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Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit in:

Ulf Buermeyer

Informationelle Selbstbestimmung und effektiver Rechtsschutz im Strafvollzug, page 190 - 249

Verwirklichungsbedingungen von Datenschutz und Informationsrechten im Vollzug von Freiheitsentziehungen

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8487-2057-6, ISBN online: 978-3-8452-6199-7, https://doi.org/10.5771/9783845261997-190

Series: Frankfurter Studien zum Datenschutz, vol. 51

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Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit „Im Vollzug kann man sich Papier erstreiten.“ Sebastian Scharmer Einführung Wie gezeigt wurde, folgen aus dem Recht auf informationelle Selbstbe‐ stimmung schon von der Anlage des Grundrechts her sowohl subjektive Rechte des Einzelnen gegenüber Hoheitsträgern als auch ein Ausgestal‐ tungsauftrag für den Gesetzgeber, dem Grundrecht praktische Wirksam‐ keit zu verleihen. Die Frage nach der praktischen Wirksamkeit muss dabei zwar von der materiellen und prozessualen Rechtslage ausgehen, weist aber darüber hinaus: Für die Beurteilung, inwieweit sich die informatio‐ nelle Selbstbestimmung im Konfliktfall auch durchsetzen lässt, müssen auch eher praktische, namentlich rechtstatsächliche und soziale Faktoren in den Blick genommen werden, die neben der Rechtslage die Realisie‐ rung subjektiver Rechte determinieren. Wechselwirkung zwischen effektiver Wahrnehmung subjektiver Rechte und Ausgestaltungsauftrag Die Bedeutung der Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen der Wahr‐ nehmung subjektiver Rechte im Vollzug für diese Untersuchung folgt da‐ bei insbesondere aus der Dimension der informationellen Selbstbestim‐ mung als Ausgestaltungsauftrag: Der Verfassungsauftrag an den Gesetzge‐ ber, die informationelle Selbstbestimmung auch durch die Gestaltung von geeigneten Verfahren zu verwirklichen, erlangt umso größere Bedeutung für die Grundrechtsverwirklichung, je mehr sich spezifische Defizite der selbständigen, auch prozessualen Verwirklichung subjektiver Rechte durch Gefangene ausmachen lassen. Denn wenn einerseits die Verfassung von der staatlichen Gemeinschaft fordert, die Rechtsordnung so auszugestal‐ ten, dass Grundrechte tatsächlich wirksam werden, es aber andererseits Kapitel 4: A. I. 190 dem Einzelnen aufgrund struktureller Besonderheiten seiner Lebenssitua‐ tion besonders schwer fällt, subjektive Rechte wirksam einzufordern und durchzusetzen, so korrespondiert dem eine besondere Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, dieses Defizit zu kompensieren. Dies wiederum wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn die Lebenssituation, in der die Defizite angelegt sind, zudem hoheitlich determiniert ist: Der Aus‐ gestaltungsauftrag muss sich hier wenigstens zu einem Auftrag zur Ausba‐ lancierung der dem Staat zurechenbaren Selbstschutzdefizite konkretisie‐ ren. Im Folgenden soll daher zunächst untersucht werden, ob und ggf. in‐ wieweit Gefangene tatsächlich in der Lage sind, subjektive Rechte im Vollzug wirksam einzufordern. Den Ausgangspunkt der Überlegungen bil‐ det dabei die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). Ihr Maßstab bedarf allerdings der Ergänzung durch Überle‐ gungen zur Rechtswirklichkeit: Dass formell ein Rechtsbehelf zur Verfü‐ gung steht, sagt für sich noch nichts darüber aus, ob von ihm in einer be‐ stimmten Lebenssituation auch tatsächlich wirksam Gebrauch gemacht werden kann, und zwar selbst dann nicht, wenn das gerichtliche Verfahren für sich betrachtet geeignet ist. Außerdem stellt sich die Frage nach dem anzulegenden Maßstab des „Erfolges“: Unter den Bedingungen der „tota‐ len Institution“737 mag ein tenoriertes Obsiegen in der Vollzugswirklich‐ keit weitaus schneller zerrinnen, als es vor Gericht erstritten wurde. Überblick über die empirischen Untersuchungen zum Rechtsschutz im Vollzug Die Arbeit beruht in diesem Abschnitt zur effektiven Wahrnehmung sub‐ jektiver Rechte in weiten Teilen auf eigenen Erfahrungen des Verfassers, die er im Rahmen seiner Tätigkeit in verschiedenen Strafvollstreckungs‐ kammern des Landgerichts Berlin sowie bei Gelegenheit seiner Abord‐ nung in die Strafvollzugsabteilung der Berliner Senatsverwaltung für Jus‐ tiz gewonnen hat. Darüber hinaus haben sich wichtige Hinweise aus einer Reihe – allerdings älterer – Studien zur Rechtswirklichkeit des Rechts‐ schutzes im Vollzug und zum Rechtsschutzsystem des Strafvollzugsgeset‐ zes ergeben: II. 737 Vgl. zu diesem Konzept bereits oben S. 81. A. Einführung 191 Diepenbruck hat für seine 1981 veröffentlichte Dissertation738 eine zu‐ fällig ausgewählte Stichprobe von 384 Gefangenenpersonalakten ausge‐ wertet, die in den Jahren 1979 und 1980 in den Justizvollzugsanstalten Bernau (Bayern), Freiburg im Breisgau (Baden-Württemberg) und Willich (Nordrhein-Westfalen) geführt wurden, sie nach „Beschwerden“ aller Art – also nicht nur nach Verfahren gem. §§ 109 ff. StVollzG – durchgesehen und deren Erfolgsquote betrachtet. Diese empirische Grundlage hat er um Gespräche mit Gefangenen, Vollzugsmitarbeitern, Vollstreckungsrichtern und Anstaltsbeiräten ergänzt. Auch seine Fallbeispiele – etwa zu Drohun‐ gen mit informellen Sanktionen739 – sind aufschlussreich. Laubenstein hat für seine von Lüderssen betreute Dissertation740 aus dem Jahr 1984 ca. 780 Fälle der Strafvollstreckungskammern, die für die Justizvollzugsanstalten Diez und Trier zuständig sind, aus den Jahren 1977-1980 ausgewertet und dabei untersucht, in welchen dieser Verfahren die Gefangenen in welchem Umfang erfolgreich waren; außerdem widmet er sich eingehend den Problemen Strafgefangener bei der Wahrnehmung gerichtlichen Rechtsschutzes. Zwiehoff stellt in ihrer 1986 von der Fernuniversität Hagen als Disserta‐ tion angenommenen Schrift das Rechtsschutzsystem nach §§ 109 ff. StVollzG dar. Sie verfolgt dabei allerdings einen strikt positivistischen, normexegetischen Ansatz, widmet also der Lebenswirklichkeit im Vollzug nur wenig Aufmerksamkeit. Litwinski verfolgt in seiner Kieler Dissertation von 1987741 einen we‐ sentlich empirischer ausgerichteten Ansatz, indem er mittels Befragung von Strafgefangenen die Rechtswirklichkeit der Verteidigung während des Strafvollzugs beleuchtet und dabei auch auf die spezifischen Defizite Ge‐ fangener hinweist, die eine gezielte Durchsetzung subjektiver Rechte er‐ schweren. In seiner 1991 erschienenen Dissertation742 hat der ehemalige Richter am Landgericht Kamann Möglichkeiten und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle vollzuglicher Maßnahmen am Beispiel der Tätigkeit der Straf‐ vollstreckungskammer des Landgerichts Arnsberg untersucht und hierfür 738 Diepenbruck, Rechtsmittel. 