der EU-Grundrechtecharta besondere Rechte haben und für die auch die Richtlinien besondere Vorgaben beinhalten.1365 Die Pflicht zur Beachtung der völkerrechtlich über die im Rahmen der Richtlinien konkret geregelten Garantien hinaus gilt auch für andere Gruppen mit besonderen Rechten wie beispielsweise für Personen mit Behinderungen, denen nach der UN-Behindertenrechtskonvention besondere Rechte zustehen, die aber – anders als bei Minderjährigen – nicht konkret in den Richtlinien verankert sind. 1363 Peek/Tsourdi, Rz. 9 zu Art. 22 AufnahmeRL, sprechen denn auch von „detection”. Anders Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 71 ff., die in den Richtlinien des GEAS eine Verpflichtung zur Identifizierung erkennt (ohne aber die Unterscheidung zwischen Erkennen und Identifizieren näher zu diskutieren). 1364 So auch EASO, Guidance on reception conditions, S. 40. 1365 Vgl. Art. 25 VerfRL (Verfahrensgarantien für unbegleitete Minderjährige) und Art. 23 und 24 AufnahmeRL (Aufnahmebedingungen für Minderjährige und für unbegleitete Minderjährige), die aber nicht alle völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der KRK abdecken. II. Exkurs: Erkennung im Europäischen Asyl-Acquis 373 Das gleiche gilt auch für Menschenhandelsopfer, welche ab dem Erkennungszeitpunkt verschiedene Rechte haben, die nicht explizit in den Richtlinien des GEAS verankert sind, sondern sich – im EU-Kontext – aus Art. 5 GRC sowie den menschenhandelsspezifischen Richtlinien (MenschenhandelsRL und AufenthaltstitelsRL) ergeben.1366 Im institutionellen Kontext der EU spiegelt sich das auch darin wieder, dass verschiedene Stellen mit dem Schutz von Menschenhandelsopfern beschäftigt sind.1367 Im Rahmen der EU-Strategie zur Beseitigung des Menschenhandels 2012-20161368 wurde als erste von insgesamt fünf Prioritäten „Erkennung, Schutz und Unterstützung der Opfer des Menschenhandels“ festgelegt. Die erste unter dieser Priorität vorgesehene Massnahme ist die Bereitstellung nationaler Verweismechanismen („referral mechanisms“), welche formeller Natur sein sollen, um eine einheitliche Handhabung und den Zugang zu den Opferschutzrechten umfassend zu gewährleisten.1369 Die Ausgestaltung dieser Verweismechanismen ist aktuell noch unterschiedlich und wird innerhalb der Massnahmen der EU-Strategie gegen Menschenhandel diskutiert.1370 Dies führt zur Schlussfolgerung, dass sich die Erkennungspflicht für Opfer von Menschenhandel sowohl aus den einschlägigen EU-Richtlinien zur Bekämpfung des Menschenhandels wie auch aus der asylrechtlichen Aufnahme- und Verfahrensrichtlinie ergibt. Diese Erkennungsmechanismen müssen gekoppelt sein an einen nationalen Verweismechanismus zur Identifizierung von Menschenhandelsopfern. Während der formelle Identifizierungsmechanismus weiter unten besprochen wird1371, können die Vorgaben der Aufnahme- und der Verfahrensrichtlinie für das vorliegende Kapitel zur Erkennung im Asylverfahren eine Orientierung bieten. Hilfreich erscheinen insbesondere die Vorgaben, dass die Erkennung auf gesetzlicher Ebene geregelt sein sollte, dass sie in bestehende Abläufe wie z.B. die Registrierung, die Befragung oder medizinische Standarduntersuchun- 1366 Dazu oben, S. 105 ff. 1367 Mit dem Schnittbereich zwischen Menschenhandel und Asyl befassen sich u.a. die EU Anti-Trafficking Koordinatorin (siehe dazu oben, S. 108), der Anti-Trafficking Koordinator von FRONTEX, die Grundrechteagentur, das Europäische Institut für Gleichstellung sowie die Generaldirektion Migration und Inneres. 1368 COM(2012) 286 final vom 19.6.2012. 1369 Siehe COM(2012) 286 final vom 19.6.2012, S. 6. 1370 Vgl. den Bericht der EU-Kommission zur Umsetzung der MenschenhandelsRL, insbesondere zu deren Art. 11, COM(2016) 722 final vom 2.12.2016, S. 8 ff. 1371 Unten, S. 444 ff. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 374 gen integriert werden kann, auf jeden Fall aber so früh wie möglich innerhalb des Asylverfahrens erfolgen sollte, und dass auch zu jedem späteren Zeitpunkt und selbst nach Abschluss des Asylverfahrens eine Erkennung und Weiterverweisung der Opfer möglich sein sollte. Sicherstellen des Erkennens Im Folgenden werden die völkerrechtlichen Vorgaben zur Erkennungsstufe, wie sie in § 4 dargestellt wurden, unter analoger Berücksichtigung der Regelung im EU-Asylrecht, konkret auf das Asylverfahren in der Schweiz angewendet. Auf der Erkennungsstufe geht es wie erwähnt darum, konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel zu erkennen. Im Asylverfahren bedeutet das m.E., dass so früh wie möglich nach Einreichung eines Asylgesuchs beurteilt wird, ob es sich bei einer Person um ein Opfer von Menschenhandel handelt. Dafür hat sich Screening als wirkungsvolle Methode erwiesen (1.). Da aber auch in jedem anderen Zeitpunkt des Verfahrens eine Erkennung möglich sein muss, ist sicherzustellen, dass sämtliche Mitarbeitenden im Asylbereich, die während ihrer Arbeit in Kontakt mit Menschenhandelsopfern kommen könnten, für das Problem sensibilisiert sind und Anzeichen erkennen können (2.). Als Hilfsmittel zur Sensibilisierung und zur Verwendung in der täglichen Arbeit sind Indikatorenlisten geeignet (3.). Screening Screening bedeutet die systematische Überprüfung aller Angehörigen einer Gruppe auf Indikatoren für Menschenhandel. Dies hat sich für Bereiche, in denen sämtliche Opfer mindestens einmal in Kontakt mit den Behörden kommen (wie es im Asylverfahren der Fall ist) als wirkungsvolle Methode erwiesen und wird als best practice bezeichnet,1372 u.a. weil es III. 1. 1372 European Migration Network, Identification, S. 19; siehe auch die Schlussfolgerungen von CEDAW, General Recommendation No. 32: Gender-related Dimensions of Refugee Status, Asylum, Nationality and Statelessness of Women, Ziff. 46; CAT, CO Qatar (2013), Ziff. 20; GRETA, 5th General Report (2016), Ziff. 100. III. Sicherstellen des Erkennens 375 zu einer signifikant höheren Erkennungsquote führt.1373 In den im Juli 2016 von der EU-Kommission vorgelegten Vorschlägen für eine Asylverfahrenverordnung1374 und eine Neufassung der Aufnahmerichtlinie1375 wird die Verpflichtung zur Durchführung eines Screening denn auch neu explizit festgehalten: Die vorgeschlagenen Regelungen sehen vor, dass die Beurteilung, ob eine Person unter die Kategorie der vulnerablen Personen fällt, im Rahmen einer „systematischen Prüfung“ erfolgen soll.1376 Neu soll diese Beurteilung zudem verpflichtend unmittelbar im Anschluss an die Einreichung des Asylgesuchs vorgenommen werden.1377 Screening kann entweder bei allen Asylsuchenden oder aber nur bei bestimmten Risikogruppen (z.B. Frauen aus Ostafrika, unbegleitete Minderjährige, etc.1378) durchgeführt werden. Wird mit Risikogruppen gearbeitet, muss aber darauf geachtet werden, dass die definierten Gruppen stets den aktuellsten Täterstrategien respektive Opferprofilen entsprechen (dies bedingt einen regelmässigen Austausch zwischen Asyl- und Strafverfolgungsbehörden) und dass Vorkehrungen getroffen werden, damit potentielle Opfer, die keiner Risikogruppe angehören, ebenfalls erkannt werden. Fragen für das Screening sind beispielsweise: Haben Sie die Entscheidung, das Land zu verlassen, selber getroffen? Hat Sie jemand überredet, das Land zu verlassen? Wie hat er/sie dies getan? Wie haben Sie ihren Arbeitgeber kennen gelernt? Schulden Sie Ihrem Arbeitgeber Geld? Wie sind diese Schulden entstanden? Was passiert, wenn diese Schulden nicht zurückbezahlt werden? Können/konnten Sie ihren Job verlassen wann Sie wollen? Wie sind/waren Ihre Arbeitsbedingungen?1379 Zu beachten ist, dass allzu direkte Fragen kontraproduktiv wirken und dazu führen können, dass Opfer von Menschenhandel verunsichert, verschlossen oder aggressiv reagieren.1380 Das Screening sollte sinnvollerweise in die Erstbefragung im Asylverfahren integriert werden. Damit werden die Chancen erhöht, dass auch Personen in beschleunigten und besonderen Verfahren, in denen keine An- 1373 Ibid., S. 34. 