Content

Julia Marinitsch, Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl in:

Anne Schneider, Markus Wagner (ed.)

Normentheorie und Strafrecht, page 147 - 176

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-4371-1, ISBN online: 978-3-8452-8627-3, https://doi.org/10.5771/9783845286273-147

Series: Grundlagen des Strafrechts, vol. 5

Bibliographic information
Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl Julia Marinitsch* Als Handarbeiter Rose am 11. September 1858 den Gymnasiasten Harnisch auf dessen Heimweg von Schiepzig nach Liesnau durch Schüsse tötete, nachdem er diesen mit dem Zimmergesellen Schliebe verwechselt hatte, ahnten wohl weder er noch Dienstherr und Holzhändler Rosahl, der ihn „zur Ermordung des gedachten Zimmergesellen Schliebe angestiftet und gedungen“ hatte, dass der Fall noch 160 Jahre später in der Rechtswissenschaft rezipiert und diskutiert werden sollte.1 Auch die Rechtsprechung beschäftigte sich erst im Rahmen des Hoferbenfalls2 und des Autobombenfalls3 mehr als ein Jahrhundert später wieder mit der Auswirkung eines Objektirrtums beim Angestifteten auf den Anstifter und blieb insofern dem bereits durch das Preußische Obertribunal geebneten Weg, scil. der Bewertung jenes Irrtums auch beim Hintermann als unbeachtlich, treu. Viel wurde seither über die Problematik geschrieben,4 nach überwiegender Auffassung und im Ergebnis im Einklang mit der Rechtspre- * Herrn RiLG Jan Dehne-Niemann gilt für die Anregung der herzliche Dank der Verf. 1 PrObTrE 42, 36 = GA 1859, 322. 2 BGHSt 37, 214. 3 BGH NStZ 1998, 294. 4 Vgl. nur Bemmann, MDR 1958, 817; ders., in: Lackner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag am 22. Juli 1973, 1973, S. 273; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Dehne-Niemann/ Weber, JA 2009, 373; Geppert, Jura 1992, 157; Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971; Ingelfinger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992; Johannsen, Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung, 2009; Müller, MDR 1991, 830; Nikolidakis, Grundfragen der Anstiftung, 2004; Peñeranda Ramos, in: Hefendehl/Hörnle/ Greco (Hrsg.), Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag am 1. November 2014, 2015, S. 483; Rogall, GA 1979, 11; Roxin, in: Seebode (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, 1992, S. 289; Schlehofer, GA 1992, 307; Stratenwerth, in: Arzt 147 chung ist der für den Vordermann nach den Grundsätzen des error in persona unbeachtliche Objektirrtum auch für den Hintermann unbeachtlich. Dies wird teilweise durch Übertragung ebenjener Grundsätze auf den Hintermann, teilweise durch die Anwendung der Grundsätze zur aberratio ictus begründet (dazu sogleich). Gemein ist diesen Auffassungen die Vorstellung, dass eine Verurteilung des Hintermannes wegen vollendeter Anstiftung zu einem (versuchten oder vollendeten) Tötungsdelikt voraussetzt, dass dem Hintermann die Handlung des Vordermanns oder jedenfalls deren Erfolg zugerechnet werden kann. Die vollendete Anstiftung beziehe ihre Rechtfertigung also aus einer Zurechnung der vom Hintermann veranlassten Haupttatbegehung.5 Dieser – herrschenden – Auffassung ist jedoch eine Absage zu erteilen. Das Unrecht der Teilnahmehandlung, darunter der Anstiftung, ist angesichts des auf Autonomie ausgerichteten restriktiven Täterbegriffs der §§ 25–27 StGB eigenständig und unabhängig zu begründen. Der folgende Beitrag soll, im Anschluss an eine Darstellung der existenten, wenngleich abzulehnenden, Auffassungen die normentheoretische Grundlage der Beteiligungsvorschriften untersuchen und ihre Auswirkung auf die Lösung des Rose-Rosahl-Falles sowie die dogmatisch und normentheoretisch vorzugswürdige Begründung der Strafbarkeit des Rosahl als Anstifter liefern. Die Unbeachtlichkeit der Objektsverwechslung beim Vordermann für den Anstifter nach herrschender Auffassung Zur Begründung der Notwendigkeit einer dogmatischen, normentheoretisch stringenten Begründung der Strafbarkeit des Rosahl kommt man nicht umhin, die bisherigen Erklärungsansätze auf ihre Überzeugungskraft hin zu untersuchen. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass die Auffassung der herrschenden Meinung, der Strafgrund der Anstiftung sei in der Verursachung des Tatentschlusses beim Haupttäter zu I. (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 22. Juni 1992, 1992, S. 57; Streng, JuS 1991, 910. 5 Schild, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 26 Rn. 17; Hoyer, in: Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2017, Vor § 26 Rn. 6 ff. m.w.N. Julia Marinitsch 148 finden,6 aus dogmatischer wie normentheoretischer Perspektive nicht zu überzeugen vermag. Die Objektsverwechslung beim Einzeltäter Die Frage, wie sich die Objektsverwechslung des Vordermannes auf die Strafbarkeit des Hintermannes auswirkt, wird in der Regel durch einen Verweis auf die Grundsätze zu error in persona oder aberratio ictus beantwortet. Zur Untersuchung der dogmatischen Grundlage bedarf es zunächst der Klärung jener Begriffe; es genügt insofern nicht, sich mit der bloßen Übersetzung als „Irrtum über die Person“ und das „Fehlgehen des Angriffs“ zu begnügen.7 Nach herrschender Lehre handelt es sich beim error in persona um Fehlvorstellungen, die sich auf die Identität der betroffenen Person beziehen.8 Bei Gleichwertigkeit von vorgestelltem und verletztem Objekt ist die Fehlvorstellung in der Regel unbeachtlich.9 1. 6 Vgl. nur BGHSt 45, 373 (374); Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 26 Rn. 17; Kudlich, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck‘scher Online- Kommentar, Strafgesetzbuch, Stand: 1.2.2018, § 16 Rn. 12; Kühl, in: Lackner/ Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2018, § 26 Rn. 2 m.w.N. Die früher vertretene Unrechts- und Schuldteilnahmelehre – vgl. Less, ZStW 69 (1957), 43; Mayer, in: Hohenleitner/Linder/Nowakowski (Hrsg.), Festschrift für Theodor Rittler zu seinem achzigsten Geburtstag, 1957, S. 243; Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903 – soll an dieser Stelle nicht weiter betrachtet werden, da sie mit heutigem Recht (§ 29 StGB) unvereinbar ist. 7 Rath, Zur strafrechtlichen Behandlung der aberratio ictus und des error in objecto des Täters, 1993, S. 15; Weber, StudZR 2005, 404 (405 f.). 8 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 47. Aufl. 2017, Rn. 360 m.w.N. 9 Ganz h.M., vgl. nur Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 65. Aufl. 2018, § 16 Rn. 5; Roxin, JZ 1991, 680; Schlehofer, GA 1992, 307; Küpper, JR 1992, 294; Toepel, JA 1996, 886; Weßlau, ZStW 104 (1992), 105; BGHSt 11, 270 m. Anm. Puppe, NStZ 1991, 124; BGHSt 37, 216. Zusammenfassend Kudlich/Koch, JA 2017, 827 m.w.N. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 149 Bei einem Fehlgehen der Tat, der aberratio ictus, sind Angriffs- und Verletzungsobjekt hingegen verschieden.10 Die Lösung jener Rechtsfigur ist umstritten: Teilweise wird vertreten, jenes Fehlgehen sei ebenfalls in der Regel unbeachtlich und werde wie der error in persona behandelt.11 Dieser Auffassung liegt die Vorstellung zugrunde, dass beide Rechtsfiguren Konstellationen beschreiben, in denen der Täter ein anderes Individuum verletzt, als er wollte, und die Konkretisierung des Vorsatzes auf bestimmte Objekte der jeweiligen Gattung nicht erforderlich sei.12 Die Inkonsequenz bzw. Ungenauigkeit dieser Auffassung liegt auf der Hand, beschäftigt sie sich doch nicht mit dem zugrundeliegenden Problem. Sedes materiae ist vielmehr die Frage, ob der Vorsatz auch die Teilverwirklichung des Tatbestandes schon (dann: error in persona) oder noch nicht (dann: aberratio ictus) erfasst.13 Darüber hinaus kann die unvorhergesehene Verwirklichung eines tatbestandlich gleichwertigen Erfolges nicht mit dem Erfolgswillen des Täters zu einer tatbestandlich vollendeten Vorsatztat nur durch eine irgendwie geartete Verbindung durch eine Handlung zusammengefasst werden.14 Eine derartige Gleichsetzung von aberratio ictus und error in persona überzeugt daher nicht, vielmehr ist die aberratio ictus als grundsätzlich vorsatzrelevant anzusehen. Die herrschende Meinung sieht die aberratio ictus daher jedenfalls als vorsatzrelevante Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf an, sodass ein Vorsatzausschluss nach § 16 Abs. 1 StGB – wenngleich unter Heranziehung unterschiedlicher Argumentationsmuster – bejaht 10 Joecks, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 16 Rn. 100; Kudlich/Koch, JA 2017, 827; El Ghazi, JuS 2016, 303. 11 Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nichtvorsatzausschließendem Irrtum, 1987, S. 491 ff.; Loewenheim, JuS 1966, 310 (315); Puppe, GA 1981, 1, 20; Noll, ZStW 77 (1965), 1 (5); Zielinski, in: Wassermann (Hrsg.), Alternativkommentare, Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1990, §§ 15, 16 Rn. 64. 12 Loewenheim, JuS 1966, 310 (313 f.); Puppe, GA 1981, 1 (6 f.). 13 Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4. Aufl. 1992, S. 108 Rn. 21 f.; Weber, StudZR 2005, 404 (407). 