Ulf Buermeyer

Informationelle Selbstbestimmung und effektiver Rechtsschutz im Strafvollzug

Verwirklichungsbedingungen von Datenschutz und Informationsrechten im Vollzug von Freiheitsentziehungen

1. Auflage 2019, ISBN print: 978-3-8487-2057-6, ISBN online: 978-3-8452-6199-7, https://doi.org/10.5771/9783845261997

Reihe: Frankfurter Studien zum Datenschutz, Bd. 51

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Informationelle Selbstbestimmung und effektiver Rechtsschutz im Strafvollzug Ulf Buermeyer Verwirklichungsbedingungen von Datenschutz und Informationsrechten im Vollzug von Freiheitsentziehungen Frankfurter Studien zum Datenschutz 51 Nomos Frankfurter Studien zum Datenschutz Veröffentlichungen der Forschungsstelle für Datenschutz an der Goethe-Universität, Frankfurt am Main Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Spiros Simitis Prof. Dr. Indra Spiecker genannt Döhmann, LL.M. Band 51 BUT_Buermeyer_2057-6.indd 2 15.08.19 09:07 Ulf Buermeyer Informationelle Selbstbestimmung und effektiver Rechtsschutz im Strafvollzug Verwirklichungsbedingungen von Datenschutz und Informationsrechten im Vollzug von Freiheitsentziehungen Nomos BUT_Buermeyer_2057-6.indd 3 15.08.19 09:07 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Frankfurt am Main, Univ., Diss., 2014 ISBN 978-3-8487-2057-6 (Print) ISBN 978-3-8452-6199-7 (ePDF) 1. Auflage 2019 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2019. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Buermeyer_2057-6.indd 4 15.08.19 09:07 Der Gesellschaft für Freiheitsrechte e.V. (GFF). Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johann-Wolfgang-Goethe-Universi‐ tät Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. Sie entstand größten‐ teils parallel zu meinem Dienst als Richter am Landgericht Berlin. Recht‐ sprechung und Literatur konnten bis zum Sommer 2013 berücksichtigt werden. Wesentliche Anregungen zu dieser Arbeit stammen aus meiner Zeit bei der Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin. Dem damaligen Abtei‐ lungsleiter der Vollzugsabteilung Dr. Gero Meinen danke ich für die große kreative Freiheit, die ich bei der Konzeption des Justizvollzugsdaten‐ schutzgesetzes genossen haben. Ohne diesen Spielraum wären wesentliche Ideen wohl nicht entstanden, die auch diese Arbeit prägen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Matthias Jahn für seine sehr engagierte Betreuung und seine stetige Unterstützung. Herrn Professor Dr. Dirk Fabricius danke ich für schnelle Erstellung des Korefe‐ rats. Herzlich bedanken möchte ich mich zudem bei der Studienstiftung des deutschen Volkes, die mich sowohl während meines Studiums als auch in der Promotionsphase finanziell wie ideell unterstützt hat und der ich so vieles verdanke. Berufsbegleitend eine Dissertation zu verfassen ist eine Herausforde‐ rung besonderer Art. Umso dankbarer bin ich den Kolleginnen und Kolle‐ gen, die mein wissenschaftliches Interesse gefördert und dadurch meine Promotion überhaupt erst ermöglicht haben, namentlich dem Präsidenten des Landgerichts Berlin Dr. Bernd Pickel sowie dem Vorsitzenden Richter am Landgericht Peter Faust. Ganz besonders danken möchte ich schließlich den Menschen, die mich im Studium und in der Promotion begleitet haben. Stellvertretend seien genannt Jelena und Vera von Achenbach, Florian von Alemann, Matthias Bäcker, Friedrich Wenzel Bulst, Boris Burghardt, Franka Christ, Dorothee Fahrbach, Manuela Kropp, Roland Kulke, Bärbel Sachs, Sandra Schulz, Stefan Sinner und Florian Weber. Berlin, im Herbst 2014 Ulf Buermeyer 7 Inhaltsverzeichnis EinleitungKapitel 1: 21 Hintergrund der UntersuchungA. 22 Gang der UntersuchungB. 25 Methodische VorüberlegungenC. 27 Vorgaben für den Gesetzgeber jenseits des Verfassungsrechts? I. 27 Rechtstatsächliche Annahmen zur VollzugswirklichkeitII. 29 BegriffsbestimmungenD. 30 Begriffe aus dem StrafvollzugI. 30 Datenschutzrechtliche TerminologieII. 31 Babylon im Datenschutzrecht – zur Genese der gegenwärtigen Begriffsverwirrung 1. 32 BDSG 1977a) 32 Novellen der Datenschutzgesetze nach der Volks‐ zählungsentscheidung b) 33 Bewertungc) 36 Terminologie in dieser Arbeit2. 36 Definitionen3. 38 Personenbezogene Datena) 38 Datenverarbeitungb) 39 Erhebeni) 39 Speichernii) 39 Veränderniii) 39 Übermittelniv) 39 Sperrenv) 39 Löschenvi) 40 Nutzenvii) 40 Datenverarbeitende Stellec) 40 Empfängerd) 40 Drittere) 40 Automatisierte Datenverarbeitungf) 40 Dateig) 41 9 Akteh) 41 Anonymisiereni) 41 Pseudonymisierenj) 41 Rechtliche Grundlagen des StrafvollzugsKapitel 2: 42 Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen StrafensA. 42 Der Begriff der StrafeI. 43 Der Zweck der StrafeII. 43 Relative Strafzwecklehren (Präventionsgedanke)1. 44 Spezialpräventiona) 45 Generalpräventionb) 47 Nicht präventionsorientierte („absolute“) Begründungsansätze 2. 51 Vergeltung und Sühnegedankea) 51 Konzeptioni) 52 Kritikii) 56 Expressive oder kommunikationsorientierte Straftheorien b) 58 Position des Bundesverfassungsgerichts3. 60 Zeitgeist und „neue Lust auf Strafe“4. 64 ZusammenfassungIII. 67 Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher MaßstabB. 67 Historische Vermengung von Strafzwecken und Vollzugsziel I. 68 Autonome Bestimmung des Vollzugsziels und Konzentration auf den Resozialisierungsauftrag II. 69 BVerfGE 35, 202 – Lebach: Resozialisierungsgebot1. 69 Weitere Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG2. 71 Insbesondere: Verbot strafender VollzugsgestaltungIII. 72 Keine Berücksichtigung allgemeiner Strafzwecke wegen § 2 Abs. 1 StVollzG 1. 72 Verfassungsrechtliche Fundierung der Konzentration auf das Resozialisierungsziel 2. 73 Das Strafzumessungsmonopol des Richtersa) 73 Keine Strafzumessung durch Vollzugsgestaltungb) 74 Sicherheit der Allgemeinheit als Vollzugsziel?IV. 76 ZusammenfassungV. 77 Inhaltsverzeichnis 10 Grundrechtsgeltung im StrafvollzugC. 77 Vom „besonderen Gewaltverhältnis“ zur Strafgefangenenentscheidung des BVerfG I. 78 BVerfGE 33, 1: Uneingeschränkte Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt auch gegenüber Gefangenen II. 79 Grundrechtsgeltung vs. totale InstitutionD. 81 Das Konzept der „totalen Institution“I. 81 StellungnahmeII. 82 Informationelle SelbstbestimmungKapitel 3: 84 Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der PrivatheitI. 85 Frühphase der DatenschutzdiskussionII. 90 Projekt „GOLEM“1. 90 HessDSG 19702. 94 BDSG 19773. 95 Die Volkszählungsentscheidung – von der Missbrauchsabwehr zum Recht der informationellen Selbstbestimmung III. 97 Einführung1. 97 Zeitgeschichtlicher Sachverhalt2. 99 Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 3. 101 Schutzrichtung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 4. 102 „Verobjektivierung“a) 103 Bedrohung der inneren Freiheitb) 103 Bedrohung der äußeren Handlungsfreiheit durch Datenverarbeitung c) 105 Selbstzweck und dienende Funktion der informationellen Selbstbestimmung d) 107 Selbstzweck: Schutz gegen informationellen Kontrollverlust und Verobjektivierung i) 107 Dienende Funktion: Schutz innerer und äußerer Handlungsfreiheit sowie der Gewährleistungen anderer Grundrechte ii) 108 Inhaltsverzeichnis 11 Gewährleistungsgehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 5. 109 Kerngedanken der Theorie der Grundrechtsfunktionen a) 110 Abwehrrechtei) 110 Gleichheitsrechteii) 111 Objektiv-rechtliche Grundrechtsfunktioneniii) 111 Insbesondere: Verpflichtung zur grundrechtsfördernden Gestaltung von Organisation und Verfahren iv) 112 Wechselwirkung zwischen der Effektivität des nachträglichen Individualrechtsschutzes und den Anforderungen an Organisation und Verfahren v) 113 Abwehrrechtliche Gewährleistungb) 114 Schutzbereichi) 114 Eingriffeii) 116 Schrankeniii) 117 Schranken-Schrankeniv) 118 Verhältnismäßigkeit(i) 118 Normenklarheit(ii) 119 Zweckbestimmung und Zweckbindung(iii) 120 Verfahrensrechtliche Vorkehrungenc) 120 Auskunfts- und Einsichtsrechted) 122 Informationelle Selbstbestimmung – ein neues Grundrecht? e) 123 Fazit6. 124 Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur IV. 124 Begriffliche Unterscheidung von Informationen und Daten 1. 125 Kritika) 125 Stellungnahmeb) 128 „Uferlose Weite“ eines „eigentumsanalogen Herrschaftsrechts“ an den eigenen Daten und dysfunktionale Übernormierung 2. 129 Kritika) 130 Inhaltsverzeichnis 12 Stellungnahmeb) 132 Unwissenheit über den Informationsstand anderer i) 133 Potential der Informationsgewinnung durch (Re-) Kontextualisierung ii) 134 Fehlender Mehrwert der Beschränkung des Schutzbereichs iii) 136 Objektiv-rechtlicher Gestaltungsauftrag vs. subjektivrechtliches Abwehrrecht 3. 137 Kritika) 137 Stellungnahmeb) 139 Das Problem der verfassungsprozessualen Beschwer i) 140 Objektive Grundrechtswirkung für Organisation und Verfahren seit „Mülheim-Kärlich“ ii) 142 Fazitiii) 144 Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts V. 145 BVerfGE 78, 77: Keine Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auf die EDV a) 146 Beibehaltung des „weiten“ Schutzbereichs bei teleologischer Präzisierung b) 147 Kfz-Kennzeichenerfassungi) 147 Sündenfall „Mikado“-Beschlussii) 152 TKG-Entscheidungiii) 153 Fazitiv) 155 Datenverarbeitung aufgrund von Einwilligungenc) 155 Ausgangspunkt: Einwilligung als Betätigung informationeller Autonomie i) 156 Grundsätzliche Unzulässigkeit der Datenverarbeitung kraft Einwilligung im öffentlichen Bereich? ii) 157 Kern des Problems: heteronome „Einwilligungen“ iii) 159 Kriterien für die Anerkennung einer Einwilligung als autonom iv) 160 Echte Wahlfreiheit(iv) 160 Informierte Entscheidung(v) 161 Inhaltsverzeichnis 13 Keine Wahlfreiheit in Subordinations- oder Abhängigkeitsverhältnissen (vi) 162 Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeberv) 163 Fazitvi) 164 Maßstäbe für die Schwere eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung d) 164 Zur Parallelität der Schranken-Schranken der Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG sowie der informationellen Selbstbestimmung i) 165 Gewicht von Eingriffenii) 166 Gewicht rechtfertigender Gemeinwohlbelangeiii) 170 Zweckbindung und Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit e) 170 Problemaufrissi) 171 Lösungsansatz des BVerfGii) 172 Beispiel: Ermittlungsgeneralklauseln der §§ 161, 163 StPO iii) 174 Fazitiv) 175 Ausdifferenzierung des Gesetzesvorbehalts für Übermittlungen (sog. Doppeltürmodell) f) 176 Benachrichtigungspflichten und Informationsrechteg) 177 Benachrichtigungspflichteni) 178 Informationsrechteii) 181 Thesen zur informationellen Selbstbestimmung nach dem Grundgesetz VI. 185 Rechtsquellen auf europäischer EbeneVII. 186 Richtlinie 95/46/EG1. 186 Kommissionsvorschläge2. 187 Art. 8 der Grundrechte-Charta3. 188 Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit Kapitel 4: 190 EinführungA. 190 Wechselwirkung zwischen effektiver Wahrnehmung subjektiver Rechte und Ausgestaltungsauftrag I. 190 Überblick über die empirischen Untersuchungen zum Rechtsschutz im Vollzug II. 191 Inhaltsverzeichnis 14 Gang der UntersuchungIII. 194 Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes B. 195 Der Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Rechtsprechung des BVerfG I. 195 Aspekte der Effektivität des Rechtsschutzes nach der Rechtsprechung des BVerfG II. 197 Negative Effektivitätsdefinition1. 197 Tenoreffektivität2. 198 Durchsetzungseffektivität3. 199 Effektiver Rechtsschutz bei Spielräumen der Exekutive auf Tatbestandsseite 4. 201 Grundsatz: gerichtliche Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe a) 201 „Funktionsgrenzen der Rechtsprechung“b) 202 Kritik und Lösungsansatz des BVerfGc) 203 Stellungnahmed) 205 Das Rechtsschutzsystem nach §§ 108 ff. StVollzG im Lichte der Anforderungen des BVerfG III. 206 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 109 Abs. 1 StVollzG) a) 207 Eilrechtsschutz in Vollzugssachen (§ 114 Abs. 2 StVollzG) b) 208 Die Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgerichtc) 208 Formale Effektivität des Rechtsschutzsystems nach dem StVollzG d) 211 Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG C. 211 Erweiterte Begriffe und mittelbare Ziele effektiven Rechtsschutzes I. 212 „Effizienz“ des Rechtsschutzes (Kamann)1. 212 Chancengleichheit (Laubenstein)2. 212 Konzeptiona) 212 Stellungnahmeb) 213 Resozialisierung durch positive Erfahrungen mit rechtsförmiger Konfliktbewältigung 3. 214 Pädagogisches Potential effektiven Rechtsschutzes?a) 214 Stellungnahmeb) 215 Inhaltsverzeichnis 15 Zusammenfassung4. 216 Wirksamkeit gerichtlicher Kontrolle vollzuglicher Entscheidungen im Zusammenspiel von Sach- und Verfahrensrecht II. 216 Weite Spielräume auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite 1. 217 Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle2. 218 Empirische Befunde zur Effektivität des Rechtsschutzes 3. 221 Erfolgsbegriff als methodisches Problema) 221 Bezugsgröße als methodisches Problemb) 223 Statistisch ermittelte Erfolgschancenc) 223 Rechtsschutzerschwerende Faktoren aus der Sphäre des Gerichts III. 225 Geschäftsverteilung und Gerichtsorganisation1. 226 Innere Einstellung der Entscheidenden2. 229 Zwischenfazit zur Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes IV. 231 Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen InstitutionD. 232 Der lange Weg zum Rechtsweg: praktische Probleme der Rechtswahrnehmung im Vollzug I. 233 Defizite der Gefangenen1. 233 Fehlender juristischer Sachverstanda) 233 Sprachliche Defiziteb) 234 Ventilfunktionc) 236 Ursachen in der Sphäre der Justizvollzugsanstalt als Antragsgegnerin 2. 237 Verfahrensführunga) 237 Verschlechterung des Vollzugsklimas und informelle Sanktionierung b) 238 Allgemeine Klimaveränderungen und kleinere Schikanen i) 238 Negative Stellungnahmenii) 238 Missbrauch von Spielräumen gesetzlicher Ermächtigungen iii) 240 Offene Rechtsbrücheiv) 241 Konsequenzenv) 242 Inhaltsverzeichnis 16 AnnihilationsstrategienII. 242 Informelle Sanktionierunga) 243 Offene und faktische Renitenzb) 243 Offene Renitenzi) 244 Faktische Renitenzii) 246 Fazitiii) 247 Zusammenfassung und ThesenIII. 247 Praxis der Ausgestaltung des VollzugsrechtsKapitel 5: 250 Überblick über den praktischen Teil der ArbeitA. 250 Bestimmung des Zwecks der Datenverarbeitung im VollzugB. 251 Rechtslage nach dem StVollzG; KritikI. 251 RegelungsmodellII. 253 RegelungsvorschlagIII. 255 EinzelbegründungIV. 255 Einwilligung als Legitimation von Eingriffen in die informationelle Selbstbestimmung C. 257 Maßstäbe für die Autonomie1. 258 Fehlende Autonomie im Vollzug2. 258 Regelungsvorschlag3. 262 Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten D. 262 Übermittlungen im Lichte der informationellen Selbstbestimmung I. 262 Begriff der Übermittlung1. 262 Spezifika des Eingriffs durch Übermittlung im Lichte der informationellen Selbstbestimmung 2. 263 Insbesondere: Differenzierung der Empfänger nach öffentlichen und nicht öffentlichen Stellen 3. 265 Rechtslage nach dem StVollzGII. 265 ReferenzgebieteIII. 266 Einbeziehung Dritter in vollzugliche Aufgaben1. 266 Lebenssachverhalta) 267 Rechtslage nach dem StVollzGb) 268 Interessenlagec) 268 Inhaltsverzeichnis 17 Gefahren für die informationelle Selbstbestimmung Gefangener d) 269 Datenverarbeitung durch Drittei) 270 Gefährdungen des Datenschutzesii) 270 Strafrechtliche Bewehrungiii) 271 Regelungsvorschlage) 273 Einzelbegründungf) 274 zu § 1i) 274 zu § 2ii) 275 zu § 3iii) 276 Konzentration der Auskünfte gegenüber Dritten bei der Auskunftsstelle des Justizvollzuges 2. 277 Vielfalt der Informationsbegehrena) 277 Tatsächlich wie rechtlich komplexe Beurteilung von Informationsbegehren b) 278 Spezialisierung als Datenschutz durch Verfahrensgestaltung c) 280 Regelungsvorschlagd) 281 Einzelbegründunge) 282 zu § 1i) 283 zu § 2ii) 284 Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten: ein neues Modell für Aktenauskunft und Akteneinsicht E. 285 Informationsrechte im StrafvollzugI. 285 Abgrenzung des Gegenstands der weiteren Untersuchung von der prozessualen Akteneinsicht (§ 147 StPO) II. 287 Rechtslage nach dem StVollzG; KritikIII. 288 Stufenverhältnis zwischen Auskunft und Einsicht1. 289 Bisherige Rechtslagea) 289 Kritikb) 292 Perspektive der informationellen Selbstbestimmung i) 292 Spezifisch vollzugliche Perspektiveii) 296 Inhaltliche Beschränkung auf „objektive Befunde“ bei Krankenakten 2. 297 Bisherige Rechtsprechunga) 297 Stellungnahmeb) 300 Inhaltsverzeichnis 18 Tatbestandliche Berücksichtigung kollidierender Rechtspositionen 3. 301 RegelungsmodellIV. 302 RegelungsvorschlagV. 306 EinzelbegründungVI. 308 zu § 1 - Informationsrechte der Gefangenen1. 308 zu § 2 - Sperrvermerke2. 310 zu Absatz 1a) 310 zu Absatz 2b) 312 zu Absatz 3c) 312 zu § 3 - Akteneinsichtsverfahren3. 312 zu § 4 - Unverzügliche Akteneinsicht4. 313 zu § 5 - Verhältnis zu anderen Akteneinsichts- und Auskunftsrechten 5. 313 Datenschutz in der vollzuglichen SeelsorgeF. 314 Bedeutung der Seelsorge im VollzugI. 314 Betroffene Rechtspositionen und RechtfertigungsbedürfnisII. 316 Verfassungsrechtliche RechtfertigungIII. 317 Kein Informationsanspruch des Seelsorgers aus eigenem Recht 1. 317 Pauschale Übermittlung nicht verhältnismäßig2. 318 Einwilligungslösung3. 321 Regelungsvorschlag4. 321 Einzelbegründung5. 322 ErgebnisseKapitel 6: 323 Literaturverzeichnis 327 Inhaltsverzeichnis 19 Einleitung „Datenschutz im Gefängnis? Haben die denn keine anderen Sorgen?“ Fragen des Datenschutzes und der Informationsfreiheit mögen weder bei Gefangenen noch bei der Vollzugsverwaltung ganz oben auf der Agenda stehen. Gleichwohl stellen sich bei der Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung durch „gute Gesetzgebung“ für den Justizvollzug grundsätzliche Fragen sowohl des Grundrechts als auch des Vollzuges in beispielhafter Weise. Diese Arbeit entwickelt Vorschläge für die gesetzliche Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung in einem in vielerlei Hinsicht spe‐ ziellen Sozialraum. Als Grundlage dieser verfassungsrechtlich fundierten und zugleich auch rechtspolitischen Vorschläge beleuchtet sie einige grundsätzliche Fragen der praktischen Wirksamkeit dieses Grundrechts, dessen Dogmatik 30 Jahre nach seiner „Erfindung“ durch das Bundesver‐ fassungsgericht an einem Scheideweg steht: Wenn das Handeln der öffent‐ lichen Gewalt fast durchweg auf der Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten beruht, wenn also personenbezogene Daten allenthalben verarbeitet und übermittelt werden, wie lassen sich dann Maßstäbe für die Zulässig‐ keit der Datenverarbeitung gewinnen? Wie kann vermieden werden, dabei auf Pauschalermächtigungen zurückzugreifen, die stets Gefahr laufen, weitgehend inhaltsleer zu sein? Wie lässt sich das Handeln der Verwaltung in einer Weise anleiten, die den Bedeutungsgehalt des Grundrechts mög‐ lichst wirksam entfaltet und dabei zugleich auch den Sachaufgaben der Exekutive Rechnung trägt? Und welche Besonderheiten ergeben sich da‐ bei aus den spezifischen Defiziten des effektiven Rechtsschutzes im Voll‐ zug? Der Vollzug ist ein von Unfreiheit und weitgehend erzwungenen Inter‐ aktionen geprägter Sozialraum. Trotz aller Liberalisierungen vor allem in den 70er und 80er Jahren des 20. Jahrhunderts und nicht zuletzt aufgrund der Tendenzen der jüngeren Zeit, die Ziele der Vergeltung und der Siche‐ rung durch Strafvollzug stärker zu betonen, tritt er den Gefangenen als to‐ tale Institution gegenüber, die nahezu alle Lebensbereiche determiniert: Die Vollzugsbehörden können das Leben der Gefangenen beinahe voll‐ ständig erfassen. Die Gefangenen können dem praktisch nicht ausweichen Kapitel 1: 21 und haben in diese Lebenswirklichkeit in aller Regel auch nicht eingewil‐ ligt. Daher eignet sich der Vollzug in besonderer Weise, um Fragen nach der Relevanz der Verarbeitung personenbezogener Daten für die Persön‐ lichkeit und Selbstbestimmung Gefangener zu stellen. Eine an den dogma‐ tischen Grundlagen des Grundrechts ebenso wie an der rechtlichen und so‐ zialen Realität des Vollzuges orientierte Untersuchung richtet so den Blick schnell von der äußerlichen Tatsache der Verarbeitung personenbezogener Daten auf innere Tatsachen, nämlich die spezifische Bedeutung von Da‐ tenverarbeitungen für die Persönlichkeit der Betroffenen und ihre sozialen Interaktionen. Hintergrund der Untersuchung Diese Arbeit beruht auf den Erfahrungen des Verfassers mit der Erarbei‐ tung des Berliner Gesetzes zum Schutz personenbezogener Daten im Jus‐ tizvollzug und bei den Sozialen Diensten der Justiz1 (JVollzDSG Berlin). Im Rahmen einer Abordnung an die Senatsverwaltung für Justiz des Lan‐ des Berlin stand er 2009 vor der Aufgabe, ein Datenschutzgesetz für die Justizvollzugsanstalten des Landes zu konzipieren. Gingen die Vorstell‐ ungen des Ministeriums zunächst noch dahin, die überkommenen Rege‐ lungen der §§ 179 ff. des Strafvollzugsgesetzes im Wesentlichen fortzu‐ schreiben, so wurde rasch deutlich, dass diese in vielerlei Hinsicht den verfassungsrechtlichen und tatsächlichen Anforderungen nicht mehr ge‐ nügten. Vor diesem Hintergrund entschied sich der Verfasser, eine grund‐ legende Neukonzeption vorzuschlagen. Diese sollte zum einen die aktuel‐ len Entwicklungen des Datenschutzrechts aufgreifen. Zum anderen sollte sie aber auch eine Vielzahl von Fragen gesetzlich entscheiden, die traditio‐ nell gerade nicht geregelt und daher Gegenstand mannigfaltiger Konflikte im vollzuglichen Alltag ebenso wie in der Rechtsprechung der Strafvoll‐ streckungskammern waren. Das Abgeordnetenhaus hat in seiner Sitzung vom 21. Juni 2011 den Referentenentwurf des Verfassers2 mit geringfügi‐ gen Änderungen3 beschlossen; das Gesetz ist seit dem 1. Juli 2011 in Kraft. A. 1 Vom 21. Juni 2011, GVBl. S. 287 bis 302. 2 AGH-Drucks. 16/3705, die im Anhang dieser Arbeit wiedergegeben ist. 3 Vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses auf AGH-Drucks. 16/4235, die im Anhang dieser Arbeit wiedergegeben ist. Kapitel 1: Einleitung 22 Im Rahmen der Konzeption des JVollzDSG Berlin stellten sich viele rechtliche und praktische Fragen, die teils differenziert geregelt werden konnten, teils aber auch schlicht politisch entschieden wurden. Vor diesem Hintergrund stellt bereits ein von der Exekutive vorgelegter Gesetzentwurf naturgemäß keine rein wissenschaftliche Arbeit dar. Außerdem ist der Ge‐ setzgeber schon aufgrund seiner demokratischen Legitimation weder ge‐ halten noch gar verpflichtet, stets das rechtsdogmatisch überzeugendste Regelungsmodell zu wählen. Vor diesem Hintergrund hat eine dogmatische, zugleich aber auch der praktischen Umsetzbarkeit verpflichtete Untersuchung einen eigenständi‐ gen Wert gerade im Verhältnis zu einem recht kurz zuvor entstandenen Landesgesetz. In dieser Arbeit sollen einige für die Ausgestaltung der in‐ formationellen Selbstbestimmung im Vollzug zentrale Rechtsfragen einge‐ hend diskutiert werden, insbesondere die nach dem gegenwärtigen Stand der Dogmatik dieses Grundrechts sowie die nach der Möglichkeit Gefan‐ gener, subjektive Rechte im Vollzug wirksam einzufordern, also nach der Effektivität des Rechtsschutzes in diesem Bereich. Davon ausgehend wer‐ den im letzten Teil der Arbeit konkrete Lösungsvorschläge in Form von Normen nebst Einzelbegründung entwickelt, die bewusst in einem ersten Schritt dogmatisch entwickelt und dann im Stil eines Kommentars zum Gesetz im Einzelnen begründet werden. Daneben ist von Bedeutung, dass nach der Verlagerung4 der Gesetzge‐ bungskompetenz für den Strafvollzug auf die Länder5 durch eine Grund‐ gesetzänderung im Zuge der sogenannten Föderalismusreform I6 eine Rei‐ he von Landesgesetzen zum Strafvollzug erlassen wurde, so in Baden- 4 Zur bisherigen Kompetenzverteilung (konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für Straf- und Maßregelvollzug sub specie „Strafrecht“, von der der Bund ab‐ schließend Gebrauch gemacht hatte) vgl. BVerfGE 109, 190 – Bayerisches Straftä‐ terunterbringungsgesetz, insbesondere S. 211 ff. 5 Eine Kompetenzverlagerung, die im Vorfeld in der Rechtswissenschaft einhellig abgelehnt worden war; vgl. Kluth, Föderalismusreform, § 74 Rn. 2 und 36 m.w.N. zur Kritik. 6 Zum 1. September 2006 durch Art. 1 Nr. 7 lit. a) sublit. aa) des Gesetzes zur Ände‐ rung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034, 2035. Bisheriges Bundesrecht gilt nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fort, soweit es nicht gem. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesgesetz ersetzt worden ist. Dabei kann der Landesgesetzgeber auch lediglich Teilbereiche des Bundesrechts durch eine eigene Regelung ersetzen, soweit diese abgrenzbar sind (BVerfGE 111, 10, 29 – Berliner Ladenschlussgesetz). A. Hintergrund der Untersuchung 23 Württemberg,7 Bayern,8 Hamburg,9 Hessen10 und Niedersachsen.11 Eine ins Einzelne gehende Diskussion dieser Normierungen erschiene indes wenig sinnvoll, da die Landesgesetze auf dem Gebiet des Datenschutzes ungeachtet redaktioneller Änderungen und abweichender Gliederungen in‐ haltlich weitgehend dem StVollzG entsprechen.12 Aus Gründen der Über‐ sichtlichkeit orientiert sich diese Arbeit daher weiter am Text des StVollzG; auf wesentliche inhaltliche Abweichungen in Landesgesetzen wird exemplarisch in den Fußnoten verwiesen. Anstelle einer Diskussion einzelner landesrechtlicher Regelungen, die notwendig sehr kleinteilig ausfallen müsste, zielt diese Arbeit darauf ab, das wesentliche Rüstzeug zu entwickeln, um Normen auf dem Gebiet des Datenschutzes im Justizvoll‐ zug kritisch bewerten zu können. Rechtssetzung und Rechtsanwendung auf diesem sich gerade erst entwickelnden Rechtsgebiet werden in den nächsten Jahren der wissenschaftlichen Begleitung bedürfen. Dazu soll diese Arbeit einen Beitrag leisten. 7 Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg (Justizvollzugsgesetz‐ buch - BWJVollzGB) vom 10. November 2009, verkündet als Artikel 1 des Geset‐ zes zur Umsetzung der Föderalismusreform im Justizvollzug vom 10. November 2009, GBl. S. 545, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. November 2012, GBl. S. 581. 8 Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Jugendstrafe (Bayerisches Strafvollzugsgesetz - BayStVollzG) vom 10. Dezember 2007, GVBl. 2007 S. 866, zuletzt geändert durch Art. 99 Abs. 1 des Gesetzes vom 22. Mai 2013, GVBl. S. 275. 9 Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Sicherungsverwahrung (Ham‐ burgisches Strafvollzugsgesetz - HmbStVollzG) vom 14. Juli 2009, GVBl. S. 257, zuletzt geändert durch das Gesetz über den Vollzug der Sicherungsverwahrung und zur Änderung weiterer Gesetze, GVBl. S. 211, 233. 10 Hessisches Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Sicherungsverwah‐ rung (HessJVollzG) vom 28. Juni 2010, GVBl. I S. 185, zuletzt geändert durch Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Schaffung und Änderung hessischer Vollzugsge‐ setze vom 5. März 2013, GVBl. S. 46. 11 Niedersächsisches Justizvollzugsgesetz (NdsJVollzG) vom 14. Dezember 2007, GVBl. S. 720, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Un‐ terbringungsvollzugs in der Sicherungsverwahrung vom 12. Dezember 2012, GVBl. S. 566. 12 Vgl. §§ 58 ff. HessStVollzG, die bei deutlichen Abweichungen in der Gliederung und Formulierung im Ergebnis den Regelungsgehalt des StVollzG weitgehend übernehmen. Mitunter sind allerdings sehr weitgehende Ermächtigungen zur Da‐ tenerhebung hinzugekommen, so die Ermächtigung zur Erhebung biometrischer Daten in § 58 Abs. 2 HessStVollzG. Kapitel 1: Einleitung 24 Einzelne Passagen der im letzten Teil der Arbeit entwickelten Normen sowie der Einzelbegründungen hierzu beruhen auf Vorarbeiten des Verfas‐ sers im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin, insbesondere auf dem Gesetzentwurf des JVollzDSG Ber‐ lin nebst Begründung. Gesetzentwurf und Begründung wurden jedoch ebenfalls vom Verfasser dieser Arbeit allein erarbeitet.13 Aus diesem Grund sowie im Hinblick auf die Zulässigkeit der teilweisen Vorabveröf‐ fentlichung14 sind textliche Parallelen im zweiten Teil dieser Arbeit nicht mehr im Einzelnen kenntlich gemacht. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich in zwei Hauptteile: In dem auf diese Einleitung folgenden Grundlagenteil (Kapitel 2 bis 4) wird der rechtliche und tat‐ sächliche Rahmen umrissen, in den sich die Gesetzgebung für den Justiz‐ vollzug einfügt. Dieser Teil der Arbeit versteht sich als rechtstatsächliche wie normative Grundlegung der Arbeit und damit als das Fundament, auf dem die Gesetzgebungsvorschläge beruhen. Diese werden im Praxisteil (Kapitel 5) aufbauend auf den Erkenntnissen der Kapitel 2 bis 4 beispiel‐ haft für ausgewählte Aspekte des Lebens im Vollzug entwickelt. Den Auftakt des Grundlagenteils der Arbeit bildet das Kapitel 2, das einen Überblick über die insbesondere verfassungsrechtlichen Grundlagen des Strafens und des Strafvollzugs gibt. Als inhaltlicher Schwerpunkt des Grundlagenteils stellt das Kapitel 3 den gegenwärtigen Stand der informationellen Selbstbestimmung dar: Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, aber auch unter Berücksichtigung einiger Vorschläge zur Weiterentwicklung des Grundrechts in der Literatur werden Thesen erarbeitet, wie dieser Ge‐ währleistungsaspekt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu praktischer Wirksamkeit gebracht werden kann. B. 13 Dies möchte die zahlreichen wertvollen Diskussionen mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Berliner Strafvollzugs, der Senatsverwaltung für Justiz und des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit keinesfalls negie‐ ren. Der Text des Gesetzentwurfs und der Begründung wurde jedoch vom Verfas‐ ser dieser Arbeit bis hin zur Senatsvorlage vollständig alleine bearbeitet und for‐ muliert. 14 § 2 Abs. 4 der Promotionsordnung des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Jo‐ hann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main. B. Gang der Untersuchung 25 Als dritte Säule der Maßstabsbildung geht schließlich Kapitel 4 der Fra‐ ge nach, welche Möglichkeiten der Einzelne im Vollzug hat, seine subjek‐ tiven Rechte überhaupt wirksam wahrzunehmen. Besondere Bedeutung erlangt die Effektivität des Rechtsschutzes im Vollzug für die Aktivierung der objektiv-rechtlichen Dimension der informationellen Selbstbestim‐ mung im Sinne des Grundrechtsschutzes durch Verfahrensgestaltung. „Privacy by default“, also institutionelle Vorkehrungen, durch die subjek‐ tive Rechte auch dann gewahrt werden, wenn sie nicht aktiv eingefordert werden, erlangt umso größere Bedeutung, je weniger der Einzelne in der Lage ist, effektiven Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen selbst zu er‐ langen. Wie gezeigt werden wird, besteht eine enge Wechselbeziehung zwischen der praktischen Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz zur Akti‐ vierung der abwehrrechtlichen Grundrechtswirkungen zu erlangen, einer‐ seits und der staatlichen Verpflichtung zur grundrechtsfreundlichen Ver‐ fahrensgestaltung andererseits. Ist es Grundrechtsträgern tatsächlich mög‐ lich und zumutbar, etwaigen Grundrechtsverletzungen durch nachträgli‐ chen Rechtsschutz wirksam entgegenzutreten, so mag sich ein weiterer Spielraum für eine mehr oder weniger grundrechtsfreundliche Gestaltung des Verwaltungsverfahrens öffnen. Wenn jedoch die negatorische Kraft der Grundrechte begrenzt ist, wie es aufgrund der spezifischen Rechts‐ schutzdefizite im Vollzug der Fall ist, so muss sich der Spielraum des Ge‐ setzgebers bei der Verfahrensgestaltung deutlich verengen, soll nicht die praktische Wirksamkeit des Grundrechts insgesamt Schaden nehmen. Dies muss umso mehr gelten, wenn gerade der Staat diejenigen tatsächlichen Verhältnisse zurechenbar geschaffen hat, wie etwa durch Inhaftierung, die es dem Einzelnen strukturell besonders schwer machen, seine negatori‐ schen Abwehrrechte wirksam zur Geltung zu bringen. Wie tatsächlich grundrechtsverwirklichendes besonderes Verwaltungs‐ recht praktisch ausgestaltet werden kann, soll schließlich exemplarisch im Praxisteil (Kapitel 5) dargestellt werden. Dieser Teil der Arbeit führt die Fäden der im Grundlagenteil erarbeiteten Maßstäbe zusammen, indem auf deren Grundlage konkrete Vorschläge für eine mögliche gesetzliche Aus‐ gestaltung der informationellen Selbstbestimmung im Vollzug unterbreitet werden. Hier werden konkrete Normierungsvorschläge für ausgewählte Referenzgebiete der Informationsverarbeitung im Justizvollzug vorge‐ stellt. Damit wird gezeigt, dass der Gesetzgeber über vielfältige Möglich‐ keiten verfügt, um insbesondere dem Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung zu praktischer Wirksamkeit zu verhelfen. Kapitel 1: Einleitung 26 Methodische Vorüberlegungen Vorgaben für den Gesetzgeber jenseits des Verfassungsrechts? Dass der Gesetzgeber auch im Bereich des Justizvollzuges die Verfas‐ sungsordnung zu beachten hat, dass also im Falle eines Landesgesetzge‐ bers die Normen des Grundgesetzes sowie der jeweiligen Landesverfas‐ sung einzuhalten sind, versteht sich von selbst. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich gerade für die informationelle Selbstbestimmung – wie zu zeigen sein wird – ein vergleichsweise dichtes verfassungsrechtliches Regelwerk etwa in Gestalt von Optimierungsgebo‐ ten und verfahrensmäßigen Vorgaben, die sich explizit an den Gesetzgeber wenden. Insoweit geht das Bundesverfassungsgericht nicht selten über sei‐ ne originäre und im BVerfGG ausdrücklich angelegte kassatorische Kom‐ petenz (vgl. etwa § 78 S. 1 BVerfGG15 für die konkrete Normenkontrolle, § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG16 für die Verfassungsbeschwerde) hinaus und gibt Hinweise, wie ein verfassungsmäßiges Gesetz zu gestalten sei. Soweit also das Grundgesetz in seiner Auslegung durch das Bundesver‐ fassungsgericht dem legislativen Spielraum Grenzen setzt, werden diese im Rahmen der Arbeit aufgezeigt und den unterbreiteten Lösungsvor‐ schlägen zugrunde gelegt. Ungleich schwerer zu beantworten ist hingegen die Frage, ob der demo‐ kratisch legitimierten Volksvertretung auch darüber hinaus Vorgaben für die Rechtssetzung gemacht werden können und wie weit diese reichen. Spiegelbildlich entspricht dem die methodische Frage, inwieweit sich in einer rechtwissenschaftlichen Arbeit über die Grenzen des Verfassungs‐ rechts hinaus gleichwohl rechtlich begründete Vorschläge für die Norm‐ setzung machen lassen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in der re‐ präsentativen Demokratie gerade nicht über das Ergebnis seines legislati‐ ven Handelns, sondern über seine Konstitution durch einen gesetzmäßigen Wahlakt legitimiert ist: An die Stelle einer „Output-Legitimation“ des (nach welchen Maßstäben?) „guten“ Gesetzes tritt die Legitimation durch C. I. 15 „Kommt das Bundesverfassungsgericht zu der Überzeugung, daß Bundesrecht mit dem Grundgesetz oder Landesrecht mit dem Grundgesetz oder dem sonstigen Bun‐ desrecht unvereinbar ist, so erklärt es das Gesetz für nichtig.“ 16 „Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären.“ C. Methodische Vorüberlegungen 27 ein Gesetzgebungsverfahren entsprechend dem Modus der jeweiligen Ver‐ fassung, insbesondere die Verabschiedung durch eine verfassungsmäßige, entsprechend dem jeweiligen Wahlgesetz konstituierte Legislative, die den demokratischen Willensbildungsprozess abbildet und operationalisiert. Der Gesetzgeber ist daher grundsätzlich frei, auch eine Norm zu erlassen, die etwa nicht dem „Optimum“ einer praktischen Konkordanz konfligie‐ render Grundrechte entspricht. Es ist sein Recht, innerhalb der verfas‐ sungsmäßigen Ordnung Wertentscheidungen zu treffen und dabei auch einzelne Rechtpositionen gegenüber anderen zu priorisieren: Der Wesens‐ kern des Vorbehalts des Gesetzes liegt gerade darin, dass die Einschrän‐ kung eines Grundrechts der wertenden Entscheidung des Demos – reprä‐ sentiert durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber – bedarf, wel‐ cher Position in einem konkreten Spannungsfeld wann und wie weit der Vorrang gebührt, ohne dass dies von Verfassungs wegen vollends determi‐ niert wäre. Wäre nämlich der Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts im Verhältnis zu einem anderen verfassungsunmittelbar zu bestimmen, so be‐ dürfte es letztlich keines umfänglich legitimierten legislativen Akts, denn dieser vollzöge dann lediglich nach, was aus der Konkordanz der wider‐ streitenden verfassungsrechtlichen Positionen ohnehin deduktiv zu gewin‐ nen wäre. Die relative „Vagheit des Verfassungsrechts“17 bringt es hinge‐ gen mit sich, dass die Abwägung zwischen verschiedenen Interessen und Positionen stets einen „Akt schöpferischer Gestaltung“18 darstellt, der in den Verantwortungsbereich der demokratisch unmittelbar legitimierten Legislative fällt, die hierbei wiederum über einen weiten Spielraum ver‐ fügt,19 insbesondere bei der Wahrnehmung von Schutzpflichten als Aus‐ fluss objektiv-rechtlicher Grundrechtswirkungen.20 Dieser Spielraum zur eigenverantwortlichen Gestaltung – und damit letztlich das Feld des genu‐ in Politischen – würde durch eine Verpflichtung auf ein verfassungsunmit‐ telbar zu deduzierendes Optimum letztlich negiert.21 Ungeachtet dieser Freiräume des demokratisch legitimierten Gesetzge‐ bers ist es aber legitim, auch innerhalb des verfassungsrechtlichen Rah‐ mens konkrete Normierungen vorzuschlagen: In den wenigsten Fällen 17 Gellermann, Grundrechte, S. 359. 18 Gellermann, Grundrechte, S. 359. 19 Gellermann, Grundrechte, S. 359. 20 BVerfGE 96, 56, 64; vgl. zu objektiv-rechtlichen Grundrechtwirkungen im Über‐ blick unten unter Kapitel 3: III.5.a), S. 110 ff. 21 Ähnlich Gellermann, Grundrechte, S. 359. Kapitel 1: Einleitung 28 werden diese Vorschläge verfassungsrechtlich alternativlos sein. Wie zu zeigen sein wird, lassen sich jedoch sehr wohl rechtliche Gründe finden, warum eine bestimmte Normierungsentscheidung aus der Perspektive des Verfassungsrechts, aber auch im Kontext des Systems des Strafvollzugs mit seinem spezifischen gesetzlichen Auftrag der Resozialisierung und seinen spezifischen Defiziten in der praktischen Rechtsdurchsetzung vor‐ zugswürdig erscheint. Aus verfassungsrechtlicher Sicht wird es sich hier‐ bei vielfach um Anwendungsfälle des Gebots der praktischen Konkordanz zweier grundrechtlicher Positionen sowie des prozeduralen Optimierungs‐ gebots im Sinne eines Grundrechtsschutzes durch Verfahrensgestaltung handeln. Damit lädt diese Arbeit zugleich zu einer kritischen Diskussion der unterbreiteten Vorschläge ein: Sie verstehen sich als mögliche Normie‐ rungen aus der naturgemäß persönlichen Sicht des Verfassers, beruhen aber auf verfassungsrechtlichen Wertungen. Damit sind sie zwar notwen‐ dig rechtpolitisch, zugleich aber genuin rechtswissenschaftlich. Aus diesem Ansatz ergibt sich jedoch ein besonderer Bedarf an argu‐ mentativem Rüstzeug. Soll nicht allein an den zwingenden Vorgaben des Verfassungsrechts gemessen werden, so müssen daneben weitere Maßstä‐ be hergeleitet werden. Daraus folgen die beiden zentralen Gegenstände des Grundlagenteils: Zum einen werden die verfassungsrechtlichen Vorga‐ ben und Leitlinien insbesondere der informationellen Selbstbestimmung sehr eingehend herausgearbeitet. Daneben werden einige wenige zentrale Erkenntnisse der sozialwissenschaftlichen und kriminologischen For‐ schung zum Gefängnis zusammengefasst und in Bezug zum Vollzugsziel der Resozialisierung gesetzt, um im Praxisteil der Arbeit (Kapitel 5) auch hierauf Bezug zu nehmen. Rechtstatsächliche Annahmen zur Vollzugswirklichkeit Eine rechtswissenschaftliche Arbeit zur Gestaltung von Recht für den Vollzug kommt nicht umhin, sich in vielfältiger Weise auf das Leben und die Verwaltungstätigkeit im Vollzug zu beziehen. Umso problematischer ist es, dass die sozialwissenschaftliche Quellenlage jedenfalls zur Rechts‐ wirklichkeit der Datenverarbeitung im Vollzug außerordentlich dürftig ist: Soweit ersichtlich gibt es etwa keine Untersuchungen, die sich mit der Führung von Gefangenenpersonalakten – namentlich der Frage, wie wahr‐ haftig und vollständig die Einträge vorgenommen werden – beschäftigen würde. II. C. Methodische Vorüberlegungen 29 Allerdings hatte der Verfasser im Rahmen seiner Arbeit bei der Berliner Senatsverwaltung für Justiz umfassend Gelegenheit, mit Praktikern aus der Justizverwaltung, und zwar sowohl aus der Aufsichtsbehörde als auch aus den Justizvollzugsanstalten, über ihre Erfahrungen mit dem Vollzugs‐ alltag zu sprechen. Auch im Rahmen seiner bei Abschluss dieser Arbeit rund sechsjährigen Tätigkeit in einer Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin hat er eine Vielzahl von Gesprächen mit Gefangenen geführt, Strafvollzugssachen mit tatsächlichem Vortrag zum Leben in den Anstalten des Landes Berlin bearbeitet und auch Einblicke in Gefangenen‐ personalakten genommen. Schließlich hat er im Rahmen dieser Untersu‐ chung eine Reihe von Gesprächen mit Rechtswissenschaftlern u.a. des Bremer Strafvollzugsarchivs geführt, die teils seit Jahrzehnten einen inten‐ siven Austausch mit Gefangenen pflegen. Daraus hat er ein insgesamt sehr detailliertes Bild zumindest der Berliner Vollzugswirklichkeit gewonnen, das den rechtstatsächlichen Bezügen auf das Leben im Vollzug in dieser Arbeit zugrunde gelegt wurde. Alle Verweise auf Rechtstatsachen, die nicht ausdrücklich mit einer Quellenangabe versehen sind, beruhen auf den genannten Erkenntnissen des Verfassers. Sie sind daher stets bezogen auf die nicht über jeden methodischen Zweifel erhabene empirische Grundlage zu verstehen und enthalten notwendig auch subjektive Anteile. Dem Verfasser – selbst Praktiker des Vollzugsrechts – erscheinen sie plau‐ sibel. Jede Leserin und jeder Leser ist eingeladen, für sich zu entscheiden, wie sehr ihn tatsächliche Annahmen überzeugen. Begriffsbestimmungen Gleichsam „vor die Klammer gezogen“ werden in diesem Kapitel einige Begrifflichkeiten definiert, die für die weitere Untersuchung von besonde‐ rer Bedeutung sind. Begriffe aus dem Strafvollzug Für die Zwecke dieser Arbeit meint a) Haft rein phänomenologisch die Vollziehung einer Freiheitsentziehung ohne Rücksicht auf die konkrete rechtliche Grundlage oder vollzugli‐ che Ausgestaltung, sodass der Begriff Freiheitsstrafen im offenen und D. I. Kapitel 1: Einleitung 30 geschlossenen Vollzug ebenso wie freiheitsentziehende Maßregeln so‐ wie die Untersuchungshaft umfasst, b) Vollzug die Vollziehung einer Haft, c) Justizvollzug die Gesamtheit der Personen und Institutionen, die den Gefangenen als Vollzugsbehörde bzw. als deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gegenübertreten, d) Vollzugsverlauf ebenso rein phänomenologisch eine fortdauernde Haft seit dem Entzug der Freiheit unter Einschluss offener Vollzugsformen bis zur Entlassung in die Freiheit, e) Anstalten alle Behörden, die unmittelbar Haft vollziehen, f) Dritte all diejenigen, die weder Gefangene sind noch zum Justizvoll‐ zug zählen. Datenschutzrechtliche Terminologie Die rechtswissenschaftliche Diskussion zur informationellen Selbstbestim‐ mung und insbesondere zu den Normen, die den Umgang mit personenbe‐ zogenen Daten regeln, leidet unter einer bemerkenswerten Unschärfe der Terminologie. Erst in jüngster Zeit haben sich bestimmte Bedeutungen zu‐ mindest in der rechtswissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt. Die Ver‐ ständigung wird jedoch weiterhin vor allem dadurch erschwert, dass Bun‐ desgesetze aus den 1990er Jahren – insbesondere das BDSG von 199022 – Begriffe verwenden, die in der verfassungsrechtlichen Diskussion bereits damals vorwiegend anders verstanden wurden und jedenfalls heute anders verstanden werden. Selbst in jüngster Zeit hat der Bundesgesetzgeber nicht zu einer Terminologie gefunden, die die Ergebnisse der rechtswis‐ senschaftlichen Diskussion aufgriffe oder Begriffe zumindest innerhalb des Bundesrechts konsistent verwendete. Bereits hier soll daher – ebenfalls vor die Klammer gezogen – die Ent‐ wicklung der wesentlichen datenschutzrechtlichen Begriffe dargestellt und darauf aufbauend die Terminologie für die Zwecke dieser Arbeit definiert werden. Sie ist im Ergebnis eng an die Definitionen aus § 4 des Berliner II. 22 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), verkündet als Art. 1 des Gesetzes vom 20. De‐ zember 1990, BGBl. 1990 I, Seite 2954. D. Begriffsbestimmungen 31 Datenschutzgesetzes23 (BlnDSG) angelehnt, das zuletzt 2007 umfassend novelliert wurde und weitgehend den letzten Stand der datenschutzrechtli‐ chen Diskussion widerspiegelt. Babylon im Datenschutzrecht24 – zur Genese der gegenwärtigen Begriffsverwirrung BDSG 1977 Das erste Bundesdatenschutzgesetz wurde rund sechs Jahre vor der Volks‐ zählungsentscheidung erlassen25 und konnte daher die informationelle Selbstbestimmung mit dem Gehalt, den ihr das Bundesverfassungsgericht geben sollte, noch nicht berücksichtigen. Vielmehr diente das Gesetz der Abwehr der damals vorrangig diskutierten Gefahren der automatisierten Datenverarbeitung in Großrechenanlagen.26 Vor diesem Hintergrund such‐ te das BDSG 1977 nicht etwa den Umgang mit personenbezogenen Daten insgesamt zu erfassen, sondern nur mit solchen, die in Dateien gespeichert waren (§ 1 Abs. 2 Satz 2 BDSG 1977).27 Zudem regelte es lediglich vier für die damaligen Rechenzentren charakteristische Phasen der Datenverar‐ beitung, nämlich Speichern, Übermitteln, Verändern und Löschen (§ 2 Abs. 2 BDSG 1977).28 Diese vier Phasen wurden unter dem Begriff der „Datenverarbeitung“ zusammengefasst, wie sich aus den amtlichen Über‐ schriften zu § 3 BDSG 1977 – „Zulässigkeit der Datenverarbeitung“ – so‐ wie § 8 BDSG 1977 – „Verarbeitung personenbezogener Daten im Auf‐ trag“ – schließen lässt, ohne dass dieser Begriff seinerseits eine explizite Legaldefinition erfahren hätte. Insbesondere die Frage, wie die Daten erst‐ 1. a) 23 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten in der Berliner Verwaltung in der Fassung vom 17. Dezember 1990 (GVBl. 1991 S. 16, 54), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. November 2007 (GVBl. S. 598). 24 So bereits Schild DuD 1997, S. 444. 25 Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverar‐ beitung (Bundesdatenschutzgesetz – BDSG) vom 27. Januar 1977, BGBl. I S. 201 – im Folgenden zitiert als „BDSG 1977“. 26 Brink/Wolff-Schild § 3 Rn. 43. 27 Womit namentlich personenbezogene Daten in Akten grundsätzlich nicht erfasst waren, vgl. Vismann, Akten, S. 305; lediglich § 6 BDSG 1977 („Technische und organisatorische Maßnahmen“) galt umfassend. 28 Brink/Wolff-Schild § 3 Rn. 43. Kapitel 1: Einleitung 32 mals in den Machtbereich des Verarbeitenden gelangten, die heute unter dem Stichwort der Erhebung diskutiert wird, war noch nicht Gegenstand der gesetzlichen Regelung. Novellen der Datenschutzgesetze nach der Volkszählungsentscheidung Mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 198329 ließ sich die lediglich partielle gesetzliche Regelung bestimmter Phasen oder Formen des Umgangs mit personenbezogenen Daten nicht mehr hal‐ ten. Vielmehr bedurfte es nunmehr einer umfassenden gesetzlichen Rege‐ lung, die insbesondere auch die Erhebung erfassen musste.30 Die Gesetz‐ geber im Bund und in den Ländern reagierten auf diese dogmatische Neu‐ ausrichtung des Datenschutzes zwar durchgehend mit Novellen der jewei‐ ligen Datenschutzgesetze. Doch geriet dabei die bisher bundesweit über‐ wiegend einheitliche Terminologie in Verwirrung. In den meisten Landes‐ datenschutzgesetzen31 erfasst der Begriff der Verarbeitung als Oberbegriff nunmehr alle Formen des Umgangs mit personenbezogenen Daten, vgl. heute § 3 Abs. 2 BwLDSG,32 § 4 Abs. 2 BlnLDSG,33 § 3 Abs. 2 b) 29 BVerfGE 65, 1 – „Volkszählung“. 30 Brink/Wolff-Schild § 3 Rn. 44 f. 31 Vgl. allerdings die eher tautologische Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 2 HessDSG Hessisches Datenschutzgesetz (HDSG) in der Fassung vom 7. Januar 1999 (GVBl. I S. 98), zuletzt geändert durch Gesetz zur Neuordnung des Datenschutzes und der Wahrung der Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten in Hessen vom 20. Mai 2011, GVBL. I S. 208, wonach Verarbeitung „jede Verwendung gespei‐ cherter oder zur Speicherung vorgesehener personenbezogener Daten“ ist. 32 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Landesdatenschutzgesetz - LDSG) in der Fassung vom 18. September 2000 (GBl. S. 648), zuletzt geändert durch Ge‐ setz vom 7. Februar 2011 (GBl. S. 43). 33 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten in der Berliner Verwaltung (Berliner Datenschutzgesetz - BlnDSG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. De‐ zember 1990 (GVBl.1991 S. 16, berichtigt S. 54), zuletzt geändert durch Art. I Fünftes ÄndG vom 16. Mai 2012 (GVBl. S. 137). D. Begriffsbestimmungen 33 BbgDSG,34 § 2 Abs. 2 BremDSG,35 § 4 Abs. 2 HmbLDSG,36 § 3 Abs. 4 MV-LDSG,37 § 3 Abs. 2 NdsLDSG,38 § 3 Abs. 2 NrwLDSG,39 § 3 Abs. 2 RhPfLDSG,40 § 3 Abs. 2 SaarlLDSG,41 § 3 Abs. 2 SächsDSG42 und § 2 Abs. 2 SH-LDSG.43 Daraus resultiert grundsätzlich ein Gleichlauf des Be‐ griffs der „Verarbeitung“ in diesem Sinne mit dem grundrechtlichen Be‐ fund eines Eingriffs in den Schutzbereich des Grundrechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung, soweit dessen abwehrrechtliche Dimension in Rede steht. 34 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten im Land Brandenburg (Brandenbur‐ gisches Datenschutzgesetz - BbgDSG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Mai 2008 (GVBl. I Nr. 7 S. 114), geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 25. Mai 2010 (GVBl. I Nr. 21 S. 1). 35 Bremisches Datenschutzgesetz (BremDSG) vom 4. März 2003 (GBl. S. 85), zu‐ letzt geändert durch Art. 1 des ÄndG vom 16. November 2010 (GBl. S. 573). 36 Hamburgisches Datenschutzgesetz (HmbDSG) vom 5. Juli 1990 (GVBl. S. 133), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Juni 2011 (GVBl. S. 255). 37 Gesetz zum Schutz des Bürgers bei der Verarbeitung seiner Daten (Landesdaten‐ schutzgesetz - DSG M‑V) vom 28. März 2002 (GVoBl. S. 154) zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Mai 2011 (GVoBl. S. 277, 278). 38 Niedersächsisches Datenschutzgesetz (NDSG) in der Fassung vom 29. Januar 2002 (GVBl. S. 22), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. De‐ zember 2012 (Nds. GVBl. S. 589). 39 Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen – DSG NRW – vom 9. Mai 2000 (GVBl. S. 452), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 5. Juli 2011 (GVBl. S. 338). 40 Rheinland-Pfalz: Landesdatenschutzgesetz (LDSG) vom 5. Juli 1994 (GVBl. 1994, 293), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20.12.2011 (GVBl. S. 427). 41 Saarländisches Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Saarländisches Da‐ tenschutzgesetz - SDSG) vom 24. März 1993 in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Januar 2008 (ABl. I S. 293), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Mai 2011 (ABl. I S. 184). 42 Gesetz zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung im Freistaat Sachsen (Sächsisches Datenschutzgesetz – SächsDSG) vom 25. August 2003 (GVBl. S. 330), zuletzt geändert durch das 2. Gesetz zur Änderung des Sächsischen Da‐ tenschutzgesetzes vom 14. Juli 2011 (GVBl. S. 270). 43 Schleswig-Holsteinisches Gesetz zum Schutz personenbezogener Informationen vom 9. Februar 2000 (GVoBl. S. 169), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. April 2013 (GVoBl. S. 125). Kapitel 1: Einleitung 34 Demgegenüber schuf der Bundesgesetzgeber mit der Novelle des Bun‐ desdatenschutzgesetzes vom 20. Dezember 199044 (BDSG 1990) eine Be‐ griffstrias, bei der die „Verarbeitung“ den bisherigen, engeren Bedeu‐ tungsgehalt aus dem BDSG 1977 beibehielt (§ 3 Abs. 5 BDSG 1990) und daneben die Erhebung (Abs. 4) und die Nutzung (Abs. 6) traten;45 diese Begriffsbedeutung findet sich sonst noch im Landesdatenschutzgesetz Sachsen-Anhalts.46 Neben der sachlich nicht gerechtfertigten Abweichung von der Be‐ griffsentwicklung auf Länderebene ist kritisch zu sehen, dass der Bundes‐ gesetzgeber dabei dem Anspruch des § 3 BDSG 1990, „Begriffsbestim‐ mungen“47 zu leisten, gerade nicht gerecht wird.48 Denn gem. § 3 Abs. 6 BDSG 1990 ist „Nutzen“ negativ definiert als „Verwendung personenbe‐ zogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelt“. Da die Ver‐ arbeitung wiederum ausweislich § 3 Abs. 5 BDSG 1990 die Erhebung nicht mit umfasst, liegt das Missverständnis nahe, dass auch die „Erhe‐ bung“ als Nutzung anzusehen sei – was letztlich mangels einer Definition von „Verwendung“ unklar bleibt. Die Bedeutung dieses Begriffs erschließt sich allenfalls aus den Materialien: Nach dem allgemeinen Sprachgefühl läge es nahe, Nutzung entweder synonym mit Verwendung und Verarbei‐ tung oder auch als Oberbegriff zu verstehen, der die Verarbeitung jeden‐ falls mit umfasst. Der Gesetzgeber des BDSG 1990 verwendet den Begriff der Nutzung hingegen als Auffangtatbestand für alle Verwendungen, die nicht Verarbeitung sind. Nimmt man all dies zusammen, lässt sich im Er‐ gebnis nur mutmaßen, dass die Erhebung von dem Begriff der Nutzung wohl doch nicht erfasst sein soll. Der Bundesgesetzgeber hat damit im BDSG 1990 letztlich den Begriff der Verarbeitung ohne erkennbaren materiellen Grund, lediglich in der 44 Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwick‐ lung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes vom 20. Dezember 1990, BGBl. I S. 2953. Das BDSG 1990 ist gemäß Art. 6 Abs. 2 des vorgenannten Geset‐ zes in wesentlichen zum 1. Juni 1991 in Kraft getreten. 45 Kritisch auch Schild, DuD 1997, S. 444 f. sowie ders. in Wolff/Brink § 3 Rn. 46: „ … zierte sich der Bundesgesetzgeber, einen so weiten Begriff zu benutzen …“. 46 Vgl. § 2 Abs. 4 bis 6 des Gesetzes zum Schutz personenbezogener Daten der Bür‐ ger (Datenschutzgesetz Sachsen-Anhalt - DSG LSA) vom 12. März 1992 (GVBl. S. 152), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. September 2011 (GVBl. LSA S. 648). 47 Vgl. die amtliche Überschrift zu § 3 BDSG 1990, BGBl. I S. 2956. 48 So auch Schild, DuD 1997, S. 444. D. Begriffsbestimmungen 35 Tradition des Begriffsgehalts vor der Volkszählungsentscheidung, abwei‐ chend von nahezu allen Ländern definiert. Außerdem hat er zwei weitere Begriffe – die „Verwendung“ und die „Nutzung“ – neu eingeführt, ohne sie eindeutig zu definieren. Rechtssetzung mit dem Anspruch auf Klarheit und Geltung lässt sich darin nur schwer erblicken. Bewertung Die nachgezeichnete terminologische Verwirrung schadet der Diskussion des Datenschutzrechts. Angesicht der ungeschickten bundesrechtlichen Terminologie ist derzeit ohne explizite Begriffsklärung unklar, ob „Verar‐ beitung“ auch Erhebung und Nutzung bezeichnet oder nicht. Dies führt zu der eigentlich leicht vermeidbaren Unzuträglichkeit, dass selbst Grundbe‐ griffe stets zunächst geklärt werden müssen, ehe sie verwendet werden können. Terminologie in dieser Arbeit Die geschilderten Unschärfen in der bundesrechtlichen Terminologie ma‐ chen sie als Grundlage für die weitere Untersuchung ungeeignet. Zwar folgt das StVollzG, das ja ein Bundesgesetz ist und auf das sich insbeson‐ dere der praktische Teil dieser Arbeit vielfach bezieht, der Terminologie des Bundes-DSG. Doch sprechen gleichwohl überwiegende Gründe dafür, das in den meisten Landesgesetzen verwendete System datenschutzrechtli‐ cher Begriffe zu verwenden: – Diese Arbeit will einen Beitrag zur Rechtsgestaltung und Rechtsfort‐ bildung leisten; das Recht des Strafvollzugs setzen jedoch seit der Fö‐ deralismusreform I die Länder. Daher liegt es nahe, dieselbe Termino‐ logie wie deren Datenschutzgesetze zugrunde zu legen und insbeson‐ dere den Begriff der „Verarbeitung“ personenbezogener Daten als Oberbegriff aller denkbaren Formen des Umgangs mit solchen Daten – also Erhebung, Speicherung, Veränderung, Übermittlung, Sperrung, Löschung und auch Nutzung – zu verstehen, vgl. die Definition des § 4 Abs. 2 Satz 1 BlnDSG: Datenverarbeitung ist das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren, Löschen sowie Nutzen personenbezogener Daten. c) 2. Kapitel 1: Einleitung 36 – Die Ausklammerung der Nutzung und der Erhebung aus dem Begriff der Verarbeitung kann zu dem Missverständnis verleiten, dass eine Nutzung personenbezogener Daten keinen eigenständigen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung49 darstellen könne. Wäre dem so, könnte die engere Definition tatsäch‐ lich grundrechtsrelevante Formen des Umgangs mit personenbezoge‐ nen Daten als Verarbeitung erfassen, während die Nutzung und Erhe‐ bung als grundrechtlich neutrale Formen des Umgangs nicht enthalten wären. Indes kann auch die „bloße“ Erhebung oder Nutzung personen‐ bezogener Daten in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen,50 sodass das enge Begriffsverständnis des BDSG und, dem folgend, des StVollzG die verfassungsrechtliche Relevanz des Nutzens und Erhebens durch Ausklammerung aus dem Verarbeitungsbegriff eher zu verschleiern droht. – Ein umfassender Verarbeitungsbegriff ist entwicklungsoffen, da er ohne gesetzliche Neuregelung auch neuartige Formen des Umgangs mit per‐ sonenbezogenen Daten erfasst, die bei einer Normierung noch nicht bekannt waren. Dies erweist sich ggf. als Vorteil, da im Lichte des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung neuartige ebenso wie be‐ kannten Formen des Umgangs mit personenbezogenen Daten einer ge‐ setzlichen Grundlage bedürfen.51 – Schließlich hat das hier vertretene Begriffsverständnis noch den Vor‐ teil, dass es sachlich dem auf europäischer Ebene maßgeblichen Verar‐ beitungsbegriff entspricht. Gemäß Art. 2 lit. b) der EU-Datenschutz‐ richtlinie 199552 bezeichnet 49 Dogmatisch präziser wäre zweifellos die Bezeichnung als Grundrecht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung, so wie etwa auch das Grundrecht der Unverletzlich‐ keit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) und das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme als Grundrechte bezeichnet werden. In‐ des hat das Bundesverfassungsgericht diese Schutzdimension der informationellen Selbstbestimmung bei ihrer Ableitung aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in der „Volkszählungsentscheidung“ (BVerfGE 65, 1 ff). stets nur als Recht be‐ zeichnet; diese Bezeichnung hat sich auch in der Rechtswissenschaft etabliert (vgl. nur aus jüngster Zeit Singelnstein NStZ 2012, 593, 594 zum Datenschutz im Straf‐ prozessrecht). Dieser Terminologie wird daher auch in dieser Arbeit gefolgt. 50 Siehe sogleich unter Kapitel 3: III.5.b), S. 114 ff. 51 Vgl. im Einzelnen unten unter Kapitel 3: , S. 83 ff. 52 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener D. Begriffsbestimmungen 37 „Verarbeitung personenbezogener Daten“ (‚Verarbeitung’) jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpas‐ sung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede andere Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sper‐ ren, Löschen oder Vernichten“, sodass der europäische Normgeber ebenfalls der Vorstellung folgt, dass „Verarbeitung“ als Oberbegriff alle nur denkbaren Formen des Umgangs mit personenbezogenen Daten umfassen soll.53 Im Folgenden wird der Begriff der Verarbeitung daher mit dem inzwi‐ schen gefestigten datenschutzrechtlichen Bedeutungsgehalt entsprechend der umfassenden Definition des § 4 Abs. 2 Satz 1 BlnDSG – also unter Einschluss des Erhebens und Nutzens personenbezogener Daten – ver‐ wendet, da dieses Begriffsverständnis das grundrechtsdogmatische Rechtsfertigungserfordernis auch der Erhebung und Nutzung besser zur Geltung bringt. Werden Begrifflichkeiten des StVollzG ausnahmsweise in dem dortigen Sinn verwendet, so wird dies durch Anführungszeichen ge‐ kennzeichnet, um auf das dort abweichende Begriffsverständnis hinzuwei‐ sen. Definitionen Vor diesem Hintergrund werden der weiteren Diskussion die folgenden Definitionen zugrunde gelegt, die sich eng an das BlnDSG anlehnen: Personenbezogene Daten Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachli‐ che Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener), auch nach ihrem Tode, es sei denn, dass schutzwürdige Be‐ lange nicht mehr beeinträchtigt werden können. 3. a) Daten und zum freien Datenverkehr, Abl. Nr. L 281 vom 23. November 1995, S. 31. 53 Schild, DuD 1997, S. 444. Kapitel 1: Einleitung 38 Datenverarbeitung Datenverarbeitung ist der umfassende Oberbegriff für alle Formen des Umgangs mit personenbezogenen Daten, nämlich das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren, Löschen sowie Nutzen personenbezoge‐ ner Daten. Die einzelnen Formen des Umgangs sind wie folgt definiert: Erheben Erheben ist das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Speichern Speichern ist das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren von Daten auf einem Datenträger. Verändern Verändern ist das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten, ungeachtet der dabei angewendeten Verfahren. Übermitteln Übermitteln ist das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbei‐ tung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass die Daten durch die (bisherige) datenverarbeitende Stelle an den Drit‐ ten weitergegeben werden oder dass der Dritte zum Abruf bereitgehaltene Daten abruft. Sperren Sperren bedeutet das Verhindern weiterer Verarbeitung gespeicherter Da‐ ten. b) i) ii) iii) iv) v) D. Begriffsbestimmungen 39 Löschen Löschen bezeichnet das Beseitigen gespeicherter Daten in einer Weise, die eine spätere Verarbeitung der Daten technisch unmöglich macht. Nutzen Nutzen ist jede sonstige Verwendung personenbezogener Daten. Datenverarbeitende Stelle Datenverarbeitende Stelle ist jede Behörde oder sonstige Stelle, die Daten für sich selbst verarbeitet oder durch andere verarbeiten lässt. Nimmt diese unterschiedliche gesetzliche Aufgaben wahr, gilt diejenige Organisations‐ einheit als datenverarbeitende Stelle, der die Aufgabe zugewiesen ist. Empfänger Empfänger ist jede Person oder Stelle, die Daten durch Übermittlung er‐ langt. Dritter Dritter ist grundsätzlich jede Person oder Stelle außerhalb einer datenver‐ arbeitenden Stelle. Ausgenommen sind jedoch Betroffene sowie diejeni‐ gen Personen und Stellen, die im Geltungsbereich der Rechtsvorschriften zum Schutz personenbezogener Daten der Mitgliedstaaten der Europä‐ ischen Union Daten im Auftrag verarbeiten. Automatisierte Datenverarbeitung Automatisierte Datenverarbeitung ist jede durch Einsatz eines gesteuerten technischen Verfahrens selbständig ablaufende Datenverarbeitung. vi) vii) c) d) e) f) Kapitel 1: Einleitung 40 Datei Datei ist eine Sammlung von Daten, die durch automatisierte Verfahren ausgewertet werden kann (automatisierte Datei), oder eine gleichartig auf‐ gebaute Sammlung von Daten, die nach bestimmten Merkmalen geordnet und ausgewertet werden kann (nicht automatisierte Datei). Akte Akte ist jede sonstigen amtlichen oder dienstlichen Zwecken dienende Un‐ terlage, soweit sie nicht Datei ist; dazu zählen auch Bild- und Tonträger, nicht jedoch Vorentwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vor‐ gangs werden sollen. Anonymisieren Anonymisieren bedeutet das Verändern personenbezogener Daten derart, dass die Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großem Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können. Pseudonymisieren Pseudonymisieren bezeichnet das Ersetzen des Namens und anderer Iden‐ tifikationsmerkmale durch ein Kennzeichen zu dem Zweck, die Bestim‐ mung des Betroffenen auszuschließen oder wesentlich zu erschweren. g) h) i) j) D. Begriffsbestimmungen 41 Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs „Nicht zuletzt dient die Resozialisierung dem Schutz der Gemeinschaft selbst: diese hat ein unmittelbares eigenes Interesse daran, daß der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut seine Mitbürger oder die Gemeinschaft schädigt.“ BVerfGE 35, 202, 236 – „Lebach“ Wenn – so zwei häufig gebrauchte Wendungen – das Strafrecht das schärf‐ te Schwert und die ultima ratio der staatlichen Sozialkontrolle ist,54 dann ist der tatsächliche Entzug der persönlichen Freiheit durch Inhaftierung aufgrund einer strafgerichtlichen Verurteilung der härteste Hieb dieses Schwertes, der ebenso wie die Strafe an sich in all seinen Facetten der ver‐ fassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Im Folgenden wird im Über‐ blick dargestellt, welche insbesondere verfassungsrechtlichen Rahmenbe‐ dingungen für die gezielte staatliche Übelzufügung durch Entzug der per‐ sönlichen Freiheit gelten. Damit wird die tatsächliche wie normative Grundlage insbesondere für die späteren Erörterungen zum Rechtsschutz im Vollzug55 gelegt. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens Das Recht des Gesetzgebers, menschliches Verhalten mit Strafe zu bedro‐ hen, ist mittelbar aus dem Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 1 GG abzuleiten: Wenn „das Strafrecht“ dort als Gegenstand der konkurrierenden Gesetz‐ gebung bezeichnet ist, so lässt dies erkennen, dass der Verfassungsgesetz‐ geber davon ausging, dass dem durch das Grundgesetz zu konstituieren‐ den Staatswesen das Recht zum Strafen (ius puniendi) zustehen soll.56 Welche Strafen im Einzelnen unter dem Grundgesetz verhängt werden können, lässt sich dem Grundgesetz hingegen nicht unmittelbar entneh‐ men, auch der Begriff der Strafe ist dort nicht geklärt. Schließlich bleibt Kapitel 2: A. 54 Vgl. etwa BVerfGE 90, 145, 172. 55 Siehe unten unter Kapitel 4: ., S. 190 ff. 56 So ausdrücklich BVerfGE 39, 1, 47 – „Fristenlösung“; ebenso Feltes, Staatlicher Strafanspruch, S. 247; Roxin AT I § 2 Rn. 1. 42 das Grundgesetz auch eine Antwort auf die Frage schuldig, zu welchem Zwecken die staatliche Gemeinschaft strafen darf. Dies ist – wie noch zu zeigen wird – jedoch auch für Ausgestaltung des Vollzuges und insbeson‐ dere für die Abgrenzung von Strafzwecken einerseits und Vollzugszielen andererseits von Bedeutung. Hier wird daher als Bezugspunkt der weite‐ ren Diskussion der gegenwärtige Diskussionsstand zu Begriff und Legiti‐ mation staatlichen Strafens zusammengefasst. Der Begriff der Strafe (Kriminal-)Strafe ist die gezielte Zufügung von Übel57 durch die Justiz als Reaktion auf einen Verstoß gegen eine Strafnorm. In einem Rechtsstaat verbietet sich allerdings die gezielte Zufügung körperlicher Schmerzen zum Zwecke des Strafens (Art. 1 Abs. 1 GG). Stattdessen werden dem Verurteilten gezielt Freiheitsverluste zugefügt, nämlich Verlust an wirt‐ schaftlicher Betätigungsfreiheit (Geldstrafe) oder an persönlicher Freiheit (Freiheitsstrafe).58 Der Zweck der Strafe Zur Rechtfertigung von Strafe überhaupt, insbesondere aber der gravieren‐ den Eingriffe, wie sie mit einer Inhaftierung verbunden sind, werden in der Strafrechtswissenschaft Strafzwecke diskutiert. Bei genauer Betrach‐ tung ist die Frage nach den Strafzwecken allerdings sehr komplex: Zu un‐ terscheiden sind wenigstens systematisch59 zum einen die Begründung der in einem Strafgesetz normierten Verhaltensanweisung als solcher; zum an‐ deren die gesetzliche Entscheidung, einen etwaigen Normverstoß gerade mit Strafe zu sanktionieren; schließlich die Frage, wie die Sanktion für I. II. 57 BVerfGE 22, 125, 132. 58 Vgl. LK-Weigend, Einleitung, Rn. 1 m.w.N. 59 Im Einzelnen ist umstritten, inwieweit etwa die Argumente, die auf der Ebene der Strafbegründung angeführt werden, auch im Rahmen der Strafbemessung tauglich sind. Vgl. hierzu beispielhaft Hörnle, Straftheorien S. 6 einerseits, die die These, dass Strafzumessungsregeln aus der Straftheorie im engeren Sinne abzuleiten sei‐ en, nicht für überzeugend hält, sowie andererseits Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 212, der hier „aufgrund ihres zwingenden inneren Zusammenhangs eine legi‐ timationstheoretische Einheit“ sieht. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 43 einen Verstoß gegen eine strafbewehrte Norm im Einzelfall ausfallen darf oder auch muss (also die Strafbemessung). Die erste Frage – welche Ver‐ haltensanforderungen darf die staatliche Gemeinschaft überhaupt stellen? – soll hier ausgeblendet werden, weil sie nicht strafrechtsspezifisch ist. Für die beiden anderen Fragestellungen – warum gerade Strafe? welche Strafe? – wurde und wird eine Vielzahl von Begründungsansätzen vertre‐ ten, die hier im Überblick60 dargestellt werden sollen. Schon vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Begründung und Zumes‐ sung der staatlichen Zufügung von Übel letztlich nur Kombinationen die‐ ser Ansätze mit unterschiedlicher Akzentuierung überzeugen können:61 Der Mannigfaltigkeit der strafbewehrten Verhaltensanforderungen und auch der Zeitpunkte, zu denen über das Ob und das Wie einer Sanktionie‐ rung entschieden wird, würden monistische Erklärungsansätze nicht ge‐ recht. Insbesondere können Straftheorien nicht überzeugen, die nur einen Gesichtspunkt zur Rechtfertigung heranziehen und sich dabei strikt zwi‐ schen dem retrospektiven Blick auf die Tat und zukünftiger Verhaltens‐ steuerung entscheiden wollen.62 Insofern kann es in der folgenden Kurz‐ darstellung nicht um einen Widerstreit alternativer Legitimationsmuster gehen. Vielmehr werden Bausteine eines mosaikartigen Modells einer – insbesondere auch verfassungsrechtlich tragfähigen – Strafbegründung vorgestellt, deren jeweilige Legitimationskraft je nach Situation und Sujet sehr unterschiedlich ausfallen kann.63 Relative Strafzwecklehren (Präventionsgedanke) Als relative Straftheorien werden in der deutschen Strafrechtstradition die‐ jenigen Lehren bezeichnet, die zur Strafbegründung und ggf. Strafzumes‐ sung mit erwarteten Wirkungen der Strafe in der Zukunft argumentieren.64 1. 60 Die Einzelheiten der Diskussion aus dem „unübersehbaren Schrifttum“ (Roxin AT I § 3) können an dieser Stelle nicht dargestellt werden. 61 Hörnle, Straftheorien, S. 2. Gegen die Legitimierbarkeit staatlichen Strafens insge‐ samt hingegen Lüderssen, Abschaffen des Strafens, S. 387 ff., der rechtsstaatliches Strafrecht für eine „contradictio in adiecto“ hält und als Gegenmodell „im Namen von Rechtsstaat, Demokratie und Freiheit“ ein „Interventionsrecht“ mit dem Ziel der Wiedergutmachung und ggf. Resozialisierung fordert. 62 Eingehend Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 219. 63 Zum Mosaikmodell siehe bereits Hörnle, Straftheorien, S. 60. 64 Hörnle, Straftheorien, S. 3. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 44 Strafe ist danach nicht um ihrer selbst oder der „Gerechtigkeit“ willen zu verhängen und zu bemessen, sondern um gesellschaftliche oder individu‐ elle Ziele zu fördern. Der Ansatz geht bereits auf Platon zurück, der Prot‐ agoras – einen fiktiven Gesprächspartner – sagen lässt:65 „Keiner bestraft denjenigen, der Unrecht getan hat, mit der Intention oder aus dem Grund weil dieser eben Unrecht getan hat, außer wer sich ganz vernunft‐ los wie ein Tier eigentlich nur rächen will. Wer nämlich mit Vernunft strafen möchte, der bestraft nicht um des begangenen Unrechts willen – denn er kann ja doch das Geschehene nicht ungeschehen machen – sondern des zukünfti‐ gen wegen, damit nicht ein anderes Mal weder dieser noch einer, der ihn be‐ straft gesehen hat, wieder dasselbe Unrecht begehe.“66 Die Spielarten dieses Gedankens, die sich gegenseitig ergänzen, lassen sich wie folgt skizzieren: Spezialprävention Die besonders wirkmächtig von Franz von Liszt vertretene67 Lehre von der Spezialprävention rückt den Täter in den Fokus und begründet Strafe mit der notwendigen Einwirkung speziell auf ihn.68 Die soziologische Strafrechtsschule, deren maßgeblicher Vertreter von Liszt war, unterschied dabei drei mögliche Wirkungsweisen: Die positive Spezialprävention be‐ zweckt die gezielte Besserung des Täters, während die negative Spezial‐ prävention darauf setzt, dass der Verletzer einer Norm davon abgeschreckt wird, nochmals gegen die Norm zu verstoßen. Schließlich soll die Inhaf‐ tierung des Täters während der Haft vor weiteren Straftaten sichern. Der Aspekt der positiven Spezialprävention hat unter dem Schlagwort der Resozialisierung des Täters insbesondere in den 60er- und 70er Jahren des 20. Jahrhunderts großen Einfluss auf die strafrechtpolitische Diskussi‐ on ausgeübt. Er prägte etwa das Sanktionensystem des Alternativ-Ent‐ wurfs eines Strafgesetzbuchs von 196669 sowie das 1. Strafrechtsreform‐ a) 65 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210. 66 Platon, Protagoras, zitiert nach Mosbacher a.a.O. (vorige Fn.) S. 211. 67 Roxin AT I § 3 Rn. 12. 68 „Marburger Programm“ von 1882, vgl. S/S – Eser/Hecker, Einführung, Rn. 1 69 Roxin AT I § 4 Rn. 21. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 45 gesetz vom 25. Juni 196970 und hat im heutigen § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB Eingang in das positive Recht gefunden. Die Spezialprävention hat gegenüber den Vergeltungslehren den großen Vorteil, dass sie unmittelbar einen intersubjektiv plausiblen Sinn verfolgt, indem sie dem Schutz der Gesellschaft und des Einzelnen verpflichtet ist und zugleich den Straftäter nicht exkludieren, sondern behandeln und inte‐ grieren will.71 Eine Schwäche insbesondere der positiven Spezialprävention, also des Resozialisierungsansatzes, besteht darin, dass sie kein Maß der Strafe vor‐ geben kann, das in einem Zusammenhang zur Tat steht: Konsequent zu Ende gedacht müsste jeder Straftäter solange „bestraft“ werden, bis seine Sozialisationsdefizite behoben sind, und zwar unabhängig davon, wie gra‐ vierend sein Normverstoß war.72 Das steht zwar nicht der Tauglichkeit des Ansatzes zur Begründung von Strafe entgegen, macht aber deutlich, dass es zur Bemessung von Strafe in der Praxis ergänzend noch weiterer Maß‐ stäbe bedarf. Ein weiteres Problem besteht darin, dass mit dem Gedanken der Spezi‐ alprävention alleine nicht zu erklären wäre, warum Täter zu bestrafen sind, bei denen keine Sozialisationsdefizite bestehen, sondern die in einer einmaligen historischen oder biografischen Situation straffällig geworden sind,73 die also etwa aufgrund eines jahrelang schwelenden Beziehungs‐ konflikts ihren Lebenspartner im Affekt getötet haben: Die Wiederholung einer solchen Tat ist regelmäßig74 sehr unwahrscheinlich, weswegen es auf der Grundlage einer rein spezialpräventiven Strafbegründung zweckratio‐ nal sein könnte, auf Strafe zu verzichten.75 Dieses Ergebnis erschiene in‐ des gesellschaftlich kaum vermittelbar, was auf eine bestimmte kommuni‐ kative Funktion der Strafe verweist, die sogleich zu erörtern sein wird.76 Schließlich gerät eine Strafzwecklehre, die die Legitimation von Strafe in einem bestimmten Effekt findet, notwendig in die Defensive, wenn sich 70 S/S – Eser/Hecker, Einführung, Rn. 6. 71 Roxin AT I § 3 Rn. 15. 72 Roxin AT I § 3 Rn. 16. 73 Roxin AT I § 3 Rn. 19. 74 Wenigstens sofern sie nicht auf einer psychiatrischen Erkrankung (dann wäre an eine Unterbringung gemäß § 63 StGB zu denken) oder auf Persönlichkeitsakzentu‐ ierungen unterhalb der Schwelle des Pathologischen beruht, die den Täter jedoch systematisch in pathologische Beziehungsmodelle geraten lässt. 75 Hörnle, Straftheorien, S. 29. 76 Siehe hierzu unten Kapitel 2: A.II.2.b), S. 58. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 46 Erfolge in diesem Sinne nicht erzielen oder wenigstens nicht nachweisen lassen. Inwieweit Resozialisierung im Strafvollzug erfolgreich sein kann, ist umstritten und wurde auch historisch sehr unterschiedlich beurteilt;77 begründete Skepsis auf diesem Gebiet schlägt jedenfalls unmittelbar durch auf die Legitimationskraft des Gedankens der positiven Spezialprävention für die Kriminalstrafe. Generalprävention Die Generalprävention stellt zur Begründung von Bestrafung nicht Tat und Täter, sondern die Wirkung der Strafe auf die Rechtsgemeinschaft ins Zentrum der Überlegungen; sie nimmt somit die Gesellschaft generell in den Blick.78 Der rechtsgeschichtlich bedeutendste Vertreter dieses Begrün‐ dungsansatzes war Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833),79 der Strafe mit seiner Theorie des psychologischen Zwanges80 zu erklären suchte: Der sinnliche Antrieb des Menschen, um eines erstrebten Vorteils willen gegen eine Norm zu verstoßen, könne dadurch ausbalanciert wer‐ den, dass sich jeder stets bewusst sei, dass auf diese Tat unausweichlich ein Übel folgen wird, das die aus normkonformem Verhalten und damit aus dem Verzicht auf den inkriminierten Vorteil resultierende Unlust über‐ wiegt.81 Dieser Teilaspekt des generalpräventiven Ansatzes, die negative Generalprävention, beruht damit auf dem Gedanken, dass die gezielte Zu‐ fügung eines Übels als Reaktion auf eine Normverletzung die Mitglieder einer sozialen Gemeinschaft abschrecken soll, ihrerseits gegen die Norm zu verstoßen.82 Der Zweck der Strafe liegt somit in der Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Drohung, die ohne die Strafe leer und un‐ wirksam wäre:83 Vergeltung wird zur Voraussetzung der Prävention.84 Zu‐ gleich folgt hieraus für Feuerbach unmittelbar der Grundsatz nulla poena sine lege: Eine Bestrafung ohne vorherige Androhung wäre für ihn sinnlos und damit willkürlich, denn „lediglich die Androhung des Uebels durch b) 77 Vgl. hierzu im Einzelnen sogleich. 78 Roxin AT § 3 Rn. 21. 79 Roxin AT I § 3 Rn. 22. 80 Mir Puig, Generalprävention, S. 916. 81 Feuerbach, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, § 13, S. 38. 82 Mir Puig, Generalprävention, S. 916; Roxin AT I § 3 Rn. 25. 83 Feuerbach, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, § 16, S. 39. 84 Mir Puig, Generalprävention, S. 916. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 47 das Gesetz begründet den Begriff und die rechtliche Möglichkeit einer Strafe.“85 Der Effekt der positiven Generalprävention hingegen beruht auf der Er‐ wartung, dass das Normbewusstsein der Rechtsgemeinschaft gefestigt und das Vertrauen auf die Normgeltung dadurch gestärkt werde, dass einem gegen die Norm verstoßenden Mitbürger ein Übel zugefügt wird.86 Wenn die Verletzung einer Norm ohne Sanktion bleibe, so habe die Verletzung der Norm gleichsam das letzte Wort und drohe sich die Geltung der Norm abzuschleifen. Werde hingegen die Verletzung der Norm sanktioniert, so werde die Geltung der Norm bekräftigt, was wiederum den sozialen Zu‐ sammenhalt einer Gemeinschaft stärke.87 Zugleich stelle sich Rechtstreue als Lerneffekt ein. Begrifflich zeigt sich hier zwar eine gewisse Nähe zum Topos der Ne‐ gation der Negation des Rechts; gleichwohl ist die Lehre Hegels nicht der Gruppe der generalpräventiven Strafzweckvorstellungen zuzuordnen, hat er sich doch unter ausdrücklicher Kritik Feuerbachs vehement dagegen gewandt, die gesellschaftlich erwünschte Bekräftigung der Norm als Straf‐ grund anzuerkennen, weil dies mit der Würde des zu bestrafenden Täters nicht zu vereinbaren sei: Der mit dieser Begründung bestrafte Mensch werde „wie ein Hund behandelt“, gegen den der Stock erhoben wird, aber nicht „nach seiner Ehre und Freiheit“.88 Roxin89 differenziert die positive Generalprävention noch weiter, indem er drei Wirkmechanismen unterscheidet: einen sozialpädagogischen Lern‐ effekt (Einübung der Rechtstreue), der sich einstelle, wenn die Strafjustiz öffentlich tätig werde; einen Vertrauenseffekt, der darauf gründe, dass das Recht sich sichtlich durchsetze; sowie einen Befriedungseffekt, der darauf beruhe, dass der Konflikt der Rechtsgemeinschaft mit den Täter kraft der gegen ihn verhängten Sanktion erledigt sei. Empirisch hat sich ein abschreckender Effekt des Strafens im Sinne einer negativen Generalprävention bisher jedoch nicht nachweisen lassen, sodass er „bestenfalls als ungeklärt zu bezeichnen ist“.90 Ein weiteres De‐ fizit der Strafbegründung durch positive wie negative Generalprävention 85 Feuerbach, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, § 20, S. 41. 86 Mir Puig, Generalprävention, S. 916. 87 Hassemer, Lust auf Strafe, S. 16. 88 Hegel, Grundlinien, Zusatz zu § 99, S. 65. 89 AT I § 3 Rn. 27. 90 S/S – Stree/Kinzig § 46 StGB Rn 5. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 48 ist außerdem, dass beide – ebenso wie die spezialpräventiven Ansätze – nicht in der Lage ist, ein Strafmaß zu begründen, dass in einem Verhältnis zur Straftat steht. Insbesondere die Abschreckungsidee der negativen Ge‐ neralprävention birgt daher stets das Risiko „strafrechtlichen Terrors“91 oder doch jedenfalls einer irrationalen Strafverschärfungsspirale, indem Sanktionen immer drakonischer ausfallen, wenn einer Rechtsgemeinschaft die Delinquenz unerträglich hoch erscheint, da sich in diesem Falle stets – und empirisch kaum falsifizierbar – behaupten lässt, dass offenbar der Ab‐ schreckungseffekt noch nicht hinreiche, weswegen eine weitere Verschär‐ fung geboten sei. Auch in der bundesdeutschen Kriminalpolitik lässt sich dieser Effekt nachweisen, in jüngster Zeit etwa bei der Anhebung der Strafrahmenober‐ grenze für Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1 StGB) von zwei auf drei Jahre Freiheitsstrafe,92 da die Gewaltbereitschaft na‐ mentlich gegen Polizeibeamte zugenommen habe: „Angriffe auf Vollstre‐ ckungsbeamte werden in der Öffentlichkeit als zunehmendes Problem wahrgenommen. … Über Verschärfungen insbesondere des § 113 StGB wird in Deutschland seit einiger Zeit diskutiert. Die Koalition hat sich … darauf verständigt, den strafrechtlichen Schutz … zu verbessern. Als Höchststrafe ist derzeit eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren vorgesehen. Diese Höchststrafe soll auf drei Jahre angehoben werden.“93 Gegen beide Aspekte der Generalprävention ließe sich außerdem ein‐ wenden, dass damit Motiven außerhalb von Tat und Täter Einfluss auf die Strafzumessung zukommt. Beides macht den Täter, wie im Kern schon Hegel mit dem oben zitierten Bild des geschlagenen Hundes kritisiert hat,94 partiell zum Objekt – nämlich zum Exempel staatlicher Zufügung von Übel im Interesse allgemeinen normgemäßen Verhaltens95 – und ist daher nicht friktionslos mit der Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs. 1 91 Mir Puig, Generalprävention, S. 916; Roxin AT I § 3 Rn. 32. 92 Zum 5. November 2011 durch das 44. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs - Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, BGBl. 2011 I S. 2130. Kritisch Singeln‐ stein/Puschke NJW 2011, 3473: „Akt symbolischer Kriminalpolitik“. 93 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 44. Gesetz zur Änderung des Strafge‐ setzbuchs (vorige Fn.), BT-Drucks. 17/4143, S. 6. 94 Siehe oben S. 48. 95 Ebenso Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 218. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 49 GG im Sinne der Dürig’schen Objektformel96 zu vereinbaren.97 Dagegen lässt sich jedoch letztlich überzeugend einwenden, dass der Täter mit sei‐ nem Verhalten jedenfalls einen Anlass dafür geboten hat, dass gerade an ihm ein Exempel statuiert wird, sodass die Sanktion ihm zurechenbar bleibt: Er wird gerade dadurch als verantwortliches Subjekt ernst genom‐ men, dass er für sein Handeln zur Verantwortung gezogen wird. Die generalpräventiven Strafzwecklehren sind bis heute einflussreich, da sie – ebenso wie die Vergeltungstheorien – trotz äußerst fraglicher Wirksamkeit jedenfalls der Abschreckung98 einige laienpsychologische Evidenz haben. Aus kriminologischer Sicht lassen sich ihre Annahmen je‐ doch kaum bestätigen. So handeln viele Menschen gerade bei der „Ent‐ scheidung“, eine Straftat zu begehen, nicht überlegt, sondern eher impul‐ siv und sind damit der abschreckenden Wirkung von Strafe nur schwer zu‐ gänglich.99 Außerdem hängt die abschreckende Wirkung von Strafen of‐ fenbar weniger mit der Strafhöhe als mit der Entdeckungswahrscheinlich‐ keit zusammen: Verbrechensmindernde Wirkungen haben sich empirisch jedenfalls weder für eine besonders harte Sanktionspraxis noch gar für Strafandrohungen nachweisen lassen.100 Ein hohes Entdeckungsrisiko oder ein hoher Verfolgungsdruck hingegen scheinen wenigstens eine ge‐ wisse präventive Wirkung zu entfalten.101 Das wiederum ist unmittelbar plausibel, da jedes Strafverfahren auch ganz unabhängig vom Ausgang eine erhebliche psychische Belastung darstellt, die je nach Persönlichkeit und gesellschaftlicher Stellung des Beschuldigten weitaus relevanter sein kann als eine etwaige formelle Sanktion.102 Rechtspolitisch lässt sich da‐ raus ableiten, dass statt immer härterer Strafen eher eine effizientere Er‐ mittlungsarbeit durch Polizei und Staatsanwaltschaften geboten wäre. 96 Vgl. zu deren Gehalt unlängst BVerfGE 115, 118, 153 – Luftsicherheitsgesetz, vgl. auch Maunz/Dürig – Herdegen, 55. EL, Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 36. 97 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 219; Roxin AT I § 3 Rn. 32. 98 S/S – Stree/Kinzig § 46 StGB Rn. 5. 99 Roxin AT I § 3 Rn. 25. 100 Albrecht, Kriminologie, S. 59; Kaiser, Kriminologie, § 31 Rn. 34. 101 Göppinger, Kriminologie, § 30 Rn. 57; Kaiser, Kriminologie, § 31 Rn. 35 f. 102 Man denke an die rufschädigende Wirkung einer Anklageerhebung, vor allem aber einer Hauptverhandlung für alle Inhaber öffentlicher Ämter oder leitende Mitarbeiter in Unternehmen, die sich etwa in den meist sehr engagierten Schutz‐ schriften in Wirtschaftsstrafsachen spätestens im Zwischenverfahren nieder‐ schlägt. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 50 Als Stärke der generalpräventiven Begründungsansätze ist hervorzuhe‐ ben, dass sie nicht nur den bereits Straffälligen in den Blick nehmen, son‐ dern auch auf die übrigen Mitglieder einer Rechtsgemeinschaft abstellen. Nicht präventionsorientierte („absolute“) Begründungsansätze In der deutschen Diskussion werden alle Ansätze zur Strafbegründung, die nicht auf Spielarten des Präventionsgedanken beruhen, klassisch als „ab‐ solute“ Straftheorien angesehen, da sie Strafe als losgelöst (absolut) von einem zu verfolgenden, insbesondere sozialen Ziel als gerechtfertigt be‐ trachteten.103 Diese Bezeichnung bringt indes eine irreführende Verkür‐ zung mit sich, denn auch jenseits des Präventionsgedankens lassen sich durchaus Ziele mit staatlichem Strafen verfolgen. Im Anschluss an einen Vorschlag Hörnles104 sollen die nicht präventionsorientierten Ansätze da‐ her hier weiter unterteilt werden in die klassisch als „absolut“ bezeichnete, auf Vergeltungs- und Gerechtigkeitsüberlegungen zurückgehende Straf‐ zwecklehre – siehe sogleich unter (a) – sowie „expressive“, kommunikati‐ onsorientierte Ansätze zur Strafbegründung, dazu unten (b). Vergeltung und Sühnegedanke Mitunter wird zur Begründung staatlichen Strafens das archaische Prinzip der Vergeltung für begangenes Unrecht herangezogen: Danach soll Un‐ recht durch Zufügung eines Übels ausgeglichen werden können, was als Talionsprinzip105 bezeichnet oder – in Anlehnung an Formulierungen des 2. a) 103 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 218. 104 Hörnle, Straftheorien, S. 3. 105 Vgl. bereits Kant, Metaphysik der Sitten, S. 242, der vom „Wiedervergeltungs‐ recht (ius talionis)“ spricht. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 51 Alten106 wie des Neuen107 Testaments – auch das Prinzip des „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ genannt wird.108 Konzeption Diese Überlegungen sind in der deutschen Strafrechtswissenschaft insbe‐ sondere aufgrund der Schriften des deutschen Idealismus wirkmächtig ge‐ worden;109 regelmäßig werden „absolute Straftheorien“ unter bemerkens‐ werter Fixierung auf historische Texte weitgehend auf die relevanten Text‐ passagen bei Kant und Hegel zurückgeführt.110 Immanuel Kant etwa – we‐ nigstens nach klassischer Lesart ein Anhänger des zweckfreien Vergel‐ tungsgedankens111 – vertrat die Auffassung, dass sich das in der Tat zutage getretene Unrecht durch Strafe gleichsam aufwiegen lasse, um so die Ge‐ rechtigkeit wiederherzustellen, und bringt diesen Gedanken auf die For‐ mel: „So viel also der Mörder sind, die den Mord verübt, oder auch befoh‐ len, oder dazu mitgewirkt haben, so viele müssen auch den Tod leiden; so will es die Gerechtigkeit als Idee der richterlichen Gewalt nach allgemei‐ nen a priori begründeten Gesetzen“.112 Besonders deutlich scheint der abstrakte, von gesellschaftlichen Wir‐ kungen abgelöste Kern der Kantischen Überlegungen zur Straflegitimation auch im sog. „Inselbeispiel“ zum Ausdruck zu kommen, wenn er schreibt: i) 106 3. Buch Mose, Kapitel 24, Vers 17 ff.: „Wer irgendeinen Menschen erschlägt, der soll des Todes sterben. Wer aber ein Stück Vieh erschlägt, der soll's ersetzen, Le‐ ben um Leben. Und wer seinen Nächsten verletzt, dem soll man tun, wie er getan hat, Schaden um Schaden, Auge um Auge, Zahn um Zahn; wie er einen Menschen verletzt hat, so soll man ihm auch tun.“ – Zitiert nach Luther-Bibel 1984. 107 In der Bergpredigt wendet sich Jesus deutlich vom Talionsprinzip ab, vgl. Evan‐ gelium nach Matthäus, Kapitel 5, Vers 38 ff.: „Ihr habt gehört, dass gesagt ist »Auge um Auge, Zahn um Zahn.« Ich aber sage euch, dass ihr nicht widerstreben sollt dem Übel, sondern: wenn dich jemand auf deine rechte Backe schlägt, dem biete die andere auch dar. Und wenn jemand mit dir rechten will und dir deinen Rock nehmen, dem lass auch den Mantel.“ - Zitiert nach Luther-Bibel 1984. 108 Roxin, AT I § 3 Rn. 2. 109 Roxin, AT I § 3 Rn. 3. 110 Hörnle, Straftheorien, S. 15. 111 Ebenso Mosbacher ARSP 90 (2004) 210, der diese Lesart Kants indes ablehnt, a.a.O., vor allem S. 217 ff. 112 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 243. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 52 „Selbst wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit aller Glieder Einstimmung auflösete (z.B. das eine Insel bewohnende Volk beschlösse auseinander zu ge‐ hen und sich in alle Welt zu zerstreuen), müßte der letzte im Gefängnis be‐ findliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das widerfah‐ re, was seine Thaten werth sind, und die Blutschuld nicht auf dem Volke haf‐ te, das auf diese Bestrafung nicht gedrungen hat …“113 Das Beispiel Kants, das schon von seinen Zeitgenossen harsch kritisiert wurde,114 ist – wie bereits Klug115 zu Recht bemerkt hat – als rechtliches Argument schlicht untauglich. Denn wenn das Volk sich auflöst, was ja gerade Voraussetzung des Gedankenexperiments ist, an welchem „Volke“ soll dann noch die Blutschuld haften? Kant selbst verwendet das Bild auch nicht als Argument zur Begründung staatlichen Strafens, sondern vor dem Hintergrund einer Vorstellung von göttlicher Strafgerechtigkeit.116 Gleich‐ wohl gilt es als Paradebeispiel für die These, Kant habe für eine zweck‐ freie Vergeltungslehre zur Begründung der Kriminalstrafe gestritten.117 In der jüngeren Diskussion Kants werden präventionsorientierte Passa‐ gen seiner ohnehin knappen straftheoretischen Überlegungen betont. Hörnle etwa weist darauf hin, die Bemerkung Kants, wonach „[r]ichterli‐ che Strafe … niemals bloß als Mittel ein anderes Gute zu befördern für den Verbrecher selbst oder für die bürgerliche Gesellschaft“118 verhängt werden könne, lasse sich durchaus auch unter Betonung auf das Wort „bloß“ lesen und lasse dann durchaus Raum für präventive Überlegun‐ gen.119 Pointiert plädiert Mosbacher dafür, das Inselbeispiel vornehmlich als Ausweis der Lust Kants an der intellektuellen Provokation zu lesen,120 und erkennt in seiner Rechtslehre vor allem eine Kritik an einer alleine an präventiven Überlegungen ausgerichteten Strafbegründung, die den Täter 113 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 242. 114 Mosbacher (ARSP 90 [2004], 210, 211) zitiert Stephani (1797) mit den Worten: „Bei dieser Stelle war es, wo wir herzlich erschrocken sind. Der Irrthum eines viel geltenden Mannes, ist schon in scientivistischer Hinsicht ein großes Übel; betrifft er vollends einen praktischen Lehrsatz, so ist sein Einfluß noch mehr zu beklagen.“ 115 Klug, Abschied von Kant und Hegel, in Vormbaum (Hrsg.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, S. 303. 116 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 217. 117 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210. 118 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 241. 119 Hörnle, Straftheorien, S. 17. 120 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 211. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 53 letztlich zum Objekt teleologischer Überlegungen mache.121 Es erscheint vor diesem Hintergrund wenigstens zweifelhaft, ob Kant tatsächlich als Apologet des Konzepts einer Vergeltung als bloßem Zweck an sich ange‐ sehen werden kann. So sehr Kant aber zumindest auch forderte, Gleiches mit Gleichem zu vergelten, so wenig widmete er sich den praktischen Problemen dieses Ansatzes: Mag es auch wenigstens denklogisch noch möglich sein, demje‐ nigen das Leben zu nehmen, der es einem anderen nahm, so undurchführ‐ bar wird das Talionsprinzip etwa bei Vermögensdelikten, wenn der Täter – wie es in der forensischen Praxis die Regel ist – nur noch über wesentlich weniger (zumal hoheitlich „greifbares“) Vermögen verfügt, als er etwa be‐ trügerisch erlangt hat. In eine ähnliche Richtung weisen die Überlegungen Georg Wilhelm Friedrich Hegels in den „Grundlinien der Philosophie des Rechts“, der allerdings den Vergeltungsgedanken auf eine etwas höhere Abstraktions‐ ebene hob und so zugleich operationalisierte. Er sah in der Verletzung einer Norm deren Aufhebung,122 ja deren Negation, und in der dafür zuge‐ fügten Strafe die „Negation der Negation“,123 das „Aufheben des Verbre‐ chens, das sonst gelten würde und […] die Wiederherstellung des Rechts.“124 Allerdings solle der Rechtsbruch nicht mehr notwendigerwei‐ se in gleicher Münze heimzuzahlen sein, sondern nur allgemein in der „Währung“ des Leidens. Denn – so bereits die Kritik Hegels –, der Ansatz der unmittelbaren Vergeltung im Sinne eines „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ scheitere bereits, wenn man sich „den Täter als einäugig und zahn‐ los“ vorstelle.125 Damit vermeidet diese Sichtweise zumindest einige der 121 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 212 ff. 122 „… das Recht als Recht aufgehoben zu haben.“, Hegel, Grundlinien, Zusatz zu § 97, S. 63. 123 Diese sehr plastische Formulierung lässt sich Hegels Werk allerdings nur mittel‐ bar entnehmen. Sie ist im Ur-Text der Grundlinien der Philosophie des Rechts nicht enthalten, sondern in einem „Zusatz zu § 97“, der wiederum dem Manu‐ skript erst von Hegels Schüler Eduard Gans aufgrund einer Vorlesungsmitschrift von Heinrich Gustav Hotho hinzugefügt wurde (Klug, Abschied von Kant und Hegel, in Vormbaum [Hrsg.], Moderne deutsche Strafrechtsdenker, S. 301 f.; Roxin AT I § 3 Fn. 8 a.E). 124 Hegel, Grundlinien, § 99, S. 64. 125 Zitiert nach Klug, Abschied von Kant und Hegel, in Vormbaum (Hrsg.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, S. 302. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 54 praktischen Probleme des Kantischen Ansatzes, Gleiches mit Gleichem zu vergelten. Auch in der jüngeren Strafrechtslehre wird der Vergeltungsgedanke mitunter noch ins Feld geführt. Zu einer gewissen Berühmtheit hat es etwa die Formulierung Maurachs gebracht, der in Bezug auf die Vergeltungs‐ strafe von einer „zweckgelösten Majestät“ schrieb.126 Der Sühnegedanke hat offenbar auch in einer hochentwickelten Rechts‐ kultur wie der deutschen eine gewisse intuitive Plausibilität127 und wird nicht zuletzt auch mit Blick auf die Akzeptanz des staatlichen Strafens in der breiten Öffentlichkeit vertreten. Dem liegt nicht selten die Mutmaßung zugrunde, dass „das Volk“, in dessen Namen die Gerichte Recht spre‐ chen,128 möglichst harte Strafen verlange. Zu fragen bleibt allerdings, in‐ wieweit diejenigen Bürger, die tatsächlich so denken mögen, nicht durch allzu reißerische Darstellungen einiger Massenmedien beeinflusst sind, und ob es nicht Aufgabe der Rechtsprechung wäre, dem mit professionel‐ ler Rationalität standzuhalten. Im positiven Recht hat das Vergeltungsprinzip ebenfalls Niederschlag gefunden, allerdings als eine von zwei Säulen der Strafzumessung: Die maßgebliche Norm des § 46 StGB stellt in Absatz 1 Satz 1 einerseits auf die Schuld des Täters ab, was sich als Anknüpfung an den Vergeltungsund Sühnegedanken lesen lässt. Jedenfalls in der Rechtsprechung herrscht diese Lesart des Gesetzes vor, wenn etwa der BGH in der tatrichterlichen Strafzumessung stets dann einen Rechtsfehler im Sinne des § 337 StPO er‐ blickt, wenn sie sich „von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldaus‐ gleich zu sein“.129 Das Gesetz stellt dem zwar in § 46 Absatz 1 Satz 2 StGB die zu erwar‐ tenden „Wirkungen“ der Strafe „für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft“ entgegen, ermuntert also den Richter zumindest, neben ab‐ soluten Strafzwecken auch zweckrationale Strafzumessungserwägungen zu berücksichtigen. Gleichwohl dominiert der Sühnegedanke die höchst‐ 126 Maurach, Strafrecht AT, S. 77 (1971), zitiert nach Hörnle, Straftheorien, S. 16. 127 Hassemer (Lust auf Strafe, S. 16) sieht in der Sühne einen „erlebbaren Zusam‐ menhang normativer Verständigung über die Normen, die für uns gelten sollen“; Roxin spricht ihr „sozialpsychologische Eindruckskraft“ zu (AT I § 3 Rn. 7). 128 § 268 Abs. 1 StPO. 129 BGHSt 24, 132, 133 = NJW 1971, 61; BGHSt 29, 319, 320 = NJW 1981, 692 und seither ständig, etwa jüngst BGH HRRS 2012 Nr. 463, Rn. 9; BGH NJW 2012, 1458 = HRRS 2012 Nr. 321, Rn. 19 zur Strafzumessung bei Steuerhinter‐ ziehung „in Millionenhöhe“ (für BGHSt vorgesehen). A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 55 richterliche Rechtsprechung bis heute: Eine Aufhebung einer Strafzumes‐ sungsentscheidung wegen einer unter dem Aspekt der Wiedereingliede‐ rung des Täters überhöhten Strafe ist bisher nicht bekannt geworden. Zwar hat der BGH auch darauf hingewiesen, dass „die Strafe nicht die Aufgabe hat, Schuldausgleich um ihrer selbst willen zu üben, sondern nur gerechtfertigt ist, wenn sie sich zugleich als notwendiges Mittel zur Erfüllung der präventiven Schutzaufgabe des Strafrechts er‐ weist“,130 erkennbare Folgerungen hieraus zieht er jedoch nicht. Selbst das Bundes‐ verfassungsgericht hat in einer – allerdings älteren – Entscheidung die Vergeltung als „Wesen“ der Strafe bezeichnet.131 Kritik Das Vergeltungsprinzip ist in der strafrechtlichen Wissenschaft massiver Kritik ausgesetzt; Roxin etwa hält es für „wissenschaftlich nicht mehr haltbar“:132 Wenn Strafe dem Rechtsgüterschutz dienen solle, dann dürfe sie auch nur hiermit begründet werden. Hingegen sei sie unzulässig, so‐ weit sie dazu nicht notwendig sei. Der Schuldausgleich wiederum könne leicht mehr Strafe fordern, als zum Rechtsgüterschutz nötig sei.133 Dem lässt sich allerdings noch erwidern, dass sich auf der Basis der Legitimati‐ on staatlichen Strafens durch das Ziel des Rechtsgüterschutzes angesichts der Schwierigkeiten, präventive Strafwirkungen zu evaluieren, umso we‐ niger ein exaktes Maß abgeben lässt, welche Strafe notwendig ist. Auch auf dieser Grundlage ist also kaum abzuleiten, wann eine zum Schuldaus‐ gleich erforderliche Strafe dasjenige Maß überschreitet, das sich mit dem Ziel des Rechtsgüterschutzes begründen ließe, sodass das „Maßlosigkeits‐ ii) 130 BGHSt 24, 40, 42. 131 BVerfGE 22, 125, 132; vgl. auch die kritische Analyse der älteren Rechtspre‐ chung des Bundesverfassungsgerichts zum „Wesen“ der Strafe bei Volk ZStW 83 (1971), S. 405 ff. 132 Roxin AT I § 3 Rn. 8; differenzierend Walter ZIS 2011, 636, 644 ff., wonach „ge‐ rechte Vergeltung ein legitimer Strafzweck“ sei, „und zwar solange die Menschen ganz mehrheitlich ein Bedürfnis nach Vergeltung haben, wenn Unrecht ge‐ schieht.“ 133 Roxin AT I § 3 Rn. 8. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 56 argument“ jedenfalls nicht spezifisch gegen den Vergeltungsgedanken streitet. Stichhaltiger lassen sich absolute, von jeder weitergehenden sozialen Sinnhaftigkeit abgelöste Strafzwecklehren mit der Überlegung kritisieren, dass ihre Grundannahme, Unrecht verlange nach Vergeltung durch weite‐ res Leiden, unbelegt und auch unbelegbar, mithin letztlich Glaubenssache ist: Dass der Sinn der Strafe die Vergeltung sei, wird nicht begründet, son‐ dern behauptet; es wird keine Erkenntnis vorgetragen, sondern ein Be‐ kenntnis.134 Genauso wenig belegt ist die These Kants, die Gerechtigkeit werde verletzt, wenn eine Tat ohne Strafe bleibe.135 Alleine mit einem Ge‐ fühl mancher oder auch vieler, Strafe müsse nun einmal sein, darf im rechtlich verfassten Staat des Grundgesetzes aber nicht argumentiert wer‐ den: Schon Feuerbach hatte erkannt, dass Rechtsgrund für „bürgerliche“ Strafe nicht die moralische Vergeltung sein kann, „denn diese gehört einer sittlichen, nicht einer rechtlichen Ordnung an“136. Dies gilt umso mehr als das durch Strafe, namentlich Freiheitstrafe, zugefügte Leiden von enormer Tragweite sein kann137 – für den Täter, aber auch für sein soziales Umfeld, besonders die Familie, die regelmäßig keine Verantwortung für die Straftat trägt. Unter Geltung des Grundgesetzes bedarf jeder Grundrechtseingriff viel‐ mehr der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung am Maßstab der Verhält‐ nismäßigkeit,138 auch der Eingriff in persönliche Freiheit oder allgemeine Handlungsfreiheit durch das Strafgesetz.139 Dies setzt jedoch einen legiti‐ men Zweck voraus; zweckfreies Strafen oder Strafe als Zweck an sich ist hiermit schlechterdings nicht vereinbar.140 Schließlich sprechen gegen die Berücksichtigung von Sühne und Ver‐ geltung als Strafzweck die fatalen Folgen, die diese Argumentation für den Vollzug einer einmal verhängten Freiheitsstrafe haben kann: Die Fi‐ 134 Klug, Abschied von Kant und Hegel, in Vormbaum (Hrsg.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, S. 302. 135 Klug, Abschied von Kant und Hegel, in Vormbaum (Hrsg.), Moderne deutsche Strafrechtsdenker, S. 302. 136 Feuerbach, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, § 18, S. 40. 137 Feltes, Staatlicher Strafanspruch, S. 247 unter Verweis auf den „ultima-ratio“- Charakter des staatlichen Strafens. 138 BVerfGE 70, 297, 311; 119, 309, 321; std. Rspr. 139 BVerfGE 45, 187, 260 – Lebenslange Freiheitsstrafe; Feltes, Staatlicher Strafan‐ spruch, S. 247 f. 140 Hörnle, Straftheorien, S. 16 f. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 57 xierung auf individuelle Schuld verstellt nur allzu leicht den Blick für De‐ fizite in der Sozialisation, die Straftaten oftmals zugrunde liegen; der Ge‐ danke der Vergeltung gerät so schnell in einen Gegensatz zur Resozialisie‐ rung des Täters: Das Schlagwort vom „Hotel-Vollzug“, das mitunter gar in der (eigentlich) seriösen Presse gegen eine vermeintlich zu angenehme Ausgestaltung des Vollzuges ins Feld geführt wird,141 macht deutlich, wie der Vergeltungsgedanke gerade auf der Ebene der Vollzugsgestaltung ge‐ radezu fatale Auswirkungen haben kann. Roxin führt „die Rückständigkeit des deutschen Strafvollzugs“ maßgeblich auf einen übermächtigen Ein‐ fluss des Sühnegedankens zurück.142 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass absolute Straftheorien im engeren Sinne ungeachtet ihrer laienpsychologischen Scheinevidenz nicht zur Le‐ gitimation staatlichen Strafens herangezogen dürfen. Expressive oder kommunikationsorientierte Straftheorien Hörnle weist jedoch zutreffend darauf hin,143 dass sich die Diskussion der Strafbegründung traditionell an einem vereinfachenden Modell orientierte, dem eine Dichotomie absoluter und relativer Strafzwecke zugrunde lag. Neben den wie gezeigt abzulehnenden „klassischen“ absoluten Strafbe‐ gründungen lassen sich jedoch durchaus Legitimationsmodelle entwerfen, die nicht am Präventionsgedanken orientiert sind und gleichwohl Über‐ b) 141 Vgl. Schaertl in Focus Heft 30/1994, S. 58, wo es unter der Überschrift „Edel‐ knacki im Liegestuhl“ u.a. heißt: „Blinde Justitia: Steuerhinterzieher, Scheckbe‐ trüger und andere Edelganoven führen auch als Häftlinge ein Leben erster Klas‐ se. … Das Frankfurter „Gustav-Radbruch-Haus“, Hessens größte Strafanstalt für offenen Vollzug, ist die beliebteste Adresse für Felix Krulls und Finanzjon‐ gleure, die trotz Knast nicht auf Lebensart verzichten mögen. Eigentlich erfanden das Haftmodell mit großzügigem Freigang und Urlaub liberale Denker als Sozi‐ altherapie für Gestrauchelte. Absurd jedoch erscheint die Rolle Justitias, wo Mil‐ lionenbetrügern, selbst vor Gericht im Raffke-Zeitalter oft als Kavaliere behan‐ delt, die Freiheitsstrafe mit Glacéhandschuhen serviert wird. Muß ein No-Name- Dieb mit der tristen Zelle zwischen Totschlägern und Fixern rechnen, so winkt dem Upperclass-Ganoven der „Hotel-Vollzug“. … Der Frankfurter Anwalt Hans Ulrich Endres kennt die Vorteile der Klassenjustiz: ‚Wer Geld hat, macht sich da ein schönes Leben.’“ 142 Roxin AT I § 3 Rn. 10. 143 Hörnle, Straftheorien, S. 15. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 58 zeugungskraft entfalten, nämlich sog. expressive oder auch kommunikati‐ onsorientierte Straftheorien. Diese beruhen – wie die sog. relativen – auf dem Gedanken, dass Strafe einem Zweck dient. Allerdings geht es nicht darum, die Prävalenz von zu‐ künftiger Kriminalität zu beeinflussen, sondern um die kommunikative Funktion insbesondere von Strafurteilen:144 Personenorientiert expressive Konzepte nehmen die Botschaft in den Blick, die von Strafurteilen ausgeht und die bestimmte Personen adressiert, die einen Bezug zu einer konkre‐ ten Tat aufweisen, namentlich Täter, Tatzeugen und Tatopfer. Demgegen‐ über betrachten normorientiert expressive Begründungsansätze die Bot‐ schaft für die Allgemeinheit (also alle einer Norm unterworfenen). Letzte‐ re weisen eine große Nähe zu klassisch als positive Generalprävention be‐ zeichneten Ansätzen auf. Sie beruhen auf dem Gedanken, dass eine de‐ monstrative und spürbare Sanktionierung eines Normverstoßes für alle Normadressaten die Botschaft enthält, dass Normverstöße negative Folgen nach sich ziehen. Damit dienen sie der Normbekräftigung, indem der Bot‐ schaft des Normverstoßes – nämlich dass die Norm nicht verbindlich sei – entgegengetreten wird.145 Der Eigenwert dieses Ansatzes ist allerdings nicht zweifelsfrei: Entweder dient die Normbekräftigung der Verhaltens‐ steuerung – dann handelt es sich letztlich um positive Generalprävention. Oder es geht um die Bekräftigung rein symbolischer Werte als solcher – dann aber ist der Ansatz der oben angesprochenen Kritik gegen absolute Strafzwecklehren ausgesetzt, dass die rein symbolische Bekräftigung von Normen um ihrer selbst willen die Zufügung von Leiden nicht zu rechtfer‐ tigen vermöge.146 Tatsächlich eigenständig und wertvoll – und im deutschen Diskurs noch recht neu147 – sind hingegen die Überlegungen, mit denen personenorien‐ tiert expressive Straftheorien staatliches Strafen legitimieren wollen. Da‐ nach liegt in der tadelnden Kommunikation mit dem Täter eine wesentli‐ che Funktion der Verhängung einer Sanktion. Dieser Tadel greife wiede‐ rum eine berechtigte Erwartung anderer Mitglieder der Rechtsgemein‐ schaft auf, die angesichts des Normverstoßes empört sind: Sollen gesell‐ schaftsschädliche Praktiken der Selbstjustiz verhindert werden, so müsse diese Empörung gerade durch eine tadelnde Kommunikation mit dem Tä‐ 144 Hörnle, Straftheorien, S. 29 ff. 145 Hörnle, Straftheorien, S. 30 f. 146 Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 220. 147 Hörnle, Straftheorien, S. 33. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 59 ter aufgefangen werden. Dieser werde dabei zugleich nicht nur als Objekt der Bestrafung behandelt, sondern als Adressat einer kritischen Kommuni‐ kation ernst genommen.148 Zudem seien die berechtigten Gefühle des Opfers in den Blick zu neh‐ men: Zwar könne das individuelle Rachebedürfnis Einzelner nicht maß‐ geblich sein für eine strafrechtliche Reaktion, wohl aber die Erkenntnis, dass Opfer im Allgemeinen ein Bedürfnis nach Sanktionierung des Schädi‐ gers haben. Das Konzept des staatlichen Gewaltmonopols könne vor die‐ sem Hintergrund nur Bestand haben, wenn die staatlichen Sanktionen nicht unterhalb einer gewissen Mindestschwelle bleiben.149 Die kommuni‐ kative Bedeutung des in der Verhängung einer Strafe liegenden Unwertur‐ teils liege hier darin, dass es „die Trennlinie zwischen Recht und Unrecht in präziser und detaillierter Weise, bezogen auf den Einzelnen, nachzeich‐ net“, womit dem Opfer formell bestätigt werde, dass es tatsächlich Opfer geworden und ihm nicht lediglich ein Unglück geschehen sei.150 Anders‐ herum enthalte eine ausbleibende Sanktionierung jedenfalls eines gravie‐ renden Normverstoßes gegenüber dem Opfer die Botschaft, es sei nicht wert, dass der Staat sich seiner Verletzung annehme.151 Position des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat bisher eine klare Stellungnahme zur Frage des Zwecks des staatlichen Strafens stets vermieden. In einer der grundlegenden Entscheidungen zum Strafvollzug – dem Urteil zur Verfas‐ sungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe152 – hat das Gericht aus‐ drücklich betont, dass es zu den in der Wissenschaft vertretenen Straftheo‐ rien nicht Stellung nehmen werde, da es nicht Aufgabe des Bundesverfas‐ sungsgerichts sein könne, den Theorienstreit in der Strafrechtswissen‐ schaft von Verfassungs wegen zu entscheiden.153 Zugleich hat das Gericht jedoch in einer Vielzahl von Entscheidungen einzelne Strafzwecke als ver‐ 3. 148 Hörnle, Straftheorien, S. 35. 149 Hörnle, Straftheorien, S. 38. 150 Hörnle, Straftheorien, S. 39. 151 Hörnle, Straftheorien, S. 40. 152 Urteil des Ersten Senats vom 21. Juni 1977, 1 BvL 14/76, BVerfGE 45, 187. 153 BVerfGE 45, 187, 253. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 60 fassungsrechtlich legitim hingenommen, ohne dass damit anderen eine Absage erteilt worden wäre. Insbesondere betont das Bundesverfassungsgericht in ständiger Recht‐ sprechung die Bedeutung des Schuldprinzips für die Strafzumessung.154 Die angedrohte Strafe hat danach in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters zu stehen, die je‐ weils verhängte Strafe darf die Schuld des Täters nicht übersteigen.155 Dies bedeutet im Ergebnis eine Operationalisierung des Vergeltungsprin‐ zips als Obergrenze der verfassungsrechtlich zulässigen Strafe in Form ei‐ nes „Gebots schuldangemessenen Strafens“.156 Als Untergrenze hat das Bundesverfassungsgericht das Schuldprinzip bisher hingegen nicht angewendet. Dies liegt einerseits sicherlich in der Logik des Rechtsschutzsystems vor dem BVerfG begründet, in dem die Verfassungsbeschwerde als individueller Abwehrrechtsbehelf des Einzel‐ nen gegen staatliche Eingriffe dominiert, sodass ein „Zuwenig“ an Strafe schon aus verfassungsprozessualen Gründen kaum je zur Entscheidung steht.157 Als dies jedoch einmal der Fall war – so im 2. Verfahren über die Zulässigkeit der Fristenlösung beim Schwangerschaftsabbruch (einer ab‐ strakten Normenkontrolle) – hat das Gericht zwar dem Grundgesetz erst‐ mals ein Untermaßverbot für staatliche Sanktionierung entnommen.158 Dabei hat es aber gerade nicht auf die mögliche Schuld des Täters oder auf den Vergeltungsgedanken abgestellt, die ein Mindestmaß an Strafe bedin‐ gen könnten, sondern auf den vorwirkenden Grundrechtsschutz des nasci‐ turus, dessen Recht auf Leben ein Mindestmaß an Schutz vor der Geburt gebiete,159 wobei auch auf das Strafrecht zurückzugreifen sei.160 154 BVerfGE 45, 187, 259 f. 155 BVerfGE 45, 187, 260. 156 BVerfGE 73, 206, 253. 157 Zwar nehmen Verfassungsbeschwerden gegen ablehnende Beschlüsse der Ober‐ landesgerichte (§ 174 Abs. 1 StPO) im Klageerzwingungsverfahren (§ 172 Abs. 2 StPO) in der Arbeit des Bundesverfassungsgerichts – wenn auch nicht in den ver‐ öffentlichten Entscheidungen – einen gewissen Raum ein. Doch kann sich der Antragsteller hier lediglich gegen die Einstellung des Strafverfahrens wenden, während etwaige Rechtsfolgen noch nicht in Rede stehen. Auch der Nebenkläger kann sich nicht gegen eine aus seiner Sicht zu milde Strafe als solche wenden (§ 400 Abs. 1 StPO). 158 Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993, 2 BvF 2/90 und 2 BvF 4 und 5/92, BVerfGE 88, 203. 159 BVerfGE 88, 203, 253 ff. 160 BVerfGE 88, 203, 257 f. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 61 Neben dem Schuldprinzip- oder Vergeltungsprinzip hat das Bundesver‐ fassungsgericht jedoch auch andere Strafzwecke ausdrücklich anerkannt. So finden sich Begründungen staatlichen Strafens unter Verweis auf die positive Generalprävention,161 auf die negative Generalprävention oder Abschreckung,162 auf die positive Spezialprävention oder Resozialisie‐ rung163 sowie auf die negative Spezialprävention durch Sicherung vor dem Täter.164 Damit folgt das Gericht letztlich einer „vergeltenden Vereini‐ gungslehre“:165 Unter dem Stichwort „Schuldprinzip“ geben die Strafzwe‐ cke der Sühne und der Vergeltung ein Höchstmaß an Strafe vor. Innerhalb des so eröffneten Rahmens dürfen von Verfassungs wegen jedoch auch an‐ dere Strafzwecke berücksichtigt werden; insbesondere steht es dem Ge‐ setzgeber frei, über die Ausgestaltung der gesetzlichen Strafzumessungs‐ regeln zu entscheiden. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts hat allerdings auch der Reformgesetzgeber der späten 1960er Jahre in die Diskussion um legitime Strafzwecke letztlich nicht eingegriffen;166 ten‐ denziell anders beurteilt dies der BGH.167 Die angesichts der offenkundigen Grundrechtssensibilität des Strafens doch bemerkenswerte Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts wird in der Entscheidungspraxis des Gerichts auf zwei Ebenen relevant, näm‐ lich neben der bisher vorrangig diskutierten Frage, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen strafbewehrte Verhaltensanforderungen nach sich zie‐ hen kann, auch auf der Tatbestandsseite. Hier zeigt sich dieselbe Scheu des Gerichts vor einer rationalisierenden Durchdringung oder gar Einhe‐ gung staatlichen Strafens wie bei der Begründung für einzelne Sanktionen. So wird etwa die in der Strafrechtswissenschaft bis heute intensiv disku‐ tierte168 Frage, welche Rechtspositionen oder Interessen überhaupt eines Schutzes vor welchen Bedrohungen gerade durch das Strafrecht bedürfen, 161 „bewusstseinsbildendes Unwerturteil“, BVerfGE 45, 187, 254 / „Erhaltung und Stärkung des Vertrauens in die Bestandskraft und Durchsetzungskraft der Rechts‐ ordnung“, BVerfGE 45, 187, 256 / „Wertvorstellungen und Anschauungen über Recht und Unrecht stärken und unterstützen“, BVerfGE 88, 203, 253. 162 BVerfGE 45, 187, 255. 163 BVerfGE 45, 187, 258. 164 BVerfGE 45, 187, 257. 165 Roxin AT I § 3 Rn. 34. 166 BVerfGE 45, 187, 253. 167 BGHSt 24, 40, 42. 168 U.a. unter Rekurs auf die oder in Abgrenzung von der Rechtsgutslehre, vgl. aus jüngerer Zeit die eingehenden Darstellungen und Kritiken bei Appel, Verfassung Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 62 durch das Bundesverfassungsgericht nicht erkennbar rezipiert; das Gericht hat sich an der Diskussion aus spezifisch verfassungsrechtlicher Perspekti‐ ve nicht einmal beteiligt. Im Ergebnis hat das Bundesverfassungsgericht jedenfalls bis heute keine einzige Norm des materiellen Strafrechts für verfassungswidrig gehalten; selbst §§ 175, 175a StGB a.F. hatten vor die‐ sem Maßstab u.a. unter Berufung auf den Schutz der Jugend vor homose‐ xueller Verführung Bestand.169 Diese extreme Zurückhaltung bei der Prüfung von Straftatbeständen macht die auch im Kontext des Strafrechts stets beschworene Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes170 letztlich ebenso zum Muster ohne Wert wie das gleichfalls stereotype, aber im konkreten Fall stets folgenlo‐ se Bekenntnis zum Strafrecht als „ultima ratio“ der Sozialkontrolle.171 Diese Rechtsprechungslinie kulminiert in der viel kritisierten, mit sieben zu einer Stimme ergangenen172 sog. „Inzest-Entscheidung“,173 in der der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zugleich der Berufung auf Rechtsgüter als Maßstab der verfassungsrechtlichen Prüfung eine explizite Absage erteilt: Es gebe keine derartigen „überpositiven“ Maßstäbe für staatliches Strafen, da es allein Sache des demokratisch legitimierten Ge‐ setzgebers sei, die Strafzwecke und die mit den Mitteln des Strafrechts zu schützenden Güter festzulegen. Die Konsequenzen dieser an themenbezogene Selbstaufgabe grenzen‐ den Beschränkung des Gerichts sind gravierend: Der Gesetzgeber kann danach über die Grenze des Irrationalen hinaus unter Strafe stellen, was ihm beliebt; es sei „Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns verbindlich fest‐ zulegen. Er ist bei der Entscheidung, ob er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen und Strafe; Hörnle, Grob anstößiges Verhalten und Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. 169 BVerfGE 6, 389 ff. 170 BVerfGE 6, 389, 439; 39, 1, 47; 45, 203, 258; 57, 250, 270; 73, 206, 253; 120, 224, 239 f. 171 BVerfGE 39, 1, 47; 45, 203, 258; 120, 224, 240. 172 Nämlich gegen die Stimme des Berichterstatters Winfried Hassemer, der die Mehrheitsentscheidung in einer fulminanten Abweichenden Meinung (a.a.O. S. 255 ff.) überzeugend kritisiert. 173 Beschluss des Zweiten Senats vom 26. Februar 2008 - 2 BvR 392/07 -, BVerfGE 120, 224. A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 63 Schutz ihm wesentlich erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts ver‐ teidigen und wie er dies gegebenenfalls tun will, grundsätzlich frei.“174 Diese Rechtsprechung kann hier keiner weitergehenden detaillierten Kritik unterzogen werden.175 Es bleibt jedoch zu hoffen, dass das Bundesverfas‐ sungsgericht auf dem Gebiet des staatlichen Strafens seine irritierende laissez-faire-Position revidiert und zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung auf der Ebene der Tatbestände und der angedrohten Rechtsfolgen findet, die diese Bezeichnung verdient. Die bisherige Zurückhaltung erscheint umso befremdlicher, als sie in einem erheblichen Spannungsverhältnis zu dem vergleichsweise ausgeprägten Interventionismus auf weit weniger grundrechtssensiblen Gebieten wie dem Steuerrecht (Halbteilungsgrund‐ satz176) oder dem Nichtraucherschutz (Gebot der Folgerichtigkeit177) steht. Zeitgeist und „neue Lust auf Strafe“ Während die wissenschaftliche Diskussion um Sinn und Zweck der Strafe eher abgeflaut ist, vollzieht sich im öffentlichen Bewusstsein etwa seit den späten 1980er Jahren ein schleichender Wandel, der als Hintergrund einer Arbeit zur Gesetzgebung für den Justizvollzug kritisch reflektiert werden muss: Nachdem in den 1960er- und 1970er-Jahren eine Tendenz hin zu ra‐ tionalen, eher utilitaristischen Begründungsmustern – „wozu ist Strafe gut“ – zu erkennen war, dominiert in jüngerer Zeit eine mitunter atavis‐ tisch anmutende, an Rache und Vergeltung178 orientierte Sichtweise sowie eine deutliche Betonung der Generalprävention. Letztere wird auch auf eine „Krise der Resozialisierung“ zurückgeführt, da der Optimismus, der sich in den fünfziger und sechziger Jahren angesichts der Möglichkeiten eines individualisierten Strafvollzugs eingestellt hatte, inzwischen ge‐ schwunden sei:179 Insbesondere hohe Rückfallquoten verwiesen auf die 4. 174 BVerfGE 120, 224, 240. 175 Vgl. nochmals insbesondere das Sondervotum Hassemers BVerfGE 120, 224, 255. 176 Vgl. BVerfGE 93, 121, 138; nach BVerfGE 115, 97, 109 sollen die Aussagen zum Halbteilungsgrundsatz allerdings keine tragenden Gründe darstellen und da‐ her auch nicht an der Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG teilhaben (zweifelhaft). 177 BVerfGE 121, 317, 362 f. 178 Mir Puig ZStW 102 (1990), 914, 915. 179 Mir Puig ZStW 102 (1990), 914, 915. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 64 fragliche Effizienz eines solchen Vollzugs, weswegen der Wert der Spezi‐ alprävention als Begründung des Strafens insgesamt in Zweifel gezogen werde.180 Es herrscht ein deutlich punitiveres gesellschaftliches Klima, in wel‐ chem die Strafzwecke der Abschreckung und Sicherung erheblich an Be‐ deutung gewonnen haben.181 Der damalige Bundeskanzler Schröder konn‐ te sich breiter öffentlicher Zustimmung sicher sein, als er im Juli 2001 in Bezug auf sog. „Kinderschänder“ forderte, man müsse sie „wegsperren, und zwar für immer“.182 Hassemer diagnostizierte im Jahr 2000 eine „neue Lust auf Strafe“ und kritisierte, nicht Härte müsse heute erklärt und gerechtfertigt werden, sondern Nachgiebigkeit; die „allgemeine Seele“ verlange danach zu strafen und nicht etwa zu heilen oder gar zu verzeihen. Die wesentliche Ursache hierfür erblickte er in einem gewandelten Ver‐ hältnis zum Staat, der weniger als bedrohlicher Leviathan erscheine, der durch die Bindung an Grundrechte gezähmt werden muss, sondern vor al‐ lem als Schutzmacht gegen als übermächtig empfundene Lebensrisiken wie etwa Verbrechen.183 Insbesondere der Sicherungsaspekt der Strafhaft wird in der öffentli‐ chen Wahrnehmung gegenüber den Behandlungsaspekten deutlich überbe‐ tont: Als etwa im April 2012 bekannt wurde, dass der Musterentwurf einer 10-Länder-Kommission für ein neues Strafvollzugsgesetz Hafturlaube für zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilte bereits nach fünf statt bisher zehn Jahren (vgl. § 13 Abs. 3 StVollzG) ermöglichen will, reagierten Poli‐ zeiverbände, Politiker und viele Kommentatoren in den Medien darauf mit Unverständnis, da die Sicherheit der Bevölkerung aufs Spiel gesetzt wer‐ de.184 Ausgeblendet wurde dabei, dass das Risiko einer späteren neuerli‐ chen Straffälligkeit nach der Haftentlassung bei vermehrten Hafturlauben signifikant abnimmt, bundesweit die Quote der – selbst minimalen185 – 180 Mir Puig ZStW 102 (1990), 914, 915. 181 Mushoff FoR 2004, 20. 182 Vgl. Spiegel Online, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,144052,00.html. 183 Hassemer, Lust auf Strafe, S. 16. 