1374 Siehe oben, S. 147, im Folgenden: Vorschlag VerfahrensVO. 1375 Siehe oben, S. 147, im Folgenden: Vorschlag AufnahmeRL. 1376 Art. 21 Abs. 1 Vorschlag AufnahmeRL; Art. 19 Abs. 1 Vorschlag VerfahrensVO. 1377 Art. 20 Abs. 1 Vorschlag VerfahrensVO. 1378 European Migration Network, Identification, S. 19. 1379 Für die Screening-Fragen siehe Macy/Graham, S. 71 f; European Migration Network, Identification, S. 19. 1380 Vgl. BVGE 2016/27 E. 6.2.3; Hilber, S. 75. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 376 hörung, sondern nur eine Kurzbefragung durchgeführt wird (z.B. im Dublin-Verfahren oder bei Drittstaatenfällen nach Art. 31 a Abs. 1 AsylG), als Opfer von Menschenhandel erkannt werden können. Sensibilisierung aller Mitarbeitenden Da Opfer von Menschenhandel aus den bereits erwähnten Gründen1381 nicht immer von Anfang an ihre Geschichte preisgeben wollen oder können, ist aber auch das Screening kein Garant für eine flächendeckende Erkennung. Zudem kann es auch vorkommen, dass Personen erst im Laufe des Asylverfahrens Opfer von Menschenhandel werden, etwa, weil sie aus den Asylstrukturen heraus rekrutiert wurden. Aus diesem Grund ist es wichtig, dass potentielle Opfer auch in einem späteren Zeitpunkt noch erkannt und weiterverwiesen werden können.1382 Hierzu ist es notwendig, dass sämtliche Mitarbeitenden im Asylbereich für das Problem des Menschenhandels sensibilisiert werden und wissen, welche Schritte im Falle des Erkennens von Verdachtsmomenten einzuleiten sind. Dies wird auch von GRETA ausdrücklich gefordert1383 und in den Vorschlägen der EU-Kommission für eine Asylverfahrensverordnung und die Neufassung der Aufnahmerichtlinie ist die Pflicht zur Sensibilisierung der Mitarbeitenden für das Erkennen von vulnerablen Personen nunmehr ausdrücklich enthalten.1384 Für den Asylbereich heisst das generell, dass alle Mitarbeitenden, die bei ihrer Arbeit in Kontakt mit Menschenhandelsopfern kommen könnten, sensibilisiert werden müssen. Darunter fallen nebst den Sachbearbeiterinnen, Befragern und Entscheiderinnen in der Asylbehörde auch die Asylbetreuer, Medizinalpersonen, Sicherheitspersonal in den Unterkünften, Rechtsvertreterinnen und Rechtsberater, Vertrauenspersonen und gesetzliche Vertretungen von unbegleiteten Minderjährigen, Dolmetschende und 2. 1381 Siehe oben, S. 156 ff. 1382 So die Vorgaben in der Aufnahmerichtlinie (Art. 22 Abs. 1 UAbs. 2): Peek/ Tsourdi, Rz. 11 zu Art. 21 AufnahmeRL und in der Verfahrensrichtlinie (Art. 24 Abs. 4): Vedsted-Hansen, Rz. 4 zu Art. 24 VerfRL. 1383 Vgl. GRETA, 5th General Report (2016), Ziff. 95 und 98; GRETA, Report Spain (2013), Ziff. 90. 1384 Art. 20 Abs. 2 Vorschlag VerfahrensVO, Art. 21 Abs. 2 Vorschlag AufnahmeRL. Diese flächendeckende Sensibilisierung wurde zuvor als good practice hervorgehoben: De Bauche, S. 152. III. Sicherstellen des Erkennens 377 weitere.1385 Insbesondere müssen gemäss den völkerrechtlichen Vorgaben auch alle Personen, die bei ihrer Arbeit in Kontakt mit unbegleiteten Minderjährigen oder anderen gefährdeten Kindern kommen können, sensibilisiert werden.1386 Da sich häufig auch erst nach Abschluss des Asylverfahrens Anzeichen auf Menschenhandel ergeben, müssen zusätzlich auch die Mitarbeitenden in Ausschaffungsgefängnissen, Rückkehrberatungsstellen sowie auf kantonalen Ämtern, wo die Ausreiseorganisation stattfindet, sensibilisiert werden.1387 Gefordert ist dabei in erster Linie nicht eine „Ausbildung“, sondern, wie erwähnt, eine Sensibilisierung.1388 Es geht nämlich nicht darum, dass alle Mitarbeitenden dazu ausgebildet werden sollen, Opfer zu befragen oder eine abschliessende Einschätzung über die Opfereigenschaft zu treffen. Vielmehr ist das Ziel der Sensibilisierung, dass die Mitarbeitenden Anzeichen von Menschenhandel erkennen können, ein Verantwortungsbewusstsein für den Schutz von Menschenhandelsopfern entwickeln und wissen, welche Schritte bei einem Verdacht eingeleitet werden müssen. Statistische Daten zeigen einen signifikant positiven Zusammenhang bereits zwischen dem blossen Problembewusstsein für Menschenhandel innerhalb einer Behörde und der Anzahl erkannter Fälle.1389 Zu vermitteln sind also Kenntnisse über das Phänomen Menschenhandel, dessen Auswirkungen auf die Opfer und Möglichkeiten zum Erkennen von Menschenhandel, die korrekte Verwendung von Indikatorenlisten1390, der nationale rechtliche Rahmen, die Grundlagen des Opferschutzes und der Unterstützung, die konkreten organisatorischen und Zuständigkeitsfragen sowie die – in der jeweiligen Organisation – zu befolgenden Abläufe im Falle eines Verdachts auf Menschenhandel.1391 Die Sensibilisierung sollte nicht durch ein einmaliges, isoliertes Durchführen eines Kurses hergestellt werden, sondern es sollte, um einen nachhaltigen Effekt zu erzielen, breitflächig und wiederholt auf die Thematik 1385 So auch European Migration Network, Identification, S. 20, 24. 1386 GRETA, 5th General Report (2016), Ziff. 104; GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 96; GRETA, Report Spain (2013), Ziff. 165. In der Schweiz wird diese Verpflichtung auch von der SODK genannt: SODK, Empfehlungen MNA, S. 42. 1387 Siehe auch European Migration Network, Identification, S. 35. 1388 So bereits Frei, Schutz im Asylsystem, S. 14. 1389 Farrell u. a., S. 221. 1390 Dazu sogleich unten, S. 379 f. 1391 So ähnlich auch De Bauche, S. 158 f. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 378 aufmerksam gemacht werden. Beispiele für solche Sensibilisierungsmassnahmen sind u.a.: – Module über Menschenhandel und das Erkennen konkreter Anhaltspunkte in der Grundausbildung neuer Mitarbeitender oder in generellen Weiterbildungen; – das periodische Durchführen von Auffrischungskursen;1392 – spezifisch erarbeitete Broschüren und Dossiers;1393 – Artikel in internen Publikationen, etc. In einigen Staaten haben sich gemeinsame multidisziplinäre Sensibilisierungsveranstaltungen sowie Möglichkeiten des Erfahrungsaustauschs für Mitarbeitende verschiedener Behörden sowie NGOs als wirkungsvoll erwiesen, da damit nebst der Sensibilisierung gleichzeitig der Austausch und das Kooperationsbewusstsein gefördert wird.1394 Verwendung von Indikatorenlisten Sowohl für das Screening durch die Asylbehörde wie auch zur Unterstützung der Erkennung in einem späteren Zeitpunkt können Indikatorenlisten1395 für Menschenhandel als Hilfsmittel herangezogen werden.1396 Indikatorenlisten sind aber keine Checklisten zur Identifizierung, sondern Hilfsmittel zum Erkennen von konkreten Anhaltspunkten für Menschenhandel. Die eigentliche Identifizierung muss später in einer sorgfältigen 3. 1392 Vgl. auch Bhabha/Alfirev, S. 36. 