14 Herzberg, ZStW 83 (1973), 867, 882; ders., JA 1981, 369; Weber, StudZR 2005, 404 (407). Vgl. im Ganzen zur Auseinandersetzung mit dieser Auffassung Koriath, JuS 1997, 901, sowie Grotendieck, Strafbarkeit des Täters in Fällen der aberratio ictus und des error in persona, 2000, S. 70 ff. Julia Marinitsch 150 wird,15 sofern nicht zugleich alternativer Vorsatz zu bejahen ist.16 Hinsichtlich des anvisierten, jedoch verfehlten Objekts kommt demgemäß eine Versuchsstrafbarkeit, hinsichtlich des getroffenen Objekts Fahrlässigkeitsstrafbarkeit in Betracht. Die Rezeption „Rose-Rosahls“ in der Literatur Diese grundlegenden Argumentationsketten sollen nunmehr auf den Hintermann angewendet werden, wenn der Angestiftete einem error in persona erliegt. Diese allzu unkritische Übernahme lässt sich dagegen mit den Implikationen, die die Normentheorie aufwirft, nur schwerlich vereinbaren. Im Fall Rose-Rosahl entschied das Preußische Obertribunal, dass der Rose trotz seiner Verwechslung der Zielperson des Mordes schuldig sei, weil kein Irrtum über einen „nicht der Wirklichkeit entsprechende[n] Kausalzusammenhang“ vorlag, sondern „nur ein äußerer, einen solchen Zusammenhang vermittelnder Umstand […] irrtümlich angenommen“ wurde. Daher höre „seine Tat nicht auf, eine mit überlegtem Vorsatz verübte Tötung zu sein“.17 Es handelte sich dabei um die erste Entscheidung, die den error in persona mit der Begründung, die Identität sei kein vom Täter zwangsläufig zu kennender Umstand, für unbeachtlich erklärte – eine Auffassung, die zum Entscheidungszeitpunkt keineswegs der allgemeinen Ansicht entsprach.18 Hinsichtlich der Strafbarkeit des Rosahl führte man im Urteil aus, dass ein „Kausalnexus“ zwischen Anstiftung und Tat bestanden habe. Der Vorsatz des Anstifters zielte darauf ab, dass der Vordermann denjenigen töte, den er als richtiges Opfer identifiziert – und genau das sei geschehen: „Auf den Theilnehmer an einem Verbrechen […] ist dasselbe Strafgesetz anzuwenden, welches auf den Thäter Anwendung findet“, § 35 Preußisches StGB. Ein Exzess solle demgegenüber ein „Mehr 2. 15 RGSt 58, 28; LG Neustadt NJW 1964, 311; Kühl (Fn. 6), § 15 Rn. 12; Sternberg- Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 15 Rn. 57; Kudlich (Fn. 6) § 16 Rn. 8; Fischer (Fn. 9), § 16 Rn. 6; Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1988, S. 8 ff. 16 BGHSt 34, 53; BGH NStZ 2009, 210 m. Anm. Heintschel-Heinegg, JA 2009, 149. 17 PrObTr GA 1859, 322 (334). 18 Siehe z.B. Seib, Archiv des Criminalrechts 1837, 588; ders., Archiv des Criminalrechts 1838, 36. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 151 oder Anderes“ gegenüber dem Verhaltensvorschlag des Anstifters sein; ein solcher liege aber gerade nicht bei einem Identitätsirrtum des Angestifteten vor. Vielmehr handle es sich um eine „qualitativ gleiche Handlung“, da der Anstifter – ebenso wie der Vordermann – nur seinen rechtlich für den Tatbestand und die Strafbarkeit unbeachtlichen Zweck nicht erreicht habe.19 Diese Entscheidung wurde in der rechtswissenschaftlichen Literatur zu weiten Teilen äußerst positiv rezipiert und um weitere Argumente ergänzt.20 So habe der Anstifter beim Angestifteten den Entschluss zur Tat hervorgerufen, den dieser anschließend umsetzte. Er begründete demnach ein Risiko, welches sich verwirklichte.21 Zudem gäbe es in Anbetracht der Akzessorietät keinen überzeugenden Grund, den Anstifter in diesem Fall ungleich dem Angestifteten zu bestrafen,22 nach älterer Ansicht auch, weil Anstifter wie Vordermann das Opfer nur unter der Voraussetzung töten wollten, dass es das Tatzielsubjekt sei.23 Im Übrigen müsse auch der Anstifter die Tat in Analogie zum Subsumtionsirrtum nicht in allen Punkten richtig erfassen,24 sondern sei schon aufgrund der ausreichenden Individualisierung des Opfers strafbar.25 Die Begründung der Unbeachtlichkeit durch das Preußische Obertribunal ist abzulehnen. Denn anstatt sich mit den Friktionen des Vorsatzes des Anstifters mit dem tatsächlichen Tatverlauf zu beschäftigen, wird lediglich auf einen bloß objektiven Kausalnexus abgestellt. Dies 19 PrObTr GA 1859, 322 (336 f.); zustimmend Hälschner, GA 1859, 433 (447). 20 S. nur Kohlrausch/Lange, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. 1961, Bem. VII nach § 48; Fischer (Fn. 9), § 26 Rn. 14a; v. Werner, Grundriss des Deutschen Strafrechts, 1948, S. 75; Altenhain, Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exzess, 1994, S. 100 ff.; Ebert, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2001, S. 213; Backmann, JuS 1971, 113 (119); Geppert, Jura 1992, 163. 21 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 13; Schmitt, Jura 1982, 549 (552); Mitsch, Jura 1991, 373 (375). 22 Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, 8. Aufl. 1992, S. 327; Schroth, Vorsatz und Irrtum, 1998, S. 105. 23 v. Dollmann, Das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom 10. November 1861 mit Erläuterungen, 1862, S. 479; Hälschner, GA 1859, 439 (445); Walther, GS 1866, 401 (414); Ibach, Die Anstiftung, 1912, S. 80 f.; Streng, JuS 1991, 910 (914); in jüngerer Zeit Hoyer (Fn. 5), Vor § 26 Rn. 54. 24 Beling, Unschuld, Schuld und Schuldstufen im Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, 1910, S. 48 f. 25 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 8. Aufl. 2014, § 51 Rn. 37. Julia Marinitsch 152 greift zu kurz: Rosahl wusste natürlich, dass er ein Risiko schaffen würde; zu überprüfen ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass sich jenes Risiko in eine andere Zielrichtung entwickelte als vorhergesehen. Doch auch im Übrigen ist die durch die Literatur gestützte Auffassung höchst inkonsequent: Hätte sich Rose nicht erst bei Tatbegehung hinsichtlich der Identität geirrt, sondern sich bereits bei der Anweisung durch Rosahl verhört, so wäre letzterer auch nur wegen versuchter Anstiftung strafbar. Eine Begründung, die Strafbarkeit vom Zeitpunkt des Irrtums abhängig zu machen, ist nicht ersichtlich.26 Ebenso wenig greift der Vergleich mit dem Subsumtionsirrtum, er ist vielmehr völlig fehl am Platz: Sedes materiae der vorliegenden Konstellation ist die Auswirkung der möglicherweise unzureichenden Tatsachenkenntnis des Anstifters kein Aspekt des rechtlichen Bedeutungsgehalts und einer deshalb fehlenden Appellfunktion.27 Zu klären ist vielmehr, ob sich der durchaus existente Anstiftervorsatz in der Tat realisierte. Auch das aus § 26 StGB hergeleitete Akzessorietätsargument, nach dem die Anstiftung derart mit der Haupttat verknüpft sein muss, dass die Strafbarkeit des Hintermannes vom Stadium der Verwirklichung der Haupttat abhängig sein müsse,28 ist ein bloßer Fall der versari in re illicata. Geht man mit dieser Auffassung davon aus, dass auch der Angestiftete das Tatopfer nur unter der Voraussetzung töten wolle, dass es das Tatzielobjekt sei29 und eine Zurechnung nur insoweit möglich ist, als es sich nicht um einen Exzess handelt, schließt man in einem unzulässigen circulus in probando von der Unbeachtlichkeit des error in persona für den Haupttäter auf die Unbeachtlichkeit auch für den Anstifter. Hierdurch wird der Vorsatz des Hintermannes unzulässig mit dem des Haupttäters gleichgesetzt. Ein solcher Zirkelschluss ist auch angesichts der sonst von der herrschenden Meinung propagierten limitierten Akzessorietät unzulässig.30 Entsprechend vermag ebenso die Argu- 26 Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972, S. 56 f.; Herzberg, JuS 1999, 224 (227). 27 Dehne-Niemann/Weber, Jura 2009, 373 (375). 28 Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 8), Rn. 800a; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 166; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228 (246 f.). 29 PrObTr GA 1859, 337; v. Dollmann (Fn. 23), S. 479; Hälschner, GA 1859, 433 (439 f., 445); Walther, GS 1866, 401 (414); Ibach (Fn. 15), S. 80 f.; Loewenheim, JuS 1966, 310 (314); Streng, JuS 1991, 910 (914); ähnlich („Tatplan“) Puppe, GA 1984, 101 (120 f.); Schroth (Fn. 22), S. 109. 30 Dies zeigt sich insb. an der Notwendigkeit des Vollendungsvorsatzes im Falle des agent provocateur. Vgl. dazu auch Schlehofer, GA 1992, 307 (310). Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 153 mentation, der Täter müsse die von ihm objektiv begangene Tat gar nicht in allen Punkten richtig erfassen,31 nicht zu überzeugen. Vielmehr fehlte es dem Anstifter, hier Rosahl, am Bewusstsein, dass der Taterfolg überhaupt am Harnisch eintreten könnte.32 Die Rechtsprechung: Anders, aber gleich Auch der BGH weicht in seiner neueren Rechtsprechung zwar teilweise von der Begründung des preußischen Obertribunals ab, kommt jedoch letztlich zum selben Ergebnis: Er hält den Irrtum dann für den Anstifter für unbeachtlich, wenn sich die Abweichung in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt,33 schließlich entspreche die Haupttat jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen dem vorgestellten Kausalverlauf des Anstifters.34 Das Akzessorietätsargument wird dahingehend konkretisiert, dass die individuelle Tatausführung und damit die Individualisierung im Anstiftervorsatz auf den error in persona des Haupttäters übertragen werde. Entscheidend seien hierfür nur noch die Maximen der Konkretisierung dieses Vorsatzes.35 Diesem Argument schlie- ßen sich einige Autoren an, wenn die Gefahr der Verwechslung bereits im Verhaltensvorschlag enthalten bzw. angelegt war.36 Bereits die Prämisse der höchstrichterlichen Auffassung ist zweifelhaft. Evident ist die vage Formel der „wesentlichen Abweichung“ ohne Nennung konkreter Kriterien zum Ausschluss bloßer Bewertungen 3. 