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Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung in:

Ulf Buermeyer

Informationelle Selbstbestimmung und effektiver Rechtsschutz im Strafvollzug, page 84 - 189

Verwirklichungsbedingungen von Datenschutz und Informationsrechten im Vollzug von Freiheitsentziehungen

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-2057-6, ISBN online: 978-3-8452-6199-7, https://doi.org/10.5771/9783845261997-84

Series: Frankfurter Studien zum Datenschutz, vol. 51

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Informationelle Selbstbestimmung „Im Knast gibt es keine Geheimnisse“ Ulrich Kamann246 Als nächster Schritt der Maßstabsbildung wird im Folgenden der aktuelle Stand des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dargestellt. Mit dessen Ableitung aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht den „Datenschutz“ im Dezember 1983 auf eine – wie zu zeigen sein wird – bis heute im Grundsatz überzeugende dogmatische Grundlage gestellt. Außerdem hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für eine Arbeit, die das Ziel konkreter Normie‐ rungsvorschläge verfolgt, im Zweifel Vorrang vor grundsätzlich abwei‐ chenden dogmatischen Konzeptionen aus der Rechtswissenschaft. Von zentraler Bedeutung für dieses Kapitel, in dem die Maßstäbe für die Ge‐ setzgebungsvorschläge des Praxisteils entwickelt werden, wird daher das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts von der informationellen Selbstbestimmung sein. Dieses Kapitel folgt einem dreigliedrigen und dialogischen Aufbau: Zu‐ nächst wird in einem ersten Schritt die historische Entwicklung des Daten‐ schutzgedankens kurz zusammengefasst, um sodann eingehend die Volks‐ zählungsentscheidung vorzustellen und zu analysieren, die für die dogma‐ tische Struktur der informationellen Selbstbestimmung bis heute grundle‐ gend ist. Hieran schließt sich als zweiter Schritt die Darstellung der we‐ sentlichen kritischen Ansätze aus der Literatur sowie eine eigene Stellun‐ gahme hierzu an. Den Abschluss des Kapitels bildet ein Überblick über die – von der Literatur nur sehr subtil beeinflusste – weitere Rechtspre‐ chung des Bundesverfassungsgerichts sowie eine thesenartige Zusammen‐ stellung des Maßstabs, den die informationelle Selbstbestimmung für die praktischen Vorschläge zur Gesetzgebung bildet. Kapitel 3: 246 ZfStrVo 2000, 84. 84 Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit Die meisten Texte zur Geschichte des Datenschutzes wählen die ersten Datenschutzgesetze247 als Ausgangspunkt.248 Für die weitere Untersu‐ chung ist jedoch ein Blick weiter zurück in der Menschheitsgeschichte wertvoll, weil er Einsichten vermittelt, auf denen – wenngleich vor allem implizit – auch die Volkszählungsentscheidung aufbaut. Denn das sowohl der Volkszählungsentscheidung als auch der jüngeren Datenschutzdiskus‐ sion insgesamt zugrundeliegende Motiv, nämlich der Schutz vor Fremdbe‐ stimmung durch Wissen, also vor „Daten(über)macht“, ist wesentlich älter als die Datenschutzdiskussion. Hinter der modernen Debatte über Datenschutz steht die Einsicht, dass informationelle Beziehungen zugleich Machtbeziehungen sind:249 Insbe‐ sondere Informationsgefälle – also asymmetrische Informationsbeziehun‐ gen, in denen der eine Teil mehr über den anderen weiß als umgekehrt – bergen das Potential der Kontrolle und der Fremdbestimmung. Die Daten‐ schutzdiskussion ab etwa 1970 entzündete sich nicht von ungefähr am Leitbild der Großrechenanlagen. Denn mit einer solchen modernen Daten‐ verarbeitung war erstmals das Potential verbunden, grundsätzlich nahezu unbegrenzt Daten über Menschen zu sammeln und diese immer wieder neu zu verknüpfen – ein Extrembeispiel informationeller Asymmetrie. Menschheitsgeschichtlich betrachtet sind derart asymmetrische Infor‐ mationsbeziehungen allerdings eine relativ neue Entwicklung. Auch wenn wir hierüber keine genauen Informationen besitzen, so lässt sich plausibel mutmaßen, dass es in den menschlichen Siedlungsgemeinschaften der Vorgeschichte kaum Unterschiede hinsichtlich des individuellen Kenntnis‐ standes gab: Alle Mitglieder einer Gemeinschaft dürften schon angesichts des engen Zusammenlebens über weitgehend dieselben Informationen ver‐ fügt haben. Insbesondere eine Privatsphäre – die ja unter anderem bedeu‐ tet, intime Informationen den meisten anderen Menschen gezielt vorzuent‐ halten – lässt sich bei engstem Zusammenleben einer größeren Anzahl von Personen auf engem Raum kaum denken. I. 247 Insbesondere das „Datenschutzgesetz“ des Landes Hessen vom 7. Oktober 1970 (GVBl. S. 625), das als das weltweit erste dedizierte Gesetz zum Schutz perso‐ nenbezogener Daten angesehen wird, vgl. von Lewinski, Geschichte, S. 23. 248 Exemplarisch etwa Gola/Schomerus-Gola/Schomerus, BDSG, Einleitung, Rn. 1 sowie Simitis-Simitis, BDSG, Einleitung, Rn. 1. 249 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 26; von Lewinski, Geschichte, S. 23 f. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 85 Erste größere Akkumulationen von Wissen gehen einher mit der Aus‐ bildung früher Hochkulturen. So ist etwa das Alte Ägypten für sein Schrift‐ system – eine wesentliche Voraussetzung für die Speicherung von Infor‐ mationen – bekannt (Hieroglyphen,250 demotische Schrift251); hierauf gründete sich eine bemerkenswert effektive Verwaltung. Für das antike Reich am Nil lässt sich etwa eine Steuerbürokratie nachweisen,252 die sehr effektiv einen bestimmten Bruchteil der Kornernte jedes Bauern einforder‐ te,253 was die zuverlässige Erfassung aller Steuerpflichtigen und deren je‐ weiliger Ackerflächen254 voraussetzt. Soweit wir heute wissen, wurden diese ersten Formen der „Verdatung“ zwar nicht generell als Problem empfunden; immerhin allerdings entwickelten sich bereits im Altertum erste Verschwiegenheitspflichten. Der „Eid des Hippokrates“ (ca. 400 vor Christus), der den Arzt unter anderem dazu verpflichtet, Geheimnisse sei‐ ner Patienten zu bewahren,255 lässt sich als eine sehr frühe Norm zum Schutz der Privatsphäre deuten.256 Die Vorstellung einer Sphäre des Privaten, die gegen Einblick und Kenntnisnahme Dritter geschützt werden soll, setzt gedanklich die Aner‐ kennung des Menschen als ein Individuum voraus, dem ein zu schützender Raum des Privaten überhaupt zugeordnet sein kann; das Konzept des Indi‐ viduums ist in der abendländischen Kultur wiederum einer der Kerngedan‐ ken der Aufklärung. Daraus leitete zuerst der französische Humanist Hugo Donellus (1527 bis 1591) in seiner Schrift „Commentariorium de iure ci‐ 250 Vgl. etwa Gardiner, Egyptian Grammar. 251 Vgl. die bei Muhs, Scribes, S. 136 ff. dokumentierten Ostraka mit Steuerberech‐ nungen aus dem Theben der Zeit der Ptolemäer (ca. 332 - 200 vor Christus). 252 Vgl. Hacke, Steuergeschichte; Häuser, Opfer und Steuer, S. 18 f.; Muhs, Taxes, S. 61 ff. 253 Dollinger, Taxes; Muhs, Scribes, S. 136. 254 Nach Muhs (Scribes, S. 136) wurde das Ackerland jedes Jahr zweifach vermes‐ sen, nämlich im Herbst nach der Nilschwemme und im Frühjahr vor der Ernte. Die zweite Vermessung wurde der Steuer auf die Ernte (grain harvest tax) zu‐ grunde gelegt, die damit letztlich eine Steuer auf den voraussichtlichen Ertrag war. Bei der Berechnung der Steuer wurden Parameter wie die Lage und Qualität des Ackerlandes, der Anteil des von der Nilschwemme begünstigten Landes und die Art der ausgesäten Feldfrüchte berücksichtigt. Daneben wurde ein Zehnter auf Verkaufserlöse (etwa aus dem Verkauf von Grundstücken oder Vieh) erhoben, vgl. Muhs, Taxes, S. 66 f. 255 Von Lewinski, Geschichte S. 24. 256 Tinnefeld u.a., Datenschutzrecht, S. 34. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 86 vili“ das Konzept eines Persönlichkeitsrechtsschutzes ab,257 indem er das allgemeine Schädigungsverbot des römischen Rechts – „alterum non la‐ edere“ – als Gebot interpretierte, die Wertschätzung eines anderen („esti‐ matio“) nicht zu verletzen.258 Diese Anerkennung eines Persönlichkeits‐ rechts – bei Donellus noch fokussiert auf die Wertschätzung Dritter – legte zugleich die konzeptionelle Basis für einen Schutz der auf die Persönlich‐ keit bezogenen Privatsphäre.259 Gleichwohl konnten diese Gedanken zunächst nicht breiter wirkmäch‐ tig werden260 – in Deutschland wohl nicht zuletzt angesichts der von Kleinstaatlichkeit geprägten politischen Verhältnisse, die der Entstehung einer als Bedrohung empfundenen informationellen Asymmetrie zwischen Staat und Bürgern eher entgegenstanden. Immerhin wurden im Laufe der Zeit einzelne Aspekte dessen anerkannt, was als Schutz einer Persönlich‐ keitssphäre verstanden werden kann, etwa das Postgeheimnis:261 So ver‐ langte die Preußischen Postordnung vom 10. August 1712 in Kapitel VIII § 4, dass „kein zur Post gegebener Brief unterschlagen oder aufgehalten, erbrochen oder einer unrechten Hand abgefolget werde“,262 und enthält auch einen Straftatbestand zum Schutz dieses Postgeheimnisses, der für „das unterschlagen, erbrechen oder die Aushändigung in fremde Hand”263 eine Geldstrafe von 100 Talern sowie Schadensersatz vor‐ 257 Martin, APR, S. 104 f. 258 Martin, APR, S. 103 f. 259 Von Lewinski, Geschichte, S. 25. 260 Martin, APR, S. 119. 261 Dabei soll zweierlei nicht verkannt werden: Zum einen geht das Postgeheimnis über den Schutz des einzelnen Absenders oder Empfängers hinaus und bezweckt auch den Schutz des Vertrauens in die Institution Post (so schon Nawiasky, Post‐ recht, S. 148 f.). Zum anderen ist dieser Aspekt des Persönlichkeitsschutzes in Art. 10 Abs. 1 GG zu einem eigenständigen Grundrecht verselbständigt, wie es der liberalen deutschen Verfassungstradition seit der Mitte des 19. Jahrhunderts entspricht, so etwa in Art. 33 der Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850 (vgl. Fn. 267). Der Sache nach geht es aber auch hier – je‐ denfalls soweit die Kommunikation natürlicher Personen in Rede steht – um den Schutz einer persönlichen Geheimhaltungssphäre. 262 Zitiert nach Austermühle, Geheimsphäre, S. 61 sowie Wolcke, Postrecht, S. 64. Wolcke (Brief- und Telegraphengeheimnis, S. 19) weist indes darauf hin, dass der Gesetzgeber der Preußischen Postordnung neben den Geheimschutzinteressen der Korrespondenten auch die Reputation der Post selbst im Blick hatte. 263 Zitiert nach Austermühle, Geheimsphäre, S. 61 sowie Wolcke, Brief- und Telegra‐ phengeheimnis, S. 19. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 87 sieht.264 Das Preußische Allgemeine Landrecht vom 5. Februar 1794 ver‐ langte in § 204, Teil II, 15. Abschnitt ebenfalls,265 dass die Postbeamten „die ankommende und abgehende Correspondenz verschwiegen halten, und mit wem jemand Briefe wechsele, keinem anderen offenbaren“.266 Die Verfassungs-Urkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850267 erkannte in Art. 33 an: „Das Briefgeheimniß ist unverletzlich“268 und stellte Beschränkungen für das Strafverfahren oder den Kriegsfall unter Gesetzesvorbehalt. Auch der Entwurf der Frankfurter Reichsverfassung vom 28. März 1849 enthält in § 142 eine inhaltgleiche Bestimmung.269 Das Reichsstrafgesetzbuch vom 15. Mai 1871270 stellt die Verletzung des Briefgeheimnisses in § 299 unter Strafe. Daneben wurden peu à peu weitere punktuelle geheimnisschützende und damit materiell datenschützende Regelungen anerkannt, etwa das Schweigerecht naher Angehöriger (§ 52 StPO) und der Berufsgeheimnis‐ träger (§ 53 StPO), deren Kernbestand bereits in §§ 51, 52 der Reichsstraf‐ prozessordnung vom 1. Februar 1877271 enthalten waren.272 Insbesondere die Befreiung der Ärzte von der Zeugnispflicht stellte ein Novum der reichseinheitlichen Strafprozessordnung dar.273 Eine eingehendere Diskussion des Schutzes der Privatsphäre kam in Deutschland jedoch erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf, das in seiner Urform von 1896 der Anerkennung immaterieller Rechtspositionen noch mit größter Skepsis begegnete.274 Immerhin ent‐ brannte über die Frage der Anerkennung eines Persönlichkeitsrechtsschut‐ 264 Austermühle, Geheimsphäre, S. 61; Nawiasky, Postrecht, S. 151. 265 Austermühle, Geheimsphäre, S. 64. 266 Zitiert nach Wolcke, Postrecht, S. 64. 267 Preußische Gesetzessammlung 1850 S. 17, zitiert nach Huber, Dokumente. 268 Vgl. zur Verfassungsgeschichte des Postgeheimnisses eingehend Wolcke, Post‐ recht, S. 64. 269 Austermühle, Geheimsphäre, S. 101. 270 RGBl. 1871 S. 127. 271 So das Erlassdatum; verkündet wurde die StPO allerdings erst in Nr. 8 des Reichsgesetzblatts 1877 vom 26. Februar, RGBl. 1877 S. 253 ff. 272 Austermühle, Geheimsphäre, S. 175; Ansätze zu ähnlichen Normen sind indes schon in früheren Strafprozessordnungen deutscher Länder aus dem 19. Jahrhun‐ dert nachweisbar. 273 Austermühle, Geheimsphäre, S. 175. 274 Im Text des BGB findet sich das Schutzgut „Privatsphäre“ bekanntlich bis heute nicht. Vielmehr werden formell §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB in Bezug genommen, namentlich die „sonstigen Rechte“ des § 823 Abs. 1 BGB, während materiell un‐ Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 88 zes unter dem BGB sogleich eine intensive rechtswissenschaftliche Debat‐ te,275 bei der allerdings die Gegner zunächst die Überhand behielten.276 Im Gefolge von Skandalen wie der Verbreitung eines Fotos von Bismarck auf dem Totenbett,277 das erhebliches öffentliches Aufsehen erregt hatte,278 wurden schließlich erste konkrete gesetzgeberische Schritte unternom‐ men.279 Hervorzuheben ist das Kunsturhebergesetz,280 gemäß dessen § 22 „Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffent‐ lich zur Schau gestellt werden“ dürfen. Insgesamt ist allerdings bis nach dem Zweiten Weltkrieg zu konstatie‐ ren, dass sich kein Bewusstsein für Gefährdungen der Persönlichkeit durch Ansammlung und Verarbeitung von Daten entwickeln konnte, son‐ dern allenfalls ausschnitthaft einzelne Privatgeheimnisse und einzelne As‐ pekte des heutigen Persönlichkeitsschutzes unter spezifischen Schutz ge‐ stellt wurden. Doch scheinen bereits in diesem kurzen historischen Abriss zwei normativ relevante Phänomene auf, die auch für die spätere Entwick‐ lung eines Konzepts informationeller Selbstbestimmung wesentlich sein werden: zum einen die Herausbildung informationeller Asymmetrie und darauf beruhende Machtkonzentration281 durch einseitige Ansammlung von Wissen, zum anderen der Gedanke der Selbstbestimmung über die In‐ formationen, die die eigene Person betreffen und über sie verbreitet wer‐ den.282 ter das zunächst richterrechtlich geschaffene, inzwischen aber auch gewohnheits‐ rechtlich anerkannte Institut des allgemeinen Persönlichkeitsrechts subsumiert wird; zum ganzen Hufen, Schutz der Persönlichkeit, S. 109 f. 275 Vgl. die Darstellung bei Martin, APR, S. 172 ff. 276 Exemplarisch OLG Hamburg GRUR 1901, 210; vgl. Martin, APR, insbesondere S. 176 und S. 179. 277 RGZ 45, 170. 278 Martin, APR, S. 192 bei Fn. 706. 279 Von Lewinski, Geschichte, S. 27. 280 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. Januar 1907, RGBl. S. 7. 281 Ein Gedanke, der auch die aktuelle Datenschutzdiskussion weiter prägt, vgl. Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 26. 282 So sieht Duttge die Volkszählungsentscheidung als Anknüpfung an das vom BGH entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht: ders., Recht auf Datenschutz?, S. 287. I. Kleiner Abriss der Kulturgeschichte der Privatheit 89 Frühphase der Datenschutzdiskussion Eine spezifische Diskussion des Schutzes vor den Gefahren gerade der elektronischen Datenverarbeitung für die Privatsphäre begann noch ein wenig später, nämlich erst gegen Ende der 1960er Jahre, als in allen west‐ lichen Demokratien eine Hinwendung zu den Freiheitsrechten einsetzte. Insbesondere die Privatheit wurde als besonderer Wert erkannt, während zugleich das Bewusstsein für mögliche Gefährdungen von Menschen- und Bürgerrechten wuchs.283 In den USA entzündete sich die Diskussion zu‐ nächst an der Frage, ob und unter welchen Bedingungen die Einführung einer Nationalen Datenbank, in der Daten über alle Staatsbürger gesam‐ melt werden sollten, verfassungsgemäß sei.284 Weiter angeregt wurde die Diskussion maßgeblich durch Arthur Raphael Miller,285 der bereits 1971 vor dem „Angriff auf die Privatsphäre“ durch Computer, Datenbanken und Dateien warnte.286 Als Resultat wurde 1974 der Privacy Act287 für die Bundesverwaltung verabschiedet, dem im Laufe der Zeit entsprechende Gesetze in den meisten Bundesstaaten der USA folgten.288 In der Bundesrepublik veränderte die „68er-Bewegung“ die Grundhal‐ tung vieler Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat und der Wirt‐ schaft: Beide wurden nunmehr wenigstens auch als potentiell repressive und freiheitsgefährdende Akteure gesehen.289 Dies begünstigte eine ge‐ sellschaftliche Debatte auch über spezifische Freiheitsgefährdungen, wie sie von der Datenverarbeitung ausgehen könnten. Projekt „GOLEM“ Konkreter Anlass der rechtspolitischen Diskussion war das – heute bemer‐ kenswerterweise nahezu vergessene – Projekt GOLEM (Großspeicherori‐ entierte listenorganisierte Ermittlungsmethode).290 Unter Federführung des Bundesministeriums des Innern (BMI) sollte ein bundesweites Rech‐ II. 1. 283 Abel, Geschichte, Rn. 4. 284 Garstka DVBl. 1998, 981, 982. 285 Meister DuD1986, 173, 175. 286 Miller, Privacy. 287 Vom 31. Dezember 1974, Pub. L. 93–579; 5 U.S.C. § 552a. 288 Garstka DVBl. 1998, 981, 982. 289 Abel, Geschichte, Rn. 4. 290 Zur Begriffsklärung vgl. BStU (Hrsg.), EDV im MfS. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 90 nerverbundsystem aller hoheitlichen EDV-Anlagen aufgebaut werden, das die umfassende Erhebung und Verarbeitung von Informationen über alle Bürgerinnen und Bürger ermöglichen sollte. Allen Einwohnern der Bun‐ desrepublik sollte zum Zwecke der leichteren Zuordnung von Daten zu einzelnen Personen ein Personenkennzeichen (PKZ) zugeteilt werden:291 Das Projekt GOLEM basierte auf der Idee, bisher in getrennten Systemen gespeicherte Daten zentral zusammenzuführen, sodass „die Daten laufen, nicht der Bürger“; Nutznießer des Systems sollten Verwaltung, Wirtschaft und Wissenschaft sein.292 Die Fa. Siemens, eines der an den Planungen be‐ 291 Ishii / Lutterbeck, Geschichte, die auch darauf hinweisen, dass das Konzept der PKZ von der Führung der DDR sogleich übernommen und ab 1971 sukzessive eingeführt wurde; nach dem Ende der SED-Herrschaft wurde das System bis En‐ de 1990 abgewickelt. Im Korpus des Bundesrechts findet sich die PKZ-Idee noch gleichsam ex negativo in dem an öffentliche wie nichtöffentliche Stelle gleicher‐ maßen gerichteten expliziten Verbot, die Seriennummern der Reisepässe und Per‐ sonalausweise als Personenkennzeichen zu missbrauchen, vgl. §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 Satz 1 PAuswG sowie § 16 Abs. 3 und 4 PaßG. 292 Ishii / Lutterbeck, Geschichte. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 91 teiligten Unternehmen, stellte das Projekt GOLEM schematisch folgender‐ maßen dar:293 Die Vorstellungen der Planer führten zu erheblicher Verunsicherung in der Bevölkerung angesichts der schier unüberschaubaren Datenmenge und des unbegrenzten Zugriffs auf die gespeicherten Daten durch alle öffentlichen Stellen des Bundes und der Länder. Das BMI reagierte auf diese Verunsi‐ 293 Capital Heft 9 / 1968, zitiert nach Ishii / Lutterbeck, Geschichte. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 92 cherung zunächst verständnislos, da die Speicherung zu keinem Miss‐ brauch führen könne, weil die Daten ja der Öffentlichkeit nicht zugänglich seien.294 Einen ersten Meilenstein der rechtswissenschaftlichen Reaktion auf die‐ se Herausforderungen setzte das Bundesverfassungsgericht in der sog. Mi‐ krozensus-Entscheidung vom 16. Juli 1969295 zur „Verfassungsmäßigkeit einer Repräsentativstatistik“.296 Der Beschluss wird erst vor dem (in der Entscheidung selbst nicht erwähnten) Hintergrund der Diskussionen um GOLEM vollends nachvollziehbar. Als Kernpunkt erkennt das Bundesver‐ fassungsgericht ausdrücklich an, dass das Grundgesetz dem Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der aller Ein‐ wirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist.297 Dies leitet das Gericht aus der Menschenwürdegarantie ab, wobei es sich ausdrücklich auf das Verbot bezieht, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu ma‐ chen,298 indem es folgert: „Mit der Menschenwürde wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Staat das Recht für sich in Anspruch nehmen könnte, den Menschen zwangsweise in seiner ganzen Persönlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren, sei es auch in der Anonymität einer statistischen Erhebung, und ihn damit wie eine Sache zu behandeln, die einer Bestandsaufnahme in jeder Beziehung zugänglich ist.“299 Neben dieser negativen Formulierung fordert das Gericht positiv, dem Einzelnen müsse um der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung sei‐ ner Persönlichkeit willen ein „Innenraum“ verbleiben, in dem er „sich selbst besitzt“ und in den er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Zutritt hat, in dem man in Ruhe gelassen wird und ein Recht auf Einsamkeit genießt.300 294 Zitiert nach Ishii/Lutterbeck, Geschichte. 295 Beschluss des Ersten Senats vom 16. Juli 1969 – 1 BvL 19/63 – BVerfGE 27, 1. 296 So der amtliche Leitsatz, BVerfGE 27, 1. 297 BVerfGE 27, 1, 6. 298 Sog. „Objektformel“, vgl. Maunz/Dürig – Herdegen, 55. EL, Art. 1 Abs. 1 Rn. 36. Die vom Ersten Senat in Bezug genommenen Belege (BVerfGE 5, 85, 204 – KPD-Verbot; 7, 198, 205 – Lüth) verwenden diese Begrifflichkeit nicht ausdrücklich. In der jüngeren Rechtsprechung formuliert das Gericht deutlicher, vgl. etwa kürzlich BVerfGE 115, 118, 153 - Luftsicherheitsgesetz. 299 BVerfGE 27, 1, 6. 300 BVerfGE 27, 1, 6. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 93 Im Mikrozensus-Beschluss klingt damit ein Grundrecht auf Daten‐ schutz als Ausfluss der Menschenwürde und des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen bereits an. Die Annahme liegt nicht fern, dass das Gericht damit einen wesentlichen Impuls für die ersten Datenschutzgesetze gege‐ ben hat.301 Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die bereits sehr weitreichende Aussage der Mikrozensus-Entscheidung, dass nämlich (in heutiger Termi‐ nologie) hoheitliche Datenerhebung und -verarbeitung nur unter bestimm‐ ten Bedingungen mit Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar sind, zunächst in ihrer vollen Bedeutung nicht rezipiert wurde: Bis zur Volks‐ zählungsentscheidung blieb es bei einer rechtlich eher unspezifischen „Sensibilisierung“ für die Gefahren der elektronischen Datenverarbeitung, denen zunächst durch Einzelregelungen gleichsam „auf der Mikroebene“ zu begegnen versucht wurde, und einem dogmatisch noch wenig struktu‐ rierten Schutz vor allzu großer staatlicher „Neugierde“.302 Das GOLEM-Projekt ist etwa noch bis 1973 nachweisbar,303 danach wurde es offenbar in der Bundesrepublik stillschweigend aufgegeben. Die Hauptverwaltung Aufklärung des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR beschaffte hingegen über eine Tarnfirma das GOLEM-System von der Fa. Siemens und setzte es bis 1985 zu Überwachungszwecken ein.304 HessDSG 1970 Das Hessische „Datenschutzgesetz“ von 1970 (HessDSG 1970)305 war das erste Gesetz, das den Datenschutz programmatisch in der Gesetzesbe‐ zeichnung trug.306 In die Zeit der Formulierung dieses Gesetzes fällt auch die Entstehung des Begriffs „Datenschutz“: Zwar ist der exakte Ursprung heute nicht mehr festzustellen, doch wurde er offenbar bei den Vorarbeiten 2. 301 So auch Petri DuD 2010, 25, 26. 302 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 29. 303 Vgl. Der SPIEGEL, Heft 48/1973: „100445301111 - das Schlimmste von King Kong?“, S. 66, 70, der von einer 15köpfigen Arbeitsgruppe zur weiteren Ent‐ wicklung des Systems beim BMI berichtet. 304 BStU (Hrsg.), EDV im MfS. 305 Datenschutzgesetz des Landes Hessen vom 7. Oktober 1970 (GVBl. S. 625). 306 Vgl. oben Fn. 247. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 94 zum HessDSG 1970 geprägt307 und jedenfalls vom Gesetzgeber zur Be‐ zeichnung des Vorhabens übernommen. Das HessDSG 1970, das mit seinen nur 17 Paragraphen kaum drei Sei‐ ten des Verkündungsblattes füllt, statuierte den „Datenschutz“ als Kon‐ trollregime über die „Unterlagen sowie alle gespeicherten Daten und die Ergebnisse ihrer Verarbeitung“ der hoheitlichen Datenverarbeitung des Landes (§ 1). Die diesem „Datenschutz“ unterliegenden Unterlagen, Daten und Ergebnisse mussten gegen unbefugte Veränderung und Kenntnisnah‐ me geschützt werden (§ 2) und unterlagen einem Datengeheimnis (§ 3); dem Einzelnen stand zur Durchsetzung von Korrekturen fehlerhafter Da‐ ten ein „Anspruch auf Datenschutz“ zu (§ 4). Diese – nach heutigen Maß‐ stäben eher fragmentarischen – Regelungen illustrieren zugleich den Stand der damaligen Diskussion und der Gesetzgebung, die beide noch darauf fokussiert waren, spezifischen Risiken von Großrechenanlagen zu begeg‐ nen, aber noch keine umfassende informationelle Autonomie in den Blick nahmen; auch die dogmatisch durchaus weiter weisenden Impulse der Mi‐ krozensus-Entscheidung308 wurden hier nicht aufgegriffen. Als wesentliche Neuerung schuf das HessDSG 1970 jedoch in §§ 7 ff. das Amt eines Datenschutzbeauftragten, der infolge direkter Wahl durch den Landtag mit großer persönlicher Autorität ausgestattet (§ 7 Abs. 3) und weisungsunabhängig war (§ 8). Der Datenschutzbeauftragte über‐ wachte die Einhaltung des HessDSG „und der übrigen Vorschriften über die vertrauliche Behandlung der Angaben der Bürger und der über die einzelnen Bürger vorhandenen Unterlagen bei der maschinellen Datenver‐ arbeitung“. Zu diesem Zweck konnte er von Bürgern unmittelbar angeru‐ fen werden (§ 11) und von den Behörden des Landes Auskünfte verlangen (§ 13). BDSG 1977 Wesentliche Impulse erlangte die weitere Diskussion in Deutschland durch das Gutachten „Grundfragen des Datenschutzes“, das Steinmüller, Lutter‐ beck und andere im Auftrag des Bundesministeriums des Innern (BMI) er‐ 3. 307 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zum HessDSG, LT-Drs. 6/3065, S. 7 ff.; Abel, Geschichte, Rn. 12; Simitis-Simitis, BDSG, Einleitung, Rn. 2 308 Vgl. oben Fn. 295. II. Frühphase der Datenschutzdiskussion 95 stellten und das im Juli 1971 veröffentlich wurde.309 Das BMI verfolgte damit ausdrücklich das Ziel, kommende Datenschutzgesetzgebung auf Bundesebene vorzubereiten.310 In ihrer ausführlichen Darstellung schil‐ dern die Autoren eingehend die Möglichkeiten der modernen Informati‐ onstechnik, stellen den damals sehr fragmentarischen Rechtsrahmen dar und konzipieren Datenschutz als notwendige Kehrseite der modernen Da‐ tenverarbeitung, um die Risiken für die Privatsphäre des Einzelnen zu be‐ grenzen. Als Ansatzpunkt sehen allerdings auch sie weniger die Verarbei‐ tung, insbesondere die Erhebung personenbezogener Daten als solche. Vielmehr warnen sie vor Gefährdungen der Privatsphäre der Bürger sowie – so wörtlich – des „Machtgleichgewichts“ infolge des Einsatzes von In‐ formationstechnologie.311 Nunmehr setzte eine intensive innenpolitische Diskussion ein: Der Deutsche Juristentag berief 1972 eine Datenschutzkommission, die 1974 Grundsätze einer gesetzlichen Regelung vorschlug.312 Bereits 1973 brach‐ te die Bundesregierung einen ersten Entwurf eines Bundesdatenschutzge‐ setzes in den Bundestag ein.313 Bald danach veröffentlichte der SPIEGEL eine elfseitige Reportage zu Datenschutzfragen,314 in der er sich u.a. kri‐ tisch mit dem Entwurf der Bundesregierung auseinandersetzte. Auf der Grundlage der Überlegungen des Steinmüller-Gutachtens verabschiedete der Bundestag schließlich das erste Bundesdatenschutzgesetz („BDSG 1977“)315. Dieses Gesetz verfolgte ähnlich wie das HessDSG 1970 einen aus heutiger Perspektive begrenzten Ansatz, den es bereits in der amtli‐ chen Bezeichnung „Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung“ deutlich machte. § 1 Abs. 1 des Geset‐ zes bringt das Konzept auf den Punkt: „Aufgabe des Datenschutzes ist es, durch den Schutz personenbezogener Da‐ ten vor Mißbrauch bei ihrer Speicherung, Übermittlung, Veränderung und Lö‐ schung (Datenverarbeitung) der Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der Betroffenen entgegenzuwirken.“ 309 Anlage I zur BT-Drucksache VI / 3826, Juli 1971. 310 Steinmüller u.a., Gutachten, S. 6. 311 Steinmüller u.a., Gutachten, S. 37. 312 Abel, Geschichte, Rn. 15. 313 Abel, Geschichte, Rn. 16; Meister DuD 1986, 173, 174. 314 Der SPIEGEL Heft 48/1973, „100445301111 - das Schlimmste von King Kong?“, S. 66 ff. 315 Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverar‐ beitung, BGBl. 1977 I S. 201. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 96 Dem Gesetz war eine umfassende Regelung der Verarbeitung personenbe‐ zogener Daten weiterhin fremd. Vielmehr ging es darum, den Missbrauch von Daten bei der maschinellen Datenverarbeitung zu verhindern: Daten‐ schutz in diesem Sinne war nur, aber immerhin die Reaktion des Staates auf die Einsicht, dass die automatisierte Datenverarbeitung nicht nur große Chancen bietet, sondern für den Einzelnen auch mit erheblichen Risiken und Freiheitsbeschränkungen verbunden ist.316 Diese Reaktion blieb aller‐ dings zunächst eng begrenzt, gleichsam punktuell gefahrenabwehrend;317 der Schritt hin zu einer umfassenderen informationellen „Gefahrenvorsor‐ ge“ blieb der Volkszählungsentscheidung vorbehalten. Immerhin allerdings traf das BDSG 1977 in § 3 eine wegweisende Grundentscheidung für das sog. Verbotsprinzip: § 3 Zulässigkeit der Datenverarbeitung Die Verarbeitung personenbezogener Daten, die von diesem Gesetz geschützt werden, ist in jeder ihrer in § 1 Abs. 1 genannten Phasen nur zulässig, wenn 1. dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt oder 2. der Betroffene eingewilligt hat. […] Zwar bleibt der Anwendungsbereich des Verbotsprinzips noch begrenzt auf bestimmte – mutmaßlich besonders gefahrengeneigte – „Phasen“ der Datenverarbeitung, was der bereits genannten Zielrichtung des Miss‐ brauchsschutzes geschuldet ist. Immerhin aber galt damit jedenfalls norm‐ systematisch erstmals der Grundsatz der Unzulässigkeit der Datenverar‐ beitung: Eine Datenverarbeitung war nur dann zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage oder eine wirksame Einwilligung der Betroffe‐ nen stützen ließ. Die Volkszählungsentscheidung – von der Missbrauchsabwehr zum Recht der informationellen Selbstbestimmung Einführung Wenngleich die Diskussion um mögliche Gefährdungen für die Freiheit des Einzelnen infolge insbesondere elektronischer Datenverarbeitung be‐ reits seit Ende der 1960er Jahre geführt wurde, so stellt doch erst die III. 1. 316 Petri DuD 2010, 25, 26. 