1393 Ein Beispiel ist im Rahmen des IBEMA Projekts in Österreich erarbeitete Broschüre für Mitarbeitende des österreichischen Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl, Richterinnen und Richter des österreichischen Bundesverwaltungsgerichts, Betreuungspersonen der Firma ORS sowie Rechtsberaterinnen und Rechtsberater, online unter http://www.iomvienna.at/sites/default/files/ Menschenhandel_Brochure_2015_final.pdf (zuletzt besucht am 3.12.2017). In der Schweiz hat die Stiftung Kinderschutz Schweiz einen Flyer «Kinderhandel im Asylbereich – Erkennen und Vorgehen bei Verdacht» erarbeitet, welcher sich an Fachleute und Freiwillige im Asylbereich richtet und dabei helfen soll, Risikosituationen zu erkennen und adäquat zu handeln. Online unter https:// www.kinderschutz.ch/de/fachpublikation-detail/flyer-kinderhandel-asyl.html (zuletzt besucht am 3.12.2017). 1394 European Migration Network, Identification, S. 29. 1395 Zur Definition einer Indikatorenliste siehe oben, S. 164. 1396 Siehe auch UNHCR u. a., Ergebnisbericht Menschenhandelsopfer im Asylsystem, S. 192, sowie jüngst nun auch BVGE 2016/27 E. 6.4. III. Sicherstellen des Erkennens 379 Abklärung erfolgen, die auch die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt. Auch sind Indikatorenlisten nicht als „Interviewleitfäden“ für das Screening geeignet, denn es besteht die Gefahr, dass sie durch ungeschulte Personen falsch verwendet werden und Opfer dadurch in unsensibler Weise befragt werden. Wichtig ist, dass die Indikatorenlisten speziell auf den Asylbereich angepasst sind,1397 denn die meisten Indikatorenlisten, die für die Erkennung von Menschenhandelsopfern ausserhalb des Asylbereichs erarbeitet worden sind, lassen sich nicht eins zu eins übernehmen. Beispielsweise fungiert der fehlende Besitz von Reise- oder Identitätspapieren auf vielen Indikatorenlisten,1398 während im Asylverfahren rund zwei Drittel aller Gesuchstellenden keine Dokumente abgeben.1399 Diese Tatsache kann im Asylverfahren also nicht oder jedenfalls nicht isoliert als Indikator für Menschenhandel betrachtet werden. Grundlegend wichtig ist auch angesichts der Agilität der Menschenhändler, dass die Indikatorenlisten stets aktuell sind und regelmässig an die neuesten Trends und Tendenzen sowie Opferprofile (inkl. Minderjährige1400) angepasst werden. Auch dies bedingt, wie die Definition von Risikoprofilen für das Screening, einen regelmässigen Austausch mit den Strafverfolgungsbehörden.1401 Die Auslösungsschwelle „konkrete Anhaltspunkte“ Nebst der eben behandelten Frage nach der konkreten Sicherstellung des Erkennens stellt sich auch die Frage, wann die Schwelle der „konkreten Anhaltspunkte“ erreicht ist, da diese pflichtauslösend für die Eröffnung eines Identifizierungsverfahrens sowie für die Gewährleistung verschiedener Opferrechte ist. „Konkrete Anhaltspunkte“ gemäss Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 EKM ist ein niederschwelliger und bisher im Asylbereich IV. 1397 UNHCR u. a., Ergebnisbericht Menschenhandelsopfer im Asylsystem, S. 104 f. 1398 So etwa in der von der KSMM zur Verfügung gestellten Liste, online unter http://www.ksmm.admin.ch/dam/data/ksmm/dokumentation/leitfaden/leitfaden_anhang02checklisted.pdf (zuletzt besucht am 3.12.2017). 1399 Vgl. SEM, Kommentierte Asylstatistik 2015, S. 13. 1400 Siehe Missing Children Europe, S. 17. Ein Beispiel einer spezifisch für den Asylbereich erstellten Indikatorenliste findet sich bei Kinderschutz Schweiz/ ECPAT Switzerland, S. 41. 1401 Siehe oben, S. 376. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 380 nicht bekannter Prüfungsmassstab.1402 Klar ist, dass sie tiefer liegen soll als diejenige für die formelle Identifizierungsentscheidung1403 und dass die Behörde keinesfalls vom Vorliegen der Opfereigenschaft überzeugt sein muss (also kein strikter Beweis wie er z.B. für eine Verurteilung der Täter vorliegen müsste). Die oben erwähnten Indikatorenlisten1404 können hier für die Praxis wertvolle Hilfestellung bieten. Sind in einem Einzelfall mehrere Indikatoren erfüllt, muss m.E. zwingend vom Vorliegen konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel ausgegangen werden. Teilweise kann es auch ausreichen, wenn lediglich ein einzelner Indikator vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht ist in seinem Grundsatzentscheid zu Menschenhandel vom Vorliegen konkreter Anhaltspunkte ausgegangen und hat sich dabei insbesondere auf folgende Elemente des Sachverhalts gestützt, die typisch für den Menschenhandel (im konkreten Fall bei nigerianischen Staatsangehörigen) sind:1405 – Die Beschwerdeführerin hatte im Asylverfahren keine Identitätspapiere eingereicht; – sie stammte aus dem Bundesstaat Edo, dem Hauptrekrutierungsgebiet für Menschenhändler in Nigeria; – ihre Reise nach Europa war von Drittpersonen organisiert worden und ist (zumindest vordergründig) unentgeltlich gewesen; – sie war schon vor ihrer Ausreise sexuell ausgebeutet worden; – sie wies mehrere Narben sowie Brandzeichen am Körper auf, bei denen nicht ausgeschlossen war, dass sie von einem „Juju“-Ritual stammen; – die ärztlichen Berichte zeugten von einer bereits bei der Einreise in die Schweiz bestehenden komplexen posttraumatischen Belastungsstörung 1402 Janetzek/Lindner, S. 110. 1403 Allerdings hat GRETA in einem Fall angemerkt, dass auch für die Identifizierung als Opfer „konkrete Anhaltspunkte“ ausreichen (siehe GRETA, Report Norway (2013), Ziff. 48), diese Einschätzung allerdings seither nicht wieder ge- äussert, obwohl jedenfalls der Konventionstext dieser Auslegung nicht widerspricht. Siehe dazu auch Stoyanova, Human Trafficking and Slavery Reconsidered, S. 99. 1404 Oben, S. 379 f. 1405 BVGE 2016/27 E. 9.2.1 ff.; siehe dazu auch Frei, Urteilsbesprechung BVGE 2016/27, S. 30. Eine ähnliche Abgleichung der Schilderungen der Beschwerdeführerin mit der Quellenlage zur Rekrutierung von Prostituierten aus Nigeria wurde in BVGer, D-5920/2016 vom 24.8.2017 E. 7.5, vorgenommen. IV. Die Auslösungsschwelle „konkrete Anhaltspunkte“ 381 und einer mittelschweren bis schweren Depression, die nach Einschätzung der Ärztinnen auf eine sexuelle und psychische Traumatisierung in Nigeria zurückgehe. In diesem Fall war das Erfordernis konkreter Anhaltspunkte also jedenfalls erfüllt und das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin hätte als Opfer identifiziert werden müssen. Die vom Gericht berücksichtigten Elemente sind sehr ausführlich und kommen selber schon fast einer Indikatorenliste gleich. M.E. hätte es für das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte in diesem Fall bereits ausgereicht, wenn nur zwei oder drei der im Urteil genannten Elemente erfüllt gewesen wären. So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht in einem älteren Urteil einen Fall von potentiellem Menschenhandel darin erkannt dass die Ausreise der jungen Frau (einer minderjährige Kamerunerin) auffällig professionell organisiert worden war. Es hat darum die Sache an das SEM zur vertieften Sachverhaltsabklärung zurückgewiesen.1406 Hier reichte also bereits ein einzelner Indikator aus, um eine gesteigerte Abklärungspflicht auszulösen. Gibt eine Person von sich aus an, Opfer von Menschenhandel zu sein (sog. „self-reporting“), ist m.E. das Erfordernis der konkreten Anhaltspunkte, ungeachtet der Glaubhaftigkeit der Person, ohne weiteres erfüllt. Wie erwähnt handelt es sich um eine niedrige Schwelle. Zwischenfazit und Umsetzungsbedarf auf Erkennungsstufe in der Schweiz Im vorliegenden Kapitel wurde untersucht, wie