184 Prantl, Hafturlaub für Schwerverbrecher. 185 Zu denken wäre etwa an geringfügigen Alkoholgenuss. Der Verfasser hatte ein‐ mal im Rahmen eines Verfahrens nach §§ 57 Abs. 1 StGB, 454 StPO über die vorzeitige Entlassung eines Gefangenen zu entscheiden, der vom offenen Vollzug abgelöst worden war, nachdem er im Vollzug seine Gesellenprüfung bestanden A. Verfassungsrechtlicher Hintergrund staatlichen Strafens 65 Missbräuche bei Urlauben ausgesprochen gering ist186 und bemerkenswer‐ terweise unabhängig davon, wie großzügig das Instrument seitens des Jus‐ tizvollzuges eingesetzt wird. Offenbar sind breite Kreise der Bevölkerung um des symbolischen Akts der Einsperrung und der kurzfristigen Siche‐ rung vor Verurteilten willen bereit, massive Nachteile für die mittelfristige Sicherheit der Bevölkerung infolge Entsozialisierung der Gefangenen in Kauf zu nehmen. Rational ist dies kaum mehr nachzuvollziehen. Dieser gesellschaftlichen Akzentverschiebung muss sich auch die Ge‐ setzgebung für den Vollzug stellen, freilich ohne ihr nachzugeben, worin sich wiederum einer der Vorzüge repräsentativer Demokratie manifestiert: Irrationalen Forderungen nach Vergeltung im Vollzug ist konsequent ent‐ gegenzuhalten, dass sie letztlich das Sicherungsinteresse der Bevölkerung eher gefährdet als fördert. Denn eine gelungene Resozialisierung im Sinne einer echten gesellschaftlichen Eingliederung von Verurteilten bietet die beste Chance, dass sie keine neuerlichen Straftaten begehen werden; eine kriminalpräventive Wirkung abschreckender Strafen hingegen ist nach all‐ gemeiner kriminologischer Erkenntnis jedenfalls nicht nachweisbar.187 Der Verurteilte mag seine Behandlung im Vollzug nicht im Sinne einer Prämie für früheres Wohlverhalten „verdient“ haben, gleichwohl ist die Gesellschaft gut beraten, ihn zu bessern, will sie ihn nicht tatsächlich un‐ befristet „wegschließen“. Wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird,188 betont auch das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung den Sicherungsaspekt als eine der drei Säulen des Resozialisierungsprin‐ zips.189 In seinem Urteil zur Notwendigkeit einer spezifischen gesetzli‐ chen Grundlage für den Vollzug der Jugendstrafe190 sah sich das Gericht – offenkundig auch vor dem Hintergrund eines gewandelten gesellschaftli‐ chen „Mainstreams“ – zu dem Hinweis veranlasst, dass zwischen dem In‐ und auf der Abschlussfeier der Industrie- und Handelskammer (sog. „Losspre‐ chung“) ein Glas Bier getrunken hatte; die Atemalkohol-Konzentration betrug 0,2 Promille. 186 Göppinger, Kriminologie, § 43 Rn. 130 f. 187 S/S – Stree/Kinzig § 46 StGB Rn. 5. 188 Vgl. sogleich unter Kapitel 2: B.II.1. 189 So grundlegend in BVerfGE 35, 202, 236; jüngst nochmals betont in BVerfGE 116, 69, 86. 190 Urteil des Zweiten Senats vom 31. Mai 2006, 2 BvR 1673/04 und 2 BvR 2402/04. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 66 tegrationsziel des Vollzugs und dem Anliegen, die Allgemeinheit vor wei‐ teren Straftaten zu schützen, insoweit gerade kein Gegensatz bestehe.191 Zusammenfassung Eine klare Antwort auf die Frage nach Sinn und Zweck der Kriminalstrafe lässt sich somit nicht geben. Je nach Norm, Täter und konkretem Norm‐ verstoß wird der eine oder der andere der oben genannten Gründe im Vor‐ dergrund stehen; lediglich die absoluten Ansätze zur Strafbegründung sind in ihrer reinen Form als irrational und verfassungsrechtlich unhaltbar aus‐ zuscheiden. Gleichwohl lässt sich staatliches Strafen im Grundsatz als le‐ gitim einschätzen. Am überzeugendsten ist dabei auf eine wenigstens zweigleisige Begründung zu rekurrieren, die primär auf verschiedene Ge‐ sichtspunkte der Prävention abstellt, daneben aber auch Ideen der Gerech‐ tigkeit insbesondere strafbegrenzend berücksichtigt, damit nicht allein um der Gemeinnützigkeit willen überhart gestraft werde;192 außerdem ist die von einer Sanktionierung ausgehende Botschaft in den Blick zu nehmen. Dass gestraft werden darf und wenigstens in bestimmten Deliktsberei‐ chen auch muss, sagt allerdings noch nichts darüber aus, wie zu strafen sein mag. Umso interessanter erscheint daher die Frage nach den rechtli‐ chen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Vollzuges von Freiheitsentziehungen. Ein wesentlicher theoretischer Ausgangspunkt ist dabei die Differenzierung zwischen den soeben betrachteten Zwecken des Strafens einerseits und den Zielen des Vollzuges einer einmal ausgespro‐ chenen Freiheitsstrafe andererseits.193 Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab Ein bedeutender, wenn auch in der Praxis nicht selten (regelmäßig impli‐ zit) missachteter rechtlicher Hintergrund des Vollzuges ist dabei die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Strafzwecken bzw. Strafzumes‐ sungserwägungen – also den Gründen für staatliches Strafen überhaupt III. B. 191 BVerfGE 116, 69, 86. 192 Ähnlich Mosbacher ARSP 90 (2004), 210, 225. 193 Der Vollzug der Untersuchungshaft gem. § 112 ff. StPO folgt gänzlich anderen Maximen und soll an dieser Stelle außer Betracht bleiben. B. Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab 67 und für das Maß der Strafe – und dem Vollzugsziel. Obwohl im Vollzug einer Freiheitsstrafe die praktische Umsetzung der gerichtlichen Entschei‐ dung über die Strafzumessung liegt, so folgen doch nach heutigem Ver‐ ständnis beide ganz unterschiedlichen Maximen.194 Damit erscheint es für die weitere Diskussion der Gesetzgebung für den Vollzug geboten, auch diese Unterscheidung nachzuzeichnen, um nur legitime Faktoren in die weiteren Überlegungen zur Rechtssetzung im Vollzug einzubeziehen. Dabei sind gedanklich zwei Schritte zu unterscheiden: Zunächst ist be‐ grifflich zu differenzieren zwischen Zwecken von Strafe und Vollzug; in einem weiteren Schritt in zu klären, inwieweit beide Zwecke sich – auch von Verfassungs wegen – unterscheiden. Die Diskussion um den Zweck staatlichen Strafens wurde oben bereits nachgezeichnet; nun soll der Zweck des Vollzuges hiervon abgegrenzt werden. Historische Vermengung von Strafzwecken und Vollzugsziel Die heute jedenfalls nicht mehr explizit in Frage gestellte Unterscheidung zwischen Strafzwecken und Vollzugszielen war lange Zeit nicht selbstver‐ ständlich. Auch noch lange nach Gründung der Bundesrepublik finden sich Beispiele aus der Rechtsprechung, die insoweit nicht differenzieren und die oben dargestellten Strafzwecke – soweit ersichtlich ohne Reflexi‐ on dieser Gleichsetzung – zugleich dem Vollzug einer einmal erkannten Freiheitsstrafe zugrunde legten. Im Jahre 1967 etwa beanstandete das OLG Hamm zwar die Unterbrin‐ gung eines Strafgefangenen mit zwei weiteren Gefangenen auf eine Ein‐ mannzelle von etwa 23,45 Kubikmetern Rauminhalt mit einer Toilette oh‐ ne Schamwand als Verstoß gegen die Menschenwürde. In die Abwägung stellte es allerdings noch ein, die unwürdige Unterbringung sei „nicht gedeckt durch den Zweck des Strafvollzugs, den Rechtsbrecher mit dem Freiheitsentzug als einem nachhaltigen und empfindlichen Strafübel zu treffen und dadurch das Abschreckungs-, Vergeltungs-, Sühne- und Besse‐ rungsziel der Bestrafung herbeizuführen.“ 195 Diese Passage war dem Gericht nicht einmal einen Beleg wert: Offenbar verstand sich diese Sicht der Vollzugsziele damals noch von selbst, konnte I. 194 Laubenthal, Strafvollzug, Rn. 178 ff. 195 OLG Hamm NJW 1967, 2024, 2026. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 68 sich doch in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik ein „sicherheits‐ orientierter Verwahrvollzug“ behaupten.196 Autonome Bestimmung des Vollzugsziels und Konzentration auf den Resozialisierungsauftrag Gegen Ende der 1960er Jahr setzte jedoch ein – an erste Bemühungen ins‐ besondere Gustav Radbruchs um einen erziehungsorientierten Strafvoll‐ zug in den 1920er Jahren anknüpfendes197 – Umdenken ein. Im am 3. Fe‐ bruar 1971 vorgelegten198 Bericht der vom Bundesministerium der Justiz 1967 eingesetzten Strafvollzugskommission199 etwa wird die Auffassung vertreten, das Ziel des Strafvollzugs solle selbständig und damit unabhän‐ gig vom Sinn und Wesen der Strafe bestimmt werden. Das Ziel des Straf‐ vollzugs sei die Eingliederung des Verurteilten in die Rechtsgemeinschaft. Der Vollzug solle den Verurteilten zu einem gesetzmäßigen Leben in der Rechtsgemeinschaft befähigen; er solle ihm helfen, zu sozialer Verantwor‐ tung zu finden.200 BVerfGE 35, 202 – Lebach: Resozialisierungsgebot Am 3. Juni 1973 verkündete das Bundesverfassungsgericht eine grundle‐ gende Entscheidung für die Ausgestaltung des Vollzuges, das sog. „Le‐ bach“-Urteil. Hier entnahm das Bundesverfassungsgericht dem Grundge‐ setz unmittelbar die Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, die ge‐ sellschaftliche Wiedereingliederung von Straftätern zu fördern. Nach „allgemeiner Auffassung“201 (!), so das Gericht, werde die Reso‐ zialisierung oder Sozialisation als das herausragende Ziel namentlich des Vollzugs von Freiheitsstrafen angesehen: Dem Gefangenen sollten Fähig‐ keit und Willen zu verantwortlicher Lebensführung vermittelt werden, er solle lernen, sich unter den Bedingungen einer freien Gesellschaft ohne II. 1. 196 Laubenthal, Strafvollzug, Rn. 126 a.E. 197 Vgl. zur historischen Entwicklung Laubenthal, Strafvollzug, Rn. 116 ff. 198 BVerfGE 33, 1, 13. 199 Vgl. zum Hintergrund Zolondek, Frauenstrafvollzug, S. 46 f. 200 Zitiert nach BVerfGE 33, 1, 8. 201 BVerfGE 35, 202, 235. B. Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab 69 Rechtsbruch zu behaupten, ihre Chancen wahrzunehmen und ihre Risiken zu bestehen.202 Als Träger der aus der Menschenwürde folgenden und ihren Schutz gewährleistenden Grundrechte müsse der verurteilte Straftä‐ ter die Chance erhalten, sich nach Verbüßung seiner Strafe wieder in die Gemeinschaft einzuordnen.203 Verfassungsrechtlich beruht das nicht auf den Strafvollzug beschränkte, diesen aber naturgemäß besonders prägende Resozialisierungsgebot auf drei Begründungssträngen:204 Erstens entspricht die Forderung nach Resozialisierung dem Selbstver‐ ständnis einer Gemeinschaft, die die Menschenwürde in den Mittelpunkt ihrer Wertordnung stellt und dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet ist;205 das Sozialstaatsprinzip wiederum verlangt „staatliche Vor- und Fürsorge für Gruppen der Gesellschaft, die auf Grund persönlicher Schwäche oder Schuld, Unfähigkeit oder gesellschaftlicher Be‐ nachteiligung in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung behindert sind; dazu gehören auch die Gefangenen und Entlassenen.“206 Zweitens diene die Resozialisierung dem Schutz der Gesellschaft, denn diese „hat ein unmittelbares eigenes Interesse daran, daß der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut seine Mitbürger oder die Gemeinschaft schä‐ digt.“207 Drittens hat jedoch auch der Täter ein subjektiv-rechtlich geschütztes „In‐ teresse“ an seiner Resozialisierung, das sich aus seinem allgemeinen Per‐ sönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ergibt.208 Wenig später hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass dem materiellen Resozialisierungsgebot auch eine staatliche Verpflichtung ent‐ spricht, den Strafvollzug entsprechend auszustatten: „Finanzielle Erwä‐ gungen oder organisatorische Schwierigkeiten“, so der Zweite Senat, dürften die Einrichtung eines resozialisierenden Vollzuges nicht unange‐ messen verzögern: 202 BVerfGE 35, 202, 235. 203 BVerfGE 35, 202, 235 f. 204 BVerfGE 35, 202, 235 f. 205 BVerfGE 35, 202, 235. 206 BVerfGE 35, 202, 236. 207 BVerfGE 35, 202, 236. 208 BVerfGE 35, 202, 236. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 70 „Vielmehr muß der Staat den Strafvollzug so ausstatten, wie es zur Realisie‐ rung des Vollzugsziels … erforderlich ist. Es ist seine Aufgabe, im Rahmen des Zumutbaren alle gesetzlichen Maßnahmen zu treffen, die geeignet und nötig sind, beim Gefangenen das Vollzugsziel zu erreichen. Er hat auch die Aufgabe, die erforderlichen Mittel für den Personal- und Sachbedarf bereitzu‐ stellen … .“209 Weitere Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG Das Bundesverfassungsgericht hat die verfassungsrechtliche Basis des Re‐ sozialisierungsgebots seither konsequent weiterverfolgt und ausgebaut, zu‐ letzt in seiner Entscheidung zur Notwendigkeit einer spezifischen gesetzli‐ chen Grundlage für den Jugendstrafvollzug210. Das Gericht legt dabei – wohl auch in Reaktion auf einen gewandelten Zeitgeist211 – einen spürba‐ ren Akzent auf die Betonung des Schutzauftrags, dem der Vollzug nicht wirksam durch „Wegsperren“, sondern letztlich nur durch Resozialisie‐ rung genüge tun kann: Das Resozialisierungsprinzip ist gerade nicht als therapeutische Wohltat für Gefangene zu verstehen, sondern als wesentli‐ ches Mittel zum Schutz der Bevölkerung vor neuerlichen Straftaten. Das Gericht führt aus:212 „Der Vollzug der Freiheitsstrafe muss auf das Ziel ausgerichtet sein, dem In‐ haftierten ein künftiges straffreies Leben in Freiheit zu ermöglichen. … Der Verfassungsrang dieses Vollzugsziels beruht einerseits darauf, dass nur ein auf soziale Integration ausgerichteter Strafvollzug der Pflicht zur Achtung der Menschenwürde jedes Einzelnen … und dem Grundsatz der Verhältnismäßig‐ keit staatlichen Strafens … entspricht. Mit dem aus Art. 1 Abs. 1 GG folgen‐ den Gebot, den Menschen nie als bloßes Mittel zu gesellschaftlichen Zwe‐ cken, sondern stets auch selbst als Zweck – als Subjekt mit eigenen Rechten und zu berücksichtigenden eigenen Belangen – zu behandeln …, und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist die Freiheitsstrafe als besonders tief‐ greifender Grundrechtseingriff nur vereinbar, wenn sie unter Berücksichti‐ gung ihrer gesellschaftlichen Schutzfunktion konsequent auf eine straffreie Zukunft des Betroffenen gerichtet ist. Zugleich folgt die Notwendigkeit, den Strafvollzug am Ziel der Resozialisierung auszurichten, auch aus der staatli‐ chen Schutzpflicht für die Sicherheit aller Bürger. Zwischen dem Integrati‐ 2. 209 BVerfGE 40, 264, 284 – St. Pauli Nachrichten. 210 Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Mai 2006, BVerfGE 116, 69. 211 Vgl. hierzu bereits oben unter Kapitel 2: A.II.4. 212 BVerfGE 116, 69, 85 f. B. Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab 71 onsziel des Vollzugs und dem Anliegen, die Allgemeinheit vor weiteren Straf‐ taten zu schützen, besteht insoweit kein Gegensatz“. Insbesondere: Verbot strafender Vollzugsgestaltung Vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ebenso wie der kriminologischen Forschung erscheint die Ausgestaltung des Voll‐ zuges als Behandlungs- und Resozialisierungsvollzug eigentlich recht ein‐ deutig. Zum Schwur kommt es jedoch in der Praxis: Hier tun sich die Vollzugsbehörden mit der klaren Orientierung am Resozialisierungsziel und damit am Behandlungsvollzug bisweilen noch immer schwer. Als pra‐ xisrelevantes Beispiel soll die Frage diskutiert werden, ob strafzumes‐ sungsrelevante Umstände – etwa die Schuld des Verurteilten – bei der Vollzugsgestaltung (nochmals) berücksichtigt werden dürfen. Keine Berücksichtigung allgemeiner Strafzwecke wegen § 2 Abs. 1 StVollzG De lege lata ist die Rechtslage annähernd ebenso geklärt, wie die Vorga‐ ben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eindeutig sind. Die Überlegungen der Strafrechtskommission sowie die vom BVerfG zu‐ nächst in „Lebach“ entwickelten Maßstäbe flossen unmittelbar in die For‐ mulierung des § 2 des Strafvollzugsgesetzes von 1977 ein, der den folgen‐ den Wortlaut erhielt: „Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (Vollzugsziel). Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient auch dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten.“ Seit dem Inkrafttreten des Strafvollzugsgesetzes konzentrierte sich daher die Diskussion auf die Frage, inwieweit auch unter Geltung des § 2 S. 1 StVollzG noch Aspekte der Schuldschwere bei vollzuglichen Gestaltungs‐ entscheidungen eine Rolle spielen dürfen. III. 1. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 72 Verfassungsrechtliche Fundierung der Konzentration auf das Resozialisierungsziel So überzeugend die Ablehnung der Berücksichtigung allgemeiner Straf‐ zwecke auf der Grundlage des § 2 S. 1 StVollzG ist, so wenig zwingend erscheint diese Argumentation prima facie aus verfassungsrechtlicher Sicht: § 2 Abs. 1 StVollzG könnte einen Vollzugsgesetzgeber nicht binden. Das – wie gezeigt verfassungsrechtlich fundierte – Resozialisierungsgebot wiederum steht zwar zu einem „Vergeltungsvollzug“ notwendig in einem Spannungsverhältnis, doch wäre damit nicht verfassungsrechtlich zwin‐ gend determiniert, dass Aspekte der Strafzumessung auch bei der Ausge‐ staltung des Vollzuges berücksichtigt werden dürfen, soweit sich dies auch unter dem Aspekt der Resozialisierung vertreten ließe. Allerdings lässt sich die hier vertretene These, dass Strafzumessungs‐ faktoren bei der Vollzugsgestaltung keine Berücksichtigung finden dürfen, auch noch auf andere Weise verfassungsrechtlich unterlegen. Insoweit ist ein weiterer, bisher soweit ersichtlich nicht diskutierter Aspekt bedeutsam, nämlich die Aufgabenverteilung zwischen Gericht und Justizvollzug, die auch eine verfassungsrechtliche Grundlage hat. Das Strafzumessungsmonopol des Richters Durch Art. 92 Halbsatz 1 ist die Befugnis, Strafen zu verhängen, aus‐ schließlich den Richtern zugewiesen;213 die Verhängung einer Kriminal‐ strafe ist ein so schwerer Eingriff in die Rechtssphäre des Staatsbürgers, dass sie unter allen Umständen nur durch den Richter vorgenommen wer‐ den darf.214 Für die Freiheitstrafe ist dies in Art. 104 Abs. 2 GG nochmals ausdrücklich verfassungsrechtlich garantiert. 2. a) 213 Bereits in BVerfGE 8, 197, 207 stellt der Erste Senat fest, die genauen Kriterien für die „rechtsprechende Gewalt“ im Sinne von Art. 92 GG könnten im konkreten Fall offen bleiben, denn „sicher gehört die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit zu den Funktionen dieser Gewalt“. 214 BVerfGE 22, 49, 80. Vgl. auch BVerfGE 22, 125, 130 zu Geldstrafen, deren Ver‐ hängung ausschließlich dem Richter vorbehalten ist. B. Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab 73 Keine Strafzumessung durch Vollzugsgestaltung Die richterliche Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe beinhaltet als solche zwar immerhin, aber auch nur die Entziehung der persönlichen Freiheit; ihre Zumessung beruht idealiter auf den Zwecken der Strafe, wenn sich auch keine arithmetische Maßstäbe aufstellen lassen.215 Spätestens seit der Abschaffung der verschiedenen Formen der Freiheitsentziehung (Haft-, Gefängnis- und Zuchthausstrafe sowie „Einschließung“, die ehemalige „Festungshaft“) durch das 1. Gesetz zur Reform des Strafrechts216 zum 1. April 1970 bestimmt der Richter bei der Zumessung von Freiheitsstrafe jedoch nur noch über deren zeitliche Dimension. Geht man nun davon aus, dass Strafe – verstanden im Sinne des einem Verurteilten im Vollzug einer Freiheitsstrafe insgesamt gezielt zugefügten Übels217 – nicht nur diese eine, zeitliche Dimension hat, sondern zumin‐ dest noch eine zweite, die im jeweiligen Maß des durch die Haftsituation zugefügten Leidens liegt, so ist es gerade nicht der Richter, sondern der Justizvollzug, der diese zweite Dimension der Strafe maßgeblich prägt: Der Justizvollzug kann den Gefangenen in einem mehr oder weniger gro‐ ßen Haftraum sowie allein oder gemeinschaftlich unterbringen, er kann ihm sehr unterschiedlich attraktive Arbeit oder auch gar keine Beschäfti‐ gung zuweisen, vor allem aber kann er mit Entscheidungen über mehr oder weniger geschlossene Vollzugsformen selbst das Maß der Unfreiheit entscheidend mitbestimmen. Diese und viele andere Parameter der Inhaf‐ tierung machen in ihrer Summe eine zweite Dimension des durch eine Freiheitsstrafe gezielt zugefügten Übels (neben dessen zeitlicher Dauer) aus. Bildlich und zweifelsohne vereinfachend mag man sich die durch Haft erlittene Strafe im Sinne des insgesamt zugefügten Leidens als die Fläche eines Rechtecks vorstellen, über dessen Breite der Richter, über dessen Höhe jedoch der Justizvollzug entscheidet: b) 215 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet sich hierzu die stereotype Ablehnung des Gedankens einer „Punktstrafe“ als einzig gerechter Strafe; auch die Praxis der richterlichen Urteilsberatung und Urteilsfindung erweist dasselbe: Ein Monat mehr oder weniger lässt sich immer „vertreten“. 216 Vom 25. Juni 1969, BGBl. I S. 645. 217 Zum Begriff der Strafe vgl. bereits oben unter Kapitel 2: A.I, S. 43 ff. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 74 Fehler! Verwenden Sie die Registerkarte 'Start', um Heading 1 dem Text zuzuweisen, der hier angezeigt werden soll.Fehler! Verwenden Sie die Registerkarte 'Start', um Heading 1 dem Text zuzuweisen, der hier angezeigt werden soll. 40 Bildlich und zweifelsohne vereinfachend mag man sich die durch Haft erlittene Strafe im Sinne des insgesamt zugefügten Leidens als die Fläche eines Rechtecks vorstellen, über dessen Breite der Richter, über dessen Höhe jedoch der Justizvollzug entscheidet: Ebenso wie bei einem Rechteck die Fläche das Produkt aus Länge und Breite ist, so versteht es sich jedenfalls aus Sicht der Gefangenen keineswegs von selbst, dass die richterlich zugefügte Dimension für das subjektive Leiden maßgeblich ist: Der Unterschied zwischen einem Jahr geschlossenem Vollzug ohne Lockerungen und 18 Monaten offenem Vollzug bei fortdauernder Beschäftigung beim alten Arbeitgeber ist offenkundig. Obwohl der Richter im zweiten Falle die 1,5fache Strafe verhängt hat, dürfte die Wahl zwischen beiden Sanktionen leicht fallen. Berücksichtigt man diesen wesentlichen Einfluss vollzuglicher Gestaltungsentscheidungen auf das subjektiv erlittene Übel und damit letztlich die Strafe (!), so erhellt es sich leicht, warum die Strafzwecke nach der Zumessung der (Freiheits-)Strafe durch den Richter nicht nochmals bei der Vollzugsgestaltung Berücksichtigung finden dürfen: Würden sie nämlich bei der konkreten Ausgestaltung der Vollstreckung der einmal erkannten Strafe ein weiteres Mal in Rechnung gestellt, indem der Vollzug aufgrund von strafzumessungsähnlichen Erwägungen mehr oder weniger unangenehm gestaltet wird, so schwänge sich letztlich der Justizvollzug von einer vollziehenden zu einer selbst Strafe – im Sinne von gezielter Zufügung von Übel – zumessenden Instanz auf, wenn auch in den zeitlichen Grenzen der richterlichen Entscheidung. Damit jedoch nähme er eine Kompetenz wahr, die nur dem Richter zusteht, indem der Justizvollzug seinerseits faktische Strafzumessung betriebe, ohne hierzu ermächtigt (Art. Strafübel Dauer der Freiheitsentziehung bei der Freiheitsent-ziehung zugefügtes Lei-den Ebenso wie bei einem Rechteck die Fläche das Produkt aus Länge und Breite ist, so versteht es sich jedenfalls aus Sicht der Gefangenen keines‐ wegs von selbst, dass ie richterl ch zugefügte Dimension für das s bjekti‐ ve Leiden maßgeblich ist: Der Unterschied zwischen einem Jahr geschlos‐ senem Vollzug ohne Lockerungen und 18 Monaten offenem Vollzug bei fortdauernder Beschäftigung beim alten Arbeitgeber ist offenkundig. Ob‐ wohl der Richter im zweiten Falle die 1,5fache Strafe verhängt hat, dürfte die Wahl zwischen beiden Sanktionen leichtfallen. Berücksichtigt man diesen wesentlichen Einfluss vollzuglicher G stal‐ tungsentscheidungen auf das subjektiv erlittene Übel und damit letztlich die Strafe (!), so wird schnell klar, warum die Strafzwecke nach der Zu‐ messung der (Freiheits-)Strafe durch den Richter nicht nochmals bei der Vollzugsgestaltung Berücksichtigung finden dürfen: Würden sie nämlich bei der konkreten Ausgestaltung der Vollstreckung der einmal erkannten Strafe ein weiteres Mal in Rechnung gestellt, indem der Vollzug aufgrund von strafzumessungsähnlichen Erwägungen me r oder weniger una ge‐ nehm gestaltet wird, so schwänge sich letztlich der Justizvollzug von einer vollziehenden zu einer selbst Strafe – im Sinne von gezielter Zufügung von Übel – zumesse den Instanz auf, we n auch in d n zeitlichen Gren‐ zen der richterlichen Entscheidung. Damit jedoch nähme er eine Kompe‐ tenz wahr, die nur dem Richter zusteht, indem der Justizvollzug seinerseits faktische Strafzumessung betriebe, ohne hierzu ermächtigt (Art. 104 Abs. 2 GG) oder – mang ls Kenn nis des I begriffs der Hauptverhandlung (vgl. § 261 StPO) – auch nur in der Lage zu sein. Daher verbietet es schon die Rolle des Vollzuges im Gefüge des strafrechtlichen Sanktionierungs‐ systems, Strafzumessungserwägungen in die Vollzugsgestaltung im wei‐ testen Sinne einfließen zu lassen: Die Vollzugsgestaltung muss sich Struk‐ B. Das Ziel des Strafvollzugs als verfassungsrechtlicher Maßstab 75 turen faktischer Strafzumessung enthalten. Vielmehr darf die aus Sach‐ gründen unvermeidliche zweite Dimension der Zufügung von Übel nur anderen Maximen folgen als jenen, die der richterlichen Strafzumessung zugrunde liegen: Sie muss davon bestimmt sei, wie die Resozialisierung des Verurteilten am besten zu fördern ist. Sicherheit der Allgemeinheit als Vollzugsziel? Manche der neuen Strafvollzugsgesetze der Länder neigen indes dazu, den Schutz vor Straftaten von einem mittelbar zu erreichenden zu einem vor‐ rangigen Vollzugsziel aufzuwerten, besonders deutlich formuliert Art. 2 Satz 1 BayStVollzG: „Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient dem Schutz der Allgemeinheit vor wei‐ teren Straftaten.“ Der Regelung, die sich wie eine programmatische, fast provokative Absa‐ ge an die Regelung des § 2 Abs. 1 StVollzG liest, liegt offenbar die Vor‐ stellung zugrunde, dass der Schutz der Allgemeinheit auch ohne oder gar anstatt der gesellschaftlichen Eingliederung der Gefangenen zu erreichen sei (Vorrang des Sicherungsgedankens vor der Resozialisierung). In der Tat hat sich der bayerische Gesetzgeber außerdem dazu hinreißen lassen, die Resozialisierung der Gefangenen zu einem unverbindlichen Ziel her‐ abzustufen, wenn er in Art. 2 Satz 2 BayStVollzG normiert: „[Der Vollzug] soll die Gefangenen befähigen, künftig in sozialer Verantwor‐ tung ein Leben ohne Straftaten zu führen.“ Solche Normen geben wesentliche Erkenntnisse der kriminologischen Forschung preis218 und setzen sich dem Vorwurf des Populismus aus. Be‐ sonders deutlich bringt etwa Prantl das Problem auf den Punkt: „Die Tür zu einer Gefängniszelle sieht oft so aus wie die Öffnung zu einem großen Eisschrank. Wenn es schlecht läuft für die Gesellschaft und den Straf‐ gefangenen, dann geht es im Gefängnis auch so eisig zu: Der Insasse wird quasi eingefroren und nach Ablauf der Haftzeit wieder aufgetaut und entlas‐ sen. Der Gefrierschock ist das Übel, das dem Häftling als Quittung für seine Tat zugefügt wird. Das Übel für die Gesellschaft aber besteht dabei darin, IV. 218 Krit. auch Volckart/Pollähne, Verteidigung, Rn. 530 ff. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 76 dass der Häftling beim Wieder-Herauskommen lebensuntüchtiger und aggres‐ siver ist als beim Hineinkommen.“219 Eine der Stärken der repräsentativen Demokratie liegt gerade darin, dass populistische Impulse in der Allgemeinheit nicht unmittelbar auf die Le‐ gislative durchschlagen müssen, sondern durch die Ruhe und Distanz des Diskurses im parlamentarischen Raum moderiert und mit den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschung kontrastiert werden können. Es braucht dazu indes auch demokratisch legitimierte Abgeordnete, die sich dieser Verantwortung bewusst sind. Zusammenfassung Der Strafvollzug ist darauf auszurichten, die Gefangenen wieder in die Gesellschaft einzugliedern (Resozialisierungsprinzip). Er unterliegt einem Verbot der Berücksichtigung von strafzumessungsrelevanten Umständen für die Ausgestaltung des Vollzuges. Der (Haushalts-)gesetzgeber ist dabei verpflichtet, die notwendigen Mittel bereitzustellen, denn der Staat muss „den Strafvollzug so ausstatten, wie es zur Realisierung des Vollzugsziels er‐ forderlich ist. Es ist seine Aufgabe, im Rahmen des Zumutbaren alle gesetzli‐ chen Maßnahmen zu treffen, die geeignet und nötig sind, beim Gefangenen das Vollzugsziel zu erreichen. Er hat auch die Aufgabe, die erforderlichen Mittel für den Personal- und Sachbedarf bereitzustellen … “.220 Grundrechtsgeltung im Strafvollzug Neben der Frage, welchen legitimen Zielen der Strafvollzug dient, ist gleichsam auf der anderen Seite der Waage von Bedeutung, dass der Straf‐ vollzug in Grundrechte Gefangener eingreift. V. C. 219 Süddeutsche Zeitung vom 20. März 2006, Seite 11. 220 BVerfGE 40, 276, 285 – „St. Pauli Nachrichten“. C. Grundrechtsgeltung im Strafvollzug 77 Vom „besonderen Gewaltverhältnis“ zur Strafgefangenenentscheidung des BVerfG Die heute selbstverständliche Auffassung, dass die öffentliche Gewalt ge‐ genüber Strafgefangenen an Grundrechte gebunden ist, musste sich auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes recht mühsam durchsetzen. Zunächst behauptete sich die Theorie vom Vollzug als „besonderem Gewaltverhält‐ nis“.221 Danach sollte die Geltung der Grundrechte im Strafvollzug weit‐ gehend suspendiert sein; allein Leben und körperliche Unversehrtheit sei‐ en weiter gewährleistet. In mehr oder weniger reflektierter Weise wurde unter dem Deckmantel dieser dogmatischen Figur in den ersten Jahrzehn‐ ten seit Gründung der Bundesrepublik insbesondere der Vergeltungscha‐ rakter des Strafens herangezogen, um mannigfaltige Grundrechtseingriffe im Vollzug der einmal erkannten Strafe als „naturgemäß“ mit der Freiheits‐ entziehung verbunden zu begründen, auch wenn hierfür keinerlei gesetzli‐ che Grundlage über die Freiheitsentziehung als solche hinaus existierte. In besonders drastische Worte kleidete dies etwa das Berliner Kammerge‐ richt, wenn es noch 1966 ausführte222: „Mit dem Verlust der persönlichen Freiheit als Strafe wird denkgesetzlich ein vollständiger Gewahrsam des Inhabers der staatlichen Gewalt hinsichtlich des betroffenen Staatsbürgers begründet. Infolge dieses Machtverhältnisses ver‐ liert der Gefangene im Prinzip tatsächlich alle diejenigen Grundrechte, zu de‐ ren uneingeschränkter Ausübung er der persönlichen Freiheit bedarf. Er hat dementsprechend uneingeschränkt nur noch das Recht auf Leben und körper‐ liche Unversehrtheit. Seine Gefangenhaltung hat grundsätzlich die völlige Isolation von der Umwelt zur Folge. Jegliche Vergünstigung … ist naturge‐ mäß nur nach dem Ermessen und durch die Vermittlung des Gewalthabers denkbar, dessen einzige Pflicht gegenüber dem Gefangenen darin besteht, das diesem uneingeschränkt gebliebene Recht auf Leben und auf eine damit zu‐ sammenhängende gesunderhaltende Behandlung nach zeitgemäßen Erkennt‐ nissen zu gewähren.“ Diese Rechtsauffassung führte der Sache nach zu einer weitgehenden Auf‐ gabe tragender Verfassungsprinzipien, insbesondere der unmittelbaren Grundrechtsbindung aller drei Gewalten (Art. 1 Abs. 3 GG) sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Vorbehalts des Gesetzes (jeweils Art. 20 Abs. 3 GG) für den Bereich des Strafvollzugs. Insbesondere die These, mit dem Freiheitsentzug trete „vollständiger Gewahrsam“ des Staa‐ I. 221 Laubenthal, Strafvollzug, Rn. 124. 222 KG NJW 1966, 1088, 1089; vgl. hierzu Kreuzer, Strafvollzugsgesetz, S. 223. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 78 tes an dem gefangenen Bürger ein, provoziert beim heutigen Leser der erst rund 50 Jahre alten Zeilen ebenso unwillkürliche wie unangenehme Asso‐ ziationen an die Dürig’sche Objektformel. Diese – damals im Grundsatz herrschende – Rechtsauffassung unterwarf den Gefangenen einem Zustand weitgehender Rechtlosigkeit, den legalistisch als „besonderes Gewaltver‐ hältnis“ zu bezeichnen fast zynisch anmutet.223 Im Ergebnis konnten je‐ denfalls alle für Zwecke der „Strafanstalt“ bzw. des „Zuchthauses“ not‐ wendigen Maßnahmen zu Lasten des Inhaftierten auch ohne gesetzliche Grundlage als legitimiert angesehen werden.224 BVerfGE 33, 1: Uneingeschränkte Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt auch gegenüber Gefangenen Mit der sogenannten „Strafgefangenenentscheidung“225 markierte der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts 1972 demgegenüber eine grundlegende Wende in der verfassungsrechtlichen Stellung von Strafge‐ fangenen und eine überzeugende Abkehr vom „besonderen Gewaltverhält‐ nis“ im Strafvollzug. Gegenstand des Beschlusses des Zweiten Senats war die Entscheidung der zuständigen Stellen der JVA Celle, einen Brief des dort inhaftierten Beschwerdeführers an ein Mitglied eines Gefangenenhilfevereins zu kon‐ trollieren und anzuhalten. In diesem Brief hatte sich der Absender sehr ab‐ fällig über den scheidenden Anstaltsleiter geäußert und seine Autorität in‐ nerhalb der Anstalt in Frage gestellt; zudem kritisierte er die Praxis, dass Weihnachtspakete an Gefangene von den Bediensteten „ausgeplündert“ würden.226 Die gegen Kontrolle und Anhalten des Briefes gerichtete sofortige Be‐ schwerde zum OLG Celle sowie ein Antrag gem. § 23 EGGVG blieben erfolglos. Das OLG führte in ähnlicher Weise wie das oben zitierte Kam‐ mergericht aus, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf Art. 5 GG be‐ rufen. Die Grundrechte des Strafgefangenen würden, wie sich aus dem Wesen und Zweck des Strafvollzugs ergebe, soweit eingeschränkt oder gar II. 223 Vgl. die sehr distanzierte Darstellung bei BVerfGE 33, 1, 10. 224 Laubenthal, Strafvollzug, Rn. 125. 225 BVerfG 2 BvR 41/71, Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsge‐ richts vom 14. März 1972 – BVerfGE 33, 1. 226 BVerfGE 33, 1, 2f. C. Grundrechtsgeltung im Strafvollzug 79 außer Kraft gesetzt, als es die durch den Strafzweck bedingte Natur des Anstaltsverhältnisses zur notwendigen Folge habe. Diese Beschränkung ergebe sich aufgrund der nach dem Grundgesetz zulässigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe; eine besondere gesetzliche Regelung sei darüber hinaus nicht notwendig. Dass der Anstaltsvorstand befugt sei, den Schrift‐ verkehr der Strafgefangenen zu kontrollieren, ergebe sich aus dem Zweck des Strafvollzugs, der Sicherung der Freiheitsentziehung und der Ordnung in der Anstalt.227 Daraufhin erhob der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde und rügte insbesondere die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 GG: Beide könnten nur durch Gesetz oder aufgrund ei‐ nes Gesetzes eingeschränkt werden, wie sich bereits aus Art. 19 Abs. 1 GG ergebe; mangels eines solchen Gesetzes sei sowohl die Kontrolle als auch das Anhalten des Briefes seitens der JVA verfassungswidrig. Das Bundesverfassungsgericht trat der Auffassung des OLG, die da‐ mals in der Rechtsprechung herrschend war, mit großer Deutlichkeit ent‐ gegen; die ersten beiden Sätze der Entscheidungsgründe lauten: „Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. Auch die Grund‐ rechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Ge‐ setzes eingeschränkt werden.“228 Zur Begründung verweist das Gericht insbesondere auf die unmittelbare Grundrechtsbindung aller öffentlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG). Dem widerspräche es, wenn im Strafvollzug die Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten. Eine Einschränkung kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zwe‐ ckes unerlässlich ist und in den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen geschieht.229 In der weiteren Begründung wird eine erhebliche Irritation des Senats spürbar, dass es der Rechtsprechung auch gut zwanzig Jahre nach Inkraft‐ treten des Grundgesetzes nicht gelungen war, die eigentlich zwingende Konsequenz aus der Grundrechtsbindung aller öffentlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) zu ziehen, wenn es etwa ausführt: 227 Zitiert nach BVerfGE 33, 1, 4; der Beschluss des OLG Celle vom 8. März 1968 – 5 VAs 12/68 – ist als solcher soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. 228 BVerfGE 33, 1, 9. 229 BVerfGE 33, 1, 11. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 80 „Der naheliegende Schluß, der Gesetzgeber sei … nunmehr verpflichtet, auch für den bisher ganz überwiegend durch bloße Verwaltungsvorschriften gere‐ gelten Bereich des Strafvollzugs ein entsprechendes Gesetz zu erlassen, wur‐ de aber nach Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst in Rechtsprechung und Lehre nicht gezogen. Vielmehr griff man auf die Rechtsfigur des „besonderen Gewaltverhältnisses“ zurück und verstand dieses als eine eigenständige, im‐ plizite Beschränkung der Grundrechte der Strafgefangenen …“ 230 Das Bundesverfassungsgericht hat letztlich allerdings nicht zugunsten des Beschwerdeführer durchentschieden, sondern die Sache an das OLG Celle zurückverwiesen: Für eine Übergangszeit bis zum Inkrafttreten eines Strafvollzugsgesetzes, spätestens bis zum Herbst 1973, seien Einschrän‐ kungen von Grundrechten hinzunehmen, soweit sie verhältnismäßig sind; dies hatte das OLG erneut zu prüfen.231 Grundrechtsgeltung vs. totale Institution Es würde den Rahmen einer rechtswissenschaftlichen Arbeit sprengen, die heutige sozialwissenschaftliche Sicht des Strafvollzugs umfassend zu re‐ konstruieren. Indes soll zumindest eine wesentliche soziologische Per‐ spektive auf das Gefängnis vorgestellt werden, die auch im rechtswissen‐ schaftlichen Diskurs wirkmächtig geworden ist, nämlich Goffmans Kon‐ zept der totalen Institution. Das Konzept der „totalen Institution“ Das Konzept der „totalen Institution“ geht insbesondere auf den amerika‐ nischen Soziologen Erving Goffman zurück, der in seiner 1961 erstmals veröffentlichten Untersuchung „Asylums. Essays on the Social Situation of Mental Patients and Other Inmates“232 am Beispiel psychiatrischer Kran‐ kenhäuser eine Theorie des Ausgeliefertseins der Insassen an eine Einrich‐ tung entfaltet, die sämtliche Lebensbereiche umfasst und beschränkt.233 Nach Goffman kennzeichnen insbesondere folgende Merkmale eine totale Institution: D. I. 230 BVerfGE 33, 1, 10. 231 BVerfGE 33, 1, 17 f. 232 Deutsche Erstausgabe 1972 bei Suhrkamp. 233 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 268. D. Grundrechtsgeltung vs. totale Institution 81 - Die totale Institution zeichnet sich durch eine strikte Beschränkung des so‐ zialen Verkehrs der Insassen mit der Außenwelt und ihrer inneren Freizügig‐ keit aus, die typischerweise durch die bauliche Gestaltung der Einrichtung zu‐ gleich realisiert und symbolisiert wird, etwa durch verschlossene Tore, Sta‐ cheldraht und hohe Mauern.234 - In der totalen Situation werden die Schranken zwischen den in modernen Gesellschaften üblicherweise getrennten Lebenswelten wie Schlafen, Essen, Spielen, Arbeiten aufgehoben („breakdown“): Alle diese Sphären werden im Wortsinne „unter einem Dach“ vereint.235 Dementsprechend erlangt die Insti‐ tution als alleiniger und zugleich unausweichlicher, allumfassender Lebens‐ raum der Insassen schon hierdurch eine überragende emotionale Bedeutung. - Zugleich führen alle Mitglieder der Institution ihre täglichen Verrichtungen in unmittelbarer Gesellschaft einer Gruppe von Schicksalsgenossen aus, wo‐ bei der Tagesablauf vom Stab der Funktionäre exakt geplant und heteronom vorgegeben wird.236 - Totale Institutionen zeichnen sich schließlich – und dies ist das im Kontext des Vollzuges wesentliche Merkmal237 – durch eine binäre, antagonistische Struktur aus: Einer Gruppe unfreier, auf die Institution beschränkter Insassen steht eine Gruppe von Aufsehern (der „Stab“) gegenüber, die Kontakt zur Au‐ ßenwelt haben und dort sozial integriert sind.238 Beide Gruppen betrachten einander nach Goffmans Konzept durch die Brille enger, tendenziell feindseli‐ ger Stereotypen: Das Personal hält die Insassen für verbittert, verschlossen und wenig vertrauenswürdig, sich selbst hingegen für überlegen und ist über‐ zeugt, das Recht auf seiner Seite zu haben. Die Insassen erleben den Stab ten‐ denziell als hochmütig und niederträchtig und empfinden sich selbst als unter‐ legen.239 Stellungnahme Es sei zunächst dahingestellt, ob die zuletzt genannten psychologisieren‐ den Zuschreibungen Goffmans auch in der Vollzugswirklichkeit zutreffen. Der Verfasser hat in seiner gerichtlichen Praxis bei Gefangenen einige Hinweise auf Gefühle des Ausgeliefertsein und der umfassenden Unterle‐ II. 234 Goffman, Asyle, S. 15 f. 235 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 12. 236 Goffman, Asyle, S. 17. 237 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 13. 238 Goffman, Asyle, S. 18. 239 Goffman, Asyle, S. 19. Kapitel 2: Rechtliche Grundlagen des Strafvollzugs 82 genheit gegenüber der Institution Justizvollzug wahrgenommen, allerdings durchaus nicht bei allen oder auch nur bei einer Mehrheit.240 In jedem Fall aber treffen die genannten äußeren Merkmale der totalen Institution auch auf den Strafvollzug zu: Die Gefangenen leben – wenn auch je nach Vollzugsform unterschiedlich strikt und lange – abgeschirmt von der Außenwelt.241 Schon die degradierende Aufnahmeprozedur nach der Inhaftierung weist die Institution als „total“ im Sinne von allumfas‐ send aus, beinhaltet sie doch u.a. die aktenmäßige Erfassung und Numme‐ rierung, das vollständige Entkleiden, das Durchsuchen aller Körperöffnun‐ gen, das Abnehmen des meisten Besitzes und die Zuweisung eines Haft‐ raums.242 Der Alltag im Vollzug folgt sehr strikten, von der Anstalt vorge‐ gebenen Regeln, etwa für Wecken, Aufschluss, Mahlzeiten, Arbeit, Hof‐ gänge, Umschluss und Einschluss, die den gesamten Tagesablauf struktu‐ rieren und wenig Raum für individuelle Lebensgestaltung lassen. Die Ge‐ fangenen sind darauf angewiesen, von der Anstalt mit allen lebensnotwen‐ digen Gütern versorgt zu werden, und werden damit in ihrer Entwicklung behindert, ja partiell in infantile Stadien zurückgeworfen.243 Sie leben in einer sozialen Zwangsgemeinschaft mit ihren Mitgefangenen. Mannigfal‐ tige, oftmals sehr detaillierte Vorschriften und allgegenwärtige, anlasslose Kontrollen – etwa körperliche Durchsuchungen oder Durchsuchungen des Haftraums (§ 84 Abs. 1 Satz 1 StVollzG) – prägen den Anstaltsalltag. We‐ sentliches Merkmal des Vollzuges ist daher auch heute noch ein weitge‐ hender Autonomieverlust244 und – dem korrespondierend – eine existenti‐ elle Abhängigkeit der Gefangenen vom Vollzugspersonal. Diese Realitä‐ ten bringen neben vielfältigen Deprivationen,245 die auch das Strafvoll‐ zugsgesetz ausdrücklich als Gefahr der Inhaftierung benennt (§ 3 Abs. 2 StVollzG), spezifische Erschwerungen der Rechtswahrnehmung mit sich, die später im Kontext der Frage nach der Wahrnehmung subjektiver Rech‐ te im Vollzug weiter untersucht werden sollen. 240 Zur Bedeutung der Vermeidung von Gefühlen des Ausgeliefertseins für die Reso‐ zialisierung vgl. etwa Wagner, Rechtsschutz, S. 254. 241 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 268. 242 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 269. 243 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 270. 244 Vgl. vertiefend Lang, Jugendstrafvollzug, S. 39 f; Leyendecker, (Re-) Sozialisie‐ rung und Verfassungsrecht, S. 269 f. 245 Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, S. 269; Pecher, Justiz‐ vollzugspsychologie, S. 8. D. Grundrechtsgeltung vs. totale Institution 83 Informationelle Selbstbestimmung „Im Knast gibt es keine Geheimnisse“ Ulrich Kamann246 Als nächster Schritt der Maßstabsbildung wird im Folgenden der aktuelle Stand des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dargestellt. Mit dessen Ableitung aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht den „Datenschutz“ im Dezember 1983 auf eine – wie zu zeigen sein wird – bis heute im Grundsatz überzeugende dogmatische Grundlage gestellt. Außerdem hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für eine Arbeit, die das Ziel konkreter Normie‐ rungsvorschläge verfolgt, im Zweifel Vorrang vor grundsätzlich abwei‐ chenden dogmatischen Konzeptionen aus der Rechtswissenschaft. Von zentraler Bedeutung für dieses Kapitel, in dem die Maßstäbe für die Ge‐ setzgebungsvorschläge des Praxisteils entwickelt werden, wird daher das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts von der informationellen Selbstbestimmung sein. Dieses Kapitel folgt einem dreigliedrigen und dialogischen Aufbau: Zu‐ nächst wird in einem ersten Schritt die historische Entwicklung des Daten‐ schutzgedankens kurz zusammengefasst, um sodann eingehend die Volks‐ zählungsentscheidung vorzustellen und zu analysieren, die für die dogma‐ tische Struktur der informationellen Selbstbestimmung bis heute grundle‐ gend ist. Hieran schließt sich als zweiter Schritt die Darstellung der we‐ sentlichen kritischen Ansätze aus der Literatur sowie eine eigene Stellun‐ gahme hierzu an. Den Abschluss des Kapitels bildet ein Überblick über die – von der Literatur nur sehr subtil beeinflusste – weitere Rechtspre‐ chung des Bundesverfassungsgerichts sowie eine thesenartige Zusammen‐ stellung des Maßstabs, den die informationelle Selbstbestimmung für die praktischen Vorschläge zur Gesetzgebung bildet. Kapitel 3: 246 ZfStrVo 2000, 84. 84 Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit Die meisten Texte zur Geschichte des Datenschutzes wählen die ersten Datenschutzgesetze247 als Ausgangspunkt.248 Für die weitere Untersu‐ chung ist jedoch ein Blick weiter zurück in der Menschheitsgeschichte wertvoll, weil er Einsichten vermittelt, auf denen – wenngleich vor allem implizit – auch die Volkszählungsentscheidung aufbaut. Denn das sowohl der Volkszählungsentscheidung als auch der jüngeren Datenschutzdiskus‐ sion insgesamt zugrundeliegende Motiv, nämlich der Schutz vor Fremdbe‐ stimmung durch Wissen, also vor „Daten(über)macht“, ist wesentlich älter als die Datenschutzdiskussion. Hinter der modernen Debatte über Datenschutz steht die Einsicht, dass informationelle Beziehungen zugleich Machtbeziehungen sind:249 Insbe‐ sondere Informationsgefälle – also asymmetrische Informationsbeziehun‐ gen, in denen der eine Teil mehr über den anderen weiß als umgekehrt – bergen das Potential der Kontrolle und der Fremdbestimmung. Die Daten‐ schutzdiskussion ab etwa 1970 entzündete sich nicht von ungefähr am Leitbild der Großrechenanlagen. Denn mit einer solchen modernen Daten‐ verarbeitung war erstmals das Potential verbunden, grundsätzlich nahezu unbegrenzt Daten über Menschen zu sammeln und diese immer wieder neu zu verknüpfen – ein Extrembeispiel informationeller Asymmetrie. Menschheitsgeschichtlich betrachtet sind derart asymmetrische Infor‐ mationsbeziehungen allerdings eine relativ neue Entwicklung. Auch wenn wir hierüber keine genauen Informationen besitzen, so lässt sich plausibel mutmaßen, dass es in den menschlichen Siedlungsgemeinschaften der Vorgeschichte kaum Unterschiede hinsichtlich des individuellen Kenntnis‐ standes gab: Alle Mitglieder einer Gemeinschaft dürften schon angesichts des engen Zusammenlebens über weitgehend dieselben Informationen ver‐ fügt haben. Insbesondere eine Privatsphäre – die ja unter anderem bedeu‐ tet, intime Informationen den meisten anderen Menschen gezielt vorzuent‐ halten – lässt sich bei engstem Zusammenleben einer größeren Anzahl von Personen auf engem Raum kaum denken. I. 247 Insbesondere das „Datenschutzgesetz“ des Landes Hessen vom 7. Oktober 1970 (GVBl. S. 625), das als das weltweit erste dedizierte Gesetz zum Schutz perso‐ nenbezogener Daten angesehen wird, vgl. von Lewinski, Geschichte, S. 23. 248 Exemplarisch etwa Gola/Schomerus-Gola/Schomerus, BDSG, Einleitung, Rn. 1 sowie Simitis-Simitis, BDSG, Einleitung, Rn. 1. 249 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 26; von Lewinski, Geschichte, S. 23 f. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 85 Erste größere Akkumulationen von Wissen gehen einher mit der Aus‐ bildung früher Hochkulturen. So ist etwa das Alte Ägypten für sein Schrift‐ system – eine wesentliche Voraussetzung für die Speicherung von Infor‐ mationen – bekannt (Hieroglyphen,250 demotische Schrift251); hierauf gründete sich eine bemerkenswert effektive Verwaltung. Für das antike Reich am Nil lässt sich etwa eine Steuerbürokratie nachweisen,252 die sehr effektiv einen bestimmten Bruchteil der Kornernte jedes Bauern einforder‐ te,253 was die zuverlässige Erfassung aller Steuerpflichtigen und deren je‐ weiliger Ackerflächen254 voraussetzt. Soweit wir heute wissen, wurden diese ersten Formen der „Verdatung“ zwar nicht generell als Problem empfunden; immerhin allerdings entwickelten sich bereits im Altertum erste Verschwiegenheitspflichten. Der „Eid des Hippokrates“ (ca. 400 vor Christus), der den Arzt unter anderem dazu verpflichtet, Geheimnisse sei‐ ner Patienten zu bewahren,255 lässt sich als eine sehr frühe Norm zum Schutz der Privatsphäre deuten.256 Die Vorstellung einer Sphäre des Privaten, die gegen Einblick und Kenntnisnahme Dritter geschützt werden soll, setzt gedanklich die Aner‐ kennung des Menschen als ein Individuum voraus, dem ein zu schützender Raum des Privaten überhaupt zugeordnet sein kann; das Konzept des Indi‐ viduums ist in der abendländischen Kultur wiederum einer der Kerngedan‐ ken der Aufklärung. Daraus leitete zuerst der französische Humanist Hugo Donellus (1527 bis 1591) in seiner Schrift „Commentariorium de iure ci‐ 250 Vgl. etwa Gardiner, Egyptian Grammar. 251 Vgl. die bei Muhs, Scribes, S. 136 ff. dokumentierten Ostraka mit Steuerberech‐ nungen aus dem Theben der Zeit der Ptolemäer (ca. 332 - 200 vor Christus). 252 Vgl. Hacke, Steuergeschichte; Häuser, Opfer und Steuer, S. 18 f.; Muhs, Taxes, S. 61 ff. 253 Dollinger, Taxes; Muhs, Scribes, S. 136. 254 Nach Muhs (Scribes, S. 136) wurde das Ackerland jedes Jahr zweifach vermes‐ sen, nämlich im Herbst nach der Nilschwemme und im Frühjahr vor der Ernte. Die zweite Vermessung wurde der Steuer auf die Ernte (grain harvest tax) zu‐ grunde gelegt, die damit letztlich eine Steuer auf den voraussichtlichen Ertrag war. Bei der Berechnung der Steuer wurden Parameter wie die Lage und Qualität des Ackerlandes, der Anteil des von der Nilschwemme begünstigten Landes und die Art der ausgesäten Feldfrüchte berücksichtigt. Daneben wurde ein Zehnter auf Verkaufserlöse (etwa aus dem Verkauf von Grundstücken oder Vieh) erhoben, vgl. Muhs, Taxes, S. 66 f. 255 Von Lewinski, Geschichte S. 24. 256 Tinnefeld u.a., Datenschutzrecht, S. 34. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 86 vili“ das Konzept eines Persönlichkeitsrechtsschutzes ab,257 indem er das allgemeine Schädigungsverbot des römischen Rechts – „alterum non la‐ edere“ – als Gebot interpretierte, die Wertschätzung eines anderen („esti‐ matio“) nicht zu verletzen.258 Diese Anerkennung eines Persönlichkeits‐ rechts – bei Donellus noch fokussiert auf die Wertschätzung Dritter – legte zugleich die konzeptionelle Basis für einen Schutz der auf die Persönlich‐ keit bezogenen Privatsphäre.259 Gleichwohl konnten diese Gedanken zunächst nicht breiter wirkmäch‐ tig werden260 – in Deutschland wohl nicht zuletzt angesichts der von Kleinstaatlichkeit geprägten politischen Verhältnisse, die der Entstehung einer als Bedrohung empfundenen informationellen Asymmetrie zwischen Staat und Bürgern eher entgegenstanden. Immerhin wurden im Laufe der Zeit einzelne Aspekte dessen anerkannt, was als Schutz einer Persönlich‐ keitssphäre verstanden werden kann, etwa das Postgeheimnis:261 So ver‐ langte die Preußischen Postordnung vom 10. August 1712 in Kapitel VIII § 4, dass „kein zur Post gegebener Brief unterschlagen oder aufgehalten, erbrochen oder einer unrechten Hand abgefolget werde“,262 und enthält auch einen Straftatbestand zum Schutz dieses Postgeheimnisses, der für „das unterschlagen, erbrechen oder die Aushändigung in fremde Hand”263 eine Geldstrafe von 100 Talern sowie Schadensersatz vor‐ 257 Martin, APR, S. 104 f. 258 Martin, APR, S. 103 f. 259 Von Lewinski, Geschichte, S. 25. 260 Martin, APR, S. 119. 261 Dabei soll zweierlei nicht verkannt werden: Zum einen geht das Postgeheimnis über den Schutz des einzelnen Absenders oder Empfängers hinaus und bezweckt auch den Schutz des Vertrauens in die Institution Post (so schon Nawiasky, Post‐ recht, S. 148 f.). Zum anderen ist dieser Aspekt des Persönlichkeitsschutzes in Art. 10 Abs. 1 GG zu einem eigenständigen Grundrecht verselbständigt, wie es der liberalen deutschen Verfassungstradition seit der Mitte des 19. Jahrhunderts entspricht, so etwa in Art. 33 der Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850 (vgl. Fn. 267). Der Sache nach geht es aber auch hier – je‐ denfalls soweit die Kommunikation natürlicher Personen in Rede steht – um den Schutz einer persönlichen Geheimhaltungssphäre. 262 Zitiert nach Austermühle, Geheimsphäre, S. 61 sowie Wolcke, Postrecht, S. 64. Wolcke (Brief- und Telegraphengeheimnis, S. 19) weist indes darauf hin, dass der Gesetzgeber der Preußischen Postordnung neben den Geheimschutzinteressen der Korrespondenten auch die Reputation der Post selbst im Blick hatte. 263 Zitiert nach Austermühle, Geheimsphäre, S. 61 sowie Wolcke, Brief- und Telegra‐ phengeheimnis, S. 19. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 87 sieht.264 Das Preußische Allgemeine Landrecht vom 5. Februar 1794 ver‐ langte in § 204, Teil II, 15. Abschnitt ebenfalls,265 dass die Postbeamten „die ankommende und abgehende Correspondenz verschwiegen halten, und mit wem jemand Briefe wechsele, keinem anderen offenbaren“.266 Die Verfassungs-Urkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850267 erkannte in Art. 33 an: „Das Briefgeheimniß ist unverletzlich“268 und stellte Beschränkungen für das Strafverfahren oder den Kriegsfall unter Gesetzesvorbehalt. Auch der Entwurf der Frankfurter Reichsverfassung vom 28. März 1849 enthält in § 142 eine inhaltgleiche Bestimmung.269 Das Reichsstrafgesetzbuch vom 15. Mai 1871270 stellt die Verletzung des Briefgeheimnisses in § 299 unter Strafe. Daneben wurden peu à peu weitere punktuelle geheimnisschützende und damit materiell datenschützende Regelungen anerkannt, etwa das Schweigerecht naher Angehöriger (§ 52 StPO) und der Berufsgeheimnis‐ träger (§ 53 StPO), deren Kernbestand bereits in §§ 51, 52 der Reichsstraf‐ prozessordnung vom 1. Februar 1877271 enthalten waren.272 Insbesondere die Befreiung der Ärzte von der Zeugnispflicht stellte ein Novum der reichseinheitlichen Strafprozessordnung dar.273 Eine eingehendere Diskussion des Schutzes der Privatsphäre kam in Deutschland jedoch erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf, das in seiner Urform von 1896 der Anerkennung immaterieller Rechtspositionen noch mit größter Skepsis begegnete.274 Immerhin ent‐ brannte über die Frage der Anerkennung eines Persönlichkeitsrechtsschut‐ 264 Austermühle, Geheimsphäre, S. 61; Nawiasky, Postrecht, S. 151. 265 Austermühle, Geheimsphäre, S. 64. 266 Zitiert nach Wolcke, Postrecht, S. 64. 267 Preußische Gesetzessammlung 1850 S. 17, zitiert nach Huber, Dokumente. 268 Vgl. zur Verfassungsgeschichte des Postgeheimnisses eingehend Wolcke, Post‐ recht, S. 64. 269 Austermühle, Geheimsphäre, S. 101. 270 RGBl. 1871 S. 127. 271 So das Erlassdatum; verkündet wurde die StPO allerdings erst in Nr. 8 des Reichsgesetzblatts 1877 vom 26. Februar, RGBl. 1877 S. 253 ff. 272 Austermühle, Geheimsphäre, S. 175; Ansätze zu ähnlichen Normen sind indes schon in früheren Strafprozessordnungen deutscher Länder aus dem 19. Jahrhun‐ dert nachweisbar. 273 Austermühle, Geheimsphäre, S. 175. 274 Im Text des BGB findet sich das Schutzgut „Privatsphäre“ bekanntlich bis heute nicht. Vielmehr werden formell §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB in Bezug genommen, namentlich die „sonstigen Rechte“ des § 823 Abs. 1 BGB, während materiell un‐ Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 88 zes unter dem BGB sogleich eine intensive rechtswissenschaftliche Debat‐ te,275 bei der allerdings die Gegner zunächst die Überhand behielten.276 Im Gefolge von Skandalen wie der Verbreitung eines Fotos von Bismarck auf dem Totenbett,277 das erhebliches öffentliches Aufsehen erregt hatte,278 wurden schließlich erste konkrete gesetzgeberische Schritte unternom‐ men.279 Hervorzuheben ist das Kunsturhebergesetz,280 gemäß dessen § 22 „Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffent‐ lich zur Schau gestellt werden“ dürfen. Insgesamt ist allerdings bis nach dem Zweiten Weltkrieg zu konstatie‐ ren, dass sich kein Bewusstsein für Gefährdungen der Persönlichkeit durch Ansammlung und Verarbeitung von Daten entwickeln konnte, son‐ dern allenfalls ausschnitthaft einzelne Privatgeheimnisse und einzelne As‐ pekte des heutigen Persönlichkeitsschutzes unter spezifischen Schutz ge‐ stellt wurden. Doch scheinen bereits in diesem kurzen historischen Abriss zwei normativ relevante Phänomene auf, die auch für die spätere Entwick‐ lung eines Konzepts informationeller Selbstbestimmung wesentlich sein werden: zum einen die Herausbildung informationeller Asymmetrie und darauf beruhende Machtkonzentration281 durch einseitige Ansammlung von Wissen, zum anderen der Gedanke der Selbstbestimmung über die In‐ formationen, die die eigene Person betreffen und über sie verbreitet wer‐ den.282 ter das zunächst richterrechtlich geschaffene, inzwischen aber auch gewohnheits‐ rechtlich anerkannte Institut des allgemeinen Persönlichkeitsrechts subsumiert wird; zum ganzen Hufen, Schutz der Persönlichkeit, S. 109 f. 275 Vgl. die Darstellung bei Martin, APR, S. 172 ff. 276 Exemplarisch OLG Hamburg GRUR 1901, 210; vgl. Martin, APR, insbesondere S. 176 und S. 179. 277 RGZ 45, 170. 278 Martin, APR, S. 192 bei Fn. 706. 279 Von Lewinski, Geschichte, S. 27. 280 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. Januar 1907, RGBl. S. 7. 281 Ein Gedanke, der auch die aktuelle Datenschutzdiskussion weiter prägt, vgl. Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 26. 282 So sieht Duttge die Volkszählungsentscheidung als Anknüpfung an das vom BGH entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht: ders., Recht auf Datenschutz?, S. 287. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 89 Frühphase der Datenschutzdiskussion Eine spezifische Diskussion des Schutzes vor den Gefahren gerade der elektronischen Datenverarbeitung für die Privatsphäre begann noch ein wenig später, nämlich erst gegen Ende der 1960er Jahre, als in allen west‐ lichen Demokratien eine Hinwendung zu den Freiheitsrechten einsetzte. Insbesondere die Privatheit wurde als besonderer Wert erkannt, während zugleich das Bewusstsein für mögliche Gefährdungen von Menschen- und Bürgerrechten wuchs.283 In den USA entzündete sich die Diskussion zu‐ nächst an der Frage, ob und unter welchen Bedingungen die Einführung einer Nationalen Datenbank, in der Daten über alle Staatsbürger gesam‐ melt werden sollten, verfassungsgemäß sei.284 Weiter angeregt wurde die Diskussion maßgeblich durch Arthur Raphael Miller,285 der bereits 1971 vor dem „Angriff auf die Privatsphäre“ durch Computer, Datenbanken und Dateien warnte.286 Als Resultat wurde 1974 der Privacy Act287 für die Bundesverwaltung verabschiedet, dem im Laufe der Zeit entsprechende Gesetze in den meisten Bundesstaaten der USA folgten.288 In der Bundesrepublik veränderte die „68er-Bewegung“ die Grundhal‐ tung vieler Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat und der Wirt‐ schaft: Beide wurden nunmehr wenigstens auch als potentiell repressive und freiheitsgefährdende Akteure gesehen.289 Dies begünstigte eine ge‐ sellschaftliche Debatte auch über spezifische Freiheitsgefährdungen, wie sie von der Datenverarbeitung ausgehen könnten. Projekt „GOLEM“ Konkreter Anlass der rechtspolitischen Diskussion war das – heute bemer‐ kenswerterweise nahezu vergessene – Projekt GOLEM (Großspeicherori‐ entierte listenorganisierte Ermittlungsmethode).290 Unter Federführung des Bundesministeriums des Innern (BMI) sollte ein bundesweites Rech‐ II. 1. 283 Abel, Geschichte, Rn. 4. 284 Garstka DVBl. 1998, 981, 982. 285 Meister DuD1986, 173, 175. 286 Miller, Privacy. 287 Vom 31. Dezember 1974, Pub. L. 93–579; 5 U.S.C. § 552a. 288 Garstka DVBl. 1998, 981, 982. 289 Abel, Geschichte, Rn. 4. 290 Zur Begriffsklärung vgl. BStU (Hrsg.), EDV im MfS. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 90 nerverbundsystem aller hoheitlichen EDV-Anlagen aufgebaut werden, das die umfassende Erhebung und Verarbeitung von Informationen über alle Bürgerinnen und Bürger ermöglichen sollte. Allen Einwohnern der Bun‐ desrepublik sollte zum Zwecke der leichteren Zuordnung von Daten zu einzelnen Personen ein Personenkennzeichen (PKZ) zugeteilt werden:291 Das Projekt GOLEM basierte auf der Idee, bisher in getrennten Systemen gespeicherte Daten zentral zusammenzuführen, sodass „die Daten laufen, nicht der Bürger“; Nutznießer des Systems sollten Verwaltung, Wirtschaft und Wissenschaft sein.292 Die Fa. Siemens, eines der an den Planungen be‐ 291 Ishii / Lutterbeck, Geschichte, die auch darauf hinweisen, dass das Konzept der PKZ von der Führung der DDR sogleich übernommen und ab 1971 sukzessive eingeführt wurde; nach dem Ende der SED-Herrschaft wurde das System bis En‐ de 1990 abgewickelt. Im Korpus des Bundesrechts findet sich die PKZ-Idee noch gleichsam ex negativo in dem an öffentliche wie nichtöffentliche Stelle gleicher‐ maßen gerichteten expliziten Verbot, die Seriennummern der Reisepässe und Per‐ sonalausweise als Personenkennzeichen zu missbrauchen, vgl. §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 Satz 1 PAuswG sowie § 16 Abs. 3 und 4 PaßG. 292 Ishii / Lutterbeck, Geschichte. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 91 teiligten Unternehmen, stellte das Projekt GOLEM schematisch folgender‐ maßen dar:293 Die Vorstellungen der Planer führten zu erheblicher Verunsicherung in der Bevölkerung angesichts der schier unüberschaubaren Datenmenge und des unbegrenzten Zugriffs auf die gespeicherten Daten durch alle öffentlichen Stellen des Bundes und der Länder. Das BMI reagierte auf diese Verunsi‐ 293 Capital Heft 9 / 1968, zitiert nach Ishii / Lutterbeck, Geschichte. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 92 cherung zunächst verständnislos, da die Speicherung zu keinem Miss‐ brauch führen könne, weil die Daten ja der Öffentlichkeit nicht zugänglich seien.294 Einen ersten Meilenstein der rechtswissenschaftlichen Reaktion auf die‐ se Herausforderungen setzte das Bundesverfassungsgericht in der sog. Mi‐ krozensus-Entscheidung vom 16. Juli 1969295 zur „Verfassungsmäßigkeit einer Repräsentativstatistik“.296 Der Beschluss wird erst vor dem (in der Entscheidung selbst nicht erwähnten) Hintergrund der Diskussionen um GOLEM vollends nachvollziehbar. Als Kernpunkt erkennt das Bundesver‐ fassungsgericht ausdrücklich an, dass das Grundgesetz dem Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der aller Ein‐ wirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist.297 Dies leitet das Gericht aus der Menschenwürdegarantie ab, wobei es sich ausdrücklich auf das Verbot bezieht, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu ma‐ chen,298 indem es folgert: „Mit der Menschenwürde wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Staat das Recht für sich in Anspruch nehmen könnte, den Menschen zwangsweise in seiner ganzen Persönlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren, sei es auch in der Anonymität einer statistischen Erhebung, und ihn damit wie eine Sache zu behandeln, die einer Bestandsaufnahme in jeder Beziehung zugänglich ist.“299 Neben dieser negativen Formulierung fordert das Gericht positiv, dem Einzelnen müsse um der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung sei‐ ner Persönlichkeit willen ein „Innenraum“ verbleiben, in dem er „sich selbst besitzt“ und in den er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Zutritt hat, in dem man in Ruhe gelassen wird und ein Recht auf Einsamkeit genießt.300 294 Zitiert nach Ishii/Lutterbeck, Geschichte. 295 Beschluss des Ersten Senats vom 16. Juli 1969 – 1 BvL 19/63 – BVerfGE 27, 1. 296 So der amtliche Leitsatz, BVerfGE 27, 1. 297 BVerfGE 27, 1, 6. 298 Sog. „Objektformel“, vgl. Maunz/Dürig – Herdegen, 55. EL, Art. 1 Abs. 1 Rn. 36. Die vom Ersten Senat in Bezug genommenen Belege (BVerfGE 5, 85, 204 – KPD-Verbot; 7, 198, 205 – Lüth) verwenden diese Begrifflichkeit nicht ausdrücklich. In der jüngeren Rechtsprechung formuliert das Gericht deutlicher, vgl. etwa kürzlich BVerfGE 115, 118, 153 - Luftsicherheitsgesetz. 299 BVerfGE 27, 1, 6. 300 BVerfGE 27, 1, 6. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 93 Im Mikrozensus-Beschluss klingt damit ein Grundrecht auf Daten‐ schutz als Ausfluss der Menschenwürde und des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen bereits an. Die Annahme liegt nicht fern, dass das Gericht damit einen wesentlichen Impuls für die ersten Datenschutzgesetze gege‐ ben hat.301 Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die bereits sehr weitreichende Aussage der Mikrozensus-Entscheidung, dass nämlich (in heutiger Termi‐ nologie) hoheitliche Datenerhebung und -verarbeitung nur unter bestimm‐ ten Bedingungen mit Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar sind, zunächst in ihrer vollen Bedeutung nicht rezipiert wurde: Bis zur Volks‐ zählungsentscheidung blieb es bei einer rechtlich eher unspezifischen „Sensibilisierung“ für die Gefahren der elektronischen Datenverarbeitung, denen zunächst durch Einzelregelungen gleichsam „auf der Mikroebene“ zu begegnen versucht wurde, und einem dogmatisch noch wenig struktu‐ rierten Schutz vor allzu großer staatlicher „Neugierde“.302 Das GOLEM-Projekt ist etwa noch bis 1973 nachweisbar,303 danach wurde es offenbar in der Bundesrepublik stillschweigend aufgegeben. Die Hauptverwaltung Aufklärung des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR beschaffte hingegen über eine Tarnfirma das GOLEM-System von der Fa. Siemens und setzte es bis 1985 zu Überwachungszwecken ein.304 HessDSG 1970 Das Hessische „Datenschutzgesetz“ von 1970 (HessDSG 1970)305 war das erste Gesetz, das den Datenschutz programmatisch in der Gesetzesbe‐ zeichnung trug.306 In die Zeit der Formulierung dieses Gesetzes fällt auch die Entstehung des Begriffs „Datenschutz“: Zwar ist der exakte Ursprung heute nicht mehr festzustellen, doch wurde er offenbar bei den Vorarbeiten 2. 301 So auch Petri DuD 2010, 25, 26. 302 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 29. 303 Vgl. Der SPIEGEL, Heft 48/1973: „100445301111 - das Schlimmste von King Kong?“, S. 66, 70, der von einer 15köpfigen Arbeitsgruppe zur weiteren Ent‐ wicklung des Systems beim BMI berichtet. 304 BStU (Hrsg.), EDV im MfS. 305 Datenschutzgesetz des Landes Hessen vom 7. Oktober 1970 (GVBl. S. 625). 306 Vgl. oben Fn. 247. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 94 zum HessDSG 1970 geprägt307 und jedenfalls vom Gesetzgeber zur Be‐ zeichnung des Vorhabens übernommen. Das HessDSG 1970, das mit seinen nur 17 Paragraphen kaum drei Sei‐ ten des Verkündungsblattes füllt, statuierte den „Datenschutz“ als Kon‐ trollregime über die „Unterlagen sowie alle gespeicherten Daten und die Ergebnisse ihrer Verarbeitung“ der hoheitlichen Datenverarbeitung des Landes (§ 1). Die diesem „Datenschutz“ unterliegenden Unterlagen, Daten und Ergebnisse mussten gegen unbefugte Veränderung und Kenntnisnah‐ me geschützt werden (§ 2) und unterlagen einem Datengeheimnis (§ 3); dem Einzelnen stand zur Durchsetzung von Korrekturen fehlerhafter Da‐ ten ein „Anspruch auf Datenschutz“ zu (§ 4). Diese – nach heutigen Maß‐ stäben eher fragmentarischen – Regelungen illustrieren zugleich den Stand der damaligen Diskussion und der Gesetzgebung, die beide noch darauf fokussiert waren, spezifischen Risiken von Großrechenanlagen zu begeg‐ nen, aber noch keine umfassende informationelle Autonomie in den Blick nahmen; auch die dogmatisch durchaus weiter weisenden Impulse der Mi‐ krozensus-Entscheidung308 wurden hier nicht aufgegriffen. Als wesentliche Neuerung schuf das HessDSG 1970 jedoch in §§ 7 ff. das Amt eines Datenschutzbeauftragten, der infolge direkter Wahl durch den Landtag mit großer persönlicher Autorität ausgestattet (§ 7 Abs. 3) und weisungsunabhängig war (§ 8). Der Datenschutzbeauftragte über‐ wachte die Einhaltung des HessDSG „und der übrigen Vorschriften über die vertrauliche Behandlung der Angaben der Bürger und der über die einzelnen Bürger vorhandenen Unterlagen bei der maschinellen Datenver‐ arbeitung“. Zu diesem Zweck konnte er von Bürgern unmittelbar angeru‐ fen werden (§ 11) und von den Behörden des Landes Auskünfte verlangen (§ 13). BDSG 1977 Wesentliche Impulse erlangte die weitere Diskussion in Deutschland durch das Gutachten „Grundfragen des Datenschutzes“, das Steinmüller, Lutter‐ beck und andere im Auftrag des Bundesministeriums des Innern (BMI) er‐ 3. 307 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zum HessDSG, LT-Drs. 6/3065, S. 7 ff.; Abel, Geschichte, Rn. 12; Simitis-Simitis, BDSG, Einleitung, Rn. 2 308 Vgl. oben Fn. 295. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 95 stellten und das im Juli 1971 veröffentlich wurde.309 Das BMI verfolgte damit ausdrücklich das Ziel, kommende Datenschutzgesetzgebung auf Bundesebene vorzubereiten.310 In ihrer ausführlichen Darstellung schil‐ dern die Autoren eingehend die Möglichkeiten der modernen Informati‐ onstechnik, stellen den damals sehr fragmentarischen Rechtsrahmen dar und konzipieren Datenschutz als notwendige Kehrseite der modernen Da‐ tenverarbeitung, um die Risiken für die Privatsphäre des Einzelnen zu be‐ grenzen. Als Ansatzpunkt sehen allerdings auch sie weniger die Verarbei‐ tung, insbesondere die Erhebung personenbezogener Daten als solche. Vielmehr warnen sie vor Gefährdungen der Privatsphäre der Bürger sowie – so wörtlich – des „Machtgleichgewichts“ infolge des Einsatzes von In‐ formationstechnologie.311 Nunmehr setzte eine intensive innenpolitische Diskussion ein: Der Deutsche Juristentag berief 1972 eine Datenschutzkommission, die 1974 Grundsätze einer gesetzlichen Regelung vorschlug.312 Bereits 1973 brach‐ te die Bundesregierung einen ersten Entwurf eines Bundesdatenschutzge‐ setzes in den Bundestag ein.313 Bald danach veröffentlichte der SPIEGEL eine elfseitige Reportage zu Datenschutzfragen,314 in der er sich u.a. kri‐ tisch mit dem Entwurf der Bundesregierung auseinandersetzte. Auf der Grundlage der Überlegungen des Steinmüller-Gutachtens verabschiedete der Bundestag schließlich das erste Bundesdatenschutzgesetz („BDSG 1977“)315. Dieses Gesetz verfolgte ähnlich wie das HessDSG 1970 einen aus heutiger Perspektive begrenzten Ansatz, den es bereits in der amtli‐ chen Bezeichnung „Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung“ deutlich machte. § 1 Abs. 1 des Geset‐ zes bringt das Konzept auf den Punkt: „Aufgabe des Datenschutzes ist es, durch den Schutz personenbezogener Da‐ ten vor Mißbrauch bei ihrer Speicherung, Übermittlung, Veränderung und Lö‐ schung (Datenverarbeitung) der Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der Betroffenen entgegenzuwirken.“ 309 Anlage I zur BT-Drucksache VI / 3826, Juli 1971. 310 Steinmüller u.a., Gutachten, S. 6. 311 Steinmüller u.a., Gutachten, S. 37. 312 Abel, Geschichte, Rn. 15. 313 Abel, Geschichte, Rn. 16; Meister DuD 1986, 173, 174. 314 Der SPIEGEL Heft 48/1973, „100445301111 - das Schlimmste von King Kong?“, S. 66 ff. 315 Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverar‐ beitung, BGBl. 1977 I S. 201. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 96 Dem Gesetz war eine umfassende Regelung der Verarbeitung personenbe‐ zogener Daten weiterhin fremd. Vielmehr ging es darum, den Missbrauch von Daten bei der maschinellen Datenverarbeitung zu verhindern: Daten‐ schutz in diesem Sinne war nur, aber immerhin die Reaktion des Staates auf die Einsicht, dass die automatisierte Datenverarbeitung nicht nur große Chancen bietet, sondern für den Einzelnen auch mit erheblichen Risiken und Freiheitsbeschränkungen verbunden ist.316 Diese Reaktion blieb aller‐ dings zunächst eng begrenzt, gleichsam punktuell gefahrenabwehrend;317 der Schritt hin zu einer umfassenderen informationellen „Gefahrenvorsor‐ ge“ blieb der Volkszählungsentscheidung vorbehalten. Immerhin allerdings traf das BDSG 1977 in § 3 eine wegweisende Grundentscheidung für das sog. Verbotsprinzip: § 3 Zulässigkeit der Datenverarbeitung Die Verarbeitung personenbezogener Daten, die von diesem Gesetz geschützt werden, ist in jeder ihrer in § 1 Abs. 1 genannten Phasen nur zulässig, wenn 1. dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt oder 2. der Betroffene eingewilligt hat. […] Zwar bleibt der Anwendungsbereich des Verbotsprinzips noch begrenzt auf bestimmte – mutmaßlich besonders gefahrengeneigte – „Phasen“ der Datenverarbeitung, was der bereits genannten Zielrichtung des Miss‐ brauchsschutzes geschuldet ist. Immerhin aber galt damit jedenfalls norm‐ systematisch erstmals der Grundsatz der Unzulässigkeit der Datenverar‐ beitung: Eine Datenverarbeitung war nur dann zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage oder eine wirksame Einwilligung der Betroffe‐ nen stützen ließ. Die Volkszählungsentscheidung – von der Missbrauchsabwehr zum Recht der informationellen Selbstbestimmung Einführung Wenngleich die Diskussion um mögliche Gefährdungen für die Freiheit des Einzelnen infolge insbesondere elektronischer Datenverarbeitung be‐ reits seit Ende der 1960er Jahre geführt wurde, so stellt doch erst die III. 1. 316 Petri DuD 2010, 25, 26. 317 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 27. III. Die Volkszählungsentscheidung 97 Volkszählungsentscheidung318 des Bundesverfassungsgerichts – die „Ma‐ gna Carta“319 (sic) oder „Bergpredigt“320 in der Entwicklung des deut‐ schen Datenschutzrechts – dieses Rechtsgebiet erstmals auf ein umfassen‐ des dogmatisches Fundament: Das Bundesverfassungsgericht entnimmt Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG das Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung als neue Schutzrichtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,321 das seinerseits (im Gegensatz etwa zur allgemei‐ nen Handlungsfreiheit, die aus demselben Normtext abgeleitet ist) einen spezifischen Bezug zur Menschenwürdegarantie aufweist. Die Entscheidung verdient auch nach rund 30 Jahren eine eingehende Betrachtung. Denn sie ist bis heute der Fixstern der verfassungsgerichtli‐ chen Judikatur für die Verarbeitung personenbezogener Daten. Allerdings sind ihre Aussagen in der Folgezeit unterschiedlich intensiv rezipiert wor‐ den: Der abwehrrechtliche Gehalt der informationellen Selbstbestimmung ist – ungeachtet vereinzelter Fundamentalkritik an der „Hypertrophie des Datenschutzes“322 und verbreiteter konstruktiver Kritik an der dogmati‐ schen Anlage des Grundrechts aus der Rechtswissenschaft323 – letztlich zum Allgemeingut geworden. Hingegen konnte der aus der informationel‐ len Selbstbestimmung ebenfalls abzuleitende Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber bisher in weitaus geringerem Maße wirkmächtig werden. Auch die aus dem Grundrecht abzuleitenden Informationsrechte – die wie‐ derum der gesetzlichen Ausgestaltung bedürfen – erleben erst in jüngster Zeit eine Renaissance in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge‐ richts. Beide Aspekte sind aber gerade für die Gestaltung des Informati‐ onsrechts im Vollzug von großer Bedeutung. 318 Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 - BVerfGE 65, 1. 319 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 515. 320 Meister DuD 1986, 173, 175; Schneider DÖV 1984, 161. 321 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 519; Simitis NJW 1984, 394, 399. 322 Duttge NJW 1998, 1615. 323 Vgl. hierzu die detaillierte Diskussion unten unter Kapitel 3: IV (S. 124 ff). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 98 Zeitgeschichtlicher Sachverhalt Gegenstand der Volkszählungsentscheidung324 waren ausgewählte Verfas‐ sungsbeschwerden unmittelbar gegen das „Gesetz über eine Volks-, Be‐ rufs-, Wohnungs- und Arbeitsstättenzählung“ (Volkszählungsgesetz 1983):325 Rund 2000 Bürgerinnen und Bürger riefen das Bundesverfas‐ sungsgericht an,326 um die Durchführung der „Volkszählung“ zu verhin‐ dern – eine bis dato nie dagewesene Zahl. Getragen wurde dieser juristi‐ sche Protest von einer weit verbreiteten gesellschaftlichen Skepsis, ob der Staat durch die „Totalerfassung“ aller Bürgerinnen und Bürger nicht zu einem übermächtigen „Big Brother“ werde,327 die sich auch in einer Viel‐ zahl von öffentlichen Diskussionen und Demonstrationen manifestierte. Simitis vertrat wenige Monate nach der Entscheidung die Auffassung, kei‐ ne frühere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei mit ähnlicher Spannung erwartet worden, denn auch die vorhergehende gesellschaftliche Debatte sei von einzigartiger Intensität und Breite gewesen.328 Was aber rief die Sorgen und den Zorn breiter gesellschaftlicher Kreise hervor? Nach § 1 Abs. 1 des Volkszählungsgesetzes 1983 sollte eine Volks- und Berufszählung mit gebäude- und wohnungsstatistischen Fragen sowie eine Zählung der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitsstätten und Un‐ ternehmen per 27. April 1983 durchgeführt werden. Stein des Anstoßes waren insbesondere die sehr detaillierten Fragen zur Person: Nach § 2 Nr. 1 des Gesetzes mussten Vor- und Familiennamen, Anschrift, Telefon‐ anschluss, Geschlecht, Geburtstag, Familienstand, rechtliche Zugehörig‐ 2. 324 Soweit nicht anders vermerkt bezeichnet „die Entscheidung“ im Folgenden das in Fn. 318 nachgewiesene Urteil des BVerfG. 325 Vom 25. März 1982, BGBl. I S. 369. 326 Petri DuD 2010, 25, 28. 327 Vgl. BVerfGE 65, 1, 3; Schneider wirft dem Gericht indes vor, es habe sich von einer „künstlich entfachten Angstwelle“ allzu sehr beeindrucken lassen (DÖV 1984, 161, 164). 328 Simitis NJW 1984, 394; er stützt sich zum Beleg dieser These auf seine Erfahrun‐ gen als hessischer Datenschutzbeauftragter, kein anderer Anlass habe „eine sol‐ che Flut von Anfragen ausgelöst, zu derart kritischen Bemerkungen über Art und Ausmaß der automatischen Verarbeitung geführt und so nachhaltig formulierte Interventionserwartungen nach sich gezogen. Sichtbar wurde zugleich soviel: Mit den üblichen Zuordnungs- und Erklärungskriterien, vom sozialen Status über das Alter, den Bildungsgrad bis hin zur politischen Überzeugung, lässt sich nichts an‐ fangen. Hinter dem Protest verbarg sich weit mehr als nur die Reaktion einer be‐ stimmten, wie immer definierten Gruppe.“ (a.a.O.). III. Die Volkszählungsentscheidung 99 keit oder Nichtzugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft, Staatsangehö‐ rigkeit ebenso angegeben werden wie eine Reihe weiterer soziodemogra‐ phischer Parameter, etwa zur Wohnung, zur Quelle des Lebensunterhalts, zum erlernten und ausgeübten Beruf sowie zum Arbeitsweg (§ 2 Nr. 2 bis 8). Daneben wurden Angaben zu Gebäuden und Arbeitsstätten erhoben (§ 3 und § 4). Die Teilnahme an der Zählung war zwingend (§ 10 Abs. 1); bei der Volks- und Berufszählung mussten etwa alle Volljährigen oder einen eigenen Haushalt führenden minderjährigen Personen die gesetzlich geforderten Angaben machen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1). Für die Erhebung wurden ehrenamtliche „Zähler“ eingesetzt (§ 6 Abs. 1 und 2), meist von den Kom‐ munen zwangsverpflichtete Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes (§ 7 Abs. 1). Nach § 9 Abs. 1 bis 3 des Gesetzes sollten die erhobenen Daten schließlich mit den Melderegistern abgeglichen und unter bestimmten Voraussetzungen an oberste Bundes- und Landesbehörden sowie Kommu‐ nen weitergegeben werden dürfen. Bereits im Rahmen der Schilderung des Sachverhalts stellt des Bundes‐ verfassungsgerichts fest, die durch das Gesetz angeordnete Datenerhebung habe Beunruhigung „auch in solchen Teilen der Bevölkerung ausgelöst, die als loyale Staatsbürger das Recht und die Pflicht des Staates respektie‐ ren, die für rationales und planvolles staatliches Handeln erforderlichen Informationen zu beschaffen“.329 Als Ursache vermutet das Gericht den Umstand, dass die „Möglichkeiten der modernen Datenverarbeitung (…) weithin nur noch für Fachleute durchschaubar“ seien; dies könne die Furcht vor einer unkontrollierbaren Persönlichkeitserfassung auslösen.330 Aufgrund der breiten Verunsicherung, aber auch der Notwendigkeit einer umfassenden verfassungsrechtlichen Klärung des Umgangs mit personen‐ bezogenen Daten331 verfügte das Bundesverfassungsgericht zunächst durch einstweilige Anordnung vom 13. April 1983 die vorläufige Nicht‐ vollziehung der Volkszählung, ehe es am 15. Dezember 1983 sein Urteil verkündete. 329 BVerfGE 65, 1, 3. 330 BVerfGE 65, 1, 4. 331 Vgl. den Hinweis des Senats zur Genese der einstweiligen Anordnung in BVerfGE 65, 1, 4. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 100 Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Das Bundesverfassungsgericht ging in der Volkszählungsentscheidung deutlich über den unmittelbar zur Entscheidung stehenden Fall hinaus,332 der sich wohl auch mit den Maßstäben der Mikrozensus-Entscheidung333 hätte bewältigen lassen. Denn es konstatierte zutreffend, dass die bis dahin ergangene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungs‐ rechtlichen Anforderungen an die Datenverarbeitung erhebliche Lücken aufwies;334 außerdem sah es sich durch „die zahlreichen Verfassungsbe‐ schwerden“335 zu einer umfassenderen Prüfung der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Datenschutzes veranlasst.336 Schlink337 (im Anschluss an Mückenberger338) spricht angesichts der Vielzahl der Beschwerden gar von der „Atmosphäre eines Plebiszits“. Das Gericht betonte zunächst, dass Wert und Würde der Person, die in freier Selbstbestimmung als Glied einer freien Gesellschaft wirkt, im Mit‐ telpunkt der grundgesetzlichen Ordnung stehen.339 Dem Schutz der Person diente insbesondere das in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht, dessen Inhalt jedoch durch die bisherige Rechtsprechung nicht abschließend bestimmt sei:340 Es umfasse „auch die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden.“341 3. 332 Abel, Geschichte, Rn. 39. Meister DuD 1986, 173, 175 geht gar davon aus, dass das BVerfG die konkret angegriffene Norm nur als Anlass für „allgemeine Aus‐ führungen zum Stellenwert des Persönlichkeitsschutzes im Rahmen der automati‐ onsgestützten Verarbeitung personenbezogener Daten“ genommen habe; dies verkennt allerdings, dass das Gericht seine Entscheidung in Abkehr etwa vom BDSG 1977 gerade nicht mehr auf die Abwehr spezifischer Gefahren der EDV beschränkt hat. 333 BVerfG 27, 1; siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 3: II, S. 90 f. 334 Da sie nämlich auf den Gedanken der Missbrauchsabwehr fokussiert war, siehe oben unter Kapitel 3: II, S. 90 ff. 335 BVerfGE 65, 1, 4. 336 BVerfGE 65, 1, 4. 337 Der Staat 1986, 233, 234. 338 KJ 1984, 1. 339 BVerfGE 65, 1, 41. 340 BVerfGE 65, 1, 41 f. 341 BVerfGE 65, 1, 42. III. Die Volkszählungsentscheidung 101 Diese Befugnis, die namensgebend für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung war, bedürfe zudem unter heutigen und künftigen Be‐ dingungen der automatischen Datenverarbeitung in besonderem Maße des Schutzes. Das Gericht rekurriert zur Begründung darauf, dass personenbe‐ zogene Daten unbegrenzt speicherbar und jederzeit in Sekundenschnelle abrufbar seien; außerdem könnten sie mit anderen Datensammlungen zu einem teilweise oder weitgehend vollständigen Persönlichkeitsbild zusam‐ mengefügt werden, ohne dass der Betroffene dessen Richtigkeit und Ver‐ wendung zureichend kontrollieren könne.342 Dieses Szenario erscheint dem Gericht mit Fundamentalwerten der Ver‐ fassung unvereinbar: Individuelle Selbstbestimmung setze voraus, dass der Einzelne Entscheidungsfreiheit über sein Verhalten einschließlich der Möglichkeit habe, sich auch tatsächlich entsprechend dieser Entscheidung zu verhalten (Betätigungsfreiheit). Genau dies sei jedoch im Falle eines Szenarios nicht mehr gewährleistet, das sich als informationeller Kontroll‐ verlust umschreiben lässt: „Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betref‐ fende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt be‐ kannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht eini‐ germaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden. Mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung waren eine Gesellschafts‐ ordnung und eine diese ermöglichende Rechtsordnung nicht vereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegen‐ heit über sie weiß.“343 Schutzrichtung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Die Gefährdungslagen, die das Bundesverfassungsgericht in den Blick ge‐ nommen hat, sollen im Folgenden auch anhand weiterer Beispiele ver‐ deutlicht werden. Dies dient zugleich der Strukturierung der späteren Dis‐ kussion der hieran geübten Kritik aus der Rechtswissenschaft.344 4. 342 BVerfGE 65, 1, 42. 343 BVerfGE 65, 1, 43. 344 Vgl. unten Kapitel 3: IV, S. 124 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 102 „Verobjektivierung“ Mit der Anknüpfung an die Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs. 1 GG, aber auch durch das in der Bezeichnung des Rechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung anklingende Selbstbestimmungsrecht macht das Bundesverfassungsgericht zunächst deutlich, dass das Recht auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung die Gefahr der Verobjektivierung des Menschen durch umfassende Registrierung, Katalogisierung und Bildung umfassen‐ der Persönlichkeitsprofile345 adressieren soll. In den Worten von Simitis ist die informationelle Selbstbestimmung damit die „normative Barriere ge‐ gen alle Tendenzen, den einzelnen immer mehr und immer konsequenter in ein bloßes Informationsobjekt zu verwandeln“:346 Die sprachlichen An‐ klänge an die Dürig’sche Objektformel347 sind offenkundig. Selbst ohne Bezug zu weiteren konkreten Freiheitsgewährleistungen des Grundgeset‐ zes erscheint dieses Szenario dem BVerfG mit dem Menschenbild der Ver‐ fassung unvereinbar. Bedrohung der inneren Freiheit Über die bereits an sich grundgesetzwidrige informationelle Verobjektivie‐ rung hinaus kann unkontrollierte, gegenüber den Betroffenen heimlich durchgeführte Datenverarbeitung auch zu konkreten Freiheitsbeeinträchti‐ gungen führen. Das Bundesverfassungsgericht beschreibt zunächst eine mögliche Bedrohung der inneren Freiheit zur Entfaltung der Persönlich‐ keit. Diese Gefährdung beruht auf einem Nichtwissen, also einer spezifi‐ schen informationellen Asymmetrie: Nicht zu wissen, wer was über sie weiß, hindert Menschen zwar nicht durch vis absoluta daran, sich ihren Wünschen und Vorstellungen gemäß zu verhalten. Doch begründet ein solcher informationeller Kontrollverlust eine spezifische Gefahr für die a) b) 345 Vgl. plastisch Maunz/Dürig-Di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 173: „Der Einzel‐ ne, der regelmäßig gar nicht weiß, was wo über ihn gesammelt wird, wo er elek‐ tronische Spuren hinterlässt, kann bei systematischer Datensammlung zu einem bloßen Objekt staatlicher Stellen oder wirtschaftlicher Marketingstrategen wer‐ den.“ 346 Simitis NJW 1984, 394, 399. 347 Vgl. die Nachweise oben bei Rn. 96. III. Die Volkszählungsentscheidung 103 freie Willensbildung und -betätigung aufgrund von Verunsicherung über den Kenntnisstand des Gegenübers. Die Verarbeitung personenbezogener Daten kann aber auch und gerade dann zu Freiheitsbeeinträchtigungen führen, wenn die Erhebung offen ge‐ schieht. Das Bundesverfassungsgericht skizziert hier zur Begründung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weitere Beispiele, bei denen die Verarbeitung personenbezogener Daten zu – mitunter auch für die Ge‐ sellschaft insgesamt nachteiliger – Unfreiheit führen kann. „Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird ver‐ suchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen“348 – eine Form der selbstbeschränkenden Duckmäuserei, die dem BVerfG gerade auch wegen ihrer gemeinwohlschädlichen Konsequenzen gefährlich er‐ scheint:349 Wer etwa damit rechne, dass die Teilnahme an einer Versamm‐ lung oder einer Bürgerinitiative behördlich registriert werde und fürchte, dass ihm dadurch Risiken entstehen könnten, werde möglicherweise auf die Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzich‐ ten.350 Dies beschreibt ebenfalls eine Situation des informationellen Kontroll‐ verlusts: Zwar resultiert die Gefahr für die Persönlichkeitsentfaltung hier nicht aus der Unwissenheit, sondern gerade aus dem Wissen oder doch der Befürchtung, dass Daten erhoben und weiter verarbeitet werden. Doch er‐ gibt sich auch hier eine spezifische Verunsicherung, weil die weitere Ver‐ arbeitung der einmal (möglicherweise) erhobenen Daten (welcher genau?) im Dunkeln liegt, aber die Möglichkeit besteht, dass sie sich einmal nach‐ teilig auswirken – eine kafkaesk anmutende Situation der Verunsicherung, in der Bürgerinnen und Bürger einem intransparenten, potentiell scheinbar allwissenden datenverarbeitenden Leviathan gegenüberstehen. Auch hier‐ aus resultiert die Gefahr einer Einschränkung der inneren Handlungs- und Entscheidungsfreiheit. 348 BVerfGE 65, 1, 43. 349 Den Gedanken des Schutzes des Gemeinwohls durch die informationelle Selbst‐ bestimmung betont auch Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rn. 73. 350 BVerfGE 65, 1, 43. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 104 Bedrohung der äußeren Handlungsfreiheit durch Datenverarbeitung Die beschriebenen Gefahren für die innere Freiheit der Betroffenen sind dabei allerdings durchaus keine reinen Befindlichkeiten. Solche ließen sich möglicherweise mit dem Argument, dass Autonomie nun einmal ei‐ nes souveränen Subjekts bedürfe, das diese Autonomie auch wahrnimmt, als grundrechtlich irrelevant ausscheiden. So liegt es jedoch bei den hier in Rede stehenden Beeinträchtigungen nicht: Der Gefahr innerer Unfreiheit korrespondieren nämlich – was in der Begründung des Bundesverfas‐ sungsgerichts ebenfalls anklingt351 – reale Gefahren für die äußere Hand‐ lungsfreiheit. Denn die Handlungsoptionen von Mitgliedern einer sozialen Gruppe, etwa von Teilnehmern eines Marktes oder eines gesellschaftli‐ chen Diskurses, werden maßgeblich auch davon mitbestimmt, welche Spielräume und Möglichkeiten die anderen Mitglieder der Gruppe ihnen jeweils einräumen.352 Letztere wiederum treffen ihre Entscheidungen typi‐ scherweise aufgrund ihrer – auf Daten gestützten – Vorstellung vom Ge‐ genüber. Dabei haben Daten, die einem Interaktionspartner bekannt wer‐ den, das Potential, sein Verhalten gegenüber anderen negativ zu verändern und so deren Aktionsraum einzuschränken. Dies gilt namentlich, wenn die Entscheidungen (wie typischerweise beim eCommerce im Internet) auto‐ matisiert und lediglich aufgrund statistischer Erwartungen über das ver‐ mutete Verhalten des anderen Teils getroffen werden (sog. Scoring,353 vgl. heute § 28b BDSG).354 So entbehrt etwa die Sorge von Demonstrationsteilnehmern vor konkre‐ ten Nachteilen für ihre Handlungsfreiheit – die zunächst allein deren inne‐ re Freiheit beeinträchtigt, sofern die Teilnahme nicht schon als solche sanktioniert wird – durchaus nicht jeder rationalen Grundlage: Im Jahre 1983 dürften vielen Bürgerinnen und Bürgern und nicht zuletzt den Mit‐ gliedern des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts der sog. „Radi‐ c) 351 BVerfGE 65, 1, 43. 352 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 570. 353 Zu Erscheinungsformen des Scoring etwa Gola/Schomerus, BDSG, § 28b Rn. 3 ff. sowie Simitis-Ehmann, BDSG, § 28b BDSG Rn. 38 ff.; vgl. zum Scoring in der Kreditwirtschaft unter datenschutzrechtlichen Aspekten Koch MMR 1998, 458. 354 Vor den Gefahren der Benachteiligung durch Scoring warnt auch Bull NJW 2006, 1617, 1622. III. Die Volkszählungsentscheidung 105 kalenerlass“ und die Berufsverbote355 vor allem der 1970er Jahre, für die die Teilnahme an der „falschen“ Demonstration bereits genügen konnte, noch plastisch vor Augen gestanden haben. Eine solche Konsequenz der Verarbeitung etwa des Datums „Teilnahme an einer DKP-Demonstration“ wiederum wäre eine – besonders gravierende – Einschränkung der äuße‐ ren Handlungsfreiheit, den gewünschten Beruf auszuüben. Dieser korre‐ spondiert wiederum in der Vorstellungswelt der Betroffenen weit im Vor‐ feld einer tatsächlichen, heteronomen Freiheitsbeeinträchtigung die Verun‐ sicherung ob der Sorge vor einer solchen Datenverarbeitung. Und bereits diese kann und wird oftmals die innere Freiheit bei der Entscheidung be‐ einträchtigen, zu demonstrieren oder darauf zu verzichten. Es handelt sich hier letztlich um eine autonome Selbstbeschränkung und damit um dassel‐ be Phänomen, das im Bereich von Meinungsäußerungen als „Schere im Kopf“ sprichwörtlich geworden ist. Ein in heutiger Zeit besonders relevantes Beispiel für die Beeinträchti‐ gung der äußeren Handlungsfreiheit durch Datenverarbeitung ist die Tä‐ tigkeit der sogenannten Schufa356 und anderer Kreditauskunfteien, die für die geschäftlichen Entscheidungen von Banken, Händlern und Dienstleis‐ tern oft von maßgeblicher Bedeutung sind: Ein negativer Schufa-Eintrag führt – ungeachtet seiner Berechtigung, die weder die Schufa noch die Ab‐ nehmer der Schufa-Daten überhaupt prüfen357 – leicht zur Kündigung vom Kontoverbindungen und erschwert den Abschluss von Verträgen mit 355 Grundlegend zur Treuepflicht der Beamten BVerfGE 39, 334, insbes. 347 ff. Ein‐ gehend zum Problem statt aller Battis, BBG, § 7 Rn. 10 ff. m.w.N., dem zufolge die Fallgruppe des Bekenntnisses zu einer nicht verbotenen Partei die praktisch wichtigste sei. Ein solches aber könne – entgegen der gefestigten Rechtsprechung – nicht per se hinreichen, um ein Berufsverbot zu tragen (Rn. 12). 356 Ursprünglich ein Akronym von „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsiche‐ rung“, eine 1927 von den Berliner Elektrizitätswerken AG (BEWAG) gegründete Tochtergesellschaft, die Bonitätsinformationen über die Berliner Elektrizitätskun‐ den an Einzelhändler weitergab. Inzwischen hat sich die Bezeichnung Schufa verselbstständigt: Die heute bundesweit tätige Gesellschaft führt die Firma „SCHUFA Holding AG“. – Vgl. zur Geschichte der Schufa Schimansky u.a.- Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 41 Rn. 1 ff. 357 Vgl. zum Verfahren der Mitteilung an die Schufa Schimansky u.a. – Bruchner/ Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 41 Rn. 9 ff: Allein die mitteilenden Unterneh‐ men prüfen, welche Daten sie übermitteln. Die Schufa beruft sich darauf, ledig‐ lich Meldungen der ihr angeschlossenen Unternehmen zu speichern und weiter‐ zugeben. Eine inhaltliche Prüfung findet nicht statt; eine Löschung erfolgt nur auf Bitten des mitteilenden Unternehmens, während Betroffene hierauf keinen Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 106 Dienstleistern und Online-Händlern. All dies kann die Teilnahme betroffe‐ ner Verbraucher am alltäglichen Wirtschaftsleben empfindlich beeinträch‐ tigen. Selbstzweck und dienende Funktion der informationellen Selbstbestimmung Die informationelle Selbstbestimmung hat damit nach der Volkszählungs‐ entscheidung zwei wesentliche Schutzrichtungen: Selbstzweck: Schutz gegen informationellen Kontrollverlust und Verobjektivierung Zum einen beschreibt das Bundesverfassungsgericht den Schutz der infor‐ mationellen Selbstbestimmung – insbesondere in der Dimension des Schutzes vor informationellem Kontrollverlust – als Selbstzweck. Denn das Gefühl des Ausgeliefertseins, das aus dem fehlenden Wissen resultie‐ ren könnte, wer zu welcher Zeit was über die Betroffenen weiß, wäre mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren; der Mensch darf nicht durch Datenverarbeitung verobjektiviert werden. Der bayerische Landesbeauftragte für Datenschutz Petri formuliert drastisch, wohin dies im Extremfall führen würde: „Daten zeichnen ein virtuelles Bild von Be‐ troffenen … Die Subjektqualität von menschlichen Gesprächspartnern wandelt sich in die Objektqualität von Datensätzen.“358 d) i) Einfluss haben: Sie können lediglich einen Widerspruch eintragen lassen, der zu einer Rückfrage der Schufa beim speichernden Unternehmen führt. Dieses ent‐ scheidet aber frei über die Löschung des Eintrags. Vgl. im Ergebnis ebenso die Verbraucherinformationen auf www.meineschufa.de; die exakte WWW-Adresse unterliegt häufigen Änderungen, weswegen auf die Angabe hier verzichtet wird. 358 Petri DuD 2010, 25, 26. III. Die Volkszählungsentscheidung 107 Dienende Funktion: Schutz innerer und äußerer Handlungsfreiheit sowie der Gewährleistungen anderer Grundrechte Zum anderen – und jedenfalls in der Praxis der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung vorrangig359 – hat die informationelle Selbstbestimmung eine dienende Funktion, und zwar für die Gewährleistung sowohl der in‐ neren wie der äußeren Handlungsfreiheit: Die innere Unfreiheit, die aus der Unsicherheit resultieren kann, wer wann was über wen weiß, kann nachteilige Folgen für die Entwicklung und Entfaltung der Persönlichkeit bis hin zu Einschränkungen des gesellschaftlichen und politischen Leben mit sich bringen. Unkontrollierte Datenverarbeitung kann daneben leicht zu gravierenden Einbußen der äußeren Handlungsfreiheit führen. Diese verschiedenen Facetten der Begründung der informationellen Selbstbestimmung differenziert das Bundesverfassungsgericht zwar nicht explizit; sie ziehen sich jedoch durch die Rechtsprechung des Gerichts und werden mit Modifikationen im Detail bis in die jüngste Zeit in Bezug ge‐ nommen.360 Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive schützt die informationelle Selbstbestimmung in ihrer dienenden Funktion dabei zugleich die Ge‐ währleistungsgehalte anderer Grundrechte,361 nämlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG), soweit es um die innere Freiheit geht, sowie zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), soweit die äußere Handlungsfreiheit in Rede steht. In beiden Fällen können aber daneben auch spezifische grundrechtliche Schutzbereiche betroffen sein – bei Demonstrationen etwa die Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG, in Schufa-Fällen die Be‐ rufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, ggf. auch als Eigentum ge‐ ii) 359 Dem Verfasser ist jedenfalls keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bekannt, wo dem Selbstzweckaspekt der informationellen Selbstbestimmung tra‐ gende Bedeutung zugekommen wäre. Dies steht in einem gewissen Kontrast zu dem doch recht hohen Ton, den das BVerfG in der Volkszählungsentscheidung mit der Verankerung der informationellen Selbstbestimmung auch in der Men‐ schenwürdegarantie angeschlagen hat. 360 Vgl. aus jüngster Zeit besonders deutlich BVerfGE 122, 342, 369 – Bayrisches Versammlungsgesetz. 361 Vgl. zur dienenden Funktion grundlegend Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, insbesondere S. 573 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 108 schützte Rechte an einem Unternehmen (Art. 14 Abs. 1 GG).362 Insofern greift die Verankerung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht insoweit zu kurz, als es grundrechts‐ dogmatisch363 weder die allgemeine Handlungsfreiheit noch andere Grundrechte heranzieht; denn jedenfalls in seiner dienenden Funktion si‐ chert das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zugleich die Wahr‐ nehmung weiterer Freiheitsrechte.364 Gewährleistungsgehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Aus den oben beschriebenen Negativ-Szenarien und den zu deren Abwehr gebotenen Schutzrichtungen leitet das Gericht die folgende Gewährleis‐ tung ab: „Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhe‐ bung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Ver‐ bindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Ver‐ wendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“365 Durch dieses Selbstbestimmungsrecht soll das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Interesse des Einzelnen wie auch des „freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens“366 personale Autonomie sichern. Der 5. 362 Es ist allerdings fraglich, inwieweit „das Unternehmen“ als solches zum gemäß Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum gehört: Das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ (grundlegend bereits RGZ 58, 24, 29 ff., vgl. aus jüngerer Zeit BGH – GSZ – NJW 2005, 3141) ist eine zivilistische Konstruk‐ tion, die zum Schluss bestimmter Lücken des deliktischen Schutzes aus § 823 Abs. 1 BGB ersonnen wurde; die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist demgegenüber erkennbar zurückhaltend und stellt bisher stets auf den Schutz einzelner Vermögensgegenstände des Unternehmens ab. Vgl. zum ganzen Bäcker, Wettbewerbsfreiheit, § 10 III, Seite 293 f. 363 Wobei es bemerkenswerterweise schon in der Volkszählungsentscheidung durch‐ aus Beispiele nennt, die eindeutig den Gewährleistungsbereich anderer Grund‐ rechte berühren, so namentlich Art. 8 Abs. 1 GG, vgl. BVerfGE 65, 1, 43. 364 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 573. 365 BVerfGE 65, 1, 43. 366 BVerfGE 65, 1, 43. III. Die Volkszählungsentscheidung 109 grundrechtliche Schutz ist dabei nach dem BVerfG primär in Form eines subjektiv-öffentlichen Abwehrrechts ausgestaltet,367 das zunächst nur durch die Andeutung von Verfahrensgestaltungspflichten und Informati‐ onsrechten flankiert wurde. Kerngedanken der Theorie der Grundrechtsfunktionen Zur Strukturierung der weiteren Überlegungen zum Gehalt der informatio‐ nellen Selbstbestimmung und insbesondere für die spätere Diskussion der in der Literatur geübten Kritik sollen hier die Grundzüge der „allgemeinen Grundrechtslehren“ im Überblick dargestellt werden. Dies erlaubt es, die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zur informationellen Selbstbe‐ stimmung zu systematisieren, indem sie in das nun zunächst darzustellen‐ de Gerüst der Grundrechtsdogmatik eingefügt werden. Das Gericht hat diese Systematisierung bisher nicht geleistet und stets darauf verzichtet, die Gehalte der informationellen Selbstbestimmung mit Bezug auf die all‐ gemeinen Grundrechtslehren zu entwickeln. Erst durch diese Zuordnung lassen sich jedoch wesentliche Ansätze der Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts nachvollziehen, die weiter unten diskutiert werden sollen.368 Abwehrrechte Die meisten Grundrechte sind primär als Abwehrrechte, also Rechte auf Freiheit von staatlichen Eingriffen in den jeweiligen Schutzbereich zu ver‐ stehen (status negativus).369 Insoweit sind sie vom dogmatischen Aus‐ gangspunkt her zwar auch objektives Verfassungsrecht,370 weil sie alle staatlichen Gewalten unmittelbar verpflichten (Art. 1 Abs. 3 GG), und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall eine subjektive Position berührt ist.371 Indes vermitteln sie in ihrer abwehrrechtlichen Funktion stets und unmittelbar auch subjektive Rechte im Sinne negatorischer Ansprüche auf a) i) 367 Meister DuD 1986, 173, 175. 368 Vgl. vor allem unten unter Kapitel 3: IV.3, S. 137 ff. 369 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 3. 370 HdStR-Isensee § 191 Rn. 144. 371 HdStR-Isensee § 191 Rn. 144. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 110 Unterlassen,372 wenn hoheitlich in grundrechtliche Schutzbereiche einge‐ griffen wird, sofern solche Eingriffe nicht ihrerseits verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind. Dies liegt in der Konsequenz der Schutznormtheorie, wonach subjektive Rechte stets dann anzunehmen sind, wenn eine Norm – etwa ein Grundrecht – einzelnen, von der Allgemeinheit abgrenzbaren Be‐ rechtigten in spezifischer Weise Rechtspositionen zuweist. Gleichheitsrechte Neben den Abwehrrechten kennt die klassische Grundrechtsdogmatik noch Gleichheitsrechte (status relativus), die den staatlichen Gewalten be‐ stimmte Ungleichbehandlungen untersagen (etwa Art. 3 Abs. 1 GG), so‐ wie Leistungsgrundrechte (status activus), die primär positiv wirken, also Ansprüche auf Tun vermitteln.373 Diese beiden Grundrechtsfunktionen sollen jedoch im hiesigen Kontext außer Betracht bleiben, da die informa‐ tionelle Selbstbestimmung nicht in diese Kategorien fällt. Objektiv-rechtliche Grundrechtsfunktionen Neben der skizzierten klassisch abwehrrechtlichen, also negatorische An‐ sprüche begründenden Funktion entfalten Abwehr- bzw. Freiheitsrechte indes auch objektiv-rechtliche Wirkungen; diese begründen weit weniger unmittelbar subjektive Rechte als die abwehrrechtlichen Grundrechtswir‐ kungen.374 Objektiv-rechtliche Funktionen von Abwehrrechten sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Grundsatz seit dem „Lüth“-Urteil von 1958375 anerkannt:376 Dort erblickte das Gericht in den Grundrechten neben ihrer negatorischen Funktion zugleich eine objektive Wertordnung, in der eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der ii) iii) 372 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 5. 373 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 2. 374 Dies deswegen, weil die Spielräume des Gesetzgebers hier wesentlich weiter sind, vgl. etwa BVerfGE 96, 56, 64 sowie vertiefend Gellermann, Grundrechte, S. 359 f. 375 BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 15. Januar 1958, BVerfGE 7, 198 – „Lüth“. 376 Vgl. Friauf/Höfling-Enders vor Art. 1 GG Rn. 62 f. III. Die Volkszählungsentscheidung 111 Grundrechte zum Ausdruck komme,377 die bei der Auslegung des einfa‐ chen Rechts zu berücksichtigen sei. In Weiterführung dieses Gedankens entwickelte das Bundesverfassungsgericht seither mannigfaltige objektivrechtliche Wirkungen von Freiheitsgrundrechten in Form von Leistungsund Schutzpflichten;378 Enders erblickt hierin insgesamt das „an den Ge‐ setzgeber adressierte Gebot stetiger Grundrechtsverwirklichung“.379 Insbesondere: Verpflichtung zur grundrechtsfördernden Gestaltung von Organisation und Verfahren Eine der jüngsten Ausprägungen380 dieser objektiv-rechtlichen Grund‐ rechtsfunktion ist das Gebot angemessener Organisation und Verfahrens‐ gestaltung. Neben die verfassungsunmittelbaren Verfahrensgarantien (et‐ wa des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) treten da‐ nach derivative, aus Abwehrrechten abzuleitende Anforderungen an Ver‐ waltungs- und Gerichtsverfahren: Diese dürfen nicht so ausgestaltet wer‐ den, dass „die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposi‐ tion entsteht“.381 Dann nämlich wäre das Verfahren mit dem Grundrecht, dessen materiellen Schutz es bewirken soll nicht vereinbar.382 Im Gegen‐ teil setzen die Grundrechte „Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz ef‐ fektuierende Organisationsgestaltung und Verfahrensgestaltung sowie für eine grundrechtsfreundliche Anwendung vorhandener Verfahrensvor‐ schriften“383. Unter welchen Voraussetzungen diese objektive Pflicht zum Grund‐ rechtsschutz durch Verfahrensgestaltung wiederum – gleichsam sekundär – subjektiv-rechtliche Wirkungen entfalten kann, wird in der Staatsrechts‐ lehre im Detail unterschiedlich betrachtet;384 auch das Bundesverfassungs‐ gericht ist hier zurückhaltend, denn es „ist grundsätzlich Sache des Ge‐ setzgebers, ein Schutzkonzept aufzustellen und normativ umzusetzen. Da‐ iv) 377 BVerfGE 7, 198, 205. 378 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 7 f. 379 Friauf-Höfling-Enders vor Art. 1 GG Rn. 63. 380 Grundlegend BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 20. Dezember 1979, BVerfGE 53, 30 – „Mülheim-Kärlich“. 381 BVerfGE 63, 131, 143 – „Gegendarstellungen“. 382 BVerfGE 63, 131, 143. 383 BVerfGE 69, 315, 355 – „Brokdorf“. 384 Vgl. zum Streitstand Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 3 m.w.N. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 112 bei kommt ihm ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungs‐ spielraum zu.“385 Anerkannt ist jedoch, dass subjektive Rechte infolge de‐ fizitärer Verfahrensgestaltung grundsätzlich denkbar sind,386 und zwar je‐ denfalls dann, „wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offen‐ sichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutz‐ ziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurück‐ bleiben.“387 Wechselwirkung zwischen der Effektivität des nachträglichen Individualrechtsschutzes und den Anforderungen an Organisation und Verfahren Aber auch ungeachtet der in drastischen Fällen denkbaren Re-Subjektivie‐ rung388 der Verfahrensgestaltungspflicht sind die genannten objektiven Grundrechtswirkungen für eine rechtsgestaltende Arbeit von wesentlicher Bedeutung. Denn bereits unterhalb der Schwelle zum unzulässigen staatli‐ chen Unterlassen steht alle Staatsgewalt in der Verantwortung, optimale Grundrechtsverwirklichung zu gewährleisten,389 auch die Legislative. Dies gilt ganz besonders in Situationen und Regelungsbereichen, in denen die prozessuale Aktivierung der abwehrrechtlichen Grundrechtswirkungen nur eingeschränkt möglich ist, weil der effektive Rechtsschutz zweifelhaft erscheint. Im Detail wird dies Gegenstand des dritten Kapitels sein. Doch soll an dieser Stelle bereits auf einen Kerngedanken dieser Arbeit hinge‐ wiesen werden, nämlich auf die Wechselwirkung zwischen der praktischen Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes zur Aktivierung negatorischer Grundrechtswirkungen einerseits und der staatlichen Verpflichtung zur grundrechtsfreundlichen Verfahrensgestaltung andererseits: Ist es den Grundrechtsträgern tatsächlich möglich und zumutbar, etwaigen Grund‐ rechtsverletzungen durch wirksamen nachträglichen Rechtsschutz entge‐ genzutreten, so mag sich ein weiterer Spielraum für eine mehr oder weni‐ ger grundrechtsverwirklichende Gestaltung des Verwaltungsverfahrens öffnen. Wenn jedoch – etwa aufgrund von Eigenheiten des zu regelnden v) 385 BVerfGE 125, 39, 78; zuvor bereits BVerfGE 96, 56, 64. 386 Jarass/Pieroth vor Art. 1 Rn. 6a. 387 BVerfGE 125, 39, 78 f. 388 Vgl. zu Begriff und Konstruktion Friauf/Höfling - Enders vor Art. 1 GG Rn. 83. 389 Friauf/Höfling - Enders vor Art. 1 GG Rn. 66. III. Die Volkszählungsentscheidung 113 Rechtsgebiets oder Lebensbereichs – die negatorische Kraft der Grund‐ rechte faktisch verkümmert ist, weil sich ihre Beeinträchtigung prozessual nur schwer anfechten lässt, so muss sich der Spielraum des Gesetzgebers bei der Verfahrensgestaltung deutlich verengen, soll nicht die praktische Wirksamkeit des Grundrechts insgesamt Schaden nehmen: Grundrechts‐ verletzungen müssen umso zuverlässiger präventiv bereits durch geeignete prozedurale Programmierung der Exekutive verhindert werden, je weniger der Einzelne sie kassatorisch beheben lassen kann. Dies wiederum lässt sich gesetzgeberisch insbesondere durch das Verfahrensrecht gewährleis‐ ten, auf dessen Grundlage die Exekutive tätig wird. Und der Vollzug ist – wie später zu zeigen sein wird – ein Paradebeispiel eines Sozialraums, in dem effektiver nachträglicher Rechtsschutz gerade nicht gewährleistet ist.390 Doch auch die objektive Wirkung der Grundrechte als Anspruch auf grundrechtsschützende Verfahrensgestaltung bleibt materiell stets auf den Gewährleistungsgehalt der Grundrechte bezogen. Daher wird nun zu‐ nächst – ausgehend weiter von der Volkszählungsentscheidung – der ab‐ wehrrechtliche Gehalt der informationellen Selbstbestimmung näher be‐ stimmt. Abwehrrechtliche Gewährleistung Die abwehrrechtlichen Konturen des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung im eben definierten Sinne sind nach der Volkszählungsentschei‐ dung folgendermaßen bestimmt: Schutzbereich In sachlicher Hinsicht umfasst die informationelle Selbstbestimmung per‐ sönliche bzw. personenbezogene Daten, die das Bundesverfassungsgericht in Anlehnung an den damaligen § 2 Abs. 1 BDSG 1977 als „Einzelanga‐ ben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person“ definiert; der Gehalt des Begriffs deckt sich auch mit der Begriffsbestimmung des heutigen § 3 Abs. 1 BDSG.391 b) i) 390 Siehe die Zusammenfassung des IV. Kapitels auf S. 247 ff. 391 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 175. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 114 Wesentlich ist dabei, dass das Bundesverfassungsgericht keine Unter‐ scheidung nach mehr oder weniger schützenswerten personenbezogenen Daten trifft und auch keine irrelevanten Daten aus dem Schutzbereich aus‐ schließt.392 Vielmehr stellt das Gericht fest, dass es „unter den Bedingun‐ gen der automatischen Datenverarbeitung kein ‚belangloses’ Datum mehr“ gibt,393 was nach einem jedenfalls auf Schutzbereichsebene gleichen Schutz aller Daten verlangt. Dies begründet das Gericht damit, dass es die moderne Datenverarbeitung erlaube, einzelne Informationen jederzeit aus dem Kontext zu lösen, sie in einen neuen Kontext zu stellen und sie mit anderen Informationen zu verknüpfen, um so zu Schlüssen zu kommen, die angesichts der einzelnen Informationen allein nicht möglich gewesen wären – auch ein vermeintlich unwichtiges Datum kann dadurch einen völlig neuen Stellenwert bekommen.394 Mit dieser weiten Schutzbereichsbestimmung erteilt das Bundesverfas‐ sungsgericht zugleich (ohne dies explizit zu machen) der in der bisherigen Diskussion vertretenen These eine Absage, es müsse zwischen „wichti‐ gen“ und „unwichtigen“ Daten bereits auf der Ebene des Schutzbereichs unterschieden werden.395 Zugleich liegt hierin für die informationelle Selbstbestimmung eine deutliche Abkehr von der Differenzierung nach unterschiedlichen Sphären des Persönlichkeitsschutzes,396 wie sie Dogma‐ tik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zeitweilig prägte und teils – et‐ wa im Bereich der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigungen durch Presse‐ veröffentlichungen397 – noch heute prägt: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erfasst im Ansatz jedes personenbezogene Datum; es handelt sich um ein Selbstbestimmungsrecht über personenbezogene In‐ formationen.398 In personaler Hinsicht läge es nahe anzunehmen, dass nur natürliche Personen Träger der informationellen Selbstbestimmung seien; dies ergibt sich eigentlich zwingend aus der Anknüpfung an die Menschenwürdega‐ 392 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 174. 393 BVerfGE 65, 1, 45. 394 BVerfGE 65, 1, 45. 395 Simitis NJW 1994, 394, 399. 396 Von Münch/Kunig-Kunig Art. 2 GG Rn. 41. 397 Erinnert sei nur an die zahlreichen Entscheidungen zum Komplex „Caroline von Monaco“, vgl. statt aller Hoffmann-Riem NJW 2009, 20 ff. m.w.N., der nament‐ lich auf die unterschiedlichen Akzente in der Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts und des EGMR eingeht. 398 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 175. III. Die Volkszählungsentscheidung 115 rantie des Art. 1 Abs. 1 GG399 und auch aus dem Kontext der Schutzbe‐ reichsbestimmung, namentlich aus den skizzierten Freiheitsgefährdungen, die jeweils die Fähigkeit zur personalen Willensbildung und -betätigung voraussetzen. Indes hat das Bundesverfassungsgericht bereits bald nach der Volkszählungsentscheidung in einem Fall, bei dem Steuergeheimnisse in Rede standen, auch juristischen Personen ein (allerdings aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG abgeleitetes) Recht auf informationelle Selbstbestimmung zugesprochen, ohne die Frage nä‐ her zu thematisieren.400 In der „Kontostammdaten“-Entscheidung hat das Gericht die Geltung des Grundrechts „soweit es auf Art. 2 Abs. 1 GG ge‐ stützt ist“ jüngst aus Art. 19 Abs. 3 GG abgeleitet.401 In der Literatur wird juristischen Personen überwiegend der Schutz der informationellen Selbst‐ bestimmung zugesprochen.402 Eingriffe Auch die Eingriffe in den derart umschriebenen Schutzbereich definiert das Bundesverfassungsgericht weit, indem es jede Form der „Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe“ personenbezogener Daten als Eingriff ansieht.403 Das Gericht verzichtet damit bewusst auf klassische Abgrenzungskriterien für Eingriffe wie Finalität oder Unmittelbarkeit.404 Fraglich könnte jedoch sein, ob lediglich zwangsweise Datenerhebun‐ gen seitens des Staates einen Eingriff darstellen, mithin freiwillige oder auch ganz ohne Zutun des Betroffenen – etwa bei Dritten – vorgenomme‐ ne Erhebungen nicht unter den Eingriffsbegriff zu subsumieren wären. Denn es finden sich in der Volkszählungsentscheidung einige Wendungen, die jeweils auf den Zwangscharakter von Erhebungen verweisen.405 ii) 399 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 30; von Münch/ Kunig – Kunig Art. 2 GG Rn. 39. 400 BVerfGE 67, 100, 142 f. 401 BVerfGE 118, 168, 203. 402 BK-Lorenz Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 385 mit Nachweisen zum Streitstand. 403 BVerfGE 65, 1, 43 a.E. 404 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 176. 405 Etwa wenn das Gericht es als anerkannt bezeichnet, dass die „zwangsweise Erhe‐ bung von Daten nicht unbeschränkt statthaft“ sei, S. 45, oder in der Wendung (ebenda), dass nur über die Tragweite des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 116 Demgegenüber begründet das Bundesverfassungsgericht die verfas‐ sungsrechtliche Schutzlücke, die zur Begründung des Rechts auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung führte, u.a. auch damit, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG unter dem Aspekt der negativen Meinungsäußerungsfreiheit weder vor heimlichen Datensammlungen durch Observation noch vor frei‐ williger Preisgabe schütze406. Schiede man jedoch freiwillig preisgegebe‐ ne oder heimlich erhobene Daten aus dem Eingriffsbegriff des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus, so würde ebendies auch für das ge‐ rade zum Schließen der Schutzlücke abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung gelten – ein starkes Indiz, dass das Bundesverfassungs‐ gericht auch diese Formen der Datenerhebung als Eingriff ansehen woll‐ te.407 Außerdem sieht das Gericht die freie Selbstbestimmung auch da‐ durch bedroht, dass der Staat überhaupt davon Kenntnis erlangt, dass je‐ mand an einer Demonstration teilgenommen hat, ganz ungeachtet der Art und Weise dieser Kenntnisnahme, und begründet u.a. mit diesem Szenario die Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.408 Schließlich könnten dann auch freiwillig preisgegebene Daten unkontrol‐ liert weiterverarbeitet werden.409 Insgesamt sprechen daher die besseren Gründe dafür, jede Form der Erhebung – gleich ob zwangsweise oder an‐ derweitig – als Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung anzusehen. Auch eine Einwilligung wird somit allein auf der Ebene der Rechtfertigung relevant, wobei sich im konkreten Fall stets die Frage stellt, ob die Einwilligung auch tatsächlich anzuerkennen ist.410 Schranken Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch schon in der Volkszählungsent‐ scheidung klargestellt, dass das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ iii) stimmung „für Eingriffe, durch welche der Staat die Angabe personenbezogener Daten vom Bürger verlangt“, zu entscheiden sei. 406 BVerfGE 65, 1, 40 f. 407 Schlink Der Staat 1986, 233, 239 f. 408 BVerfGE 65, 1, 43. 409 Diesen Gedanken sollte das Gericht etwa in der Entscheidung zur automatischen Kfz-Kennzeichenerfassung aufgreifen, vgl. BVerfGE 120, 378, 399 (Rn. 67). 410 Vgl. hierzu die Diskussion der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung unter Kapitel 3: V.c), S. 155 ff. sowie die praktische Anwendung der dort gefun‐ denen Ergebnisse auf den Vollzug unter Kapitel 5: C, S. 257 ff. III. Die Volkszählungsentscheidung 117 mung – zumal mit dem sehr weit gefassten Gewährleistungsgehalt, den ihm das Gericht zugemessen hat – nicht vorbehaltlos gelten kann.411 So ar‐ gumentiert das Gericht nach der Herleitung der informationellen Selbstbe‐ stimmung aus der allgemeinen Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) i.V.m. der Menschenwürdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG), dass auch dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährleistet sei, denn es verlange nicht nach einer „absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft [des Einzelnen] über ‚seine’ Daten“.412 Denn, so das Gericht, Information, auch soweit sie personenbezogen ist, sei stets ein Abbild sozialer Realität, das nicht aus‐ schließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Zudem lebe der Einzelne nach dem Leitbild des Grundgesetzes stets zugleich auf die Gemeinschaft bezogen. Daher müsse er Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininter‐ esse hinnehmen.413 Damit unterliegt das Recht auf informationelle Selbst‐ bestimmung letztlich einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt im Sinne eines Parlamentsvorbehalts.414 Schranken-Schranken Im Interesse der praktischen Wirksamkeit des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hat das Bundesverfassungsgericht zugleich mit der An‐ erkennung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts auch spezifische Anforde‐ rungen definiert, denen Gesetze genügen müssen, die das Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung einschränken sollen. Verhältnismäßigkeit Zunächst verweist das Bundesverfassungsgericht auf den allgemeinen Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatz, dem auch gesetzliche Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegen: Bereits aus dem „We‐ iv) (i) 411 Die Schrankendogmatik ist freilich in einer Vielzahl späterer Entscheidungen noch deutlich ausdifferenziert worden; vgl. dazu beispielsweise unten unter Kapi‐ tel 3: V.d), S. 164 ff. 412 BVerfGE 65, 1, 43 f. 413 BVerfGE 65, 1, 44. 414 Schlink Der Staat 1986, 233, 236. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 118 sen der Grundrechte“ selbst folge, dass sie als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur soweit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist.415 Zu prüfen sind Eingriffe also an‐ hand der klassischen Trias, ob sie geeignet und erforderlich sind, um das vorgesehene Ziel zu erreichen, und sich zugleich auch im Rahmen eines Güterabwägung als angemessen erweisen;416 letzterem kommt in der Ent‐ scheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts die weitaus überwiegen‐ de Bedeutung zu.417 Normenklarheit Eine weitere wesentliche Vorgabe, die die Verhältnismäßigkeitsprüfung konkretisiert und eine präzise Subsumtion unter deren Maßstäbe letztlich überhaupt erst ermöglicht,418 ist das Gebot der Normenklarheit: Danach bedürfen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar erge‐ ben.419 Hinreichend bestimmt in diesem Sinne ist ein Gesetz, wenn sein Zweck aus dem Gesetzestext in Verbindung mit den Materialien deutlich wird420; dabei reicht es aus, wenn sich der Gesetzeszweck aus dem Zu‐ sammenhang ergibt, in dem der Text des Gesetzes zu dem zu regelnden Lebensbereich steht.421 Eine konkrete Folgerung aus dem Gebot der Nor‐ menklarheit zieht das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Subsum‐ tion: Danach müssen die konkreten hoheitlichen Zwecke einer Datenerhe‐ bung stets erkennbar sein, insbesondere wenn mehrere Zwecke – im Fall der Volkszählungsentscheidung also statistische Zwecke und allgemeine Verwaltungszwecke – miteinander vermengt werden.422 (ii) 415 BVerfGE 65, 1, 44. 416 Classen, Prinzip der Verhältnismäßigkeit, S. 652. 417 Classen, Prinzip der Verhältnismäßigkeit, S. 652. 418 Vgl. etwa die Verschränkung beider Anforderungen bei der konkreten Subsum‐ tion in BVerfGE 65, 1, 62 f. 419 BVerfGE 65, 1, 44. 420 BVerfGE 65, 1, 54 unter Verweis auf BVerfGE 27, 1, 8 – Mikrozensus. 421 BVerfGE 65, 1, 54. 422 BVerfGE 65, 1, 62 f. III. Die Volkszählungsentscheidung 119 Zweckbestimmung und Zweckbindung Zudem konkretisiert das Bundesverfassungsgericht das Gebot der Nor‐ menklarheit mit der Anforderung, dass der Gesetzgeber den Zweck, zu dem Daten erhoben und verarbeitet werden sollen, „bereichsspezifisch und präzise“423 bestimmen muss, da allein die genaue Betrachtung eines zu re‐ gelnden Lebensbereichs und des Verarbeitungszwecks es dem Gesetzgeber ermöglicht, die dort maßgeblichen Interessenlagen tatsächlich in den Blick zu nehmen und einer Abwägungsentscheidung zuzuführen. Die Intention des Gerichts ist offenkundig: Angesichts der Weite des Schutzbereichs liegt die Versuchung für den Gesetzgeber nur allzu nahe, durch pauschale gesetzliche Verarbeitungsermächtigungen gleichsam „Persilscheine“ für die hoheitliche Datenverarbeitung auszustellen, ohne tatsächlich eine ech‐ te Abwägungsentscheidung zu treffen. Dem kann wirksam nur dadurch begegnet werden, dass dem parlamentarischen Gesetzgeber auferlegt wird, eine solche Entscheidung über die verhältnismäßigen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung selbst zu treffen, weswegen das Bundesverfassungsgericht ihn durch eine entsprechende Schranken- Schranke ausdrücklich in die Pflicht nimmt. Um ein Leerlaufen der gesetzlichen Zweckbestimmung zu vermeiden, ergänzt das Bundesverfassungsgericht diese genannten Anforderungen um die Bindung an den einmal festgelegten Verarbeitungszweck: „Die Ver‐ wendung der Daten ist auf den gesetzlich bestimmten Zweck begrenzt.“424 Daraus folgt zwar entgegen dem ersten Anschein kein striktes Verbot von Zweckwechseln, also der Verwendung von Daten zu einem anderen als dem der ursprünglichen Erhebung zugrunde liegenden Zweck. Doch stel‐ len solche Zweckwechsel ihrerseits Eingriffe in den Schutzbereich der in‐ formationellen Selbstbestimmung dar, sodass sie einer eigenständigen ge‐ setzlichen Grundlage bedürfen (vgl. § 14 Abs. 2 BDSG).425 Verfahrensrechtliche Vorkehrungen Schließlich verknüpft das Bundesverfassungsgericht seine Anforderungen an das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einschränkende Ge‐ (iii) c) 423 BVerfGE 65, 1, 46. 424 BVerfG 65, 1, 46. 425 Simitis / Dammann § 14 BDSG Rn. 2. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 120 setze mit einem – wie sogleich zu zeigen sein wird, allerdings doppelfunk‐ tionalen – Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber „verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen [habe], welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegenwirken“.426 An anderer Stelle benennt das Gericht insoweit namentlich einen amtshilfefesten Schutz gegen Zweck‐ entfremdung durch Weitergabe- und Verwertungsverbote, aber auch „Auf‐ klärungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten“.427 Im Rahmen der Sub‐ sumtion ergänzt das Gericht diese Anforderungen noch um eine „informa‐ tionelle Gewaltenteilung“,428 nämlich die organisatorische Trennung ver‐ schiedener Verwaltungsaufgaben, um informelle Durchbrechungen der Zweckbindung zu vermeiden. Diese Anforderungen aus der Volkszählungsentscheidung – die das Bundesverfassungsgericht in seiner späteren Rechtsprechung noch weiter ausgearbeitet hat429 – werden im Praxisteil dieser Arbeit von besonderer Bedeutung sein: Zwar treten sie in BVerfGE 65, 1 zunächst sprachlich im Gewande von Schranken-Schranken möglicher Eingriffe auf und bleiben so noch auf die abwehrrechtliche Struktur des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bezogen. Löst man sich jedoch von der abwehrrechtli‐ chen Systematik, so lassen sie sich zugleich als Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber lesen, den hoheitlichen Umgang mit personenbezogenen Daten zu strukturieren. Insoweit haben sie auch eine objektiv-rechtliche Dimension, die über das konkrete grundrechtliche Abwehrrechtsverhältnis weit hinausgreift, insbesondere in zeitlicher Hinsicht: Die Steuerung der Verarbeitung personenbezogener Daten durch gezielte Programmierung der Verwaltung, etwa Etablierung von Routinen und Systemen, setzt weit vor dem Zeitpunkt ein, da der einzelne von einer Datenverarbeitung über‐ haupt berührt wird. Damit handelt es sich letztlich um Maßnahmen der in‐ formationellen Risikovorsorge.430 426 BVerfGE 65, 1, 44. 427 BVerfGE 65, 1, 46. 428 BVerfGE 65, 1, 69. 429 Siehe sogleich unten Kapitel 3: V (S. 145 ff.). 430 Vgl. Britz, informationelle Selbstbestimmung, S. 595, die eine Parallele zur Ge‐ fahrenvorsorge im Umweltrecht zieht. III. Die Volkszählungsentscheidung 121 Auskunfts- und Einsichtsrechte Bemerkenswerterweise bezieht das Bundesverfassungsgericht in der Volkszählungsentscheidung kaum zu der Frage Position, inwieweit der in‐ formationelle Kontrollverlust auch durch Auskunftsrechte der Betroffenen verhindert oder doch begrenzt werden kann. Im Grunde läge eine einge‐ hendere Diskussion gerade auf der Grundlage der Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch das Bundesverfassungs‐ gericht durchaus nahe. Denn es trifft zwar sicherlich zu, dass die freie Selbstbestimmung durch informationellen Kontrollverlust beeinträchtigt werden kann.431 Zugleich stellt sich jedoch die Frage, inwieweit diesem Kontrollverlust nicht nur durch Beteiligung des Einzelnen an der Erhe‐ bung und Verarbeitung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, sondern auch durch seine Information über erhobene und gespeicherte Daten entgegengewirkt werden kann: Auch auf diese Weise ließe sich we‐ nigstens die informationelle Asymmetrie verringern oder gar beseitigen. Und selbst wenn dies die übrigen Schutzrichtungen des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung unberührt ließe, so könnte sich doch die Tie‐ fe des Eingriffs hierdurch reduzieren lassen.432 Gleichwohl beließ es das Bundesverfassungsgericht zunächst noch bei dem nicht näher ausgeführten Hinweis, als weitere verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen seien neben einer strengen Zweckbindung „Aufklä‐ rungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten wesentlich“.433 Dies mag sei‐ nen Grund darin finden, dass jedenfalls im konkreten Fall einer geplanten statistischen Totalerhebung der Bevölkerung jeweils unmittelbar bei den Betroffenen die Gefahr für die Persönlichkeitsrechte der Bürger weniger von einer heimlichen Erhebung und Speicherung ausging als vielmehr von den mannigfaltigen später möglichen Verwendungen, die wiederum durch Auskunftsrechte gerade nicht effektiv zu begrenzen waren. Insofern mag der Fall der Volkszählung nur Anlass für den genannten stichwortartigen Hinweis des Gerichts gegeben haben; es verweist an anderer Stelle auch ausdrücklich darauf, dass es das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ d) 431 Vgl. vor allem BVerfG 65, 1, 42 f. sowie oben Kapitel 3: III.4 (S. 102 ff.). 432 Zur Bedeutung der Heimlichkeit für die Schwere eines Eingriffs in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung vgl. näher unten unter Kapitel 3: V.d)ii), S. 166 ff. 433 BVerfGE 65, 1, 46 unten. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 122 mung in seiner Entscheidung nur insoweit ausgestaltet hat, als konkreter Anlass hierzu bestand.434 Indes liegt in dieser Konstellation und der Schwerpunktsetzung des Bundesverfassungsgerichts zugleich die Wurzel einer Rezeptionsgeschich‐ te, die zur Wahrung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weit überwiegend gesetzliche Grundlagen der Datenverarbeitung (oder ggf. Einwilligungen) in den Blick nahm, während der Eigenwert der Infor‐ mationsrechte der Betroffenen zur Wahrung ihrer informationellen Auto‐ nomie lange Zeit ein Schattendasein führte. Erst der Beschluss des Bun‐ desverfassungsgerichts vom 10. März 2008 zum Anspruch auf Auskunft aus Steuerakten435 sollte diesen Gedanken wieder aufgreifen. Daneben hat das Bundesverfassungsgericht zunächst an Fällen aus dem Sicherheits‐ recht eine Dogmatik von Benachrichtigungspflichten nach heimlichen Er‐ mittlungseingriffen entfaltet.436 Informationelle Selbstbestimmung – ein neues Grundrecht? Ob das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung ein neues Grundrecht geschaffen, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine neue Bedeutung gegeben oder es gar nur neu beleuchtet hat, war nach der Ent‐ scheidung Gegenstand intensiver Diskussion.437 Kritisch wurde insbeson‐ dere angemerkt, dass nur der Verfassungsgeber ein „neues“ Grundrecht schaffen könne, nicht aber das an die Verfassung gebundene BVerfG.438 Schlink verwies indes schon 1986 zu Recht darauf, dass die Frage letztlich müßig ist:439 In der Tat ändert es an den materiellen Maßstäben nichts, ob es sich um ein eigenständiges Grundrecht oder eine Emanation zweier Grundrechte mit eigenständig abzugrenzendem und subsumtionsfähigem Schutzbereich handelt. Wenn auch die (formale) Kritik hieran bis heute e) 434 BVerfG 65, 1, 44 f. 435 BVerfG 1 BvR 2388/03, BVerfGE 120, 351. 436 Vgl. näher unten unter Kapitel 3: V.g), S. 177. 437 Gegen ein „neues Grundrecht“ etwa Meister DuD 1975, 173, 175; Krause JuS 1984, 268; Simitis NJW 1984, 394, 399; dafür hingegen Mückenberger KJ 1984, 1, 9 f.; Schlink Der Staat 1986, 233. 438 Meister DuD 1986, 173, 175; ähnlich kritisch auch Denninger, Informationelle Selbstbestimmung und Innere Sicherheit, S. 218. 439 Der Staat 1986, 233. III. Die Volkszählungsentscheidung 123 anhält,440 wird die informationelle Selbstbestimmung jedenfalls seit lan‐ gem als eigenständiges Grundrecht bezeichnet und behandelt, nicht zuletzt vom BVerfG,441 weswegen diese Konvention im Folgenden zugrunde ge‐ legt wird. Fazit Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive liegt die zentrale Bedeutung der Volkszählungsentscheidung zum einen in der expliziten Entwicklung einer spezifischen Dimension des Persönlichkeits- und Menschenwürdeschutzes in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Zum anderen markiert das Urteil die Hinwendung zu einer positiven, nicht mehr rein „defensiven“, also lediglich Missbrauch verhindernden Ausgestaltung die‐ ses Grundrechts: Die Konzeption des Bundesverfassungsgerichts geht weit über die Abwehr bestimmter Gefahren der automatischen Datenverarbei‐ tung hinaus. Dem Einzelnen soll vielmehr ermöglicht werden, seine Per‐ sönlichkeit durch aktive Mitgestaltung der ihn betreffenden Datenverar‐ beitungen zu verwirklichen442 und so informationelle Selbstbestimmung zu üben; zudem soll spezifischen Gefahren der Datenverarbeitung für die in‐ nere und äußere Handlungsfreiheit vorgebeugt werden. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur Die bisher vorgestellte Konzeption des Rechts auf informationelle Selbst‐ bestimmung in der Volkszählungsentscheidung ist von Anbeginn in der Literatur sehr engagiert begleitet worden. Zwar haben die meisten Autoren sowohl die Volkszählungsentscheidung als auch die dogmatische Kon‐ struktion des Bundesverfassungsgerichts begrüßt.443 Doch meldeten sich 6. IV. 440 Vgl. Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 173. 441 So ausdrücklich BVerfGE 120, 351 Rn. 59: „Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung“; weniger deutlich hingegen zuletzt BVerfGE 130, 151, 183: „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ vs. „Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG“. 442 Petri DuD 2010, 25, 27. 443 Etwa von Münch/Kunig-Kunig, GG, Art. 2 Rn. 38, der die wissenschaftliche Kri‐ tik gar als „Bemäkelung“ bezeichnet; Sachs-Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 72 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 124 auch einige kritische Stimmen zu Wort. In besonders scharfem Gegensatz zur Position des Bundesverfassungsgerichts stand namentlich die Sicht‐ weise Duttges,444 der – allerdings weitgehend isoliert vom übrigens Dis‐ kurs im öffentlichen Recht – eine „Hypertrophie“ des Datenschutzes auf‐ grund einer „libertinären Grundrechtsinterpretation“ ausmachte und eine deutliche Begrenzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung forderte.445 Demgegenüber traten Autorinnen und Autoren wie Albers446, Bull447, Gusy448, Hoffmann-Riem449, Ladeur450 und Trute451 vor allem für eine Neukonzeption auf dogmatischer Ebene ein, die sich bei Nuancen in den jeweiligen Ansätzen auf die Formel „mehr objektiv-rechtlicher Aus‐ gestaltungsauftrag statt eines Abwehrrechts“ bringen lässt. Im Folgenden sollen wesentliche kritische Positionen umrissen und dis‐ kutiert werden, ehe die Reaktion des Bundesverfassungsgerichts hierauf und seine weitere Ausdifferenzierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in der jüngeren Rechtsprechung dargestellt wird. Diese Diskussion wiederum ist für die späteren praktischen Vorschläge zur Ge‐ setzgebung bedeutsam, weil aus der Synthese einiger Ansätze der Kritik und der bisherigen Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts die Bedeu‐ tung der informationellen Selbstbestimmung als Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber folgt. Begriffliche Unterscheidung von Informationen und Daten Kritik Ein wesentlicher analytischer Schritt zur Kritik der Konzeption des Bun‐ desverfassungsgerichts in der Volkszählungsentscheidung war zunächst 1. a) 444 Wenigstens zu Beginn seiner wissenschaftlichen Karriere; seit 1998 hat er soweit ersichtlich nicht mehr zur informationellen Selbstbestimmung publiziert. 445 NJW 1998, 1615 ff. 446 Albers, Neukonzeption; dies., Informationelle Selbstbestimmung. 447 Bull ZRP 1998, 310; ders., Mehr Datenschutz durch weniger Verrechtlichung; ders. NJW 2006, 1617 ff; ders., Informationelle Selbstbestimmung. 448 Gusy KritV 2000, S. 52 ff. 449 Hoffmann-Riem, Diffuses Interesse; ders. AöR 123 (1998), S. 513 ff. 450 Ladeur DuD 2000, 12 ff sowie ders. DöV 2009, 45 ff. 451 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 125 eine Frage der begrifflichen Präzision, nämlich die Unterscheidung zwi‐ schen Daten und Informationen. Beide Begriffe finden sich bereits in der Volkszählungsentscheidung und auch vielerorts in datenschutzrechtlichen Normen des Bundes‐ rechts.452 Das BDSG453 verwendet durchgehend „Daten“, während „Infor‐ mation“ sich dort nur im Kontext der Informationsfreiheit findet. Anders etwa das BVerfSchG454, wo beide Begriffe vielfach und ohne erkennbare Differenzierung verwendet werden; das IFG wiederum bezieht sich über‐ wiegend auf „Informationen“455. Der Begriffsverwendung liegen damit er‐ kennbar keine klaren Definitionen und insbesondere keine Differenzierung zugrunde.456 In der modernen Kommunikationstheorie457 hingegen werden beide Be‐ griffe deutlich voneinander unterschieden: Daten sind danach – anders als etwa im Sinne der §§ 202a, 202b StGB458 – Zeichen, die auf einem Medi‐ um oder einem Datenträger festgehalten sind und als Grundlage von Infor‐ mationen dienen können.459 Sie bilden die Grundlagen von Datenverarbei‐ tungsprozessen und sind insbesondere geprägt durch ihre Speicherung in bestimmten sinnstiftenden und die Verarbeitung erleichternden Strukturen, etwa Akten oder Datenbanken. Damit bilden sie gleichsam das Rohmateri‐ al der Informationen. Informationen hingegen sind Sinnelemente, die in einem bestimmten sozialen Kontext aus Beobachtungen, Mitteilungen und 452 Hierauf sowie auf die folgenden Beispiele weist zutreffend Albers hin (Informa‐ tionen und Daten, Rn. 8). 453 Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. Au‐ gust 2009 (BGBl. I S. 2814). 454 Bundesverfassungsschutzgesetz vom 20. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2954, 2970), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. August 2012 (BGBl. I S. 1798). 455 Informationsfreiheitsgesetz vom 5. September 2005 (BGBl. I S. 2722). 456 Ähnlich Albers, Informationen und Daten, Rn. 9: „keine reflektierte Regelungs‐ entscheidung“. 457 Vgl. die Nachweise bei Albers, Informationen und Daten, Rn. 12 a.E. (dort Fn. 44). 458 Zum dortigen Datenbegriff, der insbesondere die Codierbarkeit für einen Daten‐ verarbeitungsvorgang voraussetzt, vgl. BeckOK-StGB-Weidemann § 202a StGB Rn. 3 und S/S-Lenckner/Eisele § 202a StGB Rn. 3, die allerdings ebenfalls nicht zwischen Daten und Informationen differenzieren. 459 Albers, Informationen und Daten, Rn. 11; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 126 Daten abgeleitet und dann genutzt werden.460 Daten sind prinzipiell der in‐ tersubjektiven Objektivierung zugänglich und bilden zugleich den Aus‐ gangspunkt und die wesentlichen Bausteine von Informationen. Letztere hingegen zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf einen bestimmten Kon‐ text bezogen sind und persönliche Elemente der Gewichtung, der Interpre‐ tation und der Sinngebung enthalten.461 Zwar knüpfen erzeugte Informa‐ tionen an Beobachtungen, Mitteilungen oder Daten an, doch werden sie erst durch die subjektiven Interpretationsleistungen der empfangenden Person oder Stelle vollendet, die das Beobachtete, die Mitteilungsinhalte oder die Daten verstehen und mit Sinn erfüllen muss.462 Erkenntnistheore‐ tisch formuliert sind Informationen damit letztlich u.a. auf Daten, aber auch auf weitere „Quellen“ wie die eigenen Beobachtung und Einschät‐ zung aufbauende subjektive Konstruktionen von Wirklichkeit. Das Bundesverfassungsgericht hat sich die Erkenntnisleistung dieser Differenzierung noch nicht zunutze gemacht.463 Die Volkszählungsent‐ scheidung verwendet weit überwiegend den Begriff „Daten“, um mitunter offenkundig synonym von „Informationen“ zu sprechen.464 Selbst in jün‐ geren Entscheidungen findet sich eine offenbar eher unreflektierte Ver‐ wendung beider Begriffe.465 An diese terminologische Unschärfe knüpft die Kritik u.a. von Britz und Trute an, die einen zentralen Satz der Volks‐ zählungsentscheidung im Lichte dieser Differenzierung analysieren: 460 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. 461 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. 462 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12. 463 Kritisch auch Albers, Informationen und Daten, Rn. 65. 464 Exemplarisch BVerfGE 65, 1, 45 am Übergang vom ersten zum zweiten Absatz: „ … insoweit gibt es unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbei‐ tung kein ‚belangloses’ Datum mehr. Wieweit Informationen sensibel sind, kann hiernach nicht allein davon abhängen, ob sie intime Vorgänge betreffen …“ (Hervorhebungen des Verfassers). 465 So etwa in BVerfGE 120, 378 – „Kfz-Kennzeichenerfassung“: Einerseits findet sich eine präzise Terminologie (durch Verknüpfung von Daten können „weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen“ werden, S. 398 oben), anderer‐ seits aber auch eine Vermengung beider Begriffe (S. 398 unten: „Der Schutzum‐ fang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind … auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur einen geringen Informati‐ onsgehalt haben …“). IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 127 „Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grund‐ sätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“466 Diese vom BVerfG postulierte Verfügungsbefugnis über die eigenen „Da‐ ten“ sei ohne klare Differenzierung danach, ob mit „Daten“ tatsächlich Daten oder Informationen (jeweils im engeren Sinne) gemeint seien, ver‐ fehlt.467 Sofern das Bundesverfassungsgericht tatsächlich „Informationen“ – also die subjektive Kontextualisierung und Verarbeitung von Daten i.e.S. – meine, fordere es etwas Unmögliches: Die subjektiven Beobachtungen und Sinngebungen anderer Menschen ließen sich nicht zum Gegenstand einer grundrechtlich geschützten Verfügungsbefugnis eines Grundrechts‐ trägers machen.468 Dieser Einwand von Britz und Trute lässt sich zu der These zuspitzen: Die Gedanken sind frei; und sich eine Vorstellung von einem anderen zu machen ist als solches kein verfassungsrechtlich rele‐ vanter Eingriff. Stellungnahme So richtig die Kritik an der terminologischen Unschärfe des Bundesverfas‐ sungsgerichts aus kommunikationstheoretischer Sicht ist,469 so wenig ist die Folgerung daraus berechtigt, diese Unschärfe stelle die dogmatische Konstruktion des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung insgesamt in Frage. Zuzugeben ist allerdings, dass ein „Herrschaftsrecht“ über die eigene Person betreffende Informationen (i.e.S.) tatsächlich nicht sinnvoll denk‐ bar ist. Denn es handelt sich bei der Informationsgewinnung auf der Grundlage von Daten um höchstpersönliche Akte der Sinngebung, die sich jedenfalls als solche in der Tat nicht zum Gegenstand eines fremden (Grund-)Rechts machen lassen. Doch war sich das Bundesverfassungsgericht ungeachtet des sprachli‐ chen Defizits der Problematik durchaus bewusst, dass Daten vielfach erst b) 466 BVerfGE 65, 1, 43. 467 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 567; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 17 ff. 468 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 19. 469 Kritisch zu dieser Unschärfe auch Schoch, Informationelle Selbstbestimmung, S. 1492. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 128 in sozialen Kontexten ihre eigentliche Relevanz für die Freiheitsbetäti‐ gung entwickeln; nicht umsonst stellt es an zentraler Stelle auf die gravie‐ renden Folgen gerade von Kontextwechseln und Neuverknüpfungen von Daten ab,470 also klassischen Akten der Informationsgewinnung. Demnach ist letztlich vor allem ein terminologisches Defizit, aber trotz des imper‐ fekten sprachlichen Instrumentariums keine defizitäre Durchdringung des rechtlichen wie sozialen Problems zu konstatieren: Das Bundesverfas‐ sungsgericht wählte Daten im engeren Sinne als Bezugspunkt seiner „Da‐ ten“-Schutzkonzeption, wenn es auch gelegentlich den Begriff „Informa‐ tionen“ synonym verwendet. Die Erwägung, das Bundesverfassungsgericht habe mit dem Postulat ei‐ nes Bestimmungsrechts über die eigenen Daten zugleich ein Bestim‐ mungsrecht über alle Informationen schaffen wollen, die die eigene Per‐ son betreffen, und damit etwas Unmögliches fordern wollen, erscheint vor diesem Hintergrund als Unterstellung zum Zwecke eines argumentum ad absurdum: In der Tat könnte eine solche Konzeption des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung nicht überzeugen, doch hat sie das Gericht in der Volkszählungsentscheidung auch nicht vertreten. Im Folgenden soll daher die – durchaus gewinnbringende – terminolo‐ gische Differenzierung zwischen Daten und Informationen zugrunde ge‐ legt werden. Die allein hierauf gegründete Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts kann hingegen nicht überzeugen. „Uferlose Weite“ eines „eigentumsanalogen Herrschaftsrechts“ an den eigenen Daten und dysfunktionale Übernormierung Letztlich ist den Kritikern des Bundesverfassungsgerichts aber wohl auch bewusst, dass es dem Gericht um ein Verfügungsrecht über die die eigene Person betreffenden Daten ging, und so konzentriert sich die Kritik vor al‐ lem darauf, die Konsequenzen dieser Lesart aufzuzeigen und zu kritisie‐ ren. 2. 470 BVerfG 65, 1, 45. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 129 Kritik Gehe es dem BVerfG tatsächlich um Daten im engeren Sinne, so sei die postulierte Verfügungsbefugnis überschießend: Daten als solche seien ebenso wie ihre Preisgabe „für die Freiheit des Individuums ohne Be‐ lang“.471 Nicht ganz frei von Polemik wird diese mögliche Interpretation der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur als Postulat ei‐ nes eigentumsanalogen Herrschaftsrechts über die eigenen Daten um‐ schrieben.472 Damit soll offenbar ausgesagt werden, das Bundesverfas‐ sungsgericht wolle jedermann ein ähnlich umfassendes Herrschaftsrecht über die die eigene Person betreffenden Daten zuweisen, wie es der Eigen‐ tümer grundsätzlich über die in seinem Eigentum stehenden Sachen wahr‐ nehmen kann (§ 903 Satz 1 BGB473), „als ginge es um etwas, über das der Einzelne ohne weiteres verfügen kann“.474 Damit gehe das Bundesverfas‐ sungsgericht jedoch deutlich über dasjenige hinaus, was im Hinblick auf die von der Datenverarbeitung herrührenden potentiellen Freiheitsbeein‐ trächtigungen tatsächlich gerechtfertigt sei.475 Sinnvollerweise könne sich das Grundrecht nur auf subjektiv generierte Verwendungskontexte, nicht aber die Preisgabe von Daten an sich beziehen.476 Zudem habe die weite Fassung des Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung letztlich „unerwünschte Verrechtlichungseffekte“, da der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts angesichts des ubiquitär erforderli‐ chen Umgangs mit personenbezogenen Daten zur Notwendigkeit umfas‐ sender Normierung des Umgangs mit personenbezogenen Daten führe.477 Hoffmann-Riem478 verweist etwa darauf, dass die Verwaltung seit dem a) 471 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 567; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 17 ff. 472 Albers, Neukonzeption, S. 119; dies., Informationen und Daten, Rn. 68; Britz, In‐ formationelle Selbstbestimmung, S. 566; Trute, Verfassungsrechtliche Grundla‐ gen des Datenschutzes, Rn. 11 und Rn. 19 473 „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ 474 Albers, Neukonzeption, S. 119. 475 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 568; ebenso Trute, Verfassungsrecht‐ liche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 11; vgl. auch a.a.O. Rn. 23: In „der Da‐ tenerhebung und -verwendung als solcher“ liege nicht notwendig ein Eingriff. 476 So aber Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 568. 477 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 578. 478 AöR 123 (1998), 513, 515 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 130 Volkszählungsurteil Daten nicht mehr im Wege der Amtshilfe, informell oder auf der Grundlage allgemeiner Befugnisnormen erheben, weiterleiten oder sonst verarbeiten könne, vielmehr seien ausdrückliche und bereichs‐ spezifische Ermächtigungsgrundlagen erforderlich. In der Folge sei zu dem ohnehin bereits komplexen speziellen Regelungsprogramm der Fach‐ gesetze das Datenschutzrecht hinzugekommen. Damit sei das Recht nicht einmal mehr für Experten verständlich und habe seine Funktion verloren, auch dem Laien Orientierung zu geben.479 Auch Bull wendet sich gegen „übertriebene Verrechtlichung“ und fordert gar eine Gesetzgebungspause sowie den Rückgriff auf Generalklauseln;480 ähnlich Gusy, der „Normen‐ flut und Vollzugsdefizit“ konstatiert.481 In der Argumentation Hoffmann-Riems scheint zugleich eine Tendenz zur Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche auf, die die von ihm mit‐ geprägte Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesverfassungsge‐ richts auf dem Gebiet anderer Grundrechte zeitweise auszeichnete.482 Im öffentlichen Recht löste diese Tendenz eine Debatte483 über „enge“ oder „weite“ Schutzbereich aus, in der Hoffmann-Riem sich indes gegen den Vorwurf verwahrte, es gehe ihm um eine Zurücknahme des Schutzni‐ veaus.484 Für den Bereich der informationellen Selbstbestimmung findet sich der Gedanke am deutlichsten ausgearbeitet in seiner These, die im Volkszählungsurteil formulierte Forderung nach Beachtung des Gesetzes‐ vorbehalts setze nicht schon bei jeder Betroffenheit des Schutzbereiches an, sondern erst bei einer Beeinträchtigung im Schutzbereich, die die Qua‐ lität eines Eingriffs oder einer ähnlich intensiv wirkenden beeinträchtigen‐ den Ausgestaltung habe.485 479 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 516; ähnlich bereits 1986 Meister DuD 1986, 173, 176. 480 Bull ZRP 1998, 310, 313; ders., Mehr Datenschutz durch weniger Verrechtli‐ chung, S. 30 f. 481 Gusy KritV 2000, 52, 61. 482 Vgl. insbesondere die Entscheidungen BVerfGE 105, 252 – „Glykol“ – zur Frage des Eingriffs in die Berufsfreiheit durch staatliche Warnungen sowie BVerfGE 105, 279 – „Osho“ – zu Eingriffen in die Religionsfreiheit durch Warnungen vor einer „Sekte“. 483 Vgl. das Résumé bei Klatt JZ 2007, 95, 97. 484 Hoffmann-Riem Der Staat 43 (2004), S. 203 ff. in Reaktion auf die pointierte Kri‐ tik von Kahl Der Staat 43 (2004), S. 167 ff. 485 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 527. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 131 In der Sache wendet sich auch Ladeur gegen die legislativen Folgen der Volkszählungsentscheidung, die er für dysfunktional hält: Das Gericht ha‐ be es versäumt, klare Konturen zulässiger und unzulässiger Datenverarbei‐ tung aufzuzeigen, und sein Heil in der Flucht in den Gesetzesvorbehalt ge‐ sucht. Mangels hinreichender verfassungsrechtlicher Vorgaben habe der Gesetzgeber jedoch seine Aufgabe der Rechtsgestaltung materiell nicht wahngenommen, sondern die „Lehrformeln“ des BVerfG lediglich „flä‐ chendeckend“ in Gesetzesform gegossen.486 Schließlich wird der Argumentation, die das Bundesverfassungsgericht zur Begründung des Selbstzweckaspekts des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Vermeidung informationellen Kontrollverlusts) an‐ führt, entgegengehalten, dass Ungewissheit über den Wissensstand ande‐ rer kein „pathologischer Zustand“, sondern vollkommen normal sei.487 Als Konsequenz der genannten Kritikpunkte wird – soweit nicht insge‐ samt eine Abkehr von einer abwehrrechtlichen Strukturierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gefordert wird488 – vorgeschlagen, statt an die Verarbeitung personenbezogener Daten allgemein („Voll‐ schutz“) an besondere Gefährdungslagen anzuknüpfen.489 Britz diskutiert eine Differenzierung nach Arten von Daten; bestimmte Daten seien etwa angesichts ihrer Sensibilität gleichsam geboren schutzwürdig, da sie in‐ haltlich von vornherein ein besonders hohes Risiko nachteiliger Verwen‐ dung bergen (Vorstrafen, Krankheiten) oder weil sich eine nachteilige Ver‐ wendung zwar noch nicht konkret abzeichne, aber doch abstrakt absehbar sei und in diesem Falle zu besonders intensiven Nachteilen führe.490 Stellungnahme Dieser in der Literatur besonders verbreiteten Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts ist zunächst zuzugeben, dass sie zum Kernproblem der Dogmatik der informationellen Selbstbestimmung vor‐ stößt: Bedarf es eines grundrechtlichen Schutzes tatsächlich im Ansatz ge‐ gen jeden Umgang mit personenbezogenen Daten, insbesondere mit allen b) 486 Ladeur DuD 2002, 12, 15. 487 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 578. 488 Siehe zu dieser Diskussion unten Kapitel 3: IV.3, S. 137 ff. 489 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 579; Ladeur DöV 2009, 45, 47 ff. 490 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 579. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 132 Daten, oder sind Einschränkungen bereits auf der Schutzbereichsebene ge‐ boten, indem etwa weitere Tatbestandsmerkmale wie besondere Sensibili‐ tät oder gar Gefährlichkeit eingeführt werden? Die hierfür vorgebrachten Argumente sollen hier kurz auf ihre Stichhal‐ tigkeit untersucht werden. Unwissenheit über den Informationsstand anderer Soweit die Unwissenheit über den Informationsstand eines anderen als Normalfall beschrieben und damit das Szenario des informationellen Kon‐ trollverlusts banalisiert wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich letztlich um einen naturalistischen Fehlschluss handelt: Zwar mag es tat‐ sächlich der Lebenserfahrung entsprechen, dass jedenfalls in alltäglichen sozialen Kontexten der Informationsstand des Gegenübers nicht genau be‐ kannt ist. Daraus lässt sich aber keineswegs normativ die Forderung ablei‐ ten, es sei schon der Versuch aufzugeben, Einfluss auf den Kenntnisstand auch öffentlicher Stellen zu nehmen: Gerade in solchen Situationen – auf die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in seiner abwehr‐ rechtlichen Konzeption primär zielt – bedeutet es einen ganz erheblichen Gewinn für die Autonomie des Staatsbürgers, wenn ihm kein opaker ho‐ heitlicher Datenverarbeitungsapparat gegenübersteht, dessen Quellen und Wissen im Dunkeln liegen, sondern Behörden, deren Datenverarbeitung gesetzlichen Vorgaben folgt und damit jedenfalls im Grundsatz berechen‐ bar ist. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gesichtspunkt 2006491 nochmals sehr deutlich formuliert: „Denn individuelle Selbstbestimmung setzt – auch unter den Bedingungen moderner Informationsverarbeitung – voraus, dass dem Einzelnen Entschei‐ dungsfreiheit über vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen ein‐ schließlich der Möglichkeit gegeben ist, sich entsprechend dieser Entschei‐ dung tatsächlich zu verhalten. Wer nicht mit hinreichender Sicherheit über‐ schauen kann, welche ihn betreffende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kom‐ munikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu pla‐ nen oder zu entscheiden.“492 i) 491 Nämlich im Beschluss des Ersten Senats vom 4. April 2006, BVerfGE 115, 320 – „Polizeiliche Rasterfahndung“. 492 BVerfGE 115, 320, 341 f. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 133 Daneben hängt von der gesetzlichen Programmierung der Exekutive maß‐ geblich ab, inwieweit Kontrollrechte wirksam wahrgenommen und ggf. auch gerichtlich durchgesetzt werden können: Effektiver Rechtsschutz ist ohne hinreichend konkrete materielle Maßstäbe der Rechtmäßigkeit, die subjektive (Abwehr-) Rechte erst vermitteln, kaum zu erlangen.493 Potential der Informationsgewinnung durch (Re-) Kontextualisierung Doch auch abgesehen von diesem speziellen Aspekt des informationellen Kontrollverlusts sprechen gute Gründe dafür, an einem weiten Schutzbe‐ reichsverständnis des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung fest‐ zuhalten und jede Datenverarbeitung – namentlich jede Erhebung – als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in dessen Schutzbereich anzusehen: Daten lassen sich allfällig zu Informationen kondensieren, indem sie kombiniert und in neue Kontexte gestellt werden. Jedes Datum trägt daher das Potential oder – aus der Perspektive der informationellen Selbstbe‐ stimmung – auch die Gefahr in sich, durch neue Kontextualisierung und damit Sinngebung als Grundlage von Information zu dienen. Selbst wenn die (äußere) Freiheitsbetätigung des Einzelnen tatsächlich erst durch eine solche Kontextualisierung beeinträchtigt werden sollte, so bleibt die früher – nämlich bereits beim „nackten“ Datum – ansetzende Konzeption des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf die Schutzrichtungen der in‐ formationellen Selbstbestimmung gleichwohl gerechtfertigt. Denn zumin‐ dest die Vermeidung von inneren und äußeren Freiheitsbeeinträchtigungen wie auch von informationeller Verobjektivierung und Kontrollverlust las‐ sen sich nicht bis zum Zeitpunkt der konkreten Verwendung von Daten zur Informationsgewinnung aufschieben: Die Gefährdungslagen treten hier bereits mit der Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten ein. Das Bundesverfassungsgericht verweist in diese Zusammenhang insbe‐ sondere in seiner jüngeren Rechtsprechung nachvollziehbar auf die Ein‐ ii) 493 Vgl. BVerfGE 110, 33, 53; 118, 168, 187, wo der Gedanke insbesondere im Kon‐ text der Bestimmtheit und Normenklarheit gesetzlicher Schranken den informa‐ tionellen Selbstbestimmung fruchtbar gemacht wird. Zur Interdependenz der Be‐ stimmtheit der die materielle Rechtslage bestimmenden Normen und des effekti‐ ven Rechtsschutzes am Beispiel von §§ 10, 11 StVollzG vgl. eingehend unten un‐ ter Kapitel 4: B.III, S. 206. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 134 schüchterungseffekte,494 die bereits ohne konkrete Kontextualisierung von Daten allein durch ihre Verfügbarkeit für Dritte zum Zwecke der Informa‐ tionsgewinnung eintreten können, sowie auf ein „diffus bedrohliches Ge‐ fühl des Beobachtetseins“495 allein aufgrund des Wissens, dass heimliche Datenerhebungen gesetzlich zugelassen sind. Aber auch äußeren Freiheitsbeeinträchtigungen lässt sich durch verfas‐ sungsrechtlichen „Zugriff“ erst zum Zeitpunkt der Informationsgewinnung aus längst erhobenen Daten nicht mehr hinreichend effektiv entgegenwir‐ ken: Wenn jedes personenbezogene Datum das Potential der Kontextuali‐ sierung in sich trägt, so gibt es gerade kein „belangloses Datum“ mehr,496 „kann ein für sich gesehen belangloses Datum einen neuen Stellenwert bekommen“,497 ohne dass an diese Kontextualisierung tatbestandsmäßig sinnvoll angeknüpft werden könnte:498 Eine Einwirkung auf die Informati‐ onsgewinnung, also die Generierung von Information auf der Grundlage von Daten, ist strukturell wesentlich schwerer zu realisieren. Denn hierbei handelt es sich um einen höchstpersönlichen, subjektiven Vorgang, der sich im Zweifel in der Innenwelt des Beobachters voll- und einer legislati‐ ven Steuerung daher weitgehend entzieht. Das Argument des „Endes der Belanglosigkeit“ ist unter dem Eindruck der Möglichkeiten der modernen Informationstechnik seit Beginn der Da‐ tenschutzdiskussion stets (und zu Recht) ins Feld geführt worden. Gerade in jüngster Zeit häufen sich beispielsweise im Kontext der Debatte über die anlasslose Speicherung von Telekommunikations-Verbindungsdaten499 494 BVerfGE 120, 378, 402; ebenso BVerfGE 109, 279, 354 zu datenschutzrechtli‐ chen Aspekten des Art. 13 Abs. 1 GG. 495 BVerfGE 126, 260, 320. 496 So bereits BVerfG 65, 1, 45. 497 BVerfG 65, 1, 45. 498 Vgl. bereits oben S. 128; soweit ersichtlich allgemeine Meinung. 499 Vgl. die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugängli‐ cher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikations‐ netze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG vom 13. April 2006, Abl. EU L 105, S. 54 ff., sowie zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des deutschen Umsetzungsgesetzes BVerfGE 125, 260 ff. – Vorratsdatenspeicherung. Grundlegend zum Problem Breyer, Vorratsdatenspei‐ cherung. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 135 sowie unter den Schlagwörtern „data mining“ bzw. „big data“500 die Bei‐ spiele dafür, wie sich aus scheinbar belanglosen Rohdaten sehr signifikan‐ te Informationen destillieren lassen.501 Pointiert formuliert hängt es weni‐ ger von einem konkreten Datum als vom Stand der Informationstechnik sowie von Zahl und Art der weiteren, mit ihm zum Zwecke der Informati‐ onsgewinnung später verknüpften Daten ab, welche Informationen sich aus ihm generieren lassen. Damit aber bewahrheitet sich die These vom „Ende der Belanglosigkeit“ mit voranschreitender Informationstechnik immer mehr: Insbesondere angesichts der Kostensenkung bei der Speiche‐ rung und Auswertung unvorstellbarer Datenmengen kann das Ende der Belanglosigkeit inzwischen als empirisch fundiert angesehen werden. Ver‐ meintliche Beispiele doch noch belangloser Daten dürften weniger die These an sich in Zweifel ziehen als darauf hindeuten, was zukünftig ein‐ mal möglich sein wird. Fehlender Mehrwert der Beschränkung des Schutzbereichs Schließlich ist der Mehrwert eines engen Schutzbereichsverständnisses nicht zu erkennen: Es entzieht Datenverarbeitungsvorgänge der Rechtferti‐ gungslast, die wenigstens potentiell freiheitsbeeinträchtigend wirken kön‐ nen. Aus der Benennung von Defiziten der Dogmatik des Bundesverfas‐ sungsgerichts folgt nicht notwendig, dass sie aufzugeben wäre. Ebenso möglich und im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen im Falle des iii) 500 Vgl. die resignierende Einschätzung des rheinland-pfälzischen Landesdaten‐ schutzbeauftragten Wagner ZRP 2013, 33, 34: Derzeit „kämpfen die Datenschüt‐ zer mit den Werkzeugen des analogen Zeitalters gegen die digitalen Big Data Dealer einen zunehmend aussichtslosen Kampf.“ 501 So haben etwa de Montjoye u.a. jüngst gezeigt, wie leicht scheinbar anonyme Be‐ wegungsmuster personalisierbar sind und zur Identifikation einzelner Personen genutzt werden können (de Montjoye u.a., Privacy): Aus einem Datensatz, der die Anmeldungen von 1,5 Millionen Mobilfunk-Endgeräten an den Funkzellen eines belgischen Mobilfunknetzes über einen Zeitraum von 15 Monaten enthielt, konnten sie so spezifische Bewegungsprofile aller Nutzer generieren, dass sie später aus nur vier beliebigen Anmeldungen an einer Funkzelle mit einer Sicher‐ heit von 95% darauf schließen konnten, welche Person das betreffende Gerät nutzte – wohlgemerkt ohne Anfrage von Bestandsdaten (vgl. für die deutsche Rechtslage § 113 Abs. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Te‐ lekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 3. Mai 2013, BGBl. I S. 958). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 136 Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vorzugswürdig erscheint stattdessen eine Feinjustierung. Diese wiederum kann jedoch überzeugen‐ der auf der Rechtfertigungsebene als durch eine Schutzbereichsverengung geleistet werden: Namentlich sind Kriterien für die Relevanz eines Ein‐ griffs in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestim‐ mung herauszuarbeiten, wobei einige der als solche abzulehnenden Ansät‐ ze zur Schutzbereichsbegrenzung doch wieder fruchtbar gemacht werden können.502 Denn die aktualisierende und konkretisierende Auslegung der Gewährleistungsgehalte der informationellen Selbstbestimmung bedarf stets des Rückbezugs auf die grundrechtliche Herleitung und die Schutz‐ richtungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung: „Daten‐ schutz“ ist kein originärer Schutz zugunsten von Daten;503 „Datenschutz“ bezweckt vielmehr den Schutz der Bedingungen für eine freie, selbstbe‐ stimmte Persönlichkeitsentfaltung und zugleich den Schutz vor Verobjek‐ tivierung des Einzelnen vermittels unkontrollierten Zugriffs auf die ihn be‐ treffenden Daten.504 Die konkret absehbaren Freiheitsbeeinträchtigungen können vor diesem Hintergrund wesentlicher Hinweis auf besonders gra‐ vierende Eingriffe in den Schutzbereich sein; den Schutzbereich hierauf zu beschränken wäre hingegen verfehlt. Objektiv-rechtlicher Gestaltungsauftrag vs. subjektiv-rechtliches Abwehrrecht Kritik Wiederum anknüpfend an die begriffliche Unterscheidung zwischen Daten und Informationen wird schließlich (überwiegend als Konsequenz der be‐ reits diskutierten Argumente) vertreten, dass sowohl die Verarbeitung von Daten wie auch von Informationen als Bezugspunkt einer Schutzbereichs‐ eröffnung untauglich seien. Dies sei wiederum letztlich darauf zurückzu‐ führen, dass ein Verständnis der informationellen Selbstbestimmung als – jedenfalls im Ausgangspunkt – klassisches Abwehrrecht grundlegend in die Irre führe. Die Herausforderungen des Informationszeitalters ließen 3. a) 502 Siehe den Katalog der Kriterien zur Bestimmung der Eingriffstiefe unten unter Kapitel 3: V.d), S. 164 ff. 503 Albers, Informationen und Daten, Rn. 10. 504 Vgl. eingehend oben unter Kapitel 3: III.4, S. 102 ff. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 137 sich in abwehrrechtlichen Strukturen nicht sinnvoll bewältigen.505 Viel‐ mehr müsse es Aufgabe namentlich der Legislative sein, den Umgang mit Daten und Informationen im Sinne einer Informationsordnung zu struktu‐ rieren;506 ein hierauf ausgerichteter primär objektiv-rechtlicher Ausgestal‐ tungsauftrag müsse Inhalt und Gegenstand eines recht verstandenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sein.507 Den wohl weitgehendsten Ansatz in dieser Richtung verfolgt Marion Albers mit der bereits 1996 auf der Mainzer Assistententagung im öffentli‐ chen Recht508 in Grundzügen vorgestellten509 und in ihrer Habilitations‐ schrift510 (2005) weiter ausgearbeiteten Konzeption.511 Sie versteht die in‐ formationelle Selbstbestimmung nicht mehr als klassische Eingriffsab‐ wehr, sondern als objektiv-rechtliche Gewährleistung, aus der sich nicht nur Pflichten zur Unterlassung von Eingriffen, sondern ganz verschiedene weitere staatliche Pflichten ableiten lassen.512 Somit entstehe ein neues, flexibleres Verhältnis von objektiv-rechtlichem Normgehalt und subjekti‐ ven Rechten, die aber auf dem objektiven Gehalt beruhten.513 In der Kon‐ sequenz ergeben sich individuelle Rechte in Bezug auf den staatlichen Umgang mit Informationen und Daten nicht mehr eo ipso daraus, dass der Staat Daten verarbeitet; subjektive Rechte müssen vielmehr aus dem ob‐ jektivrechtlichen Gehalt der Grundrechtsnorm jeweils erst konkretisiert und begründet werden.514 Albers, die selbst einräumt, dass dieser Prozess „voraussetzungsvoll“ sein werde, schlägt insoweit vor, die Maßgaben der Grundrechte in Abhängigkeit vom jeweiligen staatlichen Wissens- und Verwendungskontext zu entwickeln und genau an der Stelle der Informati‐ ons- und Datenverarbeitungsprozesse anzusetzen, wo das staatliche Vorge‐ 505 Albers, Informationen und Daten, Rn. 69; Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 523; Ladeur DuD 2000, 12, 15 f. 506 Albers, Informationen und Daten, Rn. 77. 507 Albers, Informationen und Daten, Rn. 69; skeptischer Ladeur DuD 2000, 12, 16, der die objektiv-rechtliche Grundlage einer Neukonzeption als ambivalent be‐ zeichnet. 508 Vgl. den Tagungsbericht bei Ibler NdsVbl. 1996 Heft 10 S. XXI, XXIII. 509 Albers, Neukonzeption. 510 Albers, Informationelle Selbstbestimmung. 511 Eine Zusammenfassung und Aktualisierung dieses Ansatzes findet sich in Hoff‐ mann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Band II, S. = Albers, Informatio‐ nen und Daten. 512 Albers, Neukonzeption, S. 124. 513 Albers, Neukonzeption, S. 124. 514 Albers, Neukonzeption, S. 125. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 138 hen der „Freiheitsgewährleistung“ widerspricht.515 Daraus ergibt sich für sie eine „Zwei-Ebenen-Konzeption“:516 Auf der ersten Ebene müssten Maßgaben entwickelt werden, die sicherstellen, dass staatliche Informati‐ ons- und Datenverarbeitungsvorgänge in einer mit den sachlichen Aufga‐ ben und Befugnissen abgestimmten Weise begrenzt und gestaltet werden. Auf der zweiten Ebene könnten punktuell einzelne „Freiheitsverbürgun‐ gen“ einsetzen.517 In jüngster Zeit haben vor allem Matthias Bäcker518 und Gabriele Britz519 die Diskussion weitergeführt. Ihren Positionen ist gemeinsam, dass sie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei unterschied‐ lich deutlicher Betonung der objektiv-rechtlichen Gehalte letztlich für im Wesentlichen traditionell, also abwehrrechtlich, rekonstruierbar halten; auch sie gehen wie Albers davon aus, dass es wenigstens auf einer sekun‐ dären Ebene der Operationalisierung durch subjektive Rechte bedarf.520 Stellungnahme Das Bundesverfassungsgericht hat die mitunter sehr pointiert vorgetragene verfassungsdogmatische Kritik an seiner Konzeption des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung als Abwehrrecht bisher nicht erkennbar auf‐ gegriffen. Demgegenüber weisen die Vertreter dieser Argumentationslinie allerdings mit guten Gründen darauf hin, dass das Grundrecht die ihm vom BVerfG zugedachte Funktion durch eine rein abwehrrechtliche Struk‐ tur nicht erfüllen kann. Diese Bedenken sind so gravierend, dass sie eine genauere Betrachtung lohnen. Im Folgenden wird zunächst kurz dargestellt, welche insbesondere ver‐ fassungsprozessualen Nachteile die primär objektiv-rechtliche Ausgestal‐ tung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hätte, wie sie vor b) 515 Albers, Neukonzeption, S. 127. 516 So ausdrücklich bezeichnet in Albers, Informationen und Daten, Rn. 69 517 Albers, Neukonzeption, S. 128. 518 Bäcker, Vertraulichkeit der Internetkommunikation, S. 99 ff. 519 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 561 ff. 520 Bäcker, Vertraulichkeit, S. 122, geht von einem abwehrrechtlichen Gehalt des Grundrechts aus, das dessen primär objektiv-rechtlich und prozedural angelegte Gewährleistung in konkrete subjektive Rechte überführe; eingehend zur „Kon‐ vergenz“ von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung auch Britz, Informationel‐ le Selbstbestimmung, S. 561 ff., vor allen S. 565 und S. 592 ff. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 139 allem Albers vertritt, aber auch Bäcker und Britz zugrunde legen. Dabei wird deutlich werden, dass hierin jedoch letztlich nicht der bleibende Wert der genannten Kritik liegt. Sodann wird zusammengefasst, welche objek‐ tiv-rechtlichen Wirkungen für Organisation und Verfahren auch abwehr‐ rechtlich strukturierte Grundrechte entfalten können. Schließlich wird der Frage nachgegangen, ob sich vor dem Hintergrund der objektiv-rechtli‐ chen Wirkungen von Abwehrrechten eine dogmatische Neubestimmung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Sinne der oben vor‐ gestellten Kritik gleichwohl empfiehlt oder ob sich der Mehrwert objektivrechtlicher Grundrechtsaspekte überzeugender in die klassische Konzepti‐ on des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung integrieren lässt. Das Problem der verfassungsprozessualen Beschwer Die entscheidende Schwäche der objektiv-rechtlichen Konzeption der in‐ formationellen Selbstbestimmung liegt in der ausgesprochen problemati‐ schen verfassungsprozessualen Operationalisierbarkeit. Das Bundesverfas‐ sungsgericht hat die deutsche Grundrechtsdogmatik weit überwiegend am Beispiel konkreter Verfassungsbeschwerden entwickelt, bei deren Ent‐ scheidung es zu Umfang und Reichweite subjektiver Rechte Stellung neh‐ men musste. Aus objektiv-rechtlichen Gestaltungsaufträgen folgen jedoch grundsätzlich gerade keine subjektiv-rechtlichen Positionen, deren (be‐ hauptete) Verletzung mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnte, vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 Abs. 1 BVerfGG.521 Die stereotype Formulierung des Bundesverfassungsgerichts lautet, dass dem Gesetzgeber insoweit ein weitreichender Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zusteht.522 Die Staatsrechtslehre tritt dem im Grundsatz bei523 und prüft auf der Grundlage der Schutznorm‐ theorie, ob sich die objektiv-rechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers zugunsten der Allgemeinheit zu einer individuellen Rechtsposition ver‐ i) 521 Zur Beschwerdebefugnis im Verfahren über die Verfassungsbeschwerde vgl. Jahn/Krehl u.a. - Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 55 ff. 522 BVerfGE 125, 39, 78 m.w.N. 523 Wobei die Subjektivierbarkeit objektiv-rechtlicher Grundrechtsbestandteile zu den umstrittensten Problemen der Grundrechtsdogmatik gehört, die hier nicht im Einzelnen aufgearbeitet werden kann; vgl. statt aller Stern, Staatrecht III.1, S. 978 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 140 dichtet habe. Dies setzt voraus, dass zum einen eine verfassungsrechtliche Verpflichtung besteht und diese zum anderen gerade den Zweck verfolgt, bestimmte Grundrechtsberechtigte zu begünstigen, was bei Abwehrrech‐ ten – in deren Natur gerade diese Begünstigung liegt – regelmäßig der Fall ist, bei objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten hingegen regelmäßig nicht.524 Zentrales Argument hierfür ist, dass sich objektive Pflichten zur Ausgestaltung des (Verfahrens-)Rechts primär an den Gesetzgeber richten, nicht aber an die Exekutive, was deutlich dagegen spricht, hieraus indivi‐ dualisierte, subjektive Rechte für den Einzelnen abzuleiten.525 Im Ergebnis wären Defizite bei der Ausgestaltung und Anwendung des Rechts auf‐ grund eines objektiv-rechtlich verstandenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Sinne eines Rechts auf Gestaltung einer persönlich‐ keitsschützenden Informationsordnung für den Einzelnen allenfalls in Ausnahmefällen überhaupt rügefähig. Bildhaft formuliert bauen die Vertreter einer rein objektiv-rechtlichen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung daher verfassungs‐ rechtliche Luftschlösser, deren Statik kaum je im konkreten Fall mit einer Verfassungsbeschwerde auf die Probe zu stellen wäre. Bäcker weist daher dem so angelegten Recht auf informationelle Selbstbestimmung gleich‐ wohl – allerdings konstruktiv erst auf einer sekundären Ebene – abwehr‐ rechtlichen Gehalt zu, der dazu diene, „die objektiv-rechtlichen Vorgaben in subjektive Rechte zu überführen“.526 Wenn es aber – wie Bäcker zu Recht annimmt – dieser Rückkonversion eines bei ihm objektiv-rechtlich verstandenen Verfassungsauftrags zur Ausgestaltung einer Informationsordnung in subjektive Rechte bedarf, um seinen Gehalt verfassungsprozessual überhaupt zur Geltung bringen zu können, so erschließt sich nicht, was mit einer rein objektiv-rechtlichen Anlage des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung noch gewonnen sein könnte. Wollte man diesen Schritt hin zur sekundären Re-Subjektivie‐ rung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hingegen nicht ge‐ hen und es vielmehr – wie namentlich Ladeur („Systemschutz“)527 – bei einem ausschließlich objektiv-rechtlich angelegten Grundrecht belassen, so wären Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung im Sinne der Verletzung eines subjektiven Rechts strukturell weitgehend (s.o.) ausge‐ 524 Stern, Staatsrecht III.1, S. 987 f. 525 Stern, Staatsrecht III.1, S. 989 f. 526 Bäcker, Vertraulichkeit, S. 122. 527 Ladeur DuD 2000, 12, 15 f. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 141 schlossen. Angesichts der dann stark beschränkten verfassungsprozessua‐ len Rügemöglichkeiten würde dies potentiell zu einer nicht gerechtfertig‐ ten Absenkung des materiellen Schutzniveaus führen. Objektive Grundrechtswirkung für Organisation und Verfahren seit „Mülheim-Kärlich“ Allerdings trifft die Grundannahme des objektiv-rechtlichen Ansatzes durchaus zu, dass sich ein rechtlicher Rahmen für den Umgang mit Daten und Informationen auch nicht ausschließlich auf der Grundlage von Ab‐ wehrrechten gestalten lässt; namentlich der Gedanke der Risikovorsorge lässt sich rein abwehrrechtlich kaum fassen. Dies muss jedoch nicht für ein primär objektiv-rechtliches Verständnis des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sprechen. Denn auch klassisch abwehrrechtlich kontu‐ rierte Grundrechte können zugleich einen objektiv-rechtlichen Gehalt ha‐ ben; eine solche Wirkung der informationellen Selbstbestimmung hat das Bundesverfassungsgericht etwa bereits 1991 grundsätzlich anerkannt: Es „entfaltet als objektive Norm seinen Rechtsgehalt auch im Privatrecht und strahlt in dieser Eigenschaft auf die Auslegung und Anwendung privat‐ rechtlicher Vorschriften aus“.528 Wie oben bereits kurz angedeutet wurde können klassische Abwehr‐ rechte jedoch nach neuerer Erkenntnis529 im Rahmen ihrer objektiv-recht‐ ii) 528 BVerfGE 84, 192, 194 f. 529 Vor dem Hintergrund der evidenten Bedeutung des Verfahrens für die faktische Grundrechtsgeltung ist es bemerkenswert, dass Staatsrechtslehre und BVerfG die wechselseitigen Beziehungen zwischen materiellen Grundrechten einerseits und Organisation und Verfahren andererseits erst relativ spät mit größerem Interesse betrachtet haben, vgl. etwa den historischen Abriss bei Stern, Staatsrecht III.1, S. 953 f. Indes weisen die Richter Dr. Simon und Prof. Dr. Heußner in ihrem Son‐ dervotum (BVerfGE 53, 69 ff., vgl. hierzu Stern a.a.O. S. 957) zum Mülheim- Kärlich-Urteil (folgende Fn.) vom 20. Dezember 1979 bereits auf frühere Ansät‐ ze in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hin (BVerfGE 53, 69, 71 ff.), wo das Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht nur aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG – einem ohnehin verselbständigten Verfahrensgrundrecht – abgeleitet wurde, sondern aus dem materiell betroffenen Grundrecht, etwa aus der Eigen‐ tumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, so in BVerfGE 37, 132, 141 – „Wohn‐ raumkündigung“ („ergibt sich unmittelbar aus der Eigentumsgarantie ein verfas‐ sungskräftiger Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz“), ähnlich a.a.O. S. 148; BVerfGE 51, 150, 156 – „Zwangsversteigerungen“ (Die Gerichte „haben Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 142 lichen Funktionen auch organisations- und verfahrensrechtliche Wirkun‐ gen haben.530 Wesentlicher Ausgangspunkt dieser dogmatischen Fortent‐ wicklung ist die Erkenntnis, dass Grundrechte gegenüber ihren Realisie‐ rungsbedingungen nicht indifferent sind; im Gegenteil bilden sie auch ver‐ bindliche Maximen für Organisation und Verfahren.531 Aus einer lebens‐ praktischen Perspektive erscheint es evident, dass die Verwirklichung grundrechtlicher Gewährleistungen von den Bedingungen ihrer Realisie‐ rung – regelmäßig insbesondere der konkreten Ausgestaltung der Exekuti‐ ve, mitunter aber auch der Judikative532 – kaum zu trennen ist.533 Grundle‐ gend ausgestaltet hat das Bundesverfassungsgericht den daraus folgenden, an den Gesetzgeber gerichteten Ausgestaltungsauftrag für Organisation und Verfahren aus klassischen Abwehrrechten im Mülheim-Kärlich-Ur‐ teil534 vom 20. Dezember 1979. Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, Verfahrensregelungen zu schaffen, die den Schutz des jeweiligen Grund‐ rechts gewährleisten. Diese Regeln sind allerdings nicht im Grundrecht gleichsam detailliert vorgezeichnet; vielmehr trifft den Gesetzgeber hier gerade ein Ausgestaltungsauftrag, dem Verfahren seine konkrete, dem zu schützenden Grundrecht adäquate Form zu geben,535 bei dessen Erfüllung ihm grundsätzlich auch ein Ausgestaltungsspielraum zuzubilligen ist. Ver‐ fassungsgerichtlicher Prüfung unterliegt jedoch, ob der Gesetzgeber dieser finalen Zielsetzung entsprochen hat: Die Grundrechte setzen „Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz effektuierende Organisationsgestaltung den aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sich ergebenden Anspruch des Beschwerdefüh‐ rers auf effektiven Rechtsschutz verletzt. … Dies schließt den Anspruch auf eine ‚faire’ Verfahrensführung ein …“). 530 Grupp, Grundrechtsschutz durch rechtsstaatliche Verfahrensprinzipien, S. 313; Stern, Staatrecht III.1, S. 922 und S. 953 ff, vgl. soeben oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142. 531 Stern StaatR III.1 S. 971. 532 Namentlich bei Prozessgrundrechten; man denke an die Vielzahl der auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Urteilsverfassungsbeschwerden einerseits und die mangel‐ hafte Ausstattung insbesondere der ordentlichen Gerichtsbarkeit andererseits. 533 Begrifflich sind hier indes solche Grundrechte auszuscheiden, die originär das regelmäßig gerichtliche Verfahren betreffen, etwa das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) oder effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG): Es versteht sich von selbst, dass diese Grundrechte Organisation und Verfahren regeln, da dies ihr pri‐ märer Inhalt ist; vgl. schon Hesse EuGRZ 1978, 427, 435. 534 Beschluss des Ersten Senats vom 20. Dezember 1979; BVerfGE 53, 30 ff. 535 Grupp, Grundrechtsschutz durch rechtsstaatliche Verfahrensprinzipien, S. 313. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 143 und Verfahrensgestaltung“;536 das Verfahren muss im Ergebnis so be‐ schaffen sein, dass nicht die „Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition besteht“.537 Bezogen auf die informationelle Selbst‐ bestimmung findet sich dieser objektiv-rechtlich angelegte Ausgestal‐ tungsauftrag auch ausdrücklich in der jüngeren Rechtsprechung des Bun‐ desverfassungsgerichts, etwa in der später noch genauer darzustellenden Entscheidung zur gesetzlichen Ausgestaltung der Informationsrechte.538 Der finale Maßstab des Bundesverfassungsgerichts für die Prüfung, ob die Verfahrensgestaltung im Lichte des betroffenen Grundrechts dessen Schutz „effektuiert“, weist zugleich den Weg für die Rechtsgestaltung: Bei der gesetzlichen Programmierung des Verwaltungshandelns sind alle Um‐ stände des auszugestaltenden Lebensbereichs in den Blick zu nehmen, die für die praktische Wirksamkeit des Grundrechts als Ergebnis der Verfah‐ rensorganisation und Gestaltung von Bedeutung sein können. Fazit Dem weiter primär subjektiv-rechtlich verstandenen Recht auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung ist als weiterer Ausfluss – vermittelt über seine objektiv-rechtliche Dimension – auch ein Gestaltungsauftrag an den Ge‐ setzgeber zu entnehmen. Diese Arbeit knüpft an diese objektiv-rechtliche Grundrechtswirkung an, etwa im Kontext des vorgeschlagenen Verfah‐ rensrechts für die Akteneinsicht.539 Untauglich wäre jedoch ein primär ob‐ jektiv-rechtliches Verständnis des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung, da es dem Grundrecht seine verfassungsprozessuale Durchsetz‐ barkeit weitgehend nähme. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Tat wohl zu Recht keine der in der Literatur vertretenen, objektiv-rechtlich an‐ gelegten Konzeptionen explizit aufgegriffen oder diskutiert. Dies mag zwar insofern verwundern, als Hoffmann-Riem, der die Debatte als Rechtslehrer maßgeblich mitbestimmt hatte,540 als Richter des Bundesver‐ fassungsgerichts nach der Geschäftsverteilung des Ersten Senats bis 2008 iii) 536 BVerfGE 69, 315, 355 – Brokdorf (zur Versammlungsfreiheit). 537 BVerfGE 73, 280, 296; 113, 29, 57. 538 BVerfGE 120, 351; siehe hierzu eingehend unten Kapitel 3: V.g)ii), S. 181. 539 Siehe unten unter Kapitel 5: E, S. 285 ff. 540 Vgl. etwa Hoffmann-Riem, Diffuses Interesse, S. 777 ff.; ders., Kommunikative Entfaltung, S. 11 ff; ders., AöR 123 (1998), S. 513 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 144 fast ein Jahrzehnt als Berichterstatter für Fragen der informationellen Selbstbestimmung zuständig war.541 Andererseits ist das Gericht auf der Grundlage seines unveränderten dogmatischen Ansatzes zu einer taugli‐ chen Ableitung abstrakter Gewährleistungen aus dem Recht auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung gelangt, was in der Sache durchaus als Annä‐ herung an diese wissenschaftliche Position verstanden werden kann.542 Namentlich die sehr differenzierte Entscheidung zum gesetzlichen Ausge‐ staltungsauftrag zugunsten der aus dem Recht auf informationelle Selbst‐ bestimmung abzuleitenden Informationsrechte543 nimmt implizit wesentli‐ che Anliegen aus der Literatur auf und wirkt sich praktisch objektiv-recht‐ lich aus, wenngleich die Argumentation weiter abwehrrechtlich struktu‐ riert ist.544 Auch die Erwägungen zur Datensicherheit im Urteil zur Vor‐ ratsdatenspeicherung545 oder die verfahrensrechtlichen Anforderungen für die akustische Wohnraumüberwachung546 sind von dem Bemühen geprägt, subjektive Rechte durch die Statuierung objektiver Verfahrensgestaltungs‐ pflichten zu flankieren. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung seit 1983 kontinuierlich präzisiert und ausgebaut. Die soeben diskutierte Kritik aus der Literatur wurde dabei zwar im dogmatischen Ansatz kaum erkennbar aufgenommen.547 Indes hat das Bundesverfassungsgericht in jüngeren Entscheidungen die objektivrechtlichen Wirkungen des weiter „klassisch“ verstandenen Rechts auf in‐ V. 541 Vgl. die Anlage 1 zum Beschluss des Ersten Senats unter Mitwirkung Hoffmann- Riems zur internen Geschäftsverteilung vom 27. November 2007, http://www.bu ndesverfassungsgericht.de/organisation/geschaeftsverteilung_2008/s1-anlage.htm l (abgerufen am 16. November 2012). 542 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 564. 543 BVerfGE 120, 351. 544 Trute (Grundlagen, Rn. 7) warf dem BVerfG deswegen 2003 noch vor, es habe seine Rechtsprechung kaum modifiziert. Dies wird sich heute nicht mehr sagen lassen. 545 BVerfGE 125, 260 Leitsätze 2 bis 4 sowie S. 325 ff. 546 BVerfGE 109, 279 Leitsatz 6 sowie S. 357 ff. 547 Krit. Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 7. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 145 formationelle Selbstbestimmung verstärkt betont, was sich als Integration zentraler Anliegen einiger Kritiker lesen lässt. Die wesentlichen Erweite‐ rungen und Fortentwicklungen der Verfassungsrechtsprechung sollen hier abschließend im Überblick dargestellt werden. BVerfGE 78, 77: Keine Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auf die EDV Bereits rund 30 Monate nach der Volkszählungsentscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit, eine der Diskussionen zu beenden, die sich an seinem Grundsatzurteil entzündet hatten: Wie gezeigt nahmen rechtstatsächliche Ausführungen zu den Gefahren der automatischen Da‐ tenverarbeitung für die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen in der Herlei‐ tung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung breiten Raum ein;548 manche schlossen daraus, dass das Recht allein gegen spezifische Gefahren der automatischen Datenverarbeitung schütze.549 Dieser Inter‐ pretation trat das Bundesverfassungsgericht entgegen, indem es feststellte, dass Möglichkeiten und Gefahren der automatischen Datenverarbeitung zwar die Notwendigkeit eines Schutzes persönlicher Daten deutlicher ha‐ ben hervortreten lassen, sie „sind aber nicht Grund und Ursache ihrer Schutzbedürftigkeit. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt vielmehr wegen seiner persönlichkeitsrechtlichen Grundlage gene‐ rell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten“550 – mithin auch vor der öffentlichen Bekanntgabe einer zivilgericht‐ lichen „Entmündigung wegen Trunksucht“, um die es in der Richtervorla‐ ge gem. Art. 100 Abs. 1 GG ging. a) 548 Der explizite Hinweis auf die Gefahren der EDV finden sich bis heute in Ent‐ scheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung an prominenter Stelle, vgl. etwa BVerfGE 130, 151, 183: „Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trägt Gefährdungen und Ver‐ letzungen der Persönlichkeit Rechnung, die sich unter den Bedingungen moder‐ ner Datenverarbeitung aus informationsbezogenen Maßnahmen ergeben …“. 549 Vgl. zum Streitstand nach der Volkszählungsentscheidung Schlink Der Staat 1986, S. 233, 238 m.w.N. 550 BVerfG 78, 77, 84. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 146 Beibehaltung des „weiten“ Schutzbereichs bei teleologischer Präzisierung Wie bereits angedeutet hat das Bundesverfassungsgericht zu der oben dis‐ kutierten Kritik an der dogmatischen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung aus der Volkszählungsentscheidung bisher auch inso‐ weit nicht explizit Stellung bezogen, als sie sich gegen die formale, nicht nach der Relevanz eines Datums differenzierende Bestimmung des Schutzbereichs richtet. Wohl aber hat das Gericht seine Position in der Sa‐ che bekräftigt und sich vielfach zu seinem weiten Schutzbereichsverständ‐ nis bekannt, indem es Differenzierungen nach der Relevanz auf der Schutzbereichsebene im Grundsatz abgelehnt hat. Es hat dieses Schutzbe‐ reichsverständnis zugleich jedoch durch eine „Gegenprobe“ ergänzt: Das Gericht scheidet nunmehr solche Fälle bereits auf der Ebene des Schutzbe‐ reichs aus, in denen all jene Gefährdungen zuverlässig auszuschließen sind, die zur Ableitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung geführt hatten. Dies lässt sich als teleologische Präzisierung im Hinblick auf die Kritik an der „uferlosen Weite“551 des Schutzbereichs lesen. Aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen zur Il‐ lustration die Entscheidungen zur Kfz-Kennzeichenerfassung – sogleich unter i) – und zur Bestandsdatenabfrage nach dem TKG – unten iii) – ein‐ gehender diskutiert werden. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Kfz-Kennzeichen-Entscheidung – so sachdienlich ihre Schutzbereichs- Präzisierung auch ist – aufgrund deutlicher Schwächen in der Formulie‐ rung zu einigen Missverständnissen Anlass gegeben hat; besonders deut‐ lich wird dies am irregeleiteten Kammerbeschluss im Fall „Mikado“, siehe unten ii). Kfz-Kennzeichenerfassung Zum Schwur kam es im Hinblick auf scheinbar unsensible Daten insbe‐ sondere in der Entscheidung zur automatischen Erfassung von Kraftfahr‐ zeug-Kennzeichen.552 Das Gericht nutzte diese Gelegenheit, um solche Fälle aus dem Schutzbereich auszuscheiden, in denen eine Persönlich‐ keitsgefährdung mangels Personenbeziehbarkeit auszuschließen ist. b) i) 551 Siehe zu dieser Kritik bereits oben unter Kapitel 3: IV.2, S. 129. 552 Urteil des Ersten Senats vom 11. März 2008, BVerfGE 120, 378 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 147 Gleichzeitig lehnte es eine Begrenzung qua (fehlender) Sensibilität erneut ab: Landesgesetze aus Hessen553 und Schleswig-Holstein554 ermächtigten bestimmte Behörden zur automatischen Erfassung der Kennzeichen aller vorüberfahrenden Fahrzeuge zum Zwecke des Abgleichs mit einer Fahn‐ dungsdatenbank. War das Kennzeichen dort gespeichert („Trefferfall“), so sollten sich weitere Maßnahmen anschließen können, namentlich das An‐ halten des Fahrzeugs. Andernfalls sollten die erhobenen Kennzeichen un‐ verzüglich gelöscht werden („Nichttrefferfall“). Es sollte also ausdrück‐ lich keine Datenbank mit Passagen bestimmter Fahrzeuge an den Kon‐ trollpunkten im Sinne einer „Verkehrs-Vorratsdatenspeicherung“ aufge‐ baut werden; bezogen auf die unkritischen Kennzeichen sollte die Erhe‐ bung und weitere Verarbeitung der Daten nur wenige Sekunden andau‐ ern.555 Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung im Rahmen der Subsumtion zunächst im Hinblick auf alle erhobenen Kennzeichendaten für möglich gehalten. Das Gericht betont, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit „flankiert und erwei‐ tert“, indem es ihn „schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung 553 § 14 Abs. 5 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2005 (GVBl I S. 14): „Die Polizeibehörden können auf öffentlichen Straßen und Plätzen Daten von Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zwecke des Abgleichs mit dem Fahndungsbe‐ stand automatisiert erheben. Daten, die im Fahndungsbestand nicht enthalten sind, sind unverzüglich zu löschen.“ 554 § 184 Abs. 5 des Schleswig-Holsteinischen Landesverwaltungsgesetzes (LVwG) in der Fassung des Gesetzes zur Anpassung gefahrenabwehrrechtlicher und ver‐ waltungsrechtlicher Bestimmungen vom 13. April 2007 (GVOBl. S. 234): „Die Polizei kann bei Kontrollen im öffentlichen Verkehrsraum nach diesem Gesetz und anderen Gesetzen personenbezogene Daten durch den offenen Einsatz tech‐ nischer Mittel zur elektronischen Erkennung von Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zwecke des automatisierten Abgleichs mit dem Fahndungsbestand erheben. Eine verdeckte Datenerhebung ist nur zulässig, wenn durch die offene Datenerhebung der Zweck der Maßnahme gefährdet würde. Sofern auf das abgefragte Kennzei‐ chen keine Fahndungsnotierung besteht, sind die gewonnenen Daten unverzüg‐ lich zu löschen. Besteht zu dem abgefragten Kennzeichen eine Fahndungsnotie‐ rung, gilt [verweist auf eine Ermächtigung zur weiteren Datenverarbeitung]. Der flächendeckende stationäre Einsatz technischer Mittel nach den Sätzen 1 und 2 ist nicht zulässig.“ 555 Vgl. zum Tatbestand BVerfGE 120, 378, 379 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 148 beginnen“ lässt, die bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen von Rechtsgütern entstehen könne: „Mittels elektronischer Datenverarbeitung sind Einzelangaben über persönli‐ che oder sachliche Verhältnisse einer Person unbegrenzt speicherbar und je‐ derzeit und ohne Rücksicht auf Entfernungen in Sekundenschnelle abrufbar. Sie können darüber hinaus mit anderen Datensammlungen zusammengefügt werden, wodurch vielfältige Nutzungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten ent‐ stehen … Dadurch können weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse ge‐ zogen werden, die sowohl die grundrechtlich geschützten Geheimhaltungsin‐ teressen des Betroffenen beeinträchtigen als auch anschließende Eingriffe in seine Verhaltensfreiheit nach sich ziehen können“556. Daher lässt das Gericht namentlich das Sensibilitätsargument nicht gelten: „Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung be‐ schränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur geringen Informations‐ gehalt haben, kann, je nach seinem Ziel und den bestehenden Verarbeitungsund Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben. Insofern gibt es unter den Bedingungen der elektronischen Datenverarbeitung kein schlecht‐ hin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezoge‐ nes Datum mehr“.557 In den „Nichttrefferfällen“ hat das Gericht letztlich allerdings gleichwohl den Eingriff in den Schutzbereich abgelehnt. An dieser Stelle findet sich zunächst eine in der weiteren Rechtsprechung nicht aufgegriffene, allzu dunkle558 Obersatzbildung, die sich auf den ersten Blick liest, als wolle das Gericht doch materielle Erwägungen auf Schutzbereichsebene berück‐ sichtigen: Maßgeblich für die Frage eines Eingriff sei, ob sich bei „einer Gesamtbetrachtung mit Blick auf den durch den Überwachungs- und Ver‐ wendungszweck bestimmten Zusammenhang das behördliche Interesse an den betroffenen Daten bereits derart verdichtet“ habe, dass ein „Betrof‐ fensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu beja‐ 556 BVerfGE 120, 378, 397 f. 557 BVerfGE 120, 378, 398 f. 558 Was in der Literatur zu Überlegungen geführt hat, ob das BVerfG seine feste Po‐ sition zur formalen Schutzbereichsbestimmung relativiere, vgl. Britz, Informatio‐ nelle Selbstbestimmung, S. 575: „ … scheint das Bundesverfassungsgericht nicht jegliche Informationsmaßnahmen erfassen zu wollen, die irgendwie für eine nachteilige Entscheidung kausal werden könnten, sondern nur jene, die auf eine bereits konkretisierte nachteilige Entscheidung zielen … “. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 149 hen“ sei.559 Das Gericht subsumiert dann allerdings selbst nicht unter eine – wie auch immer zu bestimmende – materielle Qualität des „Betroffen‐ seins“, sondern vielmehr unter die Betroffenheit überhaupt. Denn es be‐ zieht sich bei der Ablehnung eines Eingriffs in „Nichttrefferfällen“ gerade nicht auf Eigenschaften – namentlich etwa die „Sensibilität“ – der erhobe‐ nen Daten als solche, sondern ausdrücklich auf ihre fehlende Personenbe‐ ziehbarkeit, mangels derer eine Persönlichkeitsgefährdung ausnahmsweise auszuschließen sei.560 Das Bundesverfassungsgericht führt aus, Datener‐ fassungen begründeten „keinen Gefährdungstatbestand, soweit Daten unmittelbar nach der Erfas‐ sung technisch wieder spurenlos, anonym und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden … Zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kommt es daher in den Fällen der elektronischen Kennzeichenerfassung dann nicht, wenn der Abgleich mit dem Fahndungsbestand unverzüglich vorgenommen wird und negativ ausfällt (sogenannter Nichttrefferfall) sowie zusätzlich rechtlich und technisch gesichert ist, dass die Daten anonym bleiben und so‐ fort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, gelöscht werden“ (meine Hervorhebung).561 Anders hingegen liegt es in den „Trefferfällen“, denn hier „steht das erfasste Kennzeichen zur Auswertung durch staatliche Stellen zur Verfügung und es beginnt die spezifische Persönlichkeitsgefährdung für Ver‐ haltensfreiheit und Privatheit, die den Schutz des Grundrechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung auslöst.“562 Die Personenbeziehbarkeit sei nämlich im Falle der weiteren Verarbeitung der Kennzeichen ohne weiteres zu bejahen, was angesichts der über Kenn‐ zeichen geführten hoheitlichen Dateien563 ohne weiteres plausibel ist. Heikler ist die Position des Bundesverfassungsgerichts hingegen inso‐ weit, als das Gericht die Verarbeitung solcher Daten aus dem Schutzbe‐ reich der informationellen Selbstbestimmung ausnimmt, die nicht perso‐ nenbeziehbar sind. Breyer etwa erblickt hierin eine „dogmatisch fragwür‐ 559 BVerfGE 120, 378, 398. 560 BVerfGE 120, 378, 399. 561 BVerfGE 120, 378, 399. 562 BVerfGE 120, 378, 399 f. 563 Namentlich die vom Kraftfahrt-Bundesamt geführten Zentralen Fahrzeugregister (ZFZR, vgl. § 31 Abs. 2 StVG) sowie die örtlichen Fahrzeugregister nach § 31 Abs. 1 StVG. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 150 dige Vorverlagerung der Abwägung in die Eingriffsprüfung“.564 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Geltungsgrund der informationellen Selbst‐ bestimmung gerade nicht der Schutz von Daten vor Verarbeitung, sondern von Menschen vor spezifischen Persönlichkeitsgefährdungen ist.565 Dann aber können in der Tat solche Datenverarbeitungen als im Lichte des Schutzzwecks unkritisch ausgeschieden werden, bei denen es von vornhe‐ rein an der Personenbeziehbarkeit der verarbeiteten Daten fehlt. Hierin liegt insbesondere noch keine Abwägung, also auch keine Vorverlagerung einer solchen von der Rechtfertigungs- auf die Schutzbereichsebene. Be‐ denklich bleibt aber, dass diese Abgrenzung es schwerer machen kann, rechtswidrige Datenverarbeitung als solche zu erkennen, weil der Eingriff‐ statbestand von der internen Verfahrensgestaltung im Einzelnen abhängt, die der Bürger kaum kontrollieren kann. Dies wiederum kann letztlich doch Misstrauen bis hin zum „diffusen Gefühl des Überwachtwerdens“ schüren. Das Bundesverfassungsgericht geht daher mit seiner Abgrenzung sicherlich an die Grenzen dessen, was sich noch als Präzisierung seiner Schutzbereichsdogmatik ansehen lässt. Zuzugeben ist den Kritikern außerdem, dass die – dogmatisch gerade eben noch tragfähige – Abgrenzung im Wortlaut des Urteils eindeutig nicht scharf genug konturiert wird: So macht der Senat keineswegs deut‐ lich, dass Kfz-Kennzeichen als solche ohne Zweifel personenbeziehbar sind, da sie in verschiedenen Dateien den Haltern der Fahrzeuge zugeord‐ net werden;566 die Personenbeziehbarkeit wird allein durch die rechtliche und technische Ausgestaltung des Abgleichverfahrens aufgehoben, das den Abgleich in Nichttrefferfällen ausschließt.567 Diese Unschärfe des Ur‐ teils lädt zu Fehlinterpretationen und Missverständnissen geradezu ein. 564 Breyer NVwZ 2009, 824, ähnlich Schnabel CR 2009, 384, 385. 565 Albers, Informationen und Daten, Rn. 10. Vgl. auch Roßnagel NJW 2008, 2547, 2548, der keinen „Gefährdungstatbestand“ erfüllt sieht. 566 Vgl. oben Fn. 563. 567 Auch Roßnagel verweist darauf, dass diese Passage des Urteils keineswegs als Zustandsbeschreibung zu verstehen sei, sondern als Vorgabe für die Gestaltung von Recht und Technik der automatischen Kennzeichenerfassung (NJW 2008, 2547, 2548). V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 151 Sündenfall „Mikado“-Beschluss Das Bundesverfassungsgericht wandelt daher mit seinem Beschluss zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung wenigstens sprachlich auf einem allzu schmalen Grat. Mitunter droht das Gericht gar selbst abzustür‐ zen, wie etwa der Anfang 2009 ergangene Beschluss einer Kammer des Zweiten Senats im Fall „Mikado“ illustriert,568 der sich jedenfalls hin‐ sichtlich seiner Begründung mit der übrigen Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts zur informationellen Selbstbestimmung nicht verein‐ baren lässt.569 Eine Staatsanwaltschaft hatte durch verschiedene Kreditkartenfirmen sämtliche Buchungen eines Zeitraums nach Belastungen in Höhe eines Betrages von 79,99 US-Dollar zugunsten eines bestimmten Empfängers („Merchant-ID“) scannen lassen.570 Insgesamt waren ca. 22 Millionen Kreditkartenkonten von dem Suchvorgang betroffen. An die Strafverfol‐ gungsbehörden weitergegeben wurden nur diejenigen 322 Buchungen, die nach den Kriterien der Staatsanwaltschaft als Treffer anzusehen waren. Verfassungsbeschwerde erhoben hatten nach Erschöpfung des Rechtswegs allerdings Kreditkartenkunden, deren Kreditkartenumsätze ergebnislos ge‐ scannt worden waren.571 Nach den Maßstäben des Kfz-Kennzeichen-Urteils hätte hier ein Ein‐ griff nur abgelehnt werden können, wenn die Daten von vornherein oder wenigstens nach der konkreten Ausgestaltung des Suchverfahrens nicht personenbeziehbar gewesen wären. Dies wäre etwa der Fall gewesen, wenn die Ermittlungsbehörden die Daten selbst gescannt hätten, ohne dass sie in Nichttrefferfällen eine Möglichkeit der Zuordnung zu einzelnen Per‐ sonen gehabt hätten, etwa indem nur Buchungen und Kontonummern übermittelt worden wären, die als solche und ohne weitere Datenerhebun‐ gen wenigstens für die Strafverfolgungsbehörden keinen Personenbezug aufweisen, und wenn die Nichttreffer sogleich gelöscht worden wären. ii) 568 BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Februar 2009 - 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 mit Anmerkung Jahn JuS 2009, 664 und Schnabel CR 2009, 384. 569 Skeptisch insbesondere aus strafprozessualer Perspektive – kann die Ermittlungs‐ generalklausel des § 161 Abs. 1 StPO für das heimliche und massenweise Scan‐ nen von Datenbeständen genügen? – auch Jahn JuS 2009, 664, 665. 570 BVerfG – K – NJW 2009, 1405; Jahn JuS 2009, 664. 571 BVerfG – K – NJW 2009, 1405; Schnabel CR 2009, 384. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 152 Die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts ließ sich indes in ihrer Subsumtion572 gleich doppelt in die Irre leiten. So führt sie aus, es genüge für einen Eingriff nicht, dass die Daten bei den Unter‐ nehmen in einen maschinellen Suchlauf mit eingestellt wurden, da ihre Daten anonym und spurenlos ausgeschieden und nicht behördlich zur Kenntnis genommen worden seien.573 Dieses Argument lehnt sich schein‐ bar an die Kfz-Kennzeichen-Entscheidung an, kann jedoch keineswegs überzeugen: Zum einen ist es für sich genommen für die Frage eines Ein‐ griffs ohne Belang, dass die Nichttreffer nicht an die Ermittlungsbehörden weitergegeben wurden, da auch die Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten durch Private wie etwa die Kreditkartenfirmen selbst einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung darstellt;574 dieser dürfte angesichts der jedenfalls faktisch unausweichlichen hoheitlichen Aufforderung zu‐ dem der Ermittlungsbehörde zuzurechnen sein. Zum anderen waren die Buchungsdatensätze aus Sicht der kontoführenden Institute gerade nicht anonym, da die Kreditkarten-Unternehmen zweifelsohne über die Infor‐ mation verfügten, wer jeweils Inhaber eines bestimmten Kreditkartenkon‐ tos war. Die Entscheidung soll hier nicht weiter interessieren, zumal sie als Kammerentscheidung die Verbindlichkeit der kurz zuvor ergangenen Se‐ natsentscheidung zur Kfz-Kennzeichenerfassung nicht in Frage stellt. Doch macht die fragwürdige Begründung nochmals deutlich, wie nah der Senat hier an die Grenzen der sachlich noch vertretbaren Präzisierung der Schutzbereichsbestimmung geraten ist. TKG-Entscheidung Doch auch abgesehen von Fallkonstellationen, die eine Diskussion der Frage so sehr nahelegen wie die automatisierte Kfz-Kennzeichenerfas‐ sung, zieht sich das Bekenntnis zum „weiten“ Schutzbereich wie ein roter Faden durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur infor‐ iii) 572 Wobei das rund ein Jahr zuvor ergangene Urteil zur automatisierten Kfz-Kenn‐ zeichen-Erfassung nicht einmal ausdrücklich zitiert wird, sondern der Subsum‐ tion nur erkennbar gedanklich zugrunde liegt; ebenso die Einschätzung von Schnabel CR 2009, 384, 385. 573 BVerfG NJW 2009, 1405, 1406 (Rn. 19). 574 Wohl unstreitig, vgl. Schnabel CR 2009, 384 m.w.N. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 153 mationellen Selbstbestimmung.575 Zuletzt im Beschluss zur Bestandsda‐ tenauskunft nach dem TKG576 zitiert das Gericht affirmativ die Volkszäh‐ lungsentscheidung: „Die freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner per‐ sönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher vom Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst. Das Grundrecht gewähr‐ leistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“577 Sodann greift es argumentativ wiederum die klassische Figur des informa‐ tionellen Kontrollverlusts auf: „Die Gewährleistung des Grundrechts greift insbesondere, wenn die Entfal‐ tung der Persönlichkeit dadurch gefährdet wird, dass personenbezogene Infor‐ mationen von staatlichen Behörden in einer Art und Weise genutzt und ver‐ knüpft werden, die Betroffene weder überschauen noch beherrschen können …“578 und gibt ihr zugleich durch die Betonung der Möglichkeit zur Nutzung und Verknüpfung von „Informationen“ eine Tendenz, die sich durchaus als Offenheit für die These lesen lässt, dass gerade Kontextualisierungen be‐ sondere Risiken für die Persönlichkeitsentfaltung bergen können.579 Un‐ mittelbar im Anschluss erteilt das Bundesverfassungsgericht aber allen Ansätzen einer Beschränkung des Schutzbereichs auf „sensible“ Informa‐ tionen eine klare Absage: „Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung be‐ schränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Es gibt angesichts der 575 BVerfGE 65, 1, 45; 118, 168, 185; 120, 378, 399 und zuletzt BVerfGE 130, 151, 183 f. 576 Beschluss des Ersten Senats vom 24. Januar 2012, BVerfGE 130, 151 ff. 577 BVerfGE 130, 151, 183. 578 BVerfGE 130, 151, 183. 579 Kaum nachvollziehbar erscheint allerdings, dass das Gericht terminologisch die durchaus weiterführende Differenzierung zwischen Daten und Informationen nicht nachvollzieht. Denn im oben unter Kapitel 3: IV.1, S. 125, vorgestellten en‐ geren kommunikationswissenschaftlichen Sinne sind es gerade keine Informatio‐ nen, sondern Daten, die verknüpft und genutzt werden. Die terminologische Schärfe des Bundesverfassungsgerichts schwankt in diesem Punkt; vgl. als Bei‐ spiel für die Verwendung einer präzisen Terminologie BVerfGE 120, 378, 398: Durch „vielfältige Nutzungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten … können weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen werden“. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 154 Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten kein schlechthin, also unge‐ achtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Da‐ tum“,580 und dies sei – wie das Gericht bekräftigend hinzufügt – „stRspr“.581 Fazit Ungeachtet der Bereitschaft des BVerfG, die wissenschaftliche Kritik in einigen Ergebnissen – namentlich zur Bedeutung objektiver Grundrechts‐ wirkungen – wenigstens faktisch zu integrieren, steht doch das Fundament der Schutzbereichsdogmatik der informationellen Selbstbestimmung fest gefügt: Jede Datenverarbeitung stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung dar, insbesondere auch die Erhe‐ bung für sich betrachtet scheinbar „harmloser“ Daten, es sei denn, dass es an jeder Personenbeziehbarkeit fehlt. Datenverarbeitung aufgrund von Einwilligungen Gesetzgebung auf dem Gebiet der informationellen Selbstbestimmung hat der Ausgestaltung und Verwirklichung dieses Grundrechts zu dienen.582 Eine der Kernaussagen dieses Grundrechts wiederum ist es, der einzelne müsse selbst bestimmen können, wer was wann über ihn weiß;583 das Grundrecht soll also informationellen Kontrollverlust vermeiden.584 Wie bereits erörtert können Eingriffe in den Schutzbereich des Grundrechts grundsätzlich durch Gesetz gerechtfertigt werden.585 iv) c) 580 BVerfGE 130, 151, 183 f. 581 BVerfGE 130, 151, 184. 582 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.a)iv), S. 112. 583 Wolff/Brink-Kühling § 4a Rn. 1 im Anschluss an die Formulierung in BVerfGE 65, 1, 43. 584 Vgl. zu den Schutzrichtungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung oben unter Kapitel 3: III.4, S. 102 ff. 585 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.b)iii), S. 117 f. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 155 Ausgangspunkt: Einwilligung als Betätigung informationeller Autonomie Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegt aber keinem ausschließlichen Gesetzesvorbehalt. Vielmehr kann es dem Schutzzweck des Grundrechts, die informationelle Autonomie zu wahren und zu stär‐ ken, durchaus auch entsprechen, die freie Entscheidung des Einzelnen als Legitimation einer Datenverarbeitung heranzuziehen, also seine Einwilli‐ gung in die Datenverarbeitung: Die Betroffenen können grundsätzlich Da‐ tenverarbeitung durch Dritte wirksam zulassen – sei es rechtsgeschäftlich durch eine Einwilligungserklärung, sei es durch den Realakt der Preisgabe der Daten,586 zumal diesem wiederum regelmäßig der konkludente Erklä‐ rungswert einer Einwilligung zukommen wird. Dem entspricht es, die Ein‐ willigung des Betroffenen in eine Datenverarbeitung als Wahrnehmung seiner Selbstbestimmung über die ihn betreffenden Informationen anzuer‐ kennen:587 Volenti non fit iniuria. Das Recht auf informationelle Selbstbe‐ stimmung unterliegt damit letztlich keinem umfassenden Gesetzes-, son‐ dern vielmehr einem Legitimationsvorbehalt für Eingriffe in seinen Schutzbereich. Als Legitimationstatbestand kommt eine Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten ebenso in Betracht wie eine spezifische gesetzliche Grundlage für die Datenverarbeitung; beide Legiti‐ mationsformen sind grundsätzlich gleichrangig.588 Vor diesem Hinter‐ grund stellen etwa § 4 Abs. 1 BDSG und § 6 Abs. 1 BlnDSG589 die wirk‐ same Einwilligung hinsichtlich ihrer Rechtsfolge einer gesetzlichen Er‐ mächtigung zur Datenverarbeitung grundsätzlich gleich. Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive liegt in einer Einwilligung dabei nicht etwa ein (partieller) Verzicht auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung,590 sondern dessen Betätigung: Der Inhaber der infor‐ mationellen Autonomie begibt sich durch eine Einwilligung nicht des Schutzes dieses Grundrechts, was im Hinblick auf dessen Würdekern auch kaum überzeugend zu rekonstruieren wäre. Vielmehr betätigt er seine Au‐ tonomie gerade in der Weise, dass er bestimmte Datenverarbeitungen wis‐ i) 586 Vgl. Menzel DuD 2008, 400, 401. 587 Ebenso Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 2. 588 Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 1 m.w.N. 589 Ebenso wie die anderen Landesdatenschutzgesetze, vgl. Simitis-Simitis, BDS, § 4a Rn. 1. 590 So aber Robbers JuS 1985, 925, 928; Stern HbStR III/2 § 86 I 5, S. 898 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 156 sentlich und willentlich zulässt.591 Wie oben bereits gezeigt wurde, schließt eine Einwilligung indes nicht bereits einen Eingriff in den Schutz‐ bereich aus, sondern wird erst auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung relevant.592 Grundsätzliche Unzulässigkeit der Datenverarbeitung kraft Einwilligung im öffentlichen Bereich? Die grundsätzliche Legitimationskraft von Einwilligungen in eine Daten‐ verarbeitung ist allgemein anerkannt.593 Indes wird mitunter vertreten, für die Datenverarbeitung im öffentlichen Bereich – insbesondere in der Ein‐ griffsverwaltung – sei eine Einwilligung zur Legitimation von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung strukturell594 untaug‐ lich. Dafür werden unterschiedliche Gründe angeführt. So sollen nach der Kritik von Menzel595 der Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 3 GG), die Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG), die Kompetenzord‐ nung des Grundgesetzes (Art. 70 ff. GG) und das Gleichbehandlungsgebot verletzt sein, wenn der Staat im Bereich der Eingriffsverwaltung perso‐ nenbezogene Daten aufgrund von Einwilligungen verarbeite. Nach Bä‐ cker596 dürfen sich öffentliche Stellen auch mit Einwilligung des Betroffe‐ nen nicht über die Grenzen ihrer Aufgaben und Befugnisse hinwegsetzen. Ähnlich äußert sich Simitis,597 dem zufolge öffentliche Stellen nur ihren gesetzlich bestimmten Aufgaben nachgehen dürfen und nicht befugt sind, entweder mehr oder andere Daten mit Hilfe einer Einwilligung der Betrof‐ fenen zu verarbeiten als ihnen durch Gesetz erlaubt ist. Überzeugen können diese Einwände in dieser Allgemeinheit jedoch letztlich nicht. Soweit der Gesetzesvorbehalt angeführt wird, erweist sich das Argu‐ ment als zirkulär: Zwar trifft es zu, dass Eingriffe in das Recht auf infor‐ ii) 591 Simitis-Simitis, BDSG, § 4a Rn. 2 sowie in Fn. 2. 592 Siehe oben unter Kapitel 3: III.5.b)ii), S. 116 f. 593 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 1. 594 Zu Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner Einwilligungen sowie zu Beden‐ ken gegen die Autonomie der Einwilligungserteilung gerade im Vollzug siehe so‐ gleich. 595 DuD 2008, 400, 401. 596 Wolff/Brink-Bäcker § 4 BDSG Rn. 19. 597 Simitis-Simitis § 4a BDSG Rn. 15. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 157 mationelle Selbstbestimmung grundsätzlich einer Grundlage bedürfen. Al‐ lerdings steht – wie oben bereits gezeigt wurde – die Einwilligung, durch die der Einzelne seine informationelle Autonomie wahrnimmt, als Legiti‐ mationstatbestand gerade gleichberechtigt neben der gesetzlichen Grund‐ lage; eine anzuerkennende Einwilligung als Betätigung informationeller Autonomie kann einen Eingriff in den Schutzbereich verfassungsrechtlich rechtfertigen. Der Staat verstößt jedoch auch bei einem Handeln ohne ge‐ setzliche Grundlage dann nicht gegen den Gesetzesvorbehalt, wenn der Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts bereits anderweitig legiti‐ miert, mithin nicht mehr rechtfertigungsbedürftig ist – was wiederum die Folge einer wirksamen Einwilligung ist. Daher steht der Gesetzesvorbe‐ halt als solcher der Annahme nicht im Wege, der Bürger dürfe auch ge‐ genüber dem Staat, der ihm mit Eingriffsmitteln gegenübertritt, seine Au‐ tonomie in der Weise ausüben, dass er dem Staat eine Datenverarbeitung gestattet. Im Übrigen läuft die genannte Kritik an der Überschreitung von Aufga‐ ben und Befugnissen im Sinne Bäckers Gefahr, verschiedene Ebenen der Argumentation zu vermengen: Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung, also möglicher Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung, muss unabhängig von der Rechtmäßigkeit möglicher späterer Fol‐ ge-Eingriffe598 beurteilt werden, die lediglich unter Verarbeitung der auf der ersten Ebene erhobenen personenbezogenen Daten in andere Grund‐ rechte vorgenommen werden mögen. Selbstverständlich kann eine Einwil‐ ligung in eine Datenverarbeitung auf der ersten Ebene nicht den Aktions‐ raum der Exekutive über denjenigen hinaus erweitern, den ihr die gesetzli‐ chen Handlungsermächtigungen auf der zweiten Ebene zugestehen: Die Exekutive hat sich im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse zu halten. Orientiert man sich jedoch konsequent an der Differenzierung der beiden Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung einerseits (möglicher Erst-Eingriff) und etwaige zeitlich spätere Folge-Eingriffe andererseits, so 598 Dieser Begriff ist kein technischer; es geht dem Verf. allein um die Differenzie‐ rung zweier zeitlich aufeinanderfolgender Eingriffe. Zu unterscheiden sind näm‐ lich argumentativ zunächst ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung (regelmäßig in Form einer Erhebung) und sodann ein weiterer, an gesonderten rechtlichen Voraussetzungen zu messender Eingriff unter Verwendung der durch den Ersteingriff erlangten Daten. Ein Beispiel aus dem Strafprozess mag dies il‐ lustrieren: Die Vernehmung eines Beschuldigten wäre nach dieser Differenzie‐ rung der Erst-Eingriff; die Durchsuchung seiner Wohnung aufgrund selbstbelas‐ tender Angaben in der Beschuldigtenvernehmung der Folge-Eingriff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 158 wird der Handlungsspielraum der Exekutive auf der Ebene der Folge-Ein‐ griffe gerade nicht dadurch erweitert, dass zur Rechtfertigung des Erst- Eingriffs auf eine Einwilligung anstelle einer gesetzlichen Ermächtigung zur Datenverarbeitung zurückgegriffen wird. Daher kann eine Einwilli‐ gung unter diesen Voraussetzungen auch nicht mit der bundesstaatlichen Gesetzgebungsordnung der Art. 70 ff. GG konfligieren. Gleiches gilt umso mehr für die Gewaltenteilung des Grundgesetzes: Die Exekutive greift nicht in den Bereich der anderen Gewalten ein, wenn sie ihr zustehende Vollmachten auch unter Verwendung von Daten ausübt, die sie nur aufgrund einer Einwilligung verarbeiten darf – solange ihr nur die Vollmachten als solche zustehen. Im Ergebnis bestehen daher gegen die Datenverarbeitung (auch) der Eingriffsverwaltung aufgrund von Einwilligungen der Betroffenen jeden‐ falls nicht die zitierten grundsätzlichen Bedenken. Bei Lichte besehen stel‐ len sich etwa die von Menzel angeführten Beispiele599 einer unzulässigen Datenverarbeitung kraft Einwilligung letztlich als Beispiele für eine hete‐ ronom erlangte, nur formale Einwilligung dar, der in der Tat die rechtliche Anerkennung als Legitimationstatbestand zu verweigern ist – allerdings aus diesem Grunde, also mangels Betätigung echter informationeller Auto‐ nomie im konkreten Fall, und nicht wegen struktureller Unzulässigkeit der Einwilligung als Grundlage einer hoheitlichen Datenverarbeitung. Die Kritik von Menzel und namentlich von Simitis600 verweist indes auf die zentrale Bedeutung der Frage, wann eine Einwilligung in einer Daten‐ verarbeitung wirksam ist. Die Voraussetzungen einer tatsächlich autono‐ men, rechtlich anzuerkennenden Einwilligung sollen daher im Folgenden weiter untersucht werden. Kern des Problems: heteronome „Einwilligungen“ Eine an der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbstbestim‐ mung im Sinne einer wirklichen Autonomie orientierte Gesetzgebung kann sich mit einer bloß formalen Einwilligung nicht bescheiden. Kommt eine „Einwilligung“ nämlich selbst nicht autonom zustande, so ist mit der formellen Erfüllung eines Einwilligungstatbestandes für die informationel‐ iii) 599 A.a.O., S. 401 ff. 600 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 7. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 159 le Selbstbestimmung gerade nichts gewonnen: Die Fremdbestimmung, ja mitunter gar Verobjektivierung, die das Bundesverfassungsgericht mit der Ableitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung u.a. aus der Menschenwürdegarantie gerade verhindern wollte, würde in diesem Falle lediglich von der Ebene der Datenverarbeitung auf die Ebene der Ertei‐ lung der Einwilligung verschoben. In einem solchen Fall muss die Hetero‐ nomie jedoch zugleich zur Unzulässigkeit der Datenverarbeitung führen; die Fremdbestimmung bei der Einwilligung muss also bildhaft gesprochen auf die Datenverarbeitung „durchschlagen“, indem der Einwilligung die rechtfertigende Kraft versagt bleibt. Fremdbestimmung bei der Einwilligung ist dabei durchaus keine rein abstrakte Kategorie. In der Rechtswirklichkeit treffen oftmals ungleiche Partner aufeinander601 – das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingung‐ en (nunmehr §§ 305 ff. BGB) ist nur ein besonders prominentes Beispiel für diesen Befund. Tatsächliche Entscheidungsfreiheit bei der Einwilli‐ gung darf daher nicht schon aus der Erfüllung eines Einwilligungstatbe‐ standes geschlossen werden, sondern bedarf der kritischen Prüfung des „inneren Tatbestands“. Besonders prononciert wendet sich Simitis gegen die drohende bloße Fiktion einer Legitimationswirkung.602 Kriterien für die Anerkennung einer Einwilligung als autonom Vor diesem Hintergrund gilt es, Kriterien zu entwickeln, welche die Beur‐ teilung einer Einwilligung als tatsächlich frei ermöglichen, also über das formale Kriterium einer entsprechenden – ggf. auch konkludenten – Erklä‐ rung hinaus deren materielle Anerkennung zu tragen vermögen. Echte Wahlfreiheit Erste wesentliche Voraussetzung der Anerkennung einer Einwilligung ist, dass Betroffene überhaupt eine Alternative hierzu haben. Das Bundesver‐ fassungsgericht führt hierzu am Beispiel eines privatrechtlichen Vertrages aus, dass eine iv) (iv) 601 Brink/Wolff-Kühling § 4a BDSG vor Rn. 1. 602 Simitis/Simitis BDSG § 4a Rn. 3. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 160 „einseitige Bestimmungsmacht eines Vertragspartners … sich auch daraus er‐ geben [kann], dass die von dem überlegenen Vertragspartner angebotene Leis‐ tung für den anderen Partner zur Sicherung seiner persönlichen Lebensver‐ hältnisse von so erheblicher Bedeutung ist, dass die denkbare Alternative, zur Vermeidung einer zu weitgehenden Preisgabe persönlicher Informationen von einem Vertragsschluss ganz abzusehen, für ihn unzumutbar ist.“603 Dem lässt sich als Minimalanforderung entnehmen, dass eine Einwilli‐ gung jedenfalls nur dann als autonom anzuerkennen ist, wenn zu ihrer Er‐ teilung eine echte, auch tatsächlich wählbare Alternative besteht. § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG greift diesen Gedanken auf, wenn es für die Wirk‐ samkeit einer Einwilligung fordert: „Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.“ In der Lebenswirklichkeit sind Situationen faktischer Alternativlosigkeit durchaus keine Seltenheit. Als Beispiel mag hier der Abschluss eines Ver‐ trages über ein Girokonto dienen, der ohne Zustimmung zur sog. Schufa- Klausel kaum möglich sein wird:604 Hier lässt sich angesichts der elemen‐ taren Bedeutung einer Kontoverbindung für die Teilnahme am Alltagsle‐ ben kaum argumentieren, dass ja niemand zum Abschluss gezwungen werde, denn der Verzicht auf einen solchen Vertrag ist regelmäßig gerade kein gangbarer Weg. Auch das Ausweichen auf einen anderen Vertrags‐ partner wird an der Notwendigkeit der Zustimmung zur Schufa-Klausel kaum etwas ändern. Informierte Entscheidung Das Bundesverfassungsgericht hatte sonst bisher soweit ersichtlich keine Gelegenheit, Kriterien für die Anerkennung einer Einwilligung als auto‐ nom zu aufzustellen. Es lassen sich jedoch eine Reihe weiterer Maßstäbe entwickeln. So setzt die tatsächliche Betätigung von Autonomie – neben dem Vor‐ handensein von Alternativen – voraus, dass sich der Entscheidende über seine Handlungsoption sowie über die Folgen seiner Entscheidung be‐ wusst ist. Dies erfordert wiederum ein Mindestmaß an Information: Der (v) 603 BVerfG a.a.O. (oben Fn. 608). 604 Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 3. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 161 Betroffene muss wissen, welche Daten zu welchem Zweck verarbeitet werden sollen und welche Folgen es hat, wenn er der Datenverarbeitung nicht zustimmt. Dieser Gedanke ist in § 4a Abs. 1 Satz BDSG normiert: Der Betroffene ist danach „auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung so‐ wie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Ver‐ langen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen.“ Keine Wahlfreiheit in Subordinations- oder Abhängigkeitsverhältnissen Das Kriterium einer „freien“ Entscheidung in diesem Sinne bedarf aller‐ dings noch der weiteren Konkretisierung. Insbesondere sollten einzelne Faktoren in den Blick genommen werden, die konkret zur Unfreiheit einer Entscheidung führen können. Von besonderer Bedeutung ist hier die generalisierte Abhängigkeit des Konsentierenden vom Datenverarbeitenden. Diese ist zu unterscheiden von den Fällen, in denen die Betroffenen vom Vertragsschluss oder einer anderen konkreten Gegenleistung abhängig sind, etwa den soeben disku‐ tierten Girokonto-Fällen: Hier steht im Mittelpunkt des Interesses das ge‐ nerelle Kräfteverhältnis der beiden Teile, nicht nur die mangelnde Wahl‐ freiheit in Bezug auf einen konkreten Leistungsaustausch. Die Unfreiheit von Einwilligungen in generalisierten Abhängigkeitsver‐ hältnissen wurde jüngst vor allem am Beispiel der Einwilligung im Ar‐ beitsverhältnis diskutiert. Hier dürfte die sehr unterschiedliche Stärke der Vertragspartner, die insbesondere darauf beruht, dass die Arbeitnehmer auf den Erhalt ihrer Arbeitsplätze existentiell angewiesen sind, während sie selbst aus Sicht der Arbeitgeber leicht zu ersetzen sind, ein Nein zu einer vom Arbeitgeber geforderten Einwilligung regelmäßig ausschließen.605 Simitis hält Einwilligungen in Abhängigkeitsverhältnissen daher prinzipi‐ ell für unwirksam, sieht die Grenze der Freiwilligkeit jedoch bereits dort erreicht, wo sich die Beteiligten „nicht auf gleicher Augenhöhe“ begeg‐ nen können, also faktisch ein Machtungleichgewicht besteht.606 Diesen Gedanken greift auch der Entwurf einer Datenschutz-Grundverordnung auf, der die Einwilligung als Legitimationstatbestand ausschließt, wenn (vi) 605 Ähnlich Tinnefeld/Petri/Brink MMR 2010, 727, 729. 606 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 7. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 162 „zwischen der Position der betroffenen Person und des für die Verarbei‐ tung Verantwortlichen ein erhebliches Ungleichgewicht besteht“.607 Dem ist zuzustimmen: Wenn die Einwilligung in einer Datenverarbei‐ tung ihre Legitimationskraft aus in ihr zum Ausdruck kommenden Betäti‐ gung informationeller Autonomie bezieht, dann verliert sie diese Wirkung, wenn die Einwilligung gerade nicht freiwillig erfolgt. Und dies wiederum liegt auf der Hand, wenn die Seite, die von der Einwilligung profitiert, die andere in der Weise in der Hand hält, dass sie gerade keine freie Wahl hat, sondern unter Zwang handelt. Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber Auf der Grundlage dieses Vorbehalts der tatsächlich autonomen Einwilli‐ gung muss im Rahmen der Gestaltung von Recht sichergestellt werden, dass bloß formalen Einwilligungen die rechtliche Anerkennung versagt bleibt, weil sie gerade nicht Ausdruck der Autonomie des Betroffenen sind. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte bereits Gelegenheit, sich der Frage der „wirklichen“ Autonomie bei der Einwilligung in eine Daten‐ verarbeitung zuzuwenden, nämlich am Beispiel einer versicherungsver‐ traglichen Obliegenheit zur Schweigepflichtentbindung. In dieser zivil‐ rechtlichen Konstellation entschied das Gericht nach den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten, dass aus der informationellen Selbstbestimmung zugleich ein staatlicher Schutzauftrag erwächst: Dem einzelnen muss dadurch, dass er über die Verarbeitung der ihn betreffen‐ den personenbezogenen Daten autonom entscheiden kann, „ein informationeller Selbstschutz auch tatsächlich möglich und zumutbar sein. Ist das nicht der Fall, besteht eine staatliche Verantwortung, die Voraus‐ setzungen selbstbestimmter Kommunikationsteilhabe zu gewährleisten. In einem solchen Fall kann dem Betroffenen staatlicher Schutz nicht unter Beru‐ fung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der Preisgabe bestimmter Informa‐ tionen versagt werden. Die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgen‐ de Schutzpflicht gebietet den zuständigen staatlichen Stellen vielmehr, die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbst‐ schutzes bereitzustellen.“608 v) 607 Art. 7 Abs. 4 des Entwurfs einer Verordnung zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Daten‐ schutz-Grundverordnung), KOM (2012) 11 endg. 608 BVerfG 1 BvR 2027/02, Beschluss vom 23. Oktober 2006, MMR 2007, 93, 94. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 163 Zwar führt das Bundesverfassungsgericht dies wie erwähnt im Kontext ei‐ nes Zivilprozesses aus, um richterliche Prüfungspflichten herzuleiten. Für die Gestaltung des Rechts kann der Gedanke jedoch analog herangezogen werden: Wenn schon der Richter bei der Rechtsanwendung zwischen Pri‐ vaten die informationelle Autonomie zu schützen hat, so kann dies für den Gesetzgeber nicht minder gelten, zumal bei der Gestaltung öffentlichen Rechts, also unmittelbar des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger. Dies ist zugleich wiederum ein konkreter Ausfluss des Gestaltungsauf‐ trags, der sich aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung für den Gesetzgeber ergibt.609 Fazit Neben die Legitimation eines Eingriffs in die informationelle Selbstbe‐ stimmung durch Gesetz tritt damit die tatsächlich autonome Einwilligung als weiterer Legitimationstatbestand. Wie im Praxisteil bei der Frage nach der Legitimationskraft von Einwilligungen im Vollzug zu zeigen sein wird,610 ergeben sich die zentralen Probleme in der Praxis bei der Frage nach der tatsächlichen Autonomie der „einwilligenden“ Grundrechtsträger. Aufgabe des Gesetzgebers ist es wiederum, diese Autonomie auch tatsäch‐ lich sicherzustellen und insbesondere solchen Einwilligungen, die nicht in diesem Sinne autonom erteilt wurden, die rechtliche Anerkennung zu ver‐ sagen. Maßstäbe für die Schwere eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung Angesichts der oben611 näher ausgeführten Weite des Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung, an der das Bundesverfassungsgericht zu Recht festhält, bedarf es im Rahmen der Abwägung, ob ein Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, besonders dringend geeigneter ma‐ terieller Kriterien, um die Beeinträchtigungen der informationellen Selbst‐ bestimmung zu den hierdurch verfolgten Gemeinwohlbelangen ins Ver‐ vi) d) 609 Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142 f. 610 Vgl. unten unter Kapitel 5: C, S. 257 ff. 611 Unter Kapitel 3: V.b), S. 147 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 164 hältnis zu setzen. Zudem richten sich die Anforderungen an eine gesetzli‐ che Ermächtigung – namentlich hinsichtlich der Normenbestimmtheit und Normenklarheit – nach dem Gewicht des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung.612 Das Bundesverfassungsgericht hat zum Gewicht ei‐ nes Eingriffs in den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung einerseits sowie zum Gewicht der Gemeinwohlbelange andererseits inzwi‐ schen eine recht ausdifferenzierte Kasuistik entwickelt. Hieraus lässt sich für beide Waagschalen der verfassungsrechtlichen Abwägung ein Katalog relevanter Aspekte ableiten. Wesentlich ist dabei, dass die folgenden As‐ pekte in der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts allein auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs von Bedeutung sind, nicht aber für die Frage, ob überhaupt ein Eingriff in den Schutzbe‐ reich anzunehmen ist.613 Zur Parallelität der Schranken-Schranken der Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG sowie der informationellen Selbstbestimmung Vorab sei darauf hingewiesen, dass die im Folgenden aufgeführten Kriteri‐ en teils zunächst zu Art. 10 Abs. 1 GG oder Art. 13 Abs. 1 GG entwickelt wurden. Doch nimmt auch das Bundesverfassungsgericht Maßstäbe aller drei Grundrechte ungeachtet des konkret betroffenen Schutzbereichs wechselseitig in Bezug,614 regelmäßig ohne diese Übertragung von Schranken-Schranken überhaupt eigens zu problematisieren. Dem lässt sich entnehmen, dass auch das Gericht die drei Schutzbereiche – jedenfalls i) 612 BVerfGE 120, 378, 401. 613 Zur Frage des „weiten“ Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung vgl. oben unter Kapitel 3: V.b), S. 147 ff. 614 Exemplarisch in BVerfGE 130, 151, 184, wo ohne Differenzierung in derselben Zitatkette Aussagen zu Art. 10 Abs. 1 GG (BVerfGE 100, 313, 366 f. – „TKÜ durch den BND“), zu beiden Schutzbereichen (BVerfGE 115, 320, 343 f. – „Hei‐ delberger Richterin“ und BVerfGE 125, 260, 310 – „Vorratsdatenspeicherung“) sowie zur informationellen Selbstbestimmung allein (BVerfGE 120, 378, 400 f. – „Kfz-Kennzeichenerfassung“) in Bezug genommen werden. Ähnliche gemischte Verweisungsketten finden sich regelmäßig, vgl. die Einzelnachweise zu den nachfolgend herausgearbeiteten Kriterien: Die späteren Entscheidungen zitieren regelmäßig die früheren ohne Rücksicht auf den jeweils konkret betroffenen Schutzbereich. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 165 soweit Datenverarbeitungen unter Eingriff in den jeweiligen Schutzbe‐ reich in Rede stehen – als so eng verwandt betrachtet, dass Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung übertragen werden können. Mitunter wird dies auch explizit gemacht, wenn etwa das Telekommunika‐ tionsgeheimnis als ein gegenüber der informationellen Selbstbestimmung spezielleres Grundrecht bezeichnet wird,615 weshalb Maßgaben der Volks‐ zählungsentscheidung zu diesem Grundrecht – konkret: zum Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit616 – auf jenes übertragbar sei‐ en.617 Daher soll auch an dieser Stelle auf Entscheidungen zu allen drei Grundrechten in einem einheitlichen Katalog Bezug genommen werden. Gewicht von Eingriffen Bei der Bewertung der Schwere eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung sind nach dem BVerfG insbesondere folgende Aspekte zu berücksichtigen: – Von maßgebender Bedeutung für das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist zunächst die Intensität der Beeinträchtigung. Hierfür ist in den Blick zu nehmen, welche Daten erhoben werden und welche Persön‐ lichkeitsrelevanz sie aufweisen,618 also welchen Informationsgehalt und welche Aussagekraft sie haben.619 Dabei ist auch die Persönlich‐ keitsrelevanz der Daten in Rechnung zu stellen, die erst durch eine weitergehende Verarbeitung und Verknüpfung der erfassten Daten ge‐ wonnen werden sollen.620 Beispiele für besonders intensive Eingriffe sind etwa solche, mit denen höchstpersönliche Informationen erfasst werden oder Bewegungs- oder Persönlichkeitsprofile erstellt werden ii) 615 BVerfGE 100, 313, 358; 115, 166, 188 f.; 118, 168, 184; vgl. auch Leibholz/Rinck Art. 2 GG Rn. 105. 616 BVerfGE 65, 1, 44 ff. und 54. 617 BVerfGE 100, 313, 359 („lassen sich … weitgehend … übertragen.“); 110, 33, 53 – Zollkriminalamt. 618 BVerfGE 120, 378, 402; 125, 260, 318. 619 BVerfGE 125, 260, 319 (zu Art. 10 Abs. 1 GG); BVerfGE 130, 151, 188; laut BVerfGE 130, 151, 197 ist die begrenzte Aussagekraft bestimmter Daten von „zentraler Bedeutung“ für die Abwägung. 620 BVerfGE 120, 378, 402. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 166 können,621 etwa zu gesellschaftlichen oder politischen Zugehörigkeiten sowie persönlichen Vorlieben, Neigungen und Schwächen.622 – Weiter ist für die Intensität des Eingriffs von Bedeutung, ob die Daten sogleich personenbezogen verarbeitet werden oder ob die Betroffenen zunächst anonym bleiben.623 – Verschärft wird ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung weiter, wenn und solange Eingriffe gegenüber den Betroffenen heim‐ lich vorgenommen werden,624 da dies die Wahrnehmung effektiven – namentlich rechtzeitigen – Rechtsschutzes vereitelt. Besonders gravie‐ rend sind Eingriffe außerdem, wenn sie in einer Situation vermeintli‐ cher Vertraulichkeit vorgenommen werden.625 – Das Gewicht eines Eingriffs durch eine gesetzliche Ermächtigung er‐ höht sich außerdem, wenn in einer Vielzahl von Fällen Daten erhoben werden und / oder eine Vielzahl von Personen betroffen ist626 (sog. „Streubreite“),627 so bei der automatischen Kfz-Kennzeichenerfas‐ sung,628 während sich das Gewicht einer (auch häufigen) Maßnahme relativieren soll, wenn die Wahrscheinlichkeit des Einzelnen, betroffen zu werden, eher gering ist.629 – Besonders gravierend greift nach der langjährigen gefestigten Recht‐ sprechung des BVerfG630 die vorsorgliche anlasslose Erhebung und Speicherung von Daten in den Schutzbereich ein, wie das Gericht in 621 BVerfGE 130, 151, 190; BVerfGE 126, 260, 319 stellt zu Art. 10 Abs. 1 GG auf „tiefe Einblicke in das soziale Umfeld und die individuellen Aktivitäten“ sowie „bis in die Intimsphäre reichende inhaltliche Rückschlüsse“ ab. 622 BVerfGE 125, 260, 319 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 623 Zu Art. 10 Abs. 1 GG siehe BVerfGE 100, 313, 376; 109, 279, 353; 113, 348, 382; vgl. auch BVerfGE 67, 157, 178 f. zu (wenigstens regelmäßig) anonymen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach dem G 10. 624 BVerfGE 120, 378, 402 f.; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383 f.; 125, 260, 320. 625 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383; 125, 260, 320. 626 BVerfGE 120, 378, 401; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 367; 113, 348, 382 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 627 BVerfGE 113, 348, 383; 125, 260, 318 (zu Art. 10 Abs. 1 GG) und BVerfGE 130, 151, 188. 628 BVerfGE 120, 378, 401. 629 So noch BVerfGE 67, 157, 178 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG für die strategische Tele‐ kommunikationsüberwachung nach dem G 10. 630 So das Résumé in BVerfGE 125, 260, 321 m.w.N. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 167 seiner Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung631 konkretisiert hat: Eine Vorratsdatenspeicherung zu unbestimmten und noch nicht be‐ stimmbaren Zwecken ist mit der informationellen Selbstbestimmung schlechthin unvereinbar und stets unzulässig,632 was diese Aussage dogmatisch unter den Schutz der Wesensgehaltsgarantie stellen dürfte (Art. 19 Abs. 2 GG). Doch auch im Übrigen sei eine vorsorglich an‐ lasslose Datenspeicherung nur ausnahmsweise633 zulässig; sie unterlie‐ ge sowohl hinsichtlich ihrer Begründung als auch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung besonders strengen Anforderungen, insbesondere in Be‐ zug auf die vorgesehenen Verwendungszwecke:634 Wenn der Zweck der Erhebung und Speicherung noch unbestimmt sei, so müsse der Ka‐ non der Zwecke, die zum Zugriff auf die gespeicherten Daten ermäch‐ tigt, entsprechend restriktiv ausgestaltet sein, damit er sicherstellt, dass im Ergebnis auch die Speicherung nicht zu vollends unbestimmten Zwecken erfolgt.635 Unverkennbar aufgeweicht wurden diese Maßstäbe allerdings bereits we‐ nig später in der Entscheidung zum TKG-Gesetz,636 wo neben der nach‐ träglichen Zweckbestimmung in den Zugriffsermächtigungen auch darauf abgestellt wird, der Eingriff sei „nicht von sehr großem Gewicht“:637 In solchen Fällen sei die vorsorgliche Speicherung „nicht schon allein des‐ halb ohne Weiteres ein besonders schwerer Eingriff, weil sie anlasslos er‐ folgt“.638 Vielmehr müsse eine Speicherung auf Vorrat (lediglich) „immer eine Ausnahme“ bleiben und sei begründungsbedürftig. Das Bundesver‐ fassungsgericht hat damit seine ehemals deutlich klarere Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Vorratsspeicherungen nicht unerheblich zurückge‐ nommen. Denn was kann die Aussage, eine Vorratsspeicherung müsse im‐ mer eine Ausnahme bleiben, anderes bedeuten als dass es solche Ausnah‐ men eben doch immer wieder geben kann? Es entsteht hier der ungünstige Eindruck, dass der eigentlich unausweichlichen Konsequenz – entweder ist eine Vorratsspeicherung ohne vorherbestimmten Zweck unzulässig, 631 Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010, BVerfGE 125, 260. 632 BVerfGE 65, 1, 46; 125, 260, 317; 130, 151, 187. 633 BVerfGE 130, 151, 190. 634 BVerfGE 125, 260, 317. 635 BVerfGE 125, 260, 321; zur Rückwirkung der Zugriffsregelungen auf die Spei‐ cherung siehe BVerfG a.a.O. S. 327 f. 636 BVerfGE 130, 151. 637 BVerfGE 130, 151, 189. 638 BVerfGE 130, 151, 189. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 168 oder das verfassungsrechtliche Verbot einer solchen Speicherung muss aufgegeben werden – durch allzu durchsichtiges, am Ergebnis orientiertes „Feintuning“ der verfassungsrechtlichen Maßstäbe ausgewichen werden soll. – Eine Maßnahme der Datenerhebung ist umso gravierender, je vielfälti‐ ger die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten sind, die gewonne‐ nen Daten zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken zu verwenden; dabei erhöht die Breite der Verwendungsmöglichkeiten die Eingriffstiefe schon bei der Erhebung, auch wenn die weiteren Ver‐ wendungen jeweils für sich eigene Eingriffe in den Schutzbereich dar‐ stellen.639 – Maßgeblich ist auch, welche – über die Datenverarbeitung hinausge‐ henden – konkreten Nachteile den Betroffenen entweder tatsächlich drohen oder von ihnen nicht ohne Grund befürchtet werden;640 ein Bei‐ spiel hierfür wäre etwa das Risiko, weiteren Ermittlungen ausgesetzt zu werden.641 Unter dem Aspekt der Nachteile sind dabei nicht nur le‐ gale Nutzungen in Rechnung zu stellen, sondern auch die Miss‐ brauchsmöglichkeiten, die die Datenverarbeitung ermöglicht.642 – Eine Maßnahme ist umso gravierender, je weniger die Betroffenen hierzu durch ihr Verhalten Anlass gegeben haben.643 Informationser‐ hebungen gegenüber Personen, die den Eingriff durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben, sind grundsätzlich von höherer Eingriffsintensi‐ tät als anlassbezogene,644 sodass beispielsweise Maßnahmen gegen‐ über unbeteiligten Dritten erheblich schwerer wiegen als gegenüber Beschuldigten einer Straftat.645 Besonders gravierend sind Maßnahmen 639 So zunächst BVerfGE 113, 348, 384 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG, vgl. auch BVerfGE 125, 260, 319 f. Tendenziell anders jüngst BVerfGE 130, 151, 190 f.: Folgeein‐ griffe in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, die sich an die Abfrage von Bestandsdaten potentiell anschließen, sollen das Gewicht des letztgenannten Ein‐ griffs nicht erhöhen, weil sie „nur nach Maßgabe eigener Rechtsgrundlagen zu‐ lässig“ seien (zweifelhaft). 