739 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 227 f., vgl. unten unter Kapitel 4: D.I.2.b), S. 238 ff. 740 Laubenstein, Verteidigung. 741 Litwinski, Strafverteidigung, 742 Kamann, Rechtsschutz. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 192 1611 in den Jahren 1986 bis 1989 dort anhängige Verfahren ausgewertet, die er größtenteils selbst bearbeitet hat. Eschke beschreibt auf der Grundlage seiner langjährigen Tätigkeit in einem mit Strafvollzugs- und Strafvollstreckungssachen befassten Senat des OLG Frankfurt am Main „Mängel im Rechtsschutz“ gegen Maßnah‐ men auf den genannten Rechtsgebieten.743 Schließlich haben Feest, Lesting und Selling 1997 eine Untersuchung zum Rechtsschutz in der „totalen Institution“ vorgelegt,744 der eine Total‐ erhebung der 1986 von den Oberlandesgerichten in der Bundesrepublik Deutschland getroffenen Rechtsbeschwerdeentscheidungen zugrunde liegt, soweit die Gerichte nicht die Mitwirkung verweigerten;745 teilweise wurden auch Entscheidungen aus den Jahren 1985 bis 1989 berücksich‐ tigt.746 Die Besonderheit der Untersuchung von Feest, Lesting und Selling besteht darin, dass die Autoren gezielt versuchten, auch die tatsächliche Implementierung der gerichtlichen Entscheidung nachzuvollziehen, um so zu prüfen, ob vor Gericht obsiegende Gefangene möglicherweise letztlich doch keine Änderung der Lebenswirklichkeit zu erreichen vermochten. Denn die Erfahrung zeige, dass gerichtliche Entscheidungen sehr häufig nicht strikt ausgeführt würden, sondern weitere Interaktionsprozesse in Gang setzten, in denen die richterliche Entscheidung verändert, zwischen den Parteien verhandelt und teils mehr oder teils weniger ausgeführt wer‐ de.747 Ergänzend war schließlich die Arbeit von Wagner von Interesse, der noch kurz vor dem Inkrafttreten des StVollzG Gefangene der JVA Tegel nach ihrer Rechtsschutzsituation befragt hat.748 Zwar ist der rechtliche Rahmen seiner Erhebung nicht mehr ohne weiteres mit der heutigen Rechtslage unter dem StVollzG vergleichbar. Doch gibt seine Studie doch einige Hinweise auf Schwierigkeiten, Rechtsschutz zu suchen, die nicht unmittelbar auf der konkreten Rechtslage beruhen, sondern auf der vollzu‐ glichen Lebenswelt, die sich seither nicht unbedingt substantiell geändert 743 Eschke, Rechtsschutz. 744 Feest u.a., Rechtsschutz. 745 So die Oberlandesgerichte Koblenz, München und Nürnberg, vgl. Feest u.a., Rechtsschutz, S. 27. 746 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. 747 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 25 f., unter Verweis auf Blankenburg/Voigt, Imple‐ mentation, S. 10. 748 Wagner, MSchrKrim 1976, S. 241 ff. A. Einführung 193 haben muss. Diepenbruck berichtet jedenfalls in seiner Studie, dass nach Einschätzung der von ihm befragten Anstaltsleitungen durch das Inkraft‐ treten des StVollzG keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien.749 Gang der Untersuchung Im Folgenden soll zunächst der Maßstab des effektiven Rechtsschutzes er‐ mittelt werden, wie ihn das Bundesverfassungsgericht dem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entnimmt. Dabei wird zu zeigen sein, dass das Bundesverfassungsgericht implizit zwei Gewährleistungsdimensionen zum Maßstab seiner Prüfung macht, nämlich Tenoreffektivität und Durch‐ setzungseffektivität.750 Das Rechtsschutzsystem des StVollzG751 begegnet allein daran gemessen letztlich keinen durchgreifenden Bedenken.752 Doch kann sich eine Untersuchung der Rechtsgeltung im Vollzug nicht mit diesen Minimalanforderungen des effektiven Rechtsschutzes nach dem Grundgesetz bescheiden: Darüber hinaus kommt es für die Frage, ob bestehende subjektive Rechte auch faktisch Geltung beanspruchen, darauf an, ob im Vollzug die berechtigte Erwartung besteht, sie auch tatsächlich verwirklichen zu können (Wirksamkeit des Rechtsschutzes753). Unter dem Aspekt der Resozialisierung durch Einüben gesellschaftlich wünschens‐ werter Formen der Streitbeilegung ist dabei auch von Bedeutung, ob Ge‐ fangene im Vollzug die Erfahrung machen, ihre Interessen in rechtsförmi‐ gen Verfahren zur Geltung bringen zu können.754 Gemessen an diesem erweiterten Begriff effektiven Rechtsschutzes wird zu zeigen sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz im Strafvollzug weitgehend leerläuft, und zwar schon bei abstrakter Betrachtung des Wechselspiels eines allzu „weichen“ materiellen Vollzugsrechts, das das Verwaltungshandeln nur unzureichend determiniert, und eines Verfahrens‐ rechts, das überwiegend auf die Kassation fehlerhafter Entscheidungen ausgerichtet ist.755 Daneben erschweren Faktoren aus der Sphäre des Ge‐ III. 749 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 234. 750 Unten S. 197 ff. 751 Unten S. 206 ff. 752 Unten S. 211. 753 Unten S. 211 ff. 754 Unten S. 214 ff. 755 Unten S. 216 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 194 richts die gerichtliche Geltendmachung subjektiver Rechte durch Strafge‐ fangene weiter.756 Schließlich wird darzustellen sein, warum es Gefange‐ nen aufgrund eigener Defizite sowie der Lebenswirklichkeit in den Justiz‐ vollzugsanstalten als „totalen Institutionen“ im Sinne der Definition von Goffman strukturell besonders schwer fällt, wirksam Rechtsschutz zu su‐ chen.757 Im Ergebnis dürfte es Gefangenen nur ausnahmsweise möglich sein, subjektive Rechte im Konfliktfall unter vollzuglichen Bedingungen erfolg‐ reich einzufordern. Hieraus folgen Prämissen für die rechtliche Ausgestal‐ tung des vollzuglichen Datenschutz- und Informationszugangsrechts.758 Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes Der Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in der Rechtsprechung des BVerfG Das Grundgesetz garantiert in Art. 19 Abs. 4 Satz 1, dass jemandem, der „durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt“ wird, der Rechtsweg offen steht. Obwohl Art. 19 Abs. 1 bis 3 spezifische Regelun‐ gen für die Grundrechte treffen, gilt dies nicht für Abs. 4: Dieser erstreckt sich auf die (geltend gemachte759) Verletzung aller subjektiven Rechte,760 in den Worten des BVerfG: einer „Rechtsposition“, die sich „aus einem Grundrecht oder einer grundrechtsgleichen Gewährleistung ergeben, aber auch durch Gesetz begründet sein“ kann.761 Damit dient sie sowohl dem Schutz der Grundrechte – etwa des Rechts auf informationelle Selbstbe‐ stimmung – als auch der gesetzlich verliehenen subjektiven Rechte durch deren justizförmige Verwirklichung in Gestalt eines selbständigen Grund‐ B. I. 756 Unten S. 225 ff. 757 Unten S. 233 ff. 758 Unten S. 247 f. 759 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt es bereits, dass der Inhaber eines subjektiven Rechts plausibel geltend macht, in diesem Recht verletzt zu sein, vgl. BVerfGE 84, 34, 49. 