im Asylbereich sichergestellt werden kann, dass potentielle Opfer von Menschenhandel als solche erkannt werden. Haupterkenntnis ist, dass im Asylbereich proaktive Massnahmen notwendig sind um zu verhindern, dass die Erkennung dem Zufall, dem „self-reporting“ der Opfer oder dem „Bauchgefühl“ engagierter Mitarbeitender überlassen wird. Einige der gebotenen Massnahmen, insbesondere die Sensibilisierung, wurden in der Schweiz bereits vereinzelt umgesetzt. M.E. müssten diese Bemühungen intensiviert und systematisiert werden, da einmalige Sensibilisierungsveranstaltungen wenig nachhaltig sind. Zielgruppen der Sensibi- V. 1406 BVGer, E-7077/2008 vom 8.12.2008, E. 5.4. § 10 Erkennungsstufe im Asylverfahren 382 lisierung sollten alle Mitarbeitenden des SEM, die Kontakt mit Asylsuchenden haben, Dolmetschende, die Hilfswerksvertretenden, Rechtsvertretung und Rechtsberatung, medizinisches und Betreuungspersonal sowie Vertrauenspersonen für unbegleitete Minderjährige sein. Mitarbeitende der kantonalen Rückkehrberatungsstellen, Personal in Ausschaffungsgefängnissen, sowie die Richterinnen und Richter und die Gerichtsschreibenden am Bundesverwaltungsgericht müssen ebenfalls in die Sensibilisierungsbemühungen einbezogen werden. Überall dort wo das SEM Leistungserbringer für bestimmte Bereiche des Asylverfahrens mandatiert hat, beispielsweise in der Asylbetreuung, den Sicherheitsdienstleistungen in den Bundeszentren (Securitas), der Rechtsberatung und -vertretung (aktuell im Testbetrieb und zukünftig in allen Bundeszentren) oder der Koordination der Hilfswerksvertretungen, kann (und sollte) das SEM die Durchführung von Sensibilisierungsbemühungen auch vertraglich für die einzelnen Leistungserbringer vorschreiben. Es drängt sich zudem auf, für den Asylbereich eigene Indikatorenlisten zu entwickeln, beziehungsweise die bereits existierende Liste der KSMM an die Besonderheiten des Asylbereichs anzupassen (z.B. bezüglich Herkunftländer, Rekrutierungs- und Ausbeutungsstrategien, Reiserouten, etc.) und diese Indikatorenlisten im Rahmen der Sensibilisierungsbemühungen bekannt zu machen. Da die völkerrechtlichen Vorgaben sowie das EU-Asylrecht auch proaktive Massnahmen vorschreiben, sollte auch ein Screening, wie oben beschrieben, durchgeführt werden. Dieses müsste idealerweise anlässlich der Befragung zur Person in der Vorbereitungsphase (Art. 26 Abs. 2 AsylG) stattfinden. Dazu wäre der Fragenkatalog für die BzP um einige typische Screening-Fragen zu ergänzen. Falls nur Risikogruppen gescreent werden, müssten diese in internen Leitlinien und Abläufen definiert werden. V. Zwischenfazit und Umsetzungsbedarf auf Erkennungsstufe in der Schweiz 383 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte Übersicht Das Erkennen konkreter Anhaltspunkte als erste Phase des Opferschutzprozesses1407 löst mehrere Verpflichtungen aus: Zunächst muss unverzüglich und bedingungslos eine Erholungs- und Bedenkzeit gewährt werden (I.). Ab diesem Moment sind zudem die menschenrechtlich begründeten Pflichten zum Schutz der physischen Sicherheit des potentiellen Opfers zu beachten (II.) und es sind die meisten der völkerrechtlich vorgesehenen Unterstützungsleistungen zu gewährleisten (III.). Ebenfalls unverzüglich ist die Person in das Identifizierungsverfahren zu überweisen.1408 Da auch die meisten Unterstützungsleistungen durch nichtstaatliche Akteure gewährleistet werden (z.B. durch spezialisierte Opferberatungsstellen oder durch Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter) und somit die potentiellen Opfer an diese verwiesen werden sollten, löst das Erkennen konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel gewissermassen eine doppelte Weiterverweisungspflicht aus (IV.). Die völkerrechtskonforme Ausgestaltung der Erholungs- und Bedenkzeit sowie die Durchführung eines Identifizierungsverfahrens machen m.E. eine sofortige Suspendierung des Asylverfahrens bis zum Abschluss des Identifizierungsverfahrens notwendig. Diese Suspension und deren Auswirkungen werden unter Ziff. V. diskutiert. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit Gemäss Art. 13 EKM sollen die Staaten den potentiellen Opfern ab dem Moment, in dem konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel bestehen, eine mindestens dreissigtägige Erholungs- und Bedenkzeit gewähren.1409 Diese ist im internen Recht zu regeln (Art. 13 Abs. 1 EKM). Während die- § 11 I. II. 1407 Zum Opferschutz als Prozess siehe generell oben, S. 178. 1408 Zum Identifizierungsverfahren näher unten, S. 444 ff. 1409 Siehe zu den völkerrechtlichen Vorgaben zur Erholungs- und Bedenkzeit oben, S. 185 ff. 384 ser Zeit ist ihnen der Aufenthalt im Hoheitsgebiet gestattet und es dürfen keine aufenthaltsbeendenden Massnahmen vollstreckt werden. Dadurch soll es den Opfern ermöglicht werden, sich zu erholen, sich dem Einfluss der Täter zu entziehen und/oder eine Entscheidung darüber zu fällen, ob sie mit den (Strafverfolgungs-)Behörden kooperieren möchten. Nicht zuletzt aus diesem Grund müssen den potentiellen Opfern schon während der Erholungs- und Bedenkzeit die unten noch näher auszuführenden Unterstützungsleistungen1410 gewährleistet werden (Art. 13 Abs. 2 EKM) und es müssen, sofern notwendig, Massnahmen zum Schutz ihrer physischen Sicherheit1411 getroffen werden. Im Folgenden wird zunächst die aktuelle Praxis in der Schweiz dargelegt (1.), bevor die Möglichkeiten einer völkerrechtskonformen Umsetzung im Schweizerischen Asylverfahren geprüft werden (2.). Abschliessend wird der für eine Umsetzung notwendige Revisionsbedarf de lege ferenda dargestellt (3.). Aktuelle Praxis in der Schweiz Erholungs- und Bedenkzeit nach Art. 35 VZAE Die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit ist in der Schweiz in Art. 35 VZAE geregelt. Gemäss dieser Bestimmung gewährt die kantonale Ausländerbehörde einer Person ohne geregelten Aufenthalt, bei der begründete Hinweise bestehen, dass es sich um ein Opfer oder eine Zeugin oder einen Zeugen von Menschenhandel handelt, eine Erholungs- und Bedenkzeit. Zuständig sind also die kantonalen Ausländerbehörden. Es handelt sich nicht um eine Ermessensbestimmung. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind (begründete Hinweise, dass eine Person ohne geregelten Aufenthalt ein Opfer resp. Zeugin oder Zeuge von Menschenhandel ist), muss die Behörde eine Erholungs- und Bedenkzeit gewähren.1412 Während der Dauer dieser Zeit kann sich – so der Verordnungswortlaut – die Person erholen 1. 1.1. 