317 Bull, Informationelle Selbstbestimmung, S. 27. III. Die Volkszählungsentscheidung 97 Volkszählungsentscheidung318 des Bundesverfassungsgerichts – die „Ma‐ gna Carta“319 (sic) oder „Bergpredigt“320 in der Entwicklung des deut‐ schen Datenschutzrechts – dieses Rechtsgebiet erstmals auf ein umfassen‐ des dogmatisches Fundament: Das Bundesverfassungsgericht entnimmt Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG das Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung als neue Schutzrichtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,321 das seinerseits (im Gegensatz etwa zur allgemei‐ nen Handlungsfreiheit, die aus demselben Normtext abgeleitet ist) einen spezifischen Bezug zur Menschenwürdegarantie aufweist. Die Entscheidung verdient auch nach rund 30 Jahren eine eingehende Betrachtung. Denn sie ist bis heute der Fixstern der verfassungsgerichtli‐ chen Judikatur für die Verarbeitung personenbezogener Daten. Allerdings sind ihre Aussagen in der Folgezeit unterschiedlich intensiv rezipiert wor‐ den: Der abwehrrechtliche Gehalt der informationellen Selbstbestimmung ist – ungeachtet vereinzelter Fundamentalkritik an der „Hypertrophie des Datenschutzes“322 und verbreiteter konstruktiver Kritik an der dogmati‐ schen Anlage des Grundrechts aus der Rechtswissenschaft323 – letztlich zum Allgemeingut geworden. Hingegen konnte der aus der informationel‐ len Selbstbestimmung ebenfalls abzuleitende Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber bisher in weitaus geringerem Maße wirkmächtig werden. Auch die aus dem Grundrecht abzuleitenden Informationsrechte – die wie‐ derum der gesetzlichen Ausgestaltung bedürfen – erleben erst in jüngster Zeit eine Renaissance in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge‐ richts. Beide Aspekte sind aber gerade für die Gestaltung des Informati‐ onsrechts im Vollzug von großer Bedeutung. 318 Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 - BVerfGE 65, 1. 319 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 515. 320 Meister DuD 1986, 173, 175; Schneider DÖV 1984, 161. 321 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 519; Simitis NJW 1984, 394, 399. 322 Duttge NJW 1998, 1615. 323 Vgl. hierzu die detaillierte Diskussion unten unter Kapitel 3: IV (S. 124 ff). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 98 Zeitgeschichtlicher Sachverhalt Gegenstand der Volkszählungsentscheidung324 waren ausgewählte Verfas‐ sungsbeschwerden unmittelbar gegen das „Gesetz über eine Volks-, Be‐ rufs-, Wohnungs- und Arbeitsstättenzählung“ (Volkszählungsgesetz 1983):325 Rund 2000 Bürgerinnen und Bürger riefen das Bundesverfas‐ sungsgericht an,326 um die Durchführung der „Volkszählung“ zu verhin‐ dern – eine bis dato nie dagewesene Zahl. Getragen wurde dieser juristi‐ sche Protest von einer weit verbreiteten gesellschaftlichen Skepsis, ob der Staat durch die „Totalerfassung“ aller Bürgerinnen und Bürger nicht zu einem übermächtigen „Big Brother“ werde,327 die sich auch in einer Viel‐ zahl von öffentlichen Diskussionen und Demonstrationen manifestierte. Simitis vertrat wenige Monate nach der Entscheidung die Auffassung, kei‐ ne frühere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei mit ähnlicher Spannung erwartet worden, denn auch die vorhergehende gesellschaftliche Debatte sei von einzigartiger Intensität und Breite gewesen.328 Was aber rief die Sorgen und den Zorn breiter gesellschaftlicher Kreise hervor? Nach § 1 Abs. 1 des Volkszählungsgesetzes 1983 sollte eine Volks- und Berufszählung mit gebäude- und wohnungsstatistischen Fragen sowie eine Zählung der nichtlandwirtschaftlichen Arbeitsstätten und Un‐ ternehmen per 27. April 1983 durchgeführt werden. Stein des Anstoßes waren insbesondere die sehr detaillierten Fragen zur Person: Nach § 2 Nr. 1 des Gesetzes mussten Vor- und Familiennamen, Anschrift, Telefon‐ anschluss, Geschlecht, Geburtstag, Familienstand, rechtliche Zugehörig‐ 2. 324 Soweit nicht anders vermerkt bezeichnet „die Entscheidung“ im Folgenden das in Fn. 318 nachgewiesene Urteil des BVerfG. 325 Vom 25. März 1982, BGBl. I S. 369. 326 Petri DuD 2010, 25, 28. 327 Vgl. BVerfGE 65, 1, 3; Schneider wirft dem Gericht indes vor, es habe sich von einer „künstlich entfachten Angstwelle“ allzu sehr beeindrucken lassen (DÖV 1984, 161, 164). 328 Simitis NJW 1984, 394; er stützt sich zum Beleg dieser These auf seine Erfahrun‐ gen als hessischer Datenschutzbeauftragter, kein anderer Anlass habe „eine sol‐ che Flut von Anfragen ausgelöst, zu derart kritischen Bemerkungen über Art und Ausmaß der automatischen Verarbeitung geführt und so nachhaltig formulierte Interventionserwartungen nach sich gezogen. Sichtbar wurde zugleich soviel: Mit den üblichen Zuordnungs- und Erklärungskriterien, vom sozialen Status über das Alter, den Bildungsgrad bis hin zur politischen Überzeugung, lässt sich nichts an‐ fangen. Hinter dem Protest verbarg sich weit mehr als nur die Reaktion einer be‐ stimmten, wie immer definierten Gruppe.“ (a.a.O.). III. Die Volkszählungsentscheidung 99 keit oder Nichtzugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft, Staatsangehö‐ rigkeit ebenso angegeben werden wie eine Reihe weiterer soziodemogra‐ phischer Parameter, etwa zur Wohnung, zur Quelle des Lebensunterhalts, zum erlernten und ausgeübten Beruf sowie zum Arbeitsweg (§ 2 Nr. 2 bis 8). Daneben wurden Angaben zu Gebäuden und Arbeitsstätten erhoben (§ 3 und § 4). Die Teilnahme an der Zählung war zwingend (§ 10 Abs. 1); bei der Volks- und Berufszählung mussten etwa alle Volljährigen oder einen eigenen Haushalt führenden minderjährigen Personen die gesetzlich geforderten Angaben machen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1). Für die Erhebung wurden ehrenamtliche „Zähler“ eingesetzt (§ 6 Abs. 1 und 2), meist von den Kom‐ munen zwangsverpflichtete Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes (§ 7 Abs. 1). Nach § 9 Abs. 1 bis 3 des Gesetzes sollten die erhobenen Daten schließlich mit den Melderegistern abgeglichen und unter bestimmten Voraussetzungen an oberste Bundes- und Landesbehörden sowie Kommu‐ nen weitergegeben werden dürfen. Bereits im Rahmen der Schilderung des Sachverhalts stellt des Bundes‐ verfassungsgerichts fest, die durch das Gesetz angeordnete Datenerhebung habe Beunruhigung „auch in solchen Teilen der Bevölkerung ausgelöst, die als loyale Staatsbürger das Recht und die Pflicht des Staates respektie‐ ren, die für rationales und planvolles staatliches Handeln erforderlichen Informationen zu beschaffen“.329 Als Ursache vermutet das Gericht den Umstand, dass die „Möglichkeiten der modernen Datenverarbeitung (…) weithin nur noch für Fachleute durchschaubar“ seien; dies könne die Furcht vor einer unkontrollierbaren Persönlichkeitserfassung auslösen.330 Aufgrund der breiten Verunsicherung, aber auch der Notwendigkeit einer umfassenden verfassungsrechtlichen Klärung des Umgangs mit personen‐ bezogenen Daten331 verfügte das Bundesverfassungsgericht zunächst durch einstweilige Anordnung vom 13. April 1983 die vorläufige Nicht‐ vollziehung der Volkszählung, ehe es am 15. Dezember 1983 sein Urteil verkündete. 329 BVerfGE 65, 1, 3. 330 BVerfGE 65, 1, 4. 331 Vgl. den Hinweis des Senats zur Genese der einstweiligen Anordnung in BVerfGE 65, 1, 4. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 100 Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Das Bundesverfassungsgericht ging in der Volkszählungsentscheidung deutlich über den unmittelbar zur Entscheidung stehenden Fall hinaus,332 der sich wohl auch mit den Maßstäben der Mikrozensus-Entscheidung333 hätte bewältigen lassen. Denn es konstatierte zutreffend, dass die bis dahin ergangene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungs‐ rechtlichen Anforderungen an die Datenverarbeitung erhebliche Lücken aufwies;334 außerdem sah es sich durch „die zahlreichen Verfassungsbe‐ schwerden“335 zu einer umfassenderen Prüfung der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Datenschutzes veranlasst.336 Schlink337 (im Anschluss an Mückenberger338) spricht angesichts der Vielzahl der Beschwerden gar von der „Atmosphäre eines Plebiszits“. Das Gericht betonte zunächst, dass Wert und Würde der Person, die in freier Selbstbestimmung als Glied einer freien Gesellschaft wirkt, im Mit‐ telpunkt der grundgesetzlichen Ordnung stehen.339 Dem Schutz der Person diente insbesondere das in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht, dessen Inhalt jedoch durch die bisherige Rechtsprechung nicht abschließend bestimmt sei:340 Es umfasse „auch die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden.“341 3. 332 Abel, Geschichte, Rn. 39. Meister DuD 1986, 173, 175 geht gar davon aus, dass das BVerfG die konkret angegriffene Norm nur als Anlass für „allgemeine Aus‐ führungen zum Stellenwert des Persönlichkeitsschutzes im Rahmen der automati‐ onsgestützten Verarbeitung personenbezogener Daten“ genommen habe; dies verkennt allerdings, dass das Gericht seine Entscheidung in Abkehr etwa vom BDSG 1977 gerade nicht mehr auf die Abwehr spezifischer Gefahren der EDV beschränkt hat. 333 BVerfG 27, 1; siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 3: II, S. 90 f. 334 Da sie nämlich auf den Gedanken der Missbrauchsabwehr fokussiert war, siehe oben unter Kapitel 3: II, S. 90 ff. 335 BVerfGE 65, 1, 4. 336 BVerfGE 65, 1, 4. 337 Der Staat 1986, 233, 234. 338 KJ 1984, 1. 339 BVerfGE 65, 1, 41. 340 BVerfGE 65, 1, 41 f. 341 BVerfGE 65, 1, 42. III. Die Volkszählungsentscheidung 101 Diese Befugnis, die namensgebend für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung war, bedürfe zudem unter heutigen und künftigen Be‐ dingungen der automatischen Datenverarbeitung in besonderem Maße des Schutzes. Das Gericht rekurriert zur Begründung darauf, dass personenbe‐ zogene Daten unbegrenzt speicherbar und jederzeit in Sekundenschnelle abrufbar seien; außerdem könnten sie mit anderen Datensammlungen zu einem teilweise oder weitgehend vollständigen Persönlichkeitsbild zusam‐ mengefügt werden, ohne dass der Betroffene dessen Richtigkeit und Ver‐ wendung zureichend kontrollieren könne.342 Dieses Szenario erscheint dem Gericht mit Fundamentalwerten der Ver‐ fassung unvereinbar: Individuelle Selbstbestimmung setze voraus, dass der Einzelne Entscheidungsfreiheit über sein Verhalten einschließlich der Möglichkeit habe, sich auch tatsächlich entsprechend dieser Entscheidung zu verhalten (Betätigungsfreiheit). Genau dies sei jedoch im Falle eines Szenarios nicht mehr gewährleistet, das sich als informationeller Kontroll‐ verlust umschreiben lässt: „Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betref‐ fende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt be‐ kannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht eini‐ germaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden. Mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung waren eine Gesellschafts‐ ordnung und eine diese ermöglichende Rechtsordnung nicht vereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegen‐ heit über sie weiß.“343 Schutzrichtung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Die Gefährdungslagen, die das Bundesverfassungsgericht in den Blick ge‐ nommen hat, sollen im Folgenden auch anhand weiterer Beispiele ver‐ deutlicht werden. Dies dient zugleich der Strukturierung der späteren Dis‐ kussion der hieran geübten Kritik aus der Rechtswissenschaft.344 4. 342 BVerfGE 65, 1, 42. 343 BVerfGE 65, 1, 43. 344 Vgl. unten Kapitel 3: IV, S. 124 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 102 „Verobjektivierung“ Mit der Anknüpfung an die Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs. 1 GG, aber auch durch das in der Bezeichnung des Rechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung anklingende Selbstbestimmungsrecht macht das Bundesverfassungsgericht zunächst deutlich, dass das Recht auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung die Gefahr der Verobjektivierung des Menschen durch umfassende Registrierung, Katalogisierung und Bildung umfassen‐ der Persönlichkeitsprofile345 adressieren soll. In den Worten von Simitis ist die informationelle Selbstbestimmung damit die „normative Barriere ge‐ gen alle Tendenzen, den einzelnen immer mehr und immer konsequenter in ein bloßes Informationsobjekt zu verwandeln“:346 Die sprachlichen An‐ klänge an die Dürig’sche Objektformel347 sind offenkundig. Selbst ohne Bezug zu weiteren konkreten Freiheitsgewährleistungen des Grundgeset‐ zes erscheint dieses Szenario dem BVerfG mit dem Menschenbild der Ver‐ fassung unvereinbar. Bedrohung der inneren Freiheit Über die bereits an sich grundgesetzwidrige informationelle Verobjektivie‐ rung hinaus kann unkontrollierte, gegenüber den Betroffenen heimlich durchgeführte Datenverarbeitung auch zu konkreten Freiheitsbeeinträchti‐ gungen führen. Das Bundesverfassungsgericht beschreibt zunächst eine mögliche Bedrohung der inneren Freiheit zur Entfaltung der Persönlich‐ keit. Diese Gefährdung beruht auf einem Nichtwissen, also einer spezifi‐ schen informationellen Asymmetrie: Nicht zu wissen, wer was über sie weiß, hindert Menschen zwar nicht durch vis absoluta daran, sich ihren Wünschen und Vorstellungen gemäß zu verhalten. Doch begründet ein solcher informationeller Kontrollverlust eine spezifische Gefahr für die a) b) 345 Vgl. plastisch Maunz/Dürig-Di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 173: „Der Einzel‐ ne, der regelmäßig gar nicht weiß, was wo über ihn gesammelt wird, wo er elek‐ tronische Spuren hinterlässt, kann bei systematischer Datensammlung zu einem bloßen Objekt staatlicher Stellen oder wirtschaftlicher Marketingstrategen wer‐ den.“ 346 Simitis NJW 1984, 394, 399. 347 Vgl. die Nachweise oben bei Rn. 96. III. Die Volkszählungsentscheidung 103 freie Willensbildung und -betätigung aufgrund von Verunsicherung über den Kenntnisstand des Gegenübers. Die Verarbeitung personenbezogener Daten kann aber auch und gerade dann zu Freiheitsbeeinträchtigungen führen, wenn die Erhebung offen ge‐ schieht. Das Bundesverfassungsgericht skizziert hier zur Begründung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weitere Beispiele, bei denen die Verarbeitung personenbezogener Daten zu – mitunter auch für die Ge‐ sellschaft insgesamt nachteiliger – Unfreiheit führen kann. „Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird ver‐ suchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen“348 – eine Form der selbstbeschränkenden Duckmäuserei, die dem BVerfG gerade auch wegen ihrer gemeinwohlschädlichen Konsequenzen gefährlich er‐ scheint:349 Wer etwa damit rechne, dass die Teilnahme an einer Versamm‐ lung oder einer Bürgerinitiative behördlich registriert werde und fürchte, dass ihm dadurch Risiken entstehen könnten, werde möglicherweise auf die Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzich‐ ten.350 Dies beschreibt ebenfalls eine Situation des informationellen Kontroll‐ verlusts: Zwar resultiert die Gefahr für die Persönlichkeitsentfaltung hier nicht aus der Unwissenheit, sondern gerade aus dem Wissen oder doch der Befürchtung, dass Daten erhoben und weiter verarbeitet werden. Doch er‐ gibt sich auch hier eine spezifische Verunsicherung, weil die weitere Ver‐ arbeitung der einmal (möglicherweise) erhobenen Daten (welcher genau?) im Dunkeln liegt, aber die Möglichkeit besteht, dass sie sich einmal nach‐ teilig auswirken – eine kafkaesk anmutende Situation der Verunsicherung, in der Bürgerinnen und Bürger einem intransparenten, potentiell scheinbar allwissenden datenverarbeitenden Leviathan gegenüberstehen. Auch hier‐ aus resultiert die Gefahr einer Einschränkung der inneren Handlungs- und Entscheidungsfreiheit. 348 BVerfGE 65, 1, 43. 349 Den Gedanken des Schutzes des Gemeinwohls durch die informationelle Selbst‐ bestimmung betont auch Murswiek in Sachs, GG, Art. 2 Rn. 73. 350 BVerfGE 65, 1, 43. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 104 Bedrohung der äußeren Handlungsfreiheit durch Datenverarbeitung Die beschriebenen Gefahren für die innere Freiheit der Betroffenen sind dabei allerdings durchaus keine reinen Befindlichkeiten. Solche ließen sich möglicherweise mit dem Argument, dass Autonomie nun einmal ei‐ nes souveränen Subjekts bedürfe, das diese Autonomie auch wahrnimmt, als grundrechtlich irrelevant ausscheiden. So liegt es jedoch bei den hier in Rede stehenden Beeinträchtigungen nicht: Der Gefahr innerer Unfreiheit korrespondieren nämlich – was in der Begründung des Bundesverfas‐ sungsgerichts ebenfalls anklingt351 – reale Gefahren für die äußere Hand‐ lungsfreiheit. Denn die Handlungsoptionen von Mitgliedern einer sozialen Gruppe, etwa von Teilnehmern eines Marktes oder eines gesellschaftli‐ chen Diskurses, werden maßgeblich auch davon mitbestimmt, welche Spielräume und Möglichkeiten die anderen Mitglieder der Gruppe ihnen jeweils einräumen.352 Letztere wiederum treffen ihre Entscheidungen typi‐ scherweise aufgrund ihrer – auf Daten gestützten – Vorstellung vom Ge‐ genüber. Dabei haben Daten, die einem Interaktionspartner bekannt wer‐ den, das Potential, sein Verhalten gegenüber anderen negativ zu verändern und so deren Aktionsraum einzuschränken. Dies gilt namentlich, wenn die Entscheidungen (wie typischerweise beim eCommerce im Internet) auto‐ matisiert und lediglich aufgrund statistischer Erwartungen über das ver‐ mutete Verhalten des anderen Teils getroffen werden (sog. Scoring,353 vgl. heute § 28b BDSG).354 So entbehrt etwa die Sorge von Demonstrationsteilnehmern vor konkre‐ ten Nachteilen für ihre Handlungsfreiheit – die zunächst allein deren inne‐ re Freiheit beeinträchtigt, sofern die Teilnahme nicht schon als solche sanktioniert wird – durchaus nicht jeder rationalen Grundlage: Im Jahre 1983 dürften vielen Bürgerinnen und Bürgern und nicht zuletzt den Mit‐ gliedern des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts der sog. „Radi‐ c) 351 BVerfGE 65, 1, 43. 352 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 570. 353 Zu Erscheinungsformen des Scoring etwa Gola/Schomerus, BDSG, § 28b Rn. 3 ff. sowie Simitis-Ehmann, BDSG, § 28b BDSG Rn. 38 ff.; vgl. zum Scoring in der Kreditwirtschaft unter datenschutzrechtlichen Aspekten Koch MMR 1998, 458. 354 Vor den Gefahren der Benachteiligung durch Scoring warnt auch Bull NJW 2006, 1617, 1622. III. Die Volkszählungsentscheidung 105 kalenerlass“ und die Berufsverbote355 vor allem der 1970er Jahre, für die die Teilnahme an der „falschen“ Demonstration bereits genügen konnte, noch plastisch vor Augen gestanden haben. Eine solche Konsequenz der Verarbeitung etwa des Datums „Teilnahme an einer DKP-Demonstration“ wiederum wäre eine – besonders gravierende – Einschränkung der äuße‐ ren Handlungsfreiheit, den gewünschten Beruf auszuüben. Dieser korre‐ spondiert wiederum in der Vorstellungswelt der Betroffenen weit im Vor‐ feld einer tatsächlichen, heteronomen Freiheitsbeeinträchtigung die Verun‐ sicherung ob der Sorge vor einer solchen Datenverarbeitung. Und bereits diese kann und wird oftmals die innere Freiheit bei der Entscheidung be‐ einträchtigen, zu demonstrieren oder darauf zu verzichten. Es handelt sich hier letztlich um eine autonome Selbstbeschränkung und damit um dassel‐ be Phänomen, das im Bereich von Meinungsäußerungen als „Schere im Kopf“ sprichwörtlich geworden ist. Ein in heutiger Zeit besonders relevantes Beispiel für die Beeinträchti‐ gung der äußeren Handlungsfreiheit durch Datenverarbeitung ist die Tä‐ tigkeit der sogenannten Schufa356 und anderer Kreditauskunfteien, die für die geschäftlichen Entscheidungen von Banken, Händlern und Dienstleis‐ tern oft von maßgeblicher Bedeutung sind: Ein negativer Schufa-Eintrag führt – ungeachtet seiner Berechtigung, die weder die Schufa noch die Ab‐ nehmer der Schufa-Daten überhaupt prüfen357 – leicht zur Kündigung vom Kontoverbindungen und erschwert den Abschluss von Verträgen mit 355 Grundlegend zur Treuepflicht der Beamten BVerfGE 39, 334, insbes. 347 ff. Ein‐ gehend zum Problem statt aller Battis, BBG, § 7 Rn. 10 ff. m.w.N., dem zufolge die Fallgruppe des Bekenntnisses zu einer nicht verbotenen Partei die praktisch wichtigste sei. Ein solches aber könne – entgegen der gefestigten Rechtsprechung – nicht per se hinreichen, um ein Berufsverbot zu tragen (Rn. 12). 356 Ursprünglich ein Akronym von „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsiche‐ rung“, eine 1927 von den Berliner Elektrizitätswerken AG (BEWAG) gegründete Tochtergesellschaft, die Bonitätsinformationen über die Berliner Elektrizitätskun‐ den an Einzelhändler weitergab. Inzwischen hat sich die Bezeichnung Schufa verselbstständigt: Die heute bundesweit tätige Gesellschaft führt die Firma „SCHUFA Holding AG“. – Vgl. zur Geschichte der Schufa Schimansky u.a.- Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 41 Rn. 1 ff. 357 Vgl. zum Verfahren der Mitteilung an die Schufa Schimansky u.a. – Bruchner/ Krepold, Bankrechts-Handbuch, § 41 Rn. 9 ff: Allein die mitteilenden Unterneh‐ men prüfen, welche Daten sie übermitteln. Die Schufa beruft sich darauf, ledig‐ lich Meldungen der ihr angeschlossenen Unternehmen zu speichern und weiter‐ zugeben. Eine inhaltliche Prüfung findet nicht statt; eine Löschung erfolgt nur auf Bitten des mitteilenden Unternehmens, während Betroffene hierauf keinen Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 106 Dienstleistern und Online-Händlern. All dies kann die Teilnahme betroffe‐ ner Verbraucher am alltäglichen Wirtschaftsleben empfindlich beeinträch‐ tigen. Selbstzweck und dienende Funktion der informationellen Selbstbestimmung Die informationelle Selbstbestimmung hat damit nach der Volkszählungs‐ entscheidung zwei wesentliche Schutzrichtungen: Selbstzweck: Schutz gegen informationellen Kontrollverlust und Verobjektivierung Zum einen beschreibt das Bundesverfassungsgericht den Schutz der infor‐ mationellen Selbstbestimmung – insbesondere in der Dimension des Schutzes vor informationellem Kontrollverlust – als Selbstzweck. Denn das Gefühl des Ausgeliefertseins, das aus dem fehlenden Wissen resultie‐ ren könnte, wer zu welcher Zeit was über die Betroffenen weiß, wäre mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren; der Mensch darf nicht durch Datenverarbeitung verobjektiviert werden. Der bayerische Landesbeauftragte für Datenschutz Petri formuliert drastisch, wohin dies im Extremfall führen würde: „Daten zeichnen ein virtuelles Bild von Be‐ troffenen … Die Subjektqualität von menschlichen Gesprächspartnern wandelt sich in die Objektqualität von Datensätzen.“358 d) i) Einfluss haben: Sie können lediglich einen Widerspruch eintragen lassen, der zu einer Rückfrage der Schufa beim speichernden Unternehmen führt. Dieses ent‐ scheidet aber frei über die Löschung des Eintrags. Vgl. im Ergebnis ebenso die Verbraucherinformationen auf www.meineschufa.de; die exakte WWW-Adresse unterliegt häufigen Änderungen, weswegen auf die Angabe hier verzichtet wird. 358 Petri DuD 2010, 25, 26. III. Die Volkszählungsentscheidung 107 Dienende Funktion: Schutz innerer und äußerer Handlungsfreiheit sowie der Gewährleistungen anderer Grundrechte Zum anderen – und jedenfalls in der Praxis der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung vorrangig359 – hat die informationelle Selbstbestimmung eine dienende Funktion, und zwar für die Gewährleistung sowohl der in‐ neren wie der äußeren Handlungsfreiheit: Die innere Unfreiheit, die aus der Unsicherheit resultieren kann, wer wann was über wen weiß, kann nachteilige Folgen für die Entwicklung und Entfaltung der Persönlichkeit bis hin zu Einschränkungen des gesellschaftlichen und politischen Leben mit sich bringen. Unkontrollierte Datenverarbeitung kann daneben leicht zu gravierenden Einbußen der äußeren Handlungsfreiheit führen. Diese verschiedenen Facetten der Begründung der informationellen Selbstbestimmung differenziert das Bundesverfassungsgericht zwar nicht explizit; sie ziehen sich jedoch durch die Rechtsprechung des Gerichts und werden mit Modifikationen im Detail bis in die jüngste Zeit in Bezug ge‐ nommen.360 Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive schützt die informationelle Selbstbestimmung in ihrer dienenden Funktion dabei zugleich die Ge‐ währleistungsgehalte anderer Grundrechte,361 nämlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG), soweit es um die innere Freiheit geht, sowie zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), soweit die äußere Handlungsfreiheit in Rede steht. In beiden Fällen können aber daneben auch spezifische grundrechtliche Schutzbereiche betroffen sein – bei Demonstrationen etwa die Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG, in Schufa-Fällen die Be‐ rufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, ggf. auch als Eigentum ge‐ ii) 359 Dem Verfasser ist jedenfalls keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bekannt, wo dem Selbstzweckaspekt der informationellen Selbstbestimmung tra‐ gende Bedeutung zugekommen wäre. Dies steht in einem gewissen Kontrast zu dem doch recht hohen Ton, den das BVerfG in der Volkszählungsentscheidung mit der Verankerung der informationellen Selbstbestimmung auch in der Men‐ schenwürdegarantie angeschlagen hat. 360 Vgl. aus jüngster Zeit besonders deutlich BVerfGE 122, 342, 369 – Bayrisches Versammlungsgesetz. 361 Vgl. zur dienenden Funktion grundlegend Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, insbesondere S. 573 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 108 schützte Rechte an einem Unternehmen (Art. 14 Abs. 1 GG).362 Insofern greift die Verankerung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch das Bundesverfassungsgericht insoweit zu kurz, als es grundrechts‐ dogmatisch363 weder die allgemeine Handlungsfreiheit noch andere Grundrechte heranzieht; denn jedenfalls in seiner dienenden Funktion si‐ chert das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zugleich die Wahr‐ nehmung weiterer Freiheitsrechte.364 Gewährleistungsgehalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung Aus den oben beschriebenen Negativ-Szenarien und den zu deren Abwehr gebotenen Schutzrichtungen leitet das Gericht die folgende Gewährleis‐ tung ab: „Freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhe‐ bung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Ver‐ bindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfaßt. Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Ver‐ wendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“365 Durch dieses Selbstbestimmungsrecht soll das Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Interesse des Einzelnen wie auch des „freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens“366 personale Autonomie sichern. Der 5. 362 Es ist allerdings fraglich, inwieweit „das Unternehmen“ als solches zum gemäß Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum gehört: Das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ (grundlegend bereits RGZ 58, 24, 29 ff., vgl. aus jüngerer Zeit BGH – GSZ – NJW 2005, 3141) ist eine zivilistische Konstruk‐ tion, die zum Schluss bestimmter Lücken des deliktischen Schutzes aus § 823 Abs. 1 BGB ersonnen wurde; die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist demgegenüber erkennbar zurückhaltend und stellt bisher stets auf den Schutz einzelner Vermögensgegenstände des Unternehmens ab. Vgl. zum ganzen Bäcker, Wettbewerbsfreiheit, § 10 III, Seite 293 f. 363 Wobei es bemerkenswerterweise schon in der Volkszählungsentscheidung durch‐ aus Beispiele nennt, die eindeutig den Gewährleistungsbereich anderer Grund‐ rechte berühren, so namentlich Art. 8 Abs. 1 GG, vgl. BVerfGE 65, 1, 43. 364 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 573. 365 BVerfGE 65, 1, 43. 366 BVerfGE 65, 1, 43. III. Die Volkszählungsentscheidung 109 grundrechtliche Schutz ist dabei nach dem BVerfG primär in Form eines subjektiv-öffentlichen Abwehrrechts ausgestaltet,367 das zunächst nur durch die Andeutung von Verfahrensgestaltungspflichten und Informati‐ onsrechten flankiert wurde. Kerngedanken der Theorie der Grundrechtsfunktionen Zur Strukturierung der weiteren Überlegungen zum Gehalt der informatio‐ nellen Selbstbestimmung und insbesondere für die spätere Diskussion der in der Literatur geübten Kritik sollen hier die Grundzüge der „allgemeinen Grundrechtslehren“ im Überblick dargestellt werden. Dies erlaubt es, die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zur informationellen Selbstbe‐ stimmung zu systematisieren, indem sie in das nun zunächst darzustellen‐ de Gerüst der Grundrechtsdogmatik eingefügt werden. Das Gericht hat diese Systematisierung bisher nicht geleistet und stets darauf verzichtet, die Gehalte der informationellen Selbstbestimmung mit Bezug auf die all‐ gemeinen Grundrechtslehren zu entwickeln. Erst durch diese Zuordnung lassen sich jedoch wesentliche Ansätze der Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts nachvollziehen, die weiter unten diskutiert werden sollen.368 Abwehrrechte Die meisten Grundrechte sind primär als Abwehrrechte, also Rechte auf Freiheit von staatlichen Eingriffen in den jeweiligen Schutzbereich zu ver‐ stehen (status negativus).369 Insoweit sind sie vom dogmatischen Aus‐ gangspunkt her zwar auch objektives Verfassungsrecht,370 weil sie alle staatlichen Gewalten unmittelbar verpflichten (Art. 1 Abs. 3 GG), und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall eine subjektive Position berührt ist.371 Indes vermitteln sie in ihrer abwehrrechtlichen Funktion stets und unmittelbar auch subjektive Rechte im Sinne negatorischer Ansprüche auf a) i) 367 Meister DuD 1986, 173, 175. 368 Vgl. vor allem unten unter Kapitel 3: IV.3, S. 137 ff. 369 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 3. 370 HdStR-Isensee § 191 Rn. 144. 371 HdStR-Isensee § 191 Rn. 144. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 110 Unterlassen,372 wenn hoheitlich in grundrechtliche Schutzbereiche einge‐ griffen wird, sofern solche Eingriffe nicht ihrerseits verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind. Dies liegt in der Konsequenz der Schutznormtheorie, wonach subjektive Rechte stets dann anzunehmen sind, wenn eine Norm – etwa ein Grundrecht – einzelnen, von der Allgemeinheit abgrenzbaren Be‐ rechtigten in spezifischer Weise Rechtspositionen zuweist. Gleichheitsrechte Neben den Abwehrrechten kennt die klassische Grundrechtsdogmatik noch Gleichheitsrechte (status relativus), die den staatlichen Gewalten be‐ stimmte Ungleichbehandlungen untersagen (etwa Art. 3 Abs. 1 GG), so‐ wie Leistungsgrundrechte (status activus), die primär positiv wirken, also Ansprüche auf Tun vermitteln.373 Diese beiden Grundrechtsfunktionen sollen jedoch im hiesigen Kontext außer Betracht bleiben, da die informa‐ tionelle Selbstbestimmung nicht in diese Kategorien fällt. Objektiv-rechtliche Grundrechtsfunktionen Neben der skizzierten klassisch abwehrrechtlichen, also negatorische An‐ sprüche begründenden Funktion entfalten Abwehr- bzw. Freiheitsrechte indes auch objektiv-rechtliche Wirkungen; diese begründen weit weniger unmittelbar subjektive Rechte als die abwehrrechtlichen Grundrechtswir‐ kungen.374 Objektiv-rechtliche Funktionen von Abwehrrechten sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Grundsatz seit dem „Lüth“-Urteil von 1958375 anerkannt:376 Dort erblickte das Gericht in den Grundrechten neben ihrer negatorischen Funktion zugleich eine objektive Wertordnung, in der eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der ii) iii) 372 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 5. 373 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 2. 374 Dies deswegen, weil die Spielräume des Gesetzgebers hier wesentlich weiter sind, vgl. etwa BVerfGE 96, 56, 64 sowie vertiefend Gellermann, Grundrechte, S. 359 f. 375 BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 15. Januar 1958, BVerfGE 7, 198 – „Lüth“. 