640 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 641 BVerfGE 125, 260, 320 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 642 BVerfGE 125, 260, 320 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 643 BVerfGE 120, 378, 402; vgl. BVerfGE 100, 313, 380; 113, 348, 383; 125, 260, 318 zu Art. 10 Abs. 1 GG sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 644 BVerfGE 120, 378, 402. 645 So für Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353 f. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 169 gegenüber Personen, die keinen Anlass für die Datenerhebung gegeben haben, wenn sie in großer Zahl ausgeführt werden, sodass ein Gefühl des Überwachtwerdens entsteht, die Unbefangenheit des Verhaltens beeinträchtigt wird und Einschüchterungseffekte eintreten können.646 – Schließlich ist in den Blick zu nehmen, wie die gesetzlichen Eingriffs‐ schwellen ausgestaltet sind, deren Überschreiten eine Datenverarbei‐ tung legitimieren soll.647 Gewicht rechtfertigender Gemeinwohlbelange Auf der anderen Seite hat sich das Bundesverfassungsgericht auch be‐ müht, die Gemeinwohlbelange zu gewichten, die Eingriffe in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung legitimieren sollen und gleichsam die andere Waagschale der verfassungsrechtlichen Abwägung darstellen. Die Zahl der Gemeinwohlinteressen, die Eingriffe in die informationelle Selbstbe‐ stimmung legitimieren können, ist naturgemäß unbegrenzt. Indes ent‐ wickelt das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung insbesondere an Problemen aus dem Sicherheitsrecht. Aus dieser Perspektive ist na‐ mentlich in Rechnung zu stellen, wie groß die Gefahren sind, denen mit einem Eingriff vorgebeugt werden soll.648 Ein Kriterium hierfür wiederum ist, wie bedeutsam die Rechtsgüter sind, die mithilfe des Eingriffs ge‐ schützt werden sollen.649 Zu berücksichtigen ist schließlich auch, wie wahrscheinlich die Verwirklichung der Gefahr ist.650 Wie erwähnt handelt es sich hierbei aber nicht um einen numerus clau‐ sus. Zweckbindung und Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit Dem weiten Schutzbereichsverständnis des Bundesverfassungsgerichts korrespondiert – dieser Effekt wurde bereits angesprochen651 – ein eben‐ iii) e) 646 BVerfGE 120, 378, 402; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 126, 260, 320. 647 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382. 648 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376. 649 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 382. 650 Vgl. zu Art. 10 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382. 651 Vgl. oben Kapitel 3: IV.2.a) (S. 130 f.). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 170 falls recht weitgehendes Bedürfnis nach Grundlagen für Eingriffe in die‐ sen Schutzbereich: Die öffentliche Verwaltung ist allfällig darauf angewie‐ sen, personenbezogene Daten zu verarbeiten, also bedarf sie hierfür ent‐ sprechend umfassender Eingriffsermächtigungen.652 Problemaufriss Das breite Bedürfnis nach gesetzlicher Legitimation von Datenverarbei‐ tung wiederum könnte nur allzu leicht zur Normierung von pauschalen Eingriffsermächtigungen verleiten, um datenschutzrechtlich „auf alle Fäl‐ le“ gerüstet zu sein. Mit einer generalklauselartigen, gleichsam flächende‐ ckenden Billigung hoheitlicher Datenverarbeitung durch den Gesetzgeber wäre die informationelle Selbstbestimmung aber gerade nicht mehr sinn‐ voll zu schützen: Wenn hoheitliche Datenverarbeitung pauschal zugelas‐ sen werden könnte, so bliebe letztlich vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht viel mehr übrig als ein Merkposten beim Formu‐ lieren von Verwaltungsrecht. Zudem würde der Gesetzgeber bei allzu of‐ fenherziger Verwendung von Generalklauseln seiner Verantwortung nicht gerecht, die für die Grundrechtsausübung wesentlichen Fragen selbst durch formelles Gesetz zu entscheiden (Art. 20 Abs. 3 GG; sogenannter Wesentlichkeitsgrundsatz653): „Die Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers darf nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung gestellt sein.“654 Der Bestimmtheitsgrundsatz hat daher an dieser Stelle auch eine demokratietheoretische Fundierung.655 Daneben ermöglichen erst klare materielle Grenzen rechtmäßigen Verwaltungshandelns einen ef‐ fektiven Rechtsschutz.656 i) 652 Vgl. Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 515 f., der in der Folge eine Überre‐ gulierung beklagt, siehe eingehend oben (vorige Fn.). 653 St. Rspr., vgl. BVerfGE 49, 89, 126 f.; hierzu statt aller etwa Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann, GG, Art. 20 Rn. 70. 654 BVerfGE 118, 168, 187. 655 Vgl. Jahn JuS 2009, 664. 656 Zu diesem Aspekt vgl. eingehend oben unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 171 Lösungsansatz des BVerfG Das Bundesverfassungsgericht hat die Risiken, die bei Verwendung von Generalklauseln der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbst‐ bestimmung drohen würden, im Grundsatz bereits in der Volkszählungs‐ entscheidung adressiert, indem es hinreichend bestimmte und normenklare gesetzliche Ermächtigungen für die hoheitliche Datenverarbeitung gefor‐ dert hat.657 Das Gericht hat diese Anforderungen in der Folgezeit jedoch deutlich konkretisiert und verlangt nunmehr, dass „[der] Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs in der Ermächtigung grundsätzlich bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden“.658 Zu‐ gleich hat das Gericht auch die verfassungsrechtliche Bedeutung und Fun‐ dierung dieser spezifischen Bestimmtheitsformel auf eine breitere Grund‐ lage gestellt: Die Anforderungen sollen auch sicherstellen, dass der betrof‐ fene Bürger sich auf das Maß der Datenverarbeitung einstellen und ggf. auch vermeiden kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können.659 All dies setzt voraus, dass hinreichend klare gesetzliche Maßstäbe zur Verfügung gestellt werden.660 Das Gebot der Bestimmtheit und Klarheit von Eingriffsnormen hat da‐ bei im Bereich der informationellen Selbstbestimmung auch die spezifi‐ sche Funktion, eine hinreichend präzise Umgrenzung des Verwendungs‐ zwecks der betroffenen Informationen sicherzustellen, um das verfas‐ sungsrechtliche Gebot der Zweckbindung der erhobenen Daten zu verstär‐ ken.661 Zudem hat der Bestimmtheitsgrundsatz stets – auch soweit er sich lediglich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergibt – einen demokratietheoretischen Anteil662 und steht so in enger Beziehung zum Parlamentsvorbehalt: Dieser soll sicherstellen, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffent‐ ii) 657 Vgl. zur Bestimmtheit BVerfGE 65, 1, 46 und zur Normenklarheit BVerfGE 65, 1, 44 sowie bereits oben unter I.A.1.a)(1)(a)(ii), S. 119. 658 BVerfGE 118, 168, 186 f; vgl. bereits BVerfGE 100, 313, 359 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG. 659 BVerfGE 110, 33, 53; 118, 168, 187. 660 BVerfGE 118, 168, 187. 661 BVerfGE 118, 168, 187; 120, 378, 408; 130, 151, 202. 662 Vgl. Jahn JuS 2009, 664. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 172 lichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertre‐ ten, und die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.663 Dem ist jedoch nur dann zu genügen, wenn sich das Parlament auch tatsächlich hinrei‐ chend detailliert mit den beabsichtigten Grundrechtseingriffen befasst und sich nicht auf Pauschalermächtigungen zurückzieht, die wesentliche Ent‐ scheidungen der weitaus intransparenteren Exekutive überlassen. Die Anforderungen an die Bestimmtheit einer gesetzlichen Ermächti‐ gung hat das Bundesverfassungsgericht auch in Beziehung zur Schwere des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung gesetzt:664 Je schwerer die nach einer Norm zulässigen Grundrechtseingriffe, umso prä‐ ziser muss die gesetzliche Grundlage ausgestaltet sein.665 Umgekehrt muss eine Eingriffsnorm deutlich machen, wie schwerwiegende Grundrechts‐ eingriffe sie tragen soll; Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des Gesetz‐ gebers: Wird die Möglichkeit schwerwiegender Eingriffe nicht hinrei‐ chend deutlich ausgeschlossen, so muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen wahren, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind.666 Besonders strikte Regelungen verlangt das Bundesverfassungs‐ gericht vor diesem Hintergrund etwa in seinem Urteil zur Vorratsdaten‐ speicherung:667 Anlass, Zweck und Umfang des jeweiligen Eingriffs durch Zugriff auf die gespeicherten Daten sowie die entsprechenden Eingriffs‐ schwellen sind hier „bereichsspezifisch, präzise und normenklar“ zu re‐ geln.668 Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass Eingriffe in die informatio‐ nelle Selbstbestimmung jedenfalls nicht generalklauselartig zulässig sind, sondern stets nur mit hinreichendem Bezug auf einen konkreten Lebensbe‐ reich. Zwar durchaus auf einen Lebensbereich bezogene, aber tatbestand‐ lich eher unspezifische Regelungen hingegen können allein Eingriffe von sehr begrenzter Intensität tragen.669 663 BVerfGE 120, 378, 408. 664 Vgl. zum folgenden BVerfGE 120, 378, 408. 665 Jahn Jus 2009, 664, 664 f. 666 BVerfGE 120, 378, 408. 667 BVerfGE 125, 260 ff. 668 BVerfGE 125, 260, 328. 669 Ähnlich Jahn JuS 2009, 664, 665, dem zufolge „eine Generalklausel nur leichte‐ re Eingriffe legitimieren kann“. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 173 Beispiel: Ermittlungsgeneralklauseln der §§ 161, 163 StPO Beispiele für die letztere Kategorie der unspezifischen Ermächtigungs‐ grundlagen sind die sogenannten Ermittlungsgeneralklauseln der Strafpro‐ zessordnung. § 161 Abs. 1 Satz 1 StPO und § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO er‐ mächtigen die Staatsanwaltschaft bzw. die Behörden und Beamten des Po‐ lizeidienstes pauschal dazu, von allen Behörden Auskunft zu verlangen670 sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, „soweit nicht andere gesetzli‐ che Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln“. Aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung gestatten die Befugnisse also man‐ nigfaltige Datenverarbeitungen, namentlich die Erhebung und Speiche‐ rung von Daten: Das Einholen einer Auskunft, die Befragung eines Zeu‐ gen stellen sich datenschutzrechtlich als Datenerhebung dar, das bloße Führen der Ermittlungsakte ist eine Speicherung von Daten.671 Der Zweck der zulässigen Datenverarbeitung erhellt sich zwar durch Verweise, näm‐ lich für die Staatsanwaltschaft auf die Aufgaben in § 160 Abs. 1 bis 3 StPO, für die Polizei auf § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO, der ihr wiederum die Aufgabe zuweist, Straftaten zu erforschen und die Verdunkelung der Sa‐ che zu verhüten.672 Gleichwohl bleibt die Regelung hinsichtlich der anzu‐ wendenden Mittel sehr unspezifisch („Ermittlungen jeder Art“) und ent‐ hält mit Ausnahme des Verweises auf den Zweck der Maßnahmen keine tatbestandliche Begrenzung und auch keine Konkretisierung des Verhält‐ nismäßigkeitsgrundsatzes. Selbst dass ein Anfangsverdacht erforderlich ist, erschließt sich erst aus dem systematischen Zusammenhang.673 Angesichts dieser Allgemeinheit lassen sich die Ermittlungsgeneralklau‐ seln im Lichte des spezifischen Bestimmtheitsgrundsatzes der informatio‐ iii) 670 Die Polizei ist hierzu indes nur bei Gefahr im Verzug berechtigt, andernfalls darf sie nur um Auskunft „ersuchen“, vgl. § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO. 671 In der strafprozessualen Diskussion zu § 163 StPO a.F. – vor der Novelle 1999 – wurde mitunter der Charakter solcher Ermittlungsmaßnahmen als Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung in Zweifel gezogen, vgl. etwa die Nachweise bei Hefendehl StV 2001, 700, 702 (dort Fn. 35 f.); dies erscheint kaum vertretbar und dürfte allzu ergebnisorientierter Argumentation geschuldet sein: Die Norm enthielt nach damals überwiegender Meinung lediglich eine Aufgabenzuweisung, aber keine Eingriffsermächtigung (vgl. die Nachweise bei SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 4), was konsequenterweise die Unzulässigkeit nicht explizit geregelter Ermittlungsmaßnahmen nach sich gezogen hätte (Hefendehl a.a.O.). 672 Vgl. BT-Drucks. 14/1484, S. 23 f. 673 Vgl. eingehend hierzu T. Böckenförde, Ermittlung, S. 158. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 174 nellen Selbstbestimmung nicht für weitergehende Eingriffe in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung heranziehen.674 So bedarf675 etwa bereits die längerfristige Observation einer eigenständigen gesetzlichen Grundlage.676 Außerdem enthalten beide Generalklauseln keine Zwangsbefugnisse.677 Beide Normen, deren Wortlaut nicht ausdrücklich zu heimlichen Maßnah‐ men ermächtigt, dürften außerdem keine Maßnahmen legitimieren kön‐ nen, bei denen der Grundrechtsschutz der Betroffenen, namentlich der ef‐ fektive Rechtsschutz, aufgrund der Heimlichkeit einer Maßnahme wenig‐ stens zeitweilig vereitelt wird.678 Fazit Das Grundgesetz gibt also die genauen Anforderungen an die Bestimmt‐ heit nicht im Einzelnen vor; letztlich entwickelt sie auch das Bundesver‐ fassungsgericht kasuistisch.679 Entscheidend ist jeweils, dass die Präzision der gesetzlichen Programmierung der Exekutive in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Eingriffe in die informationelle Selbstbestim‐ mung steht. Dabei trifft den Gesetzgeber ergänzend auch die Verpflich‐ tung, fortdauernd zu prüfen, ob seine Regelung weiterhin hinreichend be‐ iv) 674 BVerfG NJW 2009, 1405, 1407 (Rn. 26); Jahn JuS 2009, 664, 665; Wohlers SK- StPO § 161 Rn. 4. 675 Hiervon geht auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung aus, auf dem die erste Normierung dieser Ermittlungsmaßnahme in der StPO beruht (folgende Fn.), vgl. BT-Drucks. 14/1424, S. 24; ebenso BVerfG (K) HRRS 2009 Nr. 873, Rn. 56. 676 Vgl. heute § 163f StPO; gesetzlich geregelt wurde die längerfristige Observation zunächst durch Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts – Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 – vom 2. August 2000 (BGBl I S. 1253, 1255) mit Wirkung zum 1. November 2000, der die Vor‐ läufernorm als § 163f in die StPO einfügte. 677 Statt aller SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 11 einerseits, KK-Griesbaum § 163 StPO Rn. 12 andererseits, jeweils m.w.N. 678 Hefendehl StV 2001, 700, 702; differenzierend SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 13 ff. 679 Vgl. BVerfGE 110, 33, 57 ff. zur Verfassungswidrigkeit des § 39 Abs. 1 und 2 AWG a.F. wegen mangelnder Bestimmtheit mit einer sehr detaillierten Subsum‐ tion, welches Tatbestandsmerkmal aus welchen Gründen keine hinreichende Ein‐ griffsbegrenzung bewirke. Vgl. auch BVerfGE 112, 304, 316 („GPS-Entschei‐ dung“) zu technischen Eingriffsinstrumenten, die der Gesetzgeber so genau be‐ zeichnen muss, dass der Adressat den Inhalt der Norm jeweils erkennen kann; an‐ dererseits müssen die gesetzlichen Formulierungen wiederum nicht so präzise sein, dass sie „jede Einbeziehung kriminaltechnischer Neuerungen ausschließen“. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 175 stimmt ist. Dies kann sich etwa aufgrund rechtstatsächlicher, insbesondere technischer Fortentwicklungen ändern.680 Ausdifferenzierung des Gesetzesvorbehalts für Übermittlungen (sog. Doppeltürmodell) Die jüngste Ausdifferenzierung in der Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts betrifft das Erfordernis einer doppelten gesetzlichen Er‐ mächtigung zur Weitergabe von Daten von einer Stelle an die andere. Sol‐ che Fälle des „Datenaustauschs“681 lassen sich in der Tat als zweifache Datenverarbeitung und damit auch als zweifacher Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung rekonstruieren, nämlich als Eingriff durch Übermittlung auf „Senderseite“ und Eingriff durch Erhebung auf „Empfängerseite“. In seiner bereits angesprochenen TKG-Entscheidung zieht das Bundesverfassungsgericht aus diesem Befund die zutreffende Konsequenz, dass für eine Datenweitergabe rechtstechnisch eine doppelte Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist: „Erst beide Rechtsgrundlagen gemeinsam, die wie eine Doppeltür zusammenwirken müssen, berechtigen zu einem Austausch personenbezogener Daten.“682 Im von der Entschei‐ dung konkret betroffenen Regelungsbereich der sog. Bestandsdatenaus‐ kunft nach §§ 111 bis 113 TKG führten die neuen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts etwa dazu, dass der Bundesgesetzgeber einer‐ seits in § 113 Abs. 1 TKG n.F.683 Anbieter von Telekommunikationsdiens‐ ten zu bestimmten Übermittlungen berechtigt (Übermittlungsermächti‐ gung) und korrespondierend hiermit etwa die Strafverfolgungsbehörden in § 100j Abs. 1 und 2 StPO684 ermächtigt, bestimmte Daten anzufordern (Abrufermächtigung). f) 680 BVerfGE 112, 304, 316. 681 So der Terminus, den das BVerfG verwendet (BVerfGE 130, 151, 184); er ist nicht sehr glücklich gewählt, weil ein „Austausch“ üblicherweise ein wechselsei‐ tiges gegenseitiges Geben und Nehmen beschreibt, was in diesen Fällen regelmä‐ ßig gerade nicht zutrifft und jedenfalls nicht Voraussetzung der Schlüsse ist, die das BVerfG (insoweit überzeugend) zieht. 682 BVerfGE 130, 151, 184. 683 In der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 3. Mai 2013, BGBl. I S. 958. 684 Vgl. vorige Fn. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 176 Benachrichtigungspflichten und Informationsrechte Wenn eine der wesentlichen Schutzrichtungen des Rechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung es ist, informationellen Kontrollverlust zu vermei‐ den,685 so kann dieses Ziel zum einen durch Begrenzung und Steuerung der Verarbeitung personenbezogener Daten, also auf abwehrrechtlicher Ebene, gefördert werden: Es gehört zum klassischen Instrumentarium des „Datenschutzes“, dass jede Verarbeitung von Daten einer Rechtfertigung kraft gesetzlicher Grundlage oder Einwilligung bedarf. Neben diese Dimension der Begrenzung und Steuerung von Datenver‐ arbeitung tritt insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts eine – im Ansatz wiederum bereits in der Volkszäh‐ lungsentscheidung angelegte686 – Leistungsdimension: Die informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen kann auch durch Transparenz gefördert werden, insbesondere durch gegenüber der Datenverarbeitung kompensa‐ torisch wirkende Benachrichtigung und Information des Betroffenen. Zwar lassen sich die Gefahren für die informationelle Selbstbestimmung nicht vollends aufheben, wenn Betroffene Kenntnis davon erlangen, wer was über sie gespeichert hat, da diese Kenntnis als solche Datenverarbei‐ tungen mit potentiell persönlichkeitsbeeinträchtigenden Folgen noch nicht ausschließt. Indes ermöglicht sie den Betroffenen immerhin, sich auf eine denkbare weitere Datenverarbeitung einzustellen, und versetzt sie über‐ haupt erst in die Lage, Ansprüche auf Löschung und Berichtigung von Da‐ ten geltend zu machen. Die Information wirkt somit als teilweise Kompen‐ sation der heimlichen Erhebung, weil sie die eingriffsvertiefende Heim‐ lichkeit beendet und den Betroffenen wieder mehr Kontrolle über die Ver‐ arbeitung der sie betreffenden Daten ermöglicht. Aus der Perspektive der Rechts auf informationelle Selbstbestimmung lässt sich diese Leistungsdimension des Grundrechts auch als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auffassen und somit in den Strukturen der abwehrrechtlichen Dogmatik rekonstruieren: Wenn heimliche Eingrif‐ fe aus den genannten Gründen stets gravierender sind als offene, so bedarf diese Heimlichkeit als Vertiefung des Eingriffs in den Schutzbereich ihrer‐ seits der fortlaufenden verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Daraus folgt zugleich, dass auch die Fortdauer der Heimlichkeit verhältnismäßig, g) 685 Vgl. oben S. 101 ff. 686 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.d), S. 122 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 177 insbesondere erforderlich sein muss; ist sie es nicht mehr, so ist die Heim‐ lichkeit aufzuheben, indem die Betroffenen informiert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat den Ansatz der partiellen Kompen‐ sation von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ausgehend vom Gebiet des Sicherheitsrechts, wo heimliche Informations‐ erhebungen sehr häufig vorkommen, in Form von Benachrichtigungs‐ pflichten entfaltet. In jüngerer Zeit hat es diesen Ansatz weiter ergänzt um Ansprüche des einzelnen auf Information, die insbesondere nicht auf heimliche Datenerhebungen beschränkt sind. Benachrichtigungspflichten Eine Benachrichtigungspflicht nach Datenerhebungen hat das Bundesver‐ fassungsgericht vor allem in seiner Entscheidung zur Fernmeldeüberwa‐ chung durch den BND687 am Beispiel von Eingriffen in das Telekommuni‐ kationsgeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) entwickelt. Hier stellt das Gericht den Grundsatz auf, dass Grundrechtsträger einen „Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung [haben], die sie betroffen haben“.688 Zur Begründung führt das Bundesverfassungsgericht zwei Ar‐ gumentationsstränge an: Dies sei zum einen ein Erfordernis effektiven Grundrechtsschutzes, denn „ohne eine solche Kenntnis können die Betrof‐ fenen weder die Unrechtmäßigkeit der Erfassung und Kenntnisnahme ihrer Fernmeldekontakte noch etwaige Rechte auf Löschung oder Berich‐ tigung geltend machen.“689 Darin klingt an, dass die Kenntnis von einer Datenerhebung zugleich faktische Voraussetzung effektiven Rechtsschut‐ zes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist, was das Gericht im folgen‐ den Satz auch explizit macht. Zugleich macht es aber deutlich, dass sich der Geltungsgrund des Anspruchs auf Kenntnis nicht auf diese Rechts‐ schutzdimension – so wörtlich – „verengt“690. Vielmehr ergibt sich der Anspruch auf Kenntnis von der Datenerhebung auch aus der materiell be‐ troffenen grundrechtlichen Gewährleistung, denn bei diesem Anspruch „handelt es sich … um ein spezifisches Datenschutzrecht, das gegenüber i) 687 Beschluss des Ersten Senats vom 14. Juli 1999 – 1 BvR 2226/94 –, BVerfGE 100, 313 ff. 688 BVerfGE 100, 313, 361. 689 BVerfGE 100, 313, 361. 690 BVerfGE 100, 313, 361. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 178 der informations- und datenverarbeitenden staatlichen Stelle geltend ge‐ macht werden kann.“691 Damit ist einerseits klargestellt, dass neben der Rechtsschutzgarantie auch die Telekommunikationsfreiheit einen An‐ spruch auf Kenntnis gewährt, also eine datenschutzrechtliche Gewährleis‐ tung enthält. Andererseits macht das Bundesverfassungsgericht durch die Bezeichnung des Informationsanspruchs als „spezifisches Datenschutz‐ recht“692 zugleich deutlich, dass es den Rechtsgedanken nicht auf den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG beschränkt wissen will. Vielmehr lö‐ sen heimliche693 Datenerhebungen, gleich ob unter Eingriff in den Schutz‐ bereich des Art. 10 Abs. 1 GG oder „nur“ in die informationelle Selbstbe‐ stimmung, stets einen grundsätzlichen Anspruch auf Kenntnisnahme – bzw. damit korrespondierend eine „Mitteilungspflicht“694 – aus.695 Damit behandelt das Gericht das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch im Hinblick auf die ver‐ fassungsrechtlich gebotene Kompensation einer Datenerhebung parallel. Diese Argumentationsstruktur, die sich bereits oben bei den Kriterien für die Schwere von Eingriffen zeigte,696 liegt in der Konsequenz des syste‐ matischen Verständnisses des Telekommunikationsgeheimnisses als spezi‐ elles Datenschutzrecht der Telekommunikation. Zugleich macht das Bundesverfassungsgericht allerdings deutlich, dass die Mitteilungspflicht – ebenso wie das Grundrecht, dem sie jeweils dient – ihrerseits einem Gesetzesvorbehalt unterliegt: Der grundsätzliche An‐ spruch der Betroffenen kann also durch Gesetz ausgestaltet und insbeson‐ dere zeitweilig suspendiert werden, soweit die Kenntnis des Eingriffs dazu 691 BVerfGE 100, 313, 361. 692 BVerfGE 100, 313, 361. 693 So wörtlich in BVerfGE 100, 313, 361. 694 BVerfGE 100, 313, 361. 695 Das Gericht nennt an dieser Stelle noch eine weitere Voraussetzung des verfas‐ sungsrechtlichen Anspruchs auf Kenntnis, nämlich dass Auskunftsrechte nicht eingeräumt sind oder nicht hinreichen (BVerfGE 100, 313, 361). Da allerdings die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs voraussetzt, dass die Betroffenen überhaupt Anlass haben, Auskunft zu begehren, reichen Auskunftsansprüche in Fällen heimlicher Datenerhebung niemals aus. Daher hat dieses Tatbestands‐ merkmal jedenfalls bei heimlichen Eingriffen praktisch keine Bedeutung; nicht umsonst wird es in der späteren Rechtsprechung soweit ersichtlich auch nie rele‐ vant für die Subsumtion. 696 Vgl. oben unter Kapitel 3: V.d)i), S. 165. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 179 führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt,697 was etwa während ei‐ nes laufenden Ermittlungsverfahrens von Bedeutung sein kann. Nur wenige Jahre nach dem Urteil zur Telekommunikationsüberwa‐ chung durch den BND hat das Bundesverfassungsgericht diese Rechtspre‐ chungslinie weiterverfolgt. In seinem Urteil zum sog. „Großen Lauschan‐ griff“698 überträgt der Erste Senat sowohl die Herleitung als auch die Maß‐ stäbe, die es am Beispiel von Art. 10 Abs. 1 GG entwickelt und zugleich auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erstreckt hat, analog auf die Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 Abs. 1 GG: „Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Erfordernis eines effektiven ge‐ richtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) vermittelt den Grundrechtsträ‐ gern einen Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der akustischen Wohn‐ raumüberwachung, die sie betreffen.“699 Der Senat unterstreicht etwas später noch ein zweites Mal die doppelte verfassungsrechtliche Fundierung der Verpflichtung zur Mitteilung bzw. Benachrichtigung, die sowohl auf dem datenschutzrechtlichen Aspekt des materiell betroffenen Grundrechts als auch auf der Garantie effektiven Rechtsschutzes fußt.700 Zugleich wiederholt er seinen dogmatischen An‐ satz, dass zwar die Benachrichtigungspflicht – ebenso wie das materiell betroffene Grundrecht – einem Gesetzesvorbehalt unterliegt, der einstwei‐ lige Verzicht auf die Benachrichtigung jedoch „auf das unbedingt Erfor‐ derliche“ zu beschränken“ ist.701 697 BVerfGE 100, 313, 361. 698 Urteil des Ersten Senats vom 3. März 2004, BVerfGE 109, 279 ff. 699 BVerfGE 109, 279, 363. 700 BVerfGE 109, 279, 364. 701 BVerfGE 109, 279, 364. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 180 Informationsrechte Vor allem in seinem – soweit ersichtlich bisher wenig rezipierten702 – Se‐ natsbeschluss vom 10. März 2008703 zum Anspruch auf Auskunft aus Steuerakten hat das Bundesverfassungsgericht den Gedanken der Informa‐ tionsrechte des Betroffenen aktualisiert und weitergeführt. Auch dieser Gedanke ist in der Volkszählungsentscheidung bereits angelegt, dort aber zunächst nicht weiter entfaltet worden,704 ebenso wenig wie in der zwi‐ schenzeitlichen Rechtsprechung. In der Folge war die Frage, ob aus der in‐ formationellen Selbstbestimmung unmittelbar Ansprüche auf Informati‐ onszugang folgen, lange umstritten.705 Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage nunmehr im Sinne eines umfassenden Informationsrechts gegenüber hoheitlichen Datensammlun‐ gen entschieden. Zur Herleitung dessen knüpft das Gericht zunächst an die bekannten Aussagen der Volkszählungsentscheidung an: Das Recht auf in‐ formationelle Selbstbestimmung trägt Gefährdungen und Verletzungen der Persönlichkeit Rechnung, die sich für den Einzelnen aus informationsbe‐ zogenen Maßnahmen, insbesondere unter den Bedingungen moderner Da‐ tenverarbeitung, ergeben.706 Das Gericht betont dann aber den präventiven Charakter dieses Grundrechts, indem es ausführt, dass es den grundrechtli‐ chen Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit flankiert und erweitert, indem es ihn schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen lässt, denn eine „derartige Gefährdungslage kann bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen benennbarer Rechtsgüter entstehen, so insbesondere, wenn personenbezogene ii) 702 Selbst der führende Kommentar zum BDSG von Simitis erwähnt die Entschei‐ dung in der 7. Auflage (2011) nicht und hält die Frage unter Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das BVerfG sich noch nicht positioniert habe (NVwZ 2008, 580), weiter für umstritten (Simitis-Otto/ Mallmann, § 19 BDSG, dort Fn. 1). Vgl. hingegen bereits Bung HRRS 2010, 251 zu den Konsequenzen von BVerfGE 120, 351 für die Einsicht von Gefangenen in die sie betreffenden Krankenakten. Auch Gola/Schomerus-Gola/Schomerus, BDSG, § 19 Rn. 2 verweisen in der 11. Auflage (2012) auf die neue Rechtspre‐ chung des BVerfG. 703 BVerfGE 120, 351. 704 Vgl. oben S. 122 f. 705 Gola/Schomerus-Gola/Schomerus § 19 BDSG Rn. 2 m.w.N. zum früheren Streit‐ stand. 706 BVerfGE 120, 351, 360 (Rn. 59). V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 181 Informationen in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden, die der Betroffene weder überschauen noch beherrschen kann.“707 Dem korrespondiert ein – über den die Volkszählungsentscheidung prä‐ genden abwehrrechtlichen Gehalt des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung hinausgehender – Anspruch auf Information: „Der durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vermittelte Grundrechtsschutz erschöpft sich nicht in einem Abwehrrecht gegen staatli‐ che Datenerhebung und Datenverarbeitung. Dieses Grundrecht schützt auch das Interesse des Einzelnen, von staatlichen informationsbezogenen Maßnah‐ men zu erfahren, die ihn in seinen Grundrechten betreffen.“708 Zur weiteren Begründung knüpft das Bundesverfassungsgericht erneut an den Gedanken des informationellen Kontrollverlusts an: „Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betref‐ fenden Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt be‐ kannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht ab‐ zuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu entscheiden … Nur wenn der Einzelne, der möglicherweise von einem Eingriff in das Recht auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung betroffen ist, eine Möglichkeit hat, von diesem Ein‐ griff zu erfahren, kann er die für die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit wichtige Orientierung und Erwartungssicherheit erlangen.“709 Ergänzend verweist das Gericht darauf, dass Kenntnis von einer mögli‐ chen Rechtsverletzung auch Voraussetzung dafür ist, ggf. gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen,710 und nimmt zur Fundierung des rechtlich ge‐ schützten Informationsinteresses ergänzend zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch die Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Bezug.711 Das Informationsinteresse ist jedoch nach der Auslegung des Bundes‐ verfassungsgerichts nicht als verfassungsunmittelbarer Anspruch gegen den Staat gerichtet, sondern bedarf der Ausgestaltung: „Soweit die Grundrechte“ – nämlich das RiS, aber ggf. auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG – „die Möglichkeit des Einzelnen schützen, von einer ihn betref‐ fenden informationsbezogenen Maßnahme des Staates Kenntnis zu erlangen, gibt das Grundgesetz nicht vor, wie dies im Einzelnen gesetzlich auszugestal‐ 707 BVerfGE 120, 351, 360 (Rn. 59). 708 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 60). 709 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 61). 710 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 62). 711 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 67 f.). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 182 ten ist … . Der Gesetzgeber hat … eine hinreichende Kenntnischance zu ge‐ währleisten. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gewährt allerdings keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Informationserlan‐ gung.“712 Bei der Ausgestaltung des Zugangs zu Informationen hat der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Zugangs für den Grundrechtsschutz des Betroffenen zu berücksichtigen. Hierfür sind insbesondere Art und Eingriffsintensität der „informationsbezogenen Maßnahme“ von Bedeutung, über die oder über deren Ergebnisse der Betroffene informiert werden will.713 Dabei ent‐ wickelt das Bundesverfassungsgericht ein überzeugendes Konzept der In‐ terdependenz zwischen Heimlichkeit hoheitlicher Datenverarbeitung und erweiterten Informationsrechten: Je weniger der Einzelne in die Erhebung eingebunden ist und je weniger er von staatlicher Seite initiativ informiert wird, je wichtiger wird das Informationsrecht auf Initiative des Betroffe‐ nen.714 Im Ergebnis hat der Betroffene „als Herr über das eigene Datum“ grundsätzlich einen Anspruch gegen den Staat, zu allen ihn betreffenden Informationen Auskunft zu erhalten oder diese Informationen einzuse‐ hen.715 Anders gewendet: Gegenüber den Betroffenen gibt es im Ansatz gerade keinen Arkanbereich der Verwaltung mehr;716 alle sie betreffenden personenbezogenen Informationen müssen ihnen inhaltlich zur Verfügung gestellt werden. Dieses Recht kann allenfalls aus triftigen Gemeinwohl‐ gründen oder zum Schutze Dritter eingeschränkt werden, wobei der Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatz strikt einzuhalten ist.717 Im Übrigen hat der Gesetzgeber lediglich einen Ausgestaltungsspielraum über das Wie der Kenntnisnahme durch die Betroffenen, nicht über aber das Ob – er hat also sachgerechte Verfahrensregeln zu erlassen, um sicherzustellen, dass die Betroffenem ihre Informationsrechte auch ausüben können. 712 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 69). 713 BVerfGE 120, 351, 364 (Rn. 72). 714 BVerfGE 120, 351, 364 (Rn. 73). Instruktiv zur praktischen Subsumtion unter diese Maßstäbe etwa Bäcker MMR 2009, S. 803 ff., der aus dem Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung einen Auskunftsanspruch Privater gegen ihre Tele‐ kommunikationsanbieter zu den über sie gespeicherten sog. Vorratsdaten (§§ 113a, 113b TKG) herleitet. 715 Maunz/Dürig – di Fabio, EL 66, Art. 2 GG Rn. 178. 716 Zur Arkantradition des deutschen Verwaltungsrechts vgl. aus historischer und rechtsvergleichender Perspektive Vismann, Akten. 717 Maunz/Dürig – di Fabio, EL 66, Art. 2 GG Rn. 178. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 183 Diese verfassungsrechtliche Lage kollidiert indes frontal mit liebge‐ wonnen Traditionen der Verwaltung,718 nicht zuletzt auch der Vollzugsver‐ waltung (vgl. nur § 185 StVollzG). Die sich hieraus ergebenden prakti‐ schen Probleme erfordern eine besonders „kreative“ Gesetzgebung, wie im Praxisteil näher zu erörtern sein wird.719 Abzugrenzen sind die Informationsrechte Betroffener schließlich in dogmatischer Hinsicht von den gegenwärtig politisch viel diskutierten In‐ formationsfreiheitsgesetzen:720 Jene umfassen als Ausfluss der informatio‐ nellen Selbstbestimmung lediglich die Kenntnis derjenigen Daten, die die eigenen Person betreffen. Dagegen sind Informationsfreiheitsrechte Jeder‐ mann-Rechte im Interesse der politischen Partizipation und der demokrati‐ schen Kontrolle der Verwaltung,721 die im Grundsatz alle Verwaltungsvor‐ gänge betreffen,722 sofern nicht bestimmte Ausschlusstatbestände verwirk‐ lich sind.723 Ungeachtet der sprachlichen Nähe sind die rechtlichen Hinter‐ gründe beider Rechtgebiete vollkommen verschieden, weswegen Informa‐ tionsfreiheitsrechte für die weitere Diskussion außer Betracht bleiben sol‐ len. 718 Vismann, Akten, S. 301 f. 719 Vgl. unten unter Kapitel 5: E.IV, S. 302 ff. 720 Vgl. auf Bundesebene das Informationsfreiheitsgesetz vom 5. September 2005 (BGBl. I S. 2722), in Berlin das Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin (Berliner Informationsfreiheitsgesetz – IFG) vom 15. Oktober 1999, GVBl. S. 561, zuletzt geändert durch Art. I des Zweiten IFG-Änderungsgesetzes vom 8. Juli 2010, GVBl. S. 358. 721 Vgl. Vismann, Akten, S. 300 ff. zu den ideengeschichtlichen Hintergründen der Transparenz des Verwaltungshandelns, die insbesondere aus den USA stammen. Dort statuiert der Freedom of Information Act von 1967 ein grundsätzliches „people’s right to know“ in Bezug auf „government files“. 722 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 des IFG des Bundes: „Jeder hat nach Maßgabe dieses Ge‐ setzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtli‐ chen Informationen.“ 723 Vgl. die weitreichenden Ausschlusstatbestände des IFG des Bundes: § 3 - Schutz von besonderen öffentlichen Belangen; § 4 - Schutz des behördlichen Entschei‐ dungsprozesses; § 5 - Schutz personenbezogener Daten; § 6 - Schutz des geisti‐ gen Eigentums und von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 184 Thesen zur informationellen Selbstbestimmung nach dem Grundgesetz Das Ergebnis der vorstehenden Überlegungen zum Gehalt der informatio‐ nellen Selbstbestimmung lässt sich wie folgt als Maßstab der Gesetzge‐ bung zusammenfassen: – Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist primär ein Ab‐ wehrgrundrecht gegen die hoheitliche Verarbeitung personenbezogener Daten. Jede hoheitliche Verarbeitung personenbezogener Daten greift in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ein. Auf der Schutzbereichsebene ist nicht nach der Art der verarbeite‐ ten Daten oder nach den für die Persönlichkeitsentfaltung aus der Ver‐ arbeitung resultierenden Gefahren zu differenzieren. – Auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingrif‐ fen in den Schutzbereich ist ein Katalog von Kriterien für die Gewich‐ tung eines Eingriffs zu prüfen, insbesondere die Sensibilität der Daten aus sich heraus, aber auch der Verwendungszweck sowie die mögli‐ cherweise später sich ergebenden weiteren Möglichkeiten der Verwen‐ dung. Vertieft werden Eingriffe in die informationelle Selbstbestim‐ mung außerdem durch die Heimlichkeit der Datenverarbeitung, na‐ mentlich der Erhebung. Die Heimlichkeit der Datenverarbeitung bedarf daher ihrerseits fortlaufend der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung; daraus folgt, dass Betroffenen von heimlichen Datenerhebungen sobald als möglich zu benachrichtigen sind. – Flankiert wird die Benachrichtigungspflicht von einem Recht auf Kenntnis der die eigenen Person betreffenden personenbezogenen Da‐ ten; hieraus folgen Ansprüche auf Auskunft und Einsicht. – Schließlich entspringt dem Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung ein objektiver Auftrag an den Gesetzgeber, den (namentlich ho‐ heitlichen) Umgang mit personenbezogenen Daten durch geeignete Gestaltung des Verfahrens und Organisation der Behörden so auszuge‐ stalten, dass die oben geschilderten subjektiven Rechte möglichst ver‐ wirklicht werden, auch ohne dass einzelne Betroffene diese Rechte ak‐ tiv wahrnehmen müssten (Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestal‐ tung). VI. VI. Thesen zur informationellen Selbstbestimmung nach dem Grundgesetz 185 Rechtsquellen auf europäischer Ebene Eine Arbeit, die sich zum Ziel gesetzt hat, konkrete Vorschläge zur Ge‐ setzgebung zu unterbreiten, kann sich schließlich nicht auf die Vorgaben beschränken, die das nationale Recht dem Gesetzgeber macht, sondern muss auch den internationalen Rechtsrahmen in den Blick nehmen. Das Recht der Europäischen Union gibt mit der Richtlinie 95/46/EG „zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten und zum freien Datenverkehr“724 schon de lege lata ein gewisses Maß an Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Datenschutzes vor. Auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union725 (Grundrechte- Charta; GrCh) widmet sich der Frage. Vor allem aber hat die Rechtsset‐ zung auf der Ebene der Europäischen Union seit 2012 eine bemerkenswer‐ te Dynamik entfaltet. Ob sich hieraus allerdings Konsequenzen auch für Datenschutz und Informationsfreiheit im Strafvollzug ergeben, erscheint derzeit sehr fraglich. Richtlinie 95/46/EG Die sogenannte „Datenschutz-Richtlinie“ 95/46/EG aus dem Jahr 1995 – umzusetzen in nationales Recht gemäß ihrem Art. 32 Abs. 1 bis zum 24. Oktober 1998 – bezweckt den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und den freien Datenverkehr. In ihrem Regelungsansatz war sie schon 1995 eher konservativ, indem sie – gleichsam in der Tradition deutscher Datenschutzgesetzgebung vor der Volkszählungs-Entscheidung – nicht die informationelle Autonomie insge‐ samt in den Blick nahm, sondern lediglich spezifische Gefahren der Da‐ tenverarbeitung: Ausweislich Art. 3 Abs. 1 gilt die Richtlinie „für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten so‐ wie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen“. Auf diese und weitere Defizite der Richtlinie soll an dieser Stelle nicht weiter VII. 1. 724 Richtlinie 95/46 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, Abl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31 ff. 725 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. 2010/C 83/02, S. 1 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 186 eingegangen werden, da sie für den hier zu betrachtenden Gegenstand der Gesetzgebung ohnehin keine Auswirkungen hat: Gemäß Art. 3 Abs. 2 fin‐ det sie „auf keinen Fall auf … die Tätigkeiten des Staates im strafrechtli‐ chen Bereich“ Anwendung. Kommissionsvorschläge Im Januar 2012 hat die Europäische Kommission eine umfassende Neure‐ gelung des Datenschutzrechts auf Unionsebene vorgeschlagen: Aufgrund der Defizite der Richtlinie 95/46/EG, vor allem aber auch angesichts der seit 1995 und mit der Entwicklung des Internets rasant veränderten Bedeu‐ tung des Datenschutzes sollen insbesondere die zwischen Privaten gelten‐ den Regelungen aktualisiert und verfeinert werden. Die Richtlinie, deren Schwäche oftmals in der defizitären Umsetzung in einigen Mitgliedstaaten gesehen wurde, soll zu diesem Zweck durch eine (unmittelbar wirksame) Verordnung ersetzt werden, nämlich die „Verordnung zum Schutz natürli‐ cher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Grundverordnung, DS-GVO).726 Daneben soll eine neue Richtlinie insbesondere die Lebensbereiche er‐ fassen, die aus dem Anwendungsbereich der bisherigen Richtlinie ausge‐ klammert, teilweise aber Gegenstand des Rahmenbeschlusses 2008/977/JHA waren. Dieses Regelungsinstrument trägt den Arbeitstitel „Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung perso‐ nenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr“727 und würde – wie sich bereits aus dem Titel ergibt – auch die Strafvollstreckung erfas‐ sen. Indes ist derzeit noch nicht abzusehen, ob und ggf. wann und mit wel‐ chem Inhalt Verordnung und Richtlinie tatsächlich geltendes Recht wer‐ den. Derzeit liefern sich in Brüssel interessierte Kreise intensive Lobby- Scharmützel namentlich um den Inhalt der Verordnung. Nach Pressebe‐ richten soll die Bundesregierung – wo das tendenziell eher wirtschafts‐ freundliche Bundesministerium des Inneren die Federführung innehat und 2. 726 KOM (2012) 11 endg, vgl. hierzu Hornung ZD 2012, 99 ff. 727 KOM (2012) 10 endg., vgl. hierzu Bäcker/Hornung ZD 2012, S. 147 ff. VII. Rechtsquellen auf europäischer Ebene 187 auch die Verhandlungen im Rat führt – eher auf Zeit spielen. Da insbeson‐ dere die Kommission wiederum eine Aufspaltung des Pakets aus Verord‐ nung und Richtlinie vermeiden will, zugleich aber bereits 2014 Neuwah‐ len zum Europäischen Parlament stattfinden werden, erscheint mehr als fraglich, ob die Regelungen noch 2013 oder 2014 verabschiedet werden können.728 Umso unabsehbarer erscheinen ihr späterer Inhalt und der Ter‐ min des Inkrafttretens. Daher wäre es für die Zwecke dieser Untersuchung wenig sinnvoll, die Regelungen aus dem derzeitigen Stand der Beratungen zum Richtlinienentwurf einer detaillierteren Betrachtung zu unterziehen. Art. 8 der Grundrechte-Charta Auch Art. 8 der Grundrechte-Charta enthält eine Gewährleistung des Schutzes personenbezogener Daten, die offenkundig von der deutschen Dogmatik der informationellen Selbstbestimmung inspiriert ist und sich fast wie eine Kodifikation ihrer Grundzüge liest: Art. 8 - Schutz personenbezogener Daten (1) Jede Person hat das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezo‐ genen Daten. (2) Diese Daten dürfen nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetz‐ lich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden. Jede Person hat das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken. (3) Die Einhaltung dieser Vorschriften wird von einer unabhängigen Stelle überwacht. Obwohl die Charta bereits am 7. Dezember 2000 auf Gipfeltreffen der europäischen Regierungen in Nizza feierlich proklamiert wurde,729 erlang‐ te sie erst durch den Verweis in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 AEUV in der Fassung des sog. Lissabonner Vertrag,730 der zum 1. Dezember 2009 in Kraft getreten ist,731 rechtliche Verbindlichkeit. Sie steht im Rang auf einer Ebene mit dem Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AEUV). 3. 728 Trimborn, „EU-Staaten schieben Datenschutz-Reform auf die lange Bank“, http:/ /www.heise.de/-1884065.html, zuletzt abgerufen am 4. August 2013. 729 ABl. EG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, S. 1 ff. 730 BGBl. 2008 II, S. 1038 ff. 731 BGBl. 2009 II, S. 1223. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 188 Anders als die EMRK, der als völkerrechtlicher Vertrag nur der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zukommt (Art. 59 Abs. 2 GG),732 hat die GrCh kraft der genannten Inbezugnahme auch am Anwendungsvorrang des Unionsrechts teil,733 was zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden na‐ tionalen Rechts führen würde. Wie jedoch ein Vergleich der Maßstäbe des Art. 8 GrCh mit dem oben entwickelten Stand der Grundrechtsdogmatik der informationellen Selbstbestimmung zeigt, handelt es sich bei der europäischen Gewährleistung eher um einen Minimalkonsens,734 über den das deutsche Verfassungsrecht in der Auslegung durch das Bundesverfas‐ sungsgericht insbesondere bei der Ausdifferenzierung der Anforderungen weit hinaus geht. Ein weiteres Anwendungshindernis liegt darin, dass der EuGH die Reichweite und die Anforderungen des Art. 8 der GrCh bisher kaum ausgeleuchtet hat.735 Aus systematischen wie teleologischen Grün‐ den verbietet es sich jedoch, aus der weniger weitreichenden und weit we‐ niger judikativ ausgestalteten Gewährleistung des Art. 8 GrCh eine ab‐ schließende Regelung dergestalt zu entnehmen, dass sie das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung verdrängen oder limitieren könn‐ te.736 Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass bei Beachtung der Anfor‐ derungen des deutschen Verfassungsrechts zugleich diejenigen des Art. 8 der GrCh erfüllt sein werden. Jedenfalls für die Zwecke dieser Arbeit er‐ geben sich daher aus Art. 8 GrCh im Ergebnis keine weitergehenden An‐ forderungen an die Gesetzgebung. 732 Wobei die EMRK allerdings stets zu „berücksichtigen“ ist, was faktisch auf ein Optimierungsgebot im Sinne einer möglichst EMRK-kompatiblem verfassungs‐ gerichtlichen Auslegung des GG hinausläuft, vgl. BVerfGE 111, 307, 315 f. – Gorgülü. 733 Huber NJW 2011, S. 2385. 734 Vgl. zur Genese Ojanen, Personal Data, S. 90 ff. 735 Ojanen, Personal Data, S. 94 f. Auch von Danwitz, der ein im Grundsatz sehr op‐ timistisches Résumé der jüngeren EuGH-Rechtsprechung zur Gewährleistung von Grundrechten zieht, nennt jüngst keine einzige Entscheidung zum Daten‐ schutz (von Danwitz, Grundrechtsschutz der Europäischen Union, S. 672 f.). 736 Vgl. zur Problematik der unterschiedlichen Gewährleistung „desselben“ Grund‐ rechts speziell im Kontext der GrCh Huber NJW 2011, 2385, 2386 sowie grund‐ sätzlich Sauer, Mehrebenensysteme, insbesondere S. 260 ff. VII. Rechtsquellen auf europäischer Ebene 189 Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit „Im Vollzug kann man sich Papier erstreiten.“ Sebastian Scharmer Einführung Wie gezeigt wurde, folgen aus dem Recht auf informationelle Selbstbe‐ stimmung schon von der Anlage des Grundrechts her sowohl subjektive Rechte des Einzelnen gegenüber Hoheitsträgern als auch ein Ausgestal‐ tungsauftrag für den Gesetzgeber, dem Grundrecht praktische Wirksam‐ keit zu verleihen. Die Frage nach der praktischen Wirksamkeit muss dabei zwar von der materiellen und prozessualen Rechtslage ausgehen, weist aber darüber hinaus: Für die Beurteilung, inwieweit sich die informatio‐ nelle Selbstbestimmung im Konfliktfall auch durchsetzen lässt, müssen auch eher praktische, namentlich rechtstatsächliche und soziale Faktoren in den Blick genommen werden, die neben der Rechtslage die Realisie‐ rung subjektiver Rechte determinieren. Wechselwirkung zwischen effektiver Wahrnehmung subjektiver Rechte und Ausgestaltungsauftrag Die Bedeutung der Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen der Wahr‐ nehmung subjektiver Rechte im Vollzug für diese Untersuchung folgt da‐ bei insbesondere aus der Dimension der informationellen Selbstbestim‐ mung als Ausgestaltungsauftrag: Der Verfassungsauftrag an den Gesetzge‐ ber, die informationelle Selbstbestimmung auch durch die Gestaltung von geeigneten Verfahren zu verwirklichen, erlangt umso größere Bedeutung für die Grundrechtsverwirklichung, je mehr sich spezifische Defizite der selbständigen, auch prozessualen Verwirklichung subjektiver Rechte durch Gefangene ausmachen lassen. Denn wenn einerseits die Verfassung von der staatlichen Gemeinschaft fordert, die Rechtsordnung so auszugestal‐ ten, dass Grundrechte tatsächlich wirksam werden, es aber andererseits Kapitel 4: A. I. 190 dem Einzelnen aufgrund struktureller Besonderheiten seiner Lebenssitua‐ tion besonders schwer fällt, subjektive Rechte wirksam einzufordern und durchzusetzen, so korrespondiert dem eine besondere Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, dieses Defizit zu kompensieren. Dies wiederum wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Lebenssituation, in der die Defizite angelegt sind, zudem hoheitlich determiniert ist: Der Aus‐ gestaltungsauftrag muss sich hier wenigstens zu einem Auftrag zur Ausba‐ lancierung der dem Staat zurechenbaren Selbstschutzdefizite konkretisie‐ ren. Im Folgenden soll daher zunächst untersucht werden, ob und ggf. in‐ wieweit Gefangene tatsächlich in der Lage sind, subjektive Rechte im Vollzug wirksam einzufordern. Den Ausgangspunkt der Überlegungen bil‐ det dabei die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). Ihr Maßstab bedarf allerdings der Ergänzung durch Überle‐ gungen zur Rechtswirklichkeit: Dass formell ein Rechtsbehelf zur Verfü‐ gung steht, sagt für sich noch nichts darüber aus, ob von ihm in einer be‐ stimmten Lebenssituation auch tatsächlich wirksam Gebrauch gemacht werden kann, und zwar selbst dann nicht, wenn das gerichtliche Verfahren für sich betrachtet geeignet ist. Außerdem stellt sich die Frage nach dem anzulegenden Maßstab des „Erfolges“: Unter den Bedingungen der „tota‐ len Institution“737 mag ein tenoriertes Obsiegen in der Vollzugswirklich‐ keit weitaus schneller zerrinnen, als es vor Gericht erstritten wurde. Überblick über die empirischen Untersuchungen zum Rechtsschutz im Vollzug Die Arbeit beruht in diesem Abschnitt zur effektiven Wahrnehmung sub‐ jektiver Rechte in weiten Teilen auf eigenen Erfahrungen des Verfassers, die er im Rahmen seiner Tätigkeit in verschiedenen Strafvollstreckungs‐ kammern des Landgerichts Berlin sowie bei Gelegenheit seiner Abord‐ nung in die Strafvollzugsabteilung der Berliner Senatsverwaltung für Jus‐ tiz gewonnen hat. Darüber hinaus haben sich wichtige Hinweise aus einer Reihe – allerdings älterer – Studien zur Rechtswirklichkeit des Rechts‐ schutzes im Vollzug und zum Rechtsschutzsystem des Strafvollzugsgeset‐ zes ergeben: II. 737 Vgl. zu diesem Konzept bereits oben S. 81. A. Einführung 191 Diepenbruck hat für seine 1981 veröffentlichte Dissertation738 eine zu‐ fällig ausgewählte Stichprobe von 384 Gefangenenpersonalakten ausge‐ wertet, die in den Jahren 1979 und 1980 in den Justizvollzugsanstalten Bernau (Bayern), Freiburg im Breisgau (Baden-Württemberg) und Willich (Nordrhein-Westfalen) geführt wurden, sie nach „Beschwerden“ aller Art – also nicht nur nach Verfahren gem. §§ 109 ff. StVollzG – durchgesehen und deren Erfolgsquote betrachtet. Diese empirische Grundlage hat er um Gespräche mit Gefangenen, Vollzugsmitarbeitern, Vollstreckungsrichtern und Anstaltsbeiräten ergänzt. Auch seine Fallbeispiele – etwa zu Drohun‐ gen mit informellen Sanktionen739 – sind aufschlussreich. Laubenstein hat für seine von Lüderssen betreute Dissertation740 aus dem Jahr 1984 ca. 780 Fälle der Strafvollstreckungskammern, die für die Justizvollzugsanstalten Diez und Trier zuständig sind, aus den Jahren 1977-1980 ausgewertet und dabei untersucht, in welchen dieser Verfahren die Gefangenen in welchem Umfang erfolgreich waren; außerdem widmet er sich eingehend den Problemen Strafgefangener bei der Wahrnehmung gerichtlichen Rechtsschutzes. Zwiehoff stellt in ihrer 1986 von der Fernuniversität Hagen als Disserta‐ tion angenommenen Schrift das Rechtsschutzsystem nach §§ 109 ff. StVollzG dar. Sie verfolgt dabei allerdings einen strikt positivistischen, normexegetischen Ansatz, widmet also der Lebenswirklichkeit im Vollzug nur wenig Aufmerksamkeit. Litwinski verfolgt in seiner Kieler Dissertation von 1987741 einen we‐ sentlich empirischer ausgerichteten Ansatz, indem er mittels Befragung von Strafgefangenen die Rechtswirklichkeit der Verteidigung während des Strafvollzugs beleuchtet und dabei auch auf die spezifischen Defizite Ge‐ fangener hinweist, die eine gezielte Durchsetzung subjektiver Rechte er‐ schweren. In seiner 1991 erschienenen Dissertation742 hat der ehemalige Richter am Landgericht Kamann Möglichkeiten und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle vollzuglicher Maßnahmen am Beispiel der Tätigkeit der Straf‐ vollstreckungskammer des Landgerichts Arnsberg untersucht und hierfür 738 Diepenbruck, Rechtsmittel. 739 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 227 f., vgl. unten unter Kapitel 4: D.I.2.b), S. 238 ff. 740 Laubenstein, Verteidigung. 741 Litwinski, Strafverteidigung, 742 Kamann, Rechtsschutz. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 192 1611 in den Jahren 1986 bis 1989 dort anhängige Verfahren ausgewertet, die er größtenteils selbst bearbeitet hat. Eschke beschreibt auf der Grundlage seiner langjährigen Tätigkeit in einem mit Strafvollzugs- und Strafvollstreckungssachen befassten Senat des OLG Frankfurt am Main „Mängel im Rechtsschutz“ gegen Maßnah‐ men auf den genannten Rechtsgebieten.743 Schließlich haben Feest, Lesting und Selling 1997 eine Untersuchung zum Rechtsschutz in der „totalen Institution“ vorgelegt,744 der eine Total‐ erhebung der 1986 von den Oberlandesgerichten in der Bundesrepublik Deutschland getroffenen Rechtsbeschwerdeentscheidungen zugrunde liegt, soweit die Gerichte nicht die Mitwirkung verweigerten;745 teilweise wurden auch Entscheidungen aus den Jahren 1985 bis 1989 berücksich‐ tigt.746 Die Besonderheit der Untersuchung von Feest, Lesting und Selling besteht darin, dass die Autoren gezielt versuchten, auch die tatsächliche Implementierung der gerichtlichen Entscheidung nachzuvollziehen, um so zu prüfen, ob vor Gericht obsiegende Gefangene möglicherweise letztlich doch keine Änderung der Lebenswirklichkeit zu erreichen vermochten. Denn die Erfahrung zeige, dass gerichtliche Entscheidungen sehr häufig nicht strikt ausgeführt würden, sondern weitere Interaktionsprozesse in Gang setzten, in denen die richterliche Entscheidung verändert, zwischen den Parteien verhandelt und teils mehr oder teils weniger ausgeführt wer‐ de.747 Ergänzend war schließlich die Arbeit von Wagner von Interesse, der noch kurz vor dem Inkrafttreten des StVollzG Gefangene der JVA Tegel nach ihrer Rechtsschutzsituation befragt hat.748 Zwar ist der rechtliche Rahmen seiner Erhebung nicht mehr ohne weiteres mit der heutigen Rechtslage unter dem StVollzG vergleichbar. Doch gibt seine Studie doch einige Hinweise auf Schwierigkeiten, Rechtsschutz zu suchen, die nicht unmittelbar auf der konkreten Rechtslage beruhen, sondern auf der vollzu‐ glichen Lebenswelt, die sich seither nicht unbedingt substantiell geändert 743 Eschke, Rechtsschutz. 744 Feest u.a., Rechtsschutz. 745 So die Oberlandesgerichte Koblenz, München und Nürnberg, vgl. Feest u.a., Rechtsschutz, S. 27. 746 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. 747 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 25 f., unter Verweis auf Blankenburg/Voigt, Imple‐ mentation, S. 10. 748 Wagner, MSchrKrim 1976, S. 241 ff. A. Einführung 193 haben muss. Diepenbruck berichtet jedenfalls in seiner Studie, dass nach Einschätzung der von ihm befragten Anstaltsleitungen durch das Inkraft‐ treten des StVollzG keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien.749 Gang der Untersuchung Im Folgenden soll zunächst der Maßstab des effektiven Rechtsschutzes er‐ mittelt werden, wie ihn das Bundesverfassungsgericht dem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entnimmt. Dabei wird zu zeigen sein, dass das Bundesverfassungsgericht implizit zwei Gewährleistungsdimensionen zum Maßstab seiner Prüfung macht, nämlich Tenoreffektivität und Durch‐ setzungseffektivität.750 Das Rechtsschutzsystem des StVollzG751 begegnet allein daran gemessen letztlich keinen durchgreifenden Bedenken.752 Doch kann sich eine Untersuchung der Rechtsgeltung im Vollzug nicht mit diesen Minimalanforderungen des effektiven Rechtsschutzes nach dem Grundgesetz bescheiden: Darüber hinaus kommt es für die Frage, ob bestehende subjektive Rechte auch faktisch Geltung beanspruchen, darauf an, ob im Vollzug die berechtigte Erwartung besteht, sie auch tatsächlich verwirklichen zu können (Wirksamkeit des Rechtsschutzes753). Unter dem Aspekt der Resozialisierung durch Einüben gesellschaftlich wünschens‐ werter Formen der Streitbeilegung ist dabei auch von Bedeutung, ob Ge‐ fangene im Vollzug die Erfahrung machen, ihre Interessen in rechtsförmi‐ gen Verfahren zur Geltung bringen zu können.754 Gemessen an diesem erweiterten Begriff effektiven Rechtsschutzes wird zu zeigen sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz im Strafvollzug weitgehend leerläuft, und zwar schon bei abstrakter Betrachtung des Wechselspiels eines allzu „weichen“ materiellen Vollzugsrechts, das das Verwaltungshandeln nur unzureichend determiniert, und eines Verfahrens‐ rechts, das überwiegend auf die Kassation fehlerhafter Entscheidungen ausgerichtet ist.755 Daneben erschweren Faktoren aus der Sphäre des Ge‐ III. 749 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 234. 750 Unten S. 197 ff. 751 Unten S. 206 ff. 752 Unten S. 211. 753 Unten S. 211 ff. 754 Unten S. 214 ff. 755 Unten S. 216 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 194 richts die gerichtliche Geltendmachung subjektiver Rechte durch Strafge‐ fangene weiter.756 Schließlich wird darzustellen sein, warum es Gefange‐ nen aufgrund eigener Defizite sowie der Lebenswirklichkeit in den Justiz‐ vollzugsanstalten als „totalen Institutionen“ im Sinne der Definition von Goffman strukturell besonders schwer fällt, wirksam Rechtsschutz zu su‐ chen.757 Im Ergebnis dürfte es Gefangenen nur ausnahmsweise möglich sein, subjektive Rechte im Konfliktfall unter vollzuglichen Bedingungen erfolg‐ reich einzufordern. Hieraus folgen Prämissen für die rechtliche Ausgestal‐ tung des vollzuglichen Datenschutz- und Informationszugangsrechts.758 Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes Der Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Rechtsprechung des BVerfG Das Grundgesetz garantiert in Art. 19 Abs. 4 Satz 1, dass jemandem, der „durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt“ wird, der Rechtsweg offen steht. Obwohl Art. 19 Abs. 1 bis 3 spezifische Regelun‐ gen für die Grundrechte treffen, gilt dies nicht für Abs. 4: Dieser erstreckt sich auf die (geltend gemachte759) Verletzung aller subjektiven Rechte,760 in den Worten des BVerfG: einer „Rechtsposition“, die sich „aus einem Grundrecht oder einer grundrechtsgleichen Gewährleistung ergeben, aber auch durch Gesetz begründet sein“ kann.761 Damit dient sie sowohl dem Schutz der Grundrechte – etwa des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung – als auch der gesetzlich verliehenen subjektiven Rechte durch deren justizförmige Verwirklichung in Gestalt eines selbständigen Grund‐ B. I. 756 Unten S. 225 ff. 757 Unten S. 233 ff. 758 Unten S. 247 f. 759 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt es bereits, dass der Inhaber eines subjektiven Rechts plausibel geltend macht, in diesem Recht verletzt zu sein, vgl. BVerfGE 84, 34, 49. 760 BVerfGE 96, 100, 114 f; Maunz/Dürig-Remmert, GG, Art. 19 Rn. 7. 761 BVerfGE 96, 100, 115. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 195 rechts. Der Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG ist dabei auch für Perso‐ nen ohne deutsche Staatsangehörigkeit umfassend gewährleistet.762 Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthält nicht nur die Garantie irgendeines, sondern eines effektiven Individualrechtsschutzes:763 Der Rechtssuchende hat einen Anspruch auf eine tatsächlich möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle.764 Dies umfasst einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Verletzungen der Individualrechtssphäre durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt.765 Der Rechtsschutz darf sich dabei nicht in der blo‐ ßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen,766 gibt dem Bürger also einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle.767 Er ist von besonderer Be‐ deutung, wenn es um die Abwehr von Grundrechtsverletzung oder die Umsetzung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen geht.768 Bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1960 formuliert das Bundesverfassungs‐ gericht zusammenfassend den tieferen rechtsstaatlichen Sinn der Rechts‐ schutzgarantie bemerkenswert programmatisch: „Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG liegt vornehmlich darin, daß er die ‚Selbstherrlichkeit’ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger be‐ seitigt; kein Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, kann rich‐ terlicher Nachprüfung entzogen werden.“769 Hervorzuheben ist dabei, dass das Bundesverfassungsgericht bei seinen Überlegungen zum effektiven Rechtsschutz die materielle Rechtslage stets argumentativ ausblendet: Ob die geltend gemachte Rechtsverletzung tat‐ sächlich überhaupt vorliegt, ist gerade keine Vorfrage der Prüfung eines 762 BVerfG 35, 382, 401. 763 BVerfG 35, 382, 401; Maunz/Dürig-Remmert, 55. EL, Art. 19 GG Rn. 7. 764 BVerfGE 8, 274, 326; 40, 273, 275; 67, 43, 58; bereits in BVerfGE 101, 106, 123 als „st. Rspr.“ gekennzeichnet, siehe seither BVerfGE 113, 273, 310; 129, 1 Rn. 66. 765 BVerfGE 8, 274, 326; 67, 43, 58; 101, 106, 123, vgl. jüngst BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 20. Dezember 2012, 1 BvR 2794/10 (juris), Rn. 18. 766 BVerfGE 40, 272, 275; 51, 268, 284; 61, 82, 111; 67, 43, 58. 767 BVerfGE 77, 275, 284. 768 BVerfGE 60, 253, 266; 101, 106, 123. 769 BVerfGE 10, 264, 67 vom 12. Januar 1960. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 196 Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, sondern wird vorausgesetzt.770 Dies liegt in der Logik der Verselbständigung der Rechtsschutzgarantie zu einer eigenen grundrechtlichen Gewährleistung: Da es sich wie gezeigt nicht um eine aus anderen materiellen Grundrechten abgeleitete, gleich‐ sam „grundrechtsdienende“ Gewährleistung handelt, ist eine Verletzung selbst dann denkbar, wenn keine andere materielle Position berührt ist. Dies enthebt das Bundesverfassungsgericht einerseits der Argumentations‐ last, eine Grundrechtsprüfung im Übrigen anzustellen. Es schneidet zu‐ gleich aber auch eine prozessuale „Beruhensprüfung“ in dem Sinne ab, dass es auf eine etwaige Verletzung des effektiven Rechtsschutzes nicht ankomme, weil jedenfalls die gerügte materielle Rechtsverletzung nicht vorliege, und dient so dem Grundrechtsschutz, indem es einen effektiven Rechtsschutz zum rechtsstaatlichen Selbstzweck erhebt. Aspekte der Effektivität des Rechtsschutzes nach der Rechtsprechung des BVerfG Bemerkenswerterweise schweigt die Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts allerdings zu zwei wesentlichen Aspekten eines wirksamen Rechtsschutzes: Ihr ist nämlich weder zu entnehmen, wann ein Rechts‐ schutz tatsächlich als effektiv im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG anzu‐ sehen ist, noch, wie der Erfolg eines beschrittenen Rechtsweges zu ermit‐ teln, was also Bezugspunkt der Effektivitätsbetrachtung ist. Negative Effektivitätsdefinition Der erste Aspekt lässt sich relativ leicht aus der ebenso einzelfallbezoge‐ nen wie kassatorischen Natur des außerordentlichen Rechtsschutzes durch das Bundesverfassungsgericht erklären, der wiederum weitaus überwie‐ gend771 durch die Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff BVerfGG geleistet wird: Das Bundesverfassungsgericht II. 1. 770 BVerfGE 129, 1 Rn. 67. 771 Die jüngste verfügbare Jahresstatistik des Bundesverfassungsgerichts für das Jahr 2011 weist 6422 Verfahrenszugänge auf, davon 6208 Verfassungsbeschwerden, also 96,6% des Geschäftsanfalls. Zitiert nach www.bverfg.de . B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 197 wird mit einer – regelmäßig rechtskräftigen (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) – ge‐ richtlichen Entscheidung konfrontiert. Daraufhin entscheidet das Gericht vorbehaltlich der Einhaltung der durchaus erheblichen Zulässigkeitshür‐ den,772 etwa der Subsidiarität,773 ob im konkreten Fall – aus der Perspekti‐ ve des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG also insbesondere des konkreten Verfah‐ rensablaufs – ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet war oder nicht. Das Gericht hat daher auch kaum Veranlassung, abstrakt-generell eine po‐ sitive Definition (hinreichend) effektiven Rechtsschutzes zu entwickeln. Vielmehr spricht es jeweils aus, dass dem Maßstab der Rechtsschutzgaran‐ tie im Einzelfall entsprochen wurde oder nicht. Daraus resultiert nahelie‐ gend eine Kasuistik von erkannten oder verneinten Rechtsschutzver‐ stößen, aber gerade keine subsumtionsfähige Definition dessen, was im Lichte des Grundrechts als hinreichend anzusehen ist. Immerhin lässt sich induktiv aus Fällen, in denen ein Rechtsschutzverstoß negiert wurde, das oben bereits umrissene Mindestmaß verfahrensrechtlicher Gewährleistun‐ gen ermitteln. Tenoreffektivität Welchen Begriff des Erfolges oder der Wirksamkeit das Bundesverfas‐ sungsgericht seiner Rechtsprechung zum effektiven Rechtsschutz zugrun‐ de legt, liegt demgegenüber weitgehend im Dunkeln, da sich das Gericht mit dieser Frage soweit erkennbar ebenso wenig befasst wie die Literatur. Dies verwundert insoweit, als sich die Frage nach der Effektivität eines Rechtweges schon begrifflich kaum von der Frage trennen lässt, um wel‐ ches Zieles willen der Rechtsweg überhaupt beschritten wird – offenbar liegt den diesbezüglichen Überlegungen ein impliziter Erfolgsbegriff zu‐ grunde, der nicht ausformuliert wird. Er soll im Folgenden jedoch explizit gemacht werden, da dies dazu beitragen kann, die Analyse der tatsächli‐ chen Effektivität des Rechtsschutzes zu strukturieren. Betrachtet man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, so sind ihr hauptsächlich Anforderungen an das gerichtliche Erkenntnisverfahren zu entnehmen: Die in Art. 19 Abs. 4 2. 772 Jahn/Krehl u.a. – Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 26 ff. 773 Vgl. etwa Buermeyer, Subsidiarität, insbes. S. 46 ff. sowie zu den erheblichen An‐ forderungen an die Darlegung Jahn/Krehl u.a. – Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 120 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 198 Satz 1 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes wird danach in erster Linie von den Prozessordnungen gewährleistet.774 Hat der Beschwerde‐ führer aufgrund von Defiziten eines gerichtlichen Verfahrens sein Ziel in dem Sinne nicht erreicht, dass er nicht die Entscheidungsformel erzielt hat, auf die es ihm ankam, so ist damit die grundlegende Funktion eines effektiven gerichtlichen Verfahrens betroffen, dem Grundrechtsträger zu dem begehrten gerichtlichen Ausspruch, also einem Entscheidungstenor zu verhelfen. Diese Zielrichtung der Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes soll hier als Tenoreffektivität beschrieben werden. Diese Effektivitätsdefinition lässt die Wirkungen des gerichtlichen Verfahrens auf die Lebenswelt der Parteien zunächst außen vor und fragt nicht nach der Umsetzung einer Entscheidung; ihr Bezugspunkt ist prozedural-for‐ mal. Gleichwohl lässt sich die Mehrzahl der Verletzungen der Gewährleis‐ tung aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Verletzungen der Tenoreffektivität beschreiben: Die jeweilige Partei hatte aufgrund spezifischer Defizite des Verfahrens schon keine verfassungsrechtlich hinreichende Möglichkeit, den begehrten gerichtlichen Ausspruch zu erlangen. Durchsetzungseffektivität Demgegenüber legt das Bundesverfassungsgericht bei seiner Beurteilung des gerichtlichen Verfahrens im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG je‐ doch keinen ausschließlich prozedural-formalen Erfolgsbegriff zugrunde, sondern stellt auch ausgewählte Aspekte der tatsächlichen Zielerreichung in der Lebenswirklichkeit in seine Effizienzbeurteilung mit ein. Denn die Prozessordnungen haben nicht nur sicherzustellen, dass eine rechtmäßige Entscheidung überhaupt ergehen kann; darüberhinaus treffen sie vielmehr „Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann“,775 der gewährte Rechtsschutz muss zu einer möglichst wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen.776 Dies geht schon begrifflich („durchsetzen“) weit über die bloße Tenorierung hinaus, die sich eher als „autoritativ bescheinigt bekommen“ rekonstruieren ließe. 3. 774 BVerfGE 110, 77, 85. 775 BVerfGE 110, 77, 85. 776 Vgl. BVerfGE 40, 272, 275; 51, 268, 284; 61, 82, 110 f.; 67, 43, 58. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 199 Dieser Aspekt der Durchsetzung gilt zunächst für die gesetzliche Aus‐ gestaltung eines Rechtsschutzsystems: Zwar gesteht das Bundesverfas‐ sungsgericht dem Gesetzgeber einen Spielraum bei der konkreten Ausge‐ staltung des Rechtsweges zu.777 Doch muss seine Ausgestaltung dem Schutzzweck des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Genüge tun, also wirkungsvol‐ len Rechtsschutz verfolgen.778 Der Gesetzgeber darf das Ziel einer umfas‐ senden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtli‐ cher Hinsicht und eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Wirkung der gerichtlichen Entscheidung nicht verfehlen.779 Den Aspekt des faktischen Durchsetzens betont das Bundesverfas‐ sungsgericht sodann insbesondere im Kontext des einstweiligen Rechts‐ schutzes, wo es in ständiger Rechtsprechung deutlich macht, dass es mit der Gewährleistung allein der Möglichkeit, eine bestimmte Entscheidung zu erreichen, nicht sein Bewenden haben kann. So kann Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch den Erlass einstweiliger Anordnungen erforderlich ma‐ chen, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, an‐ ders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.780 Mit ande‐ ren Worten nimmt das Bundesverfassungsgericht hier in den Blick, ob der gewährte Rechtsschutz – letztlich also eine gerichtliche Entscheidung – auch tatsächlich Wirkung in der Realität entfalten kann. Ist dies nicht der Fall, so kann bereits dies eine Verletzung des effekti‐ ven Rechtsschutzes begründen, nämlich wenn der Vollzug einer noch zu treffenden Entscheidung in der Hauptsache die eingetretenen Nachteile – rein faktisch – nicht mehr rückgängig machen könnte. Aus der Perspektive der Tenoreffektivität wäre hier keine Verletzung anzunehmen, da der Be‐ troffene ja durchaus noch die begehrte Entscheidung in der Hauptsache er‐ wirken mag. Allein würde sie ihm in der Wirklichkeit nicht (mehr) weiter‐ helfen, da ihr Vollzug faktisch nicht mehr möglich wäre. Dieser über die Tenoreffektivität des Rechtsschutzes hinausgehende Gewährleistungsge‐ halt soll hier als Durchsetzungseffektivität bezeichnet werden: Sowohl die Ausgestaltung der Prozessordnungen als auch ihre Handhabung im Streit‐ 777 BVerfGE 101, 106, 123. 778 BVerfGE 60, 253, 269. 779 BVerfGE 60, 253, 268 f.; 101, 106, 123 f. 780 Für den Bereich des Verwaltungsprozessrechts mit Bezug auf § 123 VwGO BVerfGE 46, 166, 179; 79, 69, 74. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 200 fall müssen sicherstellen, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann. Effektiver Rechtsschutz bei Spielräumen der Exekutive auf Tatbestandsseite In jüngster Zeit deutet sich schließlich an, dass das Bundesverfassungs‐ gericht die grundrechtliche Kontrolldichte in einem Bereich verstärken könnte, der auch für den Rechtsschutz im Vollzug wesentlich ist, nämlich bei der gerichtlichen Überprüfung von „Beurteilungsspielräumen“ der Exekutive auf Tatbestandsseite.781 Dabei sucht das Gericht die Lösung auf der Grundlage des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 allerdings nicht mehr nur im Ver‐ fahrensrecht und seiner konkreten Handhabung: Fürderhin will es viel‐ mehr wohl auch das Sachrecht an diesem Maßstab messen, was Fragen bei der Ausgestaltung des Sachrechts im Lichte der Rechtsschutzgarantie (sic!) aufwirft: Grundsatz: gerichtliche Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe Es gehört zum gefestigten Bestand der Rechtsprechung des BVerfG, dass unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite, wie sie das materielle Recht des Strafvollzugs an entscheidender Stelle prägen,782 im Grundsatz der vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Das Verfahrens‐ grundrecht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert die Wirksamkeit des Rechtsschutzes; der Bürger hat also einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle der Rechtsanwendung.783 Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, angefochtene Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Fest‐ stellungen und Wertungen im Grundsatz aus:784 Beruht die angefochtene Verwaltungsentscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegrif‐ 4. a) 781 BVerfGE 129, 1, Beschluss vom 31. Mai 2011. 782 Vgl. dazu unten unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. 783 Vgl. bereits oben S. 195 ff m.w.N. 784 BVerfGE 15, 275, 282; 61, 82, 110 f.; 78, 214, 226; 84, 34, 49; 84, 59, 77; 101, 106, 123; 129, 1, 20 f. (Rn. 66 und 68). B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 201 fe, so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt nachzuprü‐ fen haben.785 Die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Ermessens – also Handlungsspielräume der Exekutive auf der Rechtsfolgenseite eines Tatbestandes – gelten nicht für die Auslegung und Anwendung unbe‐ stimmter Rechtsbegriffe.786 Der Gesetzgeber muss bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zudem die Grundsätze der Normenklarheit und Justitiabilität beachten,787 denn er darf die Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers nicht einseitig in das Ermessen der Ver‐ waltung legen.788 „Funktionsgrenzen der Rechtsprechung“ Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt die Anwendung einiger unbestimmter, insbesondere normativer Rechtsbegriffe unter Beru‐ fung auf „Funktionsgrenzen der Rechtsprechung“789 für gerichtlich nicht überprüfbar gehalten hat, so etwa die Subsumtion von Prüfungsleistungen unter Notenstufen, sofern es nicht um die Beurteilung der fachlichen Rich‐ tigkeit geht.790 Ähnliches soll nach der Rechtsprechung des BVerwG etwa für die Beurteilung einer Weinprüfungskommission gelten, ob ein Wein nach Aussehen, Geruch und Geschmack frei von Fehlern ist:791 Ungeach‐ tet der Garantie des effektiven Rechtsschutzes könne der Gesetzgeber der Verwaltung für bestimmte Fälle einen Beurteilungsspielraum einräumen und damit anordnen, dass sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Ein‐ haltung der rechtlichen Grenzen dieses Spielraums zu beschränken ha‐ b) 785 BVerfGE 84, 34, 50. 786 BVerfGE 7, 129, 154 f.; 64, 261, 279; 84, 34, 50. 787 BVerfGE 21, 73, 79 f.; 63, 312, 323; 78, 214, 226. 788 BVerfGE 56, 1, 12; 78, 214, 226. 789 BVerfGE 84, 34, 50. 790 BVerfGE 84, 34, 52 ff. unter Berufung darauf, dass die Chancengleichheit ver‐ letzt werde, wenn Bewerber durch Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine andere Bewertung erreichen könnten als andere Bewerber, sowie darauf, dass die Bewertung durch Prüfer stets auch die „stark subjektiven Ele‐ mente eines höchstpersönlichen Fachurteils“ enthalte, während die Prüfungssi‐ tuation kaum reproduzierbar sein. 791 BVerwG NJW 2007, 2790. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 202 be.792 Dies gelte insbesondere, wenn der zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und ein besonderes Verwal‐ tungsorgan zuständig ist, das weisungsfrei, mit besonderer fachlicher Le‐ gitimation und in einem besonderen Verfahren entscheidet.793 Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht Vergleichbares für die gerichtliche Überprüfung einer sachlich-fachlich komplexen Gefahrenprognose der Exekutive angenommen, so für die Rechtslage unter dem Atomgesetz.794 Noch 2008 legte eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts ihrer Prü‐ fung einer Prognoseentscheidung der Bundesregierung, wonach die Simu‐ lation von „Miniatur-Schwarzen-Löchern“ im Kernforschungszentrum CERN keine Gefahren für den Bestand der Erde berge, dieselben (einge‐ schränkten) Maßstäbe zugrunde:795 Die Fachgerichtsbarkeit könne sich auch im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG darauf beschränken, die von der Exekutive vorgenommene Einschätzung des Gefährdungspotentials zu kontrollieren, da die Bewertung selbst der Exekutive obliege. Es sei nicht Sache der gerichtlichen Kontrolle, die der Exekutive zugewiesene Wer‐ tung wissenschaftlicher Streitfragen einschließlich der daraus folgenden Risikoabschätzung durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Die vorzu‐ nehmende Abwägung der widerstreitenden Ansichten sei „aufgrund der bestehenden Verteilung der Verantwortung zwischen den Gewalten der Exekutive zugewiesen,“ nicht aber den diese Abwägung nur kontrollieren‐ den Gerichten.796 Kritik und Lösungsansatz des BVerfG Im Ergebnis allerdings führt diese Rechtsprechung dazu, dass die gericht‐ liche Kontrolle der Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe unter den o.g. Voraussetzungen stark zurückgenommen ist: Sie wandelt sich de facto von einer materiellen zu einer formellen Überprüfung des seitens der Exe‐ kutive angewandten Verfahrens und der in ihm ermittelten und der Ent‐ scheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Annahmen. Das Bundesverfas‐ sungsgericht hat das hierin liegenden Spannungsverhältnis zum effektiven c) 792 BVerwG NJW 2007, 2790, 2792. 793 BVerwG NJW 2007, 2790, 2792. 794 BVerfGE 61, 82, 114 f. 795 BVerfG NVwZ 2010, 702. 796 BVerfG NVwZ 2010, 702, 704 f. = Rn. 19 und 20. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 203 – und umfassenden – Rechtsschutz jüngst erstmals ausdrücklich benannt und löst es nunmehr durch Verweis auf den demokratisch legitimierten Gesetzgeber auf, der über das Ausmaß der Determination der Exekutive durch die Gestaltung des materiellen Rechts – und damit auch die dort ggf. gewährten Letztentscheidungsrechte – entscheide: „Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Ver‐ waltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt.“797 Diese Rekonstruktion der faktischen Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist überzeugend: Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG macht den Gerichten gerade keine totale Kontrolle der Exekutive zur Aufgabe, sondern eine begrenzte Kontrolle am Maßstab des materiellen Rechts und mit den juristischen Methoden zu dessen Auslegung.798 Lässt aber das materielle Recht der Exekutive (allzu) große Spielräume, wie es im Vollzugsrecht – wie sogleich zu zeigen sein wird – vielfach der Fall ist, so kann die Lösung hieraus resultierender faktischer Rechtsschutzdefizite konsequenterweise nicht im Verfahrensrecht zu suchen sein. Folgerichtig weist das Bundesverfassungsgericht zugleich den Weg, wie aus Beurteilungsspielräumen resultierende Determinationsdefizite zu lösen sind: Der Gesetzgeber trägt insbesondere bei der Gestaltung des ma‐ teriellen Rechts die Verantwortung dafür, dass die Exekutive im Ergebnis, also im Zusammenspiel des Sachrechts mit der maßgeblichen Prozessord‐ nung, soweit determiniert ist, dass einen effektive gerichtliche Kontrolle ihres Handelns möglich ist. Denn er ist seinerseits durch die Grundrechte sowie durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip und die hieraus folgenden Grundsätze der Bestimmtheit und Normenklarheit gebunden:799 Die letztverbindliche Normauslegung und auch die Kontrolle der Rechts‐ anwendung ist grundsätzlich Sache der Gerichte; deren durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte Effektivität darf der Gesetzgeber bei der Ge‐ staltung des Sachrechts (!) nicht durch zu zahlreiche oder zu weitreichen‐ de Beurteilungsspielräume aushebeln:800 Will er die Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle freistellen, indem er einen Beurteilungsspiel‐ 797 BVerfGE 129, 1 Rn. 71. 798 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, 42. EL, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 12. 799 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. 800 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 204 raum einräumt, so bedarf er hierfür stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sach‐ grunds.801 Dies wird für die Gestaltung des Vollzugsrechts von besonderer Bedeutung sein.802 Freilich dürfen die Gerichte nur eingeschränkt zu kontrollierende Letzt‐ entscheidungsrechte der Exekutive auch nicht vorschnell annehmen: Denn tut ein Gericht dies, ohne dass hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht, und unterlässt es deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentschei‐ dung auf ihre Gesetzmäßigkeit, so verletzt es seinerseits die Gewährleis‐ tung wirksamen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.803 Stellungnahme Es ist zu begrüßen, dass das Bundesverfassungsgericht sich des Phäno‐ mens der unzureichenden Determination der Exekutive durch das Sach‐ recht annimmt und die Lösung letztlich darin sucht, die legislative Gewäh‐ rung solcher Spielräume ihrerseits der Prüfung am Maßstab des effektiven Rechtsschutzes und im Rahmen dessen wiederum namentlich des Verhält‐ nismäßigkeitsgrundsatzes zu unterwerfen. Denn in den Fällen „gerichts‐ fester“ exekutiver Spielräume ist die mangelnde Effektivität des Rechts‐ schutzes in der Tat lediglich Lackmustest, aber nicht eigentliche Ursache des Rechtsschutzdefizits: Dem Hinweis darauf, dass die gerichtliche Kon‐ trolle nicht weiter reichen könne als die Programmierung der Exekutive durch das materielle Recht,804 ist wenig entgegenzuhalten. Abzuwarten bleibt indes, wie konsequent das Bundesverfassungsgericht in Zukunft das Sachrecht auch tatsächlich am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG prü‐ fen wird. Für die Zwecke dieser rechtsgestaltenden Arbeit bleibt festzuhalten, dass Spielräume der Exekutive auf der Tatbestandsseite nachgerade Kunst‐ fehler des Gesetzgebers darstellen, die den Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger in verfassungswidriger Weise zu verkürzen drohen, sofern kei‐ ne Gründe aus der Natur des Lebenssachverhalts dies im Lichte des Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt erscheinen lassen. d) 801 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. 802 Siehe sogleich unten unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. 803 BVerfGE 129, 1 Rn. 72. 804 BVerfGE 129, 1 Rn. 71. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 205 Das Rechtsschutzsystem nach §§ 108 ff. StVollzG im Lichte der Anforderungen des BVerfG Die dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Sachrechts und des Verfahrensrechts gelten auch für Strafgefangene uneingeschränkt: Die Grundrechtsgeltung im Vollzug ist spätestens seit der sog. „Strafgefangenen-Entscheidung“ des Bundesverfassungsge‐ richts805 allgemein anerkannt, auch für Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gilt nichts anderes,806 wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt bekräftigt hat.807 Zu fragen ist daher zunächst, ob die gesetzliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes nach dem Strafvollzugsgesetz Bedenken begegnet. Dieses ist als Gegenstand der Untersuchung weiterhin (allein) sinnvoll, denn auch nach der Zuweisung der Gesetzgebungskompetenz für das materielle Recht des Strafvollzugs an die Länder808 verbleibt es bei der konkurrieren‐ den Bundeskompetenz für die Regelung des gerichtlichen Verfahrens, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.809 Von dieser hat der Bundesgesetzgeber durch § 78a GVG und §§ 108 ff. StVollzG auch erschöpfend Gebrauch gemacht, da diese Normen Anspruch auf eine vollständige Kodifikation810 des Rechtsschutzes im Strafvollzug erheben811 und diesen auch tatsächlich umfassend regeln,812 sodass das Bundesrecht insoweit vorbehaltlich seiner Aufhebung oder einer entsprechenden Änderung des Grundgesetzes auch in Zukunft maßgeblich ist. III. 805 BVerfGE 33, 1 ff. – vgl. näher oben S. 79. 806 Vgl. nur Calliess/Müller-Dietz § 108 StVollzG Rn. 1 m.w.N ; Lübbe-Wolff/Linde‐ mann NStZ 2007, 450, 454; Wagner GA 1975, 321, 326. 807 Etwa in BVerfGE 40, 237, 247 ff.; BVerfG NStZ 1999, 428, 429; BVerfG NJW 2002, 2456; BVerfG 2 BvR 53/07 (K), Beschluss vom 26. Februar 2007, juris. 808 Vgl. näher zur neuen Kompetenzverteilung nach der sog. Föderalismusreform I oben S. 23. 809 Vgl. vertiefend Kluth, Föderalismusreform, § 74 Rn. 2. 810 Vgl. zu diesem Kriterium für die Sperrwirkung des Bundesrechts auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung Maunz/Dürig-Maunz, 66. EL, Art. 74 GG Rn. 36 m.w.N. 811 Vgl. etwa die explizite Öffnungsklausel für ein landesrechtlich einzuführendes Vorverfahren in § 109 Abs. 3 StVollzG. 812 Dem würden etwaige kleinere Kodifikationslücken nicht entgegenstehen, da sie im Wege der zulässigen Auslegung oder der erlaubten Fortbildung des Bundes‐ rechts geschlossen werden könnten; vgl. zu diesem Kriterium wiederum Maunz/ Dürig-Maunz, 66. EL, Art. 74 GG Rn. 36 m.w.N. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 206 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 109 Abs. 1 StVollzG) Gemäß § 109 Abs. 1 StVollzG kann gegen „eine Maßnahme zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Strafvollzugs … gerichtli‐ che Entscheidung beantragt werden. Mit dem Antrag kann auch die Ver‐ pflichtung zum Erlass einer abgelehnten oder unterlassenen Maßnahme begehrt werden.“ Dabei ist es verfassungsrechtlich geboten813 und inzwi‐ schen auch anerkannt, dass der Maßnahmenbegriff gerade im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in dem Sinne auszulegen ist, dass er jedes be‐ hördliche Handeln zur Regelung eines Einzelfalles, das unmittelbare Rechtswirkungen für Dritte hat, sowie alle Realakte, die in Rechtspositio‐ nen eingreifen, umfasst,814 insbesondere also nicht nur (Justiz-)Verwal‐ tungsakte im Sinne der Definition des Verwaltungsakts in § 35 VwVfG. Damit ist die Gesamtheit der möglichen Rechtsverletzungen durch hoheit‐ liches Tun oder Unterlassen innerhalb des Verhältnisses zwischen Vollzug und Gefangenen tauglicher Gegenstand eines Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG. Das Gericht ist gehalten, die materielle Wahrheit von Amts wegen auf‐ zuklären (Untersuchungsgrundsatz; § 120 StVollzG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO),815 es darf daher auch unbestrittenes Vorbringen einer Seite nicht ungeprüft seiner Entscheidung zugrunde legen.816 In der Praxis erfordert dies, die Antragsschriften und weiteren Schriftsätze jeweils der anderen Seite zuzuleiten, bis die Sache spruchreif ist. Gem. § 115 Abs. 1 Satz 1 StVollzG entscheidet die Strafvollstreckungs‐ kammer ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 StVollzG ist eine rechtswidrige Maßnahme aufzuheben, Satz 2 enthält eine ausdrückliche Ermächtigung zur Tenorierung von Fol‐ genbeseitigungsansprüchen. Abs. 3 betrifft Fortsetzungsfeststellungskon‐ stellationen in Fällen der Rücknahme und Erledigung einer Maßnahme. Abs. 4 schließlich regelt Verpflichtungskonstellationen, wo je nach a) 813 Vgl. Lübbe-Wolff/Lindemann NStZ 2007, 450, 454 m.w.N. 814 Arloth § 109 StVollzG Rn. 6 f.; Müller-Dietz § 109 StVollzG Rn. 11; Schwind/ Böhm-Schuler/Laubenthal § 109 StVollzG Rn. 11 f. Krit. und m.w.N. zum frühe‐ ren Streitstand Zwiehoff, Rechtsbehelfe, insbes. S. 8 ff. und S. 23. 815 OLG Hamm NStZ 1984, 574, 575; OLG Hamm NStZ 2002, 224; OLG München NStZ 1987, 45, 46; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. 816 OLG Hamm NStZ 2002, 224; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 207 Spruchreife auf Verpflichtung (Satz 1) oder Neubescheidung (Satz 2) zu erkennen ist. Eilrechtsschutz in Vollzugssachen (§ 114 Abs. 2 StVollzG) Flankiert wird der Rechtsschutz nach § 109 Abs. 1 StVollzG durch den Eilrechtsschutz nach § 114 Abs. 2 StVollzG: Zwar hat der Antrag nach § 109 Abs. 1 StVollzG zunächst keine aufschiebende Wirkung. Doch kann das Gericht „den Vollzug der angefochtenen Maßnahme aussetzen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstel‐ lers vereitelt oder wesentlich erschwert wird und ein höher zu bewerten‐ des Interesse an dem sofortigen Vollzug nicht entgegensteht“ – das StVollzG enthält somit ein funktionales Äquivalent zu § 80 Abs. 5 VwGO.817 Zudem ist gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG § 123 VwGO analog anzuwenden, sodass das Gericht auch Regelungsanordnungen er‐ lassen kann. § 114 Abs. 3 StVollzG ermöglicht schließlich Entscheidungen nach Abs. 2 auch vor Stellung des Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG („isolierter Eilantrag“).818 Alle Entscheidungen im einstweiligen Rechts‐ schutz nach § 114 Abs. 2 StVollzG sind unanfechtbar (§ 114 Abs. 2 Satz 3 Hs. 1 StVollzG),819 das Gericht kann sie aber jederzeit ändern (§ 114 Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 StVollzG). Die Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht820 Gegen Entscheidungen der Strafvollstreckungsklammer gem. §§ 109, 115 StVollzG – nicht aber Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 StVollzG821 – ist grundsätzlich die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 116 Abs. 1 StVollzG). Dieser Rechtsbehelf soll keine Einzelfallgerech‐ tigkeit durch umfassende Nachprüfung der Entscheidung der Strafvollstre‐ b) c) 817 Vgl. Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 109. 818 Vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 1. September 2010, 1 Ws 443/10, Rn. 3 – zitiert nach dem Niedersächsischen Justizportal. 819 Insbesondere ist nicht nach Entscheidungen nach Satz 1 und Satz 2 zu differen‐ zieren, vgl. eingehend Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 120 f; ebenso Schwind/Böhm – Schuler/Laubenthal § 114 StVollzG Rn. 9. 820 Oder zum Kammergericht. 821 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 5. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 208 ckungskammer ermöglichen,822 sondern ist nur zulässig, wenn es „gebo‐ ten ist, die Nachprüfung zur Fortbildung des Recht oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen“ (§ 116 Abs. 1 Hs. 2 StVollzG). Historisch betrachtet wurde der Rechtsbehelf der Rechtsbe‐ schwerde nach §§ 79 ff. OWiG teils wörtlich nachgebildet, insbesondere den Anforderungen an die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 OWiG.823 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 116 Abs. 1 StVollzG bedingen, dass die rechtliche Überprüfung von ungewöhnlich gelagerten Einzelfäl‐ len, deren Schwerpunkt eher im Tatsächlichen liegt, nur schwer möglich ist.824 In der Praxis handhabt jedenfalls das Kammergericht die Zulässig‐ keitsanforderungen in einer an § 349 Abs. 2 StPO erinnernden Weise: Of‐ fensichtlich unbegründeten Rechtsbeschwerden wird nicht selten die Ge‐ botenheit abgesprochen, meist mit – eigentlich ja dann obiter – nachge‐ schobenen Ausführungen, warum die unzulässige Rechtsbeschwerde auch unbegründet gewesen wäre.825 Die Zulässigkeitshürde dürfte in der Praxis jedenfalls recht hoch liegen. Zwar sind keine aktuellen Statistiken zur Rechtsbeschwerde verfügbar, doch haben Feest u.a. für das Jahr 1986 eine Quote von nur 17,6% zulässiger Rechtsbeschwerden ermittelt (62 von 352).826 Die Erklärung könnte darin zu suchen sein, dass die Zulässigkeit Kenntnisse des Strafvollzugsrechtes und der – größtenteils bis heute un‐ veröffentlichten – Rechtsprechung voraussetzt.827 Außerdem gilt für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde § 118 Abs. 2 StVollzG, der § 344 Abs. 2 StPO entspricht: Auch bei der Rechtsbeschwerde sind also Sachrü‐ gen und Verfahrensrügen zu unterscheiden; letztere müssen „die den Man‐ gel enthaltenden Tatsachen“ enthalten – eine Hürde, die ebenso wie bei der Revision gegen Strafurteile im Einzelfall schwer zu nehmen sein kann, zumal unter den Bedingungen des Strafvollzugs. Die Prüfung der Begründetheit ist bei der Rechtsbeschwerde revisions‐ ähnlich ausgestaltet.828 Die Begründetheit kann nur darauf gestützt wer‐ den, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe 822 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. 823 Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 89. 824 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. 825 Solche Entscheidungen werden soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. 826 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 42. 827 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 42. 828 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 1; Laubenstein, Verteidigung, S. 92. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 209 (§ 116 Abs. 2 Satz 1 StVollzG; vgl. § 337 StPO). Damit kann die Rechts‐ beschwerde insbesondere nicht unmittelbar auf tatsächliches Vorbringen gestützt werden.829 Vielmehr bedarf es einer Aufklärungsrüge des Inhalts, die Strafvollstreckungskammer habe durch unzureichende Sachaufklärung das Gesetz verletzt; auch die möglichen Beweiserhebungen sind anzuge‐ ben.830 Eigene Tatsachenermittlungen sind dem Rechtsbeschwerdegericht verwehrt: Lassen die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Beschlusses eine Entscheidung nicht zu, so ist er aufzuheben und zurück‐ zuverweisen (§ 119 Abs. 4 StVollzG), was regelmäßig zu erheblichem Zeitverzug führt. Den formalen Anforderungen des § 19 Abs. 4 Satz 1 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfte die Rechtsbe‐ schwerde trotz der nicht unerheblichen formalen Anforderungen gleich‐ wohl genügen. Zunächst ist nach zwar bestrittener,831 aber insbesondere vom BVerfG weiter vertretener832 Auffassung zu § 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein Rechtsschutz gegen eine spruchrichterliche Entscheidung von Verfas‐ sungs wegen ohnehin nicht geboten, da das Grundgesetz im Prinzip833 kei‐ nen Instanzenzug gewährt.834 Die Frage kann an dieser Stelle indes offen‐ bleiben: Bei einer rechtswidrigen Entscheidung einer Strafvollstreckungs‐ kammer wird es kaum jemals ausgeschlossen erscheinen, dass sie die Ein‐ heitlichkeit der Rechtsprechung gefährde (§ 116 Abs. 1 Alt. 2 StVollzG), zumal nicht erforderlich ist, dass dadurch die Einheitlichkeit der Recht‐ sprechung im ganzen gefährdet wird.835 Das Oberlandesgericht hat ange‐ sichts dieser Flexibilität jedenfalls der 2. Zulässigkeitsalternative des § 116 Abs. 1 StVollzG zumindest die Möglichkeit, jede gesetzeswidrige Ent‐ scheidung der Strafvollstreckungskammer aufzuheben. Dies dürfte auch 829 Laubenstein, Verteidigung, S. 92. 830 Callies/Müller-Dietz § 118 StVollzG Rn. 2 a.E. 831 Grundlegend Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 147 ff.; ders. NJW 2003, 2193, 2194 f. 832 BVerfGE 49, 329, 343; 87, 48, 61; 92, 365, 410; 96, 27, 39. 833 Aufgegeben wurde dieser Grundsatz indes für Verletzungen des rechtlichen Ge‐ hörs (Art. 103 Abs. 1 GG), für die das BVerfG durch Plenarbeschluss vom 30. April 2003 – BVerfGE 107, 395 m. Anm. Voßkuhle NJW 2003, 2193 – zwin‐ gend Abhilfemöglichkeiten im fachgerichtlichen Verfahren forderte. Dem ist der Gesetzgeber mit der Einführung der Anhörungsrüge gefolgt, vgl. etwa §§ 33a, 356a StPO. 834 BVerfG a.a.O. (oben Fn. 832). 835 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 210 den Anforderungen Voßkuhles an effektiven Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG – eine Tatsacheninstanz, eine Rechtsprüfungsinstanz („sekundärer Kontrollanspruch“)836 – genügen. Formale Effektivität des Rechtsschutzsystems nach dem StVollzG Betrachtet man das dargestellte Rechtsschutzsystem nach dem StVollzG, so drängen sich abstrakte Bedenken unter dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes nicht auf: Mittels der inzwischen anerkannten weiten Aus‐ legung des Begriffs der „Maßnahme“ im Sinne des § 109 Abs. 1 StVollzG umfasst dieser das Tun oder Unterlassen des Justizvollzuges umfassend, sodass ein statthafter Rechtsbehelf gegen alle denkbaren Rechtsverletzun‐ gen gegeben ist. Mit der Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG zu erlangen, ist auch dem Aspekt der Rechtzeitig‐ keit des Rechtsschutzes Genüge getan. Im Ergebnis sind die Anforderun‐ gen an einen effektiven Rechtsschutz nach den Kriterien des BVerfG – al‐ so Tenor- und Durchsetzungseffektivität – bei formaler Betrachtung des Verfahrensrechts durchaus erfüllt. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Bedenken gegen die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtschutzes ergeben sich hingegen, löst man den Blick von den Anforderungen, die das Bun‐ desverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an das Verfahrensrecht stellt, und wendet sich einer Zusammenschau des Verfahrensrechts mit dem materiellen Recht zu. Diese Fragestellung erlaubt zugleich Aussagen darüber, inwieweit Gefangene subjektiv erwar‐ ten können, ein Begehren mit rechtlichen Mitteln erfolgreich verfolgen zu können. Um die weiteren Überlegungen zu strukturieren, sollen zunächst weitere Dimensionen der Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des ver‐ fassungsrechtlichen Minimums herausgearbeitet werden. d) C. 836 Voßkuhle, Rechtsschutz, S. 343 f. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 211 Erweiterte Begriffe und mittelbare Ziele effektiven Rechtsschutzes „Effizienz“ des Rechtsschutzes (Kamann) Kamann837 stellt seiner Untersuchung verschiedene Ansätze einer erwei‐ terten Perspektive auf den gerichtlichen Rechtsschutz voran und diskutiert diese unter dem Stichwort der Effizienz. Als wesentlichen Aspekt des so verstandenen Rechtsschutzes betrachtet er die Frage, ob die richterliche Intervention bewirkt, dass Rechtslage und Wirklichkeit übereinstimmen. „Rechtslage“ wiederum bedeutet dabei nach Kamann nicht lediglich eine isolierte Betrachtung und Anwendung einzelner Normen; diese müssen vielmehr auch unter besonderer Berücksichtigung der Wertordnung des Grundgesetzes widerspruchsfrei gehandhabt werden.838 Im Kern bezieht sich Kamann damit auf die für die Gefangenen wohl tatsächlich maßgeb‐ liche Frage, ob ihre Lebenswirklichkeit im Vollzug durch den gerichtli‐ chen Rechtsschutz der Rechtslage (im obigen Sinne) entsprechend verän‐ dert wird. Chancengleichheit (Laubenstein) Konzeption Laubenstein verweist ebenfalls darauf, dass eine – für sich betrachtet: durchaus hinreichende – formale Möglichkeit, zur Durchsetzung subjekti‐ ver Rechte die Gerichte anzurufen, nicht genüge. Sein Bezugspunkt ist in‐ des nicht auf das Ergebnis in der Wirklichkeit bezogen, sondern rein pro‐ zedural: Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) leitet er die Forderung ab, auch eine materielle Gleichstellung von Gefangenen und Anstalt „in der Möglichkeit, Rechtsansprüche zu realisieren oder ab‐ zuwehren“, zu gewährleisten, die sich in einer annähernd gleichen Rechts‐ verwirklichungsrate für Gefangene und Vollzugsbehörde niederschlagen müsse.839 I. 1. 2. a) 837 Rechtsschutz, S. 2 bis 4. 838 Kamann, Rechtsschutz, S. 3. 839 Laubenstein, Verteidigung, S. 116 f. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 212 Stellungnahme Das Konzept der Chancengleichheit kann indes in dieser Konzeption nicht vollends überzeugen: Zum einen scheint die grundrechtsdogmatische Anknüpfung an Art. 3 Abs. 1 GG unglücklich gewählt, da dieser zwar denselben Hoheitsträger verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches un‐ gleich zu behandeln,840 aber nicht zu begründen vermag, dass eine Behör‐ de notwendig einem Bürger gleichgestellt werden muss, schon weil die Ausübung hoheitlicher Gewalt, die regelmäßig zu einer Grundrechtsbin‐ dung der Behörde führt, ein wesentliches Differenzierungskriterium sein kann. Die prozessuale Waffengleichheit kann allerdings sub specie „Rechtsstaatsprinzip“ vom Gewährleistungsgehalt des Art. 20 Abs. 3 GG umfasst sein.841 Zum anderen erscheint auch die Erfolgsquote als Bezugspunkt der „Rechtsverwirklichungsrate“ zunächst wenig geeignet, jedenfalls wenn man sie wie Laubenstein mit der Erfolgsquote des Rechtsbehelfs gleich‐ setzt: Wenn die überwiegende Zahl der Anträge materiell unbegründet sein sollte, so würde auch eine sehr geringe Erfolgsquote als solche keine Defizite des gerichtlichen Verfahrens aufzeigen, sondern wäre gerade das anzustrebende Ergebnis842 – das Argument erweist sich daher in dieser Schlichtheit als zirkulär. Der Grundgedanke Laubensteins, dass Gefangene aufgrund der spezifischen Bedingungen des Strafvollzugs strukturell ge‐ ringere Chancen haben, prozessuale Rechte auch tatsächlich wahrzuneh‐ men, trifft allerdings durchaus zu.843 b) 840 St. Rspr. seit BVerfGE 1, 14, 52, vgl. BVerfGE 74, 9, 24; 79, 1, 17; zuletzt BVerfGE Band 131, 239, 255 f. (Rn. 53 und 56) – „Familienzuschlag bei einge‐ tragener Lebenspartnerschaft“. 841 Ebenso für den Zivilprozess BVerfG – 2. Kammer des Ersten Senats – NJW 2008, 2170. 842 Zu diesem empirisch-methodischen Problem näher unten S. 223. 843 Hierzu eingehend unten S. 232 ff. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 213 Resozialisierung durch positive Erfahrungen mit rechtsförmiger Konfliktbewältigung Pädagogisches Potential effektiven Rechtsschutzes? Bereits Diepenbruck844 und ihm folgend auch Kamann845 verweisen jen‐ seits der bisher diskutierten, auf einen konkreten Streitgegenstand bezoge‐ nen Dimensionen der Effektivität auf eine mittelbare, aber potentiell nicht minder wertvolle Funktion eines gerichtlichen Rechtsschutzes im Straf‐ vollzug, der tatsächlich als wirksam empfunden wird: Er könne einen Bei‐ trag zur Resozialisierung846 leisten, indem er das defizitäre Rechtsbe‐ wusstsein Gefangener verbessere und insbesondere Misstrauen gegen Ge‐ setze und die sie anwendenden Institutionen – namentlich die Gerichte – abbauen helfe.847 Auch im US-amerikanischen Schrifttum findet sich die‐ ser Gedanke.848 Wagner brachte ihn bereits 1975 auf eine treffende, ange‐ sichts der Defizite des Rechtsschutzes im Vollzug allerdings fast beklem‐ mende Formulierung: „Eine wichtige Voraussetzung für die Resozialisierung des Strafgefangenen ist eine positive Einstellung zur Rechtsordnung. Diese Einstellung kann er im Strafvollzug nur gewinnen, wenn seine Rechte und Pflichten gesetzlich be‐ stimmt sind und durch einen effektiven Rechtsschutz garantiert werden. Nur wenn der Gefangene den Eindruck gewinnt, auch im Strafvollzug in einer Rechtsordnung zu leben, kann er Sinn und Zweck der allgemeinen Rechtsord‐ nung begreifen und schätzen lernen.“849 3. a) 844 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 9 und S. 256 f. 845 Kamann, Rechtsschutz, S. 4. 846 Bereits Wagner (Studie, S. 242) weist plausibel darauf hin, dass es bei vielen Ge‐ fangenen weniger um eine Re- als um eine Erst- oder Ersatzsozialisation gehen dürfte. Im Folgenden wird hierauf im Interesse der Lesbarkeit nicht jeweils ge‐ sondert hingewiesen. 847 Diepenbruck (vorige Fn.), Kamann (vorige Fn.) sowie bereits 1976 Wagner, Stu‐ die, S. 263, unter Verweis auf Forschungsergebnisse aus den Vereinigten Staaten von Amerika (folgende Fn). 848 Jacob/Sharma, Justice, S. 511 f. 849 Wagner, Studie, S. 241. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 214 Stellungnahme Ein derartiges pädagogisch-resozialisierendes Potential des Rechtsschut‐ zes im Vollzug setzt voraus, dass Gefangene auch tatsächlich die Erfah‐ rungen machen, dass die Einhaltung rechtlicher Formen zur Lösung von Konflikten eine Alternative zu delinquenten Strategien darstellt. Dies muss nicht notwendig bedeuten, dass Gefangene in der Sache obsiegen, allerdings wird das Verfahren – soll es diesen pädagogischen Erfolg erzie‐ len – den Gefangenen zumindest die Gewissheit vermitteln müssen, dass ihre Argumente ernsthaft erwogen und die Sache unparteiisch und unvor‐ eingenommen geprüft worden ist. Ob dieser Effekt tatsächlich erreicht werden kann, sei dahingestellt. Aus eigener Erfahrung vermag der Autor allerdings darauf zu verweisen, dass im umgekehrten Fall – also wenn Justizvollzug oder Gericht sich nicht rechtmäßig verhalten – die Folgen für die Resozialisierung fatal sein können: Nicht selten äußern Gefangene etwa in Anhörungen gem. §§ 57 Abs. 1 StGB, 454 Abs. 1 Satz 3 StPO frustriert ihren Eindruck, dass die Mitarbeiter des Vollzuges ohnehin machten was sie wollen, also im Voll‐ zug das Recht des Stärkeren gelte. Den Respekt eines Gefangenen vor dem Geltungsanspruch der Rechtsordnung und den unbedingten Willen, deren Normen zu beachten, wird diese Erfahrung kaum steigern: „Gewinnt er den Eindruck, daß er dort weitgehend rechtlos gestellt ist, daß statt Recht und Gerechtigkeit Willkür und Rechtlosigkeit herrschen, wird ihm schwer zu vermitteln sein, warum er außerhalb der Strafanstalt die Rechtsord‐ nung schätzen und beachten soll.“850 Vor diesem Hintergrund entspricht es sicherlich dem Ideal eines behand‐ lungsorientierten Strafvollzugs (§ 2 Satz 1 StVollzG), wenn er einen kon‐ kreten Beitrag zur Resozialisierung durch gelungenes „Training“ in recht‐ förmiger Interessenverfolgung leisten kann. Praktisches Einüben von Rechtsstaatlichkeit dürfte wesentlich effektiver und nachhaltiger sein als etwa Rechtsunterricht.851 Zumindest aber gilt es, weitere Traumatisierung und Dissozialisierung Gefangener durch Erfahrungen der Machtlosigkeit aufgrund Wirkungslosigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes zu vermei‐ den: Das Verhalten des Justizvollzuges insgesamt, namentlich aber der Rechtsschutz im Vollzug muss sich daran messen lassen, ob er zumindest b) 850 Wagner, Studie, S. 243. 851 Ähnlich Wagner, Studie, S. 243. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 215 die weitere Verfestigung krimineller Verhaltensmuster vermeidet (vgl. § 3 Abs. 2 StVollzG), die aus der Erfahrung der Fruchtlosigkeit der – gesell‐ schaftlich allein akzeptablen – rechtsförmigen Konfliktbeilegungsmecha‐ nismen resultieren kann. Zusammenfassung Neben die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts soll im Folgenden in Anlehnung an Kamann die phänomenologische Frage gestellt werden, ob Gefangene tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Lebenswirklichkeit auf juristischem Weg positiv zu beeinflussen; dies soll in dieser Arbeit als die Frage nach der Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes bezeichnen. Dieser Maßstab ist bescheidener als der von Kamann angelegte Maßstab der Übereinstimmung von Rechtslage und Wirklichkeit kraft Richter‐ spruchs, allerdings entspricht er eher der realistisch zu erwartenden Deter‐ minationsleistung des Rechts und gerichtlicher Entscheidungen: Die von Kamann als Maßstab gewählte Übereinstimmung setzt begrifflich voraus, dass dem Recht ein Soll-Zustand mit Bestimmtheit zu entnehmen sei, was regelmäßig so konkret nicht zutreffen dürfte. Zudem entspricht es der Le‐ benserfahrung, dass gerade auch in gerichtlichen Konflikten zunächst Ma‐ ximalforderungen gestellt werden, während bereits eine Annäherung an das geäußerte Begehren auch subjektiv durchaus als (Teil-)Erfolg empfun‐ den werden kann. Das wiederum dürfte im Sinne der geschilderten päda‐ gogischen Funktion des gerichtlichen Rechtsschutzes oftmals hinreichen. Wirksamkeit gerichtlicher Kontrolle vollzuglicher Entscheidungen im Zusammenspiel von Sach- und Verfahrensrecht Für die Betrachtung, wie effektiv das Rechtsschutzsystem der §§ 109 ff. StVollzG vor dem Hintergrund der eben entwickelten Dimensionen der Effektivität und der Wirksamkeit ist, erscheint aufschlussreich, das an‐ wendbare Verfahrensrecht des StVollzG in der Zusammenschau mit dem materiellen Prüfprogramm zu betrachten, das dem Richter aufgegeben ist. Dieses wird wiederum durch das anwendbare Sachrecht – zumeist also 4. II. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 216 noch das StVollzG, mitunter auch bereits Strafvollzugsgesetze der Län‐ der852 – bestimmt. Weite Spielräume auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite Hier kommt zum Tragen, dass das StVollzG zwar als Reaktion auf die Strafgefangenen-Entscheidung853 den Versuch unternimmt, alle grund‐ rechtsrelevanten Facetten des Vollzugslebens durch formelles Gesetz aus‐ zugestalten. Zugleich aber ist das Gesetz geprägt „durch einen weitgehen‐ den Verzicht auf die Normierung von Gefangenenrechten und eine bei‐ spiellose Häufung von Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensspielräumen, wodurch die richterlichen Kontrollmöglich‐ keiten erheblich eingeschränkt wurden“:854 Das StVollzG ist ein „wei‐ ches“ Gesetz, das der Exekutive Ermächtigungsgrundlagen für Entschei‐ dungen bietet, die das Leben der Gefangenen im Vollzug sehr weitrei‐ chend prägen, bei denen aber auf der Tatbestands- oder Rechtsfolgeseite, mitunter gar auf beiden, sehr weite Spielräume bestehen. Dies soll hier am Beispiel der §§ 10, 11 StVollzG (Zulassung zum offenen Vollzug und zu Vollzugslockerungen) dargestellt werden, da es sich hierbei um für die Ge‐ fangenen besonders weitreichende Entscheidungen handelt, die auch in der Praxis der Strafvollstreckungskammern eine große Rolle spielen. Gemäß § 10 Abs. 1 StVollzG „soll“ ein Gefangener mit seiner Zustim‐ mung im offenen Vollzug untergebracht werden, „wenn er den besonderen Anforderungen des offenen Vollzuges genügt und namentlich nicht zu be‐ fürchten ist, daß er sich dem Vollzug der Freiheitsstrafe entziehen oder die Möglichkeiten des offenen Vollzuges zu Straftaten mißbrauchen werde“. Zudem können gemäß § 11 StVollzG unter denselben Voraussetzungen 1. 852 Trotz der 2006 auf die Länder übertragenen Gesetzgebungskompetenz für das materielle Recht des Strafvollzugs soll diese Frage hier weiter am Beispiel des StVollzG erörtert werden. Dies beruht zum einen darauf, dass das StVollzG in vielen Ländern – so auch im Land Berlin mit Ausnahme der Regelungen zum Datenschutz (§§ 179 bis 187 StVollzG) – weiter in Kraft ist. Zum anderen wurde das hier zentral angesprochene Problem sehr weiter exekutiver Spielräume nach kursorischer Betrachtung neuer Landesstrafvollzugsgesetze jedenfalls nicht ent‐ schärft, sondern allenfalls vertieft. 853 Hierzu im Einzelnen oben S. 79 ff. 854 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 16. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 217 und wiederum mit Zustimmung des Gefangenen Lockerungen des Vollzu‐ ges wie Außenbeschäftigung, Ausgang und Freigang angeordnet werden. Beide für das Leben der Gefangenen im Vollzug ganz wesentlichen Entscheidungen sind als Soll- oder Kann-Bestimmungen ausgestaltet. Sie ermöglichen dem Justizvollzug also auch bei Vorliegen der tatbestandli‐ chen Voraussetzungen eine – gesetzlich nicht weiter angeleitete – Ermes‐ sensentscheidung. Darüber hinaus entscheidet der Justizvollzug aufgrund des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums ebenfalls autonom, ob einer der unbestimmten Rechtsbegriffe der Fluchtgefahr oder der Missbrauchs‐ gefahr anzunehmen ist und damit der Tatbestand der Ermessensvorschrift überhaupt erfüllt ist. Diese Normstruktur eröffnet den Rechtsanwendern im Justizvollzug enorme Spielräume, um im konkreten Fall den Gefange‐ nen günstige Entscheidungen zu treffen oder auch zu versagen. Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle Ihre besondere Relevanz für den tatsächlich effektiven, insbesondere rechtzeitigen Rechtsschutz entfalten die aufgezeigten materiellen Spielräu‐ me des Justizvollzuges jedoch, wenn man ihre prozessualen Folgewirkun‐ gen in den Blick nimmt, und zwar gerade auch im Hinblick auf die tat‐ sächliche Wirksamkeit des Rechtsschutzes, also jenseits des isolierten Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG: Aus der Ausgestaltung beider Normen als Ermessensvorschriften („soll“ bzw. „kann“), die auf der Rechtsfolgenseite mehrere Handlungsop‐ tionen bereitstellen, folgt, dass Gefangene selbst bei Vorliegen der tatbe‐ standlichen Voraussetzungen der Ermessensvorschrift keinen Anspruch auf Unterbringung im offenen Vollzug oder auf Gewährung von Vollzugs‐ lockerungen haben, sondern nur einen Anspruch auf fehlerfreien Ermes‐ sensgebrauch.855 Die gerichtliche Entscheidung wiederum beschränkt sich hier gem. § 115 Abs. 5 StVollzG (der sachlich § 114 VwGO entspricht856) auf die Prüfung, ob die Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder vom Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht wurde (Ermessensnichtge‐ 2. 855 Zum offenen Vollzug vgl. AK-StVollzG-Köhne/Lesting § 10 Rn. 5 und Rn. 26 so‐ wie Schwind/Böhm-Freise/Lindner § 10 Rn. 7. Zu Vollzugslockerungen vgl. AK- StVollzG-Köhne/Lesting § 11 Rn. 54 f. sowie Schwind/Böhm-Ullenbruch § 11 Rn. 26. 856 C/MD § 115 StVollzG Rn. 118. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 218 brauch, Ermessensunterschreitung, Ermessensfehlgebrauch oder mangel‐ hafte Sachverhaltsermittlung).857 Prozessuale Folge einer fehlerhaften Er‐ messensentscheidung ist jedoch – aus Sicht des Gefangenen: lediglich –, dass die Entscheidung des Justizvollzuges aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Anstalt zurückverwiesen wird, denn das Gericht darf seine Ermessensentscheidung nicht an die Stelle derjenigen der Anstalt setzen.858 Gefangene können also strukturell nur die Beseiti‐ gung einer negativen, aber grundsätzlich keine positive Entscheidung er‐ reichen, sofern nicht ausnahmsweise das vollzugliche Ermessen auf Null reduziert ist.859 Schließt bereits dieses Zusammenspiel der Normstruktur des materiel‐ len Rechts auf der Rechtsfolgenseite mit dem Verfahrensrecht in aller Re‐ gel aus, dass zugunsten von Gefangenen „durchentschieden“ wird, so ver‐ schärft sich die Situation aus der Perspektive eines potentiellen Antragstel‐ lers nochmals dadurch, dass die beiden Ausschlussgründe der Flucht- und der Missbrauchsgefahr dem Justizvollzug weitere Spielräume auf Tatbe‐ standsseite eröffnen: Zwar handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegrif‐ fe, deren Handhabung eine Rechtsfrage ist und damit eigentlich der ge‐ richtlichen Kontrolle unterläge.860 Doch wird dem Justizvollzug bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe von Teilen der Rechtsprechung und Literatur861 ein Beurteilungsspielraum zugebilligt, der – analog etwa einer Prüfungsentscheidung im allgemeinen Verwaltungsrecht – nicht gleichsam „punktgenau“, sondern nur auf spezifische Rechtsfehler hin ge‐ richtlich überprüfbar sein soll.862 Weit überwiegend bejaht wird ein sol‐ cher Spielraum der Exekutive, soweit die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs die Beurteilung in der Zukunft liegender Vorgänge oder 857 Schwind/Böhm-Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 19. 858 C/MD § 115 StVollzG Rn. 18. 859 Dies kann anzunehmen sein, falls sich die Vollzugsbehörde allzu offen gegen eine gerichtliche Entscheidung auflehnt und der Neubescheidung unbeirrt die Maßstäbe ihrer als rechtwidrig aufgehobenen ersten Entscheidung zugrunde legt, vgl. etwa die deutlichen Worte des KG („Kampfansage an das Landgericht“) im Fall HRRS 2011 Nr. 1126 m. krit. Anm. Feest/Lesting HRRS 2011, 471. 860 Schwind/Böhm–Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 21. 861 Vgl. den Überblick über den Meinungsstand bei C/MD § 115 StVollzG Rn. 23. 862 Schwind/Böhm–Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 21; zum Problem der einge‐ schränkten gerichtlichen Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe bei Annahme eines Beurteilungsspielraums vgl. bereits oben unter Kapitel 4: B.II.4, S. 201. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 219 eine höchstpersönliche Wertung betrifft,863 namentlich bei der Eignungs‐ beurteilung nach § 10 Abs. 1 StVollzG sowie der Beurteilung der Fluchtund Missbrauchsgefahr nach § 11 Abs. 2 StVollzG.864 Im Ergebnis bedeutet dies, dass Gefangene bei Streitigkeiten um die Zulassung zum offenen Vollzug oder zu Vollzugslockerungen selbst im Falle des gerichtlichen Obsiegens nur eine Kassation einer fehlerhaften Entscheidung des Justizvollzuges, aber in aller Regel nicht ihr eigentliches Rechtsschutzziel erreichen können – sie können ihre Lebenswirklichkeit faktisch kaum beeinflussen. Ähnliche Beurteilungsspielräume oder Ermessensspielräume bestehen im StVollzG z.B. bei Entscheidungen über – Urlaub aus der Haft (§ 13 Abs. 1), – Einschränkungen der gemeinschaftlichen Unterbringung (§ 17 Abs. 3), – die Ausstattung des Haftraums mit eigenen Sachen „in angemessenem Umfang“ (§ 19 Abs. 1), – den Ausschluss von Vorkehrungen und Gegenständen aus dem Haft‐ raum, „die die Übersichtlichkeit des Haftraumes behindern oder in an‐ derer Weise Sicherheit oder Ordnung der Anstalt gefährden“ (§ 19 Abs. 2), – die Zulassung eigener Kleidung statt Anstaltskleidung (§ 20 Abs. 2 Satz 2), – Ausgang oder Urlaub aus wichtigem Anlass (§ 35 Abs. 1), – Zuweisung einer Arbeitsstelle (§ 37 Abs. 2), – Durchsuchungen Gefangener, ihrer Sachen und Hafträume (§ 84 Abs. 1), – Disziplinarmaßnahmen (§§ 103 ff). Bereits der Umfang des Kataloges, der wesentliche Fragen und Lebensbe‐ reiche im Vollzug umfasst, macht deutlich, dass der Justizvollzug prak‐ tisch unbegrenzte Möglichkeiten hat, Gefangene durch mehr oder weniger erfreuliche Entscheidungen informell für Wohlverhalten zu belohnen oder auch zu sanktionieren.865 Gefangene können zwar gegen vollzugliches Tun oder Unterlassen einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 109 Abs. 1 StVollzG und ggf. auch einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG stellen. Ihr eigentliches Rechtsschutzziel, also eine kon‐ 863 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 24 m.w.N. 864 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 24. 865 Vgl. hierzu eingehend S. 242 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 220 krete Änderung der Vollzugswirklichkeit, werden sie dadurch jedoch viel‐ fach – namentlich in Verpflichtungskonstellationen – nicht erreichen kön‐ nen: Der Rechtsschutz erweist sich somit als unwirksam. Diese rechtliche Ausgestaltung des Strafvollzugs in der Verschränkung des materiellen und des prozessualen Rechts wirft damit geradezu muster‐ gültig die Frage auf, ob die genannten Sachnormen des StVollzG, soweit sie weite Beurteilungsspielräume vorsehen, gemessen an den jüngsten Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung des Sachrechts am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG866 noch die Gewährung hinreichen‐ den Rechtsschutzes ermöglichen. Dies muss im Rahmen dieser Arbeit zwar nicht in letzter Konsequenz entschieden werden, da ihr Fokus auf die Gestaltung des Vollzugsrechts gerichtet ist. Es erscheint jedoch höchst fraglich, ob die Unzahl von Spielräumen namentlich auf Tatbestandsseite wirklich durchweg sachlich geboten und – nach neuer Rechtsprechung – auch im Lichte der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes noch ver‐ hältnismäßig ist. Empirische Befunde zur Effektivität des Rechtsschutzes Wie zu zeigen sein wird, schlagen die analysierten Probleme der gerichtli‐ chen Kontrolle wesentlicher vollzuglicher Entscheidungen sich auch in den Befunden der empirischen Untersuchungen zum Rechtsschutz im Strafvollzug867 nieder. Zunächst jedoch sind zwei methodische Vorfragen zu klären, die die statistische Beurteilung der Erfolgsquoten betreffen, nämlich die nach dem Erfolgsbegriff und die nach dem Aussagegehalt der ermittelten Quoten für die Rechtsschutzgewährleistung. Erfolgsbegriff als methodisches Problem In methodischer Hinsicht leidet die Vergleichbarkeit der Befunde aus den empirischen Untersuchungen zunächst daran, dass sie von unterschiedli‐ chen, teils nicht einmal klar definierten Erfolgsbegriffen ausgehen. Letzt‐ lich zeichnet sich aber in den älteren Arbeiten aus den 1980er Jahren die Tendenz ab, als „Erfolg“ bereits eine obsiegende Entscheidungsformel zu 3. a) 866 Vgl. oben S. 203 ff. 867 Vgl. die Übersicht über die Literatur oben S. 191. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 221 werten.868 Selbst dies lässt aber beispielsweise die wesentliche Frage of‐ fen, ob auch gerichtliche Kostenentscheidungen nach Erledigung (§ 121 Abs. 2 Satz 2 StVollzG) in die Statistik eingegangen sind: Diese Kosten‐ entscheidung sind „nach billigem Ermessen“ zu treffen, was eine summa‐ rische Bewertung der Sach- und Rechtslage erfordert.869 Demnach können solche Konstellationen durchaus als Erfolg gerichtlichen Rechtsschutzes im weiteren Sinne gewertet werden: Der Justizvollzug zeigt eine deutliche Tendenz, Verurteilungen möglichst zu vermeiden, indem eine drohende Niederlage durch Klaglosstellen abgewendet wird.870 Ein solcher Erfolg in der Sache dürfte regelmäßig ohne Beschreiten des Rechtswegs nicht zu er‐ zielen gewesen sein, sonst hätte der Justizvollzug dem Begehren bereits früher entsprechen können. Demgegenüber machen Feest u.a. ihren Erfolgsbegriff transparent und zählen als Erfolg der Gefangenen:871 – die Verpflichtung zu der vom Gefangenen gewünschten Handlung oder Unterlassung; – die Verpflichtung zur Neubescheidung des Gefangenen; – die Feststellung der Rechtswidrigkeit; – die Kostenentscheidung zu Lasten der Staatskasse nach Erledigung. Darüber hinaus haben sie gezielt nach der Umsetzung der jeweiligen ge‐ richtlichen Entscheidungen gesucht und so versucht zu ermitteln, wie sie sich auf die Lebenswirklichkeit tatsächlich ausgewirkt haben („Implemen‐ tationsansatz“).872 Hierzu haben sie sowohl die Anstaltsleiter als auch die Gefangenen aus den ihrer Untersuchung zugrunde gelegten 100 Verfahren schriftlich nach der Implementation der gerichtlichen Entscheidung be‐ fragt.873 In 53 Fällen antworteten beide Seiten, in 30 Fällen nur die An‐ staltsleitung, in 9 Fällen nur der Antragsteller. In 8 Fällen blieb jede in‐ haltliche Reaktion aus.874 Kamann schließlich bildet vier Kategorien mehr oder weniger erfolgrei‐ cher Anträge, wobei er auch die Beeinflussung der Lebenswirklichkeit im Vollzug einbezieht, ohne dies explizit zu diskutieren, und differenziert 868 So bei Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 207, und Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 869 LG Hamburg NStZ 1992, 303; Callies/Müller-Dietz § 121 Rn. 2. 870 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 189. 871 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28. 872 Vgl. zum „Implementationsansatz“ eingehend Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. 873 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 29 f. 874 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 31. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 222 zwischen „erfolglos“, „vielleicht erfolgreich“,875 „bedingt erfolgreich“876 und „erfolgreich“877.878 Bezugsgröße als methodisches Problem Zudem leidet die statistische Beurteilung der Erfolgsquoten daran, dass zwar die Zahl der insgesamt angestrengten Verfahren – also der Nenner der Berechnung der Erfolgsquote – leicht zu ermitteln ist. Doch sagt die Zahl der „erfolgreichen“ Verfahren zunächst nur wenig aus, wenn man sie zu dieser Gesamtzahl der durchgeführten Verfahren in Bezug setzt: Theo‐ retisch wäre schließlich auch denkbar, dass die Anträge tatsächlich durch‐ weg unbegründet waren. Dann aber wäre ja selbst eine Erfolgsquote von Null kein Indiz für eine mangelnde Effektivität des gerichtlichen Rechts‐ schutzes, sondern das ideale Ergebnis, weil die Gerichte nur dann falschpositive Entscheidungen vermieden hätten. Vor diesem Hintergrund setzt jede Beurteilung, inwieweit die Erfolgs‐ quoten einen effektiven Rechtsschutz wiederspiegeln oder nicht, zuerst eine Annahme darüber voraus, welcher Anteil der Anträge tatsächlich be‐ gründet war, sodass bei idealem Rechtsschutz eine „positive“ Entschei‐ dung – bei aller methodischen Unschärfe dieses Begriffs (s.o.) – hätte er‐ gehen müssen. Laubenstein879 etwa stellt sich diesem Problem soweit er‐ sichtlich nicht und lässt die (einstelligen) Prozentangeben für sich spre‐ chen. Aus der eigenen Praxis scheint dem Verfasser als Vergleichsmaßstab eine Quote materiell wenigstens teilweise begründeter Anträge von etwa 25% plausibel. Statistisch ermittelte Erfolgschancen Vor dem Hintergrund der geschilderten methodischen Probleme der statis‐ tischen Effektivitätsbeurteilung, aber auch des Alters der verfügbaren em‐ b) c) 875 Wenn keine formal die Gefangenen begünstigende Entscheidung ergangen ist, sich positive Auswirkungen des Antrags aber auch nicht ausschließen ließen. 876 Bei teilweisem Obsiegen der Gefangenen. 877 Wenn dem Antrag stattgegeben wurde. 878 Kamann, Rechtsschutz, S. 151 f. 879 Verteidigung, insbesondere S. 117. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 223 pirischen Untersuchungen – der jüngsten Untersuchung von Feest u.a. lie‐ gen Zahlen der Jahre 1985 bis 1989 zugrunde880 – müssen die folgenden Ergebnisse mit Vorsicht beurteilt werden. Gleichwohl geben sie einen deutlichen Hinweis darauf, wie es um die Erfolgsaussichten eines Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG typischerweise bestellt ist. Diepenbruck zieht ein ausgesprochen negatives Fazit und diagnostiziert eine „Wirkungsschwäche der Rechtsmittel im Strafvollzug, sowohl als Re‐ sozialisierungsinstrument wie in ihrer Rechtsschutzfunktion und hier spe‐ ziell bei den förmlichen Rechtsbehelfen“.881 „Fast aussichtlos“ sei das ge‐ richtliche Vorgehen eines Strafgefangenen gegen Vollzugsmaßnahmen:882 Zwar reiche das Rechtsmittelangebot abstrakt betrachtet aus, die Anwen‐ dungspraxis der Rechtsbehelfe für Gefangene sei aber stark verbesse‐ rungswürdig.883 Ein ähnliches Bild vermittelt die Untersuchung von Laubenstein: Er hat für die von ihm ausgewerteten 771 Vollzugssachen der Strafvollstre‐ ckungskammer des Landgerichts Koblenz, Außenstelle Diez, und der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Trier aus den Jahren 1977 bis 1980 eine Erfolgsquote von 2,7% (21 Verfahren) ermittelt;884 die Quo‐ te schwankt dabei zwischen 0,8 % (eines von 118 Verfahren, StVK Trier 1977) und 7,1% (9 von 126 Verfahren, StVK Koblenz / Diez 1979). Leider macht Laubenstein keine konkreten Angaben dazu, welche Anforderungen er an einen „Erfolg“ gestellt hat, insbesondere nicht dazu, ob auch Kosten‐ entscheidungen nach Erledigung in seine Statistik eingegangen sind, de‐ nen ja immerhin eine summarische Bewertung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt.885 Kamann hat auf der Basis von 1611 ausgewerteten Verfahren in 28 Fäl‐ len einen Erfolg des Antragstellers festgestellt, was einer Erfolgsquote von 1,7% entspricht; darunter waren außerdem 10 Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG.886 Bedingt erfolgreich waren die Antragsteller in 91 weiteren Verfahren, d.h. diese Begehren wurden je‐ 880 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28 f. 881 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 882 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 883 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 884 Laubenstein, Verteidigung, S. 117 885 § 122 Abs. 2 Satz 2 StVollzG, vgl. oben S. 221 f. 886 Kamann, Rechtsschutz, S. 151. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 224 denfalls nicht vollständig zurückgewiesen. Dies ergibt eine Quote wenig‐ stens teilweise erfolgreicher Anträge von 7% (119 von 1611 Anträgen).887 Feest u.a. kommen hingegen zunächst zu einem positiveren Bild, wenn sie auf der Grundlage ihres sehr weit gefassten Erfolgsbegriffs, der auch Aufhebungen vollzuglicher Entscheidungen mit Verpflichtung zur Neube‐ scheidung und Kostenentscheidungen zugunsten Gefangener berücksich‐ tigt, für das Jahr 1986 eine Quote wenigstens vorläufiger Erfolge von 36,4% ermitteln (71 von 195 rechtkräftigen Entscheidungen)888. Darüber hinaus haben sie jedoch wie bereits erwähnt auch gezielt nach der Umset‐ zung der jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen gesucht („Implementati‐ onsansatz“),889 was einer Erhebung der oben entwickelten Wirksamkeit des Rechtsschutzes entspricht. Dabei hat sich herausgestellt, dass vielen nach der obigen Definition zunächst „erfolgreichen“ Verfahren keine aus Sicht der Antragsteller positiven Änderungen in der Lebenswirklichkeit nachfolgten, insbesondere in den Fällen, in denen die Anstalten lediglich zur Neubescheidung verpflichtet wurden: Von den 58 solcher Fälle, die Feest u.a. ermitteln konnten, haben die Gefangenen ihr eigentliches Ziel nur in 14 Fällen (24%) erreichen können; in 37 Fällen (64%) bekamen sie das Begehrte letztlich nicht, in sieben Fällen (12%) verweigerte die An‐ stalt die Auskunft. Doch selbst in Fällen, in denen die Anstalt vom Gericht im Sinne des Gefangenen verpflichtet wurde, zeigen sich rechtsstaatlich schlechterdings nicht hinnehmbare Implementationsdefizite: Nur in 14 von 24 Fällen (58%) bekam der Antragsteller das, was das Gericht ihm rechtskräftig zugesprochen hatte, in vier Fällen (17%) bekam er es nicht, in sechs Fällen (25%) verweigerten die Anstalten die Auskunft. Rechtsschutzerschwerende Faktoren aus der Sphäre des Gerichts Das Zusammenspiel von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen einer‐ seits mit den Vorgaben des StVollzG wurde bereits eingehend dargestellt; es dürfte den wesentlichen Grund darstellen, warum gerichtlicher Rechts‐ schutz für Gefangene so wenig Aussicht auf Erfolg verspricht. Daneben werden in der Literatur jedoch eine Reihe weiterer, in der Sphäre des Gerichts liegender Faktoren erörtert; vieles hiervon ist dem III. 887 Kamann, Rechtsschutz, S. 151. 888 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28. 889 Zum „Implementationsansatz“ eingehend Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 225 Verfasser auch aus der eigenen Praxis vertraut. Diese Faktoren sollen hier im Überblick dargestellt werden, ohne dass eine quantitative Beurteilung möglich wäre, in welchem Maße sie Einfluss auf die Entscheidungsfin‐ dung haben. Faktoren aus der Sphäre der Gefangenen bzw. der Vollzugs‐ anstalten werden weiter unten dargestellt.890 Geschäftsverteilung und Gerichtsorganisation Gemäß § 78a Abs. 1 Satz 1 GVG werden bei „den Landgerichten … , so‐ weit in ihrem Bezirk für Erwachsene Anstalten unterhalten werden, in de‐ nen Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregeln der Besserung und Sicherung vollzogen werden, oder soweit in ihrem Bezirk andere Voll‐ zugsbehörden ihren Sitz haben, Strafvollstreckungskammern gebildet.“ Diese sind nach Satz 2 Nr. 2 u.a. für die Entscheidungen nach § 109 StVollzG zuständig. Diese seit dem 1.1.1975 geltende Regelung greift die Forderung u.a. von Tröndle891 auf, ein spezialisiertes, möglichst vollzugsnahes „Vollstre‐ ckungsgericht“ zu schaffen.892 In der Tat lässt das gesetzliche Leitbild die Bildung spezialisierter Kammern – nämlich der Strafvollstreckungskam‐ mern – erwarten, in denen wenige Richterinnen und Richter ausschließlich oder doch mit einem erheblichen Teil ihrer Arbeitskraft Aufgaben der Strafvollstreckungskammern wahrnehmen. Somit würde sich hier durch Spezialisierung und Routine das nötige Wissen – in tatsächlicher, voll‐ zugspraktischer wie rechtlicher Hinsicht – akkumulieren, um Streitigkei‐ ten aus dem Justizvollzug schnell und kompetent zu entscheiden. Trönd‐ le893 zeichnet etwa 1969 ein ausgesprochen optimistisches Ideal des – da‐ mals noch zu schaffenden – Vollstreckungsrichters: Er müsse in der An‐ stalt ein- und ausgehen und könne dann aus dem unmittelbaren persönli‐ chen Eindruck vom Verurteilten entscheiden. Er sehe den Betrieb der An‐ stalt, die Einflüsse, die von Mitgefangenen auf den Verurteilten einwirken, und er kenne – was besonders wichtig sei – das Anstaltspersonal, die Pra‐ xis und den Stil, wie man mit den Gefangenen umzugehen und sie zu be‐ 1. 890 Siehe unten S. 233 ff. 891 ZStW 1969, 84, 88 ff. 892 Laubenstein, Verteidigung, S. 58. 893 ZStW 1969, 84, 90. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 226 urteilen pflege. Diese Sachnähe gepaart mit der dem Gericht eigenen Un‐ abhängigkeit schaffe bei den Gefangenen Vertrauen.894 Diese Potentiale einer gerichtlichen Spezialzuständigkeit werden jedoch in der Praxis weitgehend konterkariert, sodass sich – worauf bereits Lau‐ benstein zu Recht hinweist895 – eine im Vergleich zum früheren Rechtszu‐ stand896 größere Vollzugsnähe vor allem in räumlicher Hinsicht eingestellt hat. Ursache hierfür ist, dass in der Praxis der Landgerichte regelmäßig nicht einige wenige, sondern eine Vielzahl von Strafvollstreckungskam‐ mern geschaffen werden. Auf alle diese Kammern werden die in die Zu‐ ständigkeit der Strafvollstreckungskammer fallenden Sachen verteilt. So‐ dann werden die Richterinnen und Richter zu einem – meist relativ gerin‐ gen – Teil ihres Pensums in einer Strafvollstreckungskammer und mit dem Gros ihrer Arbeitskraft in einer Großen oder Kleinen Strafkammer einge‐ setzt.897 Am Landgericht Berlin etwa sieht der Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2013898 36 Große Strafkammern und 12 Strafvollstreckungs‐ kammern vor, die vornehmlich mit den in den Schwurgerichts- und Wirt‐ schaftsstrafkammern tätigen Richterinnen und Richtern besetzt sind, die damit „nebenbei“ auch Vollzugssachen und Vollstreckungssachen bearbei‐ ten. Damit sind zwar nominell entsprechend der Regelung des § 78a Abs. 1 GVG Strafvollstreckungskammern eingesetzt, de facto aber erle‐ digt eine Vielzahl Großer Strafkammern das Geschäft der Strafvollstre‐ ckungskammern gleichsam am Rande mit, nur unter einer anderen Kam‐ merbezeichnung. Durch eine solche geschäftsplanmäßige Aufsplitterung des Geschäfts der Strafvollstreckungskammer auf zahlreiche Kammern, die nur einen ge‐ ringen Vollstreckungsanteil899 zu erledigen haben, wird zwar noch nicht der Wortlaut des § 78a Abs. 1 GVG, jedenfalls aber die gesetzliche Intenti‐ on unterlaufen, eine Spezialisierung und Professionalisierung der Ent‐ 894 Tröndle ZStW 1969, 84, 90. 895 Laubenstein, Verteidigung, S. 59. 896 Bis zum 31. Dezember 1974 waren für den Rechtsschutz im Vollzug gemäß §§ 23 ff. EGGVG die regelmäßig räumlich weiter entfernten Oberlandesgerichte zuständig. Diese Regelung wiederum war durch § 179 der Verwaltungsgerichts‐ ordnung in das EGGVG eingefügt worden, vgl. das Gesetz vom 21. Januar 1960, BGBl. 1960 I S. 17, 38 ff. 897 Laubenstein, Verteidigung, S. 60 f.; dies deckt sich mit den Erfahrungen des Ver‐ fassers. 898 Zitiert nach http://www.lgberlin.de; Stand: 21. Januar 2013. 899 Am Landgericht Berlin zwischen 0,1 und 0,4 Richterpensen. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 227 scheidenden zu erreichen.900 Hintergrund hierfür dürfte vor allem sein, dass Strafvollzugssachen unter Strafrichtern als unbeliebt gelten – dieser empirische Befund Kamanns („saurer Apfel“;901 „Strafbataillon“902) und Laubensteins903 deckt sich mit den Eindrücken des Verfassers aus dem Kollegenkreis. Dies wiederum dürfte wesentlich darauf zurückzuführen sein, dass das Verfahren nach § 109 Abs. 1 StVollzG dem verwaltungsge‐ richtlichen Verfahren nachempfunden ist und prozessual wie materiellrechtlich ganz erhebliche Anforderungen stellt. Deren Details wiederum – beispielhaft seien wieder die rechtliche Kontrolle von Ermessensentschei‐ dungen sowie der Wahrnehmung von Beurteilungsspielräumen genannt – sind sonst völlig untypisch für das Arbeitsfeld des Strafrichters. Dies so‐ wie die Komplexität des materiellen Vollzugsrechts erfordert einen hohen Aufwand an Einarbeitung, der gerade wegen der Zersplitterung der Aufga‐ ben der Strafvollstreckungskammer in einem extrem ungünstigen Verhält‐ nis zur relativ geringen Fallzahl steht. So stellen sich selbst nach jahrelan‐ ger Tätigkeit in einer Strafvollstreckungskammer viele tatsächliche und rechtliche Fragen zum ersten Mal. Schon aus zeitlichen Gründen haben Richterinnen und Richter kaum die Möglichkeit, etwa Anstalten aufzusu‐ chen, um die Lebenswirklichkeit im Vollzug kennenzulernen, oder gar Fachtagungen zum Vollzugsrecht zu besuchen.904 Mitunter reagieren Kammern auf komplexe Fälle gar mit einer Form von bedenklicher „Pen‐ deldiplomatie“, die durch den Untersuchungsgrundsatz in Vollzugssachen erleichtert wird: Die Schriftsätze beider Seiten werden solange jeweils der anderen Seite zur neuerlichen Stellungnahme übersandt, bis Erledigung in der Sache eingetreten ist, sei es durch Entlassung des Gefangenen, sei es durch eine anderweitige Konfliktlösung, sodass keine Sachentscheidung mehr ergehen muss.905 Es ergibt sich letztlich ein Teufelskreis aus allzu breiter Streuung der Vollzugssachen, damit relativ geringer Erfahrung, ho‐ hem Einarbeitungsaufwand je Fall, geringer subjektiv empfundener rich‐ 900 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 901 Kamann, Rechtsschutz, S. 11. 902 Kamann, Rechtsschutz, S. 17. 903 Laubenstein, Verteidigung, S. 61 und S. 151. 904 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 905 Prozessual findige Gefangene stellen dann zwar mitunter auf einen Fortsetzungs‐ feststellungsantrag um, doch stehen dem hohe Zulässigkeitshürden entgegen, weil ein Feststellungsinteresse erforderlich ist (§ 115 Abs. 3 StVollzG), vgl. hier‐ zu BeckOK-StVollzR-Euler § 115 StVollzG Rn. 16; C/M-D § 115 StVollzG Rn. 13. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 228 terlicher Kompetenz und daraus resultierend meist sehr geringer Arbeits‐ freude. Selbst wenn an einem Landgericht echte Strafvollstreckungskammern mit tatsächlicher Konzentration der Vollzugssachen eingerichtet sind, so neigen die Präsidien bei der Geschäftsverteilung dazu, möglichst nieman‐ dem für längere Zeit gleichsam den „Schwarzen Peter“ Strafvollstre‐ ckungskammer zuzuschieben,906 sodass die Unbeliebtheit des Arbeitsfel‐ des907 in diesen Fällen zu einer hohen Fluktuation des eingesetzten richter‐ lichen Personals in den Strafvollstreckungskammern führt.908 Damit stel‐ len sich wiederum die bereits skizzierten Kompetenz- und Qualitätsrisiken ein.909 Im Ergebnis bringt damit die Praxis der Geschäftsverteilung der Land‐ gerichte jedenfalls ein erhebliches Risiko mit sich, dass in Strafvollzugssa‐ chen letztlich auch suboptimale Rechtsprechungsleistungen erbracht wer‐ den – und zwar auch dann, wenn die meisten Richterinnen und Richter sich bemühen, ihre Aufgabe möglichst gut zu erfüllen. Innere Einstellung der Entscheidenden Laubenstein weist auf der Grundlage seiner empirischen Untersuchungen auf eine Reihe weiterer möglicher subjektiver Faktoren auf Seiten der Ent‐ scheidenden hin, die tendenziell die Erfolgsaussichten Gefangener zu schmälern geeignet sind. So werde im Zweifel Bediensteten der Justizvoll‐ zugsanstalten eher geglaubt als Gefangenen.910 Dies wiederum beruhe auf der „Arbeitshypothese“ vieler Richterinnen und Richter, dass im Vollzug nur noch eine geringe Zahl von Rechtsverstößen vorkomme, was wiede‐ rum (zirkulär) mit der geringen Zahl erfolgreicher Anträge nach § 109 Abs. 1 StVollzG begründet werde.911 Diese Ergebnisse kann der Verfasser so nicht ohne weiteres bestätigen; die Grundhaltung im Kollegenkreis scheint eher divers zu sein: Nicht we‐ 2. 906 Kamann, Rechtsschutz, S. 17 f. 907 Laubenstein, Verteidigung, S. 151. 908 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 909 Kamann (Rechtsschutz, S. 13) verweist allerdings zu Recht darauf, dass auch langjährige Erfahrung für sich noch keine Gewähr für eine sachgerechte Bearbei‐ tung von Vollzugssachen bietet. 910 Laubenstein, Verteidigung, S. 77 f. und S. 118. 911 Laubenstein, Verteidigung, S. 118. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 229 nige Richterinnen und Richter neigen auch dazu, insbesondere dem Perso‐ nal bestimmter Justizvollzugsanstalten oder Teilanstalten (mitunter mit gu‐ tem Grund) gleichsam „alles zuzutrauen“. Andererseits berichtete eine Kollegin nach rund fünfjährigen Tätigkeit in einer Strafvollstreckungs‐ kammer mit einigem Stolz, bei ihr habe noch kein Gefangener seinen An‐ trag nach § 109 Abs. 1 StVollzG „gewonnen“. Auch weist Laubenthal durchaus plausibel auf den Umstand hin, dass die „Konsistenz der Teil‐ nahme“ der Justizvollzugsbehörde an den Verfahren vor der Strafvollstre‐ ckungskammern zu einem großen Interesse an einer möglichst konflikt‐ freien Beziehung zu den Anstalten führe:912 Man sieht bzw. liest sich nicht nur „immer zweimal“, sondern über Jahre hinweg regelmäßig. Schließlich liegt es nicht fern, dass sich richterlicher Unmut über die zeitaufwendige Bearbeitung einer komplexen Vollzugssache jedenfalls un‐ terschwellig gegen denjenigen wendet, der dem Entscheidenden die Voll‐ zugssache gleichsam „eingebrockt“ hat, also den Antragsteller. Zwar ge‐ hört es selbstverständlich zur beruflichen Qualifikation des Richters, sich solche sachwidrigen Einflüsse bewusst zu machen und aktiv gegenzusteu‐ ern. Doch inwieweit dies im von Arbeitsüberlastung und Aktenbergen ge‐ prägten Berufsalltag in den Strafkammern der Landgerichte tatsächlich ge‐ lingt, zumal in einem rein schriftlichen Verfahren mit wenig unmittelbarer sozialer Kontrolle, in dem als Einzelrichter entschieden wird, dürfte indi‐ viduell durchaus unterschiedlich ausfallen. Dabei wird es sich wiederum nicht günstig auswirken, dass jedenfalls in der Praxis des Verfassers tat‐ sächlich ein nicht unerheblicher Teil der Anträge nach § 109 Abs. 1 StVollzG als haltlos bis querulatorisch einzustufen ist; ihnen kommt eher die Bedeutung zu, „Dampf abzulassen“ (Ventilfunktion).913 In Extremfäl‐ len klingt in den Antragsschriften gar das Motiv offen an, dem Justizvoll‐ zug, wenn nicht gar dem Gericht, möglichst viel Arbeit zu bereiten. Andererseits werden Gefangene nicht selten seitens der Anstalten be‐ wusst mit dem Attribut „Querulant“914 belegt, um ihr Sachanliegen zu dis‐ kreditieren. Eine Berliner JVA teilte dem Verfasser im Rahmen einer Stel‐ 912 Laubenstein, Verteidigung, S. 124. 913 Zum nämlichen Ergebnis kommt auch Laubenstein (Verteidigung, S. 117) für die von ihm untersuchten Verfahren. 914 Eine sehr differenzierte Diskussion des Phänomens des „Querulanten“ findet sich bei Eschke (Rechtsschutz gegen Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsmaßnah‐ men, S. 10 ff.), der insbesondere darauf hinweist, dass häufig am Beginn einer solchen „Karriere“ ein traumatisches Erlebnis steht, wo der Betroffene eigentlich Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 230 lungnahme zu einem Antrag gem. § 109 Abs. 1 StVollzG „lediglich zur Information der Kammer“ mit, der Antragsteller sei „auch wenn sein Vor‐ bringen zuweilen nicht immer unbegründet ist – doch als eher querulato‐ risch bekannt; der sowohl die Gerichte als auch die Vollzugsbediensteten unnötig beschäftigt.“ (Interpunktion im Original).915 Gerade vor diesem Hintergrund tragen Richterinnen und Richter die be‐ sondere Verantwortung, kühlen Kopf zu bewahren und in der Masse der unbegründeten, mitunter auch offenkundig rechtsmissbräuchlichen Anträ‐ ge die begründeten nicht zu übersehen.916 Dies sind zwar vollkommen selbstverständliche Anforderungen an Richterinnen und Richter. Ihnen muss aber der oder die einzelne in jedem Einzelfall auch tatsächlich ge‐ recht werden, was durchaus Kraft kostet und fehleranfällig ist. Daher seien die Herausforderungen hier so offen skizziert, um zu illustrieren, dass auch auf ganz banaler, allzu menschlicher Ebene nicht unerhebliche Ge‐ fahren für einen wirksamen Rechtsschutz im Vollzug lauern. Zwischenfazit zur Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes Zwar mag die gesetzliche Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtschutzes nach §§ 109 ff. StVollzG den Anforderungen des effektiven Rechtsschut‐ zes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügen. Doch dürften Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG aus der Sicht der Gefangenen letztlich kaum Erfolg versprechen, um ihre vollzugliche Situation tatsächlich zu verbessern. Die Ursache für diese Defizite ist allerdings weniger im Recht des gerichtli‐ chen Verfahrens gem. §§ 109 ff. StVollzG, sondern im allzu „weichen“ materiellen Vollzugsrecht zu suchen, das dem Justizvollzug außerordent‐ lich weite Spielräume lässt, die sich effektiver justizieller Kontrolle struk‐ IV. im Recht war, ihm dieses jedoch verweigert wurde; der Verfasser kennt dieses Phänomen insbesondere aus seiner Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter des Bundesverfassungsgerichts im Dezernat von Hassemer. Außerdem verweist Eschke (a.a.O.) zutreffend darauf, dass „Querulanten“ nicht selten so viel Unwil‐ len seitens des Vollzugsstabes auf sich ziehen, dass ihnen aus Prinzip keinerlei Zugeständnisse mehr gemacht werden, selbst wenn sie materiell im Recht sind. Dies wiederum kann durchaus dazu führen, dass ihre Rechtsbehelfe überdurch‐ schnittlich aussichtsreich sind. 915 LG Berlin, 590 StVK 12/13, S. 5. 916 Ebenso Eschke, Rechtsschutz gegen Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsmaß‐ nahmen, S. 11; vgl. auch seine Überlegungen oben Fn. 914. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 231 turell weitgehend entziehen. Ungünstige Rahmenbedingungen in der un‐ mittelbaren Verantwortung der Justiz erschweren die Wahrnehmung ge‐ richtlichen Rechtsschutzes weiter. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution Die vorstehenden Überlegungen machen bereits deutlich, dass auch die Erfüllung der Mindestanforderungen des grundrechtlich garantierten ef‐ fektiven Rechtsschutzes noch keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass die Gefangenen als Grundrechtsträger im Einzelfall ihre Rechte auch tatsächlich wirksam wahrnehmen können. Neben die strukturellen Defizite des materiellen Vollzugsrechts, die eine effektive gerichtliche Kontrolle hindern, treten jedoch weitere, außerrechtliche Gründe, die es Gefangenen erschweren, die ohnehin begrenzt effektiven gerichtlichen Rechtsschutz‐ möglichkeiten tatsächlich auszuschöpfen. Diese rechtsschutzhemmenden Faktoren aus der Lebenswirklichkeit des Vollzuges (im Gegensatz zur be‐ reits betrachteten materiellen und prozessualen Rechtslage sowie der Dis‐ position der Gerichte und Entscheidenden) sollen im Folgenden dargestellt und analysiert werden. Zwar liegen diese Überlegungen wiederum außer‐ halb des unmittelbaren Gewährleistungsgehalts des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Sie sind jedoch für die praktische Wirksamkeit von Grundrechten – und somit auch der informationellen Selbstbestimmung – ebenfalls von großer Bedeutung. Die hier zu behandelnden Fragen sollen daher als effek‐ tive Rechtswahrnehmung – als Erweiterung zum institutionell gewährten effektiven Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG sowie zu dessen Wirksamkeit – bezeichnet werden. Zwei Aspekte sind für die effektive Rechtswahrnehmung von besonde‐ rer Bedeutung, nämlich zum einen die praktischen Möglichkeit, einen – im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG formal effektiven – Rechtsschutz gerade im Vollzug überhaupt zu erlangen und wahrzunehmen, zum ande‐ ren die Frage nach der faktischen Annihilation erzielter Rechtsschutzerfol‐ ge: Der Justizvollzug als totale Institution erfasst die Gefangene in sämtli‐ chen Lebensbereichen.917 Das eröffnet mannigfaltige Spielräume, einen vermeintlichen „Sieg“ von Inhaftierten durch Nachtreten auf anderen Fel‐ dern zunichte zu machen („wer zuletzt lacht, lacht am besten“). D. 917 Volckart/Pollähne, Verteidigung, Rn. 537. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 232 Der lange Weg zum Rechtsweg: praktische Probleme der Rechtswahrnehmung im Vollzug Die Wahrnehmung prozessualer Rechtsschutzmöglichkeiten wird insbe‐ sondere durch die folgenden Bedingungen weiter erschwert: Defizite der Gefangenen Eine ganz wesentliche Rolle für die Schwierigkeiten Gefangener, gericht‐ lichen Rechtsschutz in wirksamer Weise zu erlangen, spielen spezifische Defizite der Gefangenen selbst. Fehlender juristischer Sachverstand Eklatantes juristisches Unwissen auf Seiten Gefangener ist ein konstanter Befund der Rechtstatsachenforschung zum Strafvollzug. Es kann zwar nicht überraschen, dass die wenigstens Gefangenen über ein juristisches Studium verfügen. Doch fehlen den meisten Gefangenen selbst grundle‐ gende Kenntnisse über die eigene Rechtsstellung im Vollzug. Kerper weist schon in einer 1967 publizierten Studie für den Strafvollzug in Florida (USA) nach, dass von 170 untersuchten Anträgen von Gefangenen an das dortige funktionale Äquivalent der Strafvollstreckungskammer jeder ein‐ zelne mindestens eine Fehlvorstellung über eine Rechtsfrage („misconcep‐ tions of law“) enthielt.918 Wagner weist darauf hin, dass selbst Gefangene mit guter Schulbildung meist keine hinreichenden Rechtskenntnisse ha‐ ben, um „als gleichwertige Gegner der Vollzugsbehörden“ vor Gericht auftreten zu können.919 Auch die späteren empirischen Untersuchungen zum Strafvollzug in Deutschland kommen zu dem Ergebnis, dass bei der weit überwiegenden Zahl der Gefangenen nahezu kein juristischer Sach‐ verstand vorhanden ist;920 regelmäßig fehlt es an Kenntnissen des materi‐ ellen Rechts, nur selten steht überhaupt eine Textausgabe des Strafvoll‐ I. 1. a) 918 Kerper, Writs, S. 30, zitiert nach Jacob/Sherma, Justice, S. 511. 919 Wagner, Studie, S. 250. 920 Laubenstein, Verteidigung, S. 119; Kamann, Rechtsschutz, S. 149. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 233 zugsgesetzes zur Verfügung.921 Die JVA Wolfenbüttel stellte Gefangenen zwar eine Informationsbroschüre zum StVollzG zur Verfügung, doch fehl‐ ten darin ausgerechnet Hinweise auf die statthaften Rechtshelfe des einst‐ weiligen Rechtsschutzes.922 Als wesentlicher rechtsschutzerschwerender Faktor erweist sich auch, dass nahezu niemals die einschlägige Rechtspre‐ chung insbesondere des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts für Gefan‐ gene verfügbar ist,923 zumal Entscheidungen bis heute nur ausnahmsweise publiziert werden, während die Justizvollzugsanstalten als regelmäßige Antragsgegnerinnen924 über einen reichen Fundus an Entscheidungen „ihres“ Oberlandesgerichts zu allen Facetten des Vollzugslebens verfügen, aus denen sich in einer Antragserwiderung souverän zitieren lässt. Sprachliche Defizite Zudem machen sich bei der Wahrnehmung gerichtlichen Rechtsschutzes unterschiedliche sprachliche Ausdrucksmöglichkeiten bei den Beteiligten bemerkbar:925 Im Vollzug sitzen weit überwiegend Personen mit geringer Schulbildung ein,926 deren Lese- und Schreibfertigkeiten typischerweise eingeschränkt sind. Laubenstein schätzt nach seiner Aktenauswertung die Quote der Analphabeten auf etwa 10%;927 viele Anträge enthielten da‐ mals928 und enthalten nach der Erfahrung des Verfassers auch heute noch die Bitte, eine mündliche Anhörung durchzuführen. Bei der Untersuchung Wagners gaben erschreckende 30% der Gefangenen an, dass sie sich sprachlich nicht zutrauen, eine Beschwerdeschrift selbständig zu verfassen und dabei zusammenhängend und überzeugend zu formulieren.929 Hinzu kommt ein erheblicher Anteil Menschen nichtdeutscher Muttersprache im Strafvollzug. b) 921 Laubenstein, Verteidigung, S. 119; Diepenbruck (Rechtsmittel, S. 216) verweist auf eine von ihm besuchte JVA, die selbst in der Bibliothek keine Textausgabe des StVollzG vorweisen konnte. 922 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 217. 923 Hierauf weist bereits Laubenstein, Verteidigung, S. 121 hin. 924 Ähnlich Laubenstein, Verteidigung, S. 123. 925 Laubenstein, Verteidigung, S. 126. 926 Kamann, Rechtsschutz, S. 149. 927 Laubenstein, Verteidigung, S. 128. 928 Laubenstein, Verteidigung, S. 130. 929 Wagner, Studie, S. 249. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 234 Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass ein rein schriftliches Ver‐ fahren (§ 115 Abs. 1 StVollzG) besondere Anforderungen an die schrift‐ sprachliche Ausdrucksfähigkeit stellt; genügt ein Antragsteller diesen nicht, so kann er sein Begehren nicht einmal auf tatsächlicher Ebene ef‐ fektiv vorbringen, geschweige denn plausibel rechtlich begründen. Die Aktenauswertung Laubensteins ergab, dass nahezu in allen Fällen die Be‐ gründung des Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG, mitunter sogar das Be‐ gehren, schlechthin unverständlich war.930 Auch wenn sich dies in der be‐ ruflichen Praxis des Verfassers etwas positiver darstellt, ist jedenfalls für sprachlich wenig gewandte Beschwerdeführer an einen wirksamen Rechtsschutz kaum zu denken. Nicht selten erlangen in diesen Fällen die Justizvollzugsanstalten als Anstaltsgegner gar die Definitionsmacht über den Streitgegenstand, indem sie dem Gericht überhaupt erst vermitteln, worum es dem Antragsteller gehe,931 was natürlich allerlei Spielraum für Akzentverschiebungen bietet. Schließlich leisten mangelnde sprachliche und juristische Kompetenz einer anstaltsinternen Subkultur von „Rechtskundigen“ unterschiedlichster Qualifikation932 Vorschub, die für Mitgefangene Antragsschriften verfas‐ sen;933 das Phänomen ist auch als „jailhouse lawyer“ bekannt.934 Auf Sei‐ ten des Anstaltspersonals werden sie sich nicht viele Freunde machen,935 930 Laubenstein, Verteidigung, S. 129. 931 Laubenstein, Verteidigung, S. 119. 932 Kamann (Rechtsschutz, S. 150) berichtet aus der JVA Werl von zwei bis drei „jailhouse lawyers“ mit „soliden Kenntnissen“, die ihm als Vollstreckungsrich‐ ter „unbefangen gegenübergetreten“ seien. Litwinski (Strafverteidigung, S. 65) schätzt den juristischen Kenntnisstand der „Rechtskundigen“ im Vollzug wesent‐ lich kritischer ein und berichtet auf der Grundlage eines kurzen Qualifikations‐ tests, dass von den acht Gefangenen, die ihm gegenüber ihre Kenntnisse als gut eingeschätzt hätten, nur einer mittlere Kenntnisse, die sieben anderen aber schlechte Kenntnisse des Vollzugsrechts gehabt hätten (Litwinski, Strafverteidi‐ gung, S. 65). 933 Laubenstein, Verteidigung, S. 128; Wagner, Studie, S. 250. 934 Kamann, Rechtsschutz, S. 150; Litwinski, Strafverteidigung, S. 64; Wagner, Stu‐ die, S. 250. 935 So versuchte eine Berliner Justizvollzugsanstalt über Jahre hinweg, dem Phäno‐ men durch Strafanzeigen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu begegnen, da die betreffenden Gefangenen in aller Regel nicht über eine Zulas‐ sung zur Rechtsanwaltschaft verfügten. Dem war jedoch wenig Erfolg beschie‐ den, denn das „geschäftsmäßige“ Tätigwerden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG a.F.) ließ sich praktisch nie nachweisen. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 235 und jeder Strafvollstreckungsrichter dürfte die Courier ihrer Reiseschreib‐ maschinen sogleich erkennen. Ventilfunktion Ein wenig außerhalb des Kontexts der effektiven Rechtswahrnehmung ste‐ hen Fälle, in denen Gefangene bei Lichte betrachtet gar keine materiellen Rechtspositionen wahrnehmen oder schützen wollen, sondern die Mög‐ lichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gezielt instrumentalisieren, um die Anstalt – mitunter auch das Gericht – durch mutwilliges Bereiten zusätzli‐ chen Arbeitsaufwands zu schädigen. Solche nur oder überwiegend aus Frust über die eigene Lebenssituation gestellten, offenkundig haltlosen Anträge kommen durchaus vor. Sie erfüllen für die Gefangenen eine „rei‐ ne Ventilfunktion“936, dienen dem „Dampfablassen“,937 haben aber sowohl für den Antragsteller als auch den Rechtsschutz der Gefangenen insgesamt einen hohen Preis: Bezogen auf das Individuum führen sie auf Seiten des Justizvollzugs häufig zum „Mauern“, also dem konsequenten Verweigern und Blockieren auch berechtigter Begehren. Dies zeigt sich aus der Perspektive der Straf‐ vollstreckungskammer typischerweise darin, dass auch Vergleichsvor‐ schläge des Gerichts seitens der Anstalt rundweg abgelehnt werden – in informellen Gesprächen mit Bediensteten oft verbunden mit dem Hinweis, bei „dem“ komme ein Kompromiss prinzipiell nicht in Frage. Für die Gefangenen allgemein haben solche haltlosen Anträge die fatale Folge, dass sie geeignet sind, Richterinnen und Richter tendenziell gegen Antragsteller einzunehmen und damit die Aussichten begründeter Anträge zu verschlechtern.938 c) 936 Laubenstein, Verteidigung, S. 117. 937 Kamann, Rechtsschutz, S. 155. 938 Vgl. hierzu oben S. 229. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 236 Ursachen in der Sphäre der Justizvollzugsanstalt als Antragsgegnerin Verfahrensführung Bereits durch die Art der Verfahrensführung nehmen die juristischen Sach‐ bearbeiter der Vollzugsanstalten großen Einfluss auf den Erfolg eines ein‐ mal beschrittenen Rechtswegs. Das Gericht ist gehalten, die materielle Wahrheit von Amts wegen aufzuklären (Untersuchungsgrundsatz; § 120 StVollzG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO),939 was nicht zuletzt aufgrund der sprachlichen Defizite der Gefangenen, aber auch aus Gründen der prozes‐ sualen Fairness regelmäßig erfordert, Anträge und Zuschriften der Gefan‐ genen der Anstalt zur Stellungnahme zuzuleiten. Mitunter wird nun ver‐ sucht, durch maximales Ausschöpfen von Stellungnahmefristen, mitunter auch durch völlige Verweigerung einer Reaktion, das Gericht gleichsam „verhungern“ zu lassen. Besonders häufig kommt dies nach der Erfahrung des Verfassers vor, wenn das Gericht durch gezielte Rückfragen an die JVA zu erkennen gibt, dass es den Antrag nicht von vornherein für unzu‐ lässig oder unbegründet hält: Es entsteht der Eindruck, es werde versucht, gleichsam zu retten was zu retten ist, indem man das Gericht in seiner Ent‐ scheidungsfindung möglichst behindert. Ein ähnliches Reaktionsmuster findet sich im Falle von Anträgen gem. § 114 Abs. 2 StVollzG, wenn sehr kurze Stellungnahmefristen gesetzt wer‐ den: Nur sehr gelegentlich erfolgt nach der Erfahrung des Verfassers über‐ haupt eine fristgerechte Reaktion. Dies kann zwar auch Gründe der Ar‐ beitsüberlastung oder der defizitären Arbeitsorganisation haben, doch führt dies jedenfalls zu einer ausgesprochen heiklen Entscheidungssituati‐ on für das Gericht: Es muss alleine aufgrund der Sachverhaltsschilderung des Antragstellers entscheiden, ob es eine einstweilige Anordnung erlässt oder nicht, will es nicht – worauf die Anstalten gerne hinwirken – auf tele‐ fonische Auskünfte der Anstalten vertrauen. Dies ist schon unter dem As‐ pekt des rechtlichen Gehörs nicht bedenkenfrei, aber auch aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verfahrens heikel, sofern nicht der Richter einen Aktenvermerk fertigt, der den Inhalt des Gesprächs vollständig und zutreffend wiedergibt. Will die Anstalt Tatsachen vortra‐ gen, so sollte das Gericht soweit eben möglich darauf bestehen, dass sie 2. a) 939 OLG Hamm NStZ 1984, 574, 575; OLG Hamm NStZ 2002, 224; OLG München NStZ 1987, 45, 46; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 237 dies schriftlich (ggf. auch per Fax) tut, damit ihre Angaben im Detail nachvollziehbar sind und der Akteneinsicht unterliegen. In aller Regel wird schließlich alleine aufgrund der Angaben des Antragstellers keine Anordnung ergehen, sodass die daraus resultierende Verzögerung sich letztlich materiell eher zum Nachteil des Antragstellers auswirkt. Verschlechterung des Vollzugsklimas und informelle Sanktionierung Zudem bleibt Mitarbeitern des Justizvollzugs auch die Option, Gefangene für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes auf mannigfaltige Weise informell zu sanktionieren. Hier sind verschiedene Spielarten zu un‐ terscheiden, wobei die Übergänge fließend sein können: Allgemeine Klimaveränderungen und kleinere Schikanen Feest u.a. weisen darauf hin, dass Gefangene, die ja im Vollzug nur über wenige soziale Kontakte verfügen, bereits scheinbar unerhebliche Klima‐ veränderungen als sehr belastend empfinden können: „Die Formen dieser Druckausübung scheinen teilweise so subtil zu sein, daß die Gefangenen selbst kaum in der Lage sind, genau zu beschreiben, mit wel‐ chen konkreten, einzelnen Handlungen die Anstalt eigentlich den Druck aus‐ übt. Kleine, anscheinend selbstverständliche Vergünstigungen fallen weg, der Ton der Beamten wird schroffer, und ansonsten normale Ansprachen und Auskünfte werden verweigert.“940 Gefangene schilderten in der Befragung Diepenbrucks außerdem verschie‐ dene kleinere Schikanen wie konsequente Verweigerung des Tischtennis‐ spielens, weil „immer alle Platten besetzt sind“, oder stets etwas späteres Öffnen der Zellentür als bei anderen Gefangenen.941 Negative Stellungnahmen Gravierender wirkt sich eine negative Haltung des Stabes für die Gefange‐ nen aus, wenn Stellungnahmen und Beurteilungen aufgrund in Anspruch b) i) ii) 940 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 64. 941 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 240. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 238 genommenen Rechtsschutzes negativ gefärbt werden. Solche Voten haben für das vollzugliche Schicksal Gefangener große Bedeutung, insbesondere im Verfahren über die Aussetzung des Strafrests zur Bewährung gem. §§ 57 Abs. 1 und 2 StGB, 454 Abs. 1 StPO: Hier ist die Vollzugsanstalt stets zu „hören“, was in der Praxis durch Einholen einer schriftlichen Stel‐ lungnahme zur Frage der Strafaussetzung geschieht. Zumindest in Berlin haben die unmittelbar mit den Gefangenen betrauten Vollzugsmitarbeiter auf den Inhalt wesentlichen Einfluss. Zentraler Bestandteil dieser Stel‐ lungnahmen, die ja eine Entscheidung namentlich über die Gefahr weite‐ rer Delinquenz ermöglichen sollen (§ 57 Abs. 1 StGB), ist wiederum die Straftataufarbeitung sowie das Verhalten im Vollzug. Unter diesen beiden Aspekten hat der Verfasser schon oft tadelnde Hinweise auf Beschwerde‐ aktivitäten gelesen, die als allgemeine Aufsässigkeit, als Zeichen man‐ gelnder kritischer Auseinandersetzung mit der eigenen Straffälligkeit oder als Indiz einer Neigung zur Externalisierung von Verantwortung gedeutet werden; mitunter werden sie gar sub specie „Renitenz“ als disziplinarische Auffälligkeiten geschildert. Insgesamt fällt auf, dass von „Querulanten‐ tum“ oder „Renitenz“ besonders häufig in Stellungnahmen berichtet wird, die im Ganzen sehr negativ ausfallen. Die Vermutung liegt nahe, dass das eigentliche Risiko insoweit auffälligen Verhaltens für die Gefangenen in einer kritischen bis feindseligen Grundhaltung der Vollzugsmitarbeiter liegt, die sich u.a. in sehr negativen Stellungnahmen an die Strafvollstre‐ ckungskammer und damit in Nachteilen bei Entscheidungen nach § 57 Abs. 1 und 2 StGB niederschlägt. Feest u.a. zitieren aus einem Beschluss einer Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin, die die Ausset‐ zung des Strafrestes zur Bewährung unter anderem mit folgender Begrün‐ dung ablehnte: „Hinzu kommt, daß nach dem Bericht der JVA Tegel der Verurteilte sich durch eine Flut von Eingaben und Beschwerden mit Verwaltungen und Be‐ hörden auseinandersetzt. Dies hat dazu geführt, daß seine Gefangenenperso‐ nalakten zwölf Bände umfassen. Dadurch wird deutlich daß der Verurteilte nicht an der Erreichung des Vollzugsziels mitarbeitet.“942 Die wenigsten Gefangenen werden dieses Risiko auf sich nehmen wollen, allein um subjektive Rechte gegen die Anstalt durchzusetzen. 942 LG Berlin, Beschluss vom 28. September 1988 – 540 StVK 52/88, zitiert nach Feest u.a., Rechtsschutz, S. 65. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 239 Missbrauch von Spielräumen gesetzlicher Ermächtigungen Vollzugsbedienstete können außerdem die ihnen gesetzlich eingeräumten Entscheidungsspielräume faktisch in einer von punitiven Erwägungen ge‐ färbten Weise wahrnehmen und so zu negativen Entscheidungen kommen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Formal lässt sich dies als Berücksichti‐ gung unzulässiger Erwägungen bei Einschätzungs- und Prognosespielräu‐ men auf Tatbestandsseite bzw. als Ermessensfehlgebrauch rekonstruieren. Klassische Sanktionsentscheidungen aus dieser Kategorie sind etwa die scheinbar rein organisatorisch bedingte Verlegung auf einen anderen Flur oder in eine andere Teilanstalt, die aber oftmals mit faktischen Einschrän‐ kungen einhergeht, etwa längeren Einschlusszeiten oder weniger attrakti‐ ven Hafträumen. Ähnlich unangenehm kann sich die Zuweisung einer an‐ deren Arbeitsstelle auswirken, etwa als Reinigungskraft statt in der Tisch‐ lerei oder Druckerei. Generell scheint die Attraktivität der zugewiesenen Arbeiten damit zu korrelieren, wie gut sich ein Gefangener führt,943 was wiederum nicht selten bedeutet: wie wenig er auf die Einhaltung seiner Rechte pocht. Diepenbruck schildert einen Fall,944 in dem ein Gefangener, der eine Freiheitsstrafe wegen Verkehrsdelikten verbüßte und an einem relativ an‐ genehmen Arbeitsplatz eingesetzt war, einen Urlaubsantrag im Herbst zu‐ rückgenommen hatte, da man ihm zusagte, er werde dafür zu Weihnachten Urlaub erhalten. Dieser Weihnachtsurlaub wurde ihm dann kurzfristig mit den Worten verweigert, man habe „gute Nachrichten“ für ihn, er dürfe „Weihnachten hier bleiben“. Als er sich daraufhin in einem Schreiben an das Justizministerium über die „unverblümte Taktlosigkeit“ beschwerte, wurde er von seinem zuständigen Vollzugsbeamten einbestellt: Er werde langsam renitent; „Sie werden Ihren Posten verlieren, wenn das Vertrauen nicht mehr gerechtfertigt ist.“ Auch Wagner berichtet von Strategien der Drohung und Einschüchte‐ rung, um rechtliche Streitigkeiten möglichst schon im Vorfeld einer ge‐ richtlichen Auseinandersetzung zu verhindern.945 Bemerkenswerterweise berichtet Diepenbruck, dass selbst Mitarbeiter zweier Justizvollzugsanstal‐ iii) 943 Vgl. auch die Gefangenenschilderungen bei Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 240. 944 Rechtsschutz, S. 227 f. 945 Wagner, Rechtsschutz, S. 249. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 240 ten ihm gegenüber einräumten, beschwerdefähige Zustände würden auf‐ grund der Angst der Gefangenen vor Repressalien nicht angegriffen.946 Schließlich werden besonders missliebige Gefangene jedenfalls in einer Berliner JVA mitunter zu Annehmlichkeiten wie Ausführungen und Aus‐ gängen zugelassen, die dann am Morgen des vorgesehenen Tages ohne für die Gefangenen erkennbaren Grund und – nach Darstellung der Gefange‐ nen – von feixenden Bediensteten abgesagt werden. Es fällt schwer, in diesen Fällen nicht von gezielter Zersetzung allzu rechtsschutzaffiner Ge‐ fangener zu sprechen. Offene Rechtsbrüche Schließlich besteht unter den besonderen Verhältnisses des Vollzuges auch die Möglichkeit offener Rechtsbrüche, d.h. von Fehlverhalten, dass nicht einmal mehr in die Form rechtsförmigen Handelns gekleidet wird, sich aber annähernd ausnahmslos einer gerichtlichen Kontrolle schon durch die allfälligen Beweisschwierigkeiten entzieht. Nach der praktischen Erfah‐ rung des Verfassers aus seiner Arbeit in einer Strafvollstreckungskammer scheint das grundlose tage- bis wochenlange „Liegenlassen“ von – auch gerichtlicher – Post von und für Gefangene beileibe keine Ausnahme zu sein. Außerdem spielt das „Verschwinden“ persönlicher Gegenstände an‐ lässlich von Haftraumkontrollen jedenfalls im Dezernat des Verfassers eine so große Rolle, dass es schwerfällt, hier durchgehend von mutwilli‐ gen Falschbezichtigungen auszugehen. Die Beweislage ist indes stets aus‐ sichtslos, da zwei oder drei Bedienstete buchstäblich jeden Eid schwören, der unauffindbare Gegenstand könne sich unmöglich in der betreffenden Zelle befunden haben, sodass der Gefangene den Diebstahl oder die Sach‐ entziehung kaum je nachweisen kann. Ähnliches gilt für leichte Körper‐ verletzungen bei persönlichen Durchsuchungen, etwa den nicht selten be‐ klagten Schlägen in den Intimbereich, die keine sichtbaren Spuren hinter‐ lassen. iv) 946 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 238. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 241 Konsequenzen Das Verfahren nach §§ 109 ff. StVollzG erscheint angesichts der Beweisla‐ ge im Vollzug ungeeignet, faktische Sanktionen abzuwehren, da der Nach‐ weis tatsächlichen Fehlverhaltens oder sachfremder Erwägungen kaum je zu führen ist. Soweit gesetzliche Entscheidungsspielräume missbraucht werden, kommt erschwerend hinzu, dass es der Strafvollstreckungskam‐ mer in aller Regel rechtlich verwehrt ist, etwa auf eine bestimmte Locke‐ rung an einem bestimmten Tag „durchzuentscheiden“:947 Verweigert der Justizvollzug eine eigentlich sachlich gebotene Entscheidung, so ist dies in aller Regel endgültig, sofern es dem Gefangenen nicht ausnahmsweise ge‐ lingt, eine einstweilige Anordnung gem. § 114 Abs. 2 StVollzG zu errei‐ chen. Im Ergebnis bleibt das ernüchternde Fazit, dass Gefangene vielen For‐ men der informellen Sanktionierung faktisch ausgeliefert sind. Dies lässt es – zumal angesichts der geringen Aussichten auf wirksamen gerichtli‐ chen Rechtsschutz – letztlich nicht unvernünftig erscheinen, auf gerichtli‐ chen Rechtsschutz zu verzichten und sich an die Verhaltenserwartungen des Stabes anzupassen, also nicht „anzuecken“, um so durch informelle Vergünstigungen seitens der Vollzugsbediensteten leidlich heile über die Haftzeit zu kommen. Annihilationsstrategien Doch auch wenn Gefangene trotz der geschilderten Hürden beim Be‐ schreiten des Rechtsweges einen tenorierten Erfolg erzielt haben sollten, so ist noch nicht ausgemacht, dass damit auch ein Erfolg in ihrer Lebens‐ wirklichkeit verbunden wäre. Der Justizvollzug als totale Institution ver‐ fügt über mannigfaltige Möglichkeiten, einen begünstigenden Beschluss der Strafvollstreckungskammer oder des Rechtsbeschwerdesenats zu einem Pyrrhussieg werden zu lassen. Die in der Praxis bedeutsamsten Strategien sollen hier dargestellt werden. v) II. 947 Vgl. aber den bemerkenswerten Beschluss des KG vom 22. August 2011, HRRS 2011 Nr. 1126 m. Anm. Feest/Lesting HRRS 2011, 471. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 242 Informelle Sanktionierung Auch und gerade nach einem gerichtlichen Erfolg erlangen Methoden der informellen Sanktionierung eine besondere Bedeutung. Feest u.a. weisen darauf hin, dass es offenbar nicht für alle Vollzugsanstalten hinzunehmen ist, wenn ein Gefangener einen „Sieg“ über die Anstalt davongetragen hat: Gerichtliche Entscheidungen werden nach ihrer Erhebung regelmäßig nicht einfach umgesetzt. Vielmehr ziehen sie weitere Interaktionen zwi‐ schen Gefangenen und Stab nach sich, in denen gerichtliche Entscheidun‐ gen gleichsam nachverhandelt und schließlich nur mehr oder weniger aus‐ geführt werden.948 Umso größer ist für manche Bedienstete offenbar die Versuchung, dem „Sieger“ durch informelle Sanktionierung deutlich zu machen, welche Sei‐ te ungeachtet der gerichtlichen Entscheidung „am längeren Hebel“ sitzt. Wie Diepenbruck nachgewiesen hat, ziehen sich Vollzugsanstalten auf die‐ se Weise nicht selten ihre sogenannten Querulanten949 selbst heran: Über‐ raschend häufig nämlich lässt sich am Beginn einer „Karriere“ als Viel‐ prozessierer eine tatsächlich fragwürdige Maßnahme der Vollzugsanstalt ausmachen.950 Erfahren hiervon Betroffene zwar formal gerichtliche Satis‐ faktion, als Reaktion hierauf aber weitere Ungerechtigkeiten seitens des Vollzugsstabes, so reagieren offenbar nicht wenige unter ihnen hierauf durch von Aggressionen gegen die Anstaltsmitarbeiter getragener außer‐ ordentlicher Klagefreudigkeit. Offene und faktische Renitenz Mitunter greifen Justizvollzugsanstalten schließlich auch nach Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung gleichsam als ultima ratio zum offenen Ungehorsam. Feest/Lesting951 haben diese Form des Rechtsbruchs beson‐ a) b) 948 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 123. 949 Dem Begriff und seiner Fragwürdigkeit soll hier nicht weiter nachgegangen wer‐ den; allein so viel: Diepenbruck weist zu Beginn seines Versuchs einer Typisie‐ rung des Querulanten (Rechtsmittel, S. 182 ff.) auf innerhalb derselben Anstalt vollkommen divergierende Einschätzungen verschiedener Vollzugsbediensteter hin, wie viele Querulanten es gebe und welche Gefangenen hierzu zu zähen sei‐ en. 950 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 185 951 ZRP 1987, 390. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 243 ders deutlich herausgearbeitet und schildern eine Reihe von Kriterien und erschütternden Beispielen.952 Zu unterscheiden sind hier die offene Auf‐ lehnung und die nur faktische Nichtbefolgung gerichtlicher Entscheidun‐ gen. Offene Renitenz Der Verfasser hat in einem Verfahren, das die Postkontrolle in der Straf‐ haft (vgl. § 29 StVollzG) betraf, einen Fall offener Renitenz erlebt, in dem sich Anstaltsbedienstete einer einstweiligen Anordnung selbst auf die Ge‐ fahr hin widersetzten, sich gem. § 202 StGB strafbar zu machen: Das Ge‐ richt hatte gem. § 114 Abs. 2 Satz StVollzG i.V.m § 123 VwGO angeord‐ net, dass Briefe mit der Absenderangabe einer bestimmten Rechtsanwäl‐ tin, die nicht als Verteidigerin tätig war, sodass der Ausschluss der Post‐ kontrolle gem. § 29 Abs. 1 StVollzG nicht anwendbar war, nur noch in Ge‐ genwart des Antragstellers geöffnet werden dürfen, und dies auch nur zum Zwecke der Absenderfeststellung und ohne weitere inhaltliche Kenntnis‐ nahme. Auf die Strafbarkeit gleichwohl durchgeführter Postkontrollen hat‐ te das Gericht in seinem Beschluss eigens hingewiesen. Gleichwohl teilten Antragsteller und Rechtsanwältin einige Zeit später mit, dass die Post wei‐ terhin geöffnet werde, gerade so als sei nichts geschehen. Auch Strafan‐ zeigen des Gefangenen gegen die verantwortlichen Vollzugsmitarbeiter änderten hieran nichts. Ein weiteres Beispiel aus der beruflichen Praxis des Verfassers illus‐ triert recht deutlich, wie hemmungslos sich Vollzugsmitarbeiter mitunter gegen gerichtliche Entscheidungen auflehnen, wenn sie ihnen aus irgend‐ einem Grund – möglicherweise aufgrund tiefer Antipathie gegenüber den betroffenen Gefangenen – keinesfalls nachkommen wollen. Hier befand sich der Antragsteller im Vollzug einer Maßregel nach § 66 Abs. 1 StGB, deren weitere Vollstreckung bereits zur Bewährung ausgesetzt worden war, allerdings erst zu einem Entlassungszeitpunkt in einigen Monaten. Aufgrund von deutlichen Hinweisen im Aussetzungsbeschluss der Straf‐ vollstreckungskammer genehmigte die Anstalt ihm zunächst Ausgänge zum Zwecke der Teilnahme an einer externen Psychotherapie. Die Thera‐ piesitzungen dauerten meist von 17 Uhr bis 19 Uhr; der Vollzugsplan sah i) 952 A.a.O. (vorige Fn.) S. 392 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 244 entsprechend zunächst Rahmenzeiten für die Ausgänge von 15 Uhr bis 20.15 Uhr vor. Der betreffende Gefangene hatte bereits knapp 100 Ausgänge problemlos absolviert, als die JVA die Vollzugsplanung änderte und zunächst ohne Begründung das Ende der Ausgänge auf 18.15 Uhr vorzog, sodass die Teilnahme an den Therapiesitzungen nicht mehr mög‐ lich gewesen wäre, ohne die Rahmenzeiten zu verletzen. Auf einen ent‐ sprechenden Antrag des Gefangenen stellte die Strafvollstreckungskam‐ mer die vorherige Endzeit von 20.15 Uhr durch Beschluss gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG einstweilen wieder her, da keinerlei vollzugliches Interesse an dem früheren Ende der Ausgänge ersichtlich war. Das Interes‐ se des Antragstellers an der Wahrnehmung der Therapiestunden hingegen lag auf der Hand, außerdem sprach auch das Sicherheitsinteresse der All‐ gemeinheit für eine möglichst gelingende Behandlung des Sicherungsver‐ wahrten. Nach Zustellung des Beschlusses änderte die JVA indes die Rahmenzei‐ ten neuerlich, wobei sie zwar die gerichtlich angeordnete Endzeit von 20.15 Uhr unberührt ließ, stattdessen aber den Beginn der Ausgänge um zwei Stunden auf 17 Uhr nach hinten verschob, sodass der Antragteller an seiner Therapiesitzung weiterhin nicht teilnehmen konnte. Es bedurfte da‐ her einer neuerlichen einstweiligen Anordnung mit vollständiger Regelung der Rahmenzeiten, um die weitere Psychotherapie des Gefangenen sicher‐ zustellen. Damit war die Kreativität der JVA indes nicht erschöpft: Nunmehr lei‐ teten die Bediensteten ein Disziplinarverfahren gegen den Untergebrach‐ ten ein, in dem sie ihm vorwarfen, er habe einige Mitarbeiter als „schwule Sau“ bezeichnet. Als Sanktion wurden ihm nunmehr bestimmte Freiräume innerhalb der Anstalt beschnitten. Die Strafvollstreckungskammer ordnete nun an, dass diese Disziplinarmaßnahme bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht vollzogen werden durfte (§ 114 Abs. 2 Satz 1 StVollzG), und verbot der JVA einstweilen weitere Disziplinarmaßnahmen (§ 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG). Im Hauptsacheverfahren trug die JVA schließlich vor, der Gefangene sei offenkundig mit der bevorstehenden Entlassung überfordert, wie sich an den disziplinarischen Auffälligkeiten zeige; diese Überforderung ma‐ che eine strikte Begrenzung der Vollzugslockerungen und aller anderen Freiheiten des Verwahrten unumgänglich. Der Verfasser konnte sich indes der naheliegenden Frage nicht erweh‐ ren, welchen Ursprung die etwaige „Überforderung“ des Antragstellers – die sich in seinen vergleichsweise abgewogenen Schriftsätzen jedenfalls D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 245 nicht niederschlug – gehabt haben mochte. Sein Vertrauen in rechtmäßiges Handeln der Anstalt jedenfalls dürfte der Vorgang kaum gestärkt haben. Und auch wenn im konkreten Fall die Therapiesitzungen der JVA mit‐ tels dreier gerichtlicher Eilentscheidungen binnen zehn Tagen gleichsam abgetrotzt werden konnten – wie wahrscheinlich ist ein solcher Ablauf? Von einer an Recht und Gesetz orientierten Behörde wäre zu erwarten ge‐ wesen, sich spätestens dem offenkundigen Sinn der ersten einstweiligen Anordnung entsprechend zu verhalten. Faktische Renitenz Häufiger noch als solche Fälle offener Renitenz sind vollzugliche Verhal‐ tensweisen, die Feest/Lesting953 und Kamann954 als „faktische Renitenz“ bezeichnen: Wird eine Ermessensentscheidung einer Vollzugsbehörde oder eine Entscheidung, bei der ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, aufgehoben, so wird die Behörde regelmäßig zur Neubescheidung un‐ ter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet (§ 115 Abs. 4 Satz 2 StVollzG); ihr Beurteilungsspielraum und Ermessen sind da‐ bei nach Maßgabe der Entscheidungsgründe beschränkt.955 Nicht selten ist nun jedoch zu beobachten, dass die Entscheidung über Monate hinweg oh‐ ne sachlich zwingenden Grund (typischer Vorwand: Urlaub oder Krank‐ heit eines vermeintlich für die Entscheidung unverzichtbaren Vollzugsmit‐ arbeiters) nicht neu getroffen wird956 – was dazu führt, dass der Antrag‐ steller während dieser Zeit sein Rechtsschutzziel nicht erreicht, aber man‐ gels „Maßnahme“ im Sinne des § 109 Abs. 1 StVollzG regelmäßig auch keinen gerichtlichen Rechtsschutz erlangen kann, ehe die Wartefrist von drei Monaten für einen Vornahmeantrag gemäß § 113 Abs. 1 StVollzG ab‐ gelaufen ist. Mitunter wird die Neubescheidung auch solange hinausgezö‐ gert, bis sie sich aufgrund Zeitablaufs erledigt hat, etwa bei einem Antrag auf Urlaub (§ 13 StVollzG) aus einem terminlich bestimmten Anlass. In dieselbe Kategorie gehört schließlich die Möglichkeit, eine inhaltlich iden‐ tische Entscheidung erneut zu treffen, ohne die Rechtsauffassung der ii) 953 ZRP 1987, 390, 393. 954 Kamann, Rechtsschutz, S. 171. 955 KG HRRS 2011 Nr. 1126, Rn. 56. 956 Fallbeispiele etwa bei Kamann, Rechtsschutz, S. 169 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 246 Strafvollstreckungskammer zu berücksichtigen, mitunter gar ohne tatsäch‐ lich erneut über die Angelegenheit zu befinden. Besonders eindrucksvoll erscheint als Beispiel solcher faktischer Reni‐ tenz auch das bereits kurz angesprochene Verhalten einer Berliner JVA bei der Entscheidung über die Verlegung eines Gefangenen in den offenen Vollzug (§ 10 Abs. 1 StVollzG): Das KG attestierte der Anstalt, ihre nach Aufhebung durch die StVK ergangene – erneut ablehnende – Neubeschei‐ dung des Antragstellers stelle „inhaltlich eine Kampfansage an das Land‐ gericht“957 dar, da die JVA sich nicht einmal die Mühe gemacht hatte, auch nur den Eindruck zu erwecken, sie habe den Sachverhalt erneut ge‐ prüft; ausnahmsweise ergab sich dies auch angesichts des Zeitablaufs un‐ mittelbar aus den Akten. Das KG sah sich dadurch zu einem bemerkens‐ werten Beschluss veranlasst, in dem es der Strafvollstreckungskammer in solchen Fällen die Berechtigung zuerkennt, auf die sofortige Verlegung in den offenen Vollzug zu erkennen.958 Fazit So verstörend solch offene und faktische Renitenz – immerhin die Nicht‐ befolgung einer vollziehbaren gerichtlichen Entscheidung durch eine an Recht und Gesetz gebundene Behörde – auch sein mag, so sehr muss sich eine Arbeit über Gesetzgebung für den Strafvollzug dieser Realität stellen: Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes im Strafvollzug ist vor diesem Hin‐ tergrund nochmals skeptischer zu bewerten. Zusammenfassung und Thesen In der Zusammenschau dieses Abschnitts ergibt sich ein zutiefst ernüch‐ terndes Bild der realen Möglichkeiten der Gefangenen, subjektive Rechte im Vollzug wirksam geltend zu machen. Auszugehen ist für den rechtsge‐ staltenden Teil dieser Arbeit von den folgenden Ergebnissen: 1. Aufgrund ihrer Lebenssituation im Vollzug sind Gefangene kaum in der Lage, gerichtlichen Rechtsschutz wirksam in Anspruch zu nehmen. iii) III. 957 KG HRRS 2011 Nr. 1126, Rn. 72, vgl. bereits oben bei Fn. 947. 958 KG, Beschluss vom 22. August 2011, HRRS 2011 Nr. 1126 m. Anm. Feest/ Lesting HRRS 2011, S. 471, vgl. bereits oben bei Fn. 947. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 247 Zum einen fehlen ihnen hierfür typischerweise wesentliche intellektu‐ elle Voraussetzungen, insbesondere sprachliche Fähigkeiten und Rechtskenntnisse. Zum anderen hat die totale Institution Justizvoll‐ zugsanstalt mannigfaltige Möglichkeiten, die Inanspruchnahme ge‐ richtlichen Rechtsschutzes informell zu sanktionieren und sie dadurch unattraktiv zu machen. 2. Wenn Gefangene gleichwohl gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, sind ihre Chancen gering, auch nur eine formal und vorläufig obsiegende gerichtliche Entscheidung zu erreichen. Wesentlich hierfür ist die Überlegenheit der Justizvollzugsanstalt auch im Prozess, aber ebenso eine verbesserungswürdige Organisation und Geschäftsvertei‐ lung auf Seiten der Landgerichte. Letztlich wirksamen Rechtsschutz im Sinne einer Änderung konkreter Lebensumstände im Vollzug wer‐ den sie nur in Ausnahmefällen erreichen können. 3. Es ergeben sich daraus faktisch sehr weitgehende kontrollfreie Ent‐ scheidungskompetenzen des Justizvollzuges. In Teilen dürften diese der Tatsache geschuldet sein, dass totale Institutionen per definitionem Strukturen der Abhängigkeit, der Auslieferung und der Über- und Un‐ terordnung schaffen, also kaum ohne grundlegenden Systemwechsel zu beeinflussen wären. Allerdings trägt ein allzu „weiches“ materielles Vollzugsrecht mit extremen Spielräumen auf Tatbestands- wie Rechts‐ folgenseite einen wesentlichen Teil zur defizitären Determination des Vollzuges durch das Recht bei. 4. Für die Zwecke dieser Arbeit, also aus der Perspektive der Gestaltung des Vollzugsrechts, ergeben sich hieraus die Forderungen nach einer stärkeren Determinierung vollzuglicher Entscheidungen durch klare Tatbestandsmerkmale und bindendes Recht, da andernfalls keine effek‐ tive Grundrechtsbindung der Verwaltung in diesem Bereich zu erzielen ist. 5. Schließlich gilt es, den einzelnen Gefangenen durch eine vorausschau‐ ende Rechtsgestaltung gleichsam „aus der Schusslinie“ zu bringen: Aufgrund der erheblichen Probleme der wirksamen Rechtsdurchset‐ zung und der Risiken einer informellen Sanktionierung sollten Proze‐ duren etabliert werden, die eine Verwirklichung subjektiver Rechte er‐ möglichen, ohne dass der einzelne sie überhaupt einfordern muss. Dies lässt sich für den Bereich der informationellen Selbstbestimmung auf die Formel „privacy by default“ bringen: Zu fordern ist, dass Daten‐ schutz und Informationszugang gleichsam automatisch durch Gestal‐ tung geeigneter administrativer Prozeduren erreicht werden müssen, Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 248 ohne dass dem einzelnen die Verantwortung aufgebürdet werden darf, für diese Rechte zu streiten: Dies würde er im Vollzug letztlich nicht erreichen können. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 249 Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts Überblick über den praktischen Teil der Arbeit Im folgenden Abschnitt werden konkrete Vorschläge für die rechtliche Ausgestaltung einiger Aspekte der Datenverarbeitung im Vollzug erarbei‐ tet. Ziel der Arbeit ist es dabei nicht, eine umfassende Regelung der Da‐ tenverarbeitung im Vollzug vorzustellen, wie sie der Verfasser im Gesetz‐ entwurf zum Berliner JVollzDSG unterbreitet hat und wie sie zwischen‐ zeitlich auch Gesetz geworden sind. Stattdessen werden im Folgenden ausgewählte Referenzgebiete dargestellt, die sich in besonderer Weise eig‐ nen, einzelne Fragen der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbstbestimmung zu illustrieren. Dabei werden exemplarisch Regelungen zu folgenden Bereichen vorgeschlagen: – Zunächst wird eine gleichsam „vor die Klammer gezogene“ Definition des Zwecks der Datenverarbeitung im Vollzug vorgestellt, die den da‐ tenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung für den Strafvoll‐ zug konkretisiert.959 – Sodann wird diskutiert, ob und ggf. inwieweit Einwilligungen Gefan‐ gener geeignet sind, eine hoheitliche Datenverarbeitung in der totalen Institution zu legitimieren, und eine entsprechende Norm vorgeschla‐ gen.960 – In einem weiteren Teil werden Fragen der Übermittlung vollzuglicher Daten an Dritte diskutiert (S. 262 ff.) und für zwei Referenzgebiete ex‐ emplarisch normiert, nämlich für die Einbeziehung Dritter in vollzugli‐ che Aufgaben961 sowie für die Auskunft an Dritte seitens des Vollzu‐ ges.962 – Im Interesse der praktischen Wirksamkeit von Informationsrechten Ge‐ fangener wird in einem weiteren Abschnitt ein neuartiges Modell vor‐ gestellt, wie Aktenauskunft und Akteneinsicht im Strafvollzug geregelt Kapitel 5: A. 959 Unten S. 251 ff. 960 Unten S. 257 ff. 961 Unten S. 266 ff. 962 Unten S. 277 ff. 250 werden können, möglichst ohne dass sich Gefangene den Unmut des Vollzugsstabes zuziehen, wenn sie ihre Rechte geltend machen.963 – Schließlich wird in einem letzten Abschnitt dargestellt, wie die Daten‐ verarbeitung durch Seelsorgerinnen und Seelsorger im Vollzug ebenso pragmatisch wie grundrechtsfreundlich geregelt werden kann.964 Zu allen Einzelaspekten folgt nach einem Problemaufriss mit kurzer Dar‐ stellung der vollzuglichen Lebenswirklichkeit jeweils ein Überblick über die Regelung nach dem Strafvollzugsgesetz und die verfassungsrechtliche Konfliktlage, um ausgehend hiervon konkrete Vorschläge einer möglichen gesetzlichen Formulierung zu unterbreiten. Dieser Gesetzestext wird schließlich in einer an einen Kommentar zum Gesetz angelehnten Form kurz im Einzelnen begründet. Die in diesem Praxisteil vorgeschlagenen Normen sowie insbesondere deren Einzelbegründung beruhen zum Teil auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin.965 Im Hinblick auf die Zulässigkeit der teilweisen oder vollständigen vorherigen Publikation der Dissertation966 wird auf Einzelnachweise verzichtet. Den Gesetzentwurf des JVollzDSG Berlin hat der Verfasser dieser Arbeit inhaltlich ebenfalls alleine erarbeitet. Bestimmung des Zwecks der Datenverarbeitung im Vollzug Rechtslage nach dem StVollzG; Kritik Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Volkszählungsentschei‐ dung für gesetzliche Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung einen spezifischen Bestimmtheitsgrundsatz formuliert, wonach sie einer Grundlage bedürfen, in der „Anlass, der Zweck und die Grenzen des Ein‐ griffs in der Ermächtigung grundsätzlich bereichsspezifisch, präzise und B. I. 963 Unten S. 285 ff. 964 Unten S. 314 ff. 965 Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten im Justizvollzug und bei den So‐ zialen Diensten der Justiz des Landes Berlin (Justizvollzugsdatenschutzgesetz Berlin – JVollzDSG Bln), GVBl. 2011 S. 287. 966 § 2 Abs. 4 der Promotionsordnung des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Jo‐ hann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main. B. Bestimmung des Zwecks der Datenverarbeitung im Vollzug 251 normenklar festgelegt werden“.967 Zudem stellen Zweckwechsel – d.h. die Verarbeitung von bereits erhobenen Daten zu einem anderen als dem ur‐ sprünglichen Erhebungszweck – ihrerseits einen Eingriff in den Schutzbe‐ reichs des Grundrechts dar, der der gesonderten Rechtsfertigung bedarf.968 Eine verfassungsrechtlich tragfähige, insbesondere hinreichend bestimmte und tatsächlich auch begrenzende Definition des zulässigen Zwecks einer Datenverarbeitung ist damit eine wesentliche Voraussetzung der Verfas‐ sungsmäßigkeit eines Gesetzes insgesamt, das Eingriffe in die informatio‐ nelle Selbstbestimmung legitimieren soll. Zugleich ermöglicht nur eine klare Zweckbestimmung die Entscheidung, ob eine beabsichtigte Daten‐ verarbeitung mit einem Zweckwechsel einhergehen würde. Das Strafvollzugsgesetz enthält demgegenüber keine differenzierten Regelungen zum Zweck der Datenverarbeitung im Vollzug. Der Gesetzge‐ ber hat hier auf eine eigenständige, gleichsam vor die Klammer gezogene Definition des Zwecks der vollzuglichen Datenverarbeitung verzichtet. Zwar bindet er einzelne Formen der Datenverarbeitung an Zweckbestim‐ mungen. Deren Tatbestandsmerkmale sind jedoch weit gefasst und einer präzisen Subsumtion, die insbesondere auch zum eindeutigen Ausschluss bestimmter Verarbeitungen geeignet wäre, insgesamt kaum zugänglich. Überwiegend verlangt das StVollzG969 für die Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung im Vollzug, dass sie für den der Behörde nach dem 967 BVerfGE 118, 168, 186 f; vgl. bereits BVerfGE 100, 313, 359 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG. Zu den Einzelheiten und zum weiteren Hintergrund vgl. oben S. 170 ff. 968 Vgl. im Einzelnen oben S. 120 f. 969 Vgl. die im Ergebnis identischen Regelungen zur Erhebung in § 118 Abs. 1 HmbStVollzG und § 190 Abs. 1 NdsJVollzG sowie zur Verarbeitung im Übrigen in § 120 Abs. 1 HmbStVollzG und § 191 Abs. 1 NdsJVollzG (in letzterer Norm als „Speichern, Verändern und Nutzen“ bezeichnet, diese Norm bekräftigt zudem den Zweckbindungsgrundsatz: „wenn … die Daten zu diesem Zweck erhoben worden sind“). Das Hessische Strafvollzugsgesetz geht in § 58 Abs. 1 Satz 1 da‐ rüber hinaus, indem es hier genügt, dass die Datenverarbeitung – das Gesetz spricht ungelenk von „erheben und weiterverarbeiten“ – „für den Vollzug der Freiheitsstrafe erforderlich ist“. Damit lässt der hessische Gesetzgeber gegen‐ über dem StVollzG den Rückbezug auf den gesetzlichen Auftrag des Strafvoll‐ zugs entfallen. Das BayStVollzG schließlich lässt den Zweckbindungsgrundsatz in Art. 198 Abs. 1 praktisch leerlaufen, indem die „Anstalt … personenbezogene Daten erheben [darf], soweit deren Kenntnis für die Erfüllung ihrer Aufgaben er‐ forderlich ist.“ Außerdem dürfen die bayerischen Anstalten – ebenso wie nach hessischer Rechtslage – gem. Art. 197 Abs. 1 ganz allgemein „personenbezogene Daten verarbeiten und nutzen, soweit dies für den Vollzug der Freiheitsstrafe er‐ forderlich ist“. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 252 StVollzG aufgegebenen Vollzug der Freiheitsstrafe erforderlich sein muss, so etwa in § 179 Abs. 1 StVollzG (Erhebung) oder § 180 Abs. 1 StVollzG („Verarbeitung und Nutzung“). Da die Behörde jedoch den Vollzug der Freiheitsstrafe in den weiten Grenzen des StVollzG selbst ausgestalten kann, hält sie mittelbar auch den Schlüssel zu einer sehr weitgehenden Le‐ gitimation der Datenverarbeitung in der Hand: Es sind kaum Konstellatio‐ nen denkbar, in denen eine Vollzugsbehörde es tatsächlich einmal anstre‐ ben könnte, Daten zu erheben oder zu verarbeiten, die es ihr nicht erleich‐ tern, den Vollzug in der von ihr selbst gestalteten Form durchzuführen. Eine solche Zwecksetzungsklausel entfaltet damit letztlich abgesehen von einer Willkürkontrolle keine eingriffsbegrenzende Funktion. In bestimmten Fällen verwendet aber auch das StVollzG engere Zweck‐ setzungen. So dürfen Daten über Personen, die nicht Gefangene sind, ohne deren Mitwirkung bei Personen oder Stellen außerhalb der Vollzugsbehör‐ de nur erhoben werden, wenn sie für die Behandlung eines Gefangenen, die Sicherheit der Anstalt oder die Sicherung des Vollzuges einer Frei‐ heitsstrafe unerlässlich sind (§ 179 Abs. 3 StVollzG). Was rein sprachlich zunächst als gegenüber der „bloßen“ Erforderlichkeit für den Vollzug als engere tatbestandliche Formulierung erscheint, erweist sich bei genauerer Betrachtung jedoch als kaum weniger unbestimmt. Denn zwischen Uner‐ lässlichkeit und „bloßer“ Erforderlichkeit lässt sich zwar sprachlich, kaum aber auf der Ebene der einzelnen Elemente der Verhältnismäßigkeitsprü‐ fung (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit i.e.S) ein Unter‐ schied ausmachen. Ebenso dürfte die Trias aus Behandlung, Sicherheit der Anstalt und Sicherung des Vollzuges den Bereich dessen lückenlos abde‐ cken, was in der allgemeineren Definition als „Vollzug der Freiheitsstrafe“ der Zwecksetzung dienen soll. Regelungsmodell Hält man sich den verfassungsrechtlichen Zweck der Zweckbestimmung vor Augen, so können auch sprachlich präzisierte Generalklauseln diesem nicht hinreichend wirksam dienen. Zum einen geht es dabei um die Diffe‐ renzierung nach Lebenssachverhalten, die legitimerweise zum Anlass ei‐ nes Eingriffs in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbst‐ bestimmung genommen werde dürfen – ein Grundgedanke, der in den weiten Definitionen des StVollzG eben noch anklingt. Daneben aber ist es Aufgabe der gesetzlichen Zwecksetzung, dem Rechtsanwender wesentli‐ II. B. Bestimmung des Zwecks der Datenverarbeitung im Vollzug 253 ches Rüstzeug für die Verhältnismäßigkeitsprüfung an die Hand zu geben: Nach dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG obliegt es dem demo‐ kratisch legitimierten Gesetzgeber, diejenigen Zwecke zu definieren, die als legitim in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellen sind. Zieht sich der Gesetzgeber jedoch auf weite Formeln wie diejenigen des StVollzG zurück, so verzichtet er nicht nur darauf, seinerseits abzuwägen, welche Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung er abstrakt-generell le‐ gitimieren will. Sondern er verzichtet zugleich darauf, dem Rechtsanwen‐ der Maßstäbe für eine konkrete und wirksame Prüfung in Einzelfall an die Hand zu geben und damit zugleich ggf. deren justizielle Überprüfung an‐ zuleiten.970 Eine an der praktischen Wirksamkeit des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung orientierte gesetzliche Ausgestaltung einer Zweckset‐ zung muss daher das Ziel verfolgen, die legitimen Zwecke des Grund‐ rechtseingriffs enumerativ, abschließend und möglichst präzise zu fassen. Nur so nimmt der Gesetzgeber seine verfassungsmäßige Aufgabe wahr, das Handeln der Verwaltung sowie die justizielle Kontrolle auch tatsäch‐ lich zu steuern und anzuleiten, anstatt lediglich formal eine gesetzliche Grundlage für seitens der Exekutive für dienlich gehaltenen Eingriffe zu schaffen, was dieser letztlich „carte blanche“ erteilen würde. Jedenfalls für den hier zu regelnden Lebensbereich folgt daraus, dass die legitimen Zwecke der Datenverarbeitung detaillierter zu bestimmen sind als mit den Generalklauseln des StVollzG. Regelungstechnisch bietet es sich dabei an, diese Zwecke unter einem Sammelbegriff vor die Klam‐ mer zu ziehen und einzelne Ermächtigungen zur Datenverarbeitung je‐ weils auf den so bereichsspezifisch normierten Zweck zu beziehen, sofern nicht besonders gravierende Eingriffe nochmals engere Zweckbestimmun‐ gen erfordern. Im Interesse der Lesbarkeit des Gesetzes bietet es sich hier an, den Katalog der legitimen Zwecke als „vollzugliche Zwecke“ legalzu‐ definieren, sodass in einzelnen Ermächtigungsgrundlagen jeweils gefor‐ dert werden kann, eine bestimmte Datenverarbeitung müsse „zu vollzugli‐ chen Zwecken erforderlich“ sein, um sie so jeweils an die gesetzgeberi‐ sche Zwecksetzung rückzubinden. Durch diese gesetzliche Zwecksetzung ist zugleich eine Rückbindung auch der Datenverarbeitung im Vollzug an die Zwecke des Strafvollzugs insgesamt möglich. 970 Vgl. bereits oben S. 170 ff. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 254 Regelungsvorschlag971 Vollzugliche Zwecke Vollzugliche Zwecke sind 1. die Gefangenen zu befähigen, künftig in sozialer Verantwortung ein Le‐ ben ohne Straftaten zu führen, 2. die Allgemeinheit vor weiteren Straftaten der Gefangenen zu schützen, 3. Leib, Leben, Freiheit und Vermögen der Bediensteten und der Gefange‐ nen sowie das Vermögen des Landes durch die Aufrechterhaltung der Si‐ cherheit innerhalb der Anstalten zu schützen, 4. Entweichung und Befreiung von Gefangenen zu verhindern sowie 5. die Mitwirkung an dem Justizvollzug ausdrücklich und durch Gesetz übertragenen sonstigen Aufgaben, insbesondere die Mitwirkung an Ge‐ fangene betreffenden Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern durch vorbereitende Stellungnahmen. Einzelbegründung972 Die vorgeschlagene Aufzählung nennt diejenigen Zwecke, zu denen eine Datenverarbeitung durch den Justizvollzug zulässig sein kann, und kenn‐ zeichnet sie im Wege der Legaldefinition als „vollzugliche Zwecke“. Dies ermöglicht es, bei der Formulierung von Ermächtigungsgrundlagen für Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einen einfa‐ chen Rekurs auf diese Zweckfestsetzung, die dem Rechtsanwender stets in Erinnerung ruft, dass Eingriffe nur um der gesetzlich bestimmten Zwecke willen zulässig sind. Der demokratisch legitimierte Gesetzgeber benennt damit konkrete Schutzgüter, die einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung rechtfertigen können, und trifft die ihm nach Art. 20 Abs. 3 GG obliegende Abwägungsentscheidung über die Eingriffe, die Gefangene um kollidie‐ render Rechtsgüter willen hinzunehmen haben. Zugleich ermöglicht die Aufzählung in der Praxis des Justizvollzuges eine möglichst eindeutige Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Zwecken der Daten‐ verarbeitung. III. IV. 971 Der Normtext geht auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. 972 Die Begründung geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Er‐ arbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. B. Bestimmung des Zwecks der Datenverarbeitung im Vollzug 255 Ziffer 1 („die Gefangenen zu befähigen, künftig in sozialer Verantwor‐ tung ein Leben ohne Straftaten zu führen“) nimmt Bezug auf das Ziel des Vollzuges, nämlich die Resozialisierung der Gefangenen,973 das auch grundsätzlich geeignet ist, Eingriffe in die informationelle Selbstbestim‐ mung zu rechtfertigen. Dieses Element der vollzuglichen Zwecke erlangt besonders bei der Datenverarbeitung im Rahmen der Zusammenarbeit mit Dritten Bedeutung: Nicht selten bedarf es für eine Wiedereingliederung Gefangener der Zusammenarbeit mit Stellen außerhalb des Vollzuges, et‐ wa Schulen und Arbeitgebern, damit die Gefangenen behutsam in ein Le‐ ben außerhalb des Vollzuges eingebunden werden. Ziffer 2 („die Allgemeinheit vor weiteren Straftaten der Gefangenen zu schützen“) nimmt die Verantwortung des Vollzuges für die Prävention neuerlicher Straftaten auf, etwa bei der Entscheidung über das Vorliegen einer Missbrauchsgefahr im Sinne des § 10 Abs. 1 oder § 11 Abs. 2 StVollzG. Um hierüber eine fundierte, insbesondere auch den Anforderun‐ gen an die Sachaufklärung der Verwaltung974 genügende Entscheidung zu treffen, wird regelmäßig auch die Erhebung und weitere Verarbeitung per‐ sonenbezogener Daten erforderlich sein. Ziffer 3 („Leib, Leben, Freiheit und Vermögen der Bediensteten und der Gefangenen sowie das Vermögen des Landes durch die Aufrechterhaltung der Sicherheit innerhalb der Anstalten zu schützen“) ersetzt die im StVollzG975 noch vielfach allgemein und ohne Bezug zu einem konkret bestimmten Schutzgut verwendeten Begriffe der „Sicherheit oder Ordnung der Anstalt“. An ihre Stelle treten Tatbestandsmerkmale, die den Zweck einer Datenverarbeitung auf konkret bestimmte und subsumtionsfähige Schutzgüter beziehen, deren Gefährdung zu besorgen sein muss. Ziffer 4 („Entweichung und Befreiung von Gefangenen zu verhindern“) dient der Verfolgung der selbstverständlichen vollzuglichen Aufgabe, den 973 § 2 Abs. 1 StVollzG, vgl. BeckOK StVollzR-Bock § 2 StVollzG Rn. 1 sowie ein‐ gehend oben Kapitel 2: B, S. 67 ff. 974 Zu den Anforderungen an den Grundrechtsschutz durch Ausgestaltung des Ver‐ fahrens im Gefolge der sog. „Mülheim-Kärlich“-Entscheidung des Bundesverfas‐ sungsgerichts vgl. oben S. 142. 975 Vgl. nur § 17 Abs. 3 Nr. 3 StVollzG (Beschränkung der gemeinschaftlichen Un‐ terbringung), § 19 Abs. 2 StVollzG (Ausschluss von Gegenständen aus Hafträu‐ men), § 22 Abs. 2 Satz 1 StVollzG (Ausschluss von Gegenständen aus dem Ein‐ kauf), § 25 Nr. 1 StVollzG (Ausschluss von Besuchen), § 27 Abs. 1 Satz 1 StVollzG (Besuchsüberwachung), § 28 Abs. 2 Nr. 1 StVollzG (Untersagung des Schriftwechsels), § 31 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG (Anhalten von Schreiben). Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 256 Gefangenen die Freiheit auch tatsächlich zu entziehen. Dieser Zweck dürf‐ te in der Praxis insbesondere für die administrative Datenverarbeitung in der „Gefangenenverwaltung“ Bedeutung erlangen. Ein weiteres Anwen‐ dungsfeld hat dieser Verarbeitungszweck besonders für die Vorbereitung von Entscheidungen über Lockerungen oder die Unterbringung im offenen Vollzug, da die entsprechenden Prognoseentscheidungen – namentlich zur Missbrauchsgefahr (vgl. § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 2 StVollzG) – auf einer vollständigen Ermittlung und Auswertung des Sachverhalts beruhen müs‐ sen.976 Dies wiederum erfordert, dass die entsprechenden Daten verarbei‐ tet werden. Ziffer 5 („die Mitwirkung an dem Justizvollzug ausdrücklich und durch Gesetz übertragenen sonstigen Aufgaben, insbesondere die Mitwirkung an Gefangene betreffenden Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern durch vorbereitende Stellungnahmen“) ermöglicht die Datenverarbeitung, soweit dem Vollzug durch Gesetz weitere Aufgaben zugewiesen sind. Die‐ ser Verweis erscheint im Hinblick auf das Erfordernis einer hinreichend konkreten gesetzgeberischen Entscheidung ausreichend, weil es sich je‐ weils um ausdrücklich dem Justizvollzug gezielt übertragene Aufgaben handeln muss. Damit obliegt es dem Gesetzgeber derjenigen Norm, die gerade dem Justizvollzug Eingriffe (auch) in die informationelle Selbstbe‐ stimmung aufträgt oder gestattet, über die Verhältnismäßigkeit des Ein‐ griffs gerade um derjenigen Zwecke willen zu entscheiden, die seiner Er‐ mächtigung zugrunde liegen. Das Erfordernis der Ausdrücklichkeit hilft sicherzustellen, dass sich dieser Gesetzgeber bei seiner Abwägungsent‐ scheidung der besonderen Verhältnisse im Justizvollzug auch tatsächlich bewusst war. Einwilligung als Legitimation von Eingriffen in die informationelle Selbstbestimmung Gesetzgebung auf dem Gebiet der informationellen Selbstbestimmung hat der Ausgestaltung und Verwirklichung dieses Grundrechts zu dienen.977 Eine der Kernaussagen dieses Grundrechts wiederum ist es, der Einzelne C. 976 BeckOK-StVollzR-Anstötz § 10 StVollzG Rn. 20 und 22, BeckOK-StVollzR-Set‐ ton § 11 StVollzG Rn. 27 ff. 977 Vgl. oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142. C. Einwilligung als Legitimation von Eingriffen 257 müsse selbst bestimmen können, wer was wann über ihn weiß;978 das Grundrecht will also informationellen Kontrollverlust vermeiden.979 Wie oben im Einzelnen erörtert wurde, können Eingriffe in den Schutzbereich des Grundrechts grundsätzlich durch Gesetz gerechtfertigt werden.980 Da‐ neben ist – auch im hoheitlichen Bereich – grundsätzlich eine Legitimati‐ on durch die Einwilligung aller Betroffenen möglich. Voraussetzung ist dann aber, dass die Einwilligung auch tatsächlich autonom erteilt worden ist: Maßstäbe für die Autonomie Wie oben im Einzelnen gezeigt wurde,981 ist in materiell-rechtlicher Hin‐ sicht zur Prüfung einer tatsächlichen Autonomie bei der Einwilligung da‐ nach zu fragen, ob die fraglichen Einwilligenden – eine tatsächliche Alternative zur Einwilligung hatten (AGB-Fälle), – ob sie eine informierte Entscheidung getroffen haben, und – ob sie sich gegenüber dem Nutznießer der Einwilligung in einem Ver‐ hältnis der Subordination oder gar der Abhängigkeit befunden haben, was die Autonomie einer Einwilligung ausschließt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat wiederum der Gesetzgeber sicherzu‐ stellen, dass nur tatsächlich autonome Einwilligungen rechtlich als bin‐ dend anerkannt werden.982 Fehlende Autonomie im Vollzug Wenn gemessen an diesem Maßstab nur „wirklich autonome“ Einwilli‐ gungen der Anerkennung als Legitimationstatbestand fähig sind und au‐ ßerdem der Gesetzgeber gefordert ist, dies rechtsgestaltend sicherzustel‐ len, dann stellt sich die Frage der Anerkennung von Einwilligungen in 1. 2. 978 Wolff/Brink-Kühling § 4a Rn. 1 im Anschluss an die Formulierung in BVerfGE 65, 1, 43. 979 Vgl. zu den Schutzrichtungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung oben unter Kapitel 3: III.4, S. 102. 980 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.b)iii), S. 117. 981 Oben unter Kapitel 3: V.c)iv), S. 160. 982 Vgl. oben unter Kapitel 3: V.c)v), S. 163. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 258 ganz besonderer Weise bei der Gestaltung des Vollzugsrechts. Denn hier stehen sich mit den Gefangenen und dem Justizvollzug zwei Parteien einer Einwilligung gegenüber, deren Gewicht strukturell kaum ungleicher ver‐ teilt sein könnte: Die Gefangenen sehen sich dem Staat gegenüber, der ih‐ nen die persönliche Bewegungsfreiheit entzieht, sodass sie in wesentlichen Lebensbereichen auf seine Fürsorge angewiesen und zugleich seiner po‐ tentiellen Willkür ausgeliefert sind – dies ist gerade das Wesen der totalen Institution.983 Doch auch jenseits dieser grundsätzlichen Erwägung führt eine Reihe konkreter Umstände dazu, dass die Freiwilligkeit einer Einwilligung im Vollzug auch unabhängig von konkreten, die Willensfreiheit beeinträchti‐ genden oder gar nötigenden Umständen in Zweifel zu ziehen ist. Denn das Alltagsleben in einer Justizvollzugsanstalt ist geprägt durch eine Vielzahl von Einzelentscheidungen, die der Justizvollzug trifft und die sich unmit‐ telbar auf die „Lebensqualität“ der Gefangenen auswirken. Zu denken ist dabei beispielhaft an – die Unterbringung im offenen oder im geschlossenen Vollzug (§ 10 StVollzG); – die Gewährung oder Versagung von Lockerungen (§ 11 StVollzG). – die Unterbringung in einer Einzelzelle oder mit mehreren Gefangenen gemeinsam (§ 18 StVollzG); – die Gestattung oder Versagung von persönlichen Gegenständen als Haftraumausstattung (§ 19 StVollzG); – die Unterbringung auf einer Station mit mehr oder weniger langen Ein‐ schlusszeiten sowie – die Zuweisung eines mehr oder weniger angenehmen Arbeitsplatzes (§ 37 StVollzG). All diesen für die Gefangenen wesentlichen, mitunter existentiellen Ent‐ scheidungen ist zweierlei gemein: Zum einen können sie vom Vollzug je‐ denfalls faktisch sehr weitgehend nach Belieben getroffen werden, weil die gesetzliche Grundlage aufgrund von Beurteilungs- und/oder Ermes‐ sensspielräumen die Entscheidung der Exekutive kaum determiniert.984 Zum anderen können die Betroffenen hiergegen auch kaum effektiven 983 Zu diesem Konzept vgl. bereits oben Kapitel 2: D.I, S. 81, zu seinen Konsequen‐ zen für des Rechtsschutz im Vollzug siehe oben unter Kapitel 4: D, S. 232 ff. 984 Zur geringen Determination vieler vollzuglicher Entscheidungen durch die Normstrukturen des materiellen Vollzugsrechts vgl. bereits oben Kapitel 4: C.II.1, S. 217 ff. C. Einwilligung als Legitimation von Eingriffen 259 Rechtsschutz erlangen,985 zumal „zur rechten Zeit“.986 Denn wie im Kon‐ text der Diskussion des effektiven Rechtsschutzes im Vollzug bereits ge‐ zeigt wurde, ist insbesondere bei den genannten Beispielen vollzuglicher Entscheidungen in Rechnung zu stellen, dass die Rechtsprechung dem Justizvollzug hier jeweils Einschätzungs- und Beurteilungs- bzw. Ermes‐ sensspielräume zubilligt. Daraus folgt, dass Entscheidungen des Justiz‐ vollzuges im Verfahren nach §§ 109 ff. StVollzG gerichtlich lediglich be‐ grenzt daraufhin geprüft werden können, ob von einem vollständig und fehlerfrei ermittelten Sachverhalt ausgegangen und der jeweilige rechtli‐ che Spielraum fehlerfrei ausgeübt wurde.987 Hinzu kommen die bereits diskutierten strukturellen Schwächen des Rechtsschutzes im Vollzug. Hält man sich dies vor Augen, so hat der Justizvollzug faktisch kaum begrenzte Möglichkeiten, Gefangene für Unbotmäßigkeiten – etwa eine verweigerte Einwilligung in eine Datenverarbeitung – vollkommen im Rahmen der grundsätzlich dem Vollzug eingeräumten Handlungsspielräume faktisch zu sanktionieren. Bei der Frage nach der tatsächlichen Autonomie etwai‐ ger Einwilligungen im Vollzug sind aber nicht nur die dem Justizvollzug rechtlich eingeräumten Spielräume988 problematisch. Vielmehr muss auch die durchaus reale und mitunter genutzte Möglichkeit ins Kalkül gezogen werden, Gefangene mit faktischen Sanktionen zu belegen, die schon äu‐ ßerlich den Rahmen des rechtlich Zulässigen sprengen.989 Hält man sich die offensichtlichen und gravierenden Auswirkungen der genannten Entscheidungen auf das ohnehin sehr relative „Wohlbefinden“ im Vollzug vor Augen, so haben die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des 985 Vgl. hierzu eingehend oben, insbesondere die Zusammenfassungen unter Kapitel 4: C.IV (S. 231) sowie unter Kapitel 4: D.III, S. 247. 986 Vgl. zu dieser Effektivitätsdimension jüngst BVerfG 2 BvR 1739/10 - Beschluss vom 3. August 2011, HRRS 2011 Nr. 983, Ls. 5 sowie Rn. 28: Art. 19 Abs. 4 GG gewährt einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Wirksam ist Rechtsschutz jedoch nur, wenn er innerhalb angemessener Zeit ge‐ währt wird. 987 Schwind/Böhm-Schuler/Laubenthal § 115 StVollzG Rn. 22. 988 Damit soll nicht verkannt werden, dass die Berücksichtigung einer verweigerten Einwilligung bei diesen Entscheidungen in aller Regel eine sachfremde Erwä‐ gung sein wird, die Entscheidung also ermessensfehlerhaft und damit rechtswid‐ rig wäre. Es geht dem Verfasser hier allein darum, darauf hinzuweisen, dass die getroffenen Entscheidungen rein äußerlich innerhalb der Handlungsoptionen des Justizvollzuges liegen. 989 Vgl. hierzu die Beispiele für offene Rechtsbrüche oben unter Kapitel 4: D.I.2.b)iv), S. 241 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 260 Justizvollzuges mannigfaltige Möglichkeiten der informellen Sanktionie‐ rung. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme nahe, dass Gefangene es tendenziell vermeiden werden, bei den Angehörigen des Justizvollzuges in Ungnade zu fallen, damit vollzugliche Entscheidungen in ihrem Sinne ausfallen. Wie „frei“ kann vor diesem Hintergrund aber eine Einwilligung im Vollzug überhaupt getroffen werden? Jedenfalls in Situationen, in denen seitens des Justizvollzuges bzw. auch nur einzelner Mitarbeiter ein Eigen‐ interesse an der Datenverarbeitung besteht, wird man kaum je ausschlie‐ ßen können, dass Gefangene, die mit der Aufforderung konfrontiert wer‐ den, ihre Einwilligung zu erklären, nicht unter ganz erheblichem Konfor‐ mitätsdruck entscheiden. Dabei ist es gar nicht einmal erforderlich, dass der Konnex zwischen dem „Wohlverhalten“ im Falle der Einwilligung und anderen Entscheidungen explizit gemacht wird: Jedenfalls leidlich hafter‐ fahrene Gefangene werden sehr bald wissen, dass von ihnen erwartet wird, keine „Umstände“ zu machen, auch ohne dass sie im Einzelfall darauf hin‐ gewiesen werden müssten. Anders mag es sich hingegen in Situationen verhalten, in denen der Jus‐ tizvollzug bzw. dessen Repräsentant kein Eigeninteresse an der Datenver‐ arbeitung hegt: Wenn die Einwilligung lediglich dazu dient, eine aus voll‐ zuglicher Sicht neutrale Datenverarbeitung zu ermöglichen, so erscheint eine informelle Sanktionierung nicht erwartungskonformen Verhaltens weniger wahrscheinlich. Insoweit liegt auch die Annahme einer unfreien Einwilligungsentscheidung eher fern. Indes dürfte tatbestandlich kaum eindeutig abzugrenzen sein, wann der Justizvollzug ein originäres Interesse an einer Datenverarbeitung hat und wann ihm dies tatsächlich so weit und mit so großer Sicherheit gleichgül‐ tig ist, dass Gefangene innerlich wirklich frei sind, autonom über eine Ein‐ willigung zu entscheiden. Daher lässt sich ein Leerlaufen des Gebots des Schutzes der informationellen Selbstbestimmung durch Rechtsgestaltung im Vollzug auf dem Gebiet der Einwilligungen nur dadurch verhindern, dass Einwilligungen hier keine Legitimationskraft zuerkannt wird. C. Einwilligung als Legitimation von Eingriffen 261 Regelungsvorschlag Zulässigkeit der Datenverarbeitung 1Der Justizvollzug darf personenbezogene Daten nur aufgrund einer gesetzli‐ chen Ermächtigung verarbeiten. 2Die Einwilligung der Betroffenen ist un‐ wirksam. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten Auch wenn alle Formen der Verarbeitung personenbezogener Daten im Hinblick auf ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung Parallelen aufwei‐ sen, so stellen sich doch insbesondere Fragen der Verhältnismäßigkeit sehr unterschiedlich. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber beim Erlass des Strafvollzugsgesetzes für einen globalen Ansatz entschieden, bei dem grundsätzlich nur zwischen Erhebung einerseits und Verarbeitung im Üb‐ rigen andererseits unterschieden wurden. Die notwendigerweise sehr all‐ gemeinen Regelungen erfuhren dann nur punktuelle Modifikationen für bestimmte Verarbeitungen. Im Folgenden soll am Beispiel der Übermitt‐ lung gezeigt werden, dass diese Konzeption strukturelle Schwächen auf‐ weist, die sich mit einer nach Verarbeitungsformen unterscheidenden Be‐ trachtungsweise und insbesondere spezifischem Verfahrensrecht für Über‐ mittlungen vermeiden lassen. Übermittlungen im Lichte der informationellen Selbstbestimmung Aus der Perspektive der Persönlichkeitsgefährdungen, vor denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützen soll, stellen sich Übermittlungen als durchaus spezifische Gefährdungslagen dar. Eingangs soll jedoch zunächst der Begriff der Übermittlung geklärt werden. Begriff der Übermittlung „Übermittlung“ bedeutet nach der inhaltlich identischen Definition des § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG und § 4 Abs. 2 Nr. 4 BlnDSG „das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass die Daten an 3. D. I. 1. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 262 den Dritten weitergegeben werden oder der Dritte zur Einsicht oder zum Ab‐ ruf bereitgehaltene Daten einsieht oder abruft“. Beiden Unterformen der Übermittlung ist also gemeinsam, dass die bishe‐ rige datenverarbeitende Stelle (im Folgenden: Absender) personenbezoge‐ ne Daten der Kenntnisnahme – und damit potentiell weiteren Verarbeitung – durch einen Dritten (im Folgenden: Empfänger) preisgibt, sei es durch aktive Weitergabe der Daten, sei es durch Schaffung der technischen Vor‐ aussetzungen dafür, dass der Empfänger sie sich selbst verschafft. Spezifika des Eingriffs durch Übermittlung im Lichte der informationellen Selbstbestimmung Wesentlich ist für die Beurteilung von Übermittlungen im Lichte des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, dass Daten an einen Dritten weitergegeben werden.990 Nach hergebrachtem datenschutzrechtlichen Verständnis ist Dritter in diesem Sinne jede Person oder Stelle außerhalb der (bisher) verantwortlichen Stelle; damit erlangt der Begriff der verant‐ wortlichen Stelle maßgebliche Bedeutung für die Abgrenzung der Über‐ mittlung.991 Nach einer Übermittlung befinden sich die weitergegebenen Daten we‐ nigstens auch in der alleinigen Verfügungsmacht des Empfängers, ohne dass der Absender noch eine Kontrolle darüber ausüben könnte, in wel‐ cher Weise die so übermittelten Daten zukünftig verarbeitet werden. Da‐ mit erlangt das zukünftig zu erwartende Verhalten des Empfängers maß‐ geblichen Einfluss auf die praktische Wirksamkeit der informationellen Selbstbestimmung aller Betroffenen. Daraus folgt wiederum, dass die rechtlichen und faktischen Bindungen, denen der Empfänger unterliegt, ebenso wie seine Interessenlagen wesentlichen Einfluss auf die weitere faktische Verwirklichung des Grundrechts nach einer Übermittlung haben. Daneben tritt jedoch ein weiteres Merkmal von Übermittlungen, das sich als Veränderung durch Verarmung beschreiben lässt: Während derje‐ nige, der Daten unmittelbar erhoben hat, wenigstens typischerweise auch den Kontext der Erhebung kennen wird und Daten in ihrer Gesamtheit be‐ trachtet, so gehen sowohl solche Kontextinformationen als auch begleiten‐ 2. 990 Tinnefeld u.a., Datenschutzrecht, S. 327. 991 Tinnefeld u.a., Datenschutzrecht, S. 328. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 263 de Informationen verloren, soweit sie nicht mit übermittelt werden. Oft‐ mals wird die Übermittlung aller bei einer datenverarbeitenden Stelle vor‐ handenen Informationen jedoch gar nicht möglich sein oder auch einfach deswegen unterbleiben, weil der Empfänger gezielt bestimmte Informatio‐ nen angefordert bzw. abgerufen hat. Auf Seiten des Empfängers bildet sich somit typischerweise ein Informationsstand aus, der dem auf Seiten des Übermittelnden nicht entspricht: Übermittlungen führen somit oftmals zu Informationsveränderung oder auch -verfälschung durch Verarmung von Informationen. Macht man sich nun bewusst, dass Daten gleichsam ein virtuelles Bild des Betroffenen zeichnen,992 so entsteht – bildhaft ge‐ sprochen – auf Seiten des Empfängers ein gröberes, mitunter allzu holz‐ schnittartiges Bild. Auch wenn dies nicht deren zwingende Folge sein mag, so bergen Übermittlungen doch ein ganz spezifisches Risiko solcher Veränderungen. Geht man nun in der zeitlichen Abfolge einen Schritt zurück und be‐ trachtet den status quo ante, so erschließt sich zweierlei: Zum einen stellt die Übermittlung aufgrund der Überantwortung der Daten an einen nunmehr selbständig verantwortlichen Dritten einen eigen‐ ständigen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Denn sie hat zur Folge, dass mögliche Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung der autonomen Entscheidung eines weiteren Akteurs unterliegen. Damit verdoppelt sich zugleich die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung des Schutzguts dieses Grundrechts. Zum anderen folgt daraus, dass die Person des Empfängers und die für ihren Umgang mit personenbezogenen Daten bestimmenden Eigenschaf‐ ten schon auf die Zulässigkeit des Übermittlungseingriffs rückwirken müssen: Letztlich ist vor der Übermittlung eine Prognoseentscheidung über den zu erwartenden zukünftigen Umgang mit den übermittelten per‐ sonenbezogenen Daten erforderlich, in die als zentrale Determinante die Person des Empfängers einfließt. Daneben werden sicherlich auch noch weitere Faktoren eine Rolle spielen, beispielsweise die Art der Daten, die übermittelt werden sollen, und deren Sensibilität. Geht man davon aus, dass die Person des Empfängers prägenden Ein‐ fluss auf die Schwere des in einer Übermittlung zu erblickenden Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat, so stellt sich die Frage nach den Kriterien, an denen mögliche Empfänger zu messen sind. 992 Petri DuD 2010, 25, 26. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 264 Bei der im Rahmen einer gesetzlichen Regelung gebotenen abstrakten und typisierenden Betrachtung bietet es sich an, hier zwei Kategorien von Empfängern unterscheiden, nämlich öffentliche und andere Stellen, wobei letztere hier als „nichtöffentliche“ Stellen bezeichnet werden sollen. Insbesondere: Differenzierung der Empfänger nach öffentlichen und nicht öffentlichen Stellen Bei der Differenzierung in öffentliche und nichtöffentliche Stellen wird hier der Definition der ersteren gefolgt, die der Bundesgesetzgeber in § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG getroffen hat; die nichtöffentlichen Stellen sind dem‐ gegenüber in § 2 Abs. 4 BDSG komplementär legaldefiniert. Öffentliche Stellen sind danach: 1. die Behörden, die Organe der Rechtspflege und andere öffentlichrechtlich organisierte Einrichtungen des Bundes, der bundesunmittel‐ baren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie deren Vereinigungen ungeachtet ihrer Rechtsform, 2. die Behörden, die Organe der Rechtspflege und andere öffentlichrechtlich organisierte Einrichtungen eines Landes, einer Gemeinde, ei‐ nes Gemeindeverbandes und sonstiger der Aufsicht des Landes unter‐ stehender juristischer Personen des öffentlichen Rechts sowie deren Vereinigungen ungeachtet ihrer Rechtsform, 3. Vereinigungen des privaten Rechts von öffentlichen Stellen des Bundes und der Länder, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrneh‐ men, ungeachtet der Beteiligung nicht-öffentlicher Stellen. Zentrales Merkmal einer öffentlichen Stelle ist damit, dass es sich entwe‐ der um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handeln muss (Nr. 1 und 2) oder um eine privatrechtliche Vereinigung, an der öffentliche Stel‐ len beteiligt sind und die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr‐ nimmt (Nr. 3). Nichtöffentliche Stellen sind demgegenüber alle nicht unter die darge‐ stellte Begriffsbestimmung fallenden Stellen. Rechtslage nach dem StVollzG § 179 StVollzG regelt die „Datenerhebung“, § 180 StVollzG in elf Absät‐ zen deren „Verarbeitung und Nutzung“. Die Übermittlung erfährt hinge‐ 3. II. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 265 gen keine spezifische Regelung. Wie sich aus § 180 Abs. 4 StVollzG schließen lässt – über „die in den Absätzen 1 und 2 geregelten Zwecke hinaus dürfen … personenbezogene Daten übermittelt werden“993 – sollen Übermittlungen vielmehr als Unterfall der „Verarbeitung und Nutzung“ nach § 180 Abs. 1 und 2 StVollzG grundsätzlich ebenso zulässig sein wie die Nutzung im Übrigen. Referenzgebiete Da in der vollzuglichen Realität eine Vielzahl von Übermittlungsvorgän‐ gen mit ganz unterschiedlichen Parametern vorkommen, werden die An‐ forderungen an die Regelung von Übermittlungen anhand zweier Refe‐ renzgebiete erarbeitet. Einbeziehung Dritter in vollzugliche Aufgaben Gegenwärtig zeigt sich in der Vollzugspraxis ein deutlicher Trend dahin, Stellen in die Wahrnehmung einzelner vollzuglicher Aufgaben einzubin‐ den, die nicht dem Justizvollzug und oftmals nicht einmal der öffentlichen Verwaltung angehören. Diese Einbindung Dritter in den Vollzug bietet für Gefangene wie Anstalten erhebliche Vorteile, namentlich in Bezug auf die Resozialisierung der Gefangenen: So kann die Einbindung in soziale Strukturen der Entfremdung von der Gesellschaft entgegenwirken und so dazu beitragen, schädliche Folgen des Vollzuges zu verhindern, vgl. § 3 Abs. 2 StVollzG. Zugleich können entstehende Netzwerke den Übergang in ein Leben in Freiheit wesentlich erleichtern, was dem Integrations‐ grundsatz entspricht, vgl. § 3 Abs. 3 StVollzG. Die Einbindung Dritter in den Vollzug birgt jedoch zugleich insbesondere unter dem Aspekt der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbstbestimmung auch spezifische Gefahren. In diesem Abschnitt werden die möglichen Kon‐ fliktfelder und Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt; schließlich wird ein praktischer Normierungsvorschlag erarbeitet. III. 1. 993 Hervorhebung d. Verf. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 266 Lebenssachverhalt Spätestens seit Inkrafttreten des Strafvollzugsgesetzes ist Sinn und Zweck des Vollzuges („Vollzugsziel“), dass „Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen“.994 Ein we‐ sentliches Element, um das Vollzugsziel zu erreichen, ist dabei die Aus‐ richtung des Vollzuges darauf, „daß er dem Gefangenen hilft, sich in das Leben in Freiheit einzugliedern“.995 Diese Hilfestellung umfasst als zen‐ trale Elemente die Verbesserung der schulischen und beruflichen Qualifi‐ kation und eine möglichst kontinuierliche Erwerbsarbeit bereits während des Vollzuges. In allen diesen Bereichen binden die Anstalten in zuneh‐ mendem Maße Personen und Einrichtungen in ihre Resozialisierungsbe‐ mühungen ein, die nicht dem Vollzug angehören. Insbesondere sind zu nennen – externe Schulen, die Gefangene im Rahmen von Ausgängen besuchen; – externe Betriebe, die Gefangene beschäftigen oder ausbilden; – Berufsschulen, die Gefangene im Rahmen des klassischen „dualen Mo‐ dells“ der parallelen Ausbildung in Betrieb und Berufsschule besu‐ chen. Daneben spielt die Schaffung oder Erhaltung eines stabilen sozialen Um‐ feldes eine wichtige Rolle bei der Wiedereingliederung Gefangener in die Gesellschaft. Dies setzt soziale Kontakte Gefangener nach außen voraus. Diese wiederum werden – abgesehen von Besuchen – regelmäßig telefo‐ nisch gepflegt. Um den Gefangenen das Telefonieren, aber auch das Fern‐ sehen zu ermöglichen, setzen Anstalten dabei mehr und mehr auf externe Telekommunikationsdienstleister – nicht zuletzt, weil diese dem Justizvoll‐ zug regelmäßig „Rundum-sorglos-Pakete“ anbieten, sodass mit minima‐ lem eigenem personellem und finanziellem Aufwand entsprechende Dienstleistungen angeboten werden können.996 a) 994 § 2 Satz 1 StVollzG; zur Diskussion um das Vollzugsziel und zu rückwärtsge‐ wandten Tendenzen in neueren Landesstrafvollzugsgesetzes vgl. bereits oben un‐ ter Kapitel 2: B.II, S. 69 ff. 995 § 3 Abs. 3 StVollzG. 996 Vor allem die bundesweit aktive Telio Management GmbH, die allerdings wegen auffällig hoher Telefontarife von Seiten Gefangener vehement kritisiert wird, so etwa in der von Gefangenen der JVA Berlin-Tegel herausgegebenen größten deutschen Gefangenenzeitung Der Lichtblick, Heft 3/2012, S. 16 ff.: „Telio – Neues von den Abzockern“. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 267 Gleiches gilt für den Gefangeneneinkauf: Auch hier kommen mehr und mehr Dienstleister zum Zuge, die die gesamte Logistik der Bestellannah‐ me, der Belieferung der Gefangenen und der Abrechnung übernehmen, wobei in die Abwicklung der Belieferung innerhalb der Anstalten typi‐ scherweise wiederum Gefangene (in Berlin die sogenannten „Hausarbei‐ ter“) eingebunden sind. Wenn es damit auch um eine Vielzahl von einzelnen Aspekten der Voll‐ zugsgestaltung geht, so lässt sich doch zusammenfassend definieren, dass die Einbeziehung Dritter in den Vollzug das Phänomen beschreibt, dass nicht dem Vollzug angehörende natürliche und juristische Personen Auf‐ gaben der Resozialisierung sowie Dienstleistungen für Gefangene über‐ nehmen. Rechtslage nach dem StVollzG Das Strafvollzugsgesetz enthält keine spezifischen Regelungen für die Einbindung Dritter in vollzugliche Aufgaben. Anwendbar sind daher die allgemeinen Regelungen für die Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte. Als spezifische datenschützende Regelung mag man an‐ sehen, dass die Vollzugsbehörde gem. § 181 Satz 3 StVollzG „den nicht- öffentlichen Empfänger auf die Zweckbindung … hinzuweisen“ hat, nach der die Daten nur für den Zweck verarbeitet werden dürfen, zu dem sie übermittelt wurden. Gleiches gilt im Ergebnis auch nach den meisten neu‐ en Landesvollzugsgesetzen.997 Interessenlage Insbesondere die ersten beiden Elemente der praktischen Resozialisierung (schulische / berufliche Ausbildung sowie möglichst arbeitsmarktnahe Er‐ werbsarbeit) können vom Justizvollzug alleine nicht oder nur unvollstän‐ b) c) 997 So gem. Art. 197 BayStVollzG; § 120 HmbStVollzG; § 60 HessStVollzG. Gem. § 37 Abs. 1 Nr. 3 BWJVollzGB I dürfen die Anstalten personenbezogene Daten an „geeignete nichtöffentliche Stellen und Personen übermitteln“, sofern dies der Resozialisierung dient; spezifische datenschützende Vorkehrungen dafür, dass die Stellen und Personen geeignet sind, sind indes ebenso wenig vorgesehen wie ma‐ terielle Kriterien der Geeignetheit. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 268 dig geleistet werden. Zwar bestehen in den Anstalten unterschiedlichste Werkstätten, Betriebe und mitunter auch schulische Einrichtungen. Doch bieten diese sowohl zahlenmäßig als auch inhaltlich nur ein recht begrenz‐ tes Angebot; außerdem sind die Arbeitsmethoden und -bedingungen unge‐ achtet der Bemühungen der vollzuglichen Einrichtungen mit denen „am Markt“ nur begrenzt vergleichbar. Es liegt daher durchaus im Interesse der Gefangenen, wenn neben eigenen vollzuglichen Einrichtungen auch eine Vielzahl externer Träger in das Resozialisierungsangebot der Anstalten eingebunden wird. Im Grundsatz gilt dies ebenso für den Gefangeneneinkauf wie für Tele‐ kommunikationsdienstleistungen. Zwar wird man hier konstatieren müs‐ sen, dass der Vollzug nicht aus in der Natur der Sache liegenden Gründen darin gehindert ist, ähnliche Angebote wie externe Dienstleister zu reali‐ sieren. Gleichwohl wären vollzugliche Einrichtungen unter den gegenwär‐ tigen Bedingungen insbesondere in personeller wie finanzieller Hinsicht faktisch kaum in der Lage, Angebote für Telefon, Fernsehen und Einkauf im selben Maße zu realisieren, wie es unter Einbeziehung externer Stellen gegenwärtig möglich ist. So beklagenswert die Ausstattung der Anstalten auch sein mag – jeden‐ falls für die Zwecke dieser Arbeit, die die Ausgestaltung des real existie‐ renden Vollzugs der Gegenwart untersuchen möchte, wird man diese Ver‐ hältnisse als Konstanten ansehen müssen. Letztlich spiegelt sich hierin auch das Budgetrecht der demokratisch legitimierten Haushaltsgesetzge‐ ber, die vollzuglichen Aufgaben offenkundig geringere Bedeutung zumes‐ sen als noch zur Zeit der Entstehung des Strafvollzugsgesetzes. Eine nicht unerhebliche Rolle spielen allerdings auch klassische haus‐ haltsrechtliche Restriktionen: Während es beispielsweise für einen privat‐ rechtlich organisierten Dienstleister unproblematisch möglich ist, auch mit hohem Investitionsvolumen eine Telefon- oder TV-Anlage zu installieren und diese über mehrere Jahre über die Nutzungsentgelte zu refinanzieren, sofern er sich das entsprechende Kapital am Markt zu beschaffen vermag, erweist sich gleiches bei kameralistischer Haushaltswirtschaft und Denken in Haushaltsjahren als schwer realisierbar. Gefahren für die informationelle Selbstbestimmung Gefangener Den geschilderten Vorteilen stehen allerdings auch spezifische Gefährdun‐ gen für die informationelle Selbstbestimmung Gefangener gegenüber. d) D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 269 Datenverarbeitung durch Dritte Die Einbindung Dritter in den Vollzug erfolgt in aller Regel auch unter Verarbeitung personenbezogener Daten Gefangener: Der Vollzug gibt be‐ stimmte Daten Gefangener an Dritte weiter, um ihnen ihre Tätigkeit zu er‐ möglichen. Vielfach erheben die Dritten jedoch auch unmittelbar Daten über Gefangene. Beispielsweise erhebt ein Telekommunikationsdienstleis‐ ter, der in einer JVA die Telefonanlage für Gefangene betreibt, dabei not‐ wendigerweise eine Vielzahl von Telekommunikationsdaten und beglei‐ tende Daten, die teilweise wie etwa gewählte Rufnummern dem Schutzbe‐ reich des Art. 10 Abs. 1 GG unterfallen, im Übrigen jedoch – wie etwa Kontostände – zumindest dem der informationellem Selbstbestimmung. Gefährdungen des Datenschutzes Unter dem Aspekt des Datenschutzes erlangt bei der Datenverarbeitung durch Dritte insbesondere der Umstand Bedeutung, dass durch Multiplika‐ tion der beteiligten Personen und Stellen unweigerlich eine Diffusion der Verantwortung eintritt. Denn durch die Einbindung nicht dem Vollzug an‐ gehörender Personen wird sowohl der Kreis der Personen als auch der Kreis der Stellen, die Kenntnis von Daten über Gefangene erlangen, we‐ sentlich vergrößert. Dies macht es jedenfalls aus Sicht des Gefangenen er‐ heblich schwerer zu überschauen, wer konkret welche Datenverarbeitun‐ gen vornimmt und kontrolliert – wer also was wann über sie weiß. Somit besteht hier ein spezifisch gesteigertes Risiko des informationellen Kon‐ trollverlusts.998 Soweit hingegen der Justizvollzug eine Aufgabe mit eige‐ nen Mitteln wahrnimmt, bleibt die verantwortliche Stelle stets der Justiz‐ vollzug selbst; die Zahl der Personen ist auf dem Kreis der Vollzugsbe‐ diensteten begrenzt und damit wenigstens bestimmbar. Insgesamt stellt sich – je nach konkreter Ausgestaltung der Einbindung des Dritten und je nach Transparenz gegenüber den Gefangenen – ein relativer Kontrollver‐ lust über die eigenen Daten ein. Die Einbindung Dritter in den Vollzug be‐ wirkt zudem eine Verantwortungsdiffusion, die wiederum die praktische Wirksamkeit der informationellen Selbstbestimmung verringern kann. i) ii) 998 Vgl. hierzu oben unter Kapitel 3: III.3, S. 101 ff. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 270 Strafrechtliche Bewehrung Hinzu kommt der Aspekt, dass auch die rechtliche Verantwortlichkeit der außerhalb des Vollzuges beteiligten Personen deutlich schwächer ausge‐ prägt ist als diejenige der Bediensteten des Justizvollzuges, sofern keine geeigneten Regelungen getroffen werden. Denn die Beamten des Justiz‐ vollzuges sind gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a Alt. 1 StGB Amtsträger im Sinne des StGB; für die übrigen Bediensteten gilt gleiches gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c Alt. 1 StGB, da sie bei einer Behörde (nämlich der jewei‐ ligen Anstalt) dazu bestellt sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (nämlich den Vollzug einer Haft) wahrzunehmen. Damit unterfallen sie der Strafdrohung des § 203 Abs. 2 Nr. 1 StGB, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird, wer „unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als … Amtsträger … anvertraut worden oder sonst bekanntgeworden ist“. Für den Vollzug ist dabei insbesondere relevant, dass einem Geheimnis in diesem Sinne „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhält‐ nisse eines anderen gleich [stehen], die für Aufgaben der öffentlichen Ver‐ waltung erfasst worden sind“ (§ 203 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 StGB). Da‐ mit unterfallen die Bediensteten des Justizvollzuges als Amtsträger einer auch strafbewehrten Pflicht zur Verschwiegenheit über personenbezogene Daten der Gefangenen. Demgegenüber sind Mitarbeiter externer Dritter – etwa Mitarbeiter ei‐ nes Telekommunikationsunternehmens oder eines Einkaufs-Dienstleisters – in aller Regel keine Amtsträger im Sinne des StGB. Zwar kann gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c Alt. 2 StGB auch eine Person dem Amtsträgerbe‐ griff unterfallen, die „sonst dazu bestellt ist, bei … einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“. Eine Bestellung in diesem Sinne kann zwar auch formfrei erfolgen,999 setzt jedoch zumindest voraus, dass die konkrete Person über einen einzel‐ nen Auftrag hinaus zu einer längerfristigen Tätigkeit herangezogen1000 iii) 999 BGH NJW 1998, 2373; Fischer, StGB, § 11 Rn. 20; Matt/Renzikowski-Sinner § 11 StGB Rn. 28. 1000 BGHSt 43, 96, 105; BGH NJW 1998, 2373; Matt/Renzikowski-Sinner § 11 StGB Rn. 28. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 271 oder in die Behördenstruktur eingebunden wird.1001 Dies mag sich mitun‐ ter so verhalten, wird vielfach jedoch nicht der Fall oder jedenfalls nicht nachweisbar sein. Zudem muss die betreffende Person Aufgaben der öffentlichen Verwal‐ tung wahrnehmen, wobei bei Mitarbeitern von Privatrechtssubjekten wie‐ derum maßgeblich ist, ob sie bei wertender Betrachtung „als verlängerter Arm des Staates erscheinen“, insbesondere aufgrund organisatorischer Anbindung an einen Hoheitsträger (etwa kraft Vertrages oder Bestellungs‐ akts) und inhaltlicher Befassung mit typischerweise hoheitlicher Tätig‐ keit1002. Auch dies wäre jeweils Fallfrage, regelmäßig aber zu verneinen: Viele Aufgaben Dritter, die in den Vollzug eingebunden werden, sind ge‐ rade nicht „typisch“ behördlich, da es sich nicht um spezifisch hoheitli‐ ches Handeln handelt – so etwa namentlich nicht bei den Aufgaben von Einkaufs- und Telekommunikationsdienstleistern sowie Ausbildungs- und Beschäftigungsbetrieben, am ehesten hingegen wohl noch bei Schulen. Im Ergebnis wären daher die datenschützenden Verpflichtungen der Be‐ schäftigten der in den Vollzug einbezogenen Dritten regelmäßig nicht strafbewehrt. Dies dürfte die Einhaltung dieser Verpflichtungen durch sie im Vergleich zu den Beamten des Justizvollzuges oder sonst in den An‐ wendungsbereich des § 11 StGB fallenden Vollzugsmitarbeiter weniger zuverlässig sicherstellen. Zugleich liegt die Lösung dieses Defizits auf der Hand: Werden Mitar‐ beiterinnen und Mitarbeiter der Dritten vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit wenigstens im Rahmen des Möglichen und Verhältnismäßigen förmlich zur Verschwiegenheit verpflichtet, so wird damit zugleich die erweiterte Strafdrohung gegen Amtsträger weitgehend auf sie erstreckt (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 lit. b StGB). Grenzen sind dem zwar insoweit gesetzt, als auch die Verpflichtung nur soweit reicht, wie es sich bei den wahrgenommenen Aufgaben tatsächlich um Verwaltungsaufgaben handelt.1003 Immerhin lässt sich der strafrechtliche Schutz der Daten Gefangener so jedoch deut‐ lich ausdehnen, weil die heikle Frage entfällt, ob die handelnden Personen jeweils „bestellt“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c sind. Schließlich 1001 BGHSt 43, 96, 105; Fischer, StGB, § 11 Rn. 20; Matt/Renzikowski-Sinner § 11 StGB Rn. 28. 1002 BGHSt 43, 370, 377; Fischer, StGB, § 11 Rn. 22a; Matt/Renzikowski-Sinner § 11 StGB Rn. 27. 1003 BeckOK-StGB-Trüg § 11 StGB Rn. 34. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 272 kommt der förmlichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit eine nicht un‐ erhebliche Appellfunktion zu. Regelungsvorschlag1004 § 1 Übermittlung an nichtöffentliche Stellen zu vollzuglichen Zwecken (1) Der Justizvollzug kann personenbezogene Daten an externe Stellen außer‐ halb des öffentlichen Bereichs übermitteln, soweit dies zu vollzuglichen Zwe‐ cken erforderlich ist. (2) Die Übermittlung ist insbesondere insoweit zu vollzuglichen Zwecken er‐ forderlich, als sich der Justizvollzug zur Erfüllung oder Unterstützung einzel‐ ner vollzuglicher Aufgaben der Mitwirkung nichtöffentlicher Stellen bedient und diese Mitwirkung ohne die Verarbeitung vom Justizvollzug übermittelter personenbezogener Daten unmöglich oder wesentlich erschwert wäre. (3) Die Übermittlung von Daten ist regelmäßig erforderlich, wenn sie dazu dient, Gefangenen 1. den Besuch von Behandlungs-, Trainings- und Bildungsmaßnahmen so‐ wie die Beschäftigung innerhalb und außerhalb von Einrichtungen des Justizvollzuges, 2. die Inanspruchnahme von Leistungen von Berufsgeheimnisträgern oder deren Hilfspersonen, 3. den Einkauf oder 4. die Inanspruchnahme von Telekommunikations- und Mediendienstleistun‐ gen von Anbietern, die nicht dem Justizvollzug angehören, zu ermöglichen. § 2 Pseudonymisierung (1) 1Personenbezogene Daten, die an Stellen außerhalb des öffentlichen Be‐ reichs übermittelt werden sollen, sind seitens des Vollzugs vor der Übermitt‐ lung zu pseudonymisieren. 