1410 Unten, S. 407 ff. 1411 Unten, S. 396 ff. 1412 Soweit ersichtlich, gibt es keine Rechtsprechungspraxis kantonaler oder nationaler Gerichte zur Frage, ob und wann die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit zu Unrecht verweigert wurde. II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 385 und muss einen Entscheid über die weitere Zusammenarbeit mit den Behörden treffen.1413 Während dieser Zeit wird von ausländerrechtlichen Vollzugshandlungen abgesehen. Schon diese Formulierung macht klar, dass die Erholungs- und Bedenkzeit nach Art. 35 VZAE keine echte ausländerrechtliche Bewilligung darstellt. In der Praxis wird die Erholungs- und Bedenkzeit denn auch teilweise als „Duldung“ bezeichnet. Gemäss den Weisungen des SEM reicht es aus, wenn eine schriftliche Bestätigung für allfällige Kontrollen ausgestellt wird.1414 Die Rechtsstellung während der Erholungs- und Bedenkzeit ist in der Verordnung nicht geregelt. In der Praxis wird keine Arbeitstätigkeit bewilligt. Die Fürsorgeleistungen werden für den Zeitraum von der für die Zahlungen nach dem Opferhilfegesetz zuständigen kantonalen Opferhilfestelle übernommen.1415 Der Antrag für die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit wird in der Regel von den Strafverfolgungsbehörden gestellt1416, kann aber auch vom Opfer selber oder einer spezialisierten Opferberatungsstelle im Namen des Opfers eingereicht werden.1417 Die Dauer der von der kantonalen Behörde angesetzten Erholungs- und Bedenkzeit beträgt mindestens 30 Tage. Liegen begründete Hinweise vor, dass die Erholung länger als 30 Tage beanspruchen wird, kann die Erholungs- und Bedenkzeit von Beginn an für eine längere Dauer gewährt werden. In begründeten Fällen kann die Erholungs- und Bedenkzeit auch verlängert werden.1418 Die Erholungs- und Bedenkzeit kann vor Ablauf der angesetzten Frist beendet werden, wenn die betroffene Person erklärt, zu einer Zusammenarbeit mit den Behörden nicht bereit zu sein, den Kontakt mit den Tätern 1413 Art. 35 Abs. 1 VZAE. 1414 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.2.3. 1415 Ibid. 1416 Siehe den Musterantrag der KSMM für eine Erholungs- und Bedenkzeit unter http://www.ksmm.admin.ch/dam/data/ksmm/dokumentation/leitfaden/leitfaden_anhang04abedenkzeitd.pdf (zuletzt besucht am 3.12.2017). 1417 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.2.3. 1418 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.2.3. Von zivilgesellschaftlicher Seite wird kritisiert, dass die Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit kantonal unterschiedlich gehandhabt wird und häufig standardmässig auf 30 Tage festgesetzt wird ohne eine längere Dauer in Betracht zu ziehen, siehe FiZ, Alternativer Bericht, S. 13. § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 386 freiwillig wiederaufgenommen hat, neue Erkenntnisse ergeben, dass es sich nicht um ein Opfer von Menschenhandel handelt oder wenn die betroffene Person schwerwiegend gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstösst.1419 Die Beendigung der Erholungs- und Bedenkzeit, wenn das Opfer erklärt, nicht zur Zusammenarbeit mit den Behörden bereit zu sein, ist problematisch, da der Zweck nebst der Beschlussfassung über eine Kooperation mit den Behörden ausdrücklich auch derjenige der Erholung ist. Eine vorzeitige Beendigung, insbesondere bei Nichtkooperation, steht damit in einem Spannungsverhältnis zum Prinzip der Unabhängigkeit des Opferschutzes vom Strafverfahren1420 und stellt m.E. zumindest eine unvollständige Umsetzung der Vorgaben aus der Europaratskonvention dar. Entsprechend hat auch GRETA diese Regelung kritisiert und darauf hingewiesen, dass jedes potentielle Opfer zumindest die Mindestdauer der Erholungs- und Bedenkzeit ausschöpfen können muss.1421 In der Praxis gewähren die kantonalen Behörden jährlich insgesamt in einigen Dutzend Fällen eine Erholungs- und Bedenkzeit; die Zahlen variierten in der Vergangenheit zwischen 14 im Jahr 2012 und 48 im Jahr 2016.1422 Die kantonale Praxis ist dabei aber sehr unterschiedlich, beispielsweise wurden im Jahr 2013 in 14 Kantonen gar keine Erholungsund Bedenkzeiten gewährt, in 9 Kantonen waren es eine bis drei (darunter auch Zürich, Genf und Basel-Stadt), während im Kanton Bern in zehn Fällen eine Erholungs- und Bedenkzeit gewährt wurde.1423 Keine ausdrückliche Erholungs- und Bedenkzeit im Asylbereich Im Asylbereich wird Art. 35 VZAE als nicht anwendbar angesehen,1424 und zwar unabhängig davon, ob die Person in der Schweiz oder in einem 1.2. 1419 Art. 35 Abs. 3 VZAE. 1420 Siehe zu diesem Prinzip oben, S. 194. 1421 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 147. 1422 Statistiken des SEM, Sektion Aufenthalt (der Autorin vorliegend). Siehe auch die Angaben zur Anzahl gewährter Erholungs- und Bedenkzeiten im U.S. Secretary of State, TIP Report 2017, S. 380, sowie die TIP Berichte der früheren Jahre 2016, 2015, 2014, 2013 und 2012, alle online unter https:// www.state.gov/j/tip/rls/tiprpt/ (zuletzt besucht am 3.12.2017). 1423 GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 148. 1424 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.4; ebenso SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer, Ziff. 7. II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 387 anderen Land Opfer von Menschenhandel geworden ist. Begründet wird dies mit dem Prinzip der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG. Diese Bestimmung besagt, dass ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer vorläufigen Aufnahme kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Da die Erholungs- und Bedenkzeit nach Art. 35 VZAE eine ausländerrechtliche „Bewilligung“ darstellt, die in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 ff. AuG erteilt wird, wird Art. 14 Abs. 1 AsylG vom SEM für anwendbar erachtet. Abgesehen davon, dass diese Auslegung widersprüchlich ist, weil in der Praxis gar keine Bewilligung, sondern lediglich eine schriftliche Bestätigung der Anwesenheit ausgestellt wird, übersieht diese Ansicht auch, dass Art. 14 Abs. 1 AsylG ausdrücklich eine Ausnahme für Bewilligungen vorsieht, auf die ein Anspruch besteht. Da Art. 13 EKM eine Verpflichtung zur Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit vorsieht – die sich im Übrigen auch aus Art. 4 EMRK ableiten lässt1425 – und Art. 35 VZAE lediglich deren innerstaatliche Umsetzung darstellt, ist ein auf Völkerrecht gestützter Anspruch gegeben, der eine Ausnahme vom Vorrang des Asylverfahrens begründet.1426 Eine Nichtgewährung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren stellt zudem eine Ungleichbehandlung bei der Umsetzung der Europaratskonvention dar, welche gemäss Art. 3 EKM verboten ist.1427 Vermutlich (auch) aufgrund der Kritik1428 an dieser Nichtgewährung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren, wurde der interne Leitfaden des SEM zur Behandlung von Asylgesuchen potentieller Menschenhandelsopfer aktualisiert und um den Hinweis ergänzt, dass der Erho- 1425 Siehe dazu oben, S. 185 f. 1426 Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 14 N 2. Siehe zur Frage nach der zwingenden Umsetzung von Art. 13 EMK ins nationale Recht oben, S. 186. 1427 Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 42; siehe auch oben, S. 188 sowie 196. 