760 BVerfGE 96, 100, 114 f; Maunz/Dürig-Remmert, GG, Art. 19 Rn. 7. 761 BVerfGE 96, 100, 115. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 195 rechts. Der Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG ist dabei auch für Perso‐ nen ohne deutsche Staatsangehörigkeit umfassend gewährleistet.762 Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthält nicht nur die Garantie irgendeines, sondern eines effektiven Individualrechtsschutzes:763 Der Rechtssuchende hat einen Anspruch auf eine tatsächlich möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle.764 Dies umfasst einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Verletzungen der Individualrechtssphäre durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt.765 Der Rechtsschutz darf sich dabei nicht in der blo‐ ßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen,766 gibt dem Bürger also einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle.767 Er ist von besonderer Be‐ deutung, wenn es um die Abwehr von Grundrechtsverletzung oder die Umsetzung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen geht.768 Bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1960 formuliert das Bundesverfassungs‐ gericht zusammenfassend den tieferen rechtsstaatlichen Sinn der Rechts‐ schutzgarantie bemerkenswert programmatisch: „Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG liegt vornehmlich darin, daß er die ‚Selbstherrlichkeit’ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger be‐ seitigt; kein Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, kann rich‐ terlicher Nachprüfung entzogen werden.“769 Hervorzuheben ist dabei, dass das Bundesverfassungsgericht bei seinen Überlegungen zum effektiven Rechtsschutz die materielle Rechtslage stets argumentativ ausblendet: Ob die geltend gemachte Rechtsverletzung tat‐ sächlich überhaupt vorliegt, ist gerade keine Vorfrage der Prüfung eines 762 BVerfG 35, 382, 401. 763 BVerfG 35, 382, 401; Maunz/Dürig-Remmert, 55. EL, Art. 19 GG Rn. 7. 764 BVerfGE 8, 274, 326; 40, 273, 275; 67, 43, 58; bereits in BVerfGE 101, 106, 123 als „st. Rspr.“ gekennzeichnet, siehe seither BVerfGE 113, 273, 310; 129, 1 Rn. 66. 765 BVerfGE 8, 274, 326; 67, 43, 58; 101, 106, 123, vgl. jüngst BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 20. Dezember 2012, 1 BvR 2794/10 (juris), Rn. 18. 766 BVerfGE 40, 272, 275; 51, 268, 284; 61, 82, 111; 67, 43, 58. 767 BVerfGE 77, 275, 284. 768 BVerfGE 60, 253, 266; 101, 106, 123. 769 BVerfGE 10, 264, 67 vom 12. Januar 1960. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 196 Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, sondern wird vorausgesetzt.770 Dies liegt in der Logik der Verselbständigung der Rechtsschutzgarantie zu einer eigenen grundrechtlichen Gewährleistung: Da es sich wie gezeigt nicht um eine aus anderen materiellen Grundrechten abgeleitete, gleich‐ sam „grundrechtsdienende“ Gewährleistung handelt, ist eine Verletzung selbst dann denkbar, wenn keine andere materielle Position berührt ist. Dies enthebt das Bundesverfassungsgericht einerseits der Argumentations‐ last, eine Grundrechtsprüfung im Übrigen anzustellen. Es schneidet zu‐ gleich aber auch eine prozessuale „Beruhensprüfung“ in dem Sinne ab, dass es auf eine etwaige Verletzung des effektiven Rechtsschutzes nicht ankomme, weil jedenfalls die gerügte materielle Rechtsverletzung nicht vorliege, und dient so dem Grundrechtsschutz, indem es einen effektiven Rechtsschutz zum rechtsstaatlichen Selbstzweck erhebt. Aspekte der Effektivität des Rechtsschutzes nach der Rechtsprechung des BVerfG Bemerkenswerterweise schweigt die Rechtsprechung des Bundesverfas‐ sungsgerichts allerdings zu zwei wesentlichen Aspekten eines wirksamen Rechtsschutzes: Ihr ist nämlich weder zu entnehmen, wann ein Rechts‐ schutz tatsächlich als effektiv im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG anzu‐ sehen ist, noch, wie der Erfolg eines beschrittenen Rechtsweges zu ermit‐ teln, was also Bezugspunkt der Effektivitätsbetrachtung ist. Negative Effektivitätsdefinition Der erste Aspekt lässt sich relativ leicht aus der ebenso einzelfallbezoge‐ nen wie kassatorischen Natur des außerordentlichen Rechtsschutzes durch das Bundesverfassungsgericht erklären, der wiederum weitaus überwie‐ gend771 durch die Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff BVerfGG geleistet wird: Das Bundesverfassungsgericht II. 1. 770 BVerfGE 129, 1 Rn. 67. 771 Die jüngste verfügbare Jahresstatistik des Bundesverfassungsgerichts für das Jahr 2011 weist 6422 Verfahrenszugänge auf, davon 6208 Verfassungsbeschwerden, also 96,6% des Geschäftsanfalls. Zitiert nach www.bverfg.de . B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 197 wird mit einer – regelmäßig rechtskräftigen (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) – ge‐ richtlichen Entscheidung konfrontiert. Daraufhin entscheidet das Gericht vorbehaltlich der Einhaltung der durchaus erheblichen Zulässigkeitshür‐ den,772 etwa der Subsidiarität,773 ob im konkreten Fall – aus der Perspekti‐ ve des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG also insbesondere des konkreten Verfah‐ rensablaufs – ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet war oder nicht. Das Gericht hat daher auch kaum Veranlassung, abstrakt-generell eine po‐ sitive Definition (hinreichend) effektiven Rechtsschutzes zu entwickeln. Vielmehr spricht es jeweils aus, dass dem Maßstab der Rechtsschutzgaran‐ tie im Einzelfall entsprochen wurde oder nicht. Daraus resultiert nahelie‐ gend eine Kasuistik von erkannten oder verneinten Rechtsschutzver‐ stößen, aber gerade keine subsumtionsfähige Definition dessen, was im Lichte des Grundrechts als hinreichend anzusehen ist. Immerhin lässt sich induktiv aus Fällen, in denen ein Rechtsschutzverstoß negiert wurde, das oben bereits umrissene Mindestmaß verfahrensrechtlicher Gewährleistun‐ gen ermitteln. Tenoreffektivität Welchen Begriff des Erfolges oder der Wirksamkeit das Bundesverfas‐ sungsgericht seiner Rechtsprechung zum effektiven Rechtsschutz zugrun‐ de legt, liegt demgegenüber weitgehend im Dunkeln, da sich das Gericht mit dieser Frage soweit erkennbar ebenso wenig befasst wie die Literatur. Dies verwundert insoweit, als sich die Frage nach der Effektivität eines Rechtweges schon begrifflich kaum von der Frage trennen lässt, um wel‐ ches Zieles willen der Rechtsweg überhaupt beschritten wird – offenbar liegt den diesbezüglichen Überlegungen ein impliziter Erfolgsbegriff zu‐ grunde, der nicht ausformuliert wird. Er soll im Folgenden jedoch explizit gemacht werden, da dies dazu beitragen kann, die Analyse der tatsächli‐ chen Effektivität des Rechtsschutzes zu strukturieren. Betrachtet man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, so sind ihr hauptsächlich Anforderungen an das gerichtliche Erkenntnisverfahren zu entnehmen: Die in Art. 19 Abs. 4 2. 