31 Beling (Fn. 24), S. 48 f. Dieses Argument wird auf die Spitze getrieben, indem eine über die Kenntnis der Gattungsmerkmale des anvisierten Opfers hinausgehende Kenntnis als nicht erforderlich angesehen wird, vgl. Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Fn. 5), § 16 Rn. 109; dies., GA 1981, 1 (3); Schroth (Fn. 22), S. 101 f.; Loewenheim, JuS 1966, 310 (312 f.). 32 Alwart, JuS 1979, 351 (355). 33 BGHSt 37, 214 = NJW 1991, 933; BGH NStZ 1998, 294; Küpper, JR 1992, 296; Streng, JuS 1991, 913 (917); Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 2017, § 26 Rn. 74; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 22/29, 21/45; Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 8), Rn. 826. 34 BGHSt 37, 214 (218). 35 Küpper, JR 1992, 294 (296). 36 Weßlau, ZStW 104 (1992), 105; Gropp, in: Eser (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998, S. 65; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder (Fn. 15), § 26 Rn. 26. Julia Marinitsch 154 nach dem Rechtsgefühl des entscheidenden Richters untauglich: „Vorhersehbarkeit“ bedeutet „Möglichkeit der vorherigen Kenntnisnahme“. „Möglich“ ist aber schon per definitionem alles (sonst wäre es nicht passiert!), sodass das Kriterium ohne jeden definitorischen Wert ist.37 Die Formel scheint letztlich nur der Bestrafung des Anstifters aus kriminalpolitischen Gründen zu dienen.38 Dies gilt umso mehr, als es zur Klärung der Frage, ob eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vorliegt, einer Einschätzung bedürfte, ob vom Standpunkt des Anstifters zum Zeitpunkt der Anstiftung die konkrete Abweichung durch den Angestifteten wahrscheinlich war. Ein entsprechendes Urteil lässt sich schon denklogisch nicht fällen. Die Begründung ist daher von einer Vermischung objektiver und subjektiver Kriterien sowie erheblicher Unsicherheit geprägt.39 Darüber hinaus eignet sich die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit lediglich für einen Fahrlässigkeitsvorwurf, nicht für Vorsatzdelikte.40 Nur am Rande sei erwähnt, dass der BGH in seiner Entscheidung zum Hoferbenfall auch im Ergebnis sein eigenes Wesentlichkeitskriterium unterminiert hat. Trotz der tatrichterlichen Beurteilung des LG Bielefeld, dass eine Verwechslung sicher ausgeschlossen war,41 mithin außerhalb der Lebenserfahrung lag, beurteilte der BGH den tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf einschließlich der Verwechslung als vorhersehbar – eine weitere Untermauerung des Eindrucks, dass die Lösung der Rechtsprechung allein kriminalpolitischen Gerechtigkeitserwägungen unterliegt. Zudem führte der Senat führte hier explizit aus, dass der Anstifter zwar nur wegen einer Tötung bestraft werde, ihm aber zwei 37 Schlehofer, GA 1992, 307 (308 f.); Dehne-Niemann/Weber, Jura 2009, 373 (376 f.). 38 Vgl. Weßlau, ZStW 102 (1992), 105 (108 m. Fn. 12). Weßlau weist zudem nicht zu Unrecht darauf hin, dass eine Begründung mittels „allgemeiner Lebenserfahrung“ angesichts einer Fallkonstellation, die in den letzten 160 Jahren nur dreimal zu entscheiden war, allzu konstruiert wirkt, S. 116. 39 Vgl. Hruschka (Fn. 15), S. 12 f. 40 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003, § 26 Rn. 127; Nikolidakis (Fn. 4), S. 117; Müller, MDR 1991, 830; Dehne-Niemann/Weber, Jura 2009, 373 (377). 41 LG Bielefeld, zit. nach Rostek, in: Arnold u.a. (Hrsg.), Grenzüberschreitungen: Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, 1995, S. 89 (92). Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 155 Tötungen zu seinem – eine Tötung umfassenden – Vorsatz zugerechnet werden können.42 Die „aberratio ictus“-Lösung Ein wesentlicher Teil der rechtswissenschaftlichen Literatur möchte demgegenüber den Objektirrtum des Haupttäters beim Anstifter wie eine aberratio ictus behandeln.43 Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist, dass das „Fehlgehen eines menschlichen Werkzeugs“ dem eines mechanischen Werkzeugs gleichzustellen sei. Schließlich verwechsle der Anstifter niemanden, sondern der von ihm in Gang gesetzte Kausalverlauf verfehle die bezeichnete Person und treffe eine andere.44 Klassisch ist das sog. Bindingsche Blutbadargument: Unterliefe dem Haupttäter die Objektsverwechslung mehrfach hintereinander, so wäre der Hintermann nach der Unbeachtlichkeitslehre wegen aller Taten – des ganzen „Blutbads“ – der Anstiftung schuldig.45 Dem Argument fehlt es freilich am an ein argumentum ad absurdum zu stellendes Vollständigkeitspostulat, da die Gegenthese – die Beachtlichkeit des Objektsirrtums beim Haupttäter für den Anstiftervorsatz – dasselbe Ergebnis nicht in allen Fällen vermeiden könnte. Unterliefe dem Haupttäter nämlich eine wiederholte aberratio ictus, kein error in persona, so würden die Vertreter der aberratio ictus-Theorie den Versuch, den Schliebe zu töten, selbstverständlich dem Rosahl als gerade intendierte Hand- 4. 42 BGHSt 37, 214 (219). Vgl. dazu auch Hoyer, in: SK-StGB (Fn. 5), Vor § 26 Rn. 50; Schünemann (Fn. 6), § 26 Rn. 87; ders., JZ 1991, 680 (681); Bemmann, in: Küper (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S. 397 (402). 43 Kühl (Fn. 6), § 26 Rn. 6; Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/ Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 26 Rn. 84 ff.; Freund, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2009, § 10 Rn. 130-132; Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 689 f.; Kühl (Fn. 28), § 20 Rn. 209; Alwart, JuS 1979, 355; Bemmann, MDR 1958, 821; ders. (Fn. 42), S. 397; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 250; Loewenheim, JuS 1966, 310 (314); Sax, ZStW 90 (1978), 946; Schlehofer, GA 1992, 307; Schreiber, JuS 1985, 877; Sowada, Jura 1994, 42; Stoffers, JuS 1993, 839; Letzgus (Fn. 26), S. 58. 44 Schünemann (Fn. 43), § 26 Rn. 85. 45 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 3, 1918, S. 214. Julia Marinitsch 156 lung zurechnen. Auch in diesem Falle wäre dem Rosahl das ganze „Blutbad“ zuzurechnen.46 Der restriktive Täterbegriff der §§ 25-27 StGB Konstellationen wie die im Fall „Rose-Rosahl“ zeigen eindrucksvoll, dass die dogmatische Begründung der Anstiftung nach herrschender Meinung erhebliche Schwächen aufweist und, mehr noch, zur Lösung dieser Fragen überhaupt nicht geeignet ist. Erforderlich ist daher eine Rückbesinnung auf die dogmatischen Prämissen, die dem Strafgesetzbuch zu Grunde liegen. Die Normentheorie bietet das Werkzeug, derartige Konstellationen einem überzeugenden Ergebnis zuzuführen und gleichzeitig dogmatische Brüche zu vermeiden. Erforderlich zum Verständnis der normentheoretischen Grundlage des strafgesetzlichen Täterbegriffes ist ein Verständnis strafgesetzlicher Normen per se. Die entscheidende normentheoretische Grundlage strafrechtlich relevanten Unrechts hat Karl Binding in seinem vier Bände umfassenden Werk „Normen und ihre Übertretung“ gelegt. Erforderlich zum Verständnis strafrechtlicher Normen ist die Differenzierung zwischen den die rechtliche Ordnung des Gemeinschaftslebens festlegenden Primärnormen und den an den Richter adressierten, als Sanktionsreaktionen auf Störungen jener Ordnung ausgelegten Sekundärnormen. Die Normen des Strafgesetzbuches sind demgemäß akzessorisch: Sie stellen für sich genommen keine Verhaltensregeln auf, sondern ermächtigen den Richter zur Sanktionierung bei einem Verstoß gegen bereits existente, ungeschriebene Normen. Das Strafrecht wählt dabei diejenigen Rechte und Pflichten aus, die besonders wichtige Schutzgüter betreffen, oder bedroht die besonders qualifizierte Form des Normenbruchs mit Strafe.47 II. 46 Im Detail zu diesem Problem und dessen Lösung, dem sog. quantitativen Haupttäterexzess, Dehne-Niemann/Weber, Jura 2009, 373 (377). Vgl. auch Geppert, Jura 1992, 163 (168); Puppe (Fn. 31), § 16 Rn. 112; dies., Kleine Schule des juristischen Denkens, 2014, S. 199; Peñeranda Ramos (Fn. 4), S. 489. 47 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1, 4. Aufl. 1922 (Neudruck 1965), S. 21 ff.; Günther, JuS 1978, 8 (12 ff.); ders., Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluss, 1983, S. 155 f.; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, S. 114; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, S. 55; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 74. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 157 Hintergrund dieser Überlegung ist, dass der Delinquent bei genauer Betrachtung Strafgesetze nicht bricht, sondern gerade tut, was der jeweilige Tatbestand beschreibt. Soll über ein Handeln ein Rechtswidrigkeitsurteil gefällt werden, bedarf es zwingend der Existenz dem Strafgesetz vorgelagerter Rechtssätze, die von diesem fundamental verschieden sind. Binding folgert hieraus, dass zum Verständnis des Verbrechens zunächst eine Auseinandersetzung mit den zugrundeliegenden Verhaltensnormen erforderlich ist.48 Auch aus heutiger Perspektive ist diese präzise Befassung unabdingbar: Die Strafgesetzgebung unterliegt aufgrund ihrer außerordentlichen grundrechtlichen Relevanz besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen: Schon die Einschränkung der verfassungsmäßig garantierten Handlungsfreiheit durch das Verbot strafbaren Verhaltens bedarf der Legitimation.49 Auf eine Darstellung der gegen die Bindingsche Normentheorie argumentierenden Beiträge soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden.50 Vielmehr soll die Frage im Vordergrund stehen, welche Auswirkungen jene normentheoretische Grundlage auf die Beteiligungslehre hat, wenn sie denn konsequent durchgehalten wird. Der Ausgangspunkt: Das Autonomieprinzip Verlangt man auf Grundlage der Bindingschen Normentheorie, dass ein jeder Delinquent eine dem Strafgesetz vorgelagerte Verhaltensnorm verletzt, so bedarf es zunächst der Bestimmung ebenjener Verhaltensnorm. Die entscheidende Frage, die im Zusammenhang mit der Beteiligungslehre gestellt werden muss, betrifft dabei die Abgrenzung zwischen Täter und Teilnehmer. Verletzen beide dieselbe Verhaltensnorm? Oder müssen diese eigenständig bestimmt werden? Hierzu bedarf es zunächst eines grundlegenden Verständnisses dafür, wie sich die Rechtssphären der einzelnen Rechtsgutsträger zueinander verhalten. Bei näherer Betrachtung fällt auf, dass die subjektiven Rechtssphären nicht nur Rechte im Interesse der Handlungsfreiheit, sondern als deren Kehrseite zugleich Pflichten im Sinne der Verantwortlichkeit für Folgen, die aus diesen Rechten erwachsen, beinhalten. 1. 48 Binding (Fn. 47), S. 7. 49 Günther (Fn. 47), S. 169 ff.; Stein (Fn. 47), S. 77 ff. 50 Siehe dazu nur Renzikowski (Fn. 47), S. 56 ff.; ders., ARSP 2001, 110 ff. m.w.N. Julia Marinitsch 158 Subjektive Rechte dienen konzeptionell der Gewährleistung individueller, garantierter Freiheit. Diese Rechte stellen also Distributivnormen dar, indem sie Bereiche ebenjener rechtlich garantierter Freiheit zuweisen: „Das subjective Recht ist […] nicht ein Dürfen, sondern es ist ein Können, und zwar ein Können, lediglich vom Standpunkt eines anderen Menschen, eben des Verpflichteten, betrachtet.“51 Selbstverständlich bedarf es aufgrund der Zuweisung rechtlich garantierter Freiheit zugunsten jeder Person eines Ausgleichs zwischen den Rechts- und Freiheitssphären aller Träger. Zur Gewährleistung einer maximalen Freiheit der einzelnen Person bei gleichzeitiger Berücksichtigung fremder Freiheitssphären ist es erforderlich, die Freiheit des Einzelnen durch die Auferlegung von Pflichten zu begrenzen. Die Freiheit des Einen ist somit spiegelbildlich die Pflicht des Anderen. Anders: Das „Recht ist […] keine Angelegenheit zwischen Gesetz und Individuum allein – sondern ein Regelungsinstrument, das Freiheit verteilt.“52 Entsprechend dürfen Verhaltensnormen nicht ausschließlich als Anknüpfungspunkt für Sanktionen verstanden werden. Vielmehr garantieren sie durch die Auferlegung von Pflichten – namentlich der Achtung des jeweils geforderten Verhaltens – das Bestehen und die Nutzbarkeit individueller Freiheit. Subjektive Rechte beinhalten also eine Nutzungs- und Ausschlussfunktion. Diese Differenzierung wirkt sich auch auf das Strafrecht und insbesondere den Tat- bzw. Täterbegriff aus. Das Beteiligungssystem des Strafgesetzes setzt sich aus drei grundlegenden Bausteinen zusammen:53 Das Menschenbild des Grundgesetzes als erster Baustein geht demgemäß vom Menschen als eine auf Freiheit und Selbstverantwortung ausgelegte Person aus, die zugleich fähig ist, sich von Einflüssen der Natur, anderer Menschen und der Gesellschaft zu emanzipieren und so als Individuum wahrgenommen werden kann.54 51 Hold-Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, 1903, S. 106. 52 Paeffgen, in: Dornseifer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 399 (415). 53 Renzikowski (Fn. 47), S. 67 ff. 54 BVerfGE 7, 198 (205); 32, 98 (106 ff.); 45, 187 (227 f.); 49, 286 (298); 65, 1 (41); Schild, GA 1995, 112; Stein (Fn. 47), S. 299. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 159 Der zweite Baustein ist die personale Rechtsgutslehre, nach der jedem Individuum ein Bereich rechtlich garantierter Freiheit zugewiesen wird, in dem er einerseits eigenverantwortlich im eigenen Interesse handeln darf und gegen Eingriffe von außen geschützt wird, andererseits aber auch die Verantwortung für jene Folgen trägt, die sich aus der Wahrnehmung der Freiheit ergeben.55 Der Inhalt der Verhaltensnormen selbst komplettiert das Gerüst des Beteiligungssystems: Da der Mensch nur für den Bereich der ihm rechtlich garantierten Freiheit verantwortlich ist, beruht der restriktive Täterbegriff auf dem Prinzip jener ausschließlichen Selbstverantwortung als Kehrseite der Handlungsfreiheit.56 Es ist der reinen Verursachungslehre also insoweit zuzustimmen, dass eine Person bei konsequenter Anwendung jener Grundsätze nur für eigenes Unrecht bestraft werden kann, scil. bei unzureichender Organisation des eigenen Rechtskreises.57 Der Rechtsgutsträger ist verantwortlich dafür, dass fremde Interessen nicht aus seiner Rechtssphäre heraus verletzt werden.58 Hierunter fällt als Ausprägung des Gleichheitsgrundsatzes als elementarem Gerechtigkeitsprinzip auch, dass die persönliche Rechtssphäre dergestalt organisiert wird, dass Beeinträchtigungen Dritter ausgeschlossen sind 55 Paeffgen (Fn. 52), S. 399 (415); v. Liszt, ZStW 8 (1888), 133 (134); Rudolphi, in: Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 3. Januar 1970, dargebracht von Freunden und Kollegen, 1970, S. 151 (163); Renzikowski (Fn. 47), S. 68; ders., Notwehr und Notstand, 1994, S. 165 ff., S. 178. Sehr weitgehend Otto, in: Jescheck/Vogler (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag am 24. August 1989, 1989, S. 157 (158), der Individualrechtsgüter zugleich als Allgemeinrechtsgüter ansieht. 56 Renzikowski (Fn. 47), S. 68 f.; Sangenstedt, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtsträgern, 1989, S. 378. 57 Renzikowski (Fn. 47), S. 69. Vgl. dazu auch schon Mayer, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1898, S. 104: „Der Mensch ist dem Recht verantwortlich […] nicht für das, was ein anderer thut, sondern für das, was er thut.“ (Hervorhebung nur hier). 58 Renzikowski (Fn. 55), S. 180; vgl. auch Haas, Notwehr und Nothilfe, 1978, S. 213: „Der Satz ‚casum sentit dominus‘ läßt sich auch so auslegen, daß nicht nur der zufällig entstehende Schaden am eigenen Gut selbst getragen werden muß, sondern daß auch der von diesem Gut drohende Schaden für einen anderen in einer Art Spiegelung auf den Inhaber des drohenden Gutes zurückgelenkt wird.“ Julia Marinitsch 160 und auch die Beseitigung einer Störung, die von der eigenen Rechtssphäre ausgeht, geduldet wird.59 Bereits aus dem Wortlaut des § 25 StGB, der als Täter denjenigen ansieht, der die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht, ergibt sich die grundlegende Verkörperung des früher weithin vertretenen formal-objektiven Täterbegriffs.60 Täter ist nach diesem Verständnis, wer den Tatbestand eigenhändig verwirklicht. Dies bedeutet freilich nicht, dass nur derjenige Täter sein kann, der durch seinen Willen die zum Erfolg führende Kausalkette unmittelbar in Gang gesetzt hat;61 ein solcher „extrem-restriktiver“ Täterbegriff verkörpert jedoch die grundsätzliche Trennung der Rechtssphären, sodass eine Abwälzung der persönlichen Verantwortung auf einen anderen grundsätzlich nicht in Betracht kommt.62 Es ergibt sich demgemäß bereits aus der Konzeption des Täterbegriffes, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Strafgesetzbuches grundsätzlich von einer Trennung der jeweiligen Rechtssphären ausgeht, soweit sie relevant für eine strafrechtliche Bewertung ist. Zwingend zur Folge hat dies außerdem, dass die durch eine defizitäre Organisation des eigenen Rechtskreises vermittelte Kausalität nicht ohne weiteres der Naturkausalität gleichgestellt werden darf, sondern ein erhöhter Begründungsbedarf besteht.63 59 Renzikowski (Fn. 55), S. 180; Dohna, Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905, S. 128; Stratenwerth, ZStW 68 (1956), 41 (56); Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, 1985, S. 356. 60 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 1930, S. 37; Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932, S. 70 ff.; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2: Das Verbrechen, 1930, S. 454; zur Kritik siehe Küpper, GA 1986, 439; Bloy (Fn. 4), S. 118. 61 Vgl. zur Kritik nur Zimmerl, ZStW 49 (1929), 39 (47 ff.); Roeder, ZStW 69 (1957), 228; Spendel, JuS 1974, 754, jeweils m.w.N. 62 Renzikowski (Fn. 47), S. 71; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991, S. 145; Krüger, Der Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft, 1994, S. 43; Bloy, GA 1996, 438. 