1428 Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 41 f.; wenige Monate danach auch GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 123. Ein Jahr später hat zudem auch der CEDAW-Ausschuss die Schweiz in seinen Abschliessenden Bemerkungen dazu aufgefordert, einen opferzentrierten Ansatz bei der Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit zu verfolgen: CEDAW, CO Switzerland (2016), Ziff. 29 (d). § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 388 lungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren durch das SEM bei den Verfahrensfristen (z.B. mittels Verlängerung der Ausreisefrist) Rechnung getragen werden kann.1429 In den (öffentlichen) Weisungen des SEM zum Ausländerbereich wurde diese Ergänzung allerdings nicht nachgetragen.1430 Diese „informelle“ Umsetzung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren überzeugt weiterhin nicht. Die Erholungs- und Bedenkzeit muss unverzüglich nach dem Erkennen konkreter Anhaltspunkte auf Menschenhandel gewährleistet werden und es darf nicht abgewartet werden, bis ein fristauslösender Entscheid (Asylentscheid oder Dublin-Nichteintretensentscheid) vorliegt. Soweit ersichtlich, werden mit der gewählten Lösung die potentiellen Opfer auch nicht über die Möglichkeit der Gewährung dieser Erholungs- und Bedenkzeit informiert und es erfolgt keine Weiterverweisung an spezialisierte Opferberatungs- oder Rechtsberatungsstellen, welche das Opfer bei der Erreichung des Zwecks der Erholungs- und Bedenkzeit, nämlich der Erholung wie auch in der Beschlussfassung über eine Kooperation mit den Strafverfolgungs- und den Asylbehörden, unterstützen könnten. Zudem genügt eine Regelung in einem nichtöffentlichen Leitfaden nicht den Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 EKM, wonach die Erholungs- und Bedenkzeit im nationalen Recht geregelt werden muss. Es mangelt also an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Wenig zur Klärung dieser Frage beigetragen hat bisher das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hat in einem Einzelrichterurteil vom August 2016 betreffend eine Frau im Dublin-Verfahren mit konkreten Anhaltspunkten auf Menschenhandel, deren Rechtsvertretung die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit angeregt hatte, darauf verwiesen, dass die kantonale Behörde für die Erholungs- und Bedenkzeit zuständig ist.1431 Ein in der Folge von der Rechtsvertretung erhobener Revisionsantrag, der eine rechtsfehlerhafte Argumentation des Gerichts in diesem Punkt geltend machte, wurde mittels Zwischenverfügung1432 für aussichtslos erklärt. 1429 SEM, Leitfaden potentielle Menschenhandelsopfer, Ziff. 7. Für ein Beispiel siehe BVGer, D-2690/2017 vom 18.7.2017, L.: Der Beschwerdeführerin wurde eine Frist von einer Woche (!) gewährt, um sich zu entscheiden ob sie Strafanzeige einreichen wollte und ob das SEM ihre Daten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weitergeben durfte. 1430 SEM, Weisungen AuG, Ziff. 5.6.8.4. 1431 BVGer, D-4763/2016 vom 15.8.2016, S. 9. 1432 BVGer, Zwischenverfügung D-5151/2016 vom 30.8.2016. II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 389 Auch in einem Urteil vom Dezember 2014 hatte das Gericht erwähnt, dass das Erkennen von Hinweisen auf Menschenhandel dazu führen würde, dass der Beschwerdeführerin gemäss Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 EKM sowie Art. 36 VZAE ein Aufenthaltsrecht zwecks Identifizierung als Opfer sowie allenfalls auch für die Durchführung der polizeilichen Ermittlungen gewährt werden müsste.1433 Da das Gericht seine Einschätzung in beiden Urteilen nicht weiter begründete, lässt sich keine Aussage machen, ob bewusst von den (das Gericht nicht bindenden1434) Weisungen abgewichen werden sollte oder ob einfach unterlassen wurde, diese zu berücksichtigen. Mögliche Umsetzung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren Rechtlich besteht kein Zweifel daran, dass eine Erholungs- und Bedenkzeit auch an Opfer im Asylverfahren gewährt werden muss.1435 Schon der Wortlaut von Art. 13 EKM sieht Ausnahmen nur vor aus Gründen der öffentlichen Ordnung und wenn der Opferstatus zu Unrecht beansprucht wird. Zudem erlaubt die Europaratskonvention keine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Status bei seiner Umsetzung (Art. 3 EKM).1436 Aufgrund der zumindest partiellen Unabhängigkeit der Erholungs- und Bedenkzeit von strafverfolgungsrechtlichen Überlegungen ist diese auch unabhängig vom Tatort des Menschenhandels zu gewährleisten. Es spielt grundsätzlich keine Rolle, ob dieser in der Schweiz, im europäischen Ausland, in einem Transitland oder im Herkunftsland des Opfers oder (was nicht selten ist) an mehreren Orten stattgefunden hat.1437 Angesichts der aktuell herrschenden Unklarheit zwischen Gericht und SEM über die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit im Asylver- 2. 1433 BVGer, E-4327/2014 vom 22.12.2014, E. 5.1.6. 1434 Weisungen des SEM stellen in der Regel vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen dar, welche zur Gewährung einer einheitlichen und rechtsgleichen Praxis Vorgaben für die Handhabung offener Formulierungen machen. Sie stellen zwar grundsätzlich keine Rechtsquellen im eigentlichen Sinne dar, auf welche sich eine Privatperson berufen kann (vgl. BGE 121 II 473 E. 2 b), dennoch können sie im konkreten Anwendungsfall auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (BGE 131 I 166 E. 7.2), siehe BVGE 2015/5 E. 6.3. 1435 Siehe oben, S. 188 f. 1436 Siehe oben, S. 194 ff. 1437 Siehe auch GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 123. § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 390 fahren wird im Folgenden die Möglichkeit einer völkerrechtskonformen Umsetzung der Erholungs- und Bedenkzeit untersucht. Dabei muss einerseits geprüft werden, auf welche Rechtsgrundlage sich die Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren stützen könnte (2.1.), andererseits soll untersucht werden, wie diese konkret ausgestaltet werden könnte (2.2.). Rechtsgrundlage Meines Erachtens bestehen zwei Möglichkeiten, die Erholungs- und Bedenkzeit im Schweizerischen Asylverfahren rechtlich zu verankern. Die erste Möglichkeit besteht darin, den Vorrang des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG in diesem besonderen Fall nicht anzuwenden und die Erholungs- und Bedenkzeit gestützt auf Art. 35 VZAE im Asylverfahren durch die Kantone zu gewähren; die zweite wäre die Schaffung einer eigenen Rechtsgrundlage. Für die erste Möglichkeit, die Nichtanwendung von Art. 14 Abs. 1 AsylG, spricht einerseits, dass der Sinn dieser Regelung, nämlich zu verhindern, dass eine Person parallel mehrere Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung führt1438, gar nicht tangiert ist, weil die Erholungsund Bedenkzeit sowie das Identifizierungsverfahren für Opfer von Menschenhandel gerade keine Verfahren um Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung darstellen, sondern, ähnlich der Altersfeststellung bei Minderjährigen1439, lediglich der Abklärung dienen, ob eine völkerrechtlich mit besonderen Rechten verbundene Eigenschaft bei der Person vorliegt.1440 Wie oben erwähnt, stellt die Erholungs- und Bedenkzeit auch in der aktuellen Praxis gar keine Aufenthaltsbewilligung dar, sondern wird lediglich in Form einer schriftlichen Bestätigung gewährt. Konsequenterweise folgt auch auf die Identifizierung als Menschenhandelsopfer kein automatischer Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.1441 Alternativ kann auch wie bereits oben argumentiert werden, dass Art. 14 Abs. 1 AsylG zwar anwendbar ist, jedoch die Ausnahme davon greift, weil ein völkerrechtlicher Anspruch, abgeleitet aus Art. 13 EKM, 2.1. 1438 Vgl. BGE 128 II 200 E. 2.1; siehe auch SEM, Weisungen AuG, Ziff. 3.2. 1439 Allerdings ist das Identifizierungsverfahren von Menschenhandelsopfern in der Regel wesentlich komplexer als die Altersfeststellung bei Minderjährigen. 1440 Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 42. 