772 Jahn/Krehl u.a. – Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 26 ff. 773 Vgl. etwa Buermeyer, Subsidiarität, insbes. S. 46 ff. sowie zu den erheblichen An‐ forderungen an die Darlegung Jahn/Krehl u.a. – Jahn, Verfassungsbeschwerde, S. 120 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 198 Satz 1 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes wird danach in erster Linie von den Prozessordnungen gewährleistet.774 Hat der Beschwerde‐ führer aufgrund von Defiziten eines gerichtlichen Verfahrens sein Ziel in dem Sinne nicht erreicht, dass er nicht die Entscheidungsformel erzielt hat, auf die es ihm ankam, so ist damit die grundlegende Funktion eines effektiven gerichtlichen Verfahrens betroffen, dem Grundrechtsträger zu dem begehrten gerichtlichen Ausspruch, also einem Entscheidungstenor zu verhelfen. Diese Zielrichtung der Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes soll hier als Tenoreffektivität beschrieben werden. Diese Effektivitätsdefinition lässt die Wirkungen des gerichtlichen Verfahrens auf die Lebenswelt der Parteien zunächst außen vor und fragt nicht nach der Umsetzung einer Entscheidung; ihr Bezugspunkt ist prozedural-for‐ mal. Gleichwohl lässt sich die Mehrzahl der Verletzungen der Gewährleis‐ tung aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG als Verletzungen der Tenoreffektivität beschreiben: Die jeweilige Partei hatte aufgrund spezifischer Defizite des Verfahrens schon keine verfassungsrechtlich hinreichende Möglichkeit, den begehrten gerichtlichen Ausspruch zu erlangen. Durchsetzungseffektivität Demgegenüber legt das Bundesverfassungsgericht bei seiner Beurteilung des gerichtlichen Verfahrens im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG je‐ doch keinen ausschließlich prozedural-formalen Erfolgsbegriff zugrunde, sondern stellt auch ausgewählte Aspekte der tatsächlichen Zielerreichung in der Lebenswirklichkeit in seine Effizienzbeurteilung mit ein. Denn die Prozessordnungen haben nicht nur sicherzustellen, dass eine rechtmäßige Entscheidung überhaupt ergehen kann; darüberhinaus treffen sie vielmehr „Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann“,775 der gewährte Rechtsschutz muss zu einer möglichst wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch ein mit zureichender Entscheidungsmacht ausgestattetes Gericht führen.776 Dies geht schon begrifflich („durchsetzen“) weit über die bloße Tenorierung hinaus, die sich eher als „autoritativ bescheinigt bekommen“ rekonstruieren ließe. 3. 774 BVerfGE 110, 77, 85. 775 BVerfGE 110, 77, 85. 776 Vgl. BVerfGE 40, 272, 275; 51, 268, 284; 61, 82, 110 f.; 67, 43, 58. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 199 Dieser Aspekt der Durchsetzung gilt zunächst für die gesetzliche Aus‐ gestaltung eines Rechtsschutzsystems: Zwar gesteht das Bundesverfas‐ sungsgericht dem Gesetzgeber einen Spielraum bei der konkreten Ausge‐ staltung des Rechtsweges zu.777 Doch muss seine Ausgestaltung dem Schutzzweck des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Genüge tun, also wirkungsvol‐ len Rechtsschutz verfolgen.778 Der Gesetzgeber darf das Ziel einer umfas‐ senden Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtli‐ cher Hinsicht und eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Wirkung der gerichtlichen Entscheidung nicht verfehlen.779 Den Aspekt des faktischen Durchsetzens betont das Bundesverfas‐ sungsgericht sodann insbesondere im Kontext des einstweiligen Rechts‐ schutzes, wo es in ständiger Rechtsprechung deutlich macht, dass es mit der Gewährleistung allein der Möglichkeit, eine bestimmte Entscheidung zu erreichen, nicht sein Bewenden haben kann. So kann Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch den Erlass einstweiliger Anordnungen erforderlich ma‐ chen, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, an‐ ders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.780 Mit ande‐ ren Worten nimmt das Bundesverfassungsgericht hier in den Blick, ob der gewährte Rechtsschutz – letztlich also eine gerichtliche Entscheidung – auch tatsächlich Wirkung in der Realität entfalten kann. Ist dies nicht der Fall, so kann bereits dies eine Verletzung des effekti‐ ven Rechtsschutzes begründen, nämlich wenn der Vollzug einer noch zu treffenden Entscheidung in der Hauptsache die eingetretenen Nachteile – rein faktisch – nicht mehr rückgängig machen könnte. Aus der Perspektive der Tenoreffektivität wäre hier keine Verletzung anzunehmen, da der Be‐ troffene ja durchaus noch die begehrte Entscheidung in der Hauptsache er‐ wirken mag. Allein würde sie ihm in der Wirklichkeit nicht (mehr) weiter‐ helfen, da ihr Vollzug faktisch nicht mehr möglich wäre. Dieser über die Tenoreffektivität des Rechtsschutzes hinausgehende Gewährleistungsge‐ halt soll hier als Durchsetzungseffektivität bezeichnet werden: Sowohl die Ausgestaltung der Prozessordnungen als auch ihre Handhabung im Streit‐ 777 BVerfGE 101, 106, 123. 778 BVerfGE 60, 253, 269. 779 BVerfGE 60, 253, 268 f.; 101, 106, 123 f. 780 Für den Bereich des Verwaltungsprozessrechts mit Bezug auf § 123 VwGO BVerfGE 46, 166, 179; 79, 69, 74. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 200 fall müssen sicherstellen, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann. Effektiver Rechtsschutz bei Spielräumen der Exekutive auf Tatbestandsseite In jüngster Zeit deutet sich schließlich an, dass das Bundesverfassungs‐ gericht die grundrechtliche Kontrolldichte in einem Bereich verstärken könnte, der auch für den Rechtsschutz im Vollzug wesentlich ist, nämlich bei der gerichtlichen Überprüfung von „Beurteilungsspielräumen“ der Exekutive auf Tatbestandsseite.781 Dabei sucht das Gericht die Lösung auf der Grundlage des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 allerdings nicht mehr nur im Ver‐ fahrensrecht und seiner konkreten Handhabung: Fürderhin will es viel‐ mehr wohl auch das Sachrecht an diesem Maßstab messen, was Fragen bei der Ausgestaltung des Sachrechts im Lichte der Rechtsschutzgarantie (sic!) aufwirft: Grundsatz: gerichtliche Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe Es gehört zum gefestigten Bestand der Rechtsprechung des BVerfG, dass unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite, wie sie das materielle Recht des Strafvollzugs an entscheidender Stelle prägen,782 im Grundsatz der vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Das Verfahrens‐ grundrecht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert die Wirksamkeit des Rechtsschutzes; der Bürger hat also einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle der Rechtsanwendung.783 Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, angefochtene Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Fest‐ stellungen und Wertungen im Grundsatz aus:784 Beruht die angefochtene Verwaltungsentscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegrif‐ 4. a) 781 BVerfGE 129, 1, Beschluss vom 31. Mai 2011. 