63 Diel, Regreßverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze, 1996, S. 329; Finger, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1904, S. 280; Ordeig, ZStW 80 (1968), 915 (936); Renzikowski (Fn. 47), S. 71; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 112 f.; Walther (Fn. 62), S. 145; Woelk, Täterschaft bei zweiaktigen Delikten, 1994, S. 105. Nicht überzeugen kann demgegenüber die Auffassung, dass die mittelbare Täterschaft bereits aus der ratio legis folge und § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB mithin überflüssig sei, vgl. Blei, Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 1996, S. 253; die die- Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 161 Entscheidender Aspekt für die Zurechnung eines Erfolgs ist die Freiheit zu eigenverantwortlicher, sittlicher Entscheidung, ergo die Autonomie des Einzelnen.64 Diese umfasst nach Hruschka und Joerden zwei Ebenen, die von Stratenwerth als instrumentelles und rechtliches Können bezeichnet werden65: Während es auf der ersten Stufe auf die Frage des Ob und Wie des Handelns einer Person ankommt – ob sie also frei im Sinne einer bewussten Entscheidung für ein nicht alternativloses Verhalten waren –, behandelt die zweite Stufe die Frage, ob die Person ihre Handlung an rechtlichen Maßstäben messen und an dieser Einsicht ausrichten konnte.66 Eine solche Differenzierung ist auch hinsichtlich der general- wie spezialpräventiven Aspekte des Strafrechts geboten: Normgemäßes Verhalten ist ohne instrumentelles Können bereits per se ausgeschlossen und bliebe bloßer Zufall; zugleich ist ein schuldhaftes Verhalten Voraussetzung staatlicher Strafe.67 Die Folge: Das Regressverbot Denkt man jene Ausgangslage konsequent zu Ende, so leuchtet ein, dass eine Rechtsverletzung nur demjenigen als eigenes Werk zugerechnet werden kann, der das letzte autonom handelnde Glied in einer unendlichen Ursachenkette ist. Es ist also im Hinblick auf die Teilnehmerstrafbarkeit notwendige Voraussetzung für die Zurechnung einer Tat zu 2. ser Auffassung zugrundeliegende Argumentation nutzt de facto einen mit der Konzeption des Strafgesetzes unvereinbaren extensiven Täterbegriff. 64 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996, S. 301 f.; Renzikowski (Fn. 47), S. 72; Zazcyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 20 ff. 65 Stratenwerth, in: Vogler (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985, S. 285 (288, 293). 66 Hruschka, in: Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, S. 121 (140 ff.); ders. (Fn. 15), S. 364 ff.; ders., ZStW 96 (1984), 661 (672 ff.); Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsprinzips, 1988, S. 31 ff. Der Begriff der Autonomie ist in diesem Zusammenhang normativ zu verstehen, vgl. §§ 20 f. StGB. Siehe zur Umsetzung einer analytischen Zurechnungslehre auch Renzikowski (Fn. 55), S. 152 f., 156 f. 67 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, S. 44; Renzikowski (Fn. 47), S. 73. Julia Marinitsch 162 einem Hintermann, dass der Vordermann nicht autonom gehandelt hat. Das autonome Handeln begründet insoweit ein Regressverbot.68 Gleichsam ergibt sich hieraus zwingend, dass der Täterschaft einerseits und der Teilnahme andererseits unterschiedliche Verhaltensnormen zugrundeliegen müssen: Ist Grundlage der normentheoretischen Überlegungen, dass eine Rechtsgutsverletzung nur demjenigen zugerechnet werden kann, der die letzte autonome Entscheidung der Kausalkette trifft, so kann sie dem (im Falle des Anstifters: dahinterstehenden) Teilnehmer gerade nicht zugerechnet werden.69 Vielmehr muss dieser gegen eine eigenständige Verhaltensnorm verstoßen, um eine strafgesetzliche Sanktion rechtfertigen zu können. Für den Teilnehmer ist daher die Akzessorietät für mehrere Aspekte von Belang. Zunächst entscheidend ist sie hinsichtlich des Ziels der Teilnahme, also der Veranlassung oder Förderung einer fremden Haupttat; des Weiteren hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Teilnahme insoweit, als die Haupttat als intensionaler Grund für die Gefährlichkeit wirkt; zuletzt betreffend die Strafbarkeit der Teilnahme, also auf Ebene der Sanktionsnorm.70 Das dem Anstifter vorwerfbare Verhalten besteht darin, dem Täter das entscheidende, grundsätzlich durch kommunikativen Akt vermittelte, Motiv zur Tatbegehung zu liefern.71 Er überwindet demnach das einer Tatbestandsverwirklichung des Vordermannes entgegenstehende Fehlen eines entsprechenden Handlungsziels sowie dessen rechtstreue Gesinnung, indem er ihm einen besseren Grund für die Begehung der Straftat gibt, als diese zu unterlassen, und steigert dergestalt die Gefahr einer Rechtsgutsverletzung.72 68 Renzikowski (Fn. 47), S. 73; Beling, ZStW 28 (1908), 589 (595, 599); Joerden (Fn. 66), S. 30 f., 35; Herzberg, ZStW 99 (1987), 49 (60); Schumann (Fn. 63), S. 1; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 277. 69 Vgl. zu diesem Aspekt bereits Kohlrausch, ZStW 55 (1936), 384 (392); zudem Renzikowski, GA 2007, 561 (572). 70 Renzikowski (Fn. 47), S. 130 f. 71 Diel (Fn. 63), S. 337; Fischer (Fn. 9), § 26 Rn. 3; Schünemann (Fn. 6), § 26 Rn. 15; ders. (Fn. 40), § 26 Rn. 74; Amelung, in: Hoyer (Hrsg.), Festschrift für Friedrich- Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, S. 147 (163 ff., insb. 167) m.w.N. 72 Renzikowski (Fn. 47), S. 125. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 163 Durch diese Schaffung der motivatorischen Voraussetzung zur Rechtsgutsverletzung stellt der Anstifter gewissermaßen das „Material“ (im Sinne aller erforderlichen Voraussetzungen zur Überwindung der Hemmschwelle zur Tatbegehung) zur Deliktsausführung und wirkt sich auf den Haupttätervorsatz entsprechend aus.73 Das Verhalten des Teilnehmers ist daher angesichts der objektiven Prognose, dass der Haupttäter die Situation zur Straftat ausnutze, verboten, soweit der Teilnehmer diese Prognose auch subjektiv nachvollzieht und dadurch den deliktischen Sinnbezug herstellt; andernfalls handelt es sich um eine bloße straflose Erweiterung des Handlungsspielraums des anderen.74 Die Verhaltensnorm der Teilnahme Der Teilnehmer wird demnach für die mittelbare75 Bedrohung eines Rechtsguts bestraft. Im Sinne der Akzessorietät der Teilnahmehandlung muss sich die Pflicht, keine Beiträge zu fremden Rechtsgutsangriffen zu leisten, also aus dem Angriffsobjekt der Haupttat herleiten lassen76 und sich weiterhin die Teilnehmerverhaltensnormen zwar von denen des Täters unterscheiden, aber dennoch auf diese beziehen.77 Ein Rechtsgut kann demgemäß mehreren unterschiedlichen Pflichten zugrundeliegen, deren Zweck es jedoch gleichsam ist, jenes Gut zu schützen.78 Zwar ließe sich einwenden, dass auch der Teilnehmer den Achtungsanspruch des Rechtsguts verletze.79 Ein derart enges Verständnis übersieht aber die nur mittelbare Verletzungshandlung des Teilnehmers. Der Schutz eines Gutes durch die (Straf-)Rechtsordnung erfasst gerade nicht nur die Vermeidung unmittelbarer Angriffe, sondern auch die 3. 73 Renzikowski (Fn. 47), S. 125 f.; so auch Puppe (Fn. 31), Vor § 13 Rn. 159. 74 Renzikowski (Fn. 47), S. 126 m. Fn. 311; Niedermair, ZStW 107 (1995), 507 (543). 75 Freilich nicht im Sinne der mittelbaren Täterschaft; bei dieser wird die Haupttat dem Hintermann gerade als eigene zugerechnet. 76 Rudolphi, in: Vogler (Fn. 65), S. 559 (570 f.); Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 1981, Rn. 858 f. 77 Renzikowski (Fn. 47), S. 127. 78 Renzikowski (Fn. 47), S. 128; Raz, The morality of freedom, 1986, S. 170 ff. 79 So z.B. Plate, ZStW 84 (1972), 294 (300 f.); Bloy (Fn. 4), S. 255. Julia Marinitsch 164 Verhinderung einer Besserstellung der Ausgangslage des potentiellen Angreifers durch einen Teilnehmer.80 Bei genauer Betrachtung ist zwischen der Rechtsgutsgefährdung und der Rechtsgutsverletzung zu differenzieren und dieser Unterschied auch auf die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme zu übertragen.81 Die Konsequenz dieser Differenzierungen liegt mithin auf der Hand: Der Haupttat liegt das Verbot der Verletzung eines Rechtsguts zugrunde, der Teilnahmehandlung das Verbot der Gefährdung desselben. Die weitere Ausprägung der Akzessorietät der Teilnahme von der Haupttat besteht darin, dass die Rechtswidrigkeit der Teilnahme von der Rechtswidrigkeit der Haupttat abhängt – eine Anstiftung oder Beihilfe kommt nur hinsichtlich konkreter Taten in Betracht.82 Die Verhaltensnormen der Teilnahme werden demnach parallel zu denen der Haupttat gebildet – im Falle Rose-Rosahls beispielsweise für Haupttäter Rose „Du sollst nicht rechtswidrig töten!“, für Anstifter Rosahl „Du sollst nicht zu einem rechtswidrigen Totschlag anstiften!“.83 Die sanktionslimitierende Funktion der Akzessorietät Nach Klärung der ersten beiden Auswirkungen des Akzessorietätsprinzips auf die Teilnahmestrafbarkeit soll nunmehr der dritte Aspekt im Vordergrund stehen. Denn die Akzessorietät wirkt sich nicht nur auf der Ebene der den Strafgesetzen vorgelagerten Primärnormen aus, indem sich hierdurch begründen lässt, dass den §§ 26, 27 StGB ein Gefährdungsverbot zugrundeliegt. Vielmehr nimmt sie auch eine sanktionslimitierende Dimension für den Teilnehmer ein. Der Umstand, dass es zur rechtswidrigen Verwirklichung der §§ 26, 27 StGB genügt, dass das geschützte Rechtsgut mittelbar gefährdet wird – unabhängig von 4. 80 Joerden (Fn. 66), S. 92; Rudolphi (Fn. 76), S. 559 (575); Küper, GA 1974, 321 (326 f.); Otto, in: Küper (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, 1987, S. 715 (719); ders., in: Warda u.a. (Hrsg.), Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, S. 197 (210); Herzberg, GA 1971, 1 (7); Roxin, in: Kühne (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa, Dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, 1995, S. 501 (510). 