1441 Dazu näher unten, S. 475 ff. II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 391 vorliegt:1442 Die Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit ist zwingend, sobald konkrete Anhaltspunkte auf Menschenhandel vorliegen und es darf nur darauf verzichtet werden, wenn Gründe der öffentlichen Ordnung vorliegen oder der Opferstatus zu Unrecht beansprucht wird. Daran ändert auch nichts, dass die Bestimmung gemäss Art. 13 Abs. 1 EKM zunächst ins nationale Recht umgesetzt werden muss.1443 Da Art. 13 EKM eine Verpflichtung zur Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit vorsieht und Art. 35 VZAE lediglich deren innerstaatliche Umsetzung darstellt, ist ein auf Völkerrecht gestützter Anspruch gegeben, der eine Ausnahme vom Vorrang des Asylverfahrens begründet. Diese erste Möglichkeit würde zum Ergebnis führen, dass die kantonalen Ausländerbehörden auch bei potentiellen Opfern, die sich im Asylverfahren befinden, eine Erholungs- und Bedenkzeit gewähren. Da das Asylverfahren allerdings vom SEM geleitet wird, könnte es zu widersprüchlichen Entscheiden zwischen SEM und kantonalen Behörden kommen. Angesichts der bisherigen kantonalen Praxis und der Ausgestaltung von Art. 35 VZAE bestünde zudem die Gefahr, dass auch im Asylverfahren nur diejenigen Opfer eine Erholungs- und Bedenkzeit erhalten, bei denen ein Tatbezug zur Schweiz besteht. Meines Erachtens wäre deshalb für potentielle Opfer aus dem Asylbereich eine Lösung zu bevorzugen, die unabhängig ist von den kantonalen Ausländerbehörden. In einem formellen Identifizierungsmechanismus, wie er unten näher diskutiert wird, könnte die Erholungs- und Bedenkzeit im Rahmen dieses Mechanismus gewährt werden.1444 Bis zur Umsetzung eines solchen sollte m.E. das SEM selber eine Erholungs- und Bedenkzeit an potentielle Opfer im Asylverfahren gewähren können. Hierzu wäre entweder eine Änderung von Art. 35 Abs. 1 VZAE notwendig, welche auch dem SEM die Kompetenz zur Ausstellung von Erholungs- und Bedenkzeiten zusprechen würde, oder es könnte – m.E. sachgerechter – eine eigene, asylspezifische Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Erholungs- und 1442 So Hruschka, Kommentar AsylG, Art. 14 N 2. 1443 Siehe oben, S. 186 sowie Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 41, insbesondere dort Fn. 64. 1444 Zur Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit im Rahmen des Identifizierungsmechanismus ausführlicher unten, S. 467 ff. § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 392 Bedenkzeit durch das SEM in der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1) geschaffen werden.1445 Ausgestaltung Die EKM schreibt nicht detailliert vor, in welcher Form die Erholungsund Bedenkzeit zu gewähren ist; klar ist aber, dass ein Anwesenheitsrecht für die Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit besteht. Für die konkrete Gewährleistung liegt es im Ermessen der Staaten, ob die Anwesenheit mittels einer formellen Aufenthaltsbewilligung geregelt werden soll oder ob eine ausdrückliche Aussetzung des Vollzuges, eine Art „Duldung“, gewährt wird.1446 Wichtig ist lediglich, dass der Aufenthalt während der Erholungs- und Bedenkzeit bestätigt wird.1447 Dies spricht, neben den oben genannten Gründen, gegen eine „informelle“ Gewährung der Erholungsund Bedenkzeit im Rahmen von Verfahrensfristen und für eine ausdrückliche Gewährung, welche dem Opfer kommuniziert und bestätigt wird. Ziel und Zweck der Erholungs- und Bedenkzeit muss es im Asylverfahren m.E. auch sein, zu entscheiden, ob das Asylverfahren weitergeführt werden soll und im Sinne von Art. 8 AsylG1448 mit den Asylbehörden kooperiert wird, resp. ob – sofern das Erkennen nach Abschluss des Asylverfahrens erfolgt – ein neues Asylgesuch (Art. 111c AsylG), ein Revisions-1449 oder ein Wiedererwägungsgesuch1450 (Art. 111b AsylG i.V.m. Art. 66-68 VwVG) gestellt wird oder ob sinnvollerweise eine andere auf- 2.2. 1445 Zur rechtlichen Umsetzung der Erholungs- und Bedenkzeit im Asylverfahren siehe unten, S. 395 ff. 1446 Vgl. Frei, Menschenhandelsopfer im Asylverfahren, S. 45; Stoyanova, Vulnerable Persons, S. 103. 1447 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 178. 1448 Gemäss Art. 8 AsylG sind die Asylsuchenden verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken und sich den Behörden von Bund und Kantonen zur Verfügung zu halten. 1449 Mit der Revision kann geltend gemacht werden, dass ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts von Anfang an fehlerhaft gewesen ist. Das Revisionsverfahren erfolgt vor dem Bundesverwaltungsgericht, siehe Bolz, S. 353; Antonioni Luftensteiner, N 8 zu Art. 11 b AsylG. 1450 Das Wiedererwägungsgesuch wird beim SEM eingereicht. Mit ihm kann die nachträgliche Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung begehrt werden, wenn sich erhebliche neue Sachverhaltselemente ergeben haben oder wenn nachträglich erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht werden, II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 393 enthaltsrechtliche Schutzoption1451 verfolgt werden soll. Dass dieser Zweck nicht im Wortlaut der EKM enthalten ist, erklärt sich daraus, dass der Asylbereich im Zeitpunkt der Entstehung der Konvention nicht im Blickfeld der Verfasserinnen und Verfasser lag. Eine teleologische und damit opfersensible Auslegung legt es aber nahe, „Bedenkzeit“ auch in dieser Hinsicht zu verstehen. Auch GRETA hat angedeutet, dass sich der Sinn und Zweck der Erholungs- und Bedenkzeit nicht auf die im Wortlaut genannten Zwecke beschränken muss.1452 Die Entscheidung über den Verbleib im Asylverfahren erfordert eine qualifizierte rechtliche Beratung, wie sie auch in Art. 12 Abs. 1 lit. d EKM vorgeschrieben ist.1453 Dies illustriert die Bedeutung der Vernetzung mit Opfer- und Rechtsberatungsstellen im gleichen Moment wie die Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit.1454 Um diese Zwecke der Erholungs- und Bedenkzeit zu erreichen, sollte während der gesamten Dauer von Verfahrenshandlungen im Asylverfahren sowie von jeglichen Zwangsmassnahmen abgesehen werden. Dies einerseits, um dem Opfer Ruhe und eine echte Stabilisierung zu ermöglichen; andererseits auch, weil noch gar nicht klar ist, ob die Person das Asylverfahren nach Ablauf der Erholungs- und Bedenkzeit weiterführen (oder wieder aufnehmen) will. Bereits angesetzte Ausreisefristen müssen mindestens um die Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit verlängert werden. Nicht notwendig ist m.E. die Ausstellung einer eigentlichen Aufenthaltsbewilligung für die Dauer der Erholungs- und Bedenkzeit, sondern es reicht aus, eine Bescheinigung darüber auszustellen. Zudem muss die Erholungs- und Bedenkzeit aktiv ausgestaltet werden, indem das potentielle Opfer mit den nichtstaatlichen Akteuren vernetzt wird, welche die Unterstützungsleistungen, die ab Erkennen konkreter Anhaltspunkte zu gewährleisten sind, ausrichten.1455 Die Erholungs- und Bedenkzeit kann ihren Zweck, nämlich die körperliche und psychische Genesung sowie die Beschlussfassung über das zukünftige Vorgehen, nur dann die zwar vorher bereits bestanden haben, jedoch nicht bewiesen werden konnten, siehe Bolz, S. 353 f.; Antonioni Luftensteiner, N 9 f. zu Art. 11 b AsylG. 1451 Zu den aufenthaltsrechtlichen Schutzoptionen siehe unten, S. 475 ff. 1452 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 18. 