376 Vgl. Friauf/Höfling-Enders vor Art. 1 GG Rn. 62 f. III. Die Volkszählungsentscheidung 111 Grundrechte zum Ausdruck komme,377 die bei der Auslegung des einfa‐ chen Rechts zu berücksichtigen sei. In Weiterführung dieses Gedankens entwickelte das Bundesverfassungsgericht seither mannigfaltige objektivrechtliche Wirkungen von Freiheitsgrundrechten in Form von Leistungsund Schutzpflichten;378 Enders erblickt hierin insgesamt das „an den Ge‐ setzgeber adressierte Gebot stetiger Grundrechtsverwirklichung“.379 Insbesondere: Verpflichtung zur grundrechtsfördernden Gestaltung von Organisation und Verfahren Eine der jüngsten Ausprägungen380 dieser objektiv-rechtlichen Grund‐ rechtsfunktion ist das Gebot angemessener Organisation und Verfahrens‐ gestaltung. Neben die verfassungsunmittelbaren Verfahrensgarantien (et‐ wa des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) treten da‐ nach derivative, aus Abwehrrechten abzuleitende Anforderungen an Ver‐ waltungs- und Gerichtsverfahren: Diese dürfen nicht so ausgestaltet wer‐ den, dass „die Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposi‐ tion entsteht“.381 Dann nämlich wäre das Verfahren mit dem Grundrecht, dessen materiellen Schutz es bewirken soll nicht vereinbar.382 Im Gegen‐ teil setzen die Grundrechte „Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz ef‐ fektuierende Organisationsgestaltung und Verfahrensgestaltung sowie für eine grundrechtsfreundliche Anwendung vorhandener Verfahrensvor‐ schriften“383. Unter welchen Voraussetzungen diese objektive Pflicht zum Grund‐ rechtsschutz durch Verfahrensgestaltung wiederum – gleichsam sekundär – subjektiv-rechtliche Wirkungen entfalten kann, wird in der Staatsrechts‐ lehre im Detail unterschiedlich betrachtet;384 auch das Bundesverfassungs‐ gericht ist hier zurückhaltend, denn es „ist grundsätzlich Sache des Ge‐ setzgebers, ein Schutzkonzept aufzustellen und normativ umzusetzen. Da‐ iv) 377 BVerfGE 7, 198, 205. 378 Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 7 f. 379 Friauf-Höfling-Enders vor Art. 1 GG Rn. 63. 380 Grundlegend BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 20. Dezember 1979, BVerfGE 53, 30 – „Mülheim-Kärlich“. 381 BVerfGE 63, 131, 143 – „Gegendarstellungen“. 382 BVerfGE 63, 131, 143. 383 BVerfGE 69, 315, 355 – „Brokdorf“. 384 Vgl. zum Streitstand Jarass/Pieroth vor Art. 1 GG Rn. 3 m.w.N. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 112 bei kommt ihm ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungs‐ spielraum zu.“385 Anerkannt ist jedoch, dass subjektive Rechte infolge de‐ fizitärer Verfahrensgestaltung grundsätzlich denkbar sind,386 und zwar je‐ denfalls dann, „wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offen‐ sichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutz‐ ziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurück‐ bleiben.“387 Wechselwirkung zwischen der Effektivität des nachträglichen Individualrechtsschutzes und den Anforderungen an Organisation und Verfahren Aber auch ungeachtet der in drastischen Fällen denkbaren Re-Subjektivie‐ rung388 der Verfahrensgestaltungspflicht sind die genannten objektiven Grundrechtswirkungen für eine rechtsgestaltende Arbeit von wesentlicher Bedeutung. Denn bereits unterhalb der Schwelle zum unzulässigen staatli‐ chen Unterlassen steht alle Staatsgewalt in der Verantwortung, optimale Grundrechtsverwirklichung zu gewährleisten,389 auch die Legislative. Dies gilt ganz besonders in Situationen und Regelungsbereichen, in denen die prozessuale Aktivierung der abwehrrechtlichen Grundrechtswirkungen nur eingeschränkt möglich ist, weil der effektive Rechtsschutz zweifelhaft erscheint. Im Detail wird dies Gegenstand des dritten Kapitels sein. Doch soll an dieser Stelle bereits auf einen Kerngedanken dieser Arbeit hinge‐ wiesen werden, nämlich auf die Wechselwirkung zwischen der praktischen Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes zur Aktivierung negatorischer Grundrechtswirkungen einerseits und der staatlichen Verpflichtung zur grundrechtsfreundlichen Verfahrensgestaltung andererseits: Ist es den Grundrechtsträgern tatsächlich möglich und zumutbar, etwaigen Grund‐ rechtsverletzungen durch wirksamen nachträglichen Rechtsschutz entge‐ genzutreten, so mag sich ein weiterer Spielraum für eine mehr oder weni‐ ger grundrechtsverwirklichende Gestaltung des Verwaltungsverfahrens öffnen. Wenn jedoch – etwa aufgrund von Eigenheiten des zu regelnden v) 385 BVerfGE 125, 39, 78; zuvor bereits BVerfGE 96, 56, 64. 386 Jarass/Pieroth vor Art. 1 Rn. 6a. 387 BVerfGE 125, 39, 78 f. 388 Vgl. zu Begriff und Konstruktion Friauf/Höfling - Enders vor Art. 1 GG Rn. 83. 389 Friauf/Höfling - Enders vor Art. 1 GG Rn. 66. III. Die Volkszählungsentscheidung 113 Rechtsgebiets oder Lebensbereichs – die negatorische Kraft der Grund‐ rechte faktisch verkümmert ist, weil sich ihre Beeinträchtigung prozessual nur schwer anfechten lässt, so muss sich der Spielraum des Gesetzgebers bei der Verfahrensgestaltung deutlich verengen, soll nicht die praktische Wirksamkeit des Grundrechts insgesamt Schaden nehmen: Grundrechts‐ verletzungen müssen umso zuverlässiger präventiv bereits durch geeignete prozedurale Programmierung der Exekutive verhindert werden, je weniger der Einzelne sie kassatorisch beheben lassen kann. Dies wiederum lässt sich gesetzgeberisch insbesondere durch das Verfahrensrecht gewährleis‐ ten, auf dessen Grundlage die Exekutive tätig wird. Und der Vollzug ist – wie später zu zeigen sein wird – ein Paradebeispiel eines Sozialraums, in dem effektiver nachträglicher Rechtsschutz gerade nicht gewährleistet ist.390 Doch auch die objektive Wirkung der Grundrechte als Anspruch auf grundrechtsschützende Verfahrensgestaltung bleibt materiell stets auf den Gewährleistungsgehalt der Grundrechte bezogen. Daher wird nun zu‐ nächst – ausgehend weiter von der Volkszählungsentscheidung – der ab‐ wehrrechtliche Gehalt der informationellen Selbstbestimmung näher be‐ stimmt. Abwehrrechtliche Gewährleistung Die abwehrrechtlichen Konturen des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung im eben definierten Sinne sind nach der Volkszählungsentschei‐ dung folgendermaßen bestimmt: Schutzbereich In sachlicher Hinsicht umfasst die informationelle Selbstbestimmung per‐ sönliche bzw. personenbezogene Daten, die das Bundesverfassungsgericht in Anlehnung an den damaligen § 2 Abs. 1 BDSG 1977 als „Einzelanga‐ ben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person“ definiert; der Gehalt des Begriffs deckt sich auch mit der Begriffsbestimmung des heutigen § 3 Abs. 1 BDSG.391 b) i) 390 Siehe die Zusammenfassung des IV. Kapitels auf S. 247 ff. 391 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 175. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 114 Wesentlich ist dabei, dass das Bundesverfassungsgericht keine Unter‐ scheidung nach mehr oder weniger schützenswerten personenbezogenen Daten trifft und auch keine irrelevanten Daten aus dem Schutzbereich aus‐ schließt.392 Vielmehr stellt das Gericht fest, dass es „unter den Bedingun‐ gen der automatischen Datenverarbeitung kein ‚belangloses’ Datum mehr“ gibt,393 was nach einem jedenfalls auf Schutzbereichsebene gleichen Schutz aller Daten verlangt. Dies begründet das Gericht damit, dass es die moderne Datenverarbeitung erlaube, einzelne Informationen jederzeit aus dem Kontext zu lösen, sie in einen neuen Kontext zu stellen und sie mit anderen Informationen zu verknüpfen, um so zu Schlüssen zu kommen, die angesichts der einzelnen Informationen allein nicht möglich gewesen wären – auch ein vermeintlich unwichtiges Datum kann dadurch einen völlig neuen Stellenwert bekommen.394 Mit dieser weiten Schutzbereichsbestimmung erteilt das Bundesverfas‐ sungsgericht zugleich (ohne dies explizit zu machen) der in der bisherigen Diskussion vertretenen These eine Absage, es müsse zwischen „wichti‐ gen“ und „unwichtigen“ Daten bereits auf der Ebene des Schutzbereichs unterschieden werden.395 Zugleich liegt hierin für die informationelle Selbstbestimmung eine deutliche Abkehr von der Differenzierung nach unterschiedlichen Sphären des Persönlichkeitsschutzes,396 wie sie Dogma‐ tik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zeitweilig prägte und teils – et‐ wa im Bereich der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigungen durch Presse‐ veröffentlichungen397 – noch heute prägt: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erfasst im Ansatz jedes personenbezogene Datum; es handelt sich um ein Selbstbestimmungsrecht über personenbezogene In‐ formationen.398 In personaler Hinsicht läge es nahe anzunehmen, dass nur natürliche Personen Träger der informationellen Selbstbestimmung seien; dies ergibt sich eigentlich zwingend aus der Anknüpfung an die Menschenwürdega‐ 392 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 174. 393 BVerfGE 65, 1, 45. 394 BVerfGE 65, 1, 45. 395 Simitis NJW 1994, 394, 399. 396 Von Münch/Kunig-Kunig Art. 2 GG Rn. 41. 397 Erinnert sei nur an die zahlreichen Entscheidungen zum Komplex „Caroline von Monaco“, vgl. statt aller Hoffmann-Riem NJW 2009, 20 ff. m.w.N., der nament‐ lich auf die unterschiedlichen Akzente in der Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts und des EGMR eingeht. 398 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 175. III. Die Volkszählungsentscheidung 115 rantie des Art. 1 Abs. 1 GG399 und auch aus dem Kontext der Schutzbe‐ reichsbestimmung, namentlich aus den skizzierten Freiheitsgefährdungen, die jeweils die Fähigkeit zur personalen Willensbildung und -betätigung voraussetzen. Indes hat das Bundesverfassungsgericht bereits bald nach der Volkszählungsentscheidung in einem Fall, bei dem Steuergeheimnisse in Rede standen, auch juristischen Personen ein (allerdings aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG abgeleitetes) Recht auf informationelle Selbstbestimmung zugesprochen, ohne die Frage nä‐ her zu thematisieren.400 In der „Kontostammdaten“-Entscheidung hat das Gericht die Geltung des Grundrechts „soweit es auf Art. 2 Abs. 1 GG ge‐ stützt ist“ jüngst aus Art. 19 Abs. 3 GG abgeleitet.401 In der Literatur wird juristischen Personen überwiegend der Schutz der informationellen Selbst‐ bestimmung zugesprochen.402 Eingriffe Auch die Eingriffe in den derart umschriebenen Schutzbereich definiert das Bundesverfassungsgericht weit, indem es jede Form der „Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe“ personenbezogener Daten als Eingriff ansieht.403 Das Gericht verzichtet damit bewusst auf klassische Abgrenzungskriterien für Eingriffe wie Finalität oder Unmittelbarkeit.404 Fraglich könnte jedoch sein, ob lediglich zwangsweise Datenerhebun‐ gen seitens des Staates einen Eingriff darstellen, mithin freiwillige oder auch ganz ohne Zutun des Betroffenen – etwa bei Dritten – vorgenomme‐ ne Erhebungen nicht unter den Eingriffsbegriff zu subsumieren wären. Denn es finden sich in der Volkszählungsentscheidung einige Wendungen, die jeweils auf den Zwangscharakter von Erhebungen verweisen.405 ii) 399 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 30; von Münch/ Kunig – Kunig Art. 2 GG Rn. 39. 400 BVerfGE 67, 100, 142 f. 401 BVerfGE 118, 168, 203. 402 BK-Lorenz Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 385 mit Nachweisen zum Streitstand. 403 BVerfGE 65, 1, 43 a.E. 404 Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL, Art. 2 GG Rn. 176. 405 Etwa wenn das Gericht es als anerkannt bezeichnet, dass die „zwangsweise Erhe‐ bung von Daten nicht unbeschränkt statthaft“ sei, S. 45, oder in der Wendung (ebenda), dass nur über die Tragweite des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 116 Demgegenüber begründet das Bundesverfassungsgericht die verfas‐ sungsrechtliche Schutzlücke, die zur Begründung des Rechts auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung führte, u.a. auch damit, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG unter dem Aspekt der negativen Meinungsäußerungsfreiheit weder vor heimlichen Datensammlungen durch Observation noch vor frei‐ williger Preisgabe schütze406. Schiede man jedoch freiwillig preisgegebe‐ ne oder heimlich erhobene Daten aus dem Eingriffsbegriff des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus, so würde ebendies auch für das ge‐ rade zum Schließen der Schutzlücke abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung gelten – ein starkes Indiz, dass das Bundesverfassungs‐ gericht auch diese Formen der Datenerhebung als Eingriff ansehen woll‐ te.407 Außerdem sieht das Gericht die freie Selbstbestimmung auch da‐ durch bedroht, dass der Staat überhaupt davon Kenntnis erlangt, dass je‐ mand an einer Demonstration teilgenommen hat, ganz ungeachtet der Art und Weise dieser Kenntnisnahme, und begründet u.a. mit diesem Szenario die Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.408 Schließlich könnten dann auch freiwillig preisgegebene Daten unkontrol‐ liert weiterverarbeitet werden.409 Insgesamt sprechen daher die besseren Gründe dafür, jede Form der Erhebung – gleich ob zwangsweise oder an‐ derweitig – als Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung anzusehen. Auch eine Einwilligung wird somit allein auf der Ebene der Rechtfertigung relevant, wobei sich im konkreten Fall stets die Frage stellt, ob die Einwilligung auch tatsächlich anzuerkennen ist.410 Schranken Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch schon in der Volkszählungsent‐ scheidung klargestellt, dass das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ iii) stimmung „für Eingriffe, durch welche der Staat die Angabe personenbezogener Daten vom Bürger verlangt“, zu entscheiden sei. 406 BVerfGE 65, 1, 40 f. 407 Schlink Der Staat 1986, 233, 239 f. 408 BVerfGE 65, 1, 43. 409 Diesen Gedanken sollte das Gericht etwa in der Entscheidung zur automatischen Kfz-Kennzeichenerfassung aufgreifen, vgl. BVerfGE 120, 378, 399 (Rn. 67). 410 Vgl. hierzu die Diskussion der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung unter Kapitel 3: V.c), S. 155 ff. sowie die praktische Anwendung der dort gefun‐ denen Ergebnisse auf den Vollzug unter Kapitel 5: C, S. 257 ff. III. Die Volkszählungsentscheidung 117 mung – zumal mit dem sehr weit gefassten Gewährleistungsgehalt, den ihm das Gericht zugemessen hat – nicht vorbehaltlos gelten kann.411 So ar‐ gumentiert das Gericht nach der Herleitung der informationellen Selbstbe‐ stimmung aus der allgemeinen Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) i.V.m. der Menschenwürdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG), dass auch dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährleistet sei, denn es verlange nicht nach einer „absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft [des Einzelnen] über ‚seine’ Daten“.412 Denn, so das Gericht, Information, auch soweit sie personenbezogen ist, sei stets ein Abbild sozialer Realität, das nicht aus‐ schließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Zudem lebe der Einzelne nach dem Leitbild des Grundgesetzes stets zugleich auf die Gemeinschaft bezogen. Daher müsse er Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininter‐ esse hinnehmen.413 Damit unterliegt das Recht auf informationelle Selbst‐ bestimmung letztlich einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt im Sinne eines Parlamentsvorbehalts.414 Schranken-Schranken Im Interesse der praktischen Wirksamkeit des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hat das Bundesverfassungsgericht zugleich mit der An‐ erkennung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts auch spezifische Anforde‐ rungen definiert, denen Gesetze genügen müssen, die das Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung einschränken sollen. Verhältnismäßigkeit Zunächst verweist das Bundesverfassungsgericht auf den allgemeinen Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatz, dem auch gesetzliche Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegen: Bereits aus dem „We‐ iv) (i) 411 Die Schrankendogmatik ist freilich in einer Vielzahl späterer Entscheidungen noch deutlich ausdifferenziert worden; vgl. dazu beispielsweise unten unter Kapi‐ tel 3: V.d), S. 164 ff. 412 BVerfGE 65, 1, 43 f. 413 BVerfGE 65, 1, 44. 414 Schlink Der Staat 1986, 233, 236. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 118 sen der Grundrechte“ selbst folge, dass sie als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur soweit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist.415 Zu prüfen sind Eingriffe also an‐ hand der klassischen Trias, ob sie geeignet und erforderlich sind, um das vorgesehene Ziel zu erreichen, und sich zugleich auch im Rahmen eines Güterabwägung als angemessen erweisen;416 letzterem kommt in der Ent‐ scheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts die weitaus überwiegen‐ de Bedeutung zu.417 Normenklarheit Eine weitere wesentliche Vorgabe, die die Verhältnismäßigkeitsprüfung konkretisiert und eine präzise Subsumtion unter deren Maßstäbe letztlich überhaupt erst ermöglicht,418 ist das Gebot der Normenklarheit: Danach bedürfen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar erge‐ ben.419 Hinreichend bestimmt in diesem Sinne ist ein Gesetz, wenn sein Zweck aus dem Gesetzestext in Verbindung mit den Materialien deutlich wird420; dabei reicht es aus, wenn sich der Gesetzeszweck aus dem Zu‐ sammenhang ergibt, in dem der Text des Gesetzes zu dem zu regelnden Lebensbereich steht.421 Eine konkrete Folgerung aus dem Gebot der Nor‐ menklarheit zieht das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Subsum‐ tion: Danach müssen die konkreten hoheitlichen Zwecke einer Datenerhe‐ bung stets erkennbar sein, insbesondere wenn mehrere Zwecke – im Fall der Volkszählungsentscheidung also statistische Zwecke und allgemeine Verwaltungszwecke – miteinander vermengt werden.422 (ii) 415 BVerfGE 65, 1, 44. 416 Classen, Prinzip der Verhältnismäßigkeit, S. 652. 417 Classen, Prinzip der Verhältnismäßigkeit, S. 652. 418 Vgl. etwa die Verschränkung beider Anforderungen bei der konkreten Subsum‐ tion in BVerfGE 65, 1, 62 f. 419 BVerfGE 65, 1, 44. 420 BVerfGE 65, 1, 54 unter Verweis auf BVerfGE 27, 1, 8 – Mikrozensus. 421 BVerfGE 65, 1, 54. 422 BVerfGE 65, 1, 62 f. III. Die Volkszählungsentscheidung 119 Zweckbestimmung und Zweckbindung Zudem konkretisiert das Bundesverfassungsgericht das Gebot der Nor‐ menklarheit mit der Anforderung, dass der Gesetzgeber den Zweck, zu dem Daten erhoben und verarbeitet werden sollen, „bereichsspezifisch und präzise“423 bestimmen muss, da allein die genaue Betrachtung eines zu re‐ gelnden Lebensbereichs und des Verarbeitungszwecks es dem Gesetzgeber ermöglicht, die dort maßgeblichen Interessenlagen tatsächlich in den Blick zu nehmen und einer Abwägungsentscheidung zuzuführen. Die Intention des Gerichts ist offenkundig: Angesichts der Weite des Schutzbereichs liegt die Versuchung für den Gesetzgeber nur allzu nahe, durch pauschale gesetzliche Verarbeitungsermächtigungen gleichsam „Persilscheine“ für die hoheitliche Datenverarbeitung auszustellen, ohne tatsächlich eine ech‐ te Abwägungsentscheidung zu treffen. Dem kann wirksam nur dadurch begegnet werden, dass dem parlamentarischen Gesetzgeber auferlegt wird, eine solche Entscheidung über die verhältnismäßigen Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung selbst zu treffen, weswegen das Bundesverfassungsgericht ihn durch eine entsprechende Schranken- Schranke ausdrücklich in die Pflicht nimmt. Um ein Leerlaufen der gesetzlichen Zweckbestimmung zu vermeiden, ergänzt das Bundesverfassungsgericht diese genannten Anforderungen um die Bindung an den einmal festgelegten Verarbeitungszweck: „Die Ver‐ wendung der Daten ist auf den gesetzlich bestimmten Zweck begrenzt.“424 Daraus folgt zwar entgegen dem ersten Anschein kein striktes Verbot von Zweckwechseln, also der Verwendung von Daten zu einem anderen als dem der ursprünglichen Erhebung zugrunde liegenden Zweck. Doch stel‐ len solche Zweckwechsel ihrerseits Eingriffe in den Schutzbereich der in‐ formationellen Selbstbestimmung dar, sodass sie einer eigenständigen ge‐ setzlichen Grundlage bedürfen (vgl. § 14 Abs. 2 BDSG).425 Verfahrensrechtliche Vorkehrungen Schließlich verknüpft das Bundesverfassungsgericht seine Anforderungen an das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einschränkende Ge‐ (iii) c) 423 BVerfGE 65, 1, 46. 424 BVerfG 65, 1, 46. 425 Simitis / Dammann § 14 BDSG Rn. 2. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 120 setze mit einem – wie sogleich zu zeigen sein wird, allerdings doppelfunk‐ tionalen – Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber „verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen [habe], welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegenwirken“.426 An anderer Stelle benennt das Gericht insoweit namentlich einen amtshilfefesten Schutz gegen Zweck‐ entfremdung durch Weitergabe- und Verwertungsverbote, aber auch „Auf‐ klärungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten“.427 Im Rahmen der Sub‐ sumtion ergänzt das Gericht diese Anforderungen noch um eine „informa‐ tionelle Gewaltenteilung“,428 nämlich die organisatorische Trennung ver‐ schiedener Verwaltungsaufgaben, um informelle Durchbrechungen der Zweckbindung zu vermeiden. Diese Anforderungen aus der Volkszählungsentscheidung – die das Bundesverfassungsgericht in seiner späteren Rechtsprechung noch weiter ausgearbeitet hat429 – werden im Praxisteil dieser Arbeit von besonderer Bedeutung sein: Zwar treten sie in BVerfGE 65, 1 zunächst sprachlich im Gewande von Schranken-Schranken möglicher Eingriffe auf und bleiben so noch auf die abwehrrechtliche Struktur des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bezogen. Löst man sich jedoch von der abwehrrechtli‐ chen Systematik, so lassen sie sich zugleich als Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber lesen, den hoheitlichen Umgang mit personenbezogenen Daten zu strukturieren. Insoweit haben sie auch eine objektiv-rechtliche Dimension, die über das konkrete grundrechtliche Abwehrrechtsverhältnis weit hinausgreift, insbesondere in zeitlicher Hinsicht: Die Steuerung der Verarbeitung personenbezogener Daten durch gezielte Programmierung der Verwaltung, etwa Etablierung von Routinen und Systemen, setzt weit vor dem Zeitpunkt ein, da der einzelne von einer Datenverarbeitung über‐ haupt berührt wird. Damit handelt es sich letztlich um Maßnahmen der in‐ formationellen Risikovorsorge.430 426 BVerfGE 65, 1, 44. 427 BVerfGE 65, 1, 46. 428 BVerfGE 65, 1, 69. 429 Siehe sogleich unten Kapitel 3: V (S. 145 ff.). 430 Vgl. Britz, informationelle Selbstbestimmung, S. 595, die eine Parallele zur Ge‐ fahrenvorsorge im Umweltrecht zieht. III. Die Volkszählungsentscheidung 121 Auskunfts- und Einsichtsrechte Bemerkenswerterweise bezieht das Bundesverfassungsgericht in der Volkszählungsentscheidung kaum zu der Frage Position, inwieweit der in‐ formationelle Kontrollverlust auch durch Auskunftsrechte der Betroffenen verhindert oder doch begrenzt werden kann. Im Grunde läge eine einge‐ hendere Diskussion gerade auf der Grundlage der Herleitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch das Bundesverfassungs‐ gericht durchaus nahe. Denn es trifft zwar sicherlich zu, dass die freie Selbstbestimmung durch informationellen Kontrollverlust beeinträchtigt werden kann.431 Zugleich stellt sich jedoch die Frage, inwieweit diesem Kontrollverlust nicht nur durch Beteiligung des Einzelnen an der Erhe‐ bung und Verarbeitung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, sondern auch durch seine Information über erhobene und gespeicherte Daten entgegengewirkt werden kann: Auch auf diese Weise ließe sich we‐ nigstens die informationelle Asymmetrie verringern oder gar beseitigen. Und selbst wenn dies die übrigen Schutzrichtungen des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung unberührt ließe, so könnte sich doch die Tie‐ fe des Eingriffs hierdurch reduzieren lassen.432 Gleichwohl beließ es das Bundesverfassungsgericht zunächst noch bei dem nicht näher ausgeführten Hinweis, als weitere verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen seien neben einer strengen Zweckbindung „Aufklä‐ rungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten wesentlich“.433 Dies mag sei‐ nen Grund darin finden, dass jedenfalls im konkreten Fall einer geplanten statistischen Totalerhebung der Bevölkerung jeweils unmittelbar bei den Betroffenen die Gefahr für die Persönlichkeitsrechte der Bürger weniger von einer heimlichen Erhebung und Speicherung ausging als vielmehr von den mannigfaltigen später möglichen Verwendungen, die wiederum durch Auskunftsrechte gerade nicht effektiv zu begrenzen waren. Insofern mag der Fall der Volkszählung nur Anlass für den genannten stichwortartigen Hinweis des Gerichts gegeben haben; es verweist an anderer Stelle auch ausdrücklich darauf, dass es das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ d) 431 Vgl. vor allem BVerfG 65, 1, 42 f. sowie oben Kapitel 3: III.4 (S. 102 ff.). 432 Zur Bedeutung der Heimlichkeit für die Schwere eines Eingriffs in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung vgl. näher unten unter Kapitel 3: V.d)ii), S. 166 ff. 433 BVerfGE 65, 1, 46 unten. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 122 mung in seiner Entscheidung nur insoweit ausgestaltet hat, als konkreter Anlass hierzu bestand.434 Indes liegt in dieser Konstellation und der Schwerpunktsetzung des Bundesverfassungsgerichts zugleich die Wurzel einer Rezeptionsgeschich‐ te, die zur Wahrung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weit überwiegend gesetzliche Grundlagen der Datenverarbeitung (oder ggf. Einwilligungen) in den Blick nahm, während der Eigenwert der Infor‐ mationsrechte der Betroffenen zur Wahrung ihrer informationellen Auto‐ nomie lange Zeit ein Schattendasein führte. Erst der Beschluss des Bun‐ desverfassungsgerichts vom 10. März 2008 zum Anspruch auf Auskunft aus Steuerakten435 sollte diesen Gedanken wieder aufgreifen. Daneben hat das Bundesverfassungsgericht zunächst an Fällen aus dem Sicherheits‐ recht eine Dogmatik von Benachrichtigungspflichten nach heimlichen Er‐ mittlungseingriffen entfaltet.436 Informationelle Selbstbestimmung – ein neues Grundrecht? Ob das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung ein neues Grundrecht geschaffen, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine neue Bedeutung gegeben oder es gar nur neu beleuchtet hat, war nach der Ent‐ scheidung Gegenstand intensiver Diskussion.437 Kritisch wurde insbeson‐ dere angemerkt, dass nur der Verfassungsgeber ein „neues“ Grundrecht schaffen könne, nicht aber das an die Verfassung gebundene BVerfG.438 Schlink verwies indes schon 1986 zu Recht darauf, dass die Frage letztlich müßig ist:439 In der Tat ändert es an den materiellen Maßstäben nichts, ob es sich um ein eigenständiges Grundrecht oder eine Emanation zweier Grundrechte mit eigenständig abzugrenzendem und subsumtionsfähigem Schutzbereich handelt. Wenn auch die (formale) Kritik hieran bis heute e) 434 BVerfG 65, 1, 44 f. 435 BVerfG 1 BvR 2388/03, BVerfGE 120, 351. 436 Vgl. näher unten unter Kapitel 3: V.g), S. 177. 437 Gegen ein „neues Grundrecht“ etwa Meister DuD 1975, 173, 175; Krause JuS 1984, 268; Simitis NJW 1984, 394, 399; dafür hingegen Mückenberger KJ 1984, 1, 9 f.; Schlink Der Staat 1986, 233. 438 Meister DuD 1986, 173, 175; ähnlich kritisch auch Denninger, Informationelle Selbstbestimmung und Innere Sicherheit, S. 218. 439 Der Staat 1986, 233. III. Die Volkszählungsentscheidung 123 anhält,440 wird die informationelle Selbstbestimmung jedenfalls seit lan‐ gem als eigenständiges Grundrecht bezeichnet und behandelt, nicht zuletzt vom BVerfG,441 weswegen diese Konvention im Folgenden zugrunde ge‐ legt wird. Fazit Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive liegt die zentrale Bedeutung der Volkszählungsentscheidung zum einen in der expliziten Entwicklung einer spezifischen Dimension des Persönlichkeits- und Menschenwürdeschutzes in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Zum anderen markiert das Urteil die Hinwendung zu einer positiven, nicht mehr rein „defensiven“, also lediglich Missbrauch verhindernden Ausgestaltung die‐ ses Grundrechts: Die Konzeption des Bundesverfassungsgerichts geht weit über die Abwehr bestimmter Gefahren der automatischen Datenverarbei‐ tung hinaus. Dem Einzelnen soll vielmehr ermöglicht werden, seine Per‐ sönlichkeit durch aktive Mitgestaltung der ihn betreffenden Datenverar‐ beitungen zu verwirklichen442 und so informationelle Selbstbestimmung zu üben; zudem soll spezifischen Gefahren der Datenverarbeitung für die in‐ nere und äußere Handlungsfreiheit vorgebeugt werden. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur Die bisher vorgestellte Konzeption des Rechts auf informationelle Selbst‐ bestimmung in der Volkszählungsentscheidung ist von Anbeginn in der Literatur sehr engagiert begleitet worden. Zwar haben die meisten Autoren sowohl die Volkszählungsentscheidung als auch die dogmatische Kon‐ struktion des Bundesverfassungsgerichts begrüßt.443 Doch meldeten sich 6. IV. 440 Vgl. Maunz/Dürig – di Fabio, 66. EL., Art. 2 GG Rn. 173. 441 So ausdrücklich BVerfGE 120, 351 Rn. 59: „Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung“; weniger deutlich hingegen zuletzt BVerfGE 130, 151, 183: „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ vs. „Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG“. 442 Petri DuD 2010, 25, 27. 443 Etwa von Münch/Kunig-Kunig, GG, Art. 2 Rn. 38, der die wissenschaftliche Kri‐ tik gar als „Bemäkelung“ bezeichnet; Sachs-Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 72 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 124 auch einige kritische Stimmen zu Wort. In besonders scharfem Gegensatz zur Position des Bundesverfassungsgerichts stand namentlich die Sicht‐ weise Duttges,444 der – allerdings weitgehend isoliert vom übrigens Dis‐ kurs im öffentlichen Recht – eine „Hypertrophie“ des Datenschutzes auf‐ grund einer „libertinären Grundrechtsinterpretation“ ausmachte und eine deutliche Begrenzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung forderte.445 Demgegenüber traten Autorinnen und Autoren wie Albers446, Bull447, Gusy448, Hoffmann-Riem449, Ladeur450 und Trute451 vor allem für eine Neukonzeption auf dogmatischer Ebene ein, die sich bei Nuancen in den jeweiligen Ansätzen auf die Formel „mehr objektiv-rechtlicher Aus‐ gestaltungsauftrag statt eines Abwehrrechts“ bringen lässt. Im Folgenden sollen wesentliche kritische Positionen umrissen und dis‐ kutiert werden, ehe die Reaktion des Bundesverfassungsgerichts hierauf und seine weitere Ausdifferenzierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung in der jüngeren Rechtsprechung dargestellt wird. Diese Diskussion wiederum ist für die späteren praktischen Vorschläge zur Ge‐ setzgebung bedeutsam, weil aus der Synthese einiger Ansätze der Kritik und der bisherigen Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts die Bedeu‐ tung der informationellen Selbstbestimmung als Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber folgt. Begriffliche Unterscheidung von Informationen und Daten Kritik Ein wesentlicher analytischer Schritt zur Kritik der Konzeption des Bun‐ desverfassungsgerichts in der Volkszählungsentscheidung war zunächst 1. a) 444 Wenigstens zu Beginn seiner wissenschaftlichen Karriere; seit 1998 hat er soweit ersichtlich nicht mehr zur informationellen Selbstbestimmung publiziert. 