81 Renzikowksi (Fn. 47), S. 130. 82 Herzberg, ZStW 99 (1987), 49 (61); Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989, S. 225 f.; Zimmerl, ZStW 54 (1935), 575 (585). 83 Vgl. Stein (Fn. 47), S. 32; Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (586, 619 f.). Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 165 der tatsächlichen Begehung der Haupttat84 –, ist streng von der Strafbarkeit zu unterscheiden. Konsequent umgesetzt handelt es sich bei der (zumindest versuchten) Haupttat daher um eine eigenständige Sanktionsbedingung der Teilnahme.85 Liegen gewisse Momente vor, lösen sie die Strafbedürftigkeit aus, sind dabei aber nicht mit dem Primärnormenbruch gleichzusetzen. Tatsächlich stellen sie weitere Sanktionsvoraussetzungen neben jenem Bruch dar.86 Der Täter, der die strafgesetzlich garantierten Verhaltenserwartungen bricht und hierdurch von den Anforderungen des Rechts abweicht, verwirklicht Unrecht, handelt also bereits rechtswidrig. Da das Strafrecht nicht dem Ausgleich von Güterschäden dient, sind die Folgen jenes Verhaltens als bloße Zustände aber kein Teil des Unrechts.87 Der Erfolgseintritt ist lediglich entscheidend für die Frage, ab wann die Verletzung der Verhaltenspflicht von der Allgemeinheit als hinreichend gravierender Normgeltungsschaden wahrgenommen wird, sodass zur Wiederherstellung des Vertrauens eine Strafe verhängt werden muss.88 Die Bereitstellung der zur Tatbegehung erforderlichen Materialien manifestiert sich als Störung des Rechtsfriedens geradezu in der Haupttat. Hiernach wird der Teilnehmer an der Tat – und damit mittelbar am Erfolg und der Störung des Rechtsfriedens – sanktioniert.89 Dies gilt auch für den bloß intendierten Erfolg, sowohl seitens des Teilnehmers als auch des Haupttäters. Eine bloß versuchte Anstiftung oder Beihilfe muss sich in einem für die Allgemeinheit gravierenden Normgeltungsschaden äußern, um die Strafbedürftigkeit auszulösen. Der Strafbedürftigkeit vorgelagert ist der Aspekt der hiervon gegebenenfalls abweichenden Strafwürdigkeit; nicht jedes strafwürdige Ver- 84 Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (585, 587); Stratenwerth (Fn. 76), Rn. 861; Renzikowski (Fn. 47), S. 131 m.w.N. 85 Dahm, Täterschaft und Teilnahme im amtlichen Entwurf eines allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches, 1927, S. 66; Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (600); Sax, ZStW 90 (1978), 927 (941 f.); Lüderssen, in: Kühne (Fn. 80), S. 449 (451); Renzikowski (Fn. 47), S. 131 m.w.N. 86 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 514 f.; ders., Vorsatz und Risiko, 1983, S. 60 ff.; Renzikowski (Fn. 47), S. 132; Stein (Fn. 47), S. 280. 87 Frisch (Fn. 86), S. 514 f.; Sancinetti, Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995, S. 24 ff. 88 Renzikowski (Fn. 47), S. 133. 89 Stein (Fn. 47), S. 280 f.; Frisch (Fn. 86), S. 517; Renzikowski (Fn. 47), S. 133. Julia Marinitsch 166 halten bedarf zwingend der Strafe. Strafwürdig kann grundsätzlich jedes von der Verhaltensnorm abweichende Verhalten sein. Zur Annahme der Strafbedürftigkeit ist jedoch auch ein hinreichend schwerer Normgeltungsschaden erforderlich, der zur Wiederherstellung des gestörten Normvertrauens eine Sanktionierung zwingend erforderlich macht. Fehlt es an diesem Schaden, ist eine Sanktionierung nicht geboten und eine Strafe darf nicht verhängt werden. Legt man diese Prämissen zugrunde, erklärt sich auch die Differenzierung zwischen Beihilfe und Anstiftung. Zur Begründung der Strafbarkeit wegen Beihilfe bedarf es zumindest des Versuchs der Haupttat, da andernfalls lediglich die Vorbereitungshandlung bestraft würde, die für den Haupttäter aber grundsätzlich straflos ist. Der Versuch der Beihilfe ist mangels hinreichenden Normgeltungsschadens nicht strafbar. Eine Ausdehnung der Strafbarkeit des Gehilfen über die des Haupttäters ist unzulässig. Für diese Auffassung streitet auch der Gesetzeswortlaut: Aufgrund der Abweichung des Gehilfen von den Verhaltenserwartungen – nämlich gerade nicht eine fremde Tat zu fördern – wird der Richter nach § 27 Abs. 1 StGB zu seiner Sanktionierung ermächtigt, wobei sich die Strafe in ihrer Höhe nach Abs. 2 S. 1 an der des Täters orientiert. Aufgrund des geringeren Vorwurfs ist sie jedoch im Vergleich zu diesem zu mildern, § 27 Abs. 2 S. 2 StGB. Anders verhält sich dies bei der Anstiftung: Der Versuch, also das unmittelbare Ansetzen zur Haupttat ist gerade nicht erforderlich, wie sich aus § 30 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB ergibt. Auch nach § 30 Abs. 2 Var. 1 StGB ergibt sich im Moment des Bereiterklärens keine Erweiterung der Anstifterstrafbarkeit über die des Haupttäters hinaus. Dennoch ist die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen strafbar. Nach der gesetzgeberischen Konzeption zeichnen sich Verbrechen durch einen gravierenden Verhaltensnormbruch, aufgrund dessen der Richter zu einer Sanktionierung mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr ermächtigt wird, aus. Es handelt sich demnach um eine für den Gesetzgeber derart schwerwiegende Verletzung einer Verhaltensnorm, dass diese nicht nur überhaupt als strafbedürftig angesehen wird. Vielmehr wird der Normgeltungsschaden in einem solchen Maße für schwerwiegend gehalten, dass die Wiederherstellung des gestörten Vertrauens nur mit einer entsprechend hohen Mindestfreiheitsstrafe für möglich gehalten wird. Dies wirkt sich im Wege der Akzessorietät auch auf die Strafbarkeit des Anstifters aus. Durch die Bereitstellung der zur Überwindung der Hemmschwelle erforderlichen Materialien schafft er eine bereits derart Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 167 wesentliche Gefährdung für das besonders geschützte Rechtsgut, dass auch unabhängig von einem deliktischen Bezug auf Seiten des Vordermannes die Strafbedürftigkeit begründet wird. Gleichwohl trifft den Haupttäter der schwerere Vorwurf aufgrund seiner autonomen Entscheidung zur Tatbegehung.90 Die sanktionslimitierende Funktion des § 26 StGB im Rose-Rosahl-Fall Die Strafbedürftigkeit der Anstiftung kann sich aufgrund des dem Strafgesetz zugrundeliegenden Autonomiegedankens demgemäß nicht aus einer irgendwie gearteten „Verursachung“ eines fremden Willensentschlusses ergeben. Diese Erkenntnis ist – eigentlich – nicht neu: Schon Thomas von Aquin stellte fest, dass Gott nicht für alle Verfehlungen Ursache sein kann. Seinen weiterführenden Gedanken, ob dann nicht gegebenenfalls der Teufel alle menschliche Verfehlung verursache, sodass der Einzelne nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, verwarf er gleichsam: Ursache jedes Handelns ist der freie Wille des Individuums, der Teufel überrede es lediglich.91 Keine Zurechnung der Haupttat Eine unzulässige Verkürzung stellt die Definition der herrschenden Meinung dar, wenn sie behauptet, die Tat des Haupttäters würde dem Anstifter zugerechnet.92 Der Gedanke hinter der Individualisierung der Verantwortlichkeit bringt zwei Ebenen mit sich: die des Verhaltens (Wer tut was?) und die der Missbilligung des konkreten Handlungsmodus (Wer tut was wie?). Die konsequente Anwendung jenes Autonomiegedankens bedingt die Strafbarkeit des Hintermannes im Falle der Anstiftung. Durch die Bereitstellung des zur Tatausführung erforderlichen „Materials“ vollendet der Hintermann die Bestimmungshandlung und verletzt dergestalt die der Anstiftung zugrundeliegende Verhaltensnorm bereits endgültig. Auf die Frage, ob der Angestiftete die III. 1. 90 Renzikowski (Fn. 47), S. 133; Sancinetti (Fn. 87), S. 295. 91 v. Aquin, Quaestio Disputatae De Malo, Quaestio 3, Art. 3. 92 Schild (Fn. 5), § 26 Rn. 17; Hoyer (Fn. 5), Vor § 26 Rn. 6 ff. m.w.N. Julia Marinitsch 168 (Haupt-)Tat vollendet und den Erfolg herbeiführt, kommt es mithin nicht an. Das Verhalten des Teilnehmers ist daher angesichts der objektiven Prognose, dass der Haupttäter die Situation zur Straftat ausnutze, verboten, soweit der Teilnehmer diese Prognose auch subjektiv nachvollzieht und dadurch den deliktischen Sinnbezug herstellt; andernfalls handelt es sich um eine bloße straflose Erweiterung des Handlungsspielraums des anderen.93 Die zugrundeliegenden Verhaltensnormen Wie bereits dargestellt, sind die Verhaltensnormen für Rose und Rosahl im Grundsatz eigenständig und unabhängig voneinander zu bestimmen. Für Rose fällt dies leicht: Die Rechtswidrigkeit seiner Tat ergibt sich aus der klassischen Verhaltensnorm des Totschlags, also „Du sollst nicht rechtswidrig töten!“. Die Rechtswidrigkeit ist in diesem Zusammenhang lediglich insoweit zu verstehen, als nur zu konkreten Taten angestiftet werden kann.94 Nur insofern hängt die Rechtswidrigkeit der Teilnahme von der Rechtswidrigkeit der Haupttat ab. Diese Abhängigkeit verdeutlicht Akzessorietät und Subsidiarität der Teilnahme. Da der Rechtswidrigkeitsmaßstab der Handlung des Anstifters Rosahl demnach jedenfalls auch von der Haupttat – die für sich genommen bereits hinreichend konkretisiert sein muss – abhängt und insoweit der Grundsatz der Akzessorietät gilt, lautet dieser „Du sollst nicht zu einem rechtswidrigen Totschlag anstiften!