782 Vgl. dazu unten unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. 783 Vgl. bereits oben S. 195 ff m.w.N. 784 BVerfGE 15, 275, 282; 61, 82, 110 f.; 78, 214, 226; 84, 34, 49; 84, 59, 77; 101, 106, 123; 129, 1, 20 f. (Rn. 66 und 68). B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 201 fe, so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt nachzuprü‐ fen haben.785 Die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Ermessens – also Handlungsspielräume der Exekutive auf der Rechtsfolgenseite eines Tatbestandes – gelten nicht für die Auslegung und Anwendung unbe‐ stimmter Rechtsbegriffe.786 Der Gesetzgeber muss bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zudem die Grundsätze der Normenklarheit und Justitiabilität beachten,787 denn er darf die Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers nicht einseitig in das Ermessen der Ver‐ waltung legen.788 „Funktionsgrenzen der Rechtsprechung“ Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt die Anwendung einiger unbestimmter, insbesondere normativer Rechtsbegriffe unter Beru‐ fung auf „Funktionsgrenzen der Rechtsprechung“789 für gerichtlich nicht überprüfbar gehalten hat, so etwa die Subsumtion von Prüfungsleistungen unter Notenstufen, sofern es nicht um die Beurteilung der fachlichen Rich‐ tigkeit geht.790 Ähnliches soll nach der Rechtsprechung des BVerwG etwa für die Beurteilung einer Weinprüfungskommission gelten, ob ein Wein nach Aussehen, Geruch und Geschmack frei von Fehlern ist:791 Ungeach‐ tet der Garantie des effektiven Rechtsschutzes könne der Gesetzgeber der Verwaltung für bestimmte Fälle einen Beurteilungsspielraum einräumen und damit anordnen, dass sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Ein‐ haltung der rechtlichen Grenzen dieses Spielraums zu beschränken ha‐ b) 785 BVerfGE 84, 34, 50. 786 BVerfGE 7, 129, 154 f.; 64, 261, 279; 84, 34, 50. 787 BVerfGE 21, 73, 79 f.; 63, 312, 323; 78, 214, 226. 788 BVerfGE 56, 1, 12; 78, 214, 226. 789 BVerfGE 84, 34, 50. 790 BVerfGE 84, 34, 52 ff. unter Berufung darauf, dass die Chancengleichheit ver‐ letzt werde, wenn Bewerber durch Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine andere Bewertung erreichen könnten als andere Bewerber, sowie darauf, dass die Bewertung durch Prüfer stets auch die „stark subjektiven Ele‐ mente eines höchstpersönlichen Fachurteils“ enthalte, während die Prüfungssi‐ tuation kaum reproduzierbar sein. 791 BVerwG NJW 2007, 2790. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 202 be.792 Dies gelte insbesondere, wenn der zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und ein besonderes Verwal‐ tungsorgan zuständig ist, das weisungsfrei, mit besonderer fachlicher Le‐ gitimation und in einem besonderen Verfahren entscheidet.793 Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht Vergleichbares für die gerichtliche Überprüfung einer sachlich-fachlich komplexen Gefahrenprognose der Exekutive angenommen, so für die Rechtslage unter dem Atomgesetz.794 Noch 2008 legte eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts ihrer Prü‐ fung einer Prognoseentscheidung der Bundesregierung, wonach die Simu‐ lation von „Miniatur-Schwarzen-Löchern“ im Kernforschungszentrum CERN keine Gefahren für den Bestand der Erde berge, dieselben (einge‐ schränkten) Maßstäbe zugrunde:795 Die Fachgerichtsbarkeit könne sich auch im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG darauf beschränken, die von der Exekutive vorgenommene Einschätzung des Gefährdungspotentials zu kontrollieren, da die Bewertung selbst der Exekutive obliege. Es sei nicht Sache der gerichtlichen Kontrolle, die der Exekutive zugewiesene Wer‐ tung wissenschaftlicher Streitfragen einschließlich der daraus folgenden Risikoabschätzung durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Die vorzu‐ nehmende Abwägung der widerstreitenden Ansichten sei „aufgrund der bestehenden Verteilung der Verantwortung zwischen den Gewalten der Exekutive zugewiesen,“ nicht aber den diese Abwägung nur kontrollieren‐ den Gerichten.796 Kritik und Lösungsansatz des BVerfG Im Ergebnis allerdings führt diese Rechtsprechung dazu, dass die gericht‐ liche Kontrolle der Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe unter den o.g. Voraussetzungen stark zurückgenommen ist: Sie wandelt sich de facto von einer materiellen zu einer formellen Überprüfung des seitens der Exe‐ kutive angewandten Verfahrens und der in ihm ermittelten und der Ent‐ scheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Annahmen. Das Bundesverfas‐ sungsgericht hat das hierin liegenden Spannungsverhältnis zum effektiven c) 792 BVerwG NJW 2007, 2790, 2792. 793 BVerwG NJW 2007, 2790, 2792. 794 BVerfGE 61, 82, 114 f. 795 BVerfG NVwZ 2010, 702. 796 BVerfG NVwZ 2010, 702, 704 f. = Rn. 19 und 20. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 203 – und umfassenden – Rechtsschutz jüngst erstmals ausdrücklich benannt und löst es nunmehr durch Verweis auf den demokratisch legitimierten Gesetzgeber auf, der über das Ausmaß der Determination der Exekutive durch die Gestaltung des materiellen Rechts – und damit auch die dort ggf. gewährten Letztentscheidungsrechte – entscheide: „Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Ver‐ waltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt.“797 Diese Rekonstruktion der faktischen Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist überzeugend: Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG macht den Gerichten gerade keine totale Kontrolle der Exekutive zur Aufgabe, sondern eine begrenzte Kontrolle am Maßstab des materiellen Rechts und mit den juristischen Methoden zu dessen Auslegung.798 Lässt aber das materielle Recht der Exekutive (allzu) große Spielräume, wie es im Vollzugsrecht – wie sogleich zu zeigen sein wird – vielfach der Fall ist, so kann die Lösung hieraus resultierender faktischer Rechtsschutzdefizite konsequenterweise nicht im Verfahrensrecht zu suchen sein. Folgerichtig weist das Bundesverfassungsgericht zugleich den Weg, wie aus Beurteilungsspielräumen resultierende Determinationsdefizite zu lösen sind: Der Gesetzgeber trägt insbesondere bei der Gestaltung des ma‐ teriellen Rechts die Verantwortung dafür, dass die Exekutive im Ergebnis, also im Zusammenspiel des Sachrechts mit der maßgeblichen Prozessord‐ nung, soweit determiniert ist, dass einen effektive gerichtliche Kontrolle ihres Handelns möglich ist. Denn er ist seinerseits durch die Grundrechte sowie durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip und die hieraus folgenden Grundsätze der Bestimmtheit und Normenklarheit gebunden:799 Die letztverbindliche Normauslegung und auch die Kontrolle der Rechts‐ anwendung ist grundsätzlich Sache der Gerichte; deren durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte Effektivität darf der Gesetzgeber bei der Ge‐ staltung des Sachrechts (!) nicht durch zu zahlreiche oder zu weitreichen‐ de Beurteilungsspielräume aushebeln:800 Will er die Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle freistellen, indem er einen Beurteilungsspiel‐ 797 BVerfGE 129, 1 Rn. 71. 