2Dabei ist die Gefangenenbuchnummer als Pseud‐ onym zu verwenden, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen. (2) Dies gilt nicht, wenn zur Erfüllung des der Übermittlung zugrundeliegen‐ den Zwecks die Kenntnis der Identität des Betroffenen unerlässlich ist. (3) Bei der Einbindung Dritter in den Justizvollzug nach § 1 Absatz 3 Num‐ mer 3 und 4 sind die Daten stets nach Absatz 1 zu pseudonymisieren. § 3 Regelmäßige Verpflichtung Dritter (1) Personen, die bei einer Stelle außerhalb des öffentlichen Bereichs oder für eine solche Stelle Kenntnis von personenbezogenen Daten erlangen sollen, die vom Justizvollzug übermittelt wurden, sind vor Aufnahme ihrer Tätigkeit e) 1004 Der Normtext geht auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 273 von einer Vollzugsbehörde gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes förmlich zu verpflichten. (2) Personen, die nicht nach Absatz 1 förmlich verpflichtet wurden, dürfen von vollzuglichen Daten nur Kenntnis erlangen, 1. wenn die übermittelten Daten vor ihrer Übermittlung pseudonymisiert wurden, 2. wenn die nicht verpflichteten Personen nur im Einzelfall Kenntnis von vollzuglichen Daten erlangen sollen, sodass die förmliche Verpflichtung auch unter Berücksichtigung der Belange der Betroffenen grob unverhält‐ nismäßig wäre, und der Justizvollzug der Kenntniserlangung zuvor aus‐ drücklich zugestimmt hat, 3. wenn die förmliche Verpflichtung vor Kenntniserlangung Leib oder Leben eines Menschen oder bedeutende Sachwerte gefährden würde, die Ver‐ pflichtung ist dann unverzüglich nachzuholen; erfolgt die Übermittlung der Daten nicht durch den Justizvollzug, so ist der Justizvollzug unver‐ züglich unter Angabe der Personalien der Kenntniserlangenden von der Übermittlung zu unterrichten; oder 4. wenn sie Amtsträger im Sinne des § 11 Absatz 1 Nummer 2 des Strafge‐ setzbuchs sind. (3) Der Justizvollzug stellt auf geeignete Weise sicher, dass bei Stellen außer‐ halb des öffentlichen Bereichs nur solche Personen Kenntnis von übermittel‐ ten Daten erlangen, die zuvor nach Absatz 1 verpflichtet wurden oder die ge‐ mäß Absatz 2 auch ohne förmliche Verpflichtung Kenntnis von übermittelten Daten erlangen dürfen. Einzelbegründung1005 zu § 1 § 1 lässt die Übermittlung an nichtöffentliche Stellen zu vollzuglichen Zwecken aufgrund der Nähe der Übermittlungszwecke zum ursprüngli‐ chen Erhebungszweck unter relativ weiten Voraussetzungen zu. Absatz 1 geht inhaltlich auf § 180 Abs. 1 Satz 1 StVollzG zurück, der auch Übermittlungen sub specie „Verarbeitung“ mit umfasst. Absatz 2 lässt abstrakt-generell Übermittlungen zu, die der Einbindung externer Stellen im Interesse des Vollzuges dienen, und enthält zu diesem Zweck eine spezifische Definition dessen, was als erforderlich gelten soll. Wenn eine Übermittlung nach Absatz 2 – ggf. in Verbindung mit den Bei‐ spielen des Absatz 3 – an eine nichtöffentliche Stelle grundsätzlich zuläs‐ f) i) 1005 Die Begründung geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 274 sig ist, so entbindet dies jedoch den Vollzug nicht von der Verpflichtung, die Verhältnismäßigkeit der Übermittlung in jedem Einzelfall und bezogen auf alle betroffenen Daten sicherzustellen. Insbesondere bei Art und Men‐ ge der Daten werden regelmäßig Spielräume verbleiben, die in der Praxis der Zusammenarbeit mit externen Stellen genutzt werden müssen, um möglichst wenig in die informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen einzugreifen. Außerdem müssen Daten pseudonymisiert werden, soweit der Zweck der Verarbeitung dem nicht entgegensteht (vgl. § 2) Absatz 3 nennt typische Fälle der Übermittlung an nichtöffentliche Stellen, um deutlich zu machen, dass diese regelmäßig zulässig sind. Hier streitet jeweils eine Vermutung für die Verhältnismäßigkeit der Übermitt‐ lung. Der Vollzug kann sich folglich vor der Übermittlung auf die Prüfung beschränken, ob ausnahmsweise Gründe der Übermittlung entgegenste‐ hen. zu § 2 Die Norm verankert die Verpflichtung, personenbezogene Daten vor der Übermittlung zu pseudonymisieren, soweit der Empfänger nicht auf die Klarnamen angewiesen ist. Absatz 1 enthält eine gesetzliche Klarstellung, die letztlich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ohnehin abzuleiten wäre, denn wenn die – datenschutzfreundlichere – Übermittlung pseud‐ onymisierter Daten den Übermittlungszweck ebenso erfüllen kann wie eine namentliche Übermittlung, so ist die Übermittlung der vollständigen Daten schon nicht erforderlich. § 2 hat daher vornehmlich eine Appell‐ funktion. Absatz 2 macht deutlich, dass erforderlichenfalls auch von der Pseud‐ onymisierung abgesehen werden kann. Typische Fälle wie etwa der Gefangeneneinkauf und die Nutzung von Telekommunikationseinrichtungen erfordern gerade keine Buchung nach Personen. Zwar mag die Kenntnis der Klarnamen seitens mancher Dienst‐ leister als praktisch empfunden werden. Doch macht Absatz 3 demgegen‐ über – aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung nahe‐ liegend – klar, dass Konten bei externen Dienstleistern ebenso gut nach Gefangenenbuchnummern geführt werden können, zumal diese ihre Leis‐ tungen auf Guthabenbasis erbringen können. Die Regelung beruht auf der Erfahrung des Verfassers, dass externe Dienstleister aus Gewohnheit oder auch Gedankenlosigkeit dazu neigen, namentliche Kundenkonten auch ii) D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 275 über Gefangene zu führen, und der Justizvollzug dem regelmäßig nicht entgegentritt. zu § 3 Die Norm stellt sicher, dass grundsätzlich nur solche Personen vom Justiz‐ vollzug übermittelte personenbezogene Daten verarbeiten, die förmlich auf ihre Verschwiegenheit verpflichtet wurden (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 lit. b StGB) oder Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB sind. Die Verpflichtung erfolgt nach der Verweisung des § 3 gemäß § 1 des Ver‐ pflichtungsgesetzes1006. Dies dient der praktischen Wirksamkeit der infor‐ mationellen Selbstbestimmung, da so weitgehend gewährleistet ist, dass all diejenigen, die mit personenbezogenen Daten des Vollzuges umgehen, Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete im Sinne des § 11 StGB sind. Somit fallen sie jedenfalls insoweit in den per‐ sönlichen Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 StGB, als sie tatsächlich Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen. Im Falle von Verletzungen der Verschwiegenheit gilt für sie dann die Strafdrohung des § 203 StGB Abs. 1 StGB, ggf. in Verbindung mit § 203 Abs. 2 StGB. Außerdem dürfte von der förmlichen Verpflichtung zur Verschwiegen‐ heit eine nicht unerhebliche Appellwirkung ausgehen, denn gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 des Verpflichtungsgesetzes erfolgt die Verpflichtung münd‐ lich, was zumindest ein gewisses Ritual erfordert, nicht mit einer schnel‐ len Unterschrift „abzuhaken“ ist und somit aus dem normalen Arbeitsall‐ tag heraussticht. Bei der mündlichen Verpflichtung ist gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 des Verpflichtungsgesetzes außerdem auf die strafrechtlichen Fol‐ gen einer Pflichtverletzung ausdrücklich hinzuweisen. Personen, die bei einer Stelle außerhalb des öffentlichen Bereichs oder für eine solche Kenntnis erlangen sollen, sind alle Personen, die keine Amtsträger im Sinne des § 11 Absatz 1 Nr. 2 StGB sind: Die Gruppen der Amtsträger und der Personen im Sinne des Absatzes 1 sind somit komple‐ mentär angelegt, wie sich auch aus Absatz 2 Nr. 4 ergibt, der die Übermitt‐ lung an Amtsträger ohne förmliche Verpflichtung zulässt. Im Zweifel ist iii) 1006 Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469, 547), zuletzt geändert durch § 1 Nummer 4 des Gesetzes vom 15. August 1974 (BGBl. I S. 1942). Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 276 stets eine förmliche Verpflichtung durchzuführen, um sicherzustellen, dass keine Schutzlücken entstehen. Absatz 2 enthält Ausnahmen vom Grundsatz, dass nur nach Absatz 1 verpflichteten Personen oder Amtsträgern, für die die Strafdrohung des § 203 Abs. 1 StGB ohnehin gilt, vollzugliche Daten übermittelt werden dürfen. Diese Tatbestände sind als Ausnahmevorschriften eng auszulegen, zumal andernfalls wiederum Strafbarkeitslücken und damit ein Absinken des Datenschutzniveaus zu befürchten wäre. Absatz 3 verpflichtet den Justizvollzug, insbesondere im Rahmen der Gestaltung und Durchführung von Vertragsverhältnissen dafür Sorge zu tragen, dass die Regelungen dieses Gesetzes auch praktisch wirksam wer‐ den. So werden externe Stellen vertraglich zu verpflichten sein, diejenigen Personen konkret zu benennen, die mit vom Vollzug übermittelten Daten außerhalb der Ausnahmetatbestände des Absatz 2 umgehen sollen. Diese Personen müssen dann durch den Vollzug jeweils förmlich verpflichtet werden. Außerdem ist durch geeignete Vereinbarungen, etwa Vertragsstra‐ fen, sicherzustellen, dass die externen Stellen die Vorgaben der Norm auch tatsächlich einhalten. Konzentration der Auskünfte gegenüber Dritten bei der Auskunftsstelle des Justizvollzuges Die Justizvollzugsanstalten stehen auch außerhalb der Einbindung Dritter in vollzugliche Aufgaben in mannigfaltiger Weise vor der Aufgabe, über die Übermittlung von Daten an Dritte entscheiden zu müssen: Jeden Tag erreichen die Vollzugsanstalten zahlreiche Anfragen der unterschiedlichs‐ ten Stellen, die Informationen über Gefangene erhalten wollen. Vielfalt der Informationsbegehren Von besonderer praktischer Relevanz sind dabei die folgenden Arten von Anfragen: – Gerichte und Staatsanwaltschaften fragen aus vielerlei Gründen an, ob eine bestimmte Person derzeit inhaftiert ist und falls ja, für wie lange und aus welchem Grund. Diese grundlegenden Informationen zum Haftstatus sind bei dem in den meisten Bundesländern – so auch in Berlin – eingesetzten Gefangenen-Verwaltungs-System „BASIS 2. a) D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 277 Web“1007 im sogenannten „Aufnahmebogen“ enthalten, der folglich al‐ leine von den Berliner Vollzugsanstalten täglich einige dutzend bis hundert mal angefordert wird. – Verschiedenste Behörden gewähren oder versagen Leistungen unter anderem in Abhängigkeit von der Inhaftierung, beispielsweise ruht der Anspruch auf Grundsicherung („Hartz IV“) nach dem SGB II grund‐ sätzlich im „Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung“ (§ 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II). Folglich werden Justizvollzugsanstalten täglich mit Anfragen von Behörden zu Haftzeiten konfrontiert. – Viele Gefangene haben zivilrechtliche Verpflichtungen, weswegen re‐ gelmäßig Anfragen zur Inhaftierung eines Schuldners, zu möglicher‐ weise bekannten Entlassungsadressen oder auch zu in der Anstalt be‐ kanntem pfändbarem Vermögen eingehen, und zwar beispielsweise von Rechtsanwälten und Inkasso-Büros, aber auch von Jugendämtern, die Regressansprüche wegen Unterhaltsleistungen geltend machen wollen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UVG1008). – Nicht selten fragen Angehörige von Verurteilten, die Ersatzfreiheits‐ strafen verbüßen, telefonisch oder auch persönlich in Vollzugsanstalten an, ob eine bestimmte Person dort einsitzt und welche Zahlung ggf. er‐ forderlich ist, um Gefangene auszulösen. Neben diesen eher alltäglichen Anfragen erreichen die Anstalten aber auch mannigfaltige eher ungewöhnliche Begehren. Komplexe datenschutzrecht‐ liche Fragen stellen sich etwa im Verkehr mit Botschaften und Konsula‐ ten: Zwar stehen Gefangenen verschiedene Rechte auf konsularische Be‐ treuung zu, doch möchten durchaus nicht alle Gefangenen diese Rechte auch wahrnehmen; gelegentlich legen sie gar größten Wert darauf, dass die Tatsache ihrer Inhaftierung im Heimatland nicht bekannt werde. Tatsächlich wie rechtlich komplexe Beurteilung von Informationsbegehren Aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung stellen sich Begehren auf Weitergabe von Daten über Gefangene als Anträge auf b) 1007 Buchhaltungs- und Abrechnungssystem im Strafvollzug, webbasierend. 1008 Unterhaltsvorschussgesetz vom 23. Juli 1979 in der Fassung der Bekanntma‐ chung vom 17. Juli 2007 (BGBl. I S. 1446), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 3. Mai 2013 (BGBl. I S. 1108). Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 278 Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte dar. Es ist daher in je‐ dem Einzelfall durch die Vollzugsverwaltung eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Eingriffs in das Grundrecht zu treffen, die einer gesetzli‐ chen Grundlage bedarf. Wie bereits dargestellt1009 darf die Vollzugsbehör‐ de nach dem StVollzG Daten übermitteln – nach § 180 Abs. 1 StVollzG, „soweit dies für den ihr nach diesem Ge‐ setz aufgegebenen Vollzug der Freiheitsstrafe erforderlich ist“, – nach § 180 Abs. 2 StVollzG „für andere Zwecke“, nämlich bestimmte Gemeinwohlbelange, die dort unter Verwendung weit gefasster Tatbe‐ stände aufgezählt sind, sowie – nach § 180 Abs. 4 StVollzG „zuständigen öffentlichen Stellen“ für eine Vielzahl von Verwaltungsaufgaben, etwa Entscheidungen über Leis‐ tungen, ausländerrechtliche Maßnahmen oder die Durchführung der Besteuerung. Das geschilderte komplexe Regelungsmodell des StVollzG bildet zwar vornehmlich die Vielfalt der tatsächlich vorkommenden Übermittlungser‐ suchen ab. Damit illustriert es jedoch zugleich, dass die Entscheidung über das Ob und das Maß einer zulässigen Übermittlung – und damit über den Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Gefan‐ genen – alles andere als trivial ist. Demgegenüber wurden in den Berliner Justizvollzugsanstalten bis zum Inkrafttreten des JVollzDSG Ersuchen um Übermittlung von der Verwal‐ tung der Anstalt weitgehend nach dem Zufallsprinzip und „nebenbei“ be‐ arbeitet: Es gab keine spezielle hierfür zuständige Verwaltungseinheit. Je‐ de der zehn Berliner Vollzugsanstalten musste immer wieder auf Neue eine – möglichst rechtlich zutreffende – Lösung für Fragen der Zulässig‐ keit einer Übermittlung finden. Dies stellte eine große administrative Be‐ lastung, vor allem aber auch eine inhaltliche Überforderung der Vollzugs‐ mitarbeiterinnen und -mitarbeiter dar, zumal es angesichts der großen Zahl der gelegentlich auch einmal für Übermittlungsersuchen zuständigen Be‐ diensteten nicht möglich war, sie gezielt fortzubilden: Jeder erfand letzt‐ lich „das Rad immer wieder neu“. Dieser Zustand war kaum überraschend Gegenstand vielfältiger Klagen gegenüber dem Verfasser, als er zu Beginn der Arbeiten am Entwurf des JVollzDSG in den Anstalten nach wün‐ schenswerten Reformen fragte. 1009 Vgl. oben unter Kapitel 5: D.II, S. 265. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 279 Spezialisierung als Datenschutz durch Verfahrensgestaltung Ausgehend von der Erkenntnis, dass die Bearbeitung von Übermittlungs‐ ersuchen vor allem an mangelnder Spezialisierung und Professionalisie‐ rung der Bearbeiter litt, bietet es sich zur Lösung an, die Zuständigkeit für die Datenweitergabe einer spezialisierten Stelle zu übertragen, die nur die‐ se Aufgabe für alle Anstalten eines Landes übernimmt: der Zentralen Aus‐ kunftsstelle des Justizvollzuges (ZASt). Dies ermöglicht eine weitaus effek‐ tivere, aber auch rechtlich zutreffende Bearbeitung von Übermittlungser‐ suchen: – Die vergleichsweise wenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der ZASt können gezielt geschult und fortgebildet werden, sind aber auch aufgrund der Routine bei der Bearbeitung von Anfragen besser in der Lage, schnell und zutreffend zu entscheiden. – Aus der Sicht der Antragsteller – insbesondere etwa der Geschäftsstel‐ len der Gerichte, die prüfen wollen, ob ein Angeklagter oder Zeuge möglicherweise aufgrund einer Inhaftierung nicht geladen werden konnte – hat eine ZASt als Ansprechpartnerin gegenüber den zehn Jus‐ tizvollzugsanstalten den großen Vorteil, alle Gesuche bei einer zentra‐ len Anlaufstelle anbringen zu können. Es entfallen also bis zu neun fruchtlose Anfragen, ob und ggf. wo eine bestimmte Person inhaftiert ist. – Aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung bedeutet die Konzentration der Übermittlungen bei einer ZASt, dass die Gewähr dafür wesentlich verbessert werden kann, dass tatsächlich nur dann Da‐ ten übermittelt werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Übermittlungsnorm tatsächlich vorliegen. Damit erweist sich eine solche Stelle als praktischer Grundrechtsschutz durch Verfahrensge‐ staltung1010: Allein dadurch, dass die Verwaltung ihre Ausgaben in einer bestimmten, besonders sachgerechten Weise wahrnimmt, kann die praktische Wirksamkeit des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung auf dem Gebiet der Übermittlungen wesentlich verbessert werden.1011 c) 1010 Zu dem in der informationellen Selbstbestimmung enthaltenen objektiv-rechtli‐ chen Auftrag zur grundrechtsverwirklichenden Ausgestaltung des Verwaltungs‐ handelns siehe bereits oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142 ff. 1011 Im Ergebnis ebenso Albers, Informationen und Daten, Rn. 79. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 280 Gerade hier zeigt auch der Vergleich mit der Alternative des nachgelager‐ ten Individualrechtsschutzes die besondere Bedeutung der Verfahrensge‐ staltung für die materielle Wirksamkeit des Grundrechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung: Selbst wenn Gefangene gegen eine rechtswidrige Übermittlung personenbezogener Daten in Einzelfall einmal erfolgreich gerichtlichen Rechtsschutz suchen sollten, so könnte doch selbst ein ent‐ sprechender Feststellungstenor nicht mehr ungeschehen machen, dass der Empfänger von den Daten bereits Kenntnis genommen hat. Eine profes‐ sionelle, insbesondere kenntnisreiche und erfahrene Antragsbearbeitung in der ZASt kann demgegenüber verhindern, dass eine unzulässige Übermitt‐ lung überhaupt erst vorgenommen wird. Regelungsvorschlag1012 Abschnitt X – Zentrale Auskunftsstelle des Justizvollzuges § 1 Konzentration der Übermittlung personenbezogener Daten (1) Soweit der Justizvollzug nach diesem Gesetz personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des Justizvollzuges übermitteln darf, erfolgt die Übermitt‐ lung durch die Zentrale Auskunftsstelle des Justizvollzuges, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist. (2) Andere Stellen des Justizvollzuges übermitteln personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des Justizvollzuges, soweit 1. die Initiative zu der Übermittlung von ihnen ausgeht, 2. ihnen die Übermittlung von der Zentralen Auskunftsstelle des Justizvoll‐ zuges im Einzelfall übertragen wurde, 3. die oberste Landesbehörde dies für bestimmte Fälle der Übermittlung all‐ gemein angeordnet hat, 4. dies zur Einbindung Dritter in den Vollzug erforderlich ist oder 5. die Betroffenen allgemein oder für den Einzelfall eingewilligt haben. (3) 1Soweit Ersuchen um Übermittlung von Daten in nicht in Absatz 2 ge‐ nannten Fällen an andere Stellen des Justizvollzuges gestellt werden, sollen sie diese Ersuchen unter Hinweis auf die Zuständigkeit der Zentralen Aus‐ kunftsstelle des Justizvollzuges zurückweisen. 2Dies gilt nicht, soweit 1. der Justizvollzug die Daten nach diesem Gesetz übermitteln darf und 2. die Verweisung auf die Zentrale Auskunftsstelle des Justizvollzuges we‐ gen der besonderen Eilbedürftigkeit der Übermittlung unzumutbar er‐ scheint. d) 1012 Der Normtext geht auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 281 (4) Unzumutbar ist eine Verweisung nach Absatz 3 insbesondere, 1. wenn hierdurch die mögliche Entlassung eines Gefangenen verzögert würde, insbesondere beim Vollzug von Ersatzfreiheitsstrafen, oder 2. wenn Leib, Leben oder Freiheit eines Menschen oder bedeutende Sach‐ werte gefährdet sind und zu erwarten ist, dass die Gefahr durch die sofor‐ tige Auskunftserteilung abgewehrt werden kann. (5) Erteilte Auskünfte sind in den Gefangenenpersonalakten der betroffenen Gefangenen unter Angabe des Empfängers und der übermittelten Daten zu dokumentieren. (6) 1Für Auskünfte an Betroffene über die seitens des Justizvollzuges über sie gespeicherten Daten ist die Auskunftsstelle des Justizvollzuges ausschließlich zuständig. 2Sie kann andere Stellen des Justizvollzuges mit der Erteilung ein‐ zelner Auskünfte sowie der Gewährung von Einsichten beauftragen. 3Für die Akteneinsicht und Aktenauskunft ist abweichend von Satz 1 diejenige Justiz‐ vollzugsanstalt ausschließlich zuständig, in der die Betroffenen inhaftiert sind oder zuletzt inhaftiert waren. § 2 Datenverarbeitung durch die Auskunftsstelle des Justizvollzuges (1) 1Die Auskunftsstelle des Justizvollzuges darf personenbezogene Daten al‐ ler Stellen des Justizvollzuges verarbeiten, soweit dies zur Prüfung der Zuläs‐ sigkeit einer Übermittlung oder zur Durchführung einer zulässigen Übermitt‐ lung erforderlich ist. 2Sie führt keine eigenen Dateien mit personenbezogenen Daten Gefangener und darf personenbezogene Daten, die ihr zur Beantwor‐ tung von Anfragen zur Kenntnis gelangt sind, nur längstens bis zur Erteilung der Auskunft speichern. 3Sie prüft durch geeignete Maßnahmen insbesondere bei Verwendung von Fernkommunikationsmitteln die Identität des Empfän‐ gers einer Auskunft. (2) 1Die Einzelheiten des Auskunftsverfahrens regelt die oberste Landesbe‐ hörde durch Verwaltungsvorschrift. 2Für Dokumentationspflichten und Kon‐ trollrechte gilt das Landesdatenschutzgesetz. Einzelbegründung1013 Die vorgeschlagene Regelung zur Zentralen Auskunftsstelle des Justiz‐ vollzuges (ZASt) bezweckt den Schutz personenbezogener Daten durch Verfahrensgestaltung ebenso wie die Entlastung der Vollzugsgeschäftsstel‐ len in den Anstalten durch Konzentration von Verwaltungsaufgaben und Spezialisierung der Mitarbeiter. Zu diesem Zweck soll der Informations‐ austausch mit externen Stellen, soweit er auf Anfragen von außen zurück‐ e) 1013 Die Begründung geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 282 geht (vgl. hingegen § 1 Abs. 2 Nr. 1), möglichst weitgehend in der Aus‐ kunftsstelle des Justizvollzuges konzentriert werden. zu § 1 Absatz 1 formuliert den Grundsatz, dass Auskünfte nach außen zentral durch die ZASt erteilt werden. Dies ermöglicht es, relativ wenige Mitar‐ beiterinnen und Mitarbeiter in der Auskunftsstelle konsequent zu schulen und fortzubilden, damit sie über die Zulässigkeit einer Übermittlung schnell und zutreffend entscheiden können. Zudem kann auf diese Weise der Einsatz moderner datenschutzfreundlicher Telekommunikationsmittel, etwa verschlüsselter und/oder signierter eMails, an bestimmten Arbeits‐ plätzen gezielt vorangetrieben werden. Für externe Stellen wie Staatsanwaltschaften und Gerichte bedeutet die Konzentration zudem eine erhebliche Arbeitserleichterung, weil zur Ab‐ frage einer möglichen Inhaftierung eines Beschuldigten oder eines Zeugen nur noch eine einzige Stelle kontaktiert werden muss. Absatz 2 enthält einzelne Durchbrechungen des Grundsatzes der Kon‐ zentration der Übermittlungen nach außen. Von besonderer Bedeutung ist Nr. 1: Die Auskunftsstelle will eine Konzentration insbesondere bei Ant‐ worten auf Anfragen von außen bewirken, aber dem Justizvollzug nicht die Kommunikation nach außen schlechthin verbieten. Geht also die Ini‐ tiative für eine Übermittlung vom Justizvollzug aus, so können und sollen die jeweils mit der Sache befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auch weiterhin selbst Daten übermitteln. Nr. 2 und Nr. 3 ermöglichen eine flexi‐ ble Übertragung der Zuständigkeit auch auf andere Stellen des Justizvoll‐ zuges, sofern dies zur Vereinfachung der Verfahrensabläufe geboten ist. Hiervon darf nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht werden, um inner‐ halb des Vollzuges, aber auch außerhalb ein Bewusstsein für die grund‐ sätzlich ausschließliche Zuständigkeit der ZASt zu schaffen. Nr. 4 betrifft den Sonderfall der Einbindung Dritter in den Vollzug, wo typischerweise eine unmittelbare Zusammenarbeit der externen Stellen mit Mitarbeitern des Justizvollzuges geboten ist. Daher verbleibt es hier bei der allgemei‐ nen Zuständigkeit. Nr. 5 gibt den Gefangenen die Möglichkeit, über ihre personenbezogenen Daten insoweit zu disponieren, als es um Auskünfte nach außen geht. Absatz 3 stellt klar, dass die neuen Zuständigkeiten grundsätzlich aus‐ schließlich und abschließend sind, sodass es nicht im Belieben der Be‐ i) D. Ausdifferenzierung der Regelungen zur Übermittlung personenbezogener Daten 283 diensteten anderer Stellen des Justizvollzuges liegt, ob sie Anfragen in‐ haltlich bearbeiten. Dadurch soll verhindert werden, dass Bedienstete des Justizvollzuges sich dem Vorwurf mangelnder Kooperation aussetzen, weil sie entsprechend dem gesetzlichen Leitbild die Auskunft verweigern. Zugleich kann dadurch das Ziel der Konzentration der Auskünfte besser erreicht werden: Wenn falsch adressierte Gesuche zurückgewiesen und nicht etwa an die ZASt weitergeleitet werden, dürfte sich die Zuständig‐ keit bei den Anfragenden schneller herumsprechen. Dadurch wiederum dürften Gesuche möglichst bald direkt bei der ZASt gestellt werden. Absatz 3 Satz 2 sowie Absatz 4 regeln Fälle, in denen eine Direktaus‐ kunft geboten erscheint. Absatz 4 Nr. 1 etwa betrifft den praktisch nicht seltenen Fall, dass ein Verwandter eines Gefangenen, der eine Ersatzfrei‐ heitsstrafe verbüßt, unmittelbar in der Anstalt vorspricht, um den Gefange‐ nen durch Zahlung der restlichen Geldstrafe auszulösen: Hier wäre es mit dem Freiheitsrecht der Inhaftierten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht zu vereinbaren, wenn Besucher wegen der zuständigen Anstalt oder der ein‐ zuzahlenden Summe an die Auskunftsstelle verwiesen würden. Absatz 5 dient der effektiven Kontrolle der gesetzmäßigen Aufgabener‐ füllung, indem die Übermittlung in den Akten der Gefangenen zu doku‐ mentieren ist. Absatz 6 dient der verfahrensmäßigen Vereinfachung der Auskunftser‐ teilung an Betroffene: Durch die Zuständigkeitskonzentration erhalten sie die Möglichkeit, sich grundsätzlich über alle seitens des Justizvollzuges über sie gespeicherten Daten an einer Stelle zu informieren. Die Aktenein‐ sicht und -auskunft hingegen muss schon deswegen vor Ort erfolgen, weil die papiergebundenen Akten dort geführt werden und ansonsten aufwän‐ dig transportiert werden müssten. zu § 2 Der zweite Paragraph des Vorschlags regelt Einzelheiten des Auskunfts‐ verfahrens und macht insbesondere deutlich, dass die ZASt keine zentrale, alle Anstalten des Landes umfassende Gefangenendatei führen soll, was mit dem Grundsatz der Datensparsamkeit1014 nicht vereinbar wäre. Viel‐ ii) 1014 Normiert etwa in § 3a Abs. 1 BDSG; der Grundsatz ergibt sich jedoch bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der nicht erforderliche Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung untersagt (Wolff/Brink-Schulz § 3a BDSG Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 284 mehr erteilt sie lediglich unter Zugriff auf die bestehenden Dateien der Anstalten an zentraler Stelle die zulässigen Auskünfte. Die kurzfristige Zwischenspeicherung intern erhobener oder zugelieferter Daten zum Zwe‐ cke der Vorbereitung der Auskunft muss gleichwohl zulässig sein, um die Aufgabe der Auskunftsstelle erfüllen zu können. Die Daten sind dann je‐ doch nach Erledigung der Auskunft zu löschen. Die Ermächtigung für das Landesministerium ermöglicht es, Einzelhei‐ ten des Verfahrens durch eine Verwaltungsvorschrift zu regeln. Mangels Rechtsnormcharakters darf die in Ausführung dieser Ermächtigung erlas‐ sene Vorschrift keine Grundrechtsbeschränkungen vorsehen. Für Dokumentationspflichten und Kontrollrechte ist das jeweilige Lan‐ desdatenschutzgesetz maßgeblich.1015 Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten: ein neues Modell für Aktenauskunft und Akteneinsicht Informationsrechte im Strafvollzug Wie bereits dargelegt folgt aus der informationellen Selbstbestimmung auch ein grundsätzlicher Anspruch Betroffener auf Kenntnis von den über sie gespeicherten personenbezogenen Daten. Der Gesetzgeber hat insoweit grundsätzlich nicht mehr darüber zu entscheiden, ob eine Möglichkeit zur Kenntnisnahme geboten wird, sondern lediglich über das Wie der Kennt‐ nisnahme. Dabei hat er eine hinreichende Kenntnischance in Bezug auf al‐ le gespeicherten Daten sicherzustellen.1016 Ausnahmen sind indes mög‐ lich, insbesondere in Fällen der Grundrechtskollision, etwa wenn Persön‐ lichkeitsrechte Dritter mit Informationsrechten konfligieren. In diesen Fäl‐ len darf der Gesetzgeber aber kein Ermessen einräumen, vielmehr bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung, wie solche Kollisionen aufgelöst werden können.1017 Dies ergibt sich letztlich auch aus dem rechtlichen Dilemma, dass sowohl die Verweigerung einer Information als auch deren Erteilung E. I. Rn. 1). Ähnliche Bestimmungen finden sich auch in jüngeren Landesdaten‐ schutzgesetzen, etwa in § 5a BerlDSG („Datenvermeidung“). 1015 In Berlin gelten etwa § 5 Abs. 2 Nr. 6 und § 24 Abs. 1 BlnDSG. 1016 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 69); vgl. im Einzelnen oben Kapitel 3: V.g)ii), S. 181 ff. 1017 BVerfG 120, 351, 364 (Rn. 79). E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 285 in den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung eingreifen kann – im ersteren Fall zum Nachteil des Betroffenen, der Auskunft be‐ gehrt, im anderen Fall zum Nachteil eines von einer erteilten Auskunft mitbetroffenen Dritten. Da beide Eingriffe jeweils einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfen, kann allein der Gesetzgeber dieses Spannungsverhältnis auflösen.1018 Der Gesetzgeber steht also vor einer doppelten Aufgabe: Zum einen müssen diejenigen Ausnahmesituationen tatbestandlich gefasst werden, in denen widerstreitende Interessen Dritter – ggf. temporär oder partiell – dem Informationszugangsrecht der Betroffenen gegenüberstehen. Hier wird regelmäßig eine behördliche Abwägungsentscheidung zu treffen sein, die aber tatbestandlich strikt angeleitet werden muss, da ein Ermes‐ sen vor dem Hintergrund des grundrechtlich geschützten Informations‐ rechts nicht zulässig wäre: „Für ein behördliches Ermessen bei der Entscheidung über die Auskunftser‐ teilung ist in derartigen Fällen verfassungsrechtlich kein Raum. Soweit ge‐ genläufige Geheimhaltungsinteressen des Staates oder Dritter der Information entgegenstehen können, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, geeignete Aus‐ schlusstatbestände zu schaffen, die den einander gegenüberstehenden Interes‐ sen Rechnung tragen.“1019 Zum anderen muss der Gesetzgeber ein sachdienliches Verfahren gestal‐ ten, damit Informationsrechte im Umfang ihres Bestehens auch tatsächlich wirksam ausgeübt werden können. Die zwei Instrumente der Wahrnehmung von Informationsrechten sind dabei Auskunft und Einsicht. Während im Falle der Einsicht die vollzugli‐ chen Datensammlungen – typischerweise Gefangenenakten, aber auch vermehrt EDV-Systeme zur Gefangenenverwaltung – direkt eingesehen werden können, Gefangene also einen unmittelbaren Zugang zum verkör‐ perten Wissen der Behörde erlangen, ermöglicht die Auskunft eine ledig‐ lich mittelbare Kenntnisnahme: Die Behörde formuliert einen eigenständi‐ gen Text, der auf bestimmte Fragen der Betroffenen zum Akteninhalt mehr oder weniger eingehend Auskunft gibt. 1018 Vgl. zum Parallelproblem bei der Akteneinsicht im Maßregelvollzug Klatt JZ 2007, 95, 96. 1019 BVerfGE 120, 351, 364. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 286 Abgrenzung des Gegenstands der weiteren Untersuchung von der prozessualen Akteneinsicht (§ 147 StPO) In rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht sind bei Informationsrechten in Bezug auf Gefangenenakten zwei Konstellationen zu unterscheiden, näm‐ lich die Akteneinsicht im Zuge eines gerichtlichen Verfahrens nach §§ 109 ff. StVollzG sowie die allgemeine, verfahrensunabhängige Akten‐ einsicht.1020 Im ersteren Fall ist seit langem1021 weitgehend Konsens, dass – vermit‐ telt über § 120 Abs. 1 StVollzG – auch der anwaltliche Beistand der Ge‐ fangenen nach der allgemeinen strafprozessualen Vorschrift zur Aktenein‐ sicht des § 147 StPO Einsicht in alle Akten erhält, die dem Gericht vorlie‐ gen, einschließlich beigezogener Akten.1022 Außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens soll für den Verteidiger gem. § 185 StVollzG im Ergebnis eben‐ falls ein umfassendes Akteneinsichtsrecht gelten,1023 wobei es sich hier nicht um ein originäres Recht des Verteidigers handle, sondern der Vertei‐ diger das materiell seinem Mandanten zustehende Recht ausübe.1024 Indes hat der Landesgesetzgeber keine Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Akteneinsicht im gerichtlichen Verfahren.1025 Außerdem werden dort die im Rahmen dieser Arbeit im Mittelpunkt des Interesses stehenden Fragen der informationellen Selbstbestimmung durch verfas‐ sungsrechtliche Fragen des gerichtlichen Verfahrens überlagert. Die fol‐ II. 1020 Czaschke NStZ 1983, 441; LR-Lüderssen/Jahn § 147 StPO Rn. 80. 1021 So schon Czaschke NStZ 1983, 441, 442 m.w.N., vgl. andererseits noch OLG München ZfStrVO 1980, 124 vom 3. April 1979. 1022 LR-Lüderssen/Jahn § 147 StPO Rn. 81 und 85 m.w.N. 1023 LR-Lüderssen/Jahn § 147 StPO Rn. 91. 1024 LR-Lüderssen/Jahn § 147 StPO Rn. 97. 1025 Der Bund hat gem. § 74 Abs. 1 Nr. 1 GG auch weiterhin die konkurrierende Ge‐ setzgebungskompetenz für „das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Un‐ tersuchungshaftvollzugs)“, woraus im Umkehrschluss zu entnehmen ist, dass er das gerichtliche Verfahren des Vollzugs ansonsten weiterhin regeln kann. Von dieser Kompetenz hat der Bund mit §§ 109 ff. StVollzG auch umfassend und ab‐ schließend Gebrauch gemacht, wie sich aus § 109 Abs. 3 StVollzG ergibt, wo den Ländern die Möglichkeit eingeräumt wird, ein Verwaltungsvorverfahren vorzusehen: Wenn der Bund einzelne Öffnungsklauseln für Durchbrechungen des bundesrechtlichen Rechtsschutzsystems vorsieht, so bringt er damit zum Ausdruck, dass das System im Übrigen abschließend sein soll. Daher haben die Länder gem. Art. 72 Abs. 1 GG keine Gesetzgebungskompetenz mehr auf dem Gebiet des gerichtlichen Verfahrens im Strafvollzug. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 287 genden Erörterungen beschränken sich daher auf die verbleibende Kon‐ stellation, nämlich die Akteneinsicht außerhalb eines gerichtlichen Ver‐ fahrens. Deren Voraussetzungen werden im Folgenden zudem unmittelbar mit Bezug auf die Gefangenen erörtert, da sie Träger der informationellen Selbstbestimmung als dem wesentlichen zugrundeliegenden Grundrecht sind. Rechtslage nach dem StVollzG; Kritik Das Strafvollzugsgesetz trifft zu den Informationsrechten Gefangener in § 185 Satz 1 eine restriktive Regelung,1026 die durch die Rechtsprechung nochmals begrenzt wurde und insgesamt dem heutigen Stand des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in seiner Ausprägung als Informati‐ onsanspruch nicht mehr entspricht. Insbesondere das bisherige Stufenver‐ hältnis zwischen Auskunft und Einsicht – sogleich unter a) – sowie die Begrenzung der Information über medizinische Unterlagen auf „objektive Befunde“ – unten b) – sind aus verfassungsrechtlicher Perspektive kritisch zu hinterfragen (unten c)). Ausgangspunkt ist § 185 StVollzG, der durch Art. 1 Nr. 18 des 4. StVollzGÄndG1027 mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 in das Straf‐ vollzugsgesetz eingefügt wurde. Sein hier maßgeblicher Satz 1 lautet: Der Betroffene erhält nach Maßgabe des § 19 des Bundesdatenschutzgesetzes Auskunft und, soweit eine Auskunft für die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen nicht ausreicht und er hierfür auf die Einsichtnahme angewiesen ist, Akteneinsicht. Der dort in Bezug genommene § 19 BDSG hat folgenden wesentlichen Wortlaut: (1) Dem Betroffenen ist auf Antrag Auskunft zu erteilen über 1. die zu seiner Person gespeicherten Daten, auch soweit sie sich auf die Herkunft dieser Daten beziehen, 2. die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, an die die Daten weiter‐ gegeben werden, und 3. den Zweck der Speicherung. III. 1026 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 185 StVollzG vgl. die eingehende Dar‐ stellung bei Linkhorst, Akteneinsicht, S. 23 ff. 1027 4. Gesetz zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes vom 26. August 1998, BGBl. I S. 2461. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 288 In dem Antrag soll die Art der personenbezogenen Daten, über die Auskunft erteilt werden soll, näher bezeichnet werden. Sind die personenbezogenen Daten weder automatisiert noch in nicht automatisierten Dateien gespeichert, wird die Auskunft nur erteilt, soweit der Betroffene Angaben macht, die das Auffinden der Daten ermöglichen, und der für die Erteilung der Auskunft er‐ forderliche Aufwand nicht außer Verhältnis zu dem vom Betroffenen geltend gemachten Informationsinteresse steht. Die verantwortliche Stelle bestimmt das Verfahren, insbesondere die Form der Auskunftserteilung, nach pflichtge‐ mäßem Ermessen. (…) (4) Die Auskunftserteilung unterbleibt, soweit 1. die Auskunft die ordnungsgemäße Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden Aufgaben gefährden würde, 2. die Auskunft die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden oder sonst dem Wohle des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder 3. die Daten oder die Tatsache ihrer Speicherung nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berech‐ tigten Interessen eines Dritten, geheim gehalten werden müssen und deswegen das Interesse des Betroffenen an der Auskunftserteilung zu‐ rücktreten muss. Stufenverhältnis zwischen Auskunft und Einsicht Bisherige Rechtslage Die bisherige gesetzliche Regelung und ihr folgend auch Rechtspre‐ chung1028 und Literatur1029 gehen ausdrücklich von einem Stufenverhält‐ nis zwischen Auskunft und Einsicht aus. „In erster Linie“1030 haben Ge‐ fangene danach allein einen Anspruch auf Auskunft, der sich inhaltlich nach § 19 BDSG bestimmt und damit weiteren Restriktionen unterliegt. Ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht hingegen nur unter zwei Bedin‐ gungen, nämlich wenn die Auskunft dem Gefangenen „zur Wahrung sei‐ 1. a) 1028 OLG Dresden NStZ 2000, 392; OLG München ZfStrVO 2001, 362; OLG Hamm NStZ 2002, 615; KG, Beschluss vom 5. September 2007, 2/5 Ws 700/06 Vollz (juris), Rn. 4; KG, Beschluss vom 14. Januar 2010, 2 Ws 511/09 Vollz, HRRS 2010 Nr. 370, Rn. 10. 1029 Arloth § 185 StVollzG Rn. 1; Callies/Müller-Dietz § 185 StVollzG Rn. 1 („Aus‐ kunftsrecht dem Akteneinsichtsrecht vorgeschaltet“); Schwind/Böhm-Schmid § 185 StVollzG Rn. 3. 1030 KG HRRS 2010 Nr. 370, Rn. 10. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 289 ner rechtlichen Interessen“ nicht ausreicht und er außerdem gerade auf die Einsichtnahme „angewiesen“ ist. Diese Regelung verweist Gefangene sehr weitgehend auf die Aktenaus‐ kunft, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Akten‐ einsicht in der Praxis kaum zu erfüllen sind. Eine erhebliche Beschrän‐ kungswirkung kommt hier dem Tatbestandsmerkmal der „rechtlichen In‐ teressen“ zu. Es ist schon denklogisch nur schwer möglich, nachvollzieh‐ bar darzulegen, man habe ein – zumal rechtliches – Interesse an der Ein‐ sicht in einen Datenbestand, dessen Inhalt man noch nicht kennt. Umso schwerer ist die Darlegung, auf diesen Inhalt angewiesen zu sein, da man ein rechtliches Ziel ohne Einsicht nicht erreichen könne. Das OLG Dres‐ den fordert insoweit etwa den Vortrag, auf die Unterlagen zur Durchset‐ zung eines bestimmten Anspruchs bzw. zur Vorbereitung eines bestimm‐ ten gerichtlichen Verfahrens angewiesen zu sein;1031 das OLG München verlangt die konkrete Darlegung bestimmter Rechte, an deren Geltendma‐ chung der Betroffene gehindert sei.1032 Wenig überraschend finden sich nur ganz vereinzelt gerichtliche Entscheidungen, die Gefangenen einen Anspruch auf Akteneinsicht gem. § 185 Satz 1 StVollzG zubilligen.1033 Die Rechtsprechung lässt es etwa nicht ausreichen, wenn Gefangene vor‐ tragen, sie hätten ein Interesse an der „umfassenden Kenntnis der [sie be‐ treffenden] medizinischen Dokumentation“1034 oder benötigten die Akten‐ einsicht „zur Vorbereitung eines Antrages auf gerichtliche Entschei‐ dung“1035. Das Kammergericht hat die geschilderte Auslegung noch in einer Ent‐ scheidung aus dem Jahr 2010 bekräftigt und dabei insbesondere eine vom Antragsteller ins Spiel gebrachte grundrechtsfreundliche Auslegung des „rechtlichen Interesses“ abgelehnt:1036 Der Betroffene hatte im Anschluss 1031 OLG Dresden NStZ 2000, 392. 1032 OLG München ZfStrVO 2001, 362. 1033 Allein OLG Brandenburg StraFo 2008, 154 bejaht einen Anspruch auf Akten‐ einsicht eines Untersuchungsgefangenen in seine vollzuglichen Krankenakten, nachdem er vorträgt, externen medizinischen Rat einholen zu wollen. Außerdem billigt das BVerfG einem im Maßregelvollzug Untergebrachten einen Anspruch auf Akteneinsicht zu, allerdings nicht auf der Grundlage des § 185 StVollzG (NJW 2006, 1116). 1034 KG HRRS 2010, 370, Rn. 16. 1035 OLG Hamm NStZ 2002, 615. 1036 KG HRRS 2010 Nr. 370. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 290 an eine in der Literatur breit vertretene1037 Position geltend gemacht, als hinreichendes rechtliches Interesse im Sinne der Norm sei bereits sein In‐ formationsinteresse als Ausfluss seiner informationellen Selbstbestim‐ mung anzusehen. Dies genügte indes dem Gericht nicht zur Begründung eines rechtlichen Interesses im Sinne des § 185 Satz 1 StVollzG: Zwar lässt es eine gewisse Sympathie für den rechtlichen Ansatz des Gefange‐ nen erkennen, wenn es feststellt, dieser entspreche wohl „der neueren Ent‐ wicklung im Informationsfreiheitsrecht“, was zugleich einige Distanz zur gesetzlichen Regelung durchscheinen lässt. Gleichwohl sah es sich durch den Wortlaut des § 185 StVollzG daran gehindert, dem Begehren zu ent‐ sprechen,1038 was indes nicht überzeugen kann.1039 In Berlin wurde die Rechtslage für die Gefangenen dadurch etwas ge‐ bessert, dass Verteidigern nach der Ausführungsvorschrift der Senatsver‐ waltung für Justiz zu § 185 StVollzG1040 Akteneinsicht in die Gefangenen‐ akten zu gewähren war, sofern kein Ausschlussgrund im Sinne des § 19 Abs. 4 BDSG vorlag.1041 Angesichts der geringen Verteidigungsquoten au‐ ßerhalb des Vollzugs der Untersuchungshaft begünstigte dies allerdings nur einen geringen Teil der Gefangenen. Die Praxis in manchen anderen Bundesländern ist offenbar deutlich restriktiver.1042 Die Regelung des § 185 Satz 1 StVollzG, die dem Wortlaut nach als ab‐ gestuftes Informationsrecht erscheint, schließt damit im Ergebnis die Ak‐ teneinsicht Gefangener in die sie betreffenden Akten weitgehend aus, so‐ 1037 Inzwischen etwa Bung HRRS 2010, 251, 252; Callies/Müller-Dietz § 185 StVollzG Rn. 3; AK-Goerdeler/Weichert § 185 StVollzG Rn. 15; Weichert Zf‐ StrVO 2000, 88, 89; wohl auch Linkhorst, Akteneinsicht, S. 160. 1038 KG HRRS 2010 Nr. 370 Rn. 17. 1039 Die vom KG zur Begründung angeführte „Wortlautgrenze“ dient in anderem Kontext der Begrenzung staatlicher Eingriffe in die Rechtssphäre des Bürgers, nicht aber der Begrenzung seiner Grundrechte im Verhältnis zum Staat; ganz im Gegenteil hätte sich hier eine verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Anspruchsgrundlage aufgedrängt. I.E. wie hier Bung HRRS 2010, 251; AK- Goerdeler/Weichert § 185 StVollzG Rn. 17. 1040 Amtsblatt Nr. 64 vom 18. Dezember 1998, Abl. 1998 S. 4840. 1041 Zu den weitergehenden Restriktionen bei sog. „Gesundheitsakten“ siehe unten unter 2, S. 297. 1042 Volckart/Pollähne (Akteneinsicht, Rn. 41) berichten, das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers werde in der Praxis dadurch erheblich erschwert, dass Akten‐ einsicht nur auf der Geschäftsstelle der JVA und unter Aufsicht gewährt werde. Zudem werde keine umfassende Einsicht gewährt, sondern der Vorgang, der eingesehen werden solle, müsse genau benannt werden. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 291 fern sie nicht über einen Verteidiger Akteneinsicht nehmen lassen können oder im Ausnahmefall sehr konkrete und zwingende rechtliche Gründe für eine Einsichtnahme darlegen können. Kritik Ausgangspunkt der Diskussion der bisherigen Rechtslage muss die Frage sein, ob die faktisch sehr weitgehende Beschränkung der Gefangenen auf ein Auskunftsrecht tragfähig ist. Maßgeblich muss hierbei sein, ob die ge‐ setzliche Ausgestaltung den Betroffenen noch eine „hinreichende Kennt‐ nischance“1043 eröffnet. Perspektive der informationellen Selbstbestimmung Aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung, namentlich ihrem Aspekt, einen informationellen Kontrollverlust zu vermeiden,1044 erschließt sich leicht, dass die Auskunft aus Akten der Einsicht in diese Akten strukturell unterlegen ist, um sich einen vollständigen Eindruck vom Kenntnisstand der Behörde zu verschaffen. Denn jede Wiedergabe ei‐ nes Akten- oder Dateiinhalts in Form eines hiervon abgeleiteten Texts ent‐ hält notwendig Elemente der Bewertung, ggf. auch der Zusammenfassung, der Verkürzung oder gar der Verfälschung.1045 Zudem bezieht sich eine Auskunft stets auf bestimmte Fragen; um aber Fragen stellen zu können, benötigen Betroffene bereits eine hinreichend konkrete Vorstellung des möglichen Akteninhalts. Themen, von denen die Betroffenen nichts ahnen und nach denen sie deswegen auch nicht fragen können, werden mittels Auskunft kaum zu ihrer Kenntnis gelangen. Schließlich können sich an vielen Stellen der Akten Daten befinden, die inhaltlich unrichtig sind; in‐ soweit haben Gefangene ein berechtigtes Interesse an einer Löschung oder b) i) 1043 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 69). 1044 So der Sache nach auch BVerfGE 120, 351, 360; vgl. zum Konzept des informa‐ tionellen Kontrollverlusts oben unter Kapitel 3: III.4.d)i), S. 107. 1045 Vgl. auch Höffler, Akteneinsichtsrechte, S. 203, die darauf verweist, dass die Behörde bei einer Auskunft die Möglichkeit hat, „den Inhalt der Akte zu selek‐ tieren“. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 292 Berichtigung.1046 Ohne umfassende Einsicht, also alleine aufgrund einer Auskunft werden Gefangene solche „Zufallsfunde“ fehlerhafter Daten kaum machen. Auch aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung ist daher in eindeutiges Stufenverhältnis zwischen Einsicht und Auskunft zu erkennen: Während die Einsicht grundsätzlich1047 geeignet ist, eine infor‐ mationelle Asymmetrie1048 zu beheben, indem Auskunftsberechtigte zu‐ mindest für den Zeitpunkt und im Umfang der Einsicht auf denselben Kenntnisstand wie die Behörde versetzt werden, kann eine Auskunft infor‐ mationeller Asymmetrie nur punktuell bis partiell entgegenwirken: Wei‐ chert weist etwa zutreffend darauf hin, dass selbst in Nebensätzen und knappen handschriftlichen Vermerken ein eigenständiger Informationsge‐ halt liegen kann.1049 Entweder werden auch diese im Rahmen einer Aus‐ kunft mitgeteilt, sodass die Auskunft gleichsam zur Paraphrase des Akten‐ inhalts würde, was in der Praxis kaum je geschehen wird – oder die Aus‐ kunft bleibt in ihrem informatorischen Wert hinter der Einsicht zurück, so‐ dass auch die informatorische Asymmetrie fortbesteht. Vor diesem Hintergrund erscheint es fraglich, ob die nach dem StVollzG geltende weitgehende Begrenzung des Informationsrechts auf die Auskunft – die ihrerseits auch nur im Rahmen des § 19 BDSG gewährt ist – überzeugen kann. Denn diese Begrenzung erweist sich aufgrund der genannten Defizite der Auskunft letztlich nicht als inhaltlich neutrale Ver‐ fahrensgestaltung, sondern als materielle Begrenzung des Informations‐ rechts der Gefangenen. Hierfür müssten nach den neueren Maßstäben des BVerfG1050 hinreichend tragfähige verfassungsrechtliche Gründe vorhan‐ den sein, die wiederum im Tatbestand der Norm ihren Niederschlag finden müssten, die das Informationsrecht ausgestalten soll. Und nur wenn An‐ lass zu der Vermutung besteht, dass umfassende Informationsrechte ge‐ 1046 Insoweit auch anerkannt von KG, Beschluss vom 5. September 2007, 2/5 Ws 700/06 Vollz (juris), Rn. 5. 1047 Jedenfalls soweit die Akteneinsicht reicht und die Behörde ihr Wissen entspre‐ chend dem Grundsatz der Wahrheit und Vollständigkeit der Akten führt, vgl. zu diesen Grundsätzen für das Strafverfahren LR-Erb § 160 StPO Rn. 62. 1048 Vgl. zur informationellen Asymmetrie im Kontext der Akteneinsicht Bung HRRS 2010, 251. 1049 Weichert ZfStrVO 2000, 88. 1050 BVerfGE 120, 351 ff.; vgl. im Einzelnen oben Kapitel 3: V.g)ii), S. 181 ff. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 293 genläufige Rechtspositionen von größerem Gewicht beeinträchtigen kön‐ nen, muss überhaupt abgewogen werden.1051 Soweit der in § 185 Satz 1 StVollzG in Bezug genommene § 19 BDSG das Auskunftsrecht für bestimmte Fälle der Interessenkollision inhaltlich begrenzt, mag für die Zwecke dieser Untersuchung unterstellt werden, dass dies jeweils dem Schutz legitimer Zwecke des Gemeinwohls diene und auch im Übrigen verhältnismäßig sei.1052 Indes gewährt § 185 Satz 1 StVollzG wie oben gezeigt ein Recht auf Akteneinsicht darüber hinaus auch dann nicht, wenn kein konkretes rechtliches Interesse vorgetragen werden kann. Für diese – über § 19 BDSG noch hinausgehende – auch in‐ haltlich limitierende Ausgestaltung des Informationsrechts sind jedoch keine tragfähige Gründe zu erkennen: – Für die vom OLG München noch 1979 vorgetragene Befürchtung, „die Mehrzahl der Strafgefangenen würde das aus der Akteneinsicht gewonnene Material vornehmlich zum Anlaß querulatorischer Be‐ schwerden, Beschimpfungen und Verdächtigungen gegen das Anstalts‐ personal benutzen“,1053 spricht in dieser Allgemeinheit nichts. Im Ge‐ genteil ist diese Rechtsansicht von einer pauschalen Verachtung gegen‐ über Bürgerinnen und Bürgern im Vollzug gezeichnet, die an die obrig‐ keitsstaatlichen Vorstellungen aus der Zeit vor der Strafgefangenenent‐ scheidung1054 erinnert und dem Rechtsstaat des Grundgesetzes fremd ist. Sofern tatsächlich bestimmte Gefangene bei der Akteneinsicht er‐ langte Kenntnisse missbräuchlich nutzen sollten – wobei die Wahrneh‐ mung des immerhin in § 108 Abs. 1 StVollzG gesetzlich geregelten Be‐ schwerderechts wiederum kaum als missbräuchlich angesehen werden kann –, so müsste dies im Lichte der Verhältnismäßigkeit zum Anlass für personengebundene Einschränkungen des Informationsrechts qua Akteneinsicht genommen werden. Jedenfalls aber kann diese Erwä‐ gung nicht dessen pauschale Restriktion zum Nachteil aller Gefange‐ nen tragen, wie sie in § 185 Satz 1 StVollzG normiert ist. – Das OLG Koblenz nahm an, die Gefangenenpersonalakte enthalte mannigfaltige Vorgänge, von denen die Gefangenen nicht erfahren 1051 BVerfGE 120, 351, 363 f. (Rn. 76 ff.), vgl. auch Bung HRRS 2010, 251, 253. 1052 Ebenso BVerfGE 120, 351, 365 (Rn. 78) und die einhellige Sicht der Literatur, vgl. die zustimmende Kommentierung bei Däubler/Klebe u.a. - Wedde § 19 BDSG Rn. 13 ff. sowie Gola/Schomerus § 19 BDSG Rn. 24 ff. 1053 OLG München ZfStrVO 1980, 124. 1054 Siehe dazu oben unter Kapitel 2: C, S. 77 ff. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 294 dürften, „wenn nicht die Sicherheit der Anstalt und ein geordneter Vollzug“ infrage gestellt werden solle.1055 So sehr die beiden vom OLG formulierten Rechtsgüter grundsätzlich schutzwürdig sein mö‐ gen, so wenig erscheint indes deren gleichsam automatische Gefähr‐ dung nachvollziehbar, allein weil Gefangene Akteneinsicht nehmen. Das Argument wurde allerdings auch im Zuge der Beratungen des JVollzDSG Berlin von Seiten der Anstaltsleitungen vorgebracht. Der Verfasser hat daher die erfahrenen Berliner Vollzugspraktiker nach konkreten Gefährdungsszenarien infolge einer Akteneinsicht durch Ge‐ fangene gefragt. Dabei hat sich lediglich eine Situation definieren las‐ sen: Wenn der Akteninhalt erkennen lasse, dass ein Gefangener einen anderen beim Stab „angezeigt“ habe, etwa wegen Besitzes verbotener Gegenstände oder Drogenhandels, dann könne hieraus eine Gefähr‐ dung für den Anzeigenden resultieren, wenn dies im Zuge einer Akten‐ einsicht bekannt würde. – Gefahren für die körperliche Integrität Ge‐ fangener sind in der Tat ernst zu nehmen (dies folgt bereits aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GG). Doch auch dieses Argument gegen eine Ak‐ teneinsicht als solche spricht letztlich nur gegen eine Einsicht in die Anzeige des Mitgefangenen bzw. die hierüber aufgenommene Dienstli‐ che Meldung, nicht jedoch gegen eine Einsicht in die Akte im Übrigen. Jedenfalls aber verweist das Szenario darauf, dass bei der Gestaltung eines Akteneinsichtsrechts Vorkehrungen für die gezielte Sperrung von Inhalten zu treffen sind. Die faktisch weitgehende Begrenzung des Informationsrechts auf Aus‐ kunftsansprüche erweist sich damit als materielle Einschränkung der in‐ formationellen Selbstbestimmung in ihrer Ausprägung als Informations‐ recht, die sich abgesehen von Ausnahmefällen nicht auf verfassungsrecht‐ lich legitime Zwecke stützen lässt. Diese Ausnahmen indes, zu denen wei‐ ter auch die im Katalog des § 19 Abs. 4 BDSG genannten Fälle zu zählen sind, lassen sich – wie sogleich zu zeigen sein wird1056 – tatbestandlich als Ausnahmen von einem grundsätzlichen Akteneinsichtsrecht erfassen. Dann aber können sie im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einen regelhaften Ausschluss des Akteneinsichtsrechts nicht tragen. 1055 OLG Koblenz ZfStrVO 1981, 61, 62. 1056 Unten unter Kapitel 5: E.III.3, S. 301 f. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 295 Spezifisch vollzugliche Perspektive Neben dieser aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung her‐ rührenden Kritik begegnet die pauschale Eingrenzung der Akteneinsicht aber auch aus spezifisch vollzuglichen Gründen erheblichen Bedenken. Seebode etwa weist darauf hin, die Verweigerung der Akteneinsicht könne dazu führen, das „verbreitete Missverständnis zu fördern, der Ge‐ fangene werde gegenüber der Anstalt von eben dieser rechtlos ge‐ stellt“.1057 In der Tat dürften Gefangene zahlreiche Vollzugs- und auch Vollstreckungsentscheidungen (z.B. nach §§ 10 bis 14 StVollzG, §§ 57, 57a StGB) ohne Aktenkenntnis kaum hinreichend qualifiziert beantragen oder anfechten können. Hinzu kommt, dass in der vollzuglichen Praxis ebenso wie in der Arbeit der Strafvollstreckungskammern die Einsicht in Gefangenenpersonalakten bzw. die Auskunft aus diesen Akten einen erheblichen Teil der Konflikte zwischen Gefangenen und Anstalten ausmacht. Dies bindet zum einen un‐ nötigerweise öffentliche Ressourcen. Vor allem aber belastet es das Klima in den Anstalten und steigert so eine Konfrontationshaltung, die der von der Anstalt zu fördernden Mitwirkung der Gefangenen „an der Gestaltung seiner Behandlung“ (§ 4 Abs. 1 StVollzG) und so der Verwirklichung des Vollzugsauftrags abträglich ist.1058 Außerdem führt eine „Heimlichtuerei“ von Vollzugsanstalten auch bei Gefangenen nicht selten zu der naheliegenden Frage, was in den Akten denn enthalten sein mag, dass es den Vollzug veranlasst, sich so gegen ein Einsichtsrecht zu sträuben. Dies wiederum führt zu vermeidbarem Miss‐ trauen:1059 Gefangene befürchten dann nur allzu leicht, dass aufgrund der in der Gefangenenpersonalakte dokumentierten, möglicherweise unzutref‐ fenden Informationen ein ungünstiger Eindruck von ihnen entstehe.1060 „Nichts ist für einen Gefangenen indes so wichtig wie der Eindruck, den entscheidungsbefugte Personen innerhalb des Strafvollzugs von ihm ge‐ ii) 1057 Seebode NJW 1997, 1754, 1755. 1058 Seebode NJW 1997, 1754, 1755. 1059 Seebode NJW 1997, 1754, 1755, 1060 Linkhorst, Akteneinsicht, S. 157. Ein plastisches Beispiel findet sich im Tatbe‐ stand des Beschlusses des KG vom 5. September 2007, 2/5 Ws 700/06 Vollz (bei juris): Der Antragsteller „vermutet in den Akten insbesondere verfälschende Darstellungen seiner Person, die er nur durch die Akteneinsicht, nicht aber durch eine bloße Auskunft überprüfen könne.“ (a.a.O., Rn. 1). Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 296 wonnen haben oder mittels Gefangenenpersonalakte zu gewinnen suchen“ – eine Einschätzung Linkhorsts,1061 die sich leicht nachvollziehen lässt, hält man sich die extrem weiten Entscheidungsspielräume des Vollzugs‐ stabes bei der Vollzugsgestaltung1062 oder bei der Abgabe von Stellung‐ nahme für Entscheidungen über Strafrestaussetzungen zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 und 2 StGB vor Augen. Schließlich ist einer der zentralen Gedanken des auf Resozialisierung angelegten Vollzuges die Mitarbeit des Gefangenen am Vollzugsziel. Er soll – und muss, wenn seine Eingliederung gelingen soll – als ihr Subjekt angesehen werden, nicht mehr als „Objekt der Strafrechtspflege“1063. Die‐ ser Subjektstellung entspricht es jedoch, ihn auch im Hinblick auf die ho‐ heitliche Datenverarbeitung als Subjekt anzusehen, der aktiv am Behand‐ lungsvollzug teilnimmt (vgl. § 4 Abs. 1 StVollzG),1064 während ihn die Geheimhaltung „seiner Akte“1065 allzu sehr in die Rolle des Unmündigen drängt, mit dem der Vollzug etwas anzustellen gedenkt.1066 Inhaltliche Beschränkung auf „objektive Befunde“ bei Krankenakten Bisherige Rechtsprechung Neben der faktischen Beschränkung der Informationsrechte auf die Akten‐ auskunft hat sich in der überwiegenden Rechtsprechung zu § 185 Satz 1 StVollzG eine Differenzierung erhalten, die ursprünglich noch aus der Zeit vor Inkrafttreten der Norm stammt:1067 Danach erfassen Ansprüche auf Auskunft und Einsicht in Bezug auf Krankenunterlagen nur „naturwissen‐ 2. a) 1061 Linkhorst, Akteneinsicht, S. 157. 1062 Vgl. bereits oben im Kontext des effektiven Rechtsschutzes unter Kapitel 4: C.II.1, S. 217 ff., sowie im Kontext der „freiwilligen“ Einwilligung unter Kapi‐ tel 5: C.1, S. 258 f. 1063 Seebode NJW 1997, 1754, 1755. 1064 Seebode NJW 1997, 1754, 1755. 1065 Vgl. die Äußerung eines von Linkhorst interviewten Gefangenen: „Das ist doch meine Akte!" (dies., Akteneinsicht, S. 237, dort Fn. 701. 1066 Ähnlich auch Seebode NJW 1997, 1754, 1755. 1067 Vgl. OLG Frankfurt/Main StV 1989, 440; zum damaligen Streitstand zum Ak‐ teneinsichtsrecht allgemein vgl. auch Seebode NJW 1997, 1754 ff. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 297 schaftlich objektivierbare Befunde und Behandlungsfakten“, während alle übrigen Akteninhalte nicht zur Kenntnis gegeben werden müssten.1068 Begründet wurde dies mit einer Differenzierung, die der BGH in einem Zivilrechtsstreit1069 um das Recht eines Patienten, zur Prüfung eines mög‐ lichen Behandlungsfehlers die Behandlungsunterlagen des Arztes einzuse‐ hen, entwickelt hatte: Der BGH führt einerseits aus, aus dem Behand‐ lungsvertrag ergebe sich für den Patienten auch ein Anspruch auf Einsicht in die Behandlungsunterlagen „aus dem durch grundrechtliche Wertung geprägten Selbstbestimmungsrecht und der personalen Würde des Patien‐ ten, die es verbieten, ihm im Rahmen der Behandlung die Rolle eines blo‐ ßen Objekts zuzuweisen“.1070 Indes schränkt der BGH diesen Anspruch zugleich ein, indem er ausführt, in einem privatrechtlichen Vertragsver‐ hältnis gebe es keinen Anspruch auf umfassende Offenlegung aller ge‐ machten Aufzeichnungen, da diese oftmals auch einen persönlichen, sub‐ jektiven Einschlag enthielten, mitunter emotional gefärbt sein könnten und jedenfalls nicht zur Kenntnis des anderen Teils bestimmt seien.1071 Daher sei eine Differenzierung dergestalt sachgerecht, dass keine Einsicht in sol‐ che Teile gewährt werden müsse, die über naturwissenschaftliche Befunde und den Behandlungsverlauf hinausgingen.1072 Auch wenn der BGH dies an dieser Stelle seiner Entscheidung noch nicht explizit macht, so ergibt sich doch schon aus der Begründung der Differenzierung, die auf Persönlichkeitsrechte des Arztes abstellt, dass der BGH gerade keine rein formale (objektive vs. subjektive Akteninhalte), sondern eine materielle Abwägung danach verlangt, ob konkrete Belange des Arztes der Einsicht entgegenstehen. Dies erhellt sich wenig später, wenn der BGH in derselben Entscheidung ausführt, wie die partielle Ein‐ sicht abzuwickeln sei. Er verlangt nämlich, dass grundsätzlich der Arzt über die Zurückhaltung derjenigen Aufzeichnungen zu entscheiden habe, „auf die sich der Einsichtsanspruch des Patienten nicht erstreckt und an deren Ausschluß von der Einsichtnahme ein begründetes Interesse be‐ steht“1073 (Hervorhebung des Verfassers). Praktisch betrachtet sei grund‐ 1068 OLG Celle NStZ 1986, 284 (noch obiter); OLG Frankfurt/Main StV 1989, 440; KG, Beschluss vom 5. September 2007, 2/5 Ws 700/06 Vollz (juris), Rn. 16. 1069 BGHZ 85, 327 = NJW 1983, 328. 1070 BGHZ 85, 327, 332. 1071 BGHZ 85, 327, 334 ff, vor allem S. 336 oben. 1072 BGHZ 85, 327, 337. 1073 BGHZ 85, 327, 338. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 298 sätzlich eine volle Ablichtung der Krankenakte zur Verfügung zu stellen, wobei die auszuschließenden Teile abgedeckt bleiben könnten, was aber so zu geschehen habe, dass die Abdeckung als solche erkennbar bleibe.1074 Die zuletzt skizzierte Differenzierung des BGH innerhalb der „nicht ob‐ jektiven“ Akteninhalte, ob am Ausschluss von der Einsicht ein „begründe‐ tes Interesse“ besteht, wurde indes von der vollzugsrechtlichen Rechtspre‐ chung nicht übernommen: Ihr zufolge unterliegen der Aktenauskunft und ggf. -einsicht nach § 185 Satz 1 StVollzG allein objektive Befunde und Be‐ handlungstatsachen, alle übrigen Akteninhalte hingegen nicht, ganz gleich ob bei den konkreten „nicht objektiven“ Akteninhalten überhaupt ein kol‐ lidierendes Interesse des Arztes vorliegt oder nicht.1075 In der Literatur wurde diese Verkürzung der Argumentation bisher nicht thematisiert und das Ergebnis der Rechtsprechung oftmals hingenommen.1076 Das Bundesverfassungsgericht hat schließlich in einem Kammerbe‐ schluss vom 9. Januar 20061077 zu den Anforderungen an ein Recht auf Einsicht in Krankenunterlagen im Maßregelvollzug Stellung genommen, letztlich jedoch nur wenig zur Klärung der Voraussetzungen einer Akten‐ einsicht beigetragen. Zwar hat die Kammer die eine Akteneinsicht ableh‐ nenden Entscheidungen der Instanzgerichte im konkreten Fall aufgehoben, doch ist die dogmatische Grundlage des Beschlusses wenig ertragreich: Zum einen erging er noch vor der Grundsatzentscheidung des Ersten Se‐ nats zu den aus der informationellen Selbstbestimmung abzuleitenden In‐ formationsrechten.1078 Wenn also die Kammer 2006 noch ausführt, es sei nicht entschieden, ob dieses Grundrecht einen „Anspruch auf Zugang zu über die eigene Person gespeicherten Daten“1079 gewährleistet, so ist dies inzwischen überholt. Zum anderen stellt die Kammer in normativer Hin‐ sicht lediglich die Selbstverständlichkeit fest, geboten sei jedenfalls „eine Abwägung, in die die abwägungsrelevanten Belange des Beschwerdefüh‐ 1074 BGHZ 85, 327, 338 f. 1075 OLG Nürnberg ZfStrVO 1986, 61; KG ZfStrVO 1986, 186; OLG Frank‐ furt/Main NStZ 1989, 198; KG, Beschluss vom 5. September 2007, 2 Ws 700/06 (juris), Rn. 16. 1076 Bung HRRS 2010, 251, 253 („Freilich“); Müller-Dietz NStZ 1986, 284; kritisch hingegen inzwischen Callies/Müller-Dietz § 185 Rn. 3; AK-Goerdeler/Weichert § 185 StVollzG Rn. 19. 1077 BVerfG, Beschluss der Kammer des Zweiten Senats vom 9. Januar 2006 - 2 BvR 443/02 -, NJW 2006, 1116 = JZ 2007, 91. 1078 BVerfGE 120, 351; vgl. hierzu eingehend unter Kapitel 3: V.g)ii), S. 181 ff. 1079 BVerfG – K – NJW 2006, 1116, 1117. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 299 rers mit dem ihnen von Verfassungs wegen zukommenden Gewicht einge‐ stellt“1080 werden, was die Fachgerichte unterlassen hätten. Klare Maßstä‐ be für diese Abwägung gibt sie indes nicht vor. Damit lässt sich aus der Entscheidung für die hiesige Untersuchung vor allem die Erkenntnis zie‐ hen, dass in der Tat eine solche Abwägungsentscheidung zu treffen ist. Diese Abwägung allerdings dürfte im Lichte der neueren Senatsrechtspre‐ chung zum grundsätzlichen Informationsanspruch1081 deutlich klarer als noch 2006 im Sinne des Bestehens eines Einsichtsrechts präjudiziert sein. Stellungnahme Es trifft zwar zu, dass Persönlichkeitsrechte von Medizinern oder anderen Dritten betroffen sein können, wenn Patienten in Krankenunterlagen Ein‐ sicht nehmen, soweit es nicht nur um objektive Befunde geht. Dem BGH ist indes darin zuzustimmen, dass die Differenzierung zwischen objektiven Befunden und Behandlungstatsachen einerseits und anderen Inhalten an‐ dererseits nur insoweit trägt, als bei ersteren bereits ausgeschlossen ist, dass Persönlichkeitsrechte der behandelnden Personen betroffen sind. An‐ dersherum können jedoch nicht pauschal alle subjektiv gefärbten Inhalte der Behandlungsunterlagen von einer Einsicht ausgeschlossen werden. Denn aus grundrechtlicher Perspektive ist hier eine Abwägung zu treffen zwischen den schützenswerten Persönlichkeitsrechten der Mediziner und dem Informationsrecht der Patienten. Allein eine subjektive Färbung von Inhalten führt aber noch nicht zwingend dazu, dass das Informationsrecht der Patienten gegenüber dem Persönlichkeitsrecht der Ärzte stets und zwingend zurückzutreten hätte. Vielmehr beschreibt die subjektive Fär‐ bung allein die Situation, in der die beschriebene Grundrechtskollision überhaupt auftreten kann. Welchem Recht im konkreten Fall indes der Vorzug gebührt ist mit der Feststellung einer Kollision keineswegs präju‐ diziert. Im Gegenteil ist in diesen Fällen eine Abwägung der beteiligten grundrechtlich geschützten Positionen geboten.1082 Der BGH führt etwa das Beispiel an, dass der Inhalt einer Anamnese aufgrund der subjektiven Anteile zwar grundsätzlich nicht dem Einsichtsrecht unterliege. Der Arzt b) 1080 BVerfG – K – NJW 2006, 1116, 1118. 1081 BVerfGE 120, 351; vgl. hierzu eingehend unter Kapitel 3: V.g)ii), S. 181 ff. 1082 Vgl. auch BVerfG – K – NJW 2006, 1116, 1118 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 300 werde aber (gerade dann!) „zu prüfen haben, ob überhaupt ein Anlaß be‐ steht, dem Patienten nicht … Einsicht zu gewähren.“1083 Hält man sich die sorgfältige Differenzierung des BGH und ihre Be‐ gründung aus den Persönlichkeitsrechten der Ärzte vor Augen, so wirkt die Rezeption dieser Rechtsprechung durch die vollzugliche Rechtspre‐ chung zu den Akteneinsichtsrechten allzu holzschnittartig: Letztere über‐ nimmt zwar die Unterscheidung des BGH zwischen objektiven Befunden und übrigen Akteninhalten, nicht aber die naturgemäß nur im letzteren Falle gebotene Abwägung. Stattdessen geht sie in diesen Fällen schema‐ tisch von einem Ausschluss des Akteneinsichtsrechts aus. Zuzugeben ist zwar, dass sich die verfassungsmäßige Verankerung der Abwägung aus der BGH-Entscheidung nicht ausdrücklich ergibt. Außerdem erscheint ins‐ besondere die Formulierung des Senats eher ungeschickt, dass sich das Einsichtsrecht nur auf objektive Befunde beziehe, weil dadurch das einige Seiten später statuierte Abwägungsgebot leicht aus dem Blick gerät. Doch erschließt sich eigentlich recht leicht, dass eine Grundrechtskollision in al‐ ler Regel nach einer Abwägungsentscheidung verlangt und nicht per se zum Überwiegen einer der konfligierenden Positionen führen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat diese differenzierende Sicht in der eben bereits zitierten Kammerentscheidung zur Akteneinsicht im Maßre‐ gelvollzug ebenfalls bekräftigt: Noch auf der damaligen Grundlage eines dogmatisch „schwächeren“ Informationsanspruchs hat die Kammer gleichwohl die Notwendigkeit einer Abwägungsentscheidung betont und die Entscheidungen der Fachgerichte schon deswegen aufgehoben, weil sie diesem Abwägungsgebot nicht gerecht geworden sind.1084 Tatbestandliche Berücksichtigung kollidierender Rechtspositionen Insgesamt erweist sich die Ausgestaltung der Informationsrechte der Ge‐ fangenen in § 185 Satz 1 StVollzG sowie dessen Auslegung durch die Rechtsprechung damit als zu restriktiv. Denn die pauschale Begrenzung auf einen Auskunftsanspruch, sofern keiner der seltenen Ausnahmefälle des rechtlichen Interesses vorliegt, lässt sich gerade nicht auf kollidierende Rechtgüter stützen, sondern beruht auf überkommenen außerrechtlichen 3. 1083 BGHZ 85, 327, 338. 1084 BVerfG – K – NJW 2006, 1116, 1118 f. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 301 Vorbehalten, die im Rahmen der Rechtsgestaltung keine Anerkennung mehr finden können, sowie einer überschießenden Fürsorge für die Belan‐ ge des medizinischen Personals. Indes sind bestimmte Ausnahmefälle zu berücksichtigen, in denen tat‐ sächlich kollidierende Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit zu be‐ rücksichtigen sind. Teilweise sind diese bereits in § 19 BDSG tatbestand‐ lich erfasst, dessen Regelungsgehalt daher im Kern in eine neue Regelung zur Akteneinsicht übernommen werden kann. Teilweise liegen sie aber auch nur der bisher restriktiven Handhabung des Akteneinsichtsrechts ar‐ gumentativ zugrunde, müssen also bei Gewährung weitergehender Akten‐ einsichtsrechte tatbestandlich erfasst werden. Auch insoweit erscheint je‐ doch ein weitgehender Ausschluss der Akteneinsicht wie de lege lata nach § 185 Satz 1 StVollzG nicht gerechtfertigt. Vielmehr sind solche Fälle der Grundrechtskollision, die jeweils eine Abwägung der rechtlich geschütz‐ ten Interessen erfordern,1085 im Wege der tatbestandlichen Begrenzung der Akteneinsicht im Ausnahmefall als milderem Mittel zu erfassen. Regelungsmodell Ausgehend von der Erkenntnis, dass der Gesetzgeber bei der Gestaltung der Informationsrechte allein das Wie und – vorbehaltlich kollidierender Grundrechtspositionen im Einzelfall – nicht mehr das Ob zu gestalten hat, kann die bisherige Regelung, die wie gezeigt zu strukturellen Defiziten des Informationszugangs führt, nicht weiter fortgeschrieben werden. Viel‐ mehr bedarf es eines klaren gesetzlichen Anspruchs auf Informationszu‐ gang, der durch im Grundsatz gleichberechtigte Akteneinsicht und Akten‐ auskunft nach Wahl der Betroffenen realisiert werden muss. Zugleich muss der darin liegende Paradigmenwechsel gesetzlich eindeutig zum Ausdruck gebracht werden, soll er nicht durch eine tradierten Entschei‐ dungsmustern verhaftete Praxis konterkariert werden. Indes war der Verfasser im Zuge der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin mit sehr starken Vorbehalten aus dem Bereich der Vollzugsverwaltung ge‐ gen weitergehende Akteneinsichtsrechte der Gefangenen konfrontiert. Überraschend war dies angesichts der oben geschilderten extrem restrikti‐ ven Tradition in Verwaltung und Rechtsprechung nicht; auch Seebode ver‐ IV. 1085 AK-Goerdeler/Weichert § 185 StVollzG Rn. 19; Bung HRRS 2010, 251, 252. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 302 wies bereits vor 15 Jahren darauf, dass die Vollzugsverwaltungen einem Akteneinsichtsrecht für Gefangene seit jeher „nachhaltig und beharrlich“ entgegengetreten seien.1086 Während er darin die Befürchtung des Stabes zum Ausdruck kommen sah, „die Mehrzahl der Strafgefangenen würde das aus der Akteneinsicht gewonnene Material vornehmlich zum Anlaß querulatorischer Beschwerden, Beschimpfungen und Verdächtigungen ge‐ gen das Anstaltspersonal benutzen“1087, bezogen sich die Bedenken in Berlin insbesondere darauf, dass Gefangene die Informationsrechte exzes‐ siv in Anspruch nehmen und dadurch der Vollzugsverwaltung unnötige Arbeit machen1088 oder sie gar gezielt sabotieren könnten. Dies, so die Sorge einiger Anstaltsleiter, könnte ggf. auch als „Retourkutsche“ für ver‐ weigerte Vergünstigungen eingesetzt werden. Außerdem müsse sicherge‐ stellt werden, dass die Gefangenen die Akten nicht beschädigten, etwa in‐ dem sie ihnen ungünstige Seiten herausreißen oder kritische Textstellen unleserlich machen. Dazu müsse die Akteneinsicht genau überwacht wer‐ den, was wiederum einen erheblichen Personalbedarf erfordere. Insgesamt machten die Vertreter der Anstalten deutlich, dass sie eine weitergehende Regelung von Einsichtsrechten nur ungern und jedenfalls nur dann akzep‐ tieren würden, wenn sich die zusätzliche Arbeitsbelastung in einem ver‐ tretbaren Rahmen hielte. Zwar kann vom Justizvollzug wie von jeder Verwaltung im Hinblick auf die Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz (Art. 1 Abs. 3 GG) selbstverständlich erwartet werden, dass Gesetze beachtet und vollzogen werden, selbst wenn einzelne Mitarbeiter aus kulturellen oder rechtspoliti‐ schen Gründen anderer Ansicht sind als der Gesetzgeber. Indes ist auch hier wieder zu berücksichtigen, dass die Gefangenen kaum eine Möglich‐ keit haben, effektiven, insbesondere rechtzeitigen Rechtsschutz zu erlan‐ gen.1089 Ziel der Gesetzgebung muss es folglich sein, eine Regelung zu treffen, die die Vollzugsanstalten auch tatsächlich vollziehen, möglichst ohne dass es der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe bedarf. 1086 Seebode NJW 1997, 1754. 1087 Seebode NJW 1997, 1754 unter Verweis auf einen Beschluss des OLG Mün‐ chen ZfStrVO 1980, 124. Ebenso das KG ZfStrVO 1986, 186 (Ls.). 1088 So auch die Befürchtung des OLG Hamm NStZ 1986, 47, das das Erfordernis eines rechtlichen Interesses damit begründet, ansonsten „läge es in der Willkür eines Gefangenen, die Vollzugsbehörde nutzlos zu beschäftigen“. 1089 Vgl. die Zusammenfassung der Ergebnisse der Analyse des Rechtsschutzes im Vollzug oben Kapitel 4: D.III, S. 247 ff. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 303 Vor diesem Hintergrund wird hier ein Modell entwickelt, das das Ziel verfolgt, einerseits die Akteneinsicht möglichst umfassend zu gewährleis‐ ten, andererseits aber den Unwillen des Justizvollzuges gegenüber dem einzelnen Antragsteller möglichst gering zu halten. Kernpunkt des Kon‐ zepts ist die Einrichtung von „Akteneinsichtsstunden“, also einer ohnehin und ohne Rücksicht auf einzelne Antragsteller vorzuhaltenden Infrastruk‐ tur für die Akteneinsicht. Die Anstalten werden gesetzlich verpflichtet, ge‐ nerell zu von ihnen zu bestimmenden Zeitpunkten eine Gelegenheit zur Akteneinsicht anzubieten. Dadurch lässt sich insbesondere psychologisch einem möglichen Konflikt zwischen dem Vollzugsstab und dem einzelnen Antragsteller vorbeugen: Wenn ohnehin z.B. einmal wöchentlich eine Ak‐ teneinsichtsstunde abzuhalten ist, so macht es aus der Sicht der Bedienste‐ ten keinen Unterschied mehr, welche Gefangenen konkret von dieser „Oh‐ nehin-Belastung“ der vollzuglichen Ressourcen Gebrauch machen. Dass aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung eine Akteneinsichtsstunde abzu‐ halten ist, werden die Bediensteten wiederum regelmäßig nicht konkreten Antragstellern von Akteneinsichtsgesuchen anlasten. Durch die Akteneinsichtsstunden, die wiederum eine bestimmte Zahl von „Plätzen“ für die Akteneinsicht bieten, wird also eine Ressource ge‐ schaffen, auf die die Gefangenen durch Akteneinsichtsgesuche zugreifen können. Für die Verteilung dieser Ressource wiederum kann auf die klas‐ sischen Grundsätze des Verwaltungsrechts zurückgegriffen werden, d.h. es ist eine diskriminierungsfreie Verteilung auf die Antragsteller erforderlich. Naheliegend ist dabei als zentrales Kriterium auf den Zeitpunkt der An‐ tragstellung abzustellen. Durch das Modell der Akteneinsichtsstunde konkretisiert sich indes der unmittelbare Anspruch auf Akteneinsicht konstruktiv in einen Anspruch auf Gewährung eines Einsichtsplatzes im Rahmen der vorzuhaltenden In‐ frastruktur. Hierin liegt dogmatisch betrachtet zum einen die vom BVerfG geforderte gesetzliche Ausgestaltung des Informationsanspruchs.1090 Zu‐ gleich aber wandelt diese „Kanalisierung“ des Informationsrechts den un‐ mittelbaren Leistungsanspruch einfachgesetzlich in einen Teilhabean‐ spruch, nämlich bezogen auf die vom Justizvollzug bereit gestellte Ein‐ sichts-Infrastruktur. Diese Konkretisierung des Informationsrechts muss folglich ihrerseits gerechtfertigt, also insbesondere verhältnismäßig sein. 1090 BVerfGE 120, 351, 363 f. (Rn. 69 ff.), vgl. hierzu im Einzelnen oben unter Kapi‐ tel 3: V.g)ii), S. 181 ff. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 304 Dabei ist grundrechtsdogmatisch von Bedeutung, dass begrenzte Ressour‐ cen der Exekutive als solche gerade keine legitimen Zwecke einer Grund‐ rechtsbeschränkung sein könnten: Der „Staat kann grundrechtliche und einfachgesetzlich begründete Ansprüche Gefangener nicht nach Belieben dadurch verkürzen, dass er die Vollzugsanstalten nicht so ausstattet, wie es zur Wahrung ihrer Rechte erforderlich wäre. Vielmehr setzen die Grundrechte auch Maßstäbe für die notwendige Beschaffenheit staatlicher Einrichtungen. Der Staat ist verpflichtet, Vollzugsanstalten in der zur Wahrung der Grundrechte erforderlichen Weise auszustatten“.1091 Infra‐ struktur und Vergabeverfahren müssen daher so beschaffen sein, dass der Informationsanspruch nur im eben geschilderten Sinne im Modus der Aus‐ übung reguliert und ausgestaltet, aber nicht materiell eingeschränkt wird. Mit anderen Worten: Da es an einem legitimen Zweck für die Begrenzung des Informationsanspruchs fehlen würde, soweit lediglich eine mangelnde Ausstattung der Verwaltung ins Feld geführt werden könnte,1092 muss das Verfahren der Akteneinsichtsstunden insgesamt ebenso wirksam eine Ak‐ teneinsicht gewährleisten, wie es ein unmittelbarer Informationsanspruch leisten würde. In der Praxis ergeben sich hieraus insbesondere Anforderungen an die vorzuhaltenden Kapazitäten. Zwar ist es einerseits im Interesse der unbe‐ dingt anzustrebenden Akzeptanz der Akteneinsicht beim Vollzugsstab wünschenswert, es den Anstalten möglichst weitgehend zu überlassen, wie sie die Akteneinsichtsstunden konkret organisieren. Insbesondere sollten sie die Möglichkeit haben, die Zeitpunkte selbst festzulegen, etwa damit sie die Akteneinsichtsstunden zu Zeiten abhalten können, wo die Akten ansonsten möglichst wenig gebraucht werden, z.B. am Wochenende. Ge‐ setzlich muss aber wenigstens festgelegt werden, wie lange Gefangene im Mittel auf eine Akteneinsicht höchstens warten dürfen. Zudem bedarf es eines Anspruchs auf unverzügliche Akteneinsicht, wenn hierfür besondere Gründe streiten. Damit können diejenigen Fälle gesetzlich berücksichtigt werden, in denen ausnahmsweise die Interessen Gefangener an der soforti‐ 1091 BVerfG 2 BvR 1539/09, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Oktober 2011, HRRS 2011 Nr. 1283, Rn. 18 m.w.N. 1092 Anders liegt es naturgemäß in Fällen der Kollision des Informationsanspruchs mit anderen Rechtspositionen. Diese Konflikte sind aber wie gezeigt nicht durch einen Ausschluss der Akteneinsicht insgesamt, sondern eine inhaltliche Begren‐ zung auf die übrigen Aktenteile zu lösen E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 305 gen Akteneinsicht die Interessen des Justizvollzuges an der Regulierung des Einsichtsrechts überwiegen. Regelungsvorschlag1093 § 1 Informationsrechte der Gefangenen (1) 1Die Gefangenen haben das Recht, Auskunft aus den über sie geführten Gefangenenakten über die zu ihrer Person gespeicherten personenbezogenen Daten zu verlangen sowie diese Akten einzusehen. 2Die Gefangenen können auf eigene Kosten bei einer Einsicht hinzuziehen 1. eine Person aus dem Kreise a) der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, b) der Notarinnen und Notare, c) der gewählten Verteidigerinnen und Verteidiger (§ 138 Absatz 1 und 2 der Strafprozessordnung) oder d) der durch richterliche Entscheidung nach § 149 Absatz 1 oder 3 der Strafprozessordnung zugelassenen Beistände sowie 2. eine für Übersetzungen vor den Gerichten allgemein beeidigte Dolmet‐ scherin oder einen solchen Dolmetscher. 3Die Gefangenen können ihr Akteneinsichtsrecht auch durch eine Person aus dem in Satz 2 Nummer 1 genannten Personenkreis allein ausüben lassen (Ak‐ teneinsicht durch Beauftragte). (2) Gefangenenakten im Sinne dieses Gesetzes sind Akten und Dateien unge‐ achtet des Speichermediums, die Einzelangaben zu namentlich bestimmten Gefangenen enthalten. (3) 1Aktenauskunft und Akteneinsicht sind kostenlos. 2Bei einer Einsicht ha‐ ben die Gefangenen das Recht, sich aus den Akten Notizen zu machen. (4) 1Den Gefangenen sind aus den über sie geführten Gefangenenpersonalak‐ ten auf schriftlichen Antrag Ablichtungen einzelner Dokumente, aus automa‐ tisierten Dateien Ausdrucke eines Teilbestands der Daten zu fertigen, soweit die Akten der Einsicht unterliegen und ein nachvollziehbarer Grund vorliegt. 2Ein solcher Grund ist insbesondere anzunehmen, wenn die Gefangenen zur Geltendmachung von Rechten gegenüber Gerichten und Behörden auf Ab‐ lichtungen oder Ausdrucke angewiesen sind. (5) Die Fertigung von Ablichtungen und Ausdrucken ist gebührenfrei. (6) 1Auskunft aus den Gefangenenakten ist unverzüglich zu gewähren. Die Anstalten können Auskunftsanträge als Anträge auf Gewährung von Akten‐ einsicht behandeln; in diesem Falle gilt § 3 mit der Maßgabe entsprechend, dass in der Terminsmitteilung auch auf die Behandlung des Auskunfts- als Einsichtsantrag hinzuweisen ist. V. 1093 Der Normtext geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Er‐ arbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 306 § 2 Sperrvermerke (1) 1Soweit Aktenbestandteile mit einem Sperrvermerk versehen sind, unter‐ liegen sie nicht der Akteneinsicht. 2Sperrvermerke dürfen nur angebracht werden, soweit dies 1. aus medizinischen Gründen allein zum Wohle der Betroffenen, 2. zum Schutze überwiegender Persönlichkeitsrechte von Berufsgeheimnis‐ trägern, 3. zum Schutze überwiegender Persönlichkeitsrechte sowie von Leib oder Leben Dritter oder 4. aufgrund einer Rechtsvorschrift, die zur Geheimhaltung verpflichtet, auch unter Berücksichtigung des Informationsinteresses der Betroffenen zwingend erforderlich ist. 3Die Sperrvermerke gemäß Satz 1 Nummer 1 und 2 nehmen die Berufsgeheimnisträger vor, die die zu sperrenden Aktenbestand‐ teile zur Akte bringen, die übrigen Sperrvermerke die Anstaltsleitung. (2) 1Der Grund und der Umfang der Sperrung sind in der Akte zu vermerken. 2Dieser Vermerk nimmt an der Sperrung teil. 3Gesperrte Aktenbestandteile sind gesondert von den übrigen Akten zu verwahren, soweit die Akten in Pa‐ pierform geführt werden; im Übrigen sind sie besonders zu sichern. (3) 1Auch soweit Sperrvermerke reichen, ist Betroffenen auf gesonderten An‐ trag Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten personenbezogenen Da‐ ten zu erteilen. 2Dies gilt nicht, soweit eine Abwägung ergibt, dass auch die Auskunftsansprüche der Betroffenen hinter den in Absatz 1 genannten Inter‐ essen der Allgemeinheit an der Geheimhaltung oder hinter dort genannten überwiegenden Geheimhaltungsinteressen Dritter zurücktreten müssen. 3Die wesentlichen Gründe sind den Betroffenen im Einzelnen mitzuteilen. § 3 Akteneinsichtsverfahren (1) 1Die Akteneinsicht wird auf schriftlichen Antrag und in der Reihenfolge des Eingangs der Akteneinsichtsanträge gewährt. 2In dem Antrag sind die Ak‐ tenteile aufzuführen, in die Einsicht begehrt wird. (2) 1Der Antrag ist vorbehaltlich des § 4 unzulässig, solange nicht alle frühe‐ ren Anträge desselben oder derselben Gefangenen erledigt sind; die Erweite‐ rung des Einsichtsgegenstandes eines früheren Antrags oder das Nachschie‐ ben von Gründen sind zulässig. 2Sind seit der letzten Akteneinsicht nur weni‐ ge Daten zur Akte gelangt, kann der Justizvollzug statt der Akteneinsicht Ak‐ tenauskunft durch Übersendung von Ablichtungen oder Ausdrucken aller seit‐ her hinzugekommenen Aktenbestandteile gewähren, soweit dies nicht in dem Antrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. (3) 1Die Akteneinsicht findet im Rahmen eines regelmäßigen Akteneinsichts‐ termins statt. 2Die Dauer der Termine sowie die Intervalle, in denen in ihrem Bereich Akteneinsichtsstunden stattfinden, bestimmen die Leitungen der An‐ stalten mit Zustimmung der Senatsverwaltung für Justiz. 3Die Intervalle und die Zahl der Einsichtsplätze je Termin sind so zu bemessen, dass eine Akten‐ einsicht regelmäßig innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen ab Antrag‐ stellung gewährt werden kann. (4) 1Der voraussichtliche Termin der Akteneinsicht sowie etwaige Terminän‐ derungen sind den Antragstellern unverzüglich schriftlich mitzuteilen. 2Anträ‐ E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 307 ge, denen nicht entsprochen wird, sind unverzüglich unter Angabe des Grun‐ des abzulehnen. (5) 1Abweichend von dem in Absatz 1 bis 5 geregelten Verfahren bestimmt die Anstalt in den Fällen der Akteneinsicht durch Beauftragte (§ 1 Absatz 1 Satz 4) den Termin der Akteneinsicht im Einvernehmen mit den Beauftragten. 2Die Einsicht ist unverzüglich zu gewähren. § 4 Unverzügliche Akteneinsicht (1) Die Akteneinsicht ist Gefangenen unverzüglich zu gewähren, soweit ihnen durch die Akteneinsicht zum regelmäßigen Termin (§ 3 Absatz 3) unzumutba‐ re rechtliche Nachteile entstehen würden. Die Gründe sind in dem Antrag auf unverzügliche Akteneinsicht zu nennen; dort nicht genannte Gründe bleiben außer Betracht. (2) Die Zulassung oder Ablehnung des Antrags wird den Gefangenen unver‐ züglich schriftlich mitgeteilt. Wird die unverzügliche Akteneinsicht abge‐ lehnt, so wird der Antrag nach Absatz 1 als Antrag auf Akteneinsicht nach § 3 Absatz 1 behandelt. Er gilt als am Tag des Eingangs des Antrags auf unver‐ zügliche Akteneinsicht eingegangen. (3) Wird die unverzügliche Akteneinsicht gewährt, so kann sie auf die Akten‐ teile beschränkt werden, auf die sich die in dem Antrag geltend gemachten Gründe beziehen. § 5 Verhältnis zu anderen Akteneinsichts- und Auskunftsrechten (1) Dieses Gesetz ist im Hinblick auf die Akteneinsicht durch Gefangene in die sie betreffenden Gefangenenpersonalakten sowie für Auskünfte an sie aus den sie betreffenden Akten abschließend. (2) Das Informationsfreiheitsgesetz findet auf Gefangenenpersonalakten keine Anwendung. (3) § 476 der Strafprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass auch elektronisch gespeicherte personenbezogene Daten übermittelt werden können, auch auf elektronischem Wege. Einzelbegründung1094 zu § 1 - Informationsrechte der Gefangenen Absatz 1 Satz 1 regelt das Recht der Gefangenen auf Auskunft aus den und Einsicht in die sie betreffenden Gefangenenakten. In bewusster und programmatischer Abkehr vom bisherigen Erfordernis eines besonderen Interesses (§ 185 StVollzG in Verbindung mit § 19 BDSG) haben Gefange‐ VI. 1. 1094 Die Begründung geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 308 ne damit stets einen Anspruch auf Kenntnis der sie betreffenden Daten. Dieser Anspruch besteht insbesondere auch dann, wenn sie kein weiterge‐ hendes Interesse geltend machen können, sofern nicht konkrete Rechtspo‐ sitionen dem im Einzelfall entgegenstehen (vgl. § 2 – Sperrvermerke). Au‐ ßerdem verzichtet das Gesetz bewusst auf das bisherige Stufenverhältnis zwischen Auskunft und Einsicht. Dies dient der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbstbestimmung: Wer die Akten nicht kennt, wird oftmals gar nicht in der Lage sein zu begründen, warum eine Auskunft nicht „ausreicht“, wie es § 185 StVollzG noch verlangte, um einen An‐ spruch auf Einsicht statt nur auf Auskunft begründen. Absatz 1 Satz 2 stellt sicher, dass die Gefangenen – soweit sie dies wünschen – bestimmte fachkundige Dritte hinzuziehen können. Dass die Gefangenen die Kosten selbst zu tragen haben, erscheint nicht vollends befriedigend, ist aber aus fiskalischer Sicht alternativlos; andernfalls wäre auch zu besorgen, dass es zur Quersubventionierung anderer, als solcher nicht vergüteter anwaltlicher Dienstleistungen durch die (dann vergütete) Akteneinsicht käme. Hinzu kommt, dass Untersuchungsgefangenen ohne‐ hin stets ein Verteidiger zur Seite steht (§ 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO) und bei Vollzugsstreitigkeiten gem. § 109 ff. StVollzG ggf. ein Anspruch auf Ge‐ währung von Prozesskostenhilfe besteht (§ 120 Abs. 2 StVollzG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO). Absatz 1 Satz 3 stellt klar, dass Gefangene ihre Beauftragten auch allein Akteneinsicht nehmen lassen können. Diese Form der Einsicht ist zudem nach § 3 Absatz 5 dadurch privilegiert, dass der Termin mit ihnen abzu‐ stimmen ist. Dies erscheint geboten, weil die Beauftragten – anders als Gefangene – durchaus nicht zu jeder Zeit zur Verfügung stehen, sodass die Akteneinsicht durch Beauftragte ansonsten erheblich beeinträchtigt wer‐ den könnte. Absatz 2 enthält eine Klarstellung, dass der Begriff der Gefangenenak‐ ten unabhängig vom konkreten Speichermedium alle Datenträger enthält, die personenbezogene Daten zu bestimmten Gefangenen enthalten. Die Absätze 3 bis 5 regeln die grundsätzliche Kostenfreiheit der Wahr‐ nehmung der Informationsrechte sowie die Voraussetzungen, unter denen trotz der Möglichkeit der Einsicht (mit dem Recht, sich Notizen zu ma‐ chen) gleichwohl Ausdrucke bzw. Ablichtungen verlangt werden können. Hierfür ist ein Grund anzugeben, um einer missbräuchlichen Inanspruch‐ nahme vorzubeugen. Ein bloßes persönliches Interesse an Ausdrucken und Ablichtungen wird also nicht genügen, wohl aber das beispielhaft genann‐ E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 309 te anerkennenswerte Ziel der effektiven Wahrnehmung rechtlicher Interes‐ sen. Absatz 6 verpflichtet die Anstalten, Auskunftsanträge zügig zu bearbei‐ ten. Ist die Auskunft nicht zeitnah oder aus anderen Gründen nicht sinn‐ voll möglich – etwa wegen eines unvertretbar großen Aufwands für die Erstellung der Auskunft bei umfangreichem Aktenmaterial – so kann statt der Auskunft auch Einsicht gewährt werden. zu § 2 - Sperrvermerke Die Regelung widmet sich dem Spannungsverhältnis zwischen dem Infor‐ mationsanspruch der Gefangenen einerseits und möglichen hiermit kolli‐ dierenden rechtlichen Interessen Dritter oder der Allgemeinheit anderer‐ seits: Ungeachtet der grundsätzlichen Offenlegung der Gefangenenakten können einzelne Aktenbestandteile den Gefangenen nicht unmittelbar, sondern nur im Wege der Auskunft zur Kenntnis gebracht werden. Ange‐ sichts des grundrechtlichen Anspruchs auf Information kann dies jedoch nur im Rahmen der Herstellung praktischer Konkordanz gelten, d.h. so‐ weit es kollidierende grundrechtliche Positionen zu schützen gilt. Damit übernimmt die Norm teilweise den Regelungsgehalt des § 19 des Bundes‐ datenschutzgesetzes, auf den bisher § 185 Satz 1 StVollzG verweist, und verpflichtet den Vollzug zu einer einzelfallbezogenen und konkreten Ab‐ wägungsentscheidung, ob ein bestimmter Akteninhalt der Akteneinsicht unterliegt oder nicht. Grundsatz ist dabei die Zugänglichkeit der gesamten Gefangenenakten; ein Sperrvermerk ist hingegen die begründungsbedürf‐ tige Ausnahme (Absatz 1 Satz 1). Zudem führt ein Sperrvermerk grund‐ sätzlich nur zum Ausschluss der Akteneinsicht, nicht aber zum Ausschluss der Auskunft aus den Akten (Absatz 3). zu Absatz 1 Absatz 1 Satz 2 enthält einen abschließenden Katalog etwaiger konkurrie‐ render Rechtsgüter und verpflichtet den Justizvollzug zu einer Güterabwä‐ gung im Einzelfall, die nach Absatz 2 auch zu dokumentieren ist. Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 dient dem Schutz der Gefangenen und ist mit besonderer Zurückhaltung anzuwenden, birgt sie doch die Gefahr der informationellen Bevormundung. Gleichwohl kann in besonders gelager‐ 2. a) Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 310 ten Fällen, etwa im Zusammenhang mit psychiatrischen Behandlungen, ein Sperrvermerk auch zugunsten des Betroffenen gerechtfertigt sein.1095 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 berücksichtigt die Persönlichkeitsrechte von Berufsgeheimnisträgern, die in seltenen Fällen durch eine Akteneinsicht der Gefangenen beeinträchtigt sein könnten, namentlich bei der lege artis erforderlichen Dokumentation eigener Empfindungen gegenüber Gefange‐ nen durch Psychiater. Insoweit wird die überkommene und allzu pauschale Unterscheidung zwischen objektiven Befunden und subjektiven Einschät‐ zungen aber nicht beibehalten: Allein die Tatsache, dass eine Einschät‐ zung etwa eines Arztes subjektiv sein mag, führt noch nicht dazu, dass die Kenntnis der Gefangenen hiervon Persönlichkeitsrechte des Arztes auch nur berührt. Umso weniger ist hiermit bereits ausgemacht, dass diese Per‐ sönlichkeitsrechte das Informationsinteresse der Gefangenen auch über‐ wiegen. Im Gegenteil kann bei der kritischen Prüfung einer zweifelhaften psychiatrischen Stellungnahme die Kenntnis der dokumentierten Haltung des Gutachters von großer Bedeutung sein. Daher ist im Einzelfall zu prü‐ fen und ggf. darzulegen, welches Interesse jeweils überwiegt. Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 nimmt auf Extremfälle Bezug, in denen Leib oder Leben Dritter – etwa eines Gefangenen, der einen Mitgefange‐ nen bei der Anstalt „verpfiffen“ hat – oder Persönlichkeitsrechte Dritter durch eine Akteneinsicht beeinträchtigt würden. Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 schließlich berücksichtigt gesetzliche Ge‐ heimhaltungspflichten. Absatz 1 Satz 3 regelt die Zuständigkeit für die Sperrvermerke. Die Zu‐ ständigkeit der Berufsgeheimnisträger für die Nr. 1 folgt aus der Natur der zu sperrenden Inhalte. Halbsatz 2 stellt durch die Zuständigkeit der An‐ staltsleitung für die Sperrvermerke nach Nr. 2 bis 4 sicher, dass sie organi‐ satorisch die Einbindung einer anderen Stelle innerhalb der Anstalt erfor‐ dern, also wenigstens ein Vier-Augen-Prinzip, was der leichtfertigen Sper‐ rung von Akteninhalten vorbeugen soll. 1095 Ebenso für das privatrechtliche Arzt-Patienten-Verhältnis BGHZ 85, 327, 333, aber „Grenzen für solche Ausnahmefälle … sehr eng zu ziehen“ (BGH a.a.O.) E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 311 zu Absatz 2 Absatz 2 stellt eine genaue Dokumentation der Sperrvermerke und ihrer Begründung sicher und dient so wiederum dem Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung: Durch die Dokumentationspflichten soll es dem Vollzug unmöglich gemacht werden soll, willkürlich Aktenbestandteile zu sperren. zu Absatz 3 Den fortbestehenden Informationsrechten der Betroffenen bei einer Sper‐ rung trägt Absatz 3 Rechnung, indem er auch in diesem Fall den Aus‐ kunftsanspruch grundsätzlich aufrecht erhält (Satz 1). Nach Satz 2 ist der Vollzug wiederum zu einer Güterabwägung verpflichtet, ob und ggf. in‐ wieweit auch der Auskunftsanspruch im Einzelfall zurücktreten muss („soweit“). In aller Regel werden wenigstens teilweise Auskünfte möglich sein, in den Fällen des „Verpfeifens“ etwa die Tatsache der Anzeige durch einen anderen Gefangenen, jedoch ohne Angaben, die zur Identifikation des Anzeigenden führen könnten. In jedem Fall ist die Entscheidung zu begründen (Satz 3). zu § 3 - Akteneinsichtsverfahren Die Norm regelt die Akteneinsicht nach einem relativ formalisierten Ver‐ fahren: Wie oben diskutiert wird der Justizvollzug verpflichtet, eine hin‐ reichende Infrastruktur für die Akteneinsicht bereitzustellen und die so ge‐ schaffenen Akteneinsichtsplätze nach einem willkürfreien Verfahren, näm‐ lich grundsätzlich nach der Reihenfolge der Antragstellung, zu vergeben. Dieses Prinzip ermöglicht die Abwicklung auch einer größeren oder er‐ heblich schwankenden Zahl von Akteneinsichtsverlangen mit gut kalku‐ lierbarem Einsatz des vollzuglichen Personals, weil die Zahl der Plätze zu‐ mindest mittelfristig von der konkreten Zahl der Anträge unabhängig ist. Auch kann die Akteneinsicht zu Zeiten durchgeführt werden, in denen das Personal über größere Leistungsreserven verfügt und die Akten anderwei‐ tig wenig benötigt werden. Wenn die maximale Wartezeit nach Absatz 3 Satz 3 aber mehr als nur im Einzelfall überschritten wird, bedarf es ggf. einer Nachsteuerung. Um sicherzustellen, dass die gesetzlichen Vorgaben b) c) 3. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 312 hier eingehalten werden, bedarf die Bestimmung der Akteneinsichtsstun‐ den der Zustimmung der Aufsichtsbehörde, die dies etwa über Statistiken zu den Wartezeiten kontrollieren muss. Die Akteneinsicht durch Beauftragte ist nach Absatz 6 von dem forma‐ lisierten Verfahren ausgenommen, weil sie einen ungleich geringeren Ein‐ satz des vollzuglichen Personals erfordert. Zugleich erschiene es wenig zweckmäßig, den Beauftragten – typischerweise Rechtsanwälten – Termi‐ ne einseitig aufzuerlegen. Bei Gelegenheit der Akteneinsicht dürfen keinesfalls etwa bestehende besondere Schutzanforderungen für besondere Kategorien personenbezo‐ gener Daten umgangen werden. Im Rahmen der Vorgaben dieses Gesetzes bleibt es dem Justizvollzug überlassen, wie der Zugriff auf die Akten im Einzelnen realisiert wird. So‐ weit es um elektronisch geführte Gefangenenakten geht, müssen Gefange‐ ne etwa nicht unbedingt die Fachanwendungen zur Einsicht nutzen, mit denen die Bediensteten des Vollzuges arbeiten. In Betracht kommt statt‐ dessen auch ein vollständiger und aktueller virtueller „Aktenausdruck“ beispielsweise als PDF-Datei, der an entsprechenden Leseplätzen zur Ein‐ sicht bereitgestellt wird. Maßgeblich ist hierbei, dass die Gefangenen die sie betreffenden Daten inhaltlich vollständig zur Kenntnis nehmen kön‐ nen, soweit die Einsicht nicht nach diesem Gesetz etwa aufgrund eines Sperrvermerks ausgeschlossen ist. Dazu muss das gewählte Einsichtsver‐ fahren auch geeignet sein, die personenbezogenen Daten im jeweils rele‐ vanten Verarbeitungskontext darzustellen. zu § 4 - Unverzügliche Akteneinsicht In Einzelfällen können Gefangene auch ungeachtet der Möglichkeit, Ab‐ lichtungen bzw. Ausdrucke zu erlangen, auf eine kurzfristige Einsichtnah‐ me zwingend angewiesen sein. Dem trägt die Norm Rechnung. Sie ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. zu § 5 - Verhältnis zu anderen Akteneinsichts- und Auskunftsrechten Die Norm stellt die letztlich bereits aus dem lex-specialis-Prinzip folgende Konsequenz klar, dass neben der differenzierten Akteneinsichtsregelung dieses Gesetzes von Gefangenen keine anderen Ansprüche auf Auskunft 4. 5. E. Effektive Wahrnehmung von Informationsrechten 313 oder Einsicht geltend gemacht werden können, die sich auf ihre Gefange‐ nenakten beziehen, insbesondere nicht nach dem allgemeinen Daten‐ schutzrecht oder nach den Informationsfreiheitsgesetzen. Satz 2 stellt klar, dass Gefangenenakten wegen der Sensibilität der darin befindlichen personenbezogenen Daten generell keinem Aktenauskunftsoder Akteneinsichtsrecht nach dem IFG unterliegen. Dies gilt indes nicht für allgemeine Akten der Vollzugsverwaltung. Datenschutz in der vollzuglichen Seelsorge Die Betreuung Gefangener durch Seelsorgerinnen und Seelsorger kann einen wesentlichen Beitrag leisten, das Vollzugsziel zu fördern. Gleich‐ wohl bedarf auch deren Zugriff auf vollzugliche Daten – namentlich die Gefangenenpersonalakten – einer rechtlichen Grundlage. In diesem Ab‐ schnitt wird ein Vorschlag erarbeitet, wie der Zugang von Seelsorgerinnen und Seelsorgern zu vollzuglichen Daten rechtlich ausgestaltet werden kann. Bedeutung der Seelsorge im Vollzug Die Inhaftierung bedeutet für Gefangene eine erhebliche psychische Be‐ lastung, die je nach Persönlichkeitsstruktur und früheren Hafterfahrungen unter Umständen bis hin zu psychopathologisch relevanten Beeinträchti‐ gungen führen kann (sog. „Anpassungsstörung“ nach ICD-10 F 43.21096). Nicht umsonst treffen Vollzugsanstalten geeignete Maßnahmen zur Prä‐ vention von Suiziden (etwa die sogenannten „Lebendkontrollen“) und bie‐ ten Gefangenen – wenn auch in durchaus unterschiedlichem Maße – psy‐ chologische Betreuung an. Allerdings leiden die Betreuungsangebote seitens der Anstalten an dem strukturellen Defizit, dass sie regelmäßig von Personen ausgehen, die aus Sicht der Gefangenen in einer mehr oder weniger engen Beziehung zum Stab stehen. Dies macht es beispielsweise Anstaltspsychologen gerade zu Anfang eines Vollzugsverlaufs nicht leicht, eine vertrauensvolle Ge‐ sprächsbeziehung aufzubauen. Dies wiederum ist vor dem Hintergrund der F. I. 1096 Payk, Psychiatrie und Psychotherapie, S. 196; Pecher, Justizvollzugspsycholo‐ gie, S. 326. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 314 Tatsache umso gravierender, dass gerade die Trennung von persönlichen Bezugspersonen oftmals als besonders traumatisch empfunden wird. Ge‐ fangene sind daher – jedenfalls subjektiv und anfangs – im Vollzug weit‐ gehend auf sich allein gestellt. In einer solchen Situation empfinden es nicht wenige Gefangene als sehr wertvoll, wenn sie die Möglichkeit zu Gesprächen mit Personen er‐ halten, die gegenüber dem Vollzug als neutral erscheinen. Eine wichtige Gruppe bilden hier die Seelsorgerinnen und Seelsorger: Zwar werden auch sie seitens des Vollzuges „im Hauptamt bestellt oder vertraglich verpflich‐ tet“ (§ 157 Abs. 1 StVollzG), stehen also in einer rechtlichen Beziehung zum Vollzug.1097 Sie sind jedoch gleichwohl insbesondere aufgrund ihrer Schweigerechte und -pflichten jedenfalls informationell nicht Teil des Vollzuges und werden auch seitens der Gefangenen typischerweise nicht als solcher angesehen, sondern gelten als weit eher vertrauenswürdig. Ge‐ rade für Gefangene, die sich sonst dem Vollzug leicht ausgeliefert fühlen, können daher Seelsorger eine wichtige Stütze sein. In rechtstatsächlicher Hinsicht erscheint dabei bemerkenswert, dass die Seelsorge im Vollzug thematisch weit über religiös-weltanschaulichen Beistand im engeren Sinne hinausgeht. Im Gegenteil lassen sich die Ge‐ sprächsinhalte im Regelfall eher als humanistisch, gelegentlich auch als psychotherapeutisch denn als klassisch seelsorgerisch oder gar missiona‐ risch klassifizieren. Nicht umsonst suchen auch Gefangene, die selbst kei‐ ner oder einer anderen Konfession angehören, das Gespräch mit Seelsor‐ gern: Die vollzugliche Seelsorge lässt sich weitgehend als psychologische Betreuung und menschlicher Beistand rekonstruieren. Im Vollzugsalltag ist ungeachtet der positiven Wirkung der Seelsorge eine unterschiedliche Bereitschaft der Gefangenen zu verzeichnen, den Beistand der Seelsorge zu suchen: Sei es aus Ferne zu den kirchlichen In‐ stitutionen, sei es aus (regelmäßig unberechtigter) Sorge vor einer missio‐ narischen Ausrichtung der vollzuglichen Seelsorge – nur ein Teil der Ge‐ fangenen, die von seelischem Beistand profitieren könnten, ergreifen selbst die Initiative, sich an Seelsorger zu wenden. Nicht selten geht die Initiative zu einem seelsorgerischen Kontakt auf den Vollzug zurück, der wiederum oftmals erst bei einer Zuspitzung der vollzuglichen Situation Seelsorger einschaltet. 1097 Weiter, aber nicht nach Rechtsstellung und informationeller Stellung der Seel‐ sorger differenzierend Arloth, StVollzG, § 157 Rn. 1, wonach „Seelsorge Teil des Vollzuges“ sei. F. Datenschutz in der vollzuglichen Seelsorge 315 Vor diesem Hintergrund besteht gerade auf Seiten der Seelsorger ein großes Interesse daran, aus eigenem Antrieb auf Gefangene zuzugehen. Hierzu, aber auch zur besseren Vorbereitung auf weitere Gespräche mit Gefangenen, zu denen bereits ein erster Kontakt besteht, wird wiederum vielfach der Wunsch geäußert, Gefangenenakten auch aus eigener Initiati‐ ve einsehen zu dürfen. Im Folgenden sollen die rechtlichen Voraussetzun‐ gen erörtert werden, unter denen ein solcher Zugriff zulässig sein kann. Bewusst außer Betracht bleiben sollen hier Fragen der negativen Religi‐ onsfreiheit, insbesondere also der – mögliche – Anspruch Inhaftierter, von (auch) religiös motivierter Ansprache frei zu sein: Insoweit ist nicht un‐ mittelbar der Zugriff auf vollzugliche Daten betroffen; vielmehr ist die Ansprache lediglich faktisch davon abhängig, von der Tatsache Kenntnis zu erlangen, dass eine bestimmte Person inhaftiert ist. Betroffene Rechtspositionen und Rechtfertigungsbedürfnis Der Einblick eines Seelsorgers in Gefangenenpersonalakten ist eine Über‐ mittlung im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 4 BlnDSG und damit ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Gefangenen; somit bedarf er der Rechtfertigung. Dabei sind zwei jeweils für sich rechtferti‐ gungsbedürftige Eingriffe zu unterscheiden: Zum einen nimmt der Voll‐ zug, der den Einblick in Akten gewährt, eine Übermittlung vor; zum ande‐ ren erhebt der jeweilige Seelsorger Daten, indem er sich Kenntnis von ih‐ nen verschafft.1098 Soweit die Übermittlung durch den Vollzug in Rede steht, folgt die ver‐ fassungsrechtliche Rechtfertigungsbedürftigkeit unmittelbar aus dessen Grundrechtsbindung als Teil der Exekutive. Für die Erhebung seitens der Seelsorger gilt jedoch im Ergebnis nichts anderes. Dabei ist es letztlich gleichgültig, ob man dies darauf zurückführt, dass sie Teil des Vollzu‐ ges1099 und daher ebenso wie dieser als Teil der Exekutive zu behandeln seien, oder ob man ihr Verhältnis zu den Gefangenen als das Verhältnis zweier Privater ansieht. Zwar spricht jedenfalls im hier betrachteten Fall II. 1098 Diese naheliegende Differenzierung ist indes vom BVerfG erst in jüngster Zeit in seiner Entscheidung zur Bestandsdatenabfrage nach dem TKG (BVerfGE 130, 151) ausdrücklich formuliert worden (sog. Doppeltürmodell), vgl. oben im Abschnitt Kapitel 3: V.f), S. 176 f. 1099 So etwa Arloth, s.o. Fußnote 1097. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 316 wenig für eine unmittelbare Grundrechtsbildung der Seelsorger, mögen sie auch – wie jedenfalls zur Zeit noch im Regelfall – in einem Dienstverhält‐ nis zu einer Kirche als Körperschaft des öffentliche Rechts stehen. Denn sie treten den Gefangenen gerade nicht klassisch-hoheitlich in einem Sub‐ ordinationsverhältnis gegenüber, sondern eher als psychosoziale Dienst‐ leister. Doch unterliegen die Seelsorger auch als Private der informationel‐ len Selbstbestimmung, außerdem ist für die hier zu beantwortende Frage der gesetzlichen Ausgestaltung der Akteneinsicht durch Seelsorger zumin‐ dest die Dimension der informationellen Selbstbestimmung zu berücksich‐ tigen, die sich als Schutzauftrag an den Gesetzgeber richtet. Festzuhalten ist daher, dass sowohl die Übermittlung seitens des Vollzu‐ ges – etwa in Form der Einsichtsgewährung – als auch die Kenntnisver‐ schaffung etwa durch Einsichtnahme der verfassungsrechtlichen Rechtfer‐ tigung bedarf. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Kein Informationsanspruch des Seelsorgers aus eigenem Recht Dem geltenden Recht war vor dem Inkrafttreten des JVollzDSG Berlin keine Eingriffsgrundlage für die Übermittlung von personenbezogenen Daten an bzw. für die Erhebung solcher durch Seelsorger zu entnehmen. Insbesondere ergibt sich eine solche auch nicht aus den staatskirchenrecht‐ lichen Grundsätzen der Weimarer Reichverfassung, deren Art. 136 bis 141 gem. Art. 140 GG Bestandteil des Grundgesetzes sind, oder aus dem StVollzG. Zwar sind nach Art. 141 WRV – soweit „das Bedürfnis nach Gottes‐ dienst und Seelsorge im Heer, in Krankenhäusern, Strafanstalten oder sonstigen öffentlichen Anstalten besteht“, „die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen, wobei jeder Zwang fernzu‐ halten ist“, was sachlich auch Justizvollzugsanstalten erfasst.1100 Aller‐ dings lässt sich die Datenerhebung aus vollzuglichen Akten nicht als „Vor‐ nahme religiöser Handlungen“ in diesem Sinne verstehen, da es sich ledig‐ lich um eine nicht einmal zwingend notwendige, sondern nur besonders praktikable vorbereitende Maßnahme für mögliche spätere religiöse Hand‐ III. 1. 1100 BeckOK-GG-Germann Art. 140 GG Rn. 148. F. Datenschutz in der vollzuglichen Seelsorge 317 lungen handelt. Außerdem liegt der Schwerpunkt der seelsorgerischen Ar‐ beit im Vollzug nicht auf dem Gebiet religiöser Handlungen, sondern wie gezeigt eher auf dem Feld der psychologischen Betreuung und der Sozial‐ arbeit. Dies lässt es wenig überzeugend erscheinen, bereits die Aktenein‐ sicht sub specie „Vornahme religiöser Handlungen“ als verfassungsunmit‐ telbar gerechtfertigt anzusehen. Auch das Strafvollzugsgesetz enthält keine Regelungen über den Um‐ gang vollzuglicher Seelsorger mit personenbezogenen Daten Gefangener, insbesondere auch nicht zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen Seelsorger Gefangenenakten einsehen dürfen. In der Praxis des Berliner Vollzuges hing es in daher weitgehend vom Zufall ab, welcher Seelsorger in welchem Umfang Zugang zu papiergebundenen Akten, vor allem aber der EDV-gestützten Gefangenenverwaltung „BasisWeb“ hatte: Während einige Anstalten die Seelsorger als Teil der Verwaltung ansahen und ihnen ohne weiteres Zugang zum EDV-System (mit Ausnahme der dort gespei‐ cherten medizinischen Daten) gewährten, war dies in anderen Anstalten selbst mit Einwilligung der Gefangenen nicht möglich. Pauschale Übermittlung nicht verhältnismäßig Denkbar wäre es vor diesem Hintergrund, im Rahmen eines Vollzugsda‐ tenschutzgesetzes eine Ermächtigungsgrundlage für die Datenübermitt‐ lung an und Erhebung durch Seelsorger zu schaffen. Letztlich würde aber eine solche Regelung dem Maßstab der informationellen Selbstbestim‐ mung in seiner Dimension als Ausgestaltungsauftrag nicht standhalten, denn sie wäre nicht verhältnismäßig. Zwar ließe sich aus den oben genannten tatsächlichen Gründen auf den ersten Blick durchaus argumentieren, dass die Datenübermittlung an bzw. Datenerhebung durch Seelsorger die Erreichung des Vollzugsziels fördere. Denn durch eine detaillierte Information der Seelsorger über die Person der Gefangenen und deren Hintergrund kann eher darauf hingewirkt wer‐ den, dass möglichst viele Gefangene seelsorgerisch betreut werden, auch ohne dass sie selbst die Initiative ergreifen: Diese Informationen ermögli‐ chen es den Seelsorgern immerhin, sich an die Gefangenen zu wenden. Die Förderung des Vollzugsziels wiederum wäre auch ein grundsätzlich legitimes Ziel für einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung, 2. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 318 weswegen es etwa in der oben vorgeschlagenen Legaldefinition der „voll‐ zuglichen Zwecke“ enthalten ist.1101 Dem stehen jedoch mehrere Gesichtspunkte gegenüber: – So ist zu berücksichtigen, dass seelsorgerische Betreuung oder auch nur entsprechende Versuche gegen oder jedenfalls ohne den Willen des zu Betreuenden ihrer Natur nach nicht erfolgversprechend sind. Schon nach dem Selbstverständnis der Anstaltsseelsorger handelt es sich bei ihrer Arbeit um ein Angebot, das ein Mindestmaß an beiderseitiger Of‐ fenheit voraussetzt. Eine „Zwangsseelsorge“ ergibt auch nach dem Selbstverständnis der Anstaltsseelsorger1102 keinen Sinn. Wenn aber die Sinnhaftigkeit der seelsorgerischen Betreuung notwendig beidseits Freiwilligkeit voraussetzt, so verbietet sich eine gesetzliche Grundlage für einen diese Betreuung vorbereitenden Grundrechtseingriff ohne oder gegen den Willen des Gefangenen: Sie wäre unverhältnismäßig, da sie gerade nicht geeignet wäre, das Vollzugsziel zu fördern. – Auch ist zu berücksichtigen, dass zwar die Religionsausübung in An‐ stalten gewährleistet ist, dabei zugleich aber „jeder Zwang fernzuhal‐ ten“ ist (Art. 140 GG i.V.m. Art. 141 WRV). Auch wenn ein Datenzu‐ gang für Seelsorger keine Gefangenen zu einer religiösen Handlung zwingen würde, so könnten sie es doch als subtilen Druck zu einer reli‐ giösen Betätigung empfinden, wenn Seelsorger bereits umfassend über sie „im Bilde“ sind. Und die negative Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG verbietet es dem Staat, vom Bürger ein bestimmtes Denken in religiösen oder weltanschaulichen Fragen zu fordern „oder gar einer solchen Forderung durch Einsatz staatlicher Zwangs- oder auch nur Lenkungsmittel Nachdruck zu verschaffen“,1103 was auch mittelba‐ ren Druck ausschließt.1104 – Außerdem würde eine Regelung, die Seelsorgern die Akteneinsicht all‐ gemein gestattete, die informationelle Selbstbestimmung der Gefange‐ nen umfassend hintanstellen. Dies wäre also gerade keine abwägende und vermittelnde gesetzgeberische Entscheidung, sondern eine einseiti‐ ge Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Vollzugsziel einer‐ 1101 Siehe oben unter Kapitel 5: B.III, S. 255 ff. 1102 So ausdrücklich die Stellungnahme des Bistums Berlin im Rahmen der Verbän‐ deanhörung im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum BlnJVollzDSG (nicht veröffentlicht). 1103 Maunz/Dürig-Herzog Art. 4 GG Rn. 70 f. 1104 BeckOK-GG-Germann Art. 140 GG Rn. 152. F. Datenschutz in der vollzuglichen Seelsorge 319 seits und informationeller Selbstbestimmung andererseits zu Lasten letzterer. – Schließlich lässt sich auch aus der Religionsfreiheit keinerlei Rechts‐ position herleiten, die geeignet wäre, die informationelle Selbstbestim‐ mung des Gefangenen zugunsten des Seelsorgers zu begrenzen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die eigene Religionsfreiheit der Seelsorger, denn diese ist bereits nicht betroffen, wenn allein seine Mög‐ lichkeiten in Rede stehen, Vorbereitungshandlungen für religiöse Hand‐ lungen zugunsten anderer, aber keine eigenen religiösen Handlungen vor‐ zunehmen. Gleiches gilt aber letztlich auch im Lichte der Religionsfreiheit der Gefangenen. Zwar ist anerkannt, dass Religionsgemeinschaften – auch soweit sie als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert sind – eine grundrechtsdienende Funktion für andere Grundrechtsträger wahr‐ nehmen können;1105 gleiches mag dann auch für den jeweils im Einzelfall tätigen „Amtswalter“ einer Religionsgemeinschaft gelten. Es wäre damit nicht schlechthin ausgeschlossen, auch Grundrechtspositionen der von Seelsorgern zu betreuenden Grundrechtsträger in die Abwägung einzube‐ ziehen. Allerdings kann die grundrechtsdienende Funktion der Seelsorger, die zugunsten der effektiven Wahrnehmung der Religionsfreiheit anderer Grundrechtsträger – nämlich der Gefangenen – gewährleistet ist, denknot‐ wendig nicht gegen andere Grundrechte ebendieser Dritten ins Feld ge‐ führt werden: Eine solche Grundrechtskollision in der Person derselben Grundrechtsträger können nur sie allein durch Wahrnehmung ihrer grund‐ rechtlich geschützten Autonomie selbst auflösen, indem die Gefangenen selbst entscheiden, ob ihrer Religionsfreiheit oder ihrer informationellen Selbstbestimmung der Vorrang zukommen soll. Jedenfalls verbietet sich die Konstruktion einer paternalistisch anmutenden „Grundrechtsstand‐ schaft“ von Seelsorgern ohne oder gar gegen den Willen der Gefangene als Träger sowohl der Religionsfreiheit als auch der informationellen Selbstbestimmung. Festzuhalten bleibt daher als Zwischenergebnis, dass eine gesetzliche Ausgestaltung eines Akteneinsichtsrechts auch ohne oder gar gegen den Willen des Gefangenen im Lichte der informationellen Selbstbestimmung der Gefangenen aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht überzeugen könnte. 1105 BVerfGE 102, 370, 387 m.w.N. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 320 Einwilligungslösung Hingegen bestehen keine Bedenken, den Seelsorgern nach Einwilligung des Gefangenen den Einblick in Gefangenenpersonalakten zu gestatten. Allein in Konstellationen, in denen auch Daten Dritter betroffen sind, wird durch eine geeignete praktische Ausgestaltung der Akteneinsicht darauf Bedacht zu geben sein, dass deren informationelle Selbstbestimmung nicht berührt wird: Die Dispositionsbefugnis der Gefangenen reicht naturgemäß nicht weiter als der Personenbezug der Daten. Bedenken gegen diesen Ansatz ergeben sich insbesondere auch nicht unter dem Aspekt der Freiwilligkeit der Einwilligung. Zwar bestehen ge‐ gen die Autonomie der Gefangenen zur Disposition über ihre personenbe‐ zogenen Daten im Vollzug generell durchgreifende Bedenken, die es ge‐ bieten, Einwilligungen die Anerkennung als Legitimationstatbestand zu versagen.1106 Hintergrund dessen ist jedoch, dass Gefangene gegenüber der Vollzugsverwaltung unter einem starken Konformitätsdruck stehen, sodass eine Wahlfreiheit insoweit eine bloße Fiktion wäre.1107 Anders liegt es jedoch, soweit es um die Einwilligung gegenüber den Seelsorgern zur Datenverarbeitung geht, denn ihnen gegenüber besteht gerade kein Kon‐ formitätsdruck; außerdem haben sie – anders als die übrigen Mitarbeiter des Vollzugsstabes – regelmäßig keine Möglichkeit der informellen Sank‐ tion: Wenn Gefangene in die Datenverarbeitung zum Zwecke der Seelsor‐ ge nicht einwilligen, so kommt es zu keinem weiteren seelsorgerischen Kontakt. Regelungsvorschlag1108 Vollzugliche Seelsorge (1) Die Vollzugsanstalten dürfen den in ihrem Bereich tätigen Seelsorgerinnen und Seelsorgern personenbezogene Daten nur mit Einwilligung der Betroffe‐ nen übermitteln. (2) Wenn die Betroffenen einwilligen, dürfen Seelsorgerinnen und Seelsorger auch die in Gefangenenakten enthaltenen Daten verarbeiten. 3. 4. 1106 Siehe oben unter Kapitel 5: C.1, S. 258 ff. 1107 Siehe oben unter Kapitel 5: C.2, S. 258. 1108 Der Normtext geht auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. F. Datenschutz in der vollzuglichen Seelsorge 321 Einzelbegründung1109 Die Norm regelt in Absatz 1 den „Grundfall“ der Übermittlung personen‐ bezogener Daten an Seelsorgerinnen und Seelsorger und macht deutlich, dass es hierfür einer Einwilligung bedarf. Absatz 2 beugt Zweifeln daran vor, dass mit Einwilligung von Gefange‐ nen auch die in sie betreffenden Gefangenenpersonalakten verarbeitet werden dürfen. Die Norm ergänzt damit zugleich das eigene Aktenein‐ sichtsrecht der Gefangenen sowie das hiervon abgeleitete Recht auf stell‐ vertretende Akteneinsicht durch Beauftragte. 5. 1109 Die Begründung geht teilweise auf Vorarbeiten des Verfassers im Rahmen der Erarbeitung des JVollzDSG Berlin zurück, vgl. bereits oben Fn. 965 f. Kapitel 5: Praxis der Ausgestaltung des Vollzugsrechts 322 Ergebnisse In dieser Arbeit konnte gezeigt werden, dass „gute“, nämlich die Wirk‐ samkeit der Grundrechte möglichst weitgehend verwirklichende Gesetzge‐ bung für den Justizvollzug möglich ist und das Potential hat, einen sub‐ stantiellen Gewinn für die Freiheitsrechte der Bürgerinnen und Bürger im Vollzug zu erreichen. Der Gesetzgeber muss hierzu jedoch sein Augen‐ merk bei der Rechtsgestaltung über die materiellen Maßstäbe des Verwal‐ tungshandelns hinaus insbesondere auf das Verfahren richten, nach dem die Exekutive ihre Entscheidungen trifft. Diese These beruht auf mehreren argumentativen Schritten. Zunächst wurden die theoretischen Grundlagen des staatlichen Strafens ebenso nachgezeichnet wie die verfassungsrechtlichen Maßstäbe des Strafvoll‐ zugs. Sodann wurde der gegenwärtige Stand des Grundrechts auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung insbesondere aus der Rechtsprechung des Bun‐ desverfassungsgerichts hergeleitet: Das Grundrecht ist primär als Abwehr‐ grundrecht gegen die hoheitliche Verarbeitung personenbezogener Daten zu verstehen. Jede solche Datenverarbeitung greift in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ein. Insbesondere ist nicht bereits auf der Ebene des Schutzbereichs nach der Art der verarbeite‐ ten Daten oder nach den für die Persönlichkeitsentfaltung aus der Verar‐ beitung resultierenden Gefahren zu differenzieren. Auf der Ebene der ver‐ fassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingriffen hingegen können sol‐ che Kriterien Bedeutung erlangen: Hier wurden Maßstäbe für die Gewich‐ tung eines Eingriffs erarbeitet, die namentlich die Sensibilität der Daten an sich, aber auch ihren Verwendungszweck und weitere Verwendungsmög‐ lichkeiten in den Blick nehmen. Vertieft werden Eingriffe in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung insbesondere durch die Heimlichkeit der Da‐ tenverarbeitung. Sie bedarf daher fortlaufend der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung; daraus folgt, dass Betroffene von heimlichen Datenerhe‐ bungen sobald irgend möglich zu benachrichtigen sind, um die Heimlich‐ keit aufzuheben. Neben der geschilderten abwehrrechtlichen Dimension folgt aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aber auch ein objektiver Auf‐ trag an den Gesetzgeber, den Umgang mit personenbezogenen Daten durch geeignete Verwaltungsverfahren und entsprechende Organisation Kapitel 6: 323 der Behörden so auszugestalten, dass die oben geschilderten subjektiven Rechte möglichst verwirklicht werden, auch ohne dass einzelne Betroffene diese Rechte aktiv wahrnehmen müssen (Grundrechtsschutz durch Verfah‐ rensgestaltung). Die zuletzt genannte Dimension des Grundrechts wiederum erlangt be‐ sondere Bedeutung, wenn die Möglichkeit zur effektiven – namentlich ge‐ richtlichen – Wahrnehmung subjektiver Rechte aufgrund der spezifischen Lebenssituation bestimmter Grundrechtsträger eingeschränkt ist. So liegt es im Vollzug von Freiheitsstrafe: Wie gezeigt werden konnte, können Ge‐ fangene gerichtlichen Rechtsschutz kaum wirksam in Anspruch zu neh‐ men. Zum einen fehlen ihnen hierfür typischerweise wesentliche intellek‐ tuelle Voraussetzungen, insbesondere sprachliche Fähigkeiten und Rechts‐ kenntnisse. Zum anderen hat die totale Institution Justizvollzugsanstalt mannigfaltige Möglichkeiten, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechts‐ schutzes informell zu sanktionieren und sie dadurch unattraktiv zu ma‐ chen. Wenn Gefangene gleichwohl gerichtlichen Rechtsschutz in An‐ spruch nehmen, so sind ihre Chancen gering, auch nur eine formal und vorläufig obsiegende gerichtliche Entscheidung zu erreichen; noch selte‐ ner gelingt deren tatsächliche Implementierung. Es ergeben sich daraus sehr weitgehende kontrollfreie Entscheidungskompetenzen des Justizvoll‐ zuges. Wesentliche Ursache hierfür ist ein allzu „weiches“ materielles Vollzugsrecht mit extremen Spielräumen auf Tatbestands- wie Rechtsfol‐ genseite, durch die das Handeln des Justizvollzuges nur unzureichend rechtlich determiniert wird, was wiederum unmittelbar auf die Möglich‐ keiten des gerichtlichen Rechtsschutzes durchschlägt. Hieraus ergeben sich Forderungen nach einer stärkeren Determinierung vollzuglicher Entscheidungen durch klare Tatbestandsmerkmale und bin‐ dendes Recht, da andernfalls keine effektive Grundrechtsbindung der Ver‐ waltung in diesem Bereich zu erzielen ist. Daneben müssen die einzelnen Gefangenen durch eine vorausschauende Rechtsgestaltung gleichsam „aus der Schusslinie“ genommen werden: Aufgrund der erheblichen Probleme der wirksamen Rechtsdurchsetzung und der Risiken einer informellen Sanktionierung sind Prozeduren zu etablieren, die eine Verwirklichung subjektiver Rechte ermöglichen, ohne dass der Einzelne sie überhaupt ein‐ fordern muss. Dies lässt sich für den Bereich der informationellen Selbst‐ bestimmung auf die Formel „privacy by default“ bringen: Zu fordern ist, dass Datenschutz und Informationszugang möglichst automatisch durch Gestaltung geeigneter administrativer Verfahren erreicht werden, ohne Kapitel 6: Ergebnisse 324 dass dem Einzelnen die Verantwortung überlassen werden darf, für diese Rechte zu streiten, was im Vollzug im Zweifel gerade nicht möglich ist. Der letzte Teil der Arbeit schließlich unterbreitet Vorschläge, wie die gefundenen Maßstäbe in Form konkreter Gesetzgebung implementiert werden können. Dabei ist deutlich geworden, dass keine grundstürzenden Veränderungen des Vollzugsrechts geboten sind: So bedarf es nur einer ge‐ wissen organisatorischen Kreativität, um eine Auskunftsstelle für den Jus‐ tizvollzug einzurichten, und eines gewissen Mutes, überkommene Arkan‐ bereiche zu hinterfragen, um ein umfassendes Akteneinsichtsrecht für Ge‐ fangene in die sie betreffenden Akten zu normieren. Findet sich der Ge‐ setzgeber hierzu jedoch bereit, wie es etwa in Berlin der Fall war, so kann das Recht auf informationelle Selbstbestimmung praktisch wirksam wer‐ den, um informationelle Autonomie und damit personale Würde jedes Menschen auch in einer von persönlicher Unfreiheit gekennzeichneten Le‐ benswelt zu gewährleisten. Kapitel 6: Ergebnisse 325 Literaturverzeichnis Abel, Ralf-Bernd: Geschichte des Datenschutzrechts. In: Roßnagel, Alexander (Hrsg.): Handbuch Datenschutzrecht. Die neuen Grundlagen für Wirtschaft und Verwaltung. C. H. Beck Verlag München 2003. Zitiert: Abel, Geschichte. Albers, Marion: Zur Neukonzeption des grundrechtlichen „Daten“schutzes. In: Ha‐ ratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Infor‐ mationsgesellschaft, Boorberg Verlag Stuttgart / München / Hannover / Berlin / Weimar / Dresden 1996, S. 113 ff. Zitiert: Albers, Neukonzeption. Dies.: Informationelle Selbstbestimmung. 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Zusammenfassung