445 NJW 1998, 1615 ff. 446 Albers, Neukonzeption; dies., Informationelle Selbstbestimmung. 447 Bull ZRP 1998, 310; ders., Mehr Datenschutz durch weniger Verrechtlichung; ders. NJW 2006, 1617 ff; ders., Informationelle Selbstbestimmung. 448 Gusy KritV 2000, S. 52 ff. 449 Hoffmann-Riem, Diffuses Interesse; ders. AöR 123 (1998), S. 513 ff. 450 Ladeur DuD 2000, 12 ff sowie ders. DöV 2009, 45 ff. 451 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 125 eine Frage der begrifflichen Präzision, nämlich die Unterscheidung zwi‐ schen Daten und Informationen. Beide Begriffe finden sich bereits in der Volkszählungsentscheidung und auch vielerorts in datenschutzrechtlichen Normen des Bundes‐ rechts.452 Das BDSG453 verwendet durchgehend „Daten“, während „Infor‐ mation“ sich dort nur im Kontext der Informationsfreiheit findet. Anders etwa das BVerfSchG454, wo beide Begriffe vielfach und ohne erkennbare Differenzierung verwendet werden; das IFG wiederum bezieht sich über‐ wiegend auf „Informationen“455. Der Begriffsverwendung liegen damit er‐ kennbar keine klaren Definitionen und insbesondere keine Differenzierung zugrunde.456 In der modernen Kommunikationstheorie457 hingegen werden beide Be‐ griffe deutlich voneinander unterschieden: Daten sind danach – anders als etwa im Sinne der §§ 202a, 202b StGB458 – Zeichen, die auf einem Medi‐ um oder einem Datenträger festgehalten sind und als Grundlage von Infor‐ mationen dienen können.459 Sie bilden die Grundlagen von Datenverarbei‐ tungsprozessen und sind insbesondere geprägt durch ihre Speicherung in bestimmten sinnstiftenden und die Verarbeitung erleichternden Strukturen, etwa Akten oder Datenbanken. Damit bilden sie gleichsam das Rohmateri‐ al der Informationen. Informationen hingegen sind Sinnelemente, die in einem bestimmten sozialen Kontext aus Beobachtungen, Mitteilungen und 452 Hierauf sowie auf die folgenden Beispiele weist zutreffend Albers hin (Informa‐ tionen und Daten, Rn. 8). 453 Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. Au‐ gust 2009 (BGBl. I S. 2814). 454 Bundesverfassungsschutzgesetz vom 20. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2954, 2970), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. August 2012 (BGBl. I S. 1798). 455 Informationsfreiheitsgesetz vom 5. September 2005 (BGBl. I S. 2722). 456 Ähnlich Albers, Informationen und Daten, Rn. 9: „keine reflektierte Regelungs‐ entscheidung“. 457 Vgl. die Nachweise bei Albers, Informationen und Daten, Rn. 12 a.E. (dort Fn. 44). 458 Zum dortigen Datenbegriff, der insbesondere die Codierbarkeit für einen Daten‐ verarbeitungsvorgang voraussetzt, vgl. BeckOK-StGB-Weidemann § 202a StGB Rn. 3 und S/S-Lenckner/Eisele § 202a StGB Rn. 3, die allerdings ebenfalls nicht zwischen Daten und Informationen differenzieren. 459 Albers, Informationen und Daten, Rn. 11; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 126 Daten abgeleitet und dann genutzt werden.460 Daten sind prinzipiell der in‐ tersubjektiven Objektivierung zugänglich und bilden zugleich den Aus‐ gangspunkt und die wesentlichen Bausteine von Informationen. Letztere hingegen zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf einen bestimmten Kon‐ text bezogen sind und persönliche Elemente der Gewichtung, der Interpre‐ tation und der Sinngebung enthalten.461 Zwar knüpfen erzeugte Informa‐ tionen an Beobachtungen, Mitteilungen oder Daten an, doch werden sie erst durch die subjektiven Interpretationsleistungen der empfangenden Person oder Stelle vollendet, die das Beobachtete, die Mitteilungsinhalte oder die Daten verstehen und mit Sinn erfüllen muss.462 Erkenntnistheore‐ tisch formuliert sind Informationen damit letztlich u.a. auf Daten, aber auch auf weitere „Quellen“ wie die eigenen Beobachtung und Einschät‐ zung aufbauende subjektive Konstruktionen von Wirklichkeit. Das Bundesverfassungsgericht hat sich die Erkenntnisleistung dieser Differenzierung noch nicht zunutze gemacht.463 Die Volkszählungsent‐ scheidung verwendet weit überwiegend den Begriff „Daten“, um mitunter offenkundig synonym von „Informationen“ zu sprechen.464 Selbst in jün‐ geren Entscheidungen findet sich eine offenbar eher unreflektierte Ver‐ wendung beider Begriffe.465 An diese terminologische Unschärfe knüpft die Kritik u.a. von Britz und Trute an, die einen zentralen Satz der Volks‐ zählungsentscheidung im Lichte dieser Differenzierung analysieren: 460 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. 461 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12; Britz, Informationelle Selbstbestim‐ mung, S. 566. 462 Albers, Informationen und Daten, Rn. 12. 463 Kritisch auch Albers, Informationen und Daten, Rn. 65. 464 Exemplarisch BVerfGE 65, 1, 45 am Übergang vom ersten zum zweiten Absatz: „ … insoweit gibt es unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbei‐ tung kein ‚belangloses’ Datum mehr. Wieweit Informationen sensibel sind, kann hiernach nicht allein davon abhängen, ob sie intime Vorgänge betreffen …“ (Hervorhebungen des Verfassers). 465 So etwa in BVerfGE 120, 378 – „Kfz-Kennzeichenerfassung“: Einerseits findet sich eine präzise Terminologie (durch Verknüpfung von Daten können „weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen“ werden, S. 398 oben), anderer‐ seits aber auch eine Vermengung beider Begriffe (S. 398 unten: „Der Schutzum‐ fang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind … auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur einen geringen Informati‐ onsgehalt haben …“). IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 127 „Das Grundrecht gewährleistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grund‐ sätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“466 Diese vom BVerfG postulierte Verfügungsbefugnis über die eigenen „Da‐ ten“ sei ohne klare Differenzierung danach, ob mit „Daten“ tatsächlich Daten oder Informationen (jeweils im engeren Sinne) gemeint seien, ver‐ fehlt.467 Sofern das Bundesverfassungsgericht tatsächlich „Informationen“ – also die subjektive Kontextualisierung und Verarbeitung von Daten i.e.S. – meine, fordere es etwas Unmögliches: Die subjektiven Beobachtungen und Sinngebungen anderer Menschen ließen sich nicht zum Gegenstand einer grundrechtlich geschützten Verfügungsbefugnis eines Grundrechts‐ trägers machen.468 Dieser Einwand von Britz und Trute lässt sich zu der These zuspitzen: Die Gedanken sind frei; und sich eine Vorstellung von einem anderen zu machen ist als solches kein verfassungsrechtlich rele‐ vanter Eingriff. Stellungnahme So richtig die Kritik an der terminologischen Unschärfe des Bundesverfas‐ sungsgerichts aus kommunikationstheoretischer Sicht ist,469 so wenig ist die Folgerung daraus berechtigt, diese Unschärfe stelle die dogmatische Konstruktion des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung insgesamt in Frage. Zuzugeben ist allerdings, dass ein „Herrschaftsrecht“ über die eigene Person betreffende Informationen (i.e.S.) tatsächlich nicht sinnvoll denk‐ bar ist. Denn es handelt sich bei der Informationsgewinnung auf der Grundlage von Daten um höchstpersönliche Akte der Sinngebung, die sich jedenfalls als solche in der Tat nicht zum Gegenstand eines fremden (Grund-)Rechts machen lassen. Doch war sich das Bundesverfassungsgericht ungeachtet des sprachli‐ chen Defizits der Problematik durchaus bewusst, dass Daten vielfach erst b) 466 BVerfGE 65, 1, 43. 467 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 567; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 17 ff. 468 Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 19. 469 Kritisch zu dieser Unschärfe auch Schoch, Informationelle Selbstbestimmung, S. 1492. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 128 in sozialen Kontexten ihre eigentliche Relevanz für die Freiheitsbetäti‐ gung entwickeln; nicht umsonst stellt es an zentraler Stelle auf die gravie‐ renden Folgen gerade von Kontextwechseln und Neuverknüpfungen von Daten ab,470 also klassischen Akten der Informationsgewinnung. Demnach ist letztlich vor allem ein terminologisches Defizit, aber trotz des imper‐ fekten sprachlichen Instrumentariums keine defizitäre Durchdringung des rechtlichen wie sozialen Problems zu konstatieren: Das Bundesverfas‐ sungsgericht wählte Daten im engeren Sinne als Bezugspunkt seiner „Da‐ ten“-Schutzkonzeption, wenn es auch gelegentlich den Begriff „Informa‐ tionen“ synonym verwendet. Die Erwägung, das Bundesverfassungsgericht habe mit dem Postulat ei‐ nes Bestimmungsrechts über die eigenen Daten zugleich ein Bestim‐ mungsrecht über alle Informationen schaffen wollen, die die eigene Per‐ son betreffen, und damit etwas Unmögliches fordern wollen, erscheint vor diesem Hintergrund als Unterstellung zum Zwecke eines argumentum ad absurdum: In der Tat könnte eine solche Konzeption des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung nicht überzeugen, doch hat sie das Gericht in der Volkszählungsentscheidung auch nicht vertreten. Im Folgenden soll daher die – durchaus gewinnbringende – terminolo‐ gische Differenzierung zwischen Daten und Informationen zugrunde ge‐ legt werden. Die allein hierauf gegründete Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts kann hingegen nicht überzeugen. „Uferlose Weite“ eines „eigentumsanalogen Herrschaftsrechts“ an den eigenen Daten und dysfunktionale Übernormierung Letztlich ist den Kritikern des Bundesverfassungsgerichts aber wohl auch bewusst, dass es dem Gericht um ein Verfügungsrecht über die die eigene Person betreffenden Daten ging, und so konzentriert sich die Kritik vor al‐ lem darauf, die Konsequenzen dieser Lesart aufzuzeigen und zu kritisie‐ ren. 2. 470 BVerfG 65, 1, 45. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 129 Kritik Gehe es dem BVerfG tatsächlich um Daten im engeren Sinne, so sei die postulierte Verfügungsbefugnis überschießend: Daten als solche seien ebenso wie ihre Preisgabe „für die Freiheit des Individuums ohne Be‐ lang“.471 Nicht ganz frei von Polemik wird diese mögliche Interpretation der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur als Postulat ei‐ nes eigentumsanalogen Herrschaftsrechts über die eigenen Daten um‐ schrieben.472 Damit soll offenbar ausgesagt werden, das Bundesverfas‐ sungsgericht wolle jedermann ein ähnlich umfassendes Herrschaftsrecht über die die eigene Person betreffenden Daten zuweisen, wie es der Eigen‐ tümer grundsätzlich über die in seinem Eigentum stehenden Sachen wahr‐ nehmen kann (§ 903 Satz 1 BGB473), „als ginge es um etwas, über das der Einzelne ohne weiteres verfügen kann“.474 Damit gehe das Bundesverfas‐ sungsgericht jedoch deutlich über dasjenige hinaus, was im Hinblick auf die von der Datenverarbeitung herrührenden potentiellen Freiheitsbeein‐ trächtigungen tatsächlich gerechtfertigt sei.475 Sinnvollerweise könne sich das Grundrecht nur auf subjektiv generierte Verwendungskontexte, nicht aber die Preisgabe von Daten an sich beziehen.476 Zudem habe die weite Fassung des Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung letztlich „unerwünschte Verrechtlichungseffekte“, da der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts angesichts des ubiquitär erforderli‐ chen Umgangs mit personenbezogenen Daten zur Notwendigkeit umfas‐ sender Normierung des Umgangs mit personenbezogenen Daten führe.477 Hoffmann-Riem478 verweist etwa darauf, dass die Verwaltung seit dem a) 471 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 567; Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 17 ff. 472 Albers, Neukonzeption, S. 119; dies., Informationen und Daten, Rn. 68; Britz, In‐ formationelle Selbstbestimmung, S. 566; Trute, Verfassungsrechtliche Grundla‐ gen des Datenschutzes, Rn. 11 und Rn. 19 473 „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ 474 Albers, Neukonzeption, S. 119. 475 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 568; ebenso Trute, Verfassungsrecht‐ liche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 11; vgl. auch a.a.O. Rn. 23: In „der Da‐ tenerhebung und -verwendung als solcher“ liege nicht notwendig ein Eingriff. 476 So aber Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 568. 477 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 578. 478 AöR 123 (1998), 513, 515 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 130 Volkszählungsurteil Daten nicht mehr im Wege der Amtshilfe, informell oder auf der Grundlage allgemeiner Befugnisnormen erheben, weiterleiten oder sonst verarbeiten könne, vielmehr seien ausdrückliche und bereichs‐ spezifische Ermächtigungsgrundlagen erforderlich. In der Folge sei zu dem ohnehin bereits komplexen speziellen Regelungsprogramm der Fach‐ gesetze das Datenschutzrecht hinzugekommen. Damit sei das Recht nicht einmal mehr für Experten verständlich und habe seine Funktion verloren, auch dem Laien Orientierung zu geben.479 Auch Bull wendet sich gegen „übertriebene Verrechtlichung“ und fordert gar eine Gesetzgebungspause sowie den Rückgriff auf Generalklauseln;480 ähnlich Gusy, der „Normen‐ flut und Vollzugsdefizit“ konstatiert.481 In der Argumentation Hoffmann-Riems scheint zugleich eine Tendenz zur Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche auf, die die von ihm mit‐ geprägte Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesverfassungsge‐ richts auf dem Gebiet anderer Grundrechte zeitweise auszeichnete.482 Im öffentlichen Recht löste diese Tendenz eine Debatte483 über „enge“ oder „weite“ Schutzbereich aus, in der Hoffmann-Riem sich indes gegen den Vorwurf verwahrte, es gehe ihm um eine Zurücknahme des Schutzni‐ veaus.484 Für den Bereich der informationellen Selbstbestimmung findet sich der Gedanke am deutlichsten ausgearbeitet in seiner These, die im Volkszählungsurteil formulierte Forderung nach Beachtung des Gesetzes‐ vorbehalts setze nicht schon bei jeder Betroffenheit des Schutzbereiches an, sondern erst bei einer Beeinträchtigung im Schutzbereich, die die Qua‐ lität eines Eingriffs oder einer ähnlich intensiv wirkenden beeinträchtigen‐ den Ausgestaltung habe.485 479 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 516; ähnlich bereits 1986 Meister DuD 1986, 173, 176. 480 Bull ZRP 1998, 310, 313; ders., Mehr Datenschutz durch weniger Verrechtli‐ chung, S. 30 f. 481 Gusy KritV 2000, 52, 61. 482 Vgl. insbesondere die Entscheidungen BVerfGE 105, 252 – „Glykol“ – zur Frage des Eingriffs in die Berufsfreiheit durch staatliche Warnungen sowie BVerfGE 105, 279 – „Osho“ – zu Eingriffen in die Religionsfreiheit durch Warnungen vor einer „Sekte“. 483 Vgl. das Résumé bei Klatt JZ 2007, 95, 97. 484 Hoffmann-Riem Der Staat 43 (2004), S. 203 ff. in Reaktion auf die pointierte Kri‐ tik von Kahl Der Staat 43 (2004), S. 167 ff. 485 Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 527. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 131 In der Sache wendet sich auch Ladeur gegen die legislativen Folgen der Volkszählungsentscheidung, die er für dysfunktional hält: Das Gericht ha‐ be es versäumt, klare Konturen zulässiger und unzulässiger Datenverarbei‐ tung aufzuzeigen, und sein Heil in der Flucht in den Gesetzesvorbehalt ge‐ sucht. Mangels hinreichender verfassungsrechtlicher Vorgaben habe der Gesetzgeber jedoch seine Aufgabe der Rechtsgestaltung materiell nicht wahngenommen, sondern die „Lehrformeln“ des BVerfG lediglich „flä‐ chendeckend“ in Gesetzesform gegossen.486 Schließlich wird der Argumentation, die das Bundesverfassungsgericht zur Begründung des Selbstzweckaspekts des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Vermeidung informationellen Kontrollverlusts) an‐ führt, entgegengehalten, dass Ungewissheit über den Wissensstand ande‐ rer kein „pathologischer Zustand“, sondern vollkommen normal sei.487 Als Konsequenz der genannten Kritikpunkte wird – soweit nicht insge‐ samt eine Abkehr von einer abwehrrechtlichen Strukturierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gefordert wird488 – vorgeschlagen, statt an die Verarbeitung personenbezogener Daten allgemein („Voll‐ schutz“) an besondere Gefährdungslagen anzuknüpfen.489 Britz diskutiert eine Differenzierung nach Arten von Daten; bestimmte Daten seien etwa angesichts ihrer Sensibilität gleichsam geboren schutzwürdig, da sie in‐ haltlich von vornherein ein besonders hohes Risiko nachteiliger Verwen‐ dung bergen (Vorstrafen, Krankheiten) oder weil sich eine nachteilige Ver‐ wendung zwar noch nicht konkret abzeichne, aber doch abstrakt absehbar sei und in diesem Falle zu besonders intensiven Nachteilen führe.490 Stellungnahme Dieser in der Literatur besonders verbreiteten Kritik an der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts ist zunächst zuzugeben, dass sie zum Kernproblem der Dogmatik der informationellen Selbstbestimmung vor‐ stößt: Bedarf es eines grundrechtlichen Schutzes tatsächlich im Ansatz ge‐ gen jeden Umgang mit personenbezogenen Daten, insbesondere mit allen b) 486 Ladeur DuD 2002, 12, 15. 487 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 578. 488 Siehe zu dieser Diskussion unten Kapitel 3: IV.3, S. 137 ff. 489 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 579; Ladeur DöV 2009, 45, 47 ff. 490 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 579. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 132 Daten, oder sind Einschränkungen bereits auf der Schutzbereichsebene ge‐ boten, indem etwa weitere Tatbestandsmerkmale wie besondere Sensibili‐ tät oder gar Gefährlichkeit eingeführt werden? Die hierfür vorgebrachten Argumente sollen hier kurz auf ihre Stichhal‐ tigkeit untersucht werden. Unwissenheit über den Informationsstand anderer Soweit die Unwissenheit über den Informationsstand eines anderen als Normalfall beschrieben und damit das Szenario des informationellen Kon‐ trollverlusts banalisiert wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich letztlich um einen naturalistischen Fehlschluss handelt: Zwar mag es tat‐ sächlich der Lebenserfahrung entsprechen, dass jedenfalls in alltäglichen sozialen Kontexten der Informationsstand des Gegenübers nicht genau be‐ kannt ist. Daraus lässt sich aber keineswegs normativ die Forderung ablei‐ ten, es sei schon der Versuch aufzugeben, Einfluss auf den Kenntnisstand auch öffentlicher Stellen zu nehmen: Gerade in solchen Situationen – auf die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in seiner abwehr‐ rechtlichen Konzeption primär zielt – bedeutet es einen ganz erheblichen Gewinn für die Autonomie des Staatsbürgers, wenn ihm kein opaker ho‐ heitlicher Datenverarbeitungsapparat gegenübersteht, dessen Quellen und Wissen im Dunkeln liegen, sondern Behörden, deren Datenverarbeitung gesetzlichen Vorgaben folgt und damit jedenfalls im Grundsatz berechen‐ bar ist. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gesichtspunkt 2006491 nochmals sehr deutlich formuliert: „Denn individuelle Selbstbestimmung setzt – auch unter den Bedingungen moderner Informationsverarbeitung – voraus, dass dem Einzelnen Entschei‐ dungsfreiheit über vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen ein‐ schließlich der Möglichkeit gegeben ist, sich entsprechend dieser Entschei‐ dung tatsächlich zu verhalten. Wer nicht mit hinreichender Sicherheit über‐ schauen kann, welche ihn betreffende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kom‐ munikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu pla‐ nen oder zu entscheiden.“492 i) 491 Nämlich im Beschluss des Ersten Senats vom 4. April 2006, BVerfGE 115, 320 – „Polizeiliche Rasterfahndung“. 492 BVerfGE 115, 320, 341 f. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 133 Daneben hängt von der gesetzlichen Programmierung der Exekutive maß‐ geblich ab, inwieweit Kontrollrechte wirksam wahrgenommen und ggf. auch gerichtlich durchgesetzt werden können: Effektiver Rechtsschutz ist ohne hinreichend konkrete materielle Maßstäbe der Rechtmäßigkeit, die subjektive (Abwehr-) Rechte erst vermitteln, kaum zu erlangen.493 Potential der Informationsgewinnung durch (Re-) Kontextualisierung Doch auch abgesehen von diesem speziellen Aspekt des informationellen Kontrollverlusts sprechen gute Gründe dafür, an einem weiten Schutzbe‐ reichsverständnis des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung fest‐ zuhalten und jede Datenverarbeitung – namentlich jede Erhebung – als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in dessen Schutzbereich anzusehen: Daten lassen sich allfällig zu Informationen kondensieren, indem sie kombiniert und in neue Kontexte gestellt werden. Jedes Datum trägt daher das Potential oder – aus der Perspektive der informationellen Selbstbe‐ stimmung – auch die Gefahr in sich, durch neue Kontextualisierung und damit Sinngebung als Grundlage von Information zu dienen. Selbst wenn die (äußere) Freiheitsbetätigung des Einzelnen tatsächlich erst durch eine solche Kontextualisierung beeinträchtigt werden sollte, so bleibt die früher – nämlich bereits beim „nackten“ Datum – ansetzende Konzeption des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf die Schutzrichtungen der in‐ formationellen Selbstbestimmung gleichwohl gerechtfertigt. Denn zumin‐ dest die Vermeidung von inneren und äußeren Freiheitsbeeinträchtigungen wie auch von informationeller Verobjektivierung und Kontrollverlust las‐ sen sich nicht bis zum Zeitpunkt der konkreten Verwendung von Daten zur Informationsgewinnung aufschieben: Die Gefährdungslagen treten hier bereits mit der Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten ein. Das Bundesverfassungsgericht verweist in diese Zusammenhang insbe‐ sondere in seiner jüngeren Rechtsprechung nachvollziehbar auf die Ein‐ ii) 493 Vgl. BVerfGE 110, 33, 53; 118, 168, 187, wo der Gedanke insbesondere im Kon‐ text der Bestimmtheit und Normenklarheit gesetzlicher Schranken den informa‐ tionellen Selbstbestimmung fruchtbar gemacht wird. Zur Interdependenz der Be‐ stimmtheit der die materielle Rechtslage bestimmenden Normen und des effekti‐ ven Rechtsschutzes am Beispiel von §§ 10, 11 StVollzG vgl. eingehend unten un‐ ter Kapitel 4: B.III, S. 206. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 134 schüchterungseffekte,494 die bereits ohne konkrete Kontextualisierung von Daten allein durch ihre Verfügbarkeit für Dritte zum Zwecke der Informa‐ tionsgewinnung eintreten können, sowie auf ein „diffus bedrohliches Ge‐ fühl des Beobachtetseins“495 allein aufgrund des Wissens, dass heimliche Datenerhebungen gesetzlich zugelassen sind. Aber auch äußeren Freiheitsbeeinträchtigungen lässt sich durch verfas‐ sungsrechtlichen „Zugriff“ erst zum Zeitpunkt der Informationsgewinnung aus längst erhobenen Daten nicht mehr hinreichend effektiv entgegenwir‐ ken: Wenn jedes personenbezogene Datum das Potential der Kontextuali‐ sierung in sich trägt, so gibt es gerade kein „belangloses Datum“ mehr,496 „kann ein für sich gesehen belangloses Datum einen neuen Stellenwert bekommen“,497 ohne dass an diese Kontextualisierung tatbestandsmäßig sinnvoll angeknüpft werden könnte:498 Eine Einwirkung auf die Informati‐ onsgewinnung, also die Generierung von Information auf der Grundlage von Daten, ist strukturell wesentlich schwerer zu realisieren. Denn hierbei handelt es sich um einen höchstpersönlichen, subjektiven Vorgang, der sich im Zweifel in der Innenwelt des Beobachters voll- und einer legislati‐ ven Steuerung daher weitgehend entzieht. Das Argument des „Endes der Belanglosigkeit“ ist unter dem Eindruck der Möglichkeiten der modernen Informationstechnik seit Beginn der Da‐ tenschutzdiskussion stets (und zu Recht) ins Feld geführt worden. Gerade in jüngster Zeit häufen sich beispielsweise im Kontext der Debatte über die anlasslose Speicherung von Telekommunikations-Verbindungsdaten499 494 BVerfGE 120, 378, 402; ebenso BVerfGE 109, 279, 354 zu datenschutzrechtli‐ chen Aspekten des Art. 13 Abs. 1 GG. 495 BVerfGE 126, 260, 320. 496 So bereits BVerfG 65, 1, 45. 497 BVerfG 65, 1, 45. 498 Vgl. bereits oben S. 128; soweit ersichtlich allgemeine Meinung. 499 Vgl. die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugängli‐ cher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikations‐ netze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG vom 13. April 2006, Abl. EU L 105, S. 54 ff., sowie zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des deutschen Umsetzungsgesetzes BVerfGE 125, 260 ff. – Vorratsdatenspeicherung. Grundlegend zum Problem Breyer, Vorratsdatenspei‐ cherung. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 135 sowie unter den Schlagwörtern „data mining“ bzw. „big data“500 die Bei‐ spiele dafür, wie sich aus scheinbar belanglosen Rohdaten sehr signifikan‐ te Informationen destillieren lassen.501 Pointiert formuliert hängt es weni‐ ger von einem konkreten Datum als vom Stand der Informationstechnik sowie von Zahl und Art der weiteren, mit ihm zum Zwecke der Informati‐ onsgewinnung später verknüpften Daten ab, welche Informationen sich aus ihm generieren lassen. Damit aber bewahrheitet sich die These vom „Ende der Belanglosigkeit“ mit voranschreitender Informationstechnik immer mehr: Insbesondere angesichts der Kostensenkung bei der Speiche‐ rung und Auswertung unvorstellbarer Datenmengen kann das Ende der Belanglosigkeit inzwischen als empirisch fundiert angesehen werden. Ver‐ meintliche Beispiele doch noch belangloser Daten dürften weniger die These an sich in Zweifel ziehen als darauf hindeuten, was zukünftig ein‐ mal möglich sein wird. Fehlender Mehrwert der Beschränkung des Schutzbereichs Schließlich ist der Mehrwert eines engen Schutzbereichsverständnisses nicht zu erkennen: Es entzieht Datenverarbeitungsvorgänge der Rechtferti‐ gungslast, die wenigstens potentiell freiheitsbeeinträchtigend wirken kön‐ nen. Aus der Benennung von Defiziten der Dogmatik des Bundesverfas‐ sungsgerichts folgt nicht notwendig, dass sie aufzugeben wäre. Ebenso möglich und im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen im Falle des iii) 500 Vgl. die resignierende Einschätzung des rheinland-pfälzischen Landesdaten‐ schutzbeauftragten Wagner ZRP 2013, 33, 34: Derzeit „kämpfen die Datenschüt‐ zer mit den Werkzeugen des analogen Zeitalters gegen die digitalen Big Data Dealer einen zunehmend aussichtslosen Kampf.“ 501 So haben etwa de Montjoye u.a. jüngst gezeigt, wie leicht scheinbar anonyme Be‐ wegungsmuster personalisierbar sind und zur Identifikation einzelner Personen genutzt werden können (de Montjoye u.a., Privacy): Aus einem Datensatz, der die Anmeldungen von 1,5 Millionen Mobilfunk-Endgeräten an den Funkzellen eines belgischen Mobilfunknetzes über einen Zeitraum von 15 Monaten enthielt, konnten sie so spezifische Bewegungsprofile aller Nutzer generieren, dass sie später aus nur vier beliebigen Anmeldungen an einer Funkzelle mit einer Sicher‐ heit von 95% darauf schließen konnten, welche Person das betreffende Gerät nutzte – wohlgemerkt ohne Anfrage von Bestandsdaten (vgl. für die deutsche Rechtslage § 113 Abs. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Te‐ lekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 3. Mai 2013, BGBl. I S. 958). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 136 Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vorzugswürdig erscheint stattdessen eine Feinjustierung. Diese wiederum kann jedoch überzeugen‐ der auf der Rechtfertigungsebene als durch eine Schutzbereichsverengung geleistet werden: Namentlich sind Kriterien für die Relevanz eines Ein‐ griffs in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestim‐ mung herauszuarbeiten, wobei einige der als solche abzulehnenden Ansät‐ ze zur Schutzbereichsbegrenzung doch wieder fruchtbar gemacht werden können.502 Denn die aktualisierende und konkretisierende Auslegung der Gewährleistungsgehalte der informationellen Selbstbestimmung bedarf stets des Rückbezugs auf die grundrechtliche Herleitung und die Schutz‐ richtungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung: „Daten‐ schutz“ ist kein originärer Schutz zugunsten von Daten;503 „Datenschutz“ bezweckt vielmehr den Schutz der Bedingungen für eine freie, selbstbe‐ stimmte Persönlichkeitsentfaltung und zugleich den Schutz vor Verobjek‐ tivierung des Einzelnen vermittels unkontrollierten Zugriffs auf die ihn be‐ treffenden Daten.504 Die konkret absehbaren Freiheitsbeeinträchtigungen können vor diesem Hintergrund wesentlicher Hinweis auf besonders gra‐ vierende Eingriffe in den Schutzbereich sein; den Schutzbereich hierauf zu beschränken wäre hingegen verfehlt. Objektiv-rechtlicher Gestaltungsauftrag vs. subjektiv-rechtliches Abwehrrecht Kritik Wiederum anknüpfend an die begriffliche Unterscheidung zwischen Daten und Informationen wird schließlich (überwiegend als Konsequenz der be‐ reits diskutierten Argumente) vertreten, dass sowohl die Verarbeitung von Daten wie auch von Informationen als Bezugspunkt einer Schutzbereichs‐ eröffnung untauglich seien. Dies sei wiederum letztlich darauf zurückzu‐ führen, dass ein Verständnis der informationellen Selbstbestimmung als – jedenfalls im Ausgangspunkt – klassisches Abwehrrecht grundlegend in die Irre führe. Die Herausforderungen des Informationszeitalters ließen 3. a) 502 Siehe den Katalog der Kriterien zur Bestimmung der Eingriffstiefe unten unter Kapitel 3: V.d), S. 164 ff. 503 Albers, Informationen und Daten, Rn. 10. 504 Vgl. eingehend oben unter Kapitel 3: III.4, S. 102 ff. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 137 sich in abwehrrechtlichen Strukturen nicht sinnvoll bewältigen.505 Viel‐ mehr müsse es Aufgabe namentlich der Legislative sein, den Umgang mit Daten und Informationen im Sinne einer Informationsordnung zu struktu‐ rieren;506 ein hierauf ausgerichteter primär objektiv-rechtlicher Ausgestal‐ tungsauftrag müsse Inhalt und Gegenstand eines recht verstandenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sein.507 Den wohl weitgehendsten Ansatz in dieser Richtung verfolgt Marion Albers mit der bereits 1996 auf der Mainzer Assistententagung im öffentli‐ chen Recht508 in Grundzügen vorgestellten509 und in ihrer Habilitations‐ schrift510 (2005) weiter ausgearbeiteten Konzeption.511 Sie versteht die in‐ formationelle Selbstbestimmung nicht mehr als klassische Eingriffsab‐ wehr, sondern als objektiv-rechtliche Gewährleistung, aus der sich nicht nur Pflichten zur Unterlassung von Eingriffen, sondern ganz verschiedene weitere staatliche Pflichten ableiten lassen.512 Somit entstehe ein neues, flexibleres Verhältnis von objektiv-rechtlichem Normgehalt und subjekti‐ ven Rechten, die aber auf dem objektiven Gehalt beruhten.513 In der Kon‐ sequenz ergeben sich individuelle Rechte in Bezug auf den staatlichen Umgang mit Informationen und Daten nicht mehr eo ipso daraus, dass der Staat Daten verarbeitet; subjektive Rechte müssen vielmehr aus dem ob‐ jektivrechtlichen Gehalt der Grundrechtsnorm jeweils erst konkretisiert und begründet werden.514 Albers, die selbst einräumt, dass dieser Prozess „voraussetzungsvoll“ sein werde, schlägt insoweit vor, die Maßgaben der Grundrechte in Abhängigkeit vom jeweiligen staatlichen Wissens- und Verwendungskontext zu entwickeln und genau an der Stelle der Informati‐ ons- und Datenverarbeitungsprozesse anzusetzen, wo das staatliche Vorge‐ 505 Albers, Informationen und Daten, Rn. 69; Hoffmann-Riem AöR 123 (1998) 513, 523; Ladeur DuD 2000, 12, 15 f. 506 Albers, Informationen und Daten, Rn. 77. 