798 Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, 42. EL, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 12. 799 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. 800 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 204 raum einräumt, so bedarf er hierfür stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sach‐ grunds.801 Dies wird für die Gestaltung des Vollzugsrechts von besonderer Bedeutung sein.802 Freilich dürfen die Gerichte nur eingeschränkt zu kontrollierende Letzt‐ entscheidungsrechte der Exekutive auch nicht vorschnell annehmen: Denn tut ein Gericht dies, ohne dass hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht, und unterlässt es deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentschei‐ dung auf ihre Gesetzmäßigkeit, so verletzt es seinerseits die Gewährleis‐ tung wirksamen Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.803 Stellungnahme Es ist zu begrüßen, dass das Bundesverfassungsgericht sich des Phäno‐ mens der unzureichenden Determination der Exekutive durch das Sach‐ recht annimmt und die Lösung letztlich darin sucht, die legislative Gewäh‐ rung solcher Spielräume ihrerseits der Prüfung am Maßstab des effektiven Rechtsschutzes und im Rahmen dessen wiederum namentlich des Verhält‐ nismäßigkeitsgrundsatzes zu unterwerfen. Denn in den Fällen „gerichts‐ fester“ exekutiver Spielräume ist die mangelnde Effektivität des Rechts‐ schutzes in der Tat lediglich Lackmustest, aber nicht eigentliche Ursache des Rechtsschutzdefizits: Dem Hinweis darauf, dass die gerichtliche Kon‐ trolle nicht weiter reichen könne als die Programmierung der Exekutive durch das materielle Recht,804 ist wenig entgegenzuhalten. Abzuwarten bleibt indes, wie konsequent das Bundesverfassungsgericht in Zukunft das Sachrecht auch tatsächlich am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG prü‐ fen wird. Für die Zwecke dieser rechtsgestaltenden Arbeit bleibt festzuhalten, dass Spielräume der Exekutive auf der Tatbestandsseite nachgerade Kunst‐ fehler des Gesetzgebers darstellen, die den Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger in verfassungswidriger Weise zu verkürzen drohen, sofern kei‐ ne Gründe aus der Natur des Lebenssachverhalts dies im Lichte des Ver‐ hältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt erscheinen lassen. d) 801 BVerfGE 129, 1 Rn. 73. 802 Siehe sogleich unten unter Kapitel 4: C.II, S. 216 ff. 803 BVerfGE 129, 1 Rn. 72. 804 BVerfGE 129, 1 Rn. 71. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 205 Das Rechtsschutzsystem nach §§ 108 ff. StVollzG im Lichte der Anforderungen des BVerfG Die dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Sachrechts und des Verfahrensrechts gelten auch für Strafgefangene uneingeschränkt: Die Grundrechtsgeltung im Vollzug ist spätestens seit der sog. „Strafgefangenen-Entscheidung“ des Bundesverfassungsge‐ richts805 allgemein anerkannt, auch für Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gilt nichts anderes,806 wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt bekräftigt hat.807 Zu fragen ist daher zunächst, ob die gesetzliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes nach dem Strafvollzugsgesetz Bedenken begegnet. Dieses ist als Gegenstand der Untersuchung weiterhin (allein) sinnvoll, denn auch nach der Zuweisung der Gesetzgebungskompetenz für das materielle Recht des Strafvollzugs an die Länder808 verbleibt es bei der konkurrieren‐ den Bundeskompetenz für die Regelung des gerichtlichen Verfahrens, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.809 Von dieser hat der Bundesgesetzgeber durch § 78a GVG und §§ 108 ff. StVollzG auch erschöpfend Gebrauch gemacht, da diese Normen Anspruch auf eine vollständige Kodifikation810 des Rechtsschutzes im Strafvollzug erheben811 und diesen auch tatsächlich umfassend regeln,812 sodass das Bundesrecht insoweit vorbehaltlich seiner Aufhebung oder einer entsprechenden Änderung des Grundgesetzes auch in Zukunft maßgeblich ist. III. 805 BVerfGE 33, 1 ff. – vgl. näher oben S. 79. 806 Vgl. nur Calliess/Müller-Dietz § 108 StVollzG Rn. 1 m.w.N ; Lübbe-Wolff/Linde‐ mann NStZ 2007, 450, 454; Wagner GA 1975, 321, 326. 807 Etwa in BVerfGE 40, 237, 247 ff.; BVerfG NStZ 1999, 428, 429; BVerfG NJW 2002, 2456; BVerfG 2 BvR 53/07 (K), Beschluss vom 26. Februar 2007, juris. 808 Vgl. näher zur neuen Kompetenzverteilung nach der sog. Föderalismusreform I oben S. 23. 809 Vgl. vertiefend Kluth, Föderalismusreform, § 74 Rn. 2. 810 Vgl. zu diesem Kriterium für die Sperrwirkung des Bundesrechts auf dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung Maunz/Dürig-Maunz, 66. EL, Art. 74 GG Rn. 36 m.w.N. 811 Vgl. etwa die explizite Öffnungsklausel für ein landesrechtlich einzuführendes Vorverfahren in § 109 Abs. 3 StVollzG. 812 Dem würden etwaige kleinere Kodifikationslücken nicht entgegenstehen, da sie im Wege der zulässigen Auslegung oder der erlaubten Fortbildung des Bundes‐ rechts geschlossen werden könnten; vgl. zu diesem Kriterium wiederum Maunz/ Dürig-Maunz, 66. EL, Art. 74 GG Rn. 36 m.w.N. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 206 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 109 Abs. 1 StVollzG) Gemäß § 109 Abs. 1 StVollzG kann gegen „eine Maßnahme zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Strafvollzugs … gerichtli‐ che Entscheidung beantragt werden. Mit dem Antrag kann auch die Ver‐ pflichtung zum Erlass einer abgelehnten oder unterlassenen Maßnahme begehrt werden.“ Dabei ist es verfassungsrechtlich geboten813 und inzwi‐ schen auch anerkannt, dass der Maßnahmenbegriff gerade im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in dem Sinne auszulegen ist, dass er jedes be‐ hördliche Handeln zur Regelung eines Einzelfalles, das unmittelbare Rechtswirkungen für Dritte hat, sowie alle Realakte, die in Rechtspositio‐ nen eingreifen, umfasst,814 insbesondere also nicht nur (Justiz-)Verwal‐ tungsakte im Sinne der Definition des Verwaltungsakts in § 35 VwVfG. Damit ist die Gesamtheit der möglichen Rechtsverletzungen durch hoheit‐ liches Tun oder Unterlassen innerhalb des Verhältnisses zwischen Vollzug und Gefangenen tauglicher Gegenstand eines Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG. Das Gericht ist gehalten, die materielle Wahrheit von Amts wegen auf‐ zuklären (Untersuchungsgrundsatz; § 120 StVollzG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO),815 es darf daher auch unbestrittenes Vorbringen einer Seite nicht ungeprüft seiner Entscheidung zugrunde legen.816 In der Praxis erfordert dies, die Antragsschriften und weiteren Schriftsätze jeweils der anderen Seite zuzuleiten, bis die Sache spruchreif ist. Gem. § 115 Abs. 1 Satz 1 StVollzG entscheidet die Strafvollstreckungs‐ kammer ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss. Gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 StVollzG ist eine rechtswidrige Maßnahme aufzuheben, Satz 2 enthält eine ausdrückliche Ermächtigung zur Tenorierung von Fol‐ genbeseitigungsansprüchen. Abs. 3 betrifft Fortsetzungsfeststellungskon‐ stellationen in Fällen der Rücknahme und Erledigung einer Maßnahme. Abs. 4 schließlich regelt Verpflichtungskonstellationen, wo je nach a) 813 Vgl. Lübbe-Wolff/Lindemann NStZ 2007, 450, 454 m.w.N. 814 Arloth § 109 StVollzG Rn. 6 f.; Müller-Dietz § 109 StVollzG Rn. 11; Schwind/ Böhm-Schuler/Laubenthal § 109 StVollzG Rn. 11 f. Krit. und m.w.N. zum frühe‐ ren Streitstand Zwiehoff, Rechtsbehelfe, insbes. S. 8 ff. und S. 23. 815 OLG Hamm NStZ 1984, 574, 575; OLG Hamm NStZ 2002, 224; OLG München NStZ 1987, 45, 46; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. 816 OLG Hamm NStZ 2002, 224; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 207 Spruchreife auf Verpflichtung (Satz 1) oder Neubescheidung (Satz 2) zu erkennen ist. Eilrechtsschutz in Vollzugssachen (§ 114 Abs. 2 StVollzG) Flankiert wird der Rechtsschutz nach § 109 Abs. 1 StVollzG durch den Eilrechtsschutz nach § 114 Abs. 2 StVollzG: Zwar hat der Antrag nach § 109 Abs. 1 StVollzG zunächst keine aufschiebende Wirkung. Doch kann das Gericht „den Vollzug der angefochtenen Maßnahme aussetzen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstel‐ lers vereitelt oder wesentlich erschwert wird und ein höher zu bewerten‐ des Interesse an dem sofortigen Vollzug nicht entgegensteht“ – das StVollzG enthält somit ein funktionales Äquivalent zu § 80 Abs. 5 VwGO.817 Zudem ist gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG § 123 VwGO analog anzuwenden, sodass das Gericht auch Regelungsanordnungen er‐ lassen kann. § 114 Abs. 3 StVollzG ermöglicht schließlich Entscheidungen nach Abs. 2 auch vor Stellung des Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG („isolierter Eilantrag“).818 Alle Entscheidungen im einstweiligen Rechts‐ schutz nach § 114 Abs. 2 StVollzG sind unanfechtbar (§ 114 Abs. 2 Satz 3 Hs. 1 StVollzG),819 das Gericht kann sie aber jederzeit ändern (§ 114 Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 StVollzG). Die Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht820 Gegen Entscheidungen der Strafvollstreckungsklammer gem. §§ 109, 115 StVollzG – nicht aber Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 StVollzG821 – ist grundsätzlich die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 116 Abs. 1 StVollzG). Dieser Rechtsbehelf soll keine Einzelfallgerech‐ tigkeit durch umfassende Nachprüfung der Entscheidung der Strafvollstre‐ b) c) 817 Vgl. Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 109. 818 Vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 1. September 2010, 1 Ws 443/10, Rn. 3 – zitiert nach dem Niedersächsischen Justizportal. 819 Insbesondere ist nicht nach Entscheidungen nach Satz 1 und Satz 2 zu differen‐ zieren, vgl. eingehend Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 120 f; ebenso Schwind/Böhm – Schuler/Laubenthal § 114 StVollzG Rn. 9. 820 Oder zum Kammergericht. 821 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 5. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 208 ckungskammer ermöglichen,822 sondern ist nur zulässig, wenn es „gebo‐ ten ist, die Nachprüfung zur Fortbildung des Recht oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen“ (§ 116 Abs. 1 Hs. 2 StVollzG). Historisch betrachtet wurde der Rechtsbehelf der Rechtsbe‐ schwerde nach §§ 79 ff. OWiG teils wörtlich nachgebildet, insbesondere den Anforderungen an die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 80 OWiG.823 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 116 Abs. 1 StVollzG bedingen, dass die rechtliche Überprüfung von ungewöhnlich gelagerten Einzelfäl‐ len, deren Schwerpunkt eher im Tatsächlichen liegt, nur schwer möglich ist.824 In der Praxis handhabt jedenfalls das Kammergericht die Zulässig‐ keitsanforderungen in einer an § 349 Abs. 2 StPO erinnernden Weise: Of‐ fensichtlich unbegründeten Rechtsbeschwerden wird nicht selten die Ge‐ botenheit abgesprochen, meist mit – eigentlich ja dann obiter – nachge‐ schobenen Ausführungen, warum die unzulässige Rechtsbeschwerde auch unbegründet gewesen wäre.825 Die Zulässigkeitshürde dürfte in der Praxis jedenfalls recht hoch liegen. Zwar sind keine aktuellen Statistiken zur Rechtsbeschwerde verfügbar, doch haben Feest u.a. für das Jahr 1986 eine Quote von nur 17,6% zulässiger Rechtsbeschwerden ermittelt (62 von 352).826 Die Erklärung könnte darin zu suchen sein, dass die Zulässigkeit Kenntnisse des Strafvollzugsrechtes und der – größtenteils bis heute un‐ veröffentlichten – Rechtsprechung voraussetzt.827 Außerdem gilt für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde § 118 Abs. 2 StVollzG, der § 344 Abs. 2 StPO entspricht: Auch bei der Rechtsbeschwerde sind also Sachrü‐ gen und Verfahrensrügen zu unterscheiden; letztere müssen „die den Man‐ gel enthaltenden Tatsachen“ enthalten – eine Hürde, die ebenso wie bei der Revision gegen Strafurteile im Einzelfall schwer zu nehmen sein kann, zumal unter den Bedingungen des Strafvollzugs. Die Prüfung der Begründetheit ist bei der Rechtsbeschwerde revisions‐ ähnlich ausgestaltet.828 Die Begründetheit kann nur darauf gestützt wer‐ den, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe 822 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. 823 Zwiehoff, Rechtsbehelfe, S. 89. 824 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. 825 Solche Entscheidungen werden soweit ersichtlich nicht veröffentlicht. 826 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 42. 827 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 42. 