1453 Zur Rechtsberatung unten, S. 428 ff. 1454 Zur Vernetzung mit Opfer- und Rechtsberatungsstellen siehe unten, S. 436 ff. 1455 Zur Weiterverweisung siehe näher unten, S. 436 ff. § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 394 erfüllen, wenn das Opfer während dieser Dauer auch tatsächlich Zugang zu den ihm zustehenden Unterstützungsleistungen1456 hat. Die Dauer von dreissig Tagen ist, wie bereits erläutert, als Untergrenze zu verstehen.1457 GRETA bezeichnet eine Erholungs- und Bedenkzeit von mindestens 90 Tagen als good practice1458 und andere Staaten gewähren bis zu sechs Monate.1459 Hat sich das Opfer nach der angeordneten Dauer noch nicht stabilisiert oder ist von vornherein ersichtlich, dass das Opfer für die Erholung länger als dreissig Tage braucht, ist eine längere Frist anzusetzen. Die unverzügliche Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit erfolgt unabhängig davon, in welchem Verfahrensstadium oder –art die konkreten Anhaltspunkte erkannt wurden, also sowohl im Asyl- wie im Dublin- oder im Wegweisungsverfahren. Der Verzicht auf Verfahrenshandlungen bewirkt eine faktische Suspension des Asylverfahrens, deren Auswirkungen unten1460 näher dargestellt werden. Ein allfälliges laufendes Dublin-Verfahren ist zu beenden und, nach Abschluss des Identifizierungsverfahrens, das nationale Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen.1461 Nach der Beendigung der Erholungs- und Bedenkzeit sollte das Identifizierungsverfahren, in welches das potentielle Opfer überwiesen worden ist, beginnen. Um dem Opfer die nötige Sicherheit für eine Erholung und Beschlussfassung zu ermöglichen, sollte die absolute Aussetzung der Verfahrenshandlungen dem Opfer kommuniziert und bestätigt werden. Umsetzungsbedarf de lege ferenda In dem unten1462 näher diskutierten Identifizierungsmechanismus sollte die Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit im Rahmen dieses Mechanismus erfolgen. Sofern jedoch kein solcher Mechanismus besteht, sollte die Gewährung der Erholungs- und Bedenkzeit ab dem Erkennen konkreter Anhaltspunkte durch das SEM in der AsylV 1 ausdrücklich verankert 3. 1456 Zur Gewährleistung der Unterstützung im Asylverfahren siehe unten, S. 407 ff. 1457 Siehe oben, S. 190. 1458 GRETA, Compendium of Good Practices, S. 18. 1459 Baglay, S. 408. 1460 Unten, S. 440 ff. 1461 Zu den Auswirkungen auf das Dublin-Verfahren siehe unten, S. 557 ff. 1462 Unten, S. 444 ff. II. Gewähren einer Erholungs- und Bedenkzeit 395 werden. Dies weil Art. 13 Abs. 1 EKM eine Regelung im nationalen Recht vorschreibt, aber auch aus Gründen der Rechtssicherheit für die Betroffenen, für welche mit einer solchen Rechtsgrundlage eine Beschwerdemöglichkeit gegen die Verweigerung einer Erholungs- und Bedenkzeit entsteht. Schutz der physischen Sicherheit Übersicht Opfer von Menschenhandel im Asylverfahren können grossen Gefahren ausgesetzt sein. Insbesondere wenn sich die Täter selber in der Schweiz oder im benachbarten Ausland befinden, etwa weil die Asylgesuchstellung Teil der Täterstrategie war oder weil sich das Opfer der Ausbeutung in der Schweiz entzogen hat, ist die Person u.U. in Gefahr von erneutem Menschenhandel, Vergeltungs- oder Einschüchterungsmassnahmen. Sowohl die Menschenrechte wie die völkerrechtlichen Abkommen verpflichten die Vertragsstaaten dazu, operative Massnahmen zu treffen, wenn ein potentielles Opfer von Menschenhandel in Gefahr ist.1463 Auch diese Verpflichtung setzt also schon beim Erkennen ein. Der Staat muss konkrete Schutzmassnahmen für ein potentielles Opfer treffen, wenn die Behörden von Umständen wissen oder wissen müssen, die den glaubwürdigen Verdacht entstehen lassen, dass eine Person Opfer von Menschenhandel ist oder ein reales Risiko besteht, dass sie Opfer werden könnte.1464 Das Palermo-Protokoll und die Europaratskonvention verpflichten die Staaten in Konkretisierung dieser menschenrechtlichen Schutzpflicht generell zum Schutz der körperlichen Sicherheit der Opfer, solange diese sich in ihrem Hoheitsgebiet befinden (Art. 6 Abs. 5 Palermo-Protokoll) respektive zur gebührenden Berücksichtigung der Bedürfnisse der Opfer nach Schutz und Sicherheit (Art. 12 Abs. 2 EKM). Zudem enthalten sie spezifische Verpflichtungen zum Schutz der Opfer im Rahmen von Strafverfahren. Welche Schutzmassnahmen genau getroffen werden müssen, geben die völkerrechtlichen Grundlagen nicht vor, weil die jeweils adäquate Reakti- III. 1. 1463 Siehe oben, S. 191 ff. 1464 EGMR, Rantsev v. Cyprus and Russia, Ziff. 286; siehe jüngst auch BVGE 2016/27 E. 5.2.6. § 11 Auswirkungen des Erkennens konkreter Anhaltspunkte 396 on auf eine Gefährdung sehr stark von der konkreten Situation und den individuellen Bedürfnissen des Opfers abhängt. Diese Bedürfnisse können variieren in Abhängigkeit des Alters, Geschlechts, der Art der erlittenen Ausbeutung, dem Herkunftsland, der Art und Intensität der erlittenen Gewalt, der Sprachkenntnisse des Opfers sowie seiner finanziellen Verhältnisse.1465 Im Folgenden wird untersucht, wie die physische Sicherheit von Menschenhandelsopfern in der Schweiz geschützt wird. Da der Schutz vor Rechtsgutsverletzungen in erster Linie eine polizeiliche Aufgabe ist, werden zunächst die Massnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr dargestellt (2.). Für Personen, die aufgrund ihrer Teilnahme an einem Strafverfahren gefährdet sind, sieht die Strafprozessordnung verschiedene Schutzmassnahmen vor (3.). Zuletzt fragt sich auch noch, ob sich für die Asylbehörden sowie weitere Organisationen aus dem Asylbereich spezifische Pflichten bei der Umsetzung dieser Schutzverpflichtung ergeben (4.). Polizeiliche Gefahrenabwehr Der Schutz vor Bedrohungen wird in der Schweiz in erster Linie im Rahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr gewährleistet. Die kantonalen und kommunalen Polizeikorps sind befugt (und verpflichtet), gestützt entweder auf die polizeiliche Generalklausel1466 oder auf spezifische Bestimmungen in den kantonalen Polizeigesetzen1467, Schutzmassnahmen zu ergreifen, um Grundrechtsverletzungen abzuwehren.1468 Diese Polizeiaufgabe stützt sich auch auf die menschenrechtliche Schutzpflichtendogmatik.1469 Welche Massnahme ergriffen wird, muss von der Polizei im Einzelfall und unter Beachtung des Opportunitätsprinzips1470 entschieden werden. Mögliche Schutzmassnahmen der kantonalen oder kommunalen Polizeikorps für gefährdete Menschenhandelsopfer sind beispielsweise Personen- oder Objektschutz, Raumüberwachung, Verbringen einer Per- 2. 1465 Europarat, Explanatory Report, Ziff. 164. 1466 Zur polizeilichen Generalklausel siehe oben, S. 119 f. 1467 Siehe die Nachweise oben, Fn. 287. 1468 Siehe auch die Zusammenfassung von GRETA, Report Switzerland (2015), Ziff. 204. 1469 Mohler, S. 113 ff. Siehe dazu bereits oben, S. 119 f. 1470 Zum – nicht unumstrittenen – Opportunitätsprinzip bei der polizeilichen Gefahrenabwehr siehe Mohler, S. 114 ff.; Tschannen u. a., S. 542 f. III. Schutz der physischen Sicherheit 397 son in ein Frauenhaus oder Verhaltensberatung der gefährdeten Person durch die Polizei. Opfer- und Zeugenschutz im Strafverfahren Für Menschenhandelsopfer, die an einem Strafverfahren in der Schweiz teilnehmen, können die speziellen Massnahmen des prozessualen Opferschutzes gemäss der Strafprozessordnung (StPO) sowie des ausserprozessualen Zeugenschutzes angeordnet werden. Ein Opfer von Menschenhandel, gegen dessen Täterin oder Täter ein Strafverfahren eröffnet wurde, kann im Verfahren diverse strafprozessuale Schutzvorkehrungen (Art. 152-154 StPO) und – sofern es auch als Opferzeuge oder Opferzeugin am Verfahren teilnimmt – Schutzmassnahmen für Zeuginnen und Zeugen (Art. 149-150 StPO) in Anspruch nehmen. Die Schutzvorkehrungen für Opfer im