Fragen des Datenschutzes stehen bei Gefangenen und Vollzugsverwaltung meist nicht im Zentrum der Aufmerksamkeit. Doch stellen sich bei der informationellen Selbstbestimmung im Justizvollzug bespielhaft grundsätzliche Fragen „guter Gesetzgebung“. Diese Arbeit entwickelt Vorschläge, wie die informationellen Selbstbestimmung im Gefängnis durch zielgerichtete Rechtssetzung praktisch wirksam werden kann. Dabei misst sie der begrenzten Effektivität des Rechtsschutzes in der Haft besondere Bedeutung bei: Wie lässt sich das Handeln der Verwaltung in einer Weise anleiten, die die Bedeutung des Grundrechts möglichst von allein entfaltet?

Der Vollzug tritt den Gefangenen weiterhin vielfach als totale Institution gegenüber. Er kann ihr Leben weitgehend bestimmen und erfassen. So eignet er sich besonders, um Fragen nach der Bedeutung von Datenverarbeitungen für die Persönlichkeit der Betroffenen und ihre sozialen Interaktionen zu stellen. Auf dieser Grundlage entwickelt die Arbeit konkrete Vorschläge für die Gesetzgebung, deren Grundgedanken sich leicht auf andere Lebensbereiche übertragen lassen.