“. Es ist demgemäß verboten, die entscheidende Motivation für die Begehung der Tat und gegen die Bewahrung der eigenen Rechtstreue zu liefern. Die hierzu erforderliche trennscharfe Differenzierung zwischen den einzelnen Verhaltensweisen des Anstifters einerseits und denjenigen des Haupttäters andererseits stellt einen wesentlichen Aspekt des Autonomiegedankens dar. Zugleich besteht aber selbstverständlich keine völlige Autonomie und Individualisierung der Verantwortlichkeit. 2. 93 Renzikowski (Fn. 47), S. 126 m. Fn. 311; Niedermair, ZStW 107 (1995), 507 (543). 94 Herzberg, ZStW 99 (1987), 49 (61); Meyer, GA 1979, 252 (254); Keller (Fn. 82), S. 225 f.; Renzikowski (Fn. 47), S. 130; Zimmerl, ZStW 54 (1935), 575 (585). Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 169 Der Mensch existiert schließlich nicht völlig isoliert, sondern in einem sozialen Kontext. In der Entscheidung des Preußischen Obertribunals überredete Rosahl den Rose zur Begehung der Tat und gab ihm damit die Motivation für den Rechtsbruch und gegen die Rechtstreue zu handeln. Dadurch schaffte er die Voraussetzungen der Haupttat und gefährdete für sich genommen bereits das Rechtsgut – das Leben des Schliebe. Bereits in dem Moment, in dem Rose sich aufgrund der Einwirkung des Rosahl für die Tatbegehung entschied, kam es somit zur Vollendung der Anstiftung, da Rosahl seinerseits bereits alles getan hatte, was zur Erfüllung der Voraussetzungen des Tatbestandes erforderlich war. Gegen die der Anstiftung zu Grunde liegende Primärnorm – „Du sollst nicht zu einem Totschlag anstiften!“ – hat Rosahl mit Schaffung der Motivation des Rose bereits endgültig verstoßen. Für die Feststellung der Abweichung von ebenjener Primärnorm ist daher völlig irrelevant, ob Rose den Totschlag tatsächlich begeht.95 Hierfür spricht auch die Konzeption des Gesetzes, welches nur in bestimmten Fällen die Strafbedürftigkeit – nicht: die Verhaltensnormabweichung! – für folgenlose Bestimmungshandlungen feststellt, § 30 Abs. 1 S. 1 StGB. Ein derartiges Verständnis ist erforderlich, wenn man das Strafrecht als Mittel der Verhaltenslenkung beziehungsweise den Zweck desselben in der Garantie berechtigter Verhaltenserwartungen erblicken möchte. In diesem Falle kann nur dasjenige als Unrecht definiert werden, was von diesen Verhaltenserwartungen abweicht. Die Folgen, die von dieser Abweichung hervorgerufen werden, stellen sich als bloße Zustände dar und gehören demgemäß nicht zur Ebene der Verhaltenslenkung. Es kann also auch auf den Erfolg der Tat nicht ankommen.96 Hierfür spricht auch eine analysierende Betrachtung der Konstellation vom Standpunkt der Logik. Die für eine Straftat konstitutiven Momente müssen nicht nur zeitlich koinzidieren, sondern auch aufeinander bezogen sein (sog. Referenzprinzip). Die bloße Erfüllung eines Straftatbestandes in objektiver und subjektiver Hinsicht genügt für sich genommen noch nicht zur Feststellung der Strafbarkeit, vielmehr bedarf es eines integrierenden Zusammenhangs zwischen der Erfüllung 95 Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (585 587); Stratenwerth (Fn. 76), Rn. 861; Stein (Fn. 47), S. 85; Schumann (Fn. 63), S. 48, 51; insoweit auch Plate, ZStW 84 (1972), 300; Renzikowski (Fn. 47), S. 131. 96 Frisch (Fn. 86), S. 514 f.; Renzikowski (Fn. 47), S. 132; Sancinetti (Fn. 87), S. 24 ff. Julia Marinitsch 170 des einen Merkmals und der Erfüllung aller anderen Merkmale. Das Referenzprinzip beruht dabei auf dem für die Logik konstitutiven Prinzip der Identität.97 Vereinfacht gesagt bedarf es also einer Einheit all jener konstitutiven Momente. Betrachtet man die konstitutiven Merkmale der Teilnehmer- bzw. Anstifterstrafbarkeit, so fällt auf, dass diese lediglich in der Bereitstellung derjenigen erforderlichen Materialien liegen, die den Adressaten zum Bruch seiner Rechtstreue motivieren. Analog zur Bewertung mehraktiger Tötungsgeschehen98 müssen zur analytischen Bewertung des Sachverhalts die Beiträge des Anstifters und des Haupttäters getrennt betrachtet werden. Dies gilt auch ungeachtet einer vermeintlichen Sinneinheit des Geschehens, die nicht auseinandergerissen werden dürfe. Relevant ist dies insbesondere zur Beantwortung der Frage, gegen welche Verhaltensnorm Rosahl verstoßen hat, indem er Rose angestiftet hat, sowie zur differenzierenden Untersuchung, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben, wobei der Eintritt oder das Ausbleiben des konkreten Erfolges irrelevant sein muss. Vielmehr kommt es darauf an, ob bei Tatbegehung, also zum Zeitpunkt der konkreten Anstiftungshandlung, die erforderlichen Materialien zur Tat gegeben wurden und zu diesem Zeitpunkt alle erforderlichen Voraussetzungen vorlagen. Das einzig zu berücksichtigende Ziel der Teilnehmerstrafbarkeit ist aus der objektiven Prognose herzuleiten, dass der Haupttäter die Situation zur Straftat ausnutzen würde. Hinsichtlich dieser Prognose bedarf es des integrierenden Zusammenhangs zwischen dem Verhalten des Anstifters und der subjektiven Erfassung durch den Teilnehmer. Nur hierdurch kommt es zur Herstellung des deliktischen Sinnbezugs. Ein etwaiger Versuch der Umsetzung ist zur Feststellung des Abweichens von der Verhaltensnorm nicht erforderlich, auf den Erfolg kann es nicht ankommen. Die Sanktionslimitierung durch § 26 StGB Es liegt damit auf der Hand, dass das Erfordernis des Vorliegens einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat ein Problem der Sanktionsnorm 3. 97 Hruschka (Fn. 15), S. 21 f. 98 Vgl. zu dieser Thematik Hruschka (Fn. 15), S. 26 ff. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 171 ist und demgemäß von der Begründung der Rechtswidrigkeit des Teilnehmerverhaltens getrennt betrachtet werden muss.99 Dies entspricht auch den Diskussionen, die seit jeher über den Aspekt der Akzessorietät geführt werden: Diese thematisieren seit jeher die Strafbarkeit, soweit es um die Diskussion zwischen „limitierter“ und „strenger“ Akzessorietät geht.100 Doch auch zwischen der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens und der Begründung der Strafbarkeit ist zu differenzieren. Die Frage, ob das Verhalten des Rosahl zugleich dessen Strafbarkeit begründet, ist damit also noch ungeklärt. Wie bereits dargestellt, ist der error in persona für den Einzeltäter wie auch für den hier handelnden Vordermann unbeachtlich, Rose hat sich wegen eines vollendeten Totschlags strafbar gemacht. Damit kann letztlich auch die Frage, ob es zumindest des Versuchs der Haupttat bedarf oder ob auch dieser entbehrlich ist, in diesem konkreten Fall dahinstehen. In anderen Konstellationen, wie beispielsweise der aberratio ictus, spricht viel dafür, den Versuch zumindest im Sinne einer eigenständigen Sanktionsbedingung zu verlangen.101 Das bedeutet aber natürlich nicht, dass sich die Intention des Teilnehmers nicht auch auf die Haupttat beziehen müsste; auch ist diese Sanktionsbedingungen nicht Teil der Verhaltensnorm, sondern bloß weitere Sanktionsvoraussetzung.102 Es steht insoweit auch außer Frage, dass ein Strafrecht mit dem Zweck der Verhaltenslenkung zusätzliche Sanktionsbedingungen auf- 99 Stein (Fn. 47), S. 66 ff.; Renzikowski (Fn. 47), S. 131; anders Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und „besondere persönliche Merkmale“, 1994, S. 56 f. 100 Vgl. nur Schünemann (Fn. 6), Vor § 26 Rn. 18 ff. m.w.N. 101 Vgl. Dahm (Fn. 85), S. 66; Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (600); Renzikowski (Fn. 47), S. 131. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Bewertung der Akzessorietät des RG, nach dem die Teilnahme „ihren strafrechtlichen Charakter durch die That des Thäters“ erhält, RGSt 5, 227 (228); so auch Herzberg, ZStW 99 (1987), 49 (63). 102 Frisch (Fn. 86), S. 510 f., 516; ders. (Fn. 86), S. 60 ff.; Renzikowski (Fn. 47), S. 132; Stein (Fn. 47), S. 280; anders Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, S. 229 f. Dagegen spricht übrigens auch nicht das übliche Gegenargument Roxins, der Erfolgsunwert würde durch eine solche Einschätzung vernachlässigt („Täterschaft ist Tatbestandserfüllung, nicht nur Verhaltenspflichtverletzung“, so noch ausdrücklich Roxin, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky [Hrsg.], Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1, 11. Aufl. 2003, § 25 Rn. 13). Der Erfolg wird auch nach dieser Auffassung durchaus berücksichtigt, nämlich auf Ebene der Sanktion. Julia Marinitsch 172 stellen kann – andernfalls müsste der Versuch jedes Delikts strafbar sein. Der zu sanktionierende Unwert liegt in der Gefährdung des Rechtsguts durch das Verhalten des Anstifters, das beim Adressaten die Hemmschwelle zur Tatbegehung beseitigen soll.103 Allerdings ist nur für das Unrecht der Teilnahme die Existenz der Haupttat irrelevant. Insofern kommt es auch nicht auf die Kausalität an. Dies gilt aber nicht auch für die Strafwürdigkeit. Im Gegenteil: Schlägt sich das Verhalten des Teilnehmers nicht in der Haupttat nieder, nutzt der Vordermann also nicht die „Materialien“ des Anstifters, so ist seine Bestrafung auch unlogisch, da sich die Gefährlichkeit des Verhaltens des Hintermannes mangels deliktischen subjektiven Sinnbezugs gerade nicht ausgewirkt hat.104 Hielte man zur Begründung