507 Albers, Informationen und Daten, Rn. 69; skeptischer Ladeur DuD 2000, 12, 16, der die objektiv-rechtliche Grundlage einer Neukonzeption als ambivalent be‐ zeichnet. 508 Vgl. den Tagungsbericht bei Ibler NdsVbl. 1996 Heft 10 S. XXI, XXIII. 509 Albers, Neukonzeption. 510 Albers, Informationelle Selbstbestimmung. 511 Eine Zusammenfassung und Aktualisierung dieses Ansatzes findet sich in Hoff‐ mann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, GVwR, Band II, S. = Albers, Informatio‐ nen und Daten. 512 Albers, Neukonzeption, S. 124. 513 Albers, Neukonzeption, S. 124. 514 Albers, Neukonzeption, S. 125. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 138 hen der „Freiheitsgewährleistung“ widerspricht.515 Daraus ergibt sich für sie eine „Zwei-Ebenen-Konzeption“:516 Auf der ersten Ebene müssten Maßgaben entwickelt werden, die sicherstellen, dass staatliche Informati‐ ons- und Datenverarbeitungsvorgänge in einer mit den sachlichen Aufga‐ ben und Befugnissen abgestimmten Weise begrenzt und gestaltet werden. Auf der zweiten Ebene könnten punktuell einzelne „Freiheitsverbürgun‐ gen“ einsetzen.517 In jüngster Zeit haben vor allem Matthias Bäcker518 und Gabriele Britz519 die Diskussion weitergeführt. Ihren Positionen ist gemeinsam, dass sie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei unterschied‐ lich deutlicher Betonung der objektiv-rechtlichen Gehalte letztlich für im Wesentlichen traditionell, also abwehrrechtlich, rekonstruierbar halten; auch sie gehen wie Albers davon aus, dass es wenigstens auf einer sekun‐ dären Ebene der Operationalisierung durch subjektive Rechte bedarf.520 Stellungnahme Das Bundesverfassungsgericht hat die mitunter sehr pointiert vorgetragene verfassungsdogmatische Kritik an seiner Konzeption des Rechts auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung als Abwehrrecht bisher nicht erkennbar auf‐ gegriffen. Demgegenüber weisen die Vertreter dieser Argumentationslinie allerdings mit guten Gründen darauf hin, dass das Grundrecht die ihm vom BVerfG zugedachte Funktion durch eine rein abwehrrechtliche Struk‐ tur nicht erfüllen kann. Diese Bedenken sind so gravierend, dass sie eine genauere Betrachtung lohnen. Im Folgenden wird zunächst kurz dargestellt, welche insbesondere ver‐ fassungsprozessualen Nachteile die primär objektiv-rechtliche Ausgestal‐ tung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hätte, wie sie vor b) 515 Albers, Neukonzeption, S. 127. 516 So ausdrücklich bezeichnet in Albers, Informationen und Daten, Rn. 69 517 Albers, Neukonzeption, S. 128. 518 Bäcker, Vertraulichkeit der Internetkommunikation, S. 99 ff. 519 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 561 ff. 520 Bäcker, Vertraulichkeit, S. 122, geht von einem abwehrrechtlichen Gehalt des Grundrechts aus, das dessen primär objektiv-rechtlich und prozedural angelegte Gewährleistung in konkrete subjektive Rechte überführe; eingehend zur „Kon‐ vergenz“ von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung auch Britz, Informationel‐ le Selbstbestimmung, S. 561 ff., vor allen S. 565 und S. 592 ff. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 139 allem Albers vertritt, aber auch Bäcker und Britz zugrunde legen. Dabei wird deutlich werden, dass hierin jedoch letztlich nicht der bleibende Wert der genannten Kritik liegt. Sodann wird zusammengefasst, welche objek‐ tiv-rechtlichen Wirkungen für Organisation und Verfahren auch abwehr‐ rechtlich strukturierte Grundrechte entfalten können. Schließlich wird der Frage nachgegangen, ob sich vor dem Hintergrund der objektiv-rechtli‐ chen Wirkungen von Abwehrrechten eine dogmatische Neubestimmung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Sinne der oben vor‐ gestellten Kritik gleichwohl empfiehlt oder ob sich der Mehrwert objektivrechtlicher Grundrechtsaspekte überzeugender in die klassische Konzepti‐ on des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung integrieren lässt. Das Problem der verfassungsprozessualen Beschwer Die entscheidende Schwäche der objektiv-rechtlichen Konzeption der in‐ formationellen Selbstbestimmung liegt in der ausgesprochen problemati‐ schen verfassungsprozessualen Operationalisierbarkeit. Das Bundesverfas‐ sungsgericht hat die deutsche Grundrechtsdogmatik weit überwiegend am Beispiel konkreter Verfassungsbeschwerden entwickelt, bei deren Ent‐ scheidung es zu Umfang und Reichweite subjektiver Rechte Stellung neh‐ men musste. Aus objektiv-rechtlichen Gestaltungsaufträgen folgen jedoch grundsätzlich gerade keine subjektiv-rechtlichen Positionen, deren (be‐ hauptete) Verletzung mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnte, vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 Abs. 1 BVerfGG.521 Die stereotype Formulierung des Bundesverfassungsgerichts lautet, dass dem Gesetzgeber insoweit ein weitreichender Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zusteht.522 Die Staatsrechtslehre tritt dem im Grundsatz bei523 und prüft auf der Grundlage der Schutznorm‐ theorie, ob sich die objektiv-rechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers zugunsten der Allgemeinheit zu einer individuellen Rechtsposition ver‐ i) 521 Zur Beschwerdebefugnis im Verfahren über die Verfassungsbeschwerde vgl. Jahn/Krehl u.a. - Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 55 ff. 522 BVerfGE 125, 39, 78 m.w.N. 523 Wobei die Subjektivierbarkeit objektiv-rechtlicher Grundrechtsbestandteile zu den umstrittensten Problemen der Grundrechtsdogmatik gehört, die hier nicht im Einzelnen aufgearbeitet werden kann; vgl. statt aller Stern, Staatrecht III.1, S. 978 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 140 dichtet habe. Dies setzt voraus, dass zum einen eine verfassungsrechtliche Verpflichtung besteht und diese zum anderen gerade den Zweck verfolgt, bestimmte Grundrechtsberechtigte zu begünstigen, was bei Abwehrrech‐ ten – in deren Natur gerade diese Begünstigung liegt – regelmäßig der Fall ist, bei objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten hingegen regelmäßig nicht.524 Zentrales Argument hierfür ist, dass sich objektive Pflichten zur Ausgestaltung des (Verfahrens-)Rechts primär an den Gesetzgeber richten, nicht aber an die Exekutive, was deutlich dagegen spricht, hieraus indivi‐ dualisierte, subjektive Rechte für den Einzelnen abzuleiten.525 Im Ergebnis wären Defizite bei der Ausgestaltung und Anwendung des Rechts auf‐ grund eines objektiv-rechtlich verstandenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Sinne eines Rechts auf Gestaltung einer persönlich‐ keitsschützenden Informationsordnung für den Einzelnen allenfalls in Ausnahmefällen überhaupt rügefähig. Bildhaft formuliert bauen die Vertreter einer rein objektiv-rechtlichen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung daher verfassungs‐ rechtliche Luftschlösser, deren Statik kaum je im konkreten Fall mit einer Verfassungsbeschwerde auf die Probe zu stellen wäre. Bäcker weist daher dem so angelegten Recht auf informationelle Selbstbestimmung gleich‐ wohl – allerdings konstruktiv erst auf einer sekundären Ebene – abwehr‐ rechtlichen Gehalt zu, der dazu diene, „die objektiv-rechtlichen Vorgaben in subjektive Rechte zu überführen“.526 Wenn es aber – wie Bäcker zu Recht annimmt – dieser Rückkonversion eines bei ihm objektiv-rechtlich verstandenen Verfassungsauftrags zur Ausgestaltung einer Informationsordnung in subjektive Rechte bedarf, um seinen Gehalt verfassungsprozessual überhaupt zur Geltung bringen zu können, so erschließt sich nicht, was mit einer rein objektiv-rechtlichen Anlage des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung noch gewonnen sein könnte. Wollte man diesen Schritt hin zur sekundären Re-Subjektivie‐ rung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hingegen nicht ge‐ hen und es vielmehr – wie namentlich Ladeur („Systemschutz“)527 – bei einem ausschließlich objektiv-rechtlich angelegten Grundrecht belassen, so wären Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung im Sinne der Verletzung eines subjektiven Rechts strukturell weitgehend (s.o.) ausge‐ 524 Stern, Staatsrecht III.1, S. 987 f. 525 Stern, Staatsrecht III.1, S. 989 f. 526 Bäcker, Vertraulichkeit, S. 122. 527 Ladeur DuD 2000, 12, 15 f. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 141 schlossen. Angesichts der dann stark beschränkten verfassungsprozessua‐ len Rügemöglichkeiten würde dies potentiell zu einer nicht gerechtfertig‐ ten Absenkung des materiellen Schutzniveaus führen. Objektive Grundrechtswirkung für Organisation und Verfahren seit „Mülheim-Kärlich“ Allerdings trifft die Grundannahme des objektiv-rechtlichen Ansatzes durchaus zu, dass sich ein rechtlicher Rahmen für den Umgang mit Daten und Informationen auch nicht ausschließlich auf der Grundlage von Ab‐ wehrrechten gestalten lässt; namentlich der Gedanke der Risikovorsorge lässt sich rein abwehrrechtlich kaum fassen. Dies muss jedoch nicht für ein primär objektiv-rechtliches Verständnis des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sprechen. Denn auch klassisch abwehrrechtlich kontu‐ rierte Grundrechte können zugleich einen objektiv-rechtlichen Gehalt ha‐ ben; eine solche Wirkung der informationellen Selbstbestimmung hat das Bundesverfassungsgericht etwa bereits 1991 grundsätzlich anerkannt: Es „entfaltet als objektive Norm seinen Rechtsgehalt auch im Privatrecht und strahlt in dieser Eigenschaft auf die Auslegung und Anwendung privat‐ rechtlicher Vorschriften aus“.528 Wie oben bereits kurz angedeutet wurde können klassische Abwehr‐ rechte jedoch nach neuerer Erkenntnis529 im Rahmen ihrer objektiv-recht‐ ii) 528 BVerfGE 84, 192, 194 f. 529 Vor dem Hintergrund der evidenten Bedeutung des Verfahrens für die faktische Grundrechtsgeltung ist es bemerkenswert, dass Staatsrechtslehre und BVerfG die wechselseitigen Beziehungen zwischen materiellen Grundrechten einerseits und Organisation und Verfahren andererseits erst relativ spät mit größerem Interesse betrachtet haben, vgl. etwa den historischen Abriss bei Stern, Staatsrecht III.1, S. 953 f. Indes weisen die Richter Dr. Simon und Prof. Dr. Heußner in ihrem Son‐ dervotum (BVerfGE 53, 69 ff., vgl. hierzu Stern a.a.O. S. 957) zum Mülheim- Kärlich-Urteil (folgende Fn.) vom 20. Dezember 1979 bereits auf frühere Ansät‐ ze in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hin (BVerfGE 53, 69, 71 ff.), wo das Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht nur aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG – einem ohnehin verselbständigten Verfahrensgrundrecht – abgeleitet wurde, sondern aus dem materiell betroffenen Grundrecht, etwa aus der Eigen‐ tumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, so in BVerfGE 37, 132, 141 – „Wohn‐ raumkündigung“ („ergibt sich unmittelbar aus der Eigentumsgarantie ein verfas‐ sungskräftiger Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz“), ähnlich a.a.O. S. 148; BVerfGE 51, 150, 156 – „Zwangsversteigerungen“ (Die Gerichte „haben Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 142 lichen Funktionen auch organisations- und verfahrensrechtliche Wirkun‐ gen haben.530 Wesentlicher Ausgangspunkt dieser dogmatischen Fortent‐ wicklung ist die Erkenntnis, dass Grundrechte gegenüber ihren Realisie‐ rungsbedingungen nicht indifferent sind; im Gegenteil bilden sie auch ver‐ bindliche Maximen für Organisation und Verfahren.531 Aus einer lebens‐ praktischen Perspektive erscheint es evident, dass die Verwirklichung grundrechtlicher Gewährleistungen von den Bedingungen ihrer Realisie‐ rung – regelmäßig insbesondere der konkreten Ausgestaltung der Exekuti‐ ve, mitunter aber auch der Judikative532 – kaum zu trennen ist.533 Grundle‐ gend ausgestaltet hat das Bundesverfassungsgericht den daraus folgenden, an den Gesetzgeber gerichteten Ausgestaltungsauftrag für Organisation und Verfahren aus klassischen Abwehrrechten im Mülheim-Kärlich-Ur‐ teil534 vom 20. Dezember 1979. Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, Verfahrensregelungen zu schaffen, die den Schutz des jeweiligen Grund‐ rechts gewährleisten. Diese Regeln sind allerdings nicht im Grundrecht gleichsam detailliert vorgezeichnet; vielmehr trifft den Gesetzgeber hier gerade ein Ausgestaltungsauftrag, dem Verfahren seine konkrete, dem zu schützenden Grundrecht adäquate Form zu geben,535 bei dessen Erfüllung ihm grundsätzlich auch ein Ausgestaltungsspielraum zuzubilligen ist. Ver‐ fassungsgerichtlicher Prüfung unterliegt jedoch, ob der Gesetzgeber dieser finalen Zielsetzung entsprochen hat: Die Grundrechte setzen „Maßstäbe für eine den Grundrechtsschutz effektuierende Organisationsgestaltung den aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sich ergebenden Anspruch des Beschwerdefüh‐ rers auf effektiven Rechtsschutz verletzt. … Dies schließt den Anspruch auf eine ‚faire’ Verfahrensführung ein …“). 530 Grupp, Grundrechtsschutz durch rechtsstaatliche Verfahrensprinzipien, S. 313; Stern, Staatrecht III.1, S. 922 und S. 953 ff, vgl. soeben oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142. 531 Stern StaatR III.1 S. 971. 532 Namentlich bei Prozessgrundrechten; man denke an die Vielzahl der auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Urteilsverfassungsbeschwerden einerseits und die mangel‐ hafte Ausstattung insbesondere der ordentlichen Gerichtsbarkeit andererseits. 533 Begrifflich sind hier indes solche Grundrechte auszuscheiden, die originär das regelmäßig gerichtliche Verfahren betreffen, etwa das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) oder effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG): Es versteht sich von selbst, dass diese Grundrechte Organisation und Verfahren regeln, da dies ihr pri‐ märer Inhalt ist; vgl. schon Hesse EuGRZ 1978, 427, 435. 534 Beschluss des Ersten Senats vom 20. Dezember 1979; BVerfGE 53, 30 ff. 535 Grupp, Grundrechtsschutz durch rechtsstaatliche Verfahrensprinzipien, S. 313. IV. Diskussion der Position des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur 143 und Verfahrensgestaltung“;536 das Verfahren muss im Ergebnis so be‐ schaffen sein, dass nicht die „Gefahr einer Entwertung der materiellen Grundrechtsposition besteht“.537 Bezogen auf die informationelle Selbst‐ bestimmung findet sich dieser objektiv-rechtlich angelegte Ausgestal‐ tungsauftrag auch ausdrücklich in der jüngeren Rechtsprechung des Bun‐ desverfassungsgerichts, etwa in der später noch genauer darzustellenden Entscheidung zur gesetzlichen Ausgestaltung der Informationsrechte.538 Der finale Maßstab des Bundesverfassungsgerichts für die Prüfung, ob die Verfahrensgestaltung im Lichte des betroffenen Grundrechts dessen Schutz „effektuiert“, weist zugleich den Weg für die Rechtsgestaltung: Bei der gesetzlichen Programmierung des Verwaltungshandelns sind alle Um‐ stände des auszugestaltenden Lebensbereichs in den Blick zu nehmen, die für die praktische Wirksamkeit des Grundrechts als Ergebnis der Verfah‐ rensorganisation und Gestaltung von Bedeutung sein können. Fazit Dem weiter primär subjektiv-rechtlich verstandenen Recht auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung ist als weiterer Ausfluss – vermittelt über seine objektiv-rechtliche Dimension – auch ein Gestaltungsauftrag an den Ge‐ setzgeber zu entnehmen. Diese Arbeit knüpft an diese objektiv-rechtliche Grundrechtswirkung an, etwa im Kontext des vorgeschlagenen Verfah‐ rensrechts für die Akteneinsicht.539 Untauglich wäre jedoch ein primär ob‐ jektiv-rechtliches Verständnis des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung, da es dem Grundrecht seine verfassungsprozessuale Durchsetz‐ barkeit weitgehend nähme. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Tat wohl zu Recht keine der in der Literatur vertretenen, objektiv-rechtlich an‐ gelegten Konzeptionen explizit aufgegriffen oder diskutiert. Dies mag zwar insofern verwundern, als Hoffmann-Riem, der die Debatte als Rechtslehrer maßgeblich mitbestimmt hatte,540 als Richter des Bundesver‐ fassungsgerichts nach der Geschäftsverteilung des Ersten Senats bis 2008 iii) 536 BVerfGE 69, 315, 355 – Brokdorf (zur Versammlungsfreiheit). 537 BVerfGE 73, 280, 296; 113, 29, 57. 538 BVerfGE 120, 351; siehe hierzu eingehend unten Kapitel 3: V.g)ii), S. 181. 539 Siehe unten unter Kapitel 5: E, S. 285 ff. 540 Vgl. etwa Hoffmann-Riem, Diffuses Interesse, S. 777 ff.; ders., Kommunikative Entfaltung, S. 11 ff; ders., AöR 123 (1998), S. 513 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 144 fast ein Jahrzehnt als Berichterstatter für Fragen der informationellen Selbstbestimmung zuständig war.541 Andererseits ist das Gericht auf der Grundlage seines unveränderten dogmatischen Ansatzes zu einer taugli‐ chen Ableitung abstrakter Gewährleistungen aus dem Recht auf informa‐ tionelle Selbstbestimmung gelangt, was in der Sache durchaus als Annä‐ herung an diese wissenschaftliche Position verstanden werden kann.542 Namentlich die sehr differenzierte Entscheidung zum gesetzlichen Ausge‐ staltungsauftrag zugunsten der aus dem Recht auf informationelle Selbst‐ bestimmung abzuleitenden Informationsrechte543 nimmt implizit wesentli‐ che Anliegen aus der Literatur auf und wirkt sich praktisch objektiv-recht‐ lich aus, wenngleich die Argumentation weiter abwehrrechtlich struktu‐ riert ist.544 Auch die Erwägungen zur Datensicherheit im Urteil zur Vor‐ ratsdatenspeicherung545 oder die verfahrensrechtlichen Anforderungen für die akustische Wohnraumüberwachung546 sind von dem Bemühen geprägt, subjektive Rechte durch die Statuierung objektiver Verfahrensgestaltungs‐ pflichten zu flankieren. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung seit 1983 kontinuierlich präzisiert und ausgebaut. Die soeben diskutierte Kritik aus der Literatur wurde dabei zwar im dogmatischen Ansatz kaum erkennbar aufgenommen.547 Indes hat das Bundesverfassungsgericht in jüngeren Entscheidungen die objektivrechtlichen Wirkungen des weiter „klassisch“ verstandenen Rechts auf in‐ V. 541 Vgl. die Anlage 1 zum Beschluss des Ersten Senats unter Mitwirkung Hoffmann- Riems zur internen Geschäftsverteilung vom 27. November 2007, http://www.bu ndesverfassungsgericht.de/organisation/geschaeftsverteilung_2008/s1-anlage.htm l (abgerufen am 16. November 2012). 542 Britz, Informationelle Selbstbestimmung, S. 564. 543 BVerfGE 120, 351. 544 Trute (Grundlagen, Rn. 7) warf dem BVerfG deswegen 2003 noch vor, es habe seine Rechtsprechung kaum modifiziert. Dies wird sich heute nicht mehr sagen lassen. 545 BVerfGE 125, 260 Leitsätze 2 bis 4 sowie S. 325 ff. 546 BVerfGE 109, 279 Leitsatz 6 sowie S. 357 ff. 547 Krit. Trute, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Datenschutzes, Rn. 7. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 145 formationelle Selbstbestimmung verstärkt betont, was sich als Integration zentraler Anliegen einiger Kritiker lesen lässt. Die wesentlichen Erweite‐ rungen und Fortentwicklungen der Verfassungsrechtsprechung sollen hier abschließend im Überblick dargestellt werden. BVerfGE 78, 77: Keine Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auf die EDV Bereits rund 30 Monate nach der Volkszählungsentscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit, eine der Diskussionen zu beenden, die sich an seinem Grundsatzurteil entzündet hatten: Wie gezeigt nahmen rechtstatsächliche Ausführungen zu den Gefahren der automatischen Da‐ tenverarbeitung für die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen in der Herlei‐ tung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung breiten Raum ein;548 manche schlossen daraus, dass das Recht allein gegen spezifische Gefahren der automatischen Datenverarbeitung schütze.549 Dieser Inter‐ pretation trat das Bundesverfassungsgericht entgegen, indem es feststellte, dass Möglichkeiten und Gefahren der automatischen Datenverarbeitung zwar die Notwendigkeit eines Schutzes persönlicher Daten deutlicher ha‐ ben hervortreten lassen, sie „sind aber nicht Grund und Ursache ihrer Schutzbedürftigkeit. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt vielmehr wegen seiner persönlichkeitsrechtlichen Grundlage gene‐ rell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten“550 – mithin auch vor der öffentlichen Bekanntgabe einer zivilgericht‐ lichen „Entmündigung wegen Trunksucht“, um die es in der Richtervorla‐ ge gem. Art. 100 Abs. 1 GG ging. a) 548 Der explizite Hinweis auf die Gefahren der EDV finden sich bis heute in Ent‐ scheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung an prominenter Stelle, vgl. etwa BVerfGE 130, 151, 183: „Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung trägt Gefährdungen und Ver‐ letzungen der Persönlichkeit Rechnung, die sich unter den Bedingungen moder‐ ner Datenverarbeitung aus informationsbezogenen Maßnahmen ergeben …“. 549 Vgl. zum Streitstand nach der Volkszählungsentscheidung Schlink Der Staat 1986, S. 233, 238 m.w.N. 550 BVerfG 78, 77, 84. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 146 Beibehaltung des „weiten“ Schutzbereichs bei teleologischer Präzisierung Wie bereits angedeutet hat das Bundesverfassungsgericht zu der oben dis‐ kutierten Kritik an der dogmatischen Konzeption der informationellen Selbstbestimmung aus der Volkszählungsentscheidung bisher auch inso‐ weit nicht explizit Stellung bezogen, als sie sich gegen die formale, nicht nach der Relevanz eines Datums differenzierende Bestimmung des Schutzbereichs richtet. Wohl aber hat das Gericht seine Position in der Sa‐ che bekräftigt und sich vielfach zu seinem weiten Schutzbereichsverständ‐ nis bekannt, indem es Differenzierungen nach der Relevanz auf der Schutzbereichsebene im Grundsatz abgelehnt hat. Es hat dieses Schutzbe‐ reichsverständnis zugleich jedoch durch eine „Gegenprobe“ ergänzt: Das Gericht scheidet nunmehr solche Fälle bereits auf der Ebene des Schutzbe‐ reichs aus, in denen all jene Gefährdungen zuverlässig auszuschließen sind, die zur Ableitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung geführt hatten. Dies lässt sich als teleologische Präzisierung im Hinblick auf die Kritik an der „uferlosen Weite“551 des Schutzbereichs lesen. Aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen zur Il‐ lustration die Entscheidungen zur Kfz-Kennzeichenerfassung – sogleich unter i) – und zur Bestandsdatenabfrage nach dem TKG – unten iii) – ein‐ gehender diskutiert werden. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Kfz-Kennzeichen-Entscheidung – so sachdienlich ihre Schutzbereichs- Präzisierung auch ist – aufgrund deutlicher Schwächen in der Formulie‐ rung zu einigen Missverständnissen Anlass gegeben hat; besonders deut‐ lich wird dies am irregeleiteten Kammerbeschluss im Fall „Mikado“, siehe unten ii). Kfz-Kennzeichenerfassung Zum Schwur kam es im Hinblick auf scheinbar unsensible Daten insbe‐ sondere in der Entscheidung zur automatischen Erfassung von Kraftfahr‐ zeug-Kennzeichen.552 Das Gericht nutzte diese Gelegenheit, um solche Fälle aus dem Schutzbereich auszuscheiden, in denen eine Persönlich‐ keitsgefährdung mangels Personenbeziehbarkeit auszuschließen ist. b) i) 551 Siehe zu dieser Kritik bereits oben unter Kapitel 3: IV.2, S. 129. 552 Urteil des Ersten Senats vom 11. März 2008, BVerfGE 120, 378 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 147 Gleichzeitig lehnte es eine Begrenzung qua (fehlender) Sensibilität erneut ab: Landesgesetze aus Hessen553 und Schleswig-Holstein554 ermächtigten bestimmte Behörden zur automatischen Erfassung der Kennzeichen aller vorüberfahrenden Fahrzeuge zum Zwecke des Abgleichs mit einer Fahn‐ dungsdatenbank. War das Kennzeichen dort gespeichert („Trefferfall“), so sollten sich weitere Maßnahmen anschließen können, namentlich das An‐ halten des Fahrzeugs. Andernfalls sollten die erhobenen Kennzeichen un‐ verzüglich gelöscht werden („Nichttrefferfall“). Es sollte also ausdrück‐ lich keine Datenbank mit Passagen bestimmter Fahrzeuge an den Kon‐ trollpunkten im Sinne einer „Verkehrs-Vorratsdatenspeicherung“ aufge‐ baut werden; bezogen auf die unkritischen Kennzeichen sollte die Erhe‐ bung und weitere Verarbeitung der Daten nur wenige Sekunden andau‐ ern.555 Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung im Rahmen der Subsumtion zunächst im Hinblick auf alle erhobenen Kennzeichendaten für möglich gehalten. Das Gericht betont, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit „flankiert und erwei‐ tert“, indem es ihn „schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung 553 § 14 Abs. 5 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2005 (GVBl I S. 14): „Die Polizeibehörden können auf öffentlichen Straßen und Plätzen Daten von Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zwecke des Abgleichs mit dem Fahndungsbe‐ stand automatisiert erheben. Daten, die im Fahndungsbestand nicht enthalten sind, sind unverzüglich zu löschen.“ 554 § 184 Abs. 5 des Schleswig-Holsteinischen Landesverwaltungsgesetzes (LVwG) in der Fassung des Gesetzes zur Anpassung gefahrenabwehrrechtlicher und ver‐ waltungsrechtlicher Bestimmungen vom 13. April 2007 (GVOBl. S. 234): „Die Polizei kann bei Kontrollen im öffentlichen Verkehrsraum nach diesem Gesetz und anderen Gesetzen personenbezogene Daten durch den offenen Einsatz tech‐ nischer Mittel zur elektronischen Erkennung von Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zwecke des automatisierten Abgleichs mit dem Fahndungsbestand erheben. Eine verdeckte Datenerhebung ist nur zulässig, wenn durch die offene Datenerhebung der Zweck der Maßnahme gefährdet würde. Sofern auf das abgefragte Kennzei‐ chen keine Fahndungsnotierung besteht, sind die gewonnenen Daten unverzüg‐ lich zu löschen. Besteht zu dem abgefragten Kennzeichen eine Fahndungsnotie‐ rung, gilt [verweist auf eine Ermächtigung zur weiteren Datenverarbeitung]. Der flächendeckende stationäre Einsatz technischer Mittel nach den Sätzen 1 und 2 ist nicht zulässig.“ 555 Vgl. zum Tatbestand BVerfGE 120, 378, 379 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 148 beginnen“ lässt, die bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen von Rechtsgütern entstehen könne: „Mittels elektronischer Datenverarbeitung sind Einzelangaben über persönli‐ che oder sachliche Verhältnisse einer Person unbegrenzt speicherbar und je‐ derzeit und ohne Rücksicht auf Entfernungen in Sekundenschnelle abrufbar. Sie können darüber hinaus mit anderen Datensammlungen zusammengefügt werden, wodurch vielfältige Nutzungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten ent‐ stehen … Dadurch können weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse ge‐ zogen werden, die sowohl die grundrechtlich geschützten Geheimhaltungsin‐ teressen des Betroffenen beeinträchtigen als auch anschließende Eingriffe in seine Verhaltensfreiheit nach sich ziehen können“556. Daher lässt das Gericht namentlich das Sensibilitätsargument nicht gelten: „Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung be‐ schränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur geringen Informations‐ gehalt haben, kann, je nach seinem Ziel und den bestehenden Verarbeitungsund Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben. Insofern gibt es unter den Bedingungen der elektronischen Datenverarbeitung kein schlecht‐ hin, also ungeachtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezoge‐ nes Datum mehr“.557 In den „Nichttrefferfällen“ hat das Gericht letztlich allerdings gleichwohl den Eingriff in den Schutzbereich abgelehnt. An dieser Stelle findet sich zunächst eine in der weiteren Rechtsprechung nicht aufgegriffene, allzu dunkle558 Obersatzbildung, die sich auf den ersten Blick liest, als wolle das Gericht doch materielle Erwägungen auf Schutzbereichsebene berück‐ sichtigen: Maßgeblich für die Frage eines Eingriff sei, ob sich bei „einer Gesamtbetrachtung mit Blick auf den durch den Überwachungs- und Ver‐ wendungszweck bestimmten Zusammenhang das behördliche Interesse an den betroffenen Daten bereits derart verdichtet“ habe, dass ein „Betrof‐ fensein in einer einen Grundrechtseingriff auslösenden Qualität zu beja‐ 556 BVerfGE 120, 378, 397 f. 557 BVerfGE 120, 378, 398 f. 558 Was in der Literatur zu Überlegungen geführt hat, ob das BVerfG seine feste Po‐ sition zur formalen Schutzbereichsbestimmung relativiere, vgl. Britz, Informatio‐ nelle Selbstbestimmung, S. 575: „ … scheint das Bundesverfassungsgericht nicht jegliche Informationsmaßnahmen erfassen zu wollen, die irgendwie für eine nachteilige Entscheidung kausal werden könnten, sondern nur jene, die auf eine bereits konkretisierte nachteilige Entscheidung zielen … “. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 149 hen“ sei.559 Das Gericht subsumiert dann allerdings selbst nicht unter eine – wie auch immer zu bestimmende – materielle Qualität des „Betroffen‐ seins“, sondern vielmehr unter die Betroffenheit überhaupt. Denn es be‐ zieht sich bei der Ablehnung eines Eingriffs in „Nichttrefferfällen“ gerade nicht auf Eigenschaften – namentlich etwa die „Sensibilität“ – der erhobe‐ nen Daten als solche, sondern ausdrücklich auf ihre fehlende Personenbe‐ ziehbarkeit, mangels derer eine Persönlichkeitsgefährdung ausnahmsweise auszuschließen sei.560 Das Bundesverfassungsgericht führt aus, Datener‐ fassungen begründeten „keinen Gefährdungstatbestand, soweit Daten unmittelbar nach der Erfas‐ sung technisch wieder spurenlos, anonym und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden … Zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kommt es daher in den Fällen der elektronischen Kennzeichenerfassung dann nicht, wenn der Abgleich mit dem Fahndungsbestand unverzüglich vorgenommen wird und negativ ausfällt (sogenannter Nichttrefferfall) sowie zusätzlich rechtlich und technisch gesichert ist, dass die Daten anonym bleiben und so‐ fort spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, gelöscht werden“ (meine Hervorhebung).561 Anders hingegen liegt es in den „Trefferfällen“, denn hier „steht das erfasste Kennzeichen zur Auswertung durch staatliche Stellen zur Verfügung und es beginnt die spezifische Persönlichkeitsgefährdung für Ver‐ haltensfreiheit und Privatheit, die den Schutz des Grundrechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung auslöst.“562 Die Personenbeziehbarkeit sei nämlich im Falle der weiteren Verarbeitung der Kennzeichen ohne weiteres zu bejahen, was angesichts der über Kenn‐ zeichen geführten hoheitlichen Dateien563 ohne weiteres plausibel ist. Heikler ist die Position des Bundesverfassungsgerichts hingegen inso‐ weit, als das Gericht die Verarbeitung solcher Daten aus dem Schutzbe‐ reich der informationellen Selbstbestimmung ausnimmt, die nicht perso‐ nenbeziehbar sind. Breyer etwa erblickt hierin eine „dogmatisch fragwür‐ 559 BVerfGE 120, 378, 398. 560 BVerfGE 120, 378, 399. 561 BVerfGE 120, 378, 399. 562 BVerfGE 120, 378, 399 f. 563 Namentlich die vom Kraftfahrt-Bundesamt geführten Zentralen Fahrzeugregister (ZFZR, vgl. § 31 Abs. 2 StVG) sowie die örtlichen Fahrzeugregister nach § 31 Abs. 1 StVG. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 150 dige Vorverlagerung der Abwägung in die Eingriffsprüfung“.564 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Geltungsgrund der informationellen Selbst‐ bestimmung gerade nicht der Schutz von Daten vor Verarbeitung, sondern von Menschen vor spezifischen Persönlichkeitsgefährdungen ist.565 Dann aber können in der Tat solche Datenverarbeitungen als im Lichte des Schutzzwecks unkritisch ausgeschieden werden, bei denen es von vornhe‐ rein an der Personenbeziehbarkeit der verarbeiteten Daten fehlt. Hierin liegt insbesondere noch keine Abwägung, also auch keine Vorverlagerung einer solchen von der Rechtfertigungs- auf die Schutzbereichsebene. Be‐ denklich bleibt aber, dass diese Abgrenzung es schwerer machen kann, rechtswidrige Datenverarbeitung als solche zu erkennen, weil der Eingriff‐ statbestand von der internen Verfahrensgestaltung im Einzelnen abhängt, die der Bürger kaum kontrollieren kann. Dies wiederum kann letztlich doch Misstrauen bis hin zum „diffusen Gefühl des Überwachtwerdens“ schüren. Das Bundesverfassungsgericht geht daher mit seiner Abgrenzung sicherlich an die Grenzen dessen, was sich noch als Präzisierung seiner Schutzbereichsdogmatik ansehen lässt. Zuzugeben ist den Kritikern außerdem, dass die – dogmatisch gerade eben noch tragfähige – Abgrenzung im Wortlaut des Urteils eindeutig nicht scharf genug konturiert wird: So macht der Senat keineswegs deut‐ lich, dass Kfz-Kennzeichen als solche ohne Zweifel personenbeziehbar sind, da sie in verschiedenen Dateien den Haltern der Fahrzeuge zugeord‐ net werden;566 die Personenbeziehbarkeit wird allein durch die rechtliche und technische Ausgestaltung des Abgleichverfahrens aufgehoben, das den Abgleich in Nichttrefferfällen ausschließt.567 Diese Unschärfe des Ur‐ teils lädt zu Fehlinterpretationen und Missverständnissen geradezu ein. 564 Breyer NVwZ 2009, 824, ähnlich Schnabel CR 2009, 384, 385. 565 Albers, Informationen und Daten, Rn. 10. Vgl. auch Roßnagel NJW 2008, 2547, 2548, der keinen „Gefährdungstatbestand“ erfüllt sieht. 566 Vgl. oben Fn. 563. 567 Auch Roßnagel verweist darauf, dass diese Passage des Urteils keineswegs als Zustandsbeschreibung zu verstehen sei, sondern als Vorgabe für die Gestaltung von Recht und Technik der automatischen Kennzeichenerfassung (NJW 2008, 2547, 2548). V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 151 Sündenfall „Mikado“-Beschluss Das Bundesverfassungsgericht wandelt daher mit seinem Beschluss zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung wenigstens sprachlich auf einem allzu schmalen Grat. Mitunter droht das Gericht gar selbst abzustür‐ zen, wie etwa der Anfang 2009 ergangene Beschluss einer Kammer des Zweiten Senats im Fall „Mikado“ illustriert,568 der sich jedenfalls hin‐ sichtlich seiner Begründung mit der übrigen Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts zur informationellen Selbstbestimmung nicht verein‐ baren lässt.569 Eine Staatsanwaltschaft hatte durch verschiedene Kreditkartenfirmen sämtliche Buchungen eines Zeitraums nach Belastungen in Höhe eines Betrages von 79,99 US-Dollar zugunsten eines bestimmten Empfängers („Merchant-ID“) scannen lassen.570 Insgesamt waren ca. 22 Millionen Kreditkartenkonten von dem Suchvorgang betroffen. An die Strafverfol‐ gungsbehörden weitergegeben wurden nur diejenigen 322 Buchungen, die nach den Kriterien der Staatsanwaltschaft als Treffer anzusehen waren. Verfassungsbeschwerde erhoben hatten nach Erschöpfung des Rechtswegs allerdings Kreditkartenkunden, deren Kreditkartenumsätze ergebnislos ge‐ scannt worden waren.571 Nach den Maßstäben des Kfz-Kennzeichen-Urteils hätte hier ein Ein‐ griff nur abgelehnt werden können, wenn die Daten von vornherein oder wenigstens nach der konkreten Ausgestaltung des Suchverfahrens nicht personenbeziehbar gewesen wären. Dies wäre etwa der Fall gewesen, wenn die Ermittlungsbehörden die Daten selbst gescannt hätten, ohne dass sie in Nichttrefferfällen eine Möglichkeit der Zuordnung zu einzelnen Per‐ sonen gehabt hätten, etwa indem nur Buchungen und Kontonummern übermittelt worden wären, die als solche und ohne weitere Datenerhebun‐ gen wenigstens für die Strafverfolgungsbehörden keinen Personenbezug aufweisen, und wenn die Nichttreffer sogleich gelöscht worden wären. ii) 568 BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 17. Februar 2009 - 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 mit Anmerkung Jahn JuS 2009, 664 und Schnabel CR 2009, 384. 569 Skeptisch insbesondere aus strafprozessualer Perspektive – kann die Ermittlungs‐ generalklausel des § 161 Abs. 1 StPO für das heimliche und massenweise Scan‐ nen von Datenbeständen genügen? – auch Jahn JuS 2009, 664, 665. 570 BVerfG – K – NJW 2009, 1405; Jahn JuS 2009, 664. 571 BVerfG – K – NJW 2009, 1405; Schnabel CR 2009, 384. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 152 Die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts ließ sich indes in ihrer Subsumtion572 gleich doppelt in die Irre leiten. So führt sie aus, es genüge für einen Eingriff nicht, dass die Daten bei den Unter‐ nehmen in einen maschinellen Suchlauf mit eingestellt wurden, da ihre Daten anonym und spurenlos ausgeschieden und nicht behördlich zur Kenntnis genommen worden seien.573 Dieses Argument lehnt sich schein‐ bar an die Kfz-Kennzeichen-Entscheidung an, kann jedoch keineswegs überzeugen: Zum einen ist es für sich genommen für die Frage eines Ein‐ griffs ohne Belang, dass die Nichttreffer nicht an die Ermittlungsbehörden weitergegeben wurden, da auch die Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten durch Private wie etwa die Kreditkartenfirmen selbst einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung darstellt;574 dieser dürfte angesichts der jedenfalls faktisch unausweichlichen hoheitlichen Aufforderung zu‐ dem der Ermittlungsbehörde zuzurechnen sein. Zum anderen waren die Buchungsdatensätze aus Sicht der kontoführenden Institute gerade nicht anonym, da die Kreditkarten-Unternehmen zweifelsohne über die Infor‐ mation verfügten, wer jeweils Inhaber eines bestimmten Kreditkartenkon‐ tos war. Die Entscheidung soll hier nicht weiter interessieren, zumal sie als Kammerentscheidung die Verbindlichkeit der kurz zuvor ergangenen Se‐ natsentscheidung zur Kfz-Kennzeichenerfassung nicht in Frage stellt. Doch macht die fragwürdige Begründung nochmals deutlich, wie nah der Senat hier an die Grenzen der sachlich noch vertretbaren Präzisierung der Schutzbereichsbestimmung geraten ist. TKG-Entscheidung Doch auch abgesehen von Fallkonstellationen, die eine Diskussion der Frage so sehr nahelegen wie die automatisierte Kfz-Kennzeichenerfas‐ sung, zieht sich das Bekenntnis zum „weiten“ Schutzbereich wie ein roter Faden durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur infor‐ iii) 572 Wobei das rund ein Jahr zuvor ergangene Urteil zur automatisierten Kfz-Kenn‐ zeichen-Erfassung nicht einmal ausdrücklich zitiert wird, sondern der Subsum‐ tion nur erkennbar gedanklich zugrunde liegt; ebenso die Einschätzung von Schnabel CR 2009, 384, 385. 573 BVerfG NJW 2009, 1405, 1406 (Rn. 19). 574 Wohl unstreitig, vgl. Schnabel CR 2009, 384 m.w.N. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 153 mationellen Selbstbestimmung.575 Zuletzt im Beschluss zur Bestandsda‐ tenauskunft nach dem TKG576 zitiert das Gericht affirmativ die Volkszäh‐ lungsentscheidung: „Die freie Entfaltung der Persönlichkeit setzt den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner per‐ sönlichen Daten voraus. Dieser Schutz ist daher vom Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst. Das Grundrecht gewähr‐ leistet insoweit die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“577 Sodann greift es argumentativ wiederum die klassische Figur des informa‐ tionellen Kontrollverlusts auf: „Die Gewährleistung des Grundrechts greift insbesondere, wenn die Entfal‐ tung der Persönlichkeit dadurch gefährdet wird, dass personenbezogene Infor‐ mationen von staatlichen Behörden in einer Art und Weise genutzt und ver‐ knüpft werden, die Betroffene weder überschauen noch beherrschen können …“578 und gibt ihr zugleich durch die Betonung der Möglichkeit zur Nutzung und Verknüpfung von „Informationen“ eine Tendenz, die sich durchaus als Offenheit für die These lesen lässt, dass gerade Kontextualisierungen be‐ sondere Risiken für die Persönlichkeitsentfaltung bergen können.579 Un‐ mittelbar im Anschluss erteilt das Bundesverfassungsgericht aber allen Ansätzen einer Beschränkung des Schutzbereichs auf „sensible“ Informa‐ tionen eine klare Absage: „Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung be‐ schränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Es gibt angesichts der 575 BVerfGE 65, 1, 45; 118, 168, 185; 120, 378, 399 und zuletzt BVerfGE 130, 151, 183 f. 576 Beschluss des Ersten Senats vom 24. Januar 2012, BVerfGE 130, 151 ff. 577 BVerfGE 130, 151, 183. 578 BVerfGE 130, 151, 183. 579 Kaum nachvollziehbar erscheint allerdings, dass das Gericht terminologisch die durchaus weiterführende Differenzierung zwischen Daten und Informationen nicht nachvollzieht. Denn im oben unter Kapitel 3: IV.1, S. 125, vorgestellten en‐ geren kommunikationswissenschaftlichen Sinne sind es gerade keine Informatio‐ nen, sondern Daten, die verknüpft und genutzt werden. Die terminologische Schärfe des Bundesverfassungsgerichts schwankt in diesem Punkt; vgl. als Bei‐ spiel für die Verwendung einer präzisen Terminologie BVerfGE 120, 378, 398: Durch „vielfältige Nutzungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten … können weitere Informationen erzeugt und so Schlüsse gezogen werden“. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 154 Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten kein schlechthin, also unge‐ achtet des Verwendungskontextes, belangloses personenbezogenes Da‐ tum“,580 und dies sei – wie das Gericht bekräftigend hinzufügt – „stRspr“.581 Fazit Ungeachtet der Bereitschaft des BVerfG, die wissenschaftliche Kritik in einigen Ergebnissen – namentlich zur Bedeutung objektiver Grundrechts‐ wirkungen – wenigstens faktisch zu integrieren, steht doch das Fundament der Schutzbereichsdogmatik der informationellen Selbstbestimmung fest gefügt: Jede Datenverarbeitung stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung dar, insbesondere auch die Erhe‐ bung für sich betrachtet scheinbar „harmloser“ Daten, es sei denn, dass es an jeder Personenbeziehbarkeit fehlt. Datenverarbeitung aufgrund von Einwilligungen Gesetzgebung auf dem Gebiet der informationellen Selbstbestimmung hat der Ausgestaltung und Verwirklichung dieses Grundrechts zu dienen.582 Eine der Kernaussagen dieses Grundrechts wiederum ist es, der einzelne müsse selbst bestimmen können, wer was wann über ihn weiß;583 das Grundrecht soll also informationellen Kontrollverlust vermeiden.584 Wie bereits erörtert können Eingriffe in den Schutzbereich des Grundrechts grundsätzlich durch Gesetz gerechtfertigt werden.585 iv) c) 580 BVerfGE 130, 151, 183 f. 581 BVerfGE 130, 151, 184. 582 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.a)iv), S. 112. 583 Wolff/Brink-Kühling § 4a Rn. 1 im Anschluss an die Formulierung in BVerfGE 65, 1, 43. 584 Vgl. zu den Schutzrichtungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung oben unter Kapitel 3: III.4, S. 102 ff. 585 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.b)iii), S. 117 f. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 155 Ausgangspunkt: Einwilligung als Betätigung informationeller Autonomie Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung unterliegt aber keinem ausschließlichen Gesetzesvorbehalt. Vielmehr kann es dem Schutzzweck des Grundrechts, die informationelle Autonomie zu wahren und zu stär‐ ken, durchaus auch entsprechen, die freie Entscheidung des Einzelnen als Legitimation einer Datenverarbeitung heranzuziehen, also seine Einwilli‐ gung in die Datenverarbeitung: Die Betroffenen können grundsätzlich Da‐ tenverarbeitung durch Dritte wirksam zulassen – sei es rechtsgeschäftlich durch eine Einwilligungserklärung, sei es durch den Realakt der Preisgabe der Daten,586 zumal diesem wiederum regelmäßig der konkludente Erklä‐ rungswert einer Einwilligung zukommen wird. Dem entspricht es, die Ein‐ willigung des Betroffenen in eine Datenverarbeitung als Wahrnehmung seiner Selbstbestimmung über die ihn betreffenden Informationen anzuer‐ kennen:587 Volenti non fit iniuria. Das Recht auf informationelle Selbstbe‐ stimmung unterliegt damit letztlich keinem umfassenden Gesetzes-, son‐ dern vielmehr einem Legitimationsvorbehalt für Eingriffe in seinen Schutzbereich. Als Legitimationstatbestand kommt eine Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten ebenso in Betracht wie eine spezifische gesetzliche Grundlage für die Datenverarbeitung; beide Legiti‐ mationsformen sind grundsätzlich gleichrangig.588 Vor diesem Hinter‐ grund stellen etwa § 4 Abs. 1 BDSG und § 6 Abs. 1 BlnDSG589 die wirk‐ same Einwilligung hinsichtlich ihrer Rechtsfolge einer gesetzlichen Er‐ mächtigung zur Datenverarbeitung grundsätzlich gleich. Aus grundrechtsdogmatischer Perspektive liegt in einer Einwilligung dabei nicht etwa ein (partieller) Verzicht auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung,590 sondern dessen Betätigung: Der Inhaber der infor‐ mationellen Autonomie begibt sich durch eine Einwilligung nicht des Schutzes dieses Grundrechts, was im Hinblick auf dessen Würdekern auch kaum überzeugend zu rekonstruieren wäre. Vielmehr betätigt er seine Au‐ tonomie gerade in der Weise, dass er bestimmte Datenverarbeitungen wis‐ i) 586 Vgl. Menzel DuD 2008, 400, 401. 587 Ebenso Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 2. 588 Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 1 m.w.N. 589 Ebenso wie die anderen Landesdatenschutzgesetze, vgl. Simitis-Simitis, BDS, § 4a Rn. 1. 590 So aber Robbers JuS 1985, 925, 928; Stern HbStR III/2 § 86 I 5, S. 898 f. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 156 sentlich und willentlich zulässt.591 Wie oben bereits gezeigt wurde, schließt eine Einwilligung indes nicht bereits einen Eingriff in den Schutz‐ bereich aus, sondern wird erst auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung relevant.592 Grundsätzliche Unzulässigkeit der Datenverarbeitung kraft Einwilligung im öffentlichen Bereich? Die grundsätzliche Legitimationskraft von Einwilligungen in eine Daten‐ verarbeitung ist allgemein anerkannt.593 Indes wird mitunter vertreten, für die Datenverarbeitung im öffentlichen Bereich – insbesondere in der Ein‐ griffsverwaltung – sei eine Einwilligung zur Legitimation von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung strukturell594 untaug‐ lich. Dafür werden unterschiedliche Gründe angeführt. So sollen nach der Kritik von Menzel595 der Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 3 GG), die Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG), die Kompetenzord‐ nung des Grundgesetzes (Art. 70 ff. GG) und das Gleichbehandlungsgebot verletzt sein, wenn der Staat im Bereich der Eingriffsverwaltung perso‐ nenbezogene Daten aufgrund von Einwilligungen verarbeite. Nach Bä‐ cker596 dürfen sich öffentliche Stellen auch mit Einwilligung des Betroffe‐ nen nicht über die Grenzen ihrer Aufgaben und Befugnisse hinwegsetzen. Ähnlich äußert sich Simitis,597 dem zufolge öffentliche Stellen nur ihren gesetzlich bestimmten Aufgaben nachgehen dürfen und nicht befugt sind, entweder mehr oder andere Daten mit Hilfe einer Einwilligung der Betrof‐ fenen zu verarbeiten als ihnen durch Gesetz erlaubt ist. Überzeugen können diese Einwände in dieser Allgemeinheit jedoch letztlich nicht. Soweit der Gesetzesvorbehalt angeführt wird, erweist sich das Argu‐ ment als zirkulär: Zwar trifft es zu, dass Eingriffe in das Recht auf infor‐ ii) 591 Simitis-Simitis, BDSG, § 4a Rn. 2 sowie in Fn. 2. 592 Siehe oben unter Kapitel 3: III.5.b)ii), S. 116 f. 593 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 1. 594 Zu Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner Einwilligungen sowie zu Beden‐ ken gegen die Autonomie der Einwilligungserteilung gerade im Vollzug siehe so‐ gleich. 595 DuD 2008, 400, 401. 596 Wolff/Brink-Bäcker § 4 BDSG Rn. 19. 597 Simitis-Simitis § 4a BDSG Rn. 15. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 157 mationelle Selbstbestimmung grundsätzlich einer Grundlage bedürfen. Al‐ lerdings steht – wie oben bereits gezeigt wurde – die Einwilligung, durch die der Einzelne seine informationelle Autonomie wahrnimmt, als Legiti‐ mationstatbestand gerade gleichberechtigt neben der gesetzlichen Grund‐ lage; eine anzuerkennende Einwilligung als Betätigung informationeller Autonomie kann einen Eingriff in den Schutzbereich verfassungsrechtlich rechtfertigen. Der Staat verstößt jedoch auch bei einem Handeln ohne ge‐ setzliche Grundlage dann nicht gegen den Gesetzesvorbehalt, wenn der Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts bereits anderweitig legiti‐ miert, mithin nicht mehr rechtfertigungsbedürftig ist – was wiederum die Folge einer wirksamen Einwilligung ist. Daher steht der Gesetzesvorbe‐ halt als solcher der Annahme nicht im Wege, der Bürger dürfe auch ge‐ genüber dem Staat, der ihm mit Eingriffsmitteln gegenübertritt, seine Au‐ tonomie in der Weise ausüben, dass er dem Staat eine Datenverarbeitung gestattet. Im Übrigen läuft die genannte Kritik an der Überschreitung von Aufga‐ ben und Befugnissen im Sinne Bäckers Gefahr, verschiedene Ebenen der Argumentation zu vermengen: Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung, also möglicher Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung, muss unabhängig von der Rechtmäßigkeit möglicher späterer Fol‐ ge-Eingriffe598 beurteilt werden, die lediglich unter Verarbeitung der auf der ersten Ebene erhobenen personenbezogenen Daten in andere Grund‐ rechte vorgenommen werden mögen. Selbstverständlich kann eine Einwil‐ ligung in eine Datenverarbeitung auf der ersten Ebene nicht den Aktions‐ raum der Exekutive über denjenigen hinaus erweitern, den ihr die gesetzli‐ chen Handlungsermächtigungen auf der zweiten Ebene zugestehen: Die Exekutive hat sich im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse zu halten. Orientiert man sich jedoch konsequent an der Differenzierung der beiden Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung einerseits (möglicher Erst-Eingriff) und etwaige zeitlich spätere Folge-Eingriffe andererseits, so 598 Dieser Begriff ist kein technischer; es geht dem Verf. allein um die Differenzie‐ rung zweier zeitlich aufeinanderfolgender Eingriffe. Zu unterscheiden sind näm‐ lich argumentativ zunächst ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung (regelmäßig in Form einer Erhebung) und sodann ein weiterer, an gesonderten rechtlichen Voraussetzungen zu messender Eingriff unter Verwendung der durch den Ersteingriff erlangten Daten. Ein Beispiel aus dem Strafprozess mag dies il‐ lustrieren: Die Vernehmung eines Beschuldigten wäre nach dieser Differenzie‐ rung der Erst-Eingriff; die Durchsuchung seiner Wohnung aufgrund selbstbelas‐ tender Angaben in der Beschuldigtenvernehmung der Folge-Eingriff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 158 wird der Handlungsspielraum der Exekutive auf der Ebene der Folge-Ein‐ griffe gerade nicht dadurch erweitert, dass zur Rechtfertigung des Erst- Eingriffs auf eine Einwilligung anstelle einer gesetzlichen Ermächtigung zur Datenverarbeitung zurückgegriffen wird. Daher kann eine Einwilli‐ gung unter diesen Voraussetzungen auch nicht mit der bundesstaatlichen Gesetzgebungsordnung der Art. 70 ff. GG konfligieren. Gleiches gilt umso mehr für die Gewaltenteilung des Grundgesetzes: Die Exekutive greift nicht in den Bereich der anderen Gewalten ein, wenn sie ihr zustehende Vollmachten auch unter Verwendung von Daten ausübt, die sie nur aufgrund einer Einwilligung verarbeiten darf – solange ihr nur die Vollmachten als solche zustehen. Im Ergebnis bestehen daher gegen die Datenverarbeitung (auch) der Eingriffsverwaltung aufgrund von Einwilligungen der Betroffenen jeden‐ falls nicht die zitierten grundsätzlichen Bedenken. Bei Lichte besehen stel‐ len sich etwa die von Menzel angeführten Beispiele599 einer unzulässigen Datenverarbeitung kraft Einwilligung letztlich als Beispiele für eine hete‐ ronom erlangte, nur formale Einwilligung dar, der in der Tat die rechtliche Anerkennung als Legitimationstatbestand zu verweigern ist – allerdings aus diesem Grunde, also mangels Betätigung echter informationeller Auto‐ nomie im konkreten Fall, und nicht wegen struktureller Unzulässigkeit der Einwilligung als Grundlage einer hoheitlichen Datenverarbeitung. Die Kritik von Menzel und namentlich von Simitis600 verweist indes auf die zentrale Bedeutung der Frage, wann eine Einwilligung in einer Daten‐ verarbeitung wirksam ist. Die Voraussetzungen einer tatsächlich autono‐ men, rechtlich anzuerkennenden Einwilligung sollen daher im Folgenden weiter untersucht werden. Kern des Problems: heteronome „Einwilligungen“ Eine an der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbstbestim‐ mung im Sinne einer wirklichen Autonomie orientierte Gesetzgebung kann sich mit einer bloß formalen Einwilligung nicht bescheiden. Kommt eine „Einwilligung“ nämlich selbst nicht autonom zustande, so ist mit der formellen Erfüllung eines Einwilligungstatbestandes für die informationel‐ iii) 599 A.a.O., S. 401 ff. 600 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 7. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 159 le Selbstbestimmung gerade nichts gewonnen: Die Fremdbestimmung, ja mitunter gar Verobjektivierung, die das Bundesverfassungsgericht mit der Ableitung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung u.a. aus der Menschenwürdegarantie gerade verhindern wollte, würde in diesem Falle lediglich von der Ebene der Datenverarbeitung auf die Ebene der Ertei‐ lung der Einwilligung verschoben. In einem solchen Fall muss die Hetero‐ nomie jedoch zugleich zur Unzulässigkeit der Datenverarbeitung führen; die Fremdbestimmung bei der Einwilligung muss also bildhaft gesprochen auf die Datenverarbeitung „durchschlagen“, indem der Einwilligung die rechtfertigende Kraft versagt bleibt. Fremdbestimmung bei der Einwilligung ist dabei durchaus keine rein abstrakte Kategorie. In der Rechtswirklichkeit treffen oftmals ungleiche Partner aufeinander601 – das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingung‐ en (nunmehr §§ 305 ff. BGB) ist nur ein besonders prominentes Beispiel für diesen Befund. Tatsächliche Entscheidungsfreiheit bei der Einwilli‐ gung darf daher nicht schon aus der Erfüllung eines Einwilligungstatbe‐ standes geschlossen werden, sondern bedarf der kritischen Prüfung des „inneren Tatbestands“. Besonders prononciert wendet sich Simitis gegen die drohende bloße Fiktion einer Legitimationswirkung.602 Kriterien für die Anerkennung einer Einwilligung als autonom Vor diesem Hintergrund gilt es, Kriterien zu entwickeln, welche die Beur‐ teilung einer Einwilligung als tatsächlich frei ermöglichen, also über das formale Kriterium einer entsprechenden – ggf. auch konkludenten – Erklä‐ rung hinaus deren materielle Anerkennung zu tragen vermögen. Echte Wahlfreiheit Erste wesentliche Voraussetzung der Anerkennung einer Einwilligung ist, dass Betroffene überhaupt eine Alternative hierzu haben. Das Bundesver‐ fassungsgericht führt hierzu am Beispiel eines privatrechtlichen Vertrages aus, dass eine iv) (iv) 601 Brink/Wolff-Kühling § 4a BDSG vor Rn. 1. 602 Simitis/Simitis BDSG § 4a Rn. 3. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 160 „einseitige Bestimmungsmacht eines Vertragspartners … sich auch daraus er‐ geben [kann], dass die von dem überlegenen Vertragspartner angebotene Leis‐ tung für den anderen Partner zur Sicherung seiner persönlichen Lebensver‐ hältnisse von so erheblicher Bedeutung ist, dass die denkbare Alternative, zur Vermeidung einer zu weitgehenden Preisgabe persönlicher Informationen von einem Vertragsschluss ganz abzusehen, für ihn unzumutbar ist.“603 Dem lässt sich als Minimalanforderung entnehmen, dass eine Einwilli‐ gung jedenfalls nur dann als autonom anzuerkennen ist, wenn zu ihrer Er‐ teilung eine echte, auch tatsächlich wählbare Alternative besteht. § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG greift diesen Gedanken auf, wenn es für die Wirk‐ samkeit einer Einwilligung fordert: „Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.“ In der Lebenswirklichkeit sind Situationen faktischer Alternativlosigkeit durchaus keine Seltenheit. Als Beispiel mag hier der Abschluss eines Ver‐ trages über ein Girokonto dienen, der ohne Zustimmung zur sog. Schufa- Klausel kaum möglich sein wird:604 Hier lässt sich angesichts der elemen‐ taren Bedeutung einer Kontoverbindung für die Teilnahme am Alltagsle‐ ben kaum argumentieren, dass ja niemand zum Abschluss gezwungen werde, denn der Verzicht auf einen solchen Vertrag ist regelmäßig gerade kein gangbarer Weg. Auch das Ausweichen auf einen anderen Vertrags‐ partner wird an der Notwendigkeit der Zustimmung zur Schufa-Klausel kaum etwas ändern. Informierte Entscheidung Das Bundesverfassungsgericht hatte sonst bisher soweit ersichtlich keine Gelegenheit, Kriterien für die Anerkennung einer Einwilligung als auto‐ nom zu aufzustellen. Es lassen sich jedoch eine Reihe weiterer Maßstäbe entwickeln. So setzt die tatsächliche Betätigung von Autonomie – neben dem Vor‐ handensein von Alternativen – voraus, dass sich der Entscheidende über seine Handlungsoption sowie über die Folgen seiner Entscheidung be‐ wusst ist. Dies erfordert wiederum ein Mindestmaß an Information: Der (v) 603 BVerfG a.a.O. (oben Fn. 608). 604 Simitis/Simitis § 4a BDSG Rn. 3. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 161 Betroffene muss wissen, welche Daten zu welchem Zweck verarbeitet werden sollen und welche Folgen es hat, wenn er der Datenverarbeitung nicht zustimmt. Dieser Gedanke ist in § 4a Abs. 1 Satz BDSG normiert: Der Betroffene ist danach „auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung so‐ wie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Ver‐ langen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen.“ Keine Wahlfreiheit in Subordinations- oder Abhängigkeitsverhältnissen Das Kriterium einer „freien“ Entscheidung in diesem Sinne bedarf aller‐ dings noch der weiteren Konkretisierung. Insbesondere sollten einzelne Faktoren in den Blick genommen werden, die konkret zur Unfreiheit einer Entscheidung führen können. Von besonderer Bedeutung ist hier die generalisierte Abhängigkeit des Konsentierenden vom Datenverarbeitenden. Diese ist zu unterscheiden von den Fällen, in denen die Betroffenen vom Vertragsschluss oder einer anderen konkreten Gegenleistung abhängig sind, etwa den soeben disku‐ tierten Girokonto-Fällen: Hier steht im Mittelpunkt des Interesses das ge‐ nerelle Kräfteverhältnis der beiden Teile, nicht nur die mangelnde Wahl‐ freiheit in Bezug auf einen konkreten Leistungsaustausch. Die Unfreiheit von Einwilligungen in generalisierten Abhängigkeitsver‐ hältnissen wurde jüngst vor allem am Beispiel der Einwilligung im Ar‐ beitsverhältnis diskutiert. Hier dürfte die sehr unterschiedliche Stärke der Vertragspartner, die insbesondere darauf beruht, dass die Arbeitnehmer auf den Erhalt ihrer Arbeitsplätze existentiell angewiesen sind, während sie selbst aus Sicht der Arbeitgeber leicht zu ersetzen sind, ein Nein zu einer vom Arbeitgeber geforderten Einwilligung regelmäßig ausschließen.605 Simitis hält Einwilligungen in Abhängigkeitsverhältnissen daher prinzipi‐ ell für unwirksam, sieht die Grenze der Freiwilligkeit jedoch bereits dort erreicht, wo sich die Beteiligten „nicht auf gleicher Augenhöhe“ begeg‐ nen können, also faktisch ein Machtungleichgewicht besteht.606 Diesen Gedanken greift auch der Entwurf einer Datenschutz-Grundverordnung auf, der die Einwilligung als Legitimationstatbestand ausschließt, wenn (vi) 605 Ähnlich Tinnefeld/Petri/Brink MMR 2010, 727, 729. 606 Simitis/Simitis § 4 BDSG Rn. 7. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 162 „zwischen der Position der betroffenen Person und des für die Verarbei‐ tung Verantwortlichen ein erhebliches Ungleichgewicht besteht“.607 Dem ist zuzustimmen: Wenn die Einwilligung in einer Datenverarbei‐ tung ihre Legitimationskraft aus in ihr zum Ausdruck kommenden Betäti‐ gung informationeller Autonomie bezieht, dann verliert sie diese Wirkung, wenn die Einwilligung gerade nicht freiwillig erfolgt. Und dies wiederum liegt auf der Hand, wenn die Seite, die von der Einwilligung profitiert, die andere in der Weise in der Hand hält, dass sie gerade keine freie Wahl hat, sondern unter Zwang handelt. Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber Auf der Grundlage dieses Vorbehalts der tatsächlich autonomen Einwilli‐ gung muss im Rahmen der Gestaltung von Recht sichergestellt werden, dass bloß formalen Einwilligungen die rechtliche Anerkennung versagt bleibt, weil sie gerade nicht Ausdruck der Autonomie des Betroffenen sind. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte bereits Gelegenheit, sich der Frage der „wirklichen“ Autonomie bei der Einwilligung in eine Daten‐ verarbeitung zuzuwenden, nämlich am Beispiel einer versicherungsver‐ traglichen Obliegenheit zur Schweigepflichtentbindung. In dieser zivil‐ rechtlichen Konstellation entschied das Gericht nach den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten, dass aus der informationellen Selbstbestimmung zugleich ein staatlicher Schutzauftrag erwächst: Dem einzelnen muss dadurch, dass er über die Verarbeitung der ihn betreffen‐ den personenbezogenen Daten autonom entscheiden kann, „ein informationeller Selbstschutz auch tatsächlich möglich und zumutbar sein. Ist das nicht der Fall, besteht eine staatliche Verantwortung, die Voraus‐ setzungen selbstbestimmter Kommunikationsteilhabe zu gewährleisten. In einem solchen Fall kann dem Betroffenen staatlicher Schutz nicht unter Beru‐ fung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der Preisgabe bestimmter Informa‐ tionen versagt werden. Die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgen‐ de Schutzpflicht gebietet den zuständigen staatlichen Stellen vielmehr, die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbst‐ schutzes bereitzustellen.“608 v) 607 Art. 7 Abs. 4 des Entwurfs einer Verordnung zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Daten‐ schutz-Grundverordnung), KOM (2012) 11 endg. 608 BVerfG 1 BvR 2027/02, Beschluss vom 23. Oktober 2006, MMR 2007, 93, 94. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 163 Zwar führt das Bundesverfassungsgericht dies wie erwähnt im Kontext ei‐ nes Zivilprozesses aus, um richterliche Prüfungspflichten herzuleiten. Für die Gestaltung des Rechts kann der Gedanke jedoch analog herangezogen werden: Wenn schon der Richter bei der Rechtsanwendung zwischen Pri‐ vaten die informationelle Autonomie zu schützen hat, so kann dies für den Gesetzgeber nicht minder gelten, zumal bei der Gestaltung öffentlichen Rechts, also unmittelbar des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger. Dies ist zugleich wiederum ein konkreter Ausfluss des Gestaltungsauf‐ trags, der sich aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung für den Gesetzgeber ergibt.609 Fazit Neben die Legitimation eines Eingriffs in die informationelle Selbstbe‐ stimmung durch Gesetz tritt damit die tatsächlich autonome Einwilligung als weiterer Legitimationstatbestand. Wie im Praxisteil bei der Frage nach der Legitimationskraft von Einwilligungen im Vollzug zu zeigen sein wird,610 ergeben sich die zentralen Probleme in der Praxis bei der Frage nach der tatsächlichen Autonomie der „einwilligenden“ Grundrechtsträger. Aufgabe des Gesetzgebers ist es wiederum, diese Autonomie auch tatsäch‐ lich sicherzustellen und insbesondere solchen Einwilligungen, die nicht in diesem Sinne autonom erteilt wurden, die rechtliche Anerkennung zu ver‐ sagen. Maßstäbe für die Schwere eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung Angesichts der oben611 näher ausgeführten Weite des Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung, an der das Bundesverfassungsgericht zu Recht festhält, bedarf es im Rahmen der Abwägung, ob ein Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, besonders dringend geeigneter ma‐ terieller Kriterien, um die Beeinträchtigungen der informationellen Selbst‐ bestimmung zu den hierdurch verfolgten Gemeinwohlbelangen ins Ver‐ vi) d) 609 Siehe hierzu bereits oben unter Kapitel 3: IV.3.b)ii), S. 142 f. 610 Vgl. unten unter Kapitel 5: C, S. 257 ff. 611 Unter Kapitel 3: V.b), S. 147 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 164 hältnis zu setzen. Zudem richten sich die Anforderungen an eine gesetzli‐ che Ermächtigung – namentlich hinsichtlich der Normenbestimmtheit und Normenklarheit – nach dem Gewicht des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung.612 Das Bundesverfassungsgericht hat zum Gewicht ei‐ nes Eingriffs in den Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung einerseits sowie zum Gewicht der Gemeinwohlbelange andererseits inzwi‐ schen eine recht ausdifferenzierte Kasuistik entwickelt. Hieraus lässt sich für beide Waagschalen der verfassungsrechtlichen Abwägung ein Katalog relevanter Aspekte ableiten. Wesentlich ist dabei, dass die folgenden As‐ pekte in der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts allein auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs von Bedeutung sind, nicht aber für die Frage, ob überhaupt ein Eingriff in den Schutzbe‐ reich anzunehmen ist.613 Zur Parallelität der Schranken-Schranken der Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG sowie der informationellen Selbstbestimmung Vorab sei darauf hingewiesen, dass die im Folgenden aufgeführten Kriteri‐ en teils zunächst zu Art. 10 Abs. 1 GG oder Art. 13 Abs. 1 GG entwickelt wurden. Doch nimmt auch das Bundesverfassungsgericht Maßstäbe aller drei Grundrechte ungeachtet des konkret betroffenen Schutzbereichs wechselseitig in Bezug,614 regelmäßig ohne diese Übertragung von Schranken-Schranken überhaupt eigens zu problematisieren. Dem lässt sich entnehmen, dass auch das Gericht die drei Schutzbereiche – jedenfalls i) 612 BVerfGE 120, 378, 401. 613 Zur Frage des „weiten“ Schutzbereichs der informationellen Selbstbestimmung vgl. oben unter Kapitel 3: V.b), S. 147 ff. 614 Exemplarisch in BVerfGE 130, 151, 184, wo ohne Differenzierung in derselben Zitatkette Aussagen zu Art. 10 Abs. 1 GG (BVerfGE 100, 313, 366 f. – „TKÜ durch den BND“), zu beiden Schutzbereichen (BVerfGE 115, 320, 343 f. – „Hei‐ delberger Richterin“ und BVerfGE 125, 260, 310 – „Vorratsdatenspeicherung“) sowie zur informationellen Selbstbestimmung allein (BVerfGE 120, 378, 400 f. – „Kfz-Kennzeichenerfassung“) in Bezug genommen werden. Ähnliche gemischte Verweisungsketten finden sich regelmäßig, vgl. die Einzelnachweise zu den nachfolgend herausgearbeiteten Kriterien: Die späteren Entscheidungen zitieren regelmäßig die früheren ohne Rücksicht auf den jeweils konkret betroffenen Schutzbereich. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 165 soweit Datenverarbeitungen unter Eingriff in den jeweiligen Schutzbe‐ reich in Rede stehen – als so eng verwandt betrachtet, dass Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung übertragen werden können. Mitunter wird dies auch explizit gemacht, wenn etwa das Telekommunika‐ tionsgeheimnis als ein gegenüber der informationellen Selbstbestimmung spezielleres Grundrecht bezeichnet wird,615 weshalb Maßgaben der Volks‐ zählungsentscheidung zu diesem Grundrecht – konkret: zum Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit616 – auf jenes übertragbar sei‐ en.617 Daher soll auch an dieser Stelle auf Entscheidungen zu allen drei Grundrechten in einem einheitlichen Katalog Bezug genommen werden. Gewicht von Eingriffen Bei der Bewertung der Schwere eines Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung sind nach dem BVerfG insbesondere folgende Aspekte zu berücksichtigen: – Von maßgebender Bedeutung für das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist zunächst die Intensität der Beeinträchtigung. Hierfür ist in den Blick zu nehmen, welche Daten erhoben werden und welche Persön‐ lichkeitsrelevanz sie aufweisen,618 also welchen Informationsgehalt und welche Aussagekraft sie haben.619 Dabei ist auch die Persönlich‐ keitsrelevanz der Daten in Rechnung zu stellen, die erst durch eine weitergehende Verarbeitung und Verknüpfung der erfassten Daten ge‐ wonnen werden sollen.620 Beispiele für besonders intensive Eingriffe sind etwa solche, mit denen höchstpersönliche Informationen erfasst werden oder Bewegungs- oder Persönlichkeitsprofile erstellt werden ii) 615 BVerfGE 100, 313, 358; 115, 166, 188 f.; 118, 168, 184; vgl. auch Leibholz/Rinck Art. 2 GG Rn. 105. 616 BVerfGE 65, 1, 44 ff. und 54. 617 BVerfGE 100, 313, 359 („lassen sich … weitgehend … übertragen.“); 110, 33, 53 – Zollkriminalamt. 618 BVerfGE 120, 378, 402; 125, 260, 318. 619 BVerfGE 125, 260, 319 (zu Art. 10 Abs. 1 GG); BVerfGE 130, 151, 188; laut BVerfGE 130, 151, 197 ist die begrenzte Aussagekraft bestimmter Daten von „zentraler Bedeutung“ für die Abwägung. 620 BVerfGE 120, 378, 402. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 166 können,621 etwa zu gesellschaftlichen oder politischen Zugehörigkeiten sowie persönlichen Vorlieben, Neigungen und Schwächen.622 – Weiter ist für die Intensität des Eingriffs von Bedeutung, ob die Daten sogleich personenbezogen verarbeitet werden oder ob die Betroffenen zunächst anonym bleiben.623 – Verschärft wird ein Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung weiter, wenn und solange Eingriffe gegenüber den Betroffenen heim‐ lich vorgenommen werden,624 da dies die Wahrnehmung effektiven – namentlich rechtzeitigen – Rechtsschutzes vereitelt. Besonders gravie‐ rend sind Eingriffe außerdem, wenn sie in einer Situation vermeintli‐ cher Vertraulichkeit vorgenommen werden.625 – Das Gewicht eines Eingriffs durch eine gesetzliche Ermächtigung er‐ höht sich außerdem, wenn in einer Vielzahl von Fällen Daten erhoben werden und / oder eine Vielzahl von Personen betroffen ist626 (sog. „Streubreite“),627 so bei der automatischen Kfz-Kennzeichenerfas‐ sung,628 während sich das Gewicht einer (auch häufigen) Maßnahme relativieren soll, wenn die Wahrscheinlichkeit des Einzelnen, betroffen zu werden, eher gering ist.629 – Besonders gravierend greift nach der langjährigen gefestigten Recht‐ sprechung des BVerfG630 die vorsorgliche anlasslose Erhebung und Speicherung von Daten in den Schutzbereich ein, wie das Gericht in 621 BVerfGE 130, 151, 190; BVerfGE 126, 260, 319 stellt zu Art. 10 Abs. 1 GG auf „tiefe Einblicke in das soziale Umfeld und die individuellen Aktivitäten“ sowie „bis in die Intimsphäre reichende inhaltliche Rückschlüsse“ ab. 622 BVerfGE 125, 260, 319 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 623 Zu Art. 10 Abs. 1 GG siehe BVerfGE 100, 313, 376; 109, 279, 353; 113, 348, 382; vgl. auch BVerfGE 67, 157, 178 f. zu (wenigstens regelmäßig) anonymen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach dem G 10. 624 BVerfGE 120, 378, 402 f.; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383 f.; 125, 260, 320. 625 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383; 125, 260, 320. 626 BVerfGE 120, 378, 401; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 367; 113, 348, 382 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 627 BVerfGE 113, 348, 383; 125, 260, 318 (zu Art. 10 Abs. 1 GG) und BVerfGE 130, 151, 188. 628 BVerfGE 120, 378, 401. 629 So noch BVerfGE 67, 157, 178 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG für die strategische Tele‐ kommunikationsüberwachung nach dem G 10. 630 So das Résumé in BVerfGE 125, 260, 321 m.w.N. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 167 seiner Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung631 konkretisiert hat: Eine Vorratsdatenspeicherung zu unbestimmten und noch nicht be‐ stimmbaren Zwecken ist mit der informationellen Selbstbestimmung schlechthin unvereinbar und stets unzulässig,632 was diese Aussage dogmatisch unter den Schutz der Wesensgehaltsgarantie stellen dürfte (Art. 19 Abs. 2 GG). Doch auch im Übrigen sei eine vorsorglich an‐ lasslose Datenspeicherung nur ausnahmsweise633 zulässig; sie unterlie‐ ge sowohl hinsichtlich ihrer Begründung als auch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung besonders strengen Anforderungen, insbesondere in Be‐ zug auf die vorgesehenen Verwendungszwecke:634 Wenn der Zweck der Erhebung und Speicherung noch unbestimmt sei, so müsse der Ka‐ non der Zwecke, die zum Zugriff auf die gespeicherten Daten ermäch‐ tigt, entsprechend restriktiv ausgestaltet sein, damit er sicherstellt, dass im Ergebnis auch die Speicherung nicht zu vollends unbestimmten Zwecken erfolgt.635 Unverkennbar aufgeweicht wurden diese Maßstäbe allerdings bereits we‐ nig später in der Entscheidung zum TKG-Gesetz,636 wo neben der nach‐ träglichen Zweckbestimmung in den Zugriffsermächtigungen auch darauf abgestellt wird, der Eingriff sei „nicht von sehr großem Gewicht“:637 In solchen Fällen sei die vorsorgliche Speicherung „nicht schon allein des‐ halb ohne Weiteres ein besonders schwerer Eingriff, weil sie anlasslos er‐ folgt“.638 Vielmehr müsse eine Speicherung auf Vorrat (lediglich) „immer eine Ausnahme“ bleiben und sei begründungsbedürftig. Das Bundesver‐ fassungsgericht hat damit seine ehemals deutlich klarere Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Vorratsspeicherungen nicht unerheblich zurückge‐ nommen. Denn was kann die Aussage, eine Vorratsspeicherung müsse im‐ mer eine Ausnahme bleiben, anderes bedeuten als dass es solche Ausnah‐ men eben doch immer wieder geben kann? Es entsteht hier der ungünstige Eindruck, dass der eigentlich unausweichlichen Konsequenz – entweder ist eine Vorratsspeicherung ohne vorherbestimmten Zweck unzulässig, 631 Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010, BVerfGE 125, 260. 632 BVerfGE 65, 1, 46; 125, 260, 317; 130, 151, 187. 633 BVerfGE 130, 151, 190. 634 BVerfGE 125, 260, 317. 635 BVerfGE 125, 260, 321; zur Rückwirkung der Zugriffsregelungen auf die Spei‐ cherung siehe BVerfG a.a.O. S. 327 f. 636 BVerfGE 130, 151. 637 BVerfGE 130, 151, 189. 638 BVerfGE 130, 151, 189. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 168 oder das verfassungsrechtliche Verbot einer solchen Speicherung muss aufgegeben werden – durch allzu durchsichtiges, am Ergebnis orientiertes „Feintuning“ der verfassungsrechtlichen Maßstäbe ausgewichen werden soll. – Eine Maßnahme der Datenerhebung ist umso gravierender, je vielfälti‐ ger die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten sind, die gewonne‐ nen Daten zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken zu verwenden; dabei erhöht die Breite der Verwendungsmöglichkeiten die Eingriffstiefe schon bei der Erhebung, auch wenn die weiteren Ver‐ wendungen jeweils für sich eigene Eingriffe in den Schutzbereich dar‐ stellen.639 – Maßgeblich ist auch, welche – über die Datenverarbeitung hinausge‐ henden – konkreten Nachteile den Betroffenen entweder tatsächlich drohen oder von ihnen nicht ohne Grund befürchtet werden;640 ein Bei‐ spiel hierfür wäre etwa das Risiko, weiteren Ermittlungen ausgesetzt zu werden.641 Unter dem Aspekt der Nachteile sind dabei nicht nur le‐ gale Nutzungen in Rechnung zu stellen, sondern auch die Miss‐ brauchsmöglichkeiten, die die Datenverarbeitung ermöglicht.642 – Eine Maßnahme ist umso gravierender, je weniger die Betroffenen hierzu durch ihr Verhalten Anlass gegeben haben.643 Informationser‐ hebungen gegenüber Personen, die den Eingriff durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben, sind grundsätzlich von höherer Eingriffsintensi‐ tät als anlassbezogene,644 sodass beispielsweise Maßnahmen gegen‐ über unbeteiligten Dritten erheblich schwerer wiegen als gegenüber Beschuldigten einer Straftat.645 Besonders gravierend sind Maßnahmen 639 So zunächst BVerfGE 113, 348, 384 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG, vgl. auch BVerfGE 125, 260, 319 f. Tendenziell anders jüngst BVerfGE 130, 151, 190 f.: Folgeein‐ griffe in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, die sich an die Abfrage von Bestandsdaten potentiell anschließen, sollen das Gewicht des letztgenannten Ein‐ griffs nicht erhöhen, weil sie „nur nach Maßgabe eigener Rechtsgrundlagen zu‐ lässig“ seien (zweifelhaft). 640 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 641 BVerfGE 125, 260, 320 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 642 BVerfGE 125, 260, 320 (zu Art. 10 Abs. 1 GG). 643 BVerfGE 120, 378, 402; vgl. BVerfGE 100, 313, 380; 113, 348, 383; 125, 260, 318 zu Art. 10 Abs. 1 GG sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353. 644 BVerfGE 120, 378, 402. 645 So für Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 383 sowie zu Art. 13 Abs. 1 GG BVerfGE 109, 279, 353 f. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 169 gegenüber Personen, die keinen Anlass für die Datenerhebung gegeben haben, wenn sie in großer Zahl ausgeführt werden, sodass ein Gefühl des Überwachtwerdens entsteht, die Unbefangenheit des Verhaltens beeinträchtigt wird und Einschüchterungseffekte eintreten können.646 – Schließlich ist in den Blick zu nehmen, wie die gesetzlichen Eingriffs‐ schwellen ausgestaltet sind, deren Überschreiten eine Datenverarbei‐ tung legitimieren soll.647 Gewicht rechtfertigender Gemeinwohlbelange Auf der anderen Seite hat sich das Bundesverfassungsgericht auch be‐ müht, die Gemeinwohlbelange zu gewichten, die Eingriffe in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung legitimieren sollen und gleichsam die andere Waagschale der verfassungsrechtlichen Abwägung darstellen. Die Zahl der Gemeinwohlinteressen, die Eingriffe in die informationelle Selbstbe‐ stimmung legitimieren können, ist naturgemäß unbegrenzt. Indes ent‐ wickelt das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung insbesondere an Problemen aus dem Sicherheitsrecht. Aus dieser Perspektive ist na‐ mentlich in Rechnung zu stellen, wie groß die Gefahren sind, denen mit einem Eingriff vorgebeugt werden soll.648 Ein Kriterium hierfür wiederum ist, wie bedeutsam die Rechtsgüter sind, die mithilfe des Eingriffs ge‐ schützt werden sollen.649 Zu berücksichtigen ist schließlich auch, wie wahrscheinlich die Verwirklichung der Gefahr ist.650 Wie erwähnt handelt es sich hierbei aber nicht um einen numerus clau‐ sus. Zweckbindung und Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit Dem weiten Schutzbereichsverständnis des Bundesverfassungsgerichts korrespondiert – dieser Effekt wurde bereits angesprochen651 – ein eben‐ iii) e) 646 BVerfGE 120, 378, 402; vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 126, 260, 320. 647 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382. 648 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 100, 313, 376. 649 Vgl. zu Art. 10 Abs. 1 GG BVerfGE 113, 348, 382. 650 Vgl. zu Art. 10 GG BVerfGE 100, 313, 376; 113, 348, 382. 651 Vgl. oben Kapitel 3: IV.2.a) (S. 130 f.). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 170 falls recht weitgehendes Bedürfnis nach Grundlagen für Eingriffe in die‐ sen Schutzbereich: Die öffentliche Verwaltung ist allfällig darauf angewie‐ sen, personenbezogene Daten zu verarbeiten, also bedarf sie hierfür ent‐ sprechend umfassender Eingriffsermächtigungen.652 Problemaufriss Das breite Bedürfnis nach gesetzlicher Legitimation von Datenverarbei‐ tung wiederum könnte nur allzu leicht zur Normierung von pauschalen Eingriffsermächtigungen verleiten, um datenschutzrechtlich „auf alle Fäl‐ le“ gerüstet zu sein. Mit einer generalklauselartigen, gleichsam flächende‐ ckenden Billigung hoheitlicher Datenverarbeitung durch den Gesetzgeber wäre die informationelle Selbstbestimmung aber gerade nicht mehr sinn‐ voll zu schützen: Wenn hoheitliche Datenverarbeitung pauschal zugelas‐ sen werden könnte, so bliebe letztlich vom Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht viel mehr übrig als ein Merkposten beim Formu‐ lieren von Verwaltungsrecht. Zudem würde der Gesetzgeber bei allzu of‐ fenherziger Verwendung von Generalklauseln seiner Verantwortung nicht gerecht, die für die Grundrechtsausübung wesentlichen Fragen selbst durch formelles Gesetz zu entscheiden (Art. 20 Abs. 3 GG; sogenannter Wesentlichkeitsgrundsatz653): „Die Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers darf nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung gestellt sein.“654 Der Bestimmtheitsgrundsatz hat daher an dieser Stelle auch eine demokratietheoretische Fundierung.655 Daneben ermöglichen erst klare materielle Grenzen rechtmäßigen Verwaltungshandelns einen ef‐ fektiven Rechtsschutz.656 i) 652 Vgl. Hoffmann-Riem AöR 123 (1998), 513, 515 f., der in der Folge eine Überre‐ gulierung beklagt, siehe eingehend oben (vorige Fn.). 653 St. Rspr., vgl. BVerfGE 49, 89, 126 f.; hierzu statt aller etwa Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann, GG, Art. 20 Rn. 70. 654 BVerfGE 118, 168, 187. 655 Vgl. Jahn JuS 2009, 664. 656 Zu diesem Aspekt vgl. eingehend oben unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 171 Lösungsansatz des BVerfG Das Bundesverfassungsgericht hat die Risiken, die bei Verwendung von Generalklauseln der praktischen Wirksamkeit der informationellen Selbst‐ bestimmung drohen würden, im Grundsatz bereits in der Volkszählungs‐ entscheidung adressiert, indem es hinreichend bestimmte und normenklare gesetzliche Ermächtigungen für die hoheitliche Datenverarbeitung gefor‐ dert hat.657 Das Gericht hat diese Anforderungen in der Folgezeit jedoch deutlich konkretisiert und verlangt nunmehr, dass „[der] Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs in der Ermächtigung grundsätzlich bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden“.658 Zu‐ gleich hat das Gericht auch die verfassungsrechtliche Bedeutung und Fun‐ dierung dieser spezifischen Bestimmtheitsformel auf eine breitere Grund‐ lage gestellt: Die Anforderungen sollen auch sicherstellen, dass der betrof‐ fene Bürger sich auf das Maß der Datenverarbeitung einstellen und ggf. auch vermeiden kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können.659 All dies setzt voraus, dass hinreichend klare gesetzliche Maßstäbe zur Verfügung gestellt werden.660 Das Gebot der Bestimmtheit und Klarheit von Eingriffsnormen hat da‐ bei im Bereich der informationellen Selbstbestimmung auch die spezifi‐ sche Funktion, eine hinreichend präzise Umgrenzung des Verwendungs‐ zwecks der betroffenen Informationen sicherzustellen, um das verfas‐ sungsrechtliche Gebot der Zweckbindung der erhobenen Daten zu verstär‐ ken.661 Zudem hat der Bestimmtheitsgrundsatz stets – auch soweit er sich lediglich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergibt – einen demokratietheoretischen Anteil662 und steht so in enger Beziehung zum Parlamentsvorbehalt: Dieser soll sicherstellen, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, das der Öffent‐ ii) 657 Vgl. zur Bestimmtheit BVerfGE 65, 1, 46 und zur Normenklarheit BVerfGE 65, 1, 44 sowie bereits oben unter I.A.1.a)(1)(a)(ii), S. 119. 658 BVerfGE 118, 168, 186 f; vgl. bereits BVerfGE 100, 313, 359 f. zu Art. 10 Abs. 1 GG. 659 BVerfGE 110, 33, 53; 118, 168, 187. 660 BVerfGE 118, 168, 187. 661 BVerfGE 118, 168, 187; 120, 378, 408; 130, 151, 202. 662 Vgl. Jahn JuS 2009, 664. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 172 lichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertre‐ ten, und die Volksvertretung dazu anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären.663 Dem ist jedoch nur dann zu genügen, wenn sich das Parlament auch tatsächlich hinrei‐ chend detailliert mit den beabsichtigten Grundrechtseingriffen befasst und sich nicht auf Pauschalermächtigungen zurückzieht, die wesentliche Ent‐ scheidungen der weitaus intransparenteren Exekutive überlassen. Die Anforderungen an die Bestimmtheit einer gesetzlichen Ermächti‐ gung hat das Bundesverfassungsgericht auch in Beziehung zur Schwere des Eingriffs in die informationelle Selbstbestimmung gesetzt:664 Je schwerer die nach einer Norm zulässigen Grundrechtseingriffe, umso prä‐ ziser muss die gesetzliche Grundlage ausgestaltet sein.665 Umgekehrt muss eine Eingriffsnorm deutlich machen, wie schwerwiegende Grundrechts‐ eingriffe sie tragen soll; Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des Gesetz‐ gebers: Wird die Möglichkeit schwerwiegender Eingriffe nicht hinrei‐ chend deutlich ausgeschlossen, so muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen wahren, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind.666 Besonders strikte Regelungen verlangt das Bundesverfassungs‐ gericht vor diesem Hintergrund etwa in seinem Urteil zur Vorratsdaten‐ speicherung:667 Anlass, Zweck und Umfang des jeweiligen Eingriffs durch Zugriff auf die gespeicherten Daten sowie die entsprechenden Eingriffs‐ schwellen sind hier „bereichsspezifisch, präzise und normenklar“ zu re‐ geln.668 Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass Eingriffe in die informatio‐ nelle Selbstbestimmung jedenfalls nicht generalklauselartig zulässig sind, sondern stets nur mit hinreichendem Bezug auf einen konkreten Lebensbe‐ reich. Zwar durchaus auf einen Lebensbereich bezogene, aber tatbestand‐ lich eher unspezifische Regelungen hingegen können allein Eingriffe von sehr begrenzter Intensität tragen.669 663 BVerfGE 120, 378, 408. 664 Vgl. zum folgenden BVerfGE 120, 378, 408. 665 Jahn Jus 2009, 664, 664 f. 666 BVerfGE 120, 378, 408. 667 BVerfGE 125, 260 ff. 668 BVerfGE 125, 260, 328. 669 Ähnlich Jahn JuS 2009, 664, 665, dem zufolge „eine Generalklausel nur leichte‐ re Eingriffe legitimieren kann“. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 173 Beispiel: Ermittlungsgeneralklauseln der §§ 161, 163 StPO Beispiele für die letztere Kategorie der unspezifischen Ermächtigungs‐ grundlagen sind die sogenannten Ermittlungsgeneralklauseln der Strafpro‐ zessordnung. § 161 Abs. 1 Satz 1 StPO und § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO er‐ mächtigen die Staatsanwaltschaft bzw. die Behörden und Beamten des Po‐ lizeidienstes pauschal dazu, von allen Behörden Auskunft zu verlangen670 sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, „soweit nicht andere gesetzli‐ che Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln“. Aus der Perspektive der informationellen Selbstbestimmung gestatten die Befugnisse also man‐ nigfaltige Datenverarbeitungen, namentlich die Erhebung und Speiche‐ rung von Daten: Das Einholen einer Auskunft, die Befragung eines Zeu‐ gen stellen sich datenschutzrechtlich als Datenerhebung dar, das bloße Führen der Ermittlungsakte ist eine Speicherung von Daten.671 Der Zweck der zulässigen Datenverarbeitung erhellt sich zwar durch Verweise, näm‐ lich für die Staatsanwaltschaft auf die Aufgaben in § 160 Abs. 1 bis 3 StPO, für die Polizei auf § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO, der ihr wiederum die Aufgabe zuweist, Straftaten zu erforschen und die Verdunkelung der Sa‐ che zu verhüten.672 Gleichwohl bleibt die Regelung hinsichtlich der anzu‐ wendenden Mittel sehr unspezifisch („Ermittlungen jeder Art“) und ent‐ hält mit Ausnahme des Verweises auf den Zweck der Maßnahmen keine tatbestandliche Begrenzung und auch keine Konkretisierung des Verhält‐ nismäßigkeitsgrundsatzes. Selbst dass ein Anfangsverdacht erforderlich ist, erschließt sich erst aus dem systematischen Zusammenhang.673 Angesichts dieser Allgemeinheit lassen sich die Ermittlungsgeneralklau‐ seln im Lichte des spezifischen Bestimmtheitsgrundsatzes der informatio‐ iii) 670 Die Polizei ist hierzu indes nur bei Gefahr im Verzug berechtigt, andernfalls darf sie nur um Auskunft „ersuchen“, vgl. § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO. 671 In der strafprozessualen Diskussion zu § 163 StPO a.F. – vor der Novelle 1999 – wurde mitunter der Charakter solcher Ermittlungsmaßnahmen als Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung in Zweifel gezogen, vgl. etwa die Nachweise bei Hefendehl StV 2001, 700, 702 (dort Fn. 35 f.); dies erscheint kaum vertretbar und dürfte allzu ergebnisorientierter Argumentation geschuldet sein: Die Norm enthielt nach damals überwiegender Meinung lediglich eine Aufgabenzuweisung, aber keine Eingriffsermächtigung (vgl. die Nachweise bei SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 4), was konsequenterweise die Unzulässigkeit nicht explizit geregelter Ermittlungsmaßnahmen nach sich gezogen hätte (Hefendehl a.a.O.). 672 Vgl. BT-Drucks. 14/1484, S. 23 f. 673 Vgl. eingehend hierzu T. Böckenförde, Ermittlung, S. 158. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 174 nellen Selbstbestimmung nicht für weitergehende Eingriffe in die informa‐ tionelle Selbstbestimmung heranziehen.674 So bedarf675 etwa bereits die längerfristige Observation einer eigenständigen gesetzlichen Grundlage.676 Außerdem enthalten beide Generalklauseln keine Zwangsbefugnisse.677 Beide Normen, deren Wortlaut nicht ausdrücklich zu heimlichen Maßnah‐ men ermächtigt, dürften außerdem keine Maßnahmen legitimieren kön‐ nen, bei denen der Grundrechtsschutz der Betroffenen, namentlich der ef‐ fektive Rechtsschutz, aufgrund der Heimlichkeit einer Maßnahme wenig‐ stens zeitweilig vereitelt wird.678 Fazit Das Grundgesetz gibt also die genauen Anforderungen an die Bestimmt‐ heit nicht im Einzelnen vor; letztlich entwickelt sie auch das Bundesver‐ fassungsgericht kasuistisch.679 Entscheidend ist jeweils, dass die Präzision der gesetzlichen Programmierung der Exekutive in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Eingriffe in die informationelle Selbstbestim‐ mung steht. Dabei trifft den Gesetzgeber ergänzend auch die Verpflich‐ tung, fortdauernd zu prüfen, ob seine Regelung weiterhin hinreichend be‐ iv) 674 BVerfG NJW 2009, 1405, 1407 (Rn. 26); Jahn JuS 2009, 664, 665; Wohlers SK- StPO § 161 Rn. 4. 675 Hiervon geht auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung aus, auf dem die erste Normierung dieser Ermittlungsmaßnahme in der StPO beruht (folgende Fn.), vgl. BT-Drucks. 14/1424, S. 24; ebenso BVerfG (K) HRRS 2009 Nr. 873, Rn. 56. 676 Vgl. heute § 163f StPO; gesetzlich geregelt wurde die längerfristige Observation zunächst durch Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts – Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 – vom 2. August 2000 (BGBl I S. 1253, 1255) mit Wirkung zum 1. November 2000, der die Vor‐ läufernorm als § 163f in die StPO einfügte. 677 Statt aller SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 11 einerseits, KK-Griesbaum § 163 StPO Rn. 12 andererseits, jeweils m.w.N. 678 Hefendehl StV 2001, 700, 702; differenzierend SK-StPO/Wohlers § 161 Rn. 13 ff. 679 Vgl. BVerfGE 110, 33, 57 ff. zur Verfassungswidrigkeit des § 39 Abs. 1 und 2 AWG a.F. wegen mangelnder Bestimmtheit mit einer sehr detaillierten Subsum‐ tion, welches Tatbestandsmerkmal aus welchen Gründen keine hinreichende Ein‐ griffsbegrenzung bewirke. Vgl. auch BVerfGE 112, 304, 316 („GPS-Entschei‐ dung“) zu technischen Eingriffsinstrumenten, die der Gesetzgeber so genau be‐ zeichnen muss, dass der Adressat den Inhalt der Norm jeweils erkennen kann; an‐ dererseits müssen die gesetzlichen Formulierungen wiederum nicht so präzise sein, dass sie „jede Einbeziehung kriminaltechnischer Neuerungen ausschließen“. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 175 stimmt ist. Dies kann sich etwa aufgrund rechtstatsächlicher, insbesondere technischer Fortentwicklungen ändern.680 Ausdifferenzierung des Gesetzesvorbehalts für Übermittlungen (sog. Doppeltürmodell) Die jüngste Ausdifferenzierung in der Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts betrifft das Erfordernis einer doppelten gesetzlichen Er‐ mächtigung zur Weitergabe von Daten von einer Stelle an die andere. Sol‐ che Fälle des „Datenaustauschs“681 lassen sich in der Tat als zweifache Datenverarbeitung und damit auch als zweifacher Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung rekonstruieren, nämlich als Eingriff durch Übermittlung auf „Senderseite“ und Eingriff durch Erhebung auf „Empfängerseite“. In seiner bereits angesprochenen TKG-Entscheidung zieht das Bundesverfassungsgericht aus diesem Befund die zutreffende Konsequenz, dass für eine Datenweitergabe rechtstechnisch eine doppelte Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist: „Erst beide Rechtsgrundlagen gemeinsam, die wie eine Doppeltür zusammenwirken müssen, berechtigen zu einem Austausch personenbezogener Daten.“682 Im von der Entschei‐ dung konkret betroffenen Regelungsbereich der sog. Bestandsdatenaus‐ kunft nach §§ 111 bis 113 TKG führten die neuen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts etwa dazu, dass der Bundesgesetzgeber einer‐ seits in § 113 Abs. 1 TKG n.F.683 Anbieter von Telekommunikationsdiens‐ ten zu bestimmten Übermittlungen berechtigt (Übermittlungsermächti‐ gung) und korrespondierend hiermit etwa die Strafverfolgungsbehörden in § 100j Abs. 1 und 2 StPO684 ermächtigt, bestimmte Daten anzufordern (Abrufermächtigung). f) 680 BVerfGE 112, 304, 316. 681 So der Terminus, den das BVerfG verwendet (BVerfGE 130, 151, 184); er ist nicht sehr glücklich gewählt, weil ein „Austausch“ üblicherweise ein wechselsei‐ tiges gegenseitiges Geben und Nehmen beschreibt, was in diesen Fällen regelmä‐ ßig gerade nicht zutrifft und jedenfalls nicht Voraussetzung der Schlüsse ist, die das BVerfG (insoweit überzeugend) zieht. 682 BVerfGE 130, 151, 184. 683 In der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 3. Mai 2013, BGBl. I S. 958. 684 Vgl. vorige Fn. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 176 Benachrichtigungspflichten und Informationsrechte Wenn eine der wesentlichen Schutzrichtungen des Rechts auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung es ist, informationellen Kontrollverlust zu vermei‐ den,685 so kann dieses Ziel zum einen durch Begrenzung und Steuerung der Verarbeitung personenbezogener Daten, also auf abwehrrechtlicher Ebene, gefördert werden: Es gehört zum klassischen Instrumentarium des „Datenschutzes“, dass jede Verarbeitung von Daten einer Rechtfertigung kraft gesetzlicher Grundlage oder Einwilligung bedarf. Neben diese Dimension der Begrenzung und Steuerung von Datenver‐ arbeitung tritt insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts eine – im Ansatz wiederum bereits in der Volkszäh‐ lungsentscheidung angelegte686 – Leistungsdimension: Die informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen kann auch durch Transparenz gefördert werden, insbesondere durch gegenüber der Datenverarbeitung kompensa‐ torisch wirkende Benachrichtigung und Information des Betroffenen. Zwar lassen sich die Gefahren für die informationelle Selbstbestimmung nicht vollends aufheben, wenn Betroffene Kenntnis davon erlangen, wer was über sie gespeichert hat, da diese Kenntnis als solche Datenverarbei‐ tungen mit potentiell persönlichkeitsbeeinträchtigenden Folgen noch nicht ausschließt. Indes ermöglicht sie den Betroffenen immerhin, sich auf eine denkbare weitere Datenverarbeitung einzustellen, und versetzt sie über‐ haupt erst in die Lage, Ansprüche auf Löschung und Berichtigung von Da‐ ten geltend zu machen. Die Information wirkt somit als teilweise Kompen‐ sation der heimlichen Erhebung, weil sie die eingriffsvertiefende Heim‐ lichkeit beendet und den Betroffenen wieder mehr Kontrolle über die Ver‐ arbeitung der sie betreffenden Daten ermöglicht. Aus der Perspektive der Rechts auf informationelle Selbstbestimmung lässt sich diese Leistungsdimension des Grundrechts auch als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auffassen und somit in den Strukturen der abwehrrechtlichen Dogmatik rekonstruieren: Wenn heimliche Eingrif‐ fe aus den genannten Gründen stets gravierender sind als offene, so bedarf diese Heimlichkeit als Vertiefung des Eingriffs in den Schutzbereich ihrer‐ seits der fortlaufenden verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Daraus folgt zugleich, dass auch die Fortdauer der Heimlichkeit verhältnismäßig, g) 685 Vgl. oben S. 101 ff. 686 Vgl. oben unter Kapitel 3: III.5.d), S. 122 ff. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 177 insbesondere erforderlich sein muss; ist sie es nicht mehr, so ist die Heim‐ lichkeit aufzuheben, indem die Betroffenen informiert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat den Ansatz der partiellen Kompen‐ sation von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ausgehend vom Gebiet des Sicherheitsrechts, wo heimliche Informations‐ erhebungen sehr häufig vorkommen, in Form von Benachrichtigungs‐ pflichten entfaltet. In jüngerer Zeit hat es diesen Ansatz weiter ergänzt um Ansprüche des einzelnen auf Information, die insbesondere nicht auf heimliche Datenerhebungen beschränkt sind. Benachrichtigungspflichten Eine Benachrichtigungspflicht nach Datenerhebungen hat das Bundesver‐ fassungsgericht vor allem in seiner Entscheidung zur Fernmeldeüberwa‐ chung durch den BND687 am Beispiel von Eingriffen in das Telekommuni‐ kationsgeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) entwickelt. Hier stellt das Gericht den Grundsatz auf, dass Grundrechtsträger einen „Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung [haben], die sie betroffen haben“.688 Zur Begründung führt das Bundesverfassungsgericht zwei Ar‐ gumentationsstränge an: Dies sei zum einen ein Erfordernis effektiven Grundrechtsschutzes, denn „ohne eine solche Kenntnis können die Betrof‐ fenen weder die Unrechtmäßigkeit der Erfassung und Kenntnisnahme ihrer Fernmeldekontakte noch etwaige Rechte auf Löschung oder Berich‐ tigung geltend machen.“689 Darin klingt an, dass die Kenntnis von einer Datenerhebung zugleich faktische Voraussetzung effektiven Rechtsschut‐ zes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist, was das Gericht im folgen‐ den Satz auch explizit macht. Zugleich macht es aber deutlich, dass sich der Geltungsgrund des Anspruchs auf Kenntnis nicht auf diese Rechts‐ schutzdimension – so wörtlich – „verengt“690. Vielmehr ergibt sich der Anspruch auf Kenntnis von der Datenerhebung auch aus der materiell be‐ troffenen grundrechtlichen Gewährleistung, denn bei diesem Anspruch „handelt es sich … um ein spezifisches Datenschutzrecht, das gegenüber i) 687 Beschluss des Ersten Senats vom 14. Juli 1999 – 1 BvR 2226/94 –, BVerfGE 100, 313 ff. 688 BVerfGE 100, 313, 361. 689 BVerfGE 100, 313, 361. 690 BVerfGE 100, 313, 361. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 178 der informations- und datenverarbeitenden staatlichen Stelle geltend ge‐ macht werden kann.“691 Damit ist einerseits klargestellt, dass neben der Rechtsschutzgarantie auch die Telekommunikationsfreiheit einen An‐ spruch auf Kenntnis gewährt, also eine datenschutzrechtliche Gewährleis‐ tung enthält. Andererseits macht das Bundesverfassungsgericht durch die Bezeichnung des Informationsanspruchs als „spezifisches Datenschutz‐ recht“692 zugleich deutlich, dass es den Rechtsgedanken nicht auf den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG beschränkt wissen will. Vielmehr lö‐ sen heimliche693 Datenerhebungen, gleich ob unter Eingriff in den Schutz‐ bereich des Art. 10 Abs. 1 GG oder „nur“ in die informationelle Selbstbe‐ stimmung, stets einen grundsätzlichen Anspruch auf Kenntnisnahme – bzw. damit korrespondierend eine „Mitteilungspflicht“694 – aus.695 Damit behandelt das Gericht das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch im Hinblick auf die ver‐ fassungsrechtlich gebotene Kompensation einer Datenerhebung parallel. Diese Argumentationsstruktur, die sich bereits oben bei den Kriterien für die Schwere von Eingriffen zeigte,696 liegt in der Konsequenz des syste‐ matischen Verständnisses des Telekommunikationsgeheimnisses als spezi‐ elles Datenschutzrecht der Telekommunikation. Zugleich macht das Bundesverfassungsgericht allerdings deutlich, dass die Mitteilungspflicht – ebenso wie das Grundrecht, dem sie jeweils dient – ihrerseits einem Gesetzesvorbehalt unterliegt: Der grundsätzliche An‐ spruch der Betroffenen kann also durch Gesetz ausgestaltet und insbeson‐ dere zeitweilig suspendiert werden, soweit die Kenntnis des Eingriffs dazu 691 BVerfGE 100, 313, 361. 692 BVerfGE 100, 313, 361. 693 So wörtlich in BVerfGE 100, 313, 361. 694 BVerfGE 100, 313, 361. 695 Das Gericht nennt an dieser Stelle noch eine weitere Voraussetzung des verfas‐ sungsrechtlichen Anspruchs auf Kenntnis, nämlich dass Auskunftsrechte nicht eingeräumt sind oder nicht hinreichen (BVerfGE 100, 313, 361). Da allerdings die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs voraussetzt, dass die Betroffenen überhaupt Anlass haben, Auskunft zu begehren, reichen Auskunftsansprüche in Fällen heimlicher Datenerhebung niemals aus. Daher hat dieses Tatbestands‐ merkmal jedenfalls bei heimlichen Eingriffen praktisch keine Bedeutung; nicht umsonst wird es in der späteren Rechtsprechung soweit ersichtlich auch nie rele‐ vant für die Subsumtion. 696 Vgl. oben unter Kapitel 3: V.d)i), S. 165. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 179 führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt,697 was etwa während ei‐ nes laufenden Ermittlungsverfahrens von Bedeutung sein kann. Nur wenige Jahre nach dem Urteil zur Telekommunikationsüberwa‐ chung durch den BND hat das Bundesverfassungsgericht diese Rechtspre‐ chungslinie weiterverfolgt. In seinem Urteil zum sog. „Großen Lauschan‐ griff“698 überträgt der Erste Senat sowohl die Herleitung als auch die Maß‐ stäbe, die es am Beispiel von Art. 10 Abs. 1 GG entwickelt und zugleich auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erstreckt hat, analog auf die Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 Abs. 1 GG: „Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Erfordernis eines effektiven ge‐ richtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) vermittelt den Grundrechtsträ‐ gern einen Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der akustischen Wohn‐ raumüberwachung, die sie betreffen.“699 Der Senat unterstreicht etwas später noch ein zweites Mal die doppelte verfassungsrechtliche Fundierung der Verpflichtung zur Mitteilung bzw. Benachrichtigung, die sowohl auf dem datenschutzrechtlichen Aspekt des materiell betroffenen Grundrechts als auch auf der Garantie effektiven Rechtsschutzes fußt.700 Zugleich wiederholt er seinen dogmatischen An‐ satz, dass zwar die Benachrichtigungspflicht – ebenso wie das materiell betroffene Grundrecht – einem Gesetzesvorbehalt unterliegt, der einstwei‐ lige Verzicht auf die Benachrichtigung jedoch „auf das unbedingt Erfor‐ derliche“ zu beschränken“ ist.701 697 BVerfGE 100, 313, 361. 698 Urteil des Ersten Senats vom 3. März 2004, BVerfGE 109, 279 ff. 699 BVerfGE 109, 279, 363. 700 BVerfGE 109, 279, 364. 701 BVerfGE 109, 279, 364. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 180 Informationsrechte Vor allem in seinem – soweit ersichtlich bisher wenig rezipierten702 – Se‐ natsbeschluss vom 10. März 2008703 zum Anspruch auf Auskunft aus Steuerakten hat das Bundesverfassungsgericht den Gedanken der Informa‐ tionsrechte des Betroffenen aktualisiert und weitergeführt. Auch dieser Gedanke ist in der Volkszählungsentscheidung bereits angelegt, dort aber zunächst nicht weiter entfaltet worden,704 ebenso wenig wie in der zwi‐ schenzeitlichen Rechtsprechung. In der Folge war die Frage, ob aus der in‐ formationellen Selbstbestimmung unmittelbar Ansprüche auf Informati‐ onszugang folgen, lange umstritten.705 Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage nunmehr im Sinne eines umfassenden Informationsrechts gegenüber hoheitlichen Datensammlun‐ gen entschieden. Zur Herleitung dessen knüpft das Gericht zunächst an die bekannten Aussagen der Volkszählungsentscheidung an: Das Recht auf in‐ formationelle Selbstbestimmung trägt Gefährdungen und Verletzungen der Persönlichkeit Rechnung, die sich für den Einzelnen aus informationsbe‐ zogenen Maßnahmen, insbesondere unter den Bedingungen moderner Da‐ tenverarbeitung, ergeben.706 Das Gericht betont dann aber den präventiven Charakter dieses Grundrechts, indem es ausführt, dass es den grundrechtli‐ chen Schutz von Verhaltensfreiheit und Privatheit flankiert und erweitert, indem es ihn schon auf der Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen lässt, denn eine „derartige Gefährdungslage kann bereits im Vorfeld konkreter Bedrohungen benennbarer Rechtsgüter entstehen, so insbesondere, wenn personenbezogene ii) 702 Selbst der führende Kommentar zum BDSG von Simitis erwähnt die Entschei‐ dung in der 7. Auflage (2011) nicht und hält die Frage unter Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das BVerfG sich noch nicht positioniert habe (NVwZ 2008, 580), weiter für umstritten (Simitis-Otto/ Mallmann, § 19 BDSG, dort Fn. 1). Vgl. hingegen bereits Bung HRRS 2010, 251 zu den Konsequenzen von BVerfGE 120, 351 für die Einsicht von Gefangenen in die sie betreffenden Krankenakten. Auch Gola/Schomerus-Gola/Schomerus, BDSG, § 19 Rn. 2 verweisen in der 11. Auflage (2012) auf die neue Rechtspre‐ chung des BVerfG. 703 BVerfGE 120, 351. 704 Vgl. oben S. 122 f. 705 Gola/Schomerus-Gola/Schomerus § 19 BDSG Rn. 2 m.w.N. zum früheren Streit‐ stand. 706 BVerfGE 120, 351, 360 (Rn. 59). V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 181 Informationen in einer Art und Weise genutzt und verknüpft werden, die der Betroffene weder überschauen noch beherrschen kann.“707 Dem korrespondiert ein – über den die Volkszählungsentscheidung prä‐ genden abwehrrechtlichen Gehalt des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung hinausgehender – Anspruch auf Information: „Der durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vermittelte Grundrechtsschutz erschöpft sich nicht in einem Abwehrrecht gegen staatli‐ che Datenerhebung und Datenverarbeitung. Dieses Grundrecht schützt auch das Interesse des Einzelnen, von staatlichen informationsbezogenen Maßnah‐ men zu erfahren, die ihn in seinen Grundrechten betreffen.“708 Zur weiteren Begründung knüpft das Bundesverfassungsgericht erneut an den Gedanken des informationellen Kontrollverlusts an: „Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betref‐ fenden Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt be‐ kannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht ab‐ zuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu entscheiden … Nur wenn der Einzelne, der möglicherweise von einem Eingriff in das Recht auf informatio‐ nelle Selbstbestimmung betroffen ist, eine Möglichkeit hat, von diesem Ein‐ griff zu erfahren, kann er die für die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit wichtige Orientierung und Erwartungssicherheit erlangen.“709 Ergänzend verweist das Gericht darauf, dass Kenntnis von einer mögli‐ chen Rechtsverletzung auch Voraussetzung dafür ist, ggf. gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen,710 und nimmt zur Fundierung des rechtlich ge‐ schützten Informationsinteresses ergänzend zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch die Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Bezug.711 Das Informationsinteresse ist jedoch nach der Auslegung des Bundes‐ verfassungsgerichts nicht als verfassungsunmittelbarer Anspruch gegen den Staat gerichtet, sondern bedarf der Ausgestaltung: „Soweit die Grundrechte“ – nämlich das RiS, aber ggf. auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG – „die Möglichkeit des Einzelnen schützen, von einer ihn betref‐ fenden informationsbezogenen Maßnahme des Staates Kenntnis zu erlangen, gibt das Grundgesetz nicht vor, wie dies im Einzelnen gesetzlich auszugestal‐ 707 BVerfGE 120, 351, 360 (Rn. 59). 708 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 60). 709 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 61). 710 BVerfGE 120, 351, 361 (Rn. 62). 711 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 67 f.). Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 182 ten ist … . Der Gesetzgeber hat … eine hinreichende Kenntnischance zu ge‐ währleisten. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gewährt allerdings keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Informationserlan‐ gung.“712 Bei der Ausgestaltung des Zugangs zu Informationen hat der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Zugangs für den Grundrechtsschutz des Betroffenen zu berücksichtigen. Hierfür sind insbesondere Art und Eingriffsintensität der „informationsbezogenen Maßnahme“ von Bedeutung, über die oder über deren Ergebnisse der Betroffene informiert werden will.713 Dabei ent‐ wickelt das Bundesverfassungsgericht ein überzeugendes Konzept der In‐ terdependenz zwischen Heimlichkeit hoheitlicher Datenverarbeitung und erweiterten Informationsrechten: Je weniger der Einzelne in die Erhebung eingebunden ist und je weniger er von staatlicher Seite initiativ informiert wird, je wichtiger wird das Informationsrecht auf Initiative des Betroffe‐ nen.714 Im Ergebnis hat der Betroffene „als Herr über das eigene Datum“ grundsätzlich einen Anspruch gegen den Staat, zu allen ihn betreffenden Informationen Auskunft zu erhalten oder diese Informationen einzuse‐ hen.715 Anders gewendet: Gegenüber den Betroffenen gibt es im Ansatz gerade keinen Arkanbereich der Verwaltung mehr;716 alle sie betreffenden personenbezogenen Informationen müssen ihnen inhaltlich zur Verfügung gestellt werden. Dieses Recht kann allenfalls aus triftigen Gemeinwohl‐ gründen oder zum Schutze Dritter eingeschränkt werden, wobei der Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatz strikt einzuhalten ist.717 Im Übrigen hat der Gesetzgeber lediglich einen Ausgestaltungsspielraum über das Wie der Kenntnisnahme durch die Betroffenen, nicht über aber das Ob – er hat also sachgerechte Verfahrensregeln zu erlassen, um sicherzustellen, dass die Betroffenem ihre Informationsrechte auch ausüben können. 712 BVerfGE 120, 351, 363 (Rn. 69). 713 BVerfGE 120, 351, 364 (Rn. 72). 714 BVerfGE 120, 351, 364 (Rn. 73). Instruktiv zur praktischen Subsumtion unter diese Maßstäbe etwa Bäcker MMR 2009, S. 803 ff., der aus dem Recht auf infor‐ mationelle Selbstbestimmung einen Auskunftsanspruch Privater gegen ihre Tele‐ kommunikationsanbieter zu den über sie gespeicherten sog. Vorratsdaten (§§ 113a, 113b TKG) herleitet. 715 Maunz/Dürig – di Fabio, EL 66, Art. 2 GG Rn. 178. 716 Zur Arkantradition des deutschen Verwaltungsrechts vgl. aus historischer und rechtsvergleichender Perspektive Vismann, Akten. 717 Maunz/Dürig – di Fabio, EL 66, Art. 2 GG Rn. 178. V. Weitere Ausgestaltung der informationellen Selbstbestimmung 183 Diese verfassungsrechtliche Lage kollidiert indes frontal mit liebge‐ wonnen Traditionen der Verwaltung,718 nicht zuletzt auch der Vollzugsver‐ waltung (vgl. nur § 185 StVollzG). Die sich hieraus ergebenden prakti‐ schen Probleme erfordern eine besonders „kreative“ Gesetzgebung, wie im Praxisteil näher zu erörtern sein wird.719 Abzugrenzen sind die Informationsrechte Betroffener schließlich in dogmatischer Hinsicht von den gegenwärtig politisch viel diskutierten In‐ formationsfreiheitsgesetzen:720 Jene umfassen als Ausfluss der informatio‐ nellen Selbstbestimmung lediglich die Kenntnis derjenigen Daten, die die eigenen Person betreffen. Dagegen sind Informationsfreiheitsrechte Jeder‐ mann-Rechte im Interesse der politischen Partizipation und der demokrati‐ schen Kontrolle der Verwaltung,721 die im Grundsatz alle Verwaltungsvor‐ gänge betreffen,722 sofern nicht bestimmte Ausschlusstatbestände verwirk‐ lich sind.723 Ungeachtet der sprachlichen Nähe sind die rechtlichen Hinter‐ gründe beider Rechtgebiete vollkommen verschieden, weswegen Informa‐ tionsfreiheitsrechte für die weitere Diskussion außer Betracht bleiben sol‐ len. 718 Vismann, Akten, S. 301 f. 719 Vgl. unten unter Kapitel 5: E.IV, S. 302 ff. 720 Vgl. auf Bundesebene das Informationsfreiheitsgesetz vom 5. September 2005 (BGBl. I S. 2722), in Berlin das Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin (Berliner Informationsfreiheitsgesetz – IFG) vom 15. Oktober 1999, GVBl. S. 561, zuletzt geändert durch Art. I des Zweiten IFG-Änderungsgesetzes vom 8. Juli 2010, GVBl. S. 358. 721 Vgl. Vismann, Akten, S. 300 ff. zu den ideengeschichtlichen Hintergründen der Transparenz des Verwaltungshandelns, die insbesondere aus den USA stammen. Dort statuiert der Freedom of Information Act von 1967 ein grundsätzliches „people’s right to know“ in Bezug auf „government files“. 722 Vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 des IFG des Bundes: „Jeder hat nach Maßgabe dieses Ge‐ setzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtli‐ chen Informationen.“ 723 Vgl. die weitreichenden Ausschlusstatbestände des IFG des Bundes: § 3 - Schutz von besonderen öffentlichen Belangen; § 4 - Schutz des behördlichen Entschei‐ dungsprozesses; § 5 - Schutz personenbezogener Daten; § 6 - Schutz des geisti‐ gen Eigentums und von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 184 Thesen zur informationellen Selbstbestimmung nach dem Grundgesetz Das Ergebnis der vorstehenden Überlegungen zum Gehalt der informatio‐ nellen Selbstbestimmung lässt sich wie folgt als Maßstab der Gesetzge‐ bung zusammenfassen: – Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist primär ein Ab‐ wehrgrundrecht gegen die hoheitliche Verarbeitung personenbezogener Daten. Jede hoheitliche Verarbeitung personenbezogener Daten greift in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ein. Auf der Schutzbereichsebene ist nicht nach der Art der verarbeite‐ ten Daten oder nach den für die Persönlichkeitsentfaltung aus der Ver‐ arbeitung resultierenden Gefahren zu differenzieren. – Auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingrif‐ fen in den Schutzbereich ist ein Katalog von Kriterien für die Gewich‐ tung eines Eingriffs zu prüfen, insbesondere die Sensibilität der Daten aus sich heraus, aber auch der Verwendungszweck sowie die mögli‐ cherweise später sich ergebenden weiteren Möglichkeiten der Verwen‐ dung. Vertieft werden Eingriffe in die informationelle Selbstbestim‐ mung außerdem durch die Heimlichkeit der Datenverarbeitung, na‐ mentlich der Erhebung. Die Heimlichkeit der Datenverarbeitung bedarf daher ihrerseits fortlaufend der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung; daraus folgt, dass Betroffenen von heimlichen Datenerhebungen sobald als möglich zu benachrichtigen sind. – Flankiert wird die Benachrichtigungspflicht von einem Recht auf Kenntnis der die eigenen Person betreffenden personenbezogenen Da‐ ten; hieraus folgen Ansprüche auf Auskunft und Einsicht. – Schließlich entspringt dem Recht auf informationelle Selbstbestim‐ mung ein objektiver Auftrag an den Gesetzgeber, den (namentlich ho‐ heitlichen) Umgang mit personenbezogenen Daten durch geeignete Gestaltung des Verfahrens und Organisation der Behörden so auszuge‐ stalten, dass die oben geschilderten subjektiven Rechte möglichst ver‐ wirklicht werden, auch ohne dass einzelne Betroffene diese Rechte ak‐ tiv wahrnehmen müssten (Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestal‐ tung). VI. VI. Thesen zur informationellen Selbstbestimmung nach dem Grundgesetz 185 Rechtsquellen auf europäischer Ebene Eine Arbeit, die sich zum Ziel gesetzt hat, konkrete Vorschläge zur Ge‐ setzgebung zu unterbreiten, kann sich schließlich nicht auf die Vorgaben beschränken, die das nationale Recht dem Gesetzgeber macht, sondern muss auch den internationalen Rechtsrahmen in den Blick nehmen. Das Recht der Europäischen Union gibt mit der Richtlinie 95/46/EG „zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Da‐ ten und zum freien Datenverkehr“724 schon de lege lata ein gewisses Maß an Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Datenschutzes vor. Auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union725 (Grundrechte- Charta; GrCh) widmet sich der Frage. Vor allem aber hat die Rechtsset‐ zung auf der Ebene der Europäischen Union seit 2012 eine bemerkenswer‐ te Dynamik entfaltet. Ob sich hieraus allerdings Konsequenzen auch für Datenschutz und Informationsfreiheit im Strafvollzug ergeben, erscheint derzeit sehr fraglich. Richtlinie 95/46/EG Die sogenannte „Datenschutz-Richtlinie“ 95/46/EG aus dem Jahr 1995 – umzusetzen in nationales Recht gemäß ihrem Art. 32 Abs. 1 bis zum 24. Oktober 1998 – bezweckt den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und den freien Datenverkehr. In ihrem Regelungsansatz war sie schon 1995 eher konservativ, indem sie – gleichsam in der Tradition deutscher Datenschutzgesetzgebung vor der Volkszählungs-Entscheidung – nicht die informationelle Autonomie insge‐ samt in den Blick nahm, sondern lediglich spezifische Gefahren der Da‐ tenverarbeitung: Ausweislich Art. 3 Abs. 1 gilt die Richtlinie „für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten so‐ wie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen“. Auf diese und weitere Defizite der Richtlinie soll an dieser Stelle nicht weiter VII. 1. 724 Richtlinie 95/46 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, Abl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31 ff. 725 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. 2010/C 83/02, S. 1 ff. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 186 eingegangen werden, da sie für den hier zu betrachtenden Gegenstand der Gesetzgebung ohnehin keine Auswirkungen hat: Gemäß Art. 3 Abs. 2 fin‐ det sie „auf keinen Fall auf … die Tätigkeiten des Staates im strafrechtli‐ chen Bereich“ Anwendung. Kommissionsvorschläge Im Januar 2012 hat die Europäische Kommission eine umfassende Neure‐ gelung des Datenschutzrechts auf Unionsebene vorgeschlagen: Aufgrund der Defizite der Richtlinie 95/46/EG, vor allem aber auch angesichts der seit 1995 und mit der Entwicklung des Internets rasant veränderten Bedeu‐ tung des Datenschutzes sollen insbesondere die zwischen Privaten gelten‐ den Regelungen aktualisiert und verfeinert werden. Die Richtlinie, deren Schwäche oftmals in der defizitären Umsetzung in einigen Mitgliedstaaten gesehen wurde, soll zu diesem Zweck durch eine (unmittelbar wirksame) Verordnung ersetzt werden, nämlich die „Verordnung zum Schutz natürli‐ cher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Grundverordnung, DS-GVO).726 Daneben soll eine neue Richtlinie insbesondere die Lebensbereiche er‐ fassen, die aus dem Anwendungsbereich der bisherigen Richtlinie ausge‐ klammert, teilweise aber Gegenstand des Rahmenbeschlusses 2008/977/JHA waren. Dieses Regelungsinstrument trägt den Arbeitstitel „Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung perso‐ nenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr“727 und würde – wie sich bereits aus dem Titel ergibt – auch die Strafvollstreckung erfas‐ sen. Indes ist derzeit noch nicht abzusehen, ob und ggf. wann und mit wel‐ chem Inhalt Verordnung und Richtlinie tatsächlich geltendes Recht wer‐ den. Derzeit liefern sich in Brüssel interessierte Kreise intensive Lobby- Scharmützel namentlich um den Inhalt der Verordnung. Nach Pressebe‐ richten soll die Bundesregierung – wo das tendenziell eher wirtschafts‐ freundliche Bundesministerium des Inneren die Federführung innehat und 2. 726 KOM (2012) 11 endg, vgl. hierzu Hornung ZD 2012, 99 ff. 727 KOM (2012) 10 endg., vgl. hierzu Bäcker/Hornung ZD 2012, S. 147 ff. VII. Rechtsquellen auf europäischer Ebene 187 auch die Verhandlungen im Rat führt – eher auf Zeit spielen. Da insbeson‐ dere die Kommission wiederum eine Aufspaltung des Pakets aus Verord‐ nung und Richtlinie vermeiden will, zugleich aber bereits 2014 Neuwah‐ len zum Europäischen Parlament stattfinden werden, erscheint mehr als fraglich, ob die Regelungen noch 2013 oder 2014 verabschiedet werden können.728 Umso unabsehbarer erscheinen ihr späterer Inhalt und der Ter‐ min des Inkrafttretens. Daher wäre es für die Zwecke dieser Untersuchung wenig sinnvoll, die Regelungen aus dem derzeitigen Stand der Beratungen zum Richtlinienentwurf einer detaillierteren Betrachtung zu unterziehen. Art. 8 der Grundrechte-Charta Auch Art. 8 der Grundrechte-Charta enthält eine Gewährleistung des Schutzes personenbezogener Daten, die offenkundig von der deutschen Dogmatik der informationellen Selbstbestimmung inspiriert ist und sich fast wie eine Kodifikation ihrer Grundzüge liest: Art. 8 - Schutz personenbezogener Daten (1) Jede Person hat das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezo‐ genen Daten. (2) Diese Daten dürfen nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetz‐ lich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden. Jede Person hat das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken. (3) Die Einhaltung dieser Vorschriften wird von einer unabhängigen Stelle überwacht. Obwohl die Charta bereits am 7. Dezember 2000 auf Gipfeltreffen der europäischen Regierungen in Nizza feierlich proklamiert wurde,729 erlang‐ te sie erst durch den Verweis in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 AEUV in der Fassung des sog. Lissabonner Vertrag,730 der zum 1. Dezember 2009 in Kraft getreten ist,731 rechtliche Verbindlichkeit. Sie steht im Rang auf einer Ebene mit dem Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AEUV). 3. 728 Trimborn, „EU-Staaten schieben Datenschutz-Reform auf die lange Bank“, http:/ /www.heise.de/-1884065.html, zuletzt abgerufen am 4. August 2013. 729 ABl. EG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, S. 1 ff. 730 BGBl. 2008 II, S. 1038 ff. 731 BGBl. 2009 II, S. 1223. Kapitel 3: Informationelle Selbstbestimmung 188 Anders als die EMRK, der als völkerrechtlicher Vertrag nur der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zukommt (Art. 59 Abs. 2 GG),732 hat die GrCh kraft der genannten Inbezugnahme auch am Anwendungsvorrang des Unionsrechts teil,733 was zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden na‐ tionalen Rechts führen würde. Wie jedoch ein Vergleich der Maßstäbe des Art. 8 GrCh mit dem oben entwickelten Stand der Grundrechtsdogmatik der informationellen Selbstbestimmung zeigt, handelt es sich bei der europäischen Gewährleistung eher um einen Minimalkonsens,734 über den das deutsche Verfassungsrecht in der Auslegung durch das Bundesverfas‐ sungsgericht insbesondere bei der Ausdifferenzierung der Anforderungen weit hinaus geht. Ein weiteres Anwendungshindernis liegt darin, dass der EuGH die Reichweite und die Anforderungen des Art. 8 der GrCh bisher kaum ausgeleuchtet hat.735 Aus systematischen wie teleologischen Grün‐ den verbietet es sich jedoch, aus der weniger weitreichenden und weit we‐ niger judikativ ausgestalteten Gewährleistung des Art. 8 GrCh eine ab‐ schließende Regelung dergestalt zu entnehmen, dass sie das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung verdrängen oder limitieren könn‐ te.736 Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass bei Beachtung der Anfor‐ derungen des deutschen Verfassungsrechts zugleich diejenigen des Art. 8 der GrCh erfüllt sein werden. Jedenfalls für die Zwecke dieser Arbeit er‐ geben sich daher aus Art. 8 GrCh im Ergebnis keine weitergehenden An‐ forderungen an die Gesetzgebung. 732 Wobei die EMRK allerdings stets zu „berücksichtigen“ ist, was faktisch auf ein Optimierungsgebot im Sinne einer möglichst EMRK-kompatiblem verfassungs‐ gerichtlichen Auslegung des GG hinausläuft, vgl. BVerfGE 111, 307, 315 f. – Gorgülü. 733 Huber NJW 2011, S. 2385. 734 Vgl. zur Genese Ojanen, Personal Data, S. 90 ff. 735 Ojanen, Personal Data, S. 94 f. Auch von Danwitz, der ein im Grundsatz sehr op‐ timistisches Résumé der jüngeren EuGH-Rechtsprechung zur Gewährleistung von Grundrechten zieht, nennt jüngst keine einzige Entscheidung zum Daten‐ schutz (von Danwitz, Grundrechtsschutz der Europäischen Union, S. 672 f.). 736 Vgl. zur Problematik der unterschiedlichen Gewährleistung „desselben“ Grund‐ rechts speziell im Kontext der GrCh Huber NJW 2011, 2385, 2386 sowie grund‐ sätzlich Sauer, Mehrebenensysteme, insbesondere S. 260 ff. VII. Rechtsquellen auf europäischer Ebene 189

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References

Abstract

Data protection certainly isn’t the main concern of penitentiary inmates or administrations. But the issue of privacy in correctional institutions is especially well-suited to ask about the requirements for „good legislation“. This work makes suggestions how informational self-determination can be effective in prison thanks to appropriate statutory law. One of the main factors is the limited effectiveness of legal redress in prisons: How can the administration be “programmed” in such a way as to let the basic right to privacy come to fruition, if possible automatically?

The correctional institution usually still confronts the inmates as a total institution. It can define and register their lives almost entirely. Therefore life behind bars is of particular interest in order to analyse the importance of data handling for individual freedom and social interactions. Based thereon the author develops practical guidance for legislation in the field of privacy that can easily be adopted for other fields of law.

Zusammenfassung

Fragen des Datenschutzes stehen bei Gefangenen und Vollzugsverwaltung meist nicht im Zentrum der Aufmerksamkeit. Doch stellen sich bei der informationellen Selbstbestimmung im Justizvollzug bespielhaft grundsätzliche Fragen „guter Gesetzgebung“. Diese Arbeit entwickelt Vorschläge, wie die informationellen Selbstbestimmung im Gefängnis durch zielgerichtete Rechtssetzung praktisch wirksam werden kann. Dabei misst sie der begrenzten Effektivität des Rechtsschutzes in der Haft besondere Bedeutung bei: Wie lässt sich das Handeln der Verwaltung in einer Weise anleiten, die die Bedeutung des Grundrechts möglichst von allein entfaltet?

Der Vollzug tritt den Gefangenen weiterhin vielfach als totale Institution gegenüber. Er kann ihr Leben weitgehend bestimmen und erfassen. So eignet er sich besonders, um Fragen nach der Bedeutung von Datenverarbeitungen für die Persönlichkeit der Betroffenen und ihre sozialen Interaktionen zu stellen. Auf dieser Grundlage entwickelt die Arbeit konkrete Vorschläge für die Gesetzgebung, deren Grundgedanken sich leicht auf andere Lebensbereiche übertragen lassen.