Abstract

Data protection certainly isn’t the main concern of penitentiary inmates or administrations. But the issue of privacy in correctional institutions is especially well-suited to ask about the requirements for „good legislation“. This work makes suggestions how informational self-determination can be effective in prison thanks to appropriate statutory law. One of the main factors is the limited effectiveness of legal redress in prisons: How can the administration be “programmed” in such a way as to let the basic right to privacy come to fruition, if possible automatically?

The correctional institution usually still confronts the inmates as a total institution. It can define and register their lives almost entirely. Therefore life behind bars is of particular interest in order to analyse the importance of data handling for individual freedom and social interactions. Based thereon the author develops practical guidance for legislation in the field of privacy that can easily be adopted for other fields of law.

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Zusammenfassung

Fragen des Datenschutzes stehen bei Gefangenen und Vollzugsverwaltung meist nicht im Zentrum der Aufmerksamkeit. Doch stellen sich bei der informationellen Selbstbestimmung im Justizvollzug bespielhaft grundsätzliche Fragen „guter Gesetzgebung“. Diese Arbeit entwickelt Vorschläge, wie die informationellen Selbstbestimmung im Gefängnis durch zielgerichtete Rechtssetzung praktisch wirksam werden kann. Dabei misst sie der begrenzten Effektivität des Rechtsschutzes in der Haft besondere Bedeutung bei: Wie lässt sich das Handeln der Verwaltung in einer Weise anleiten, die die Bedeutung des Grundrechts möglichst von allein entfaltet?

Der Vollzug tritt den Gefangenen weiterhin vielfach als totale Institution gegenüber. Er kann ihr Leben weitgehend bestimmen und erfassen. So eignet er sich besonders, um Fragen nach der Bedeutung von Datenverarbeitungen für die Persönlichkeit der Betroffenen und ihre sozialen Interaktionen zu stellen. Auf dieser Grundlage entwickelt die Arbeit konkrete Vorschläge für die Gesetzgebung, deren Grundgedanken sich leicht auf andere Lebensbereiche übertragen lassen.

Abstract

Data protection certainly isn’t the main concern of penitentiary inmates or administrations. But the issue of privacy in correctional institutions is especially well-suited to ask about the requirements for „good legislation“. This work makes suggestions how informational self-determination can be effective in prison thanks to appropriate statutory law. One of the main factors is the limited effectiveness of legal redress in prisons: How can the administration be “programmed” in such a way as to let the basic right to privacy come to fruition, if possible automatically?

The correctional institution usually still confronts the inmates as a total institution. It can define and register their lives almost entirely. Therefore life behind bars is of particular interest in order to analyse the importance of data handling for individual freedom and social interactions. Based thereon the author develops practical guidance for legislation in the field of privacy that can easily be adopted for other fields of law.