der Strafbarkeit für ausreichend, dass der Anstifter alles seinerseits Erforderliche getan hat, käme es zu einer Bestrafung über das Maß des Haupttäters hinaus – denn letzterer würde sich mangels objektiver Manifestation eines wie auch immer gearteten Willens nicht strafbar machen. Ohne einen sich manifestierenden, deliktischen Bezug der Einflussnahme des Anstifters auf den Vordermann würde über die Grenzen des Gesetzes hinaus einer Ausdehnung der Strafbarkeit erfolgen. Die in § 26 StGB angelegte Funktion des Haupttaterfordernisses erschöpft sich in der Opportunitätserwägung, folgenlose Bestimmungshandlungen (mit Ausnahme des § 30 Abs. 1 S. 1 StGB) nicht zu bestrafen. Nutzt der (potentielle) Haupttäter das Verhalten des Teilnehmers nicht zur Straftatbegehung aus und verbietet sich zugleich die Feststellung des abstrakten Gefährlichkeitsaspekts des Hintermannes, so handelt es sich allenfalls um eine bloße straflose Erweiterung des Handlungsspielraums. Erforderlich für die Lösung des Falles Rose-Rosahl ist also die Beantwortung der Frage, ob der Umstand bedeutsam ist, dass der Haupttäter die Taten an einem anderen Tatobjekt begangen hat als an dem vom Hintermann prognostizierten Tatzielsubjekt. Dies muss für den Fall Rose-Rosahl – im Einklang mit der herrschenden Meinung – verneint werden. Die Identität des von der Haupttat Geschädigten ist irrelevant, 103 Renzikowski (Fn. 47), S. 135; Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (588); Sax, ZStW 90 (1978), 946 (957); Stein (Fn. 47), S. 281; Meyer, GA 1979, 252 (255); Plate, ZStW 84 (1972), 294 (300). Anders Keller (Fn. 82), S. 170; Bloy (Fn. 4), S. 185. 104 So auch Renzikowski (Fn. 47), S. 135; Bloy (Fn. 4), S. 282 f.; vgl. ferner Höpfner, ZStW 26 (1906), 579 (587 f., 591). Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 173 solange in der Haupttat der in der Bestimmungshandlung liegende typische (abstrakte) Gefährlichkeitsaspekt solcher Anstiftungshandlungen zum Ausdruck kommt. Ein solcher Fall ist auch für die Tat vom 11. September 1858 zu bejahen: Durch die Einwirkung des Rosahl auf das Vorstellungsbild des Rose rief er in diesem die Motivation hervor, sich entgegen seiner bisher rechtstreuen Gesinnung zu verhalten. Durch die Bereitstellung dieser Motivation lieferte Rosahl also alle erforderlichen „Materialien“, die eine Abweichung von der Primärnorm, nicht zu einer rechtswidrigen Tötung anzustiften, offensichtlich erscheinen lassen. Auf den tatsächlichen Versuch des Rose, den Schliebe zu töten, kommt es mangels unrechtskonstituierender Funktionen des Haupttaterfordernisses gerade nicht an. Betrachtet man demgegenüber den Aspekt der Sanktionierung, die durch das Gesetz für eine entsprechende Abweichung festgelegt wird, ist der Umstand, dass Rose den Mordversuch an Schliebe tatsächlich unternommen hat, durchaus relevant. Seiner Anstiftungshandlung haftete die Gefährlichkeit der Umsetzung durch ein subjektives Nachvollziehen durch den Adressaten mit deliktischem Sinnbezug, scil. der Tötung eines Menschen infolge der Schaffung einer entsprechenden Motivationslage, an. Diese Gefährlichkeit manifestierte sich in dem Moment, da der Rose auf den vermeintlichen Schliebe schoss. Für die Beurteilung der Gefährlichkeit der Anstifterhandlung kommt es in diesem Fall gerade nicht mehr darauf an, dass der Haupttäter einem Objektirrtum unterlag. Ähnlich wäre dies zu bewerten, wenn der Anstifter die Motivation des Adressaten auf eine Weise lenkt, die eine höhere Gefährdung für die bedrohten Rechtsgüter mit sich bringt. Denkbar wären etwa Fälle, in denen sich die Motivation des Anstifters und mittelbar des Haupttäters nicht allein darauf beschränkt, die Rechtsgüter eines bestimmten Individuums zu gefährden, sondern beispielsweise die Verletzung von Rechtsgütern ganzer sozialer Gruppen in Kauf zu nehmen. Abweichend hiervon sind jedoch auch Konstellationen denkbar, in denen sich der error in persona des Haupttäters in einer Weise auf den Anstifter auswirkt, dass dieser nicht für die Schaffung der Motivationslage sanktioniert werden kann. Bei einer umfassenden Instruktion durch den Hintermann, im Rahmen derer er die Individualisierung des Tatzielsubjekts so detailliert vorgenommen hat, dass ein fehlerhaftes Abweichen im Sinne einer Objektsverwechslung außerhalb jeder Lebenserwartung liegt, ist eine Sanktionierung allenfalls nach § 30 Abs. 1 Julia Marinitsch 174 S. 1 Var. 1 StGB, nicht jedoch im Zusammenhang mit der vollendeten Haupttat denkbar. Eine derartige Ablehnung des typischen Gefährlichkeitsaspekts der Bestimmungshandlung kommt daher nur in wenigen Ausnahmefällen wie dem quantitativen Haupttäterexzess in Betracht. Die differenzierte Betrachtung von Verhaltens- und Sanktionsnorm widerlegt auch bereits für sich genommen die Kritik, die teilweise mittels des Vorwurfs, die Annahme eines selbstständigen Teilnahmeunrechts gebe die Akzessorietät preis, an dem restriktiven Täterbegriff ge- übt wird.105 Diesem Vorwurf liegt gerade eine Missachtung des dualistischen Strafnormverständnisses zugrunde, nach dem nicht alles, was von verhaltensnormgemäßen Verhalten abweicht, zugleich auch der Sanktionierung durch den Richter bedarf. Die dank dieser sanktionslimitierenden Funktion zutage tretende Individualisierung entspricht letztlich auch der durch das Reichsgericht vertretenen Auffassung, nach welcher die Teilnahme „ihren strafrechtlichen Charakter durch die That des Thäters“ erhält.106 Insoweit greift auch die Kritik der wohl herrschenden Lehre an der ausschließlichen Einordnung der Folgen der Haupttat zur Sanktionsnorm nicht. Die Auffassung, der Unrechtsbegriff verkörpere Handlungs- und Erfolgsunwert gleichermaßen, liegt die Annahme zugrunde, dass neben der Bestimmungsnorm, die nur den Handlungsunwert erfasse, auch eine Bewertungsnorm zur Begründung des Erfolgsunwerts existiere, sodass jedem Straftatbestand zwei verschiedene Normen zugrundelägen.107 Ein derartiges Verständnis ist mit der dualistischen Normentheorie Bindings nicht vereinbar. Ziel der Normentheorie ist gerade die Differenzierung zwischen den an die Bürger gerichteten Primärnormen einerseits und den an die Strafverfolgungsorgane gerichteten Sekundärnormen andererseits. Ein Strafrecht mit dem Ziel der Verhaltenssteuerung gibt dem Bürger (ungeschriebene) Verhaltensnormen vor, die bestimmte Verhaltensweisen aus seiner Handlungsfreiheit heraus- 105 Jescheck/Weigend (Fn. 43), S. 686. 106 RGSt 5, 227 (228). 107 Vgl. Jescheck, in: Jähnke/Rissing-van Saan/Tiedemann (Fn. 6), Vor § 13 Rn. 43; Kühl (Fn. 28), § 3 Rn. 6; Eisele, in: Schönke/Schröder (Fn. 15), Vorb. §§ 13 ff. Rn. 52/53, 60; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 10 Rn. 93; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafrechtssystem, 1981, S. 27. Die Bedeutung der Normentheorie für die Lösung des Falls Rose-Rosahl 175 nehmen. Der ihnen zukommende Erfolgsunwert ist demgegenüber allenfalls Ziel des Verhaltens, nicht jedoch Bestandteil desselben.108 Die Bewertung der Rechtswidrigkeit ist daher eine bloße Frage der Sanktion, nicht der „abgestuften Verhaltenssteuerung“. Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die unterschiedlichen, bisher vertretenen Auffassungen nicht zur dogmatisch sauberen und insbesondere auch normentheoretisch überzeugenden Lösung der Auswirkungen des error in persona des Haupttäters auf den Anstifter geeignet sind. Die konsequente Differenzierung zwischen der den Teilnahmenormen zugrundeliegenden Verhaltensnormen und der Rechtswidrigkeit eines Verstoßes gegen jene Normen führt unter Berücksichtigung des Autonomiegedankens zu der Erkenntnis, dass das in § 26 SGB enthaltene Haupttaterfordernis lediglich auf der Sanktionsnormebene zu berücksichtigen ist. Dort erschöpft es sich in der Opportunitätserwägung, dass folgenlose Bestimmungshandlungen, soweit nicht durch § 30 Abs. 1 S. 1 Var. 1 StGB erfasst, nicht zu bestrafen sind. Die Identität des Haupttatgeschädigten ist dementsprechend – mit wenigen Ausnahmen – irrelevant, solange in der Haupttat der in einer Bestimmungshandlung liegende (abstrakte) Gefährlichkeitsaspekt solcher Anstiftungshandlungen zum Tragen kommt. Das hieraus folgende Ergebnis, scil. die regelmäßige Unerheblichkeit des error in persona des Haupttäters für die Sanktionierung des Anstifters, entspricht dem der herrschenden Meinung. So ist auch Rosahl selbstverständlich schuldig der Anstiftung zum Totschlag, da er Rose mit entsprechendem Auftrag entsandte und ihm die Motivation zum Rechtsbruch lieferte. Das hiesige normentheoretisch geprägte Verständnis der Teilnehmerstrafbarkeit eignet sich jedoch besser zur dogmatisch sauberen Begründung ebenjener Unerheblichkeit und beseitigt jene Unstimmigkeiten, welche die bisher vertretenen Auffassungen aufweisen – wenn es auch 160 Jahre dauerte. IV. 108 Vgl. Mir Puig, ZStW 108 (1996), 759 (763). Julia Marinitsch 176

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Normentheorie ist ein rechtstheoretischer Ansatz, dessen Kernaussage darin besteht, dass zwischen außerstrafrechtlichen Verhaltensnormen und Sanktionsnormen zu unterscheiden ist. Der Band untersucht die Grundlagen der Normentheorie und ihre Bedeutung für das moderne Strafrecht.