828 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 1; Laubenstein, Verteidigung, S. 92. B. Ausgangspunkt: der Maßstab der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes 209 (§ 116 Abs. 2 Satz 1 StVollzG; vgl. § 337 StPO). Damit kann die Rechts‐ beschwerde insbesondere nicht unmittelbar auf tatsächliches Vorbringen gestützt werden.829 Vielmehr bedarf es einer Aufklärungsrüge des Inhalts, die Strafvollstreckungskammer habe durch unzureichende Sachaufklärung das Gesetz verletzt; auch die möglichen Beweiserhebungen sind anzuge‐ ben.830 Eigene Tatsachenermittlungen sind dem Rechtsbeschwerdegericht verwehrt: Lassen die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Beschlusses eine Entscheidung nicht zu, so ist er aufzuheben und zurück‐ zuverweisen (§ 119 Abs. 4 StVollzG), was regelmäßig zu erheblichem Zeitverzug führt. Den formalen Anforderungen des § 19 Abs. 4 Satz 1 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfte die Rechtsbe‐ schwerde trotz der nicht unerheblichen formalen Anforderungen gleich‐ wohl genügen. Zunächst ist nach zwar bestrittener,831 aber insbesondere vom BVerfG weiter vertretener832 Auffassung zu § 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein Rechtsschutz gegen eine spruchrichterliche Entscheidung von Verfas‐ sungs wegen ohnehin nicht geboten, da das Grundgesetz im Prinzip833 kei‐ nen Instanzenzug gewährt.834 Die Frage kann an dieser Stelle indes offen‐ bleiben: Bei einer rechtswidrigen Entscheidung einer Strafvollstreckungs‐ kammer wird es kaum jemals ausgeschlossen erscheinen, dass sie die Ein‐ heitlichkeit der Rechtsprechung gefährde (§ 116 Abs. 1 Alt. 2 StVollzG), zumal nicht erforderlich ist, dass dadurch die Einheitlichkeit der Recht‐ sprechung im ganzen gefährdet wird.835 Das Oberlandesgericht hat ange‐ sichts dieser Flexibilität jedenfalls der 2. Zulässigkeitsalternative des § 116 Abs. 1 StVollzG zumindest die Möglichkeit, jede gesetzeswidrige Ent‐ scheidung der Strafvollstreckungskammer aufzuheben. Dies dürfte auch 829 Laubenstein, Verteidigung, S. 92. 830 Callies/Müller-Dietz § 118 StVollzG Rn. 2 a.E. 831 Grundlegend Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 147 ff.; ders. NJW 2003, 2193, 2194 f. 832 BVerfGE 49, 329, 343; 87, 48, 61; 92, 365, 410; 96, 27, 39. 833 Aufgegeben wurde dieser Grundsatz indes für Verletzungen des rechtlichen Ge‐ hörs (Art. 103 Abs. 1 GG), für die das BVerfG durch Plenarbeschluss vom 30. April 2003 – BVerfGE 107, 395 m. Anm. Voßkuhle NJW 2003, 2193 – zwin‐ gend Abhilfemöglichkeiten im fachgerichtlichen Verfahren forderte. Dem ist der Gesetzgeber mit der Einführung der Anhörungsrüge gefolgt, vgl. etwa §§ 33a, 356a StPO. 834 BVerfG a.a.O. (oben Fn. 832). 835 Calliess/Müller-Dietz § 116 StVollzG Rn. 2. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 210 den Anforderungen Voßkuhles an effektiven Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG – eine Tatsacheninstanz, eine Rechtsprüfungsinstanz („sekundärer Kontrollanspruch“)836 – genügen. Formale Effektivität des Rechtsschutzsystems nach dem StVollzG Betrachtet man das dargestellte Rechtsschutzsystem nach dem StVollzG, so drängen sich abstrakte Bedenken unter dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes nicht auf: Mittels der inzwischen anerkannten weiten Aus‐ legung des Begriffs der „Maßnahme“ im Sinne des § 109 Abs. 1 StVollzG umfasst dieser das Tun oder Unterlassen des Justizvollzuges umfassend, sodass ein statthafter Rechtsbehelf gegen alle denkbaren Rechtsverletzun‐ gen gegeben ist. Mit der Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG zu erlangen, ist auch dem Aspekt der Rechtzeitig‐ keit des Rechtsschutzes Genüge getan. Im Ergebnis sind die Anforderun‐ gen an einen effektiven Rechtsschutz nach den Kriterien des BVerfG – al‐ so Tenor- und Durchsetzungseffektivität – bei formaler Betrachtung des Verfahrensrechts durchaus erfüllt. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Bedenken gegen die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtschutzes ergeben sich hingegen, löst man den Blick von den Anforderungen, die das Bun‐ desverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an das Verfahrensrecht stellt, und wendet sich einer Zusammenschau des Verfahrensrechts mit dem materiellen Recht zu. Diese Fragestellung erlaubt zugleich Aussagen darüber, inwieweit Gefangene subjektiv erwar‐ ten können, ein Begehren mit rechtlichen Mitteln erfolgreich verfolgen zu können. Um die weiteren Überlegungen zu strukturieren, sollen zunächst weitere Dimensionen der Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des ver‐ fassungsrechtlichen Minimums herausgearbeitet werden. d) C. 836 Voßkuhle, Rechtsschutz, S. 343 f. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 211 Erweiterte Begriffe und mittelbare Ziele effektiven Rechtsschutzes „Effizienz“ des Rechtsschutzes (Kamann) Kamann837 stellt seiner Untersuchung verschiedene Ansätze einer erwei‐ terten Perspektive auf den gerichtlichen Rechtsschutz voran und diskutiert diese unter dem Stichwort der Effizienz. Als wesentlichen Aspekt des so verstandenen Rechtsschutzes betrachtet er die Frage, ob die richterliche Intervention bewirkt, dass Rechtslage und Wirklichkeit übereinstimmen. „Rechtslage“ wiederum bedeutet dabei nach Kamann nicht lediglich eine isolierte Betrachtung und Anwendung einzelner Normen; diese müssen vielmehr auch unter besonderer Berücksichtigung der Wertordnung des Grundgesetzes widerspruchsfrei gehandhabt werden.838 Im Kern bezieht sich Kamann damit auf die für die Gefangenen wohl tatsächlich maßgeb‐ liche Frage, ob ihre Lebenswirklichkeit im Vollzug durch den gerichtli‐ chen Rechtsschutz der Rechtslage (im obigen Sinne) entsprechend verän‐ dert wird. Chancengleichheit (Laubenstein) Konzeption Laubenstein verweist ebenfalls darauf, dass eine – für sich betrachtet: durchaus hinreichende – formale Möglichkeit, zur Durchsetzung subjekti‐ ver Rechte die Gerichte anzurufen, nicht genüge. Sein Bezugspunkt ist in‐ des nicht auf das Ergebnis in der Wirklichkeit bezogen, sondern rein pro‐ zedural: Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) leitet er die Forderung ab, auch eine materielle Gleichstellung von Gefangenen und Anstalt „in der Möglichkeit, Rechtsansprüche zu realisieren oder ab‐ zuwehren“, zu gewährleisten, die sich in einer annähernd gleichen Rechts‐ verwirklichungsrate für Gefangene und Vollzugsbehörde niederschlagen müsse.839 I. 1. 2. a) 837 Rechtsschutz, S. 2 bis 4. 838 Kamann, Rechtsschutz, S. 3. 839 Laubenstein, Verteidigung, S. 116 f. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 212 Stellungnahme Das Konzept der Chancengleichheit kann indes in dieser Konzeption nicht vollends überzeugen: Zum einen scheint die grundrechtsdogmatische Anknüpfung an Art. 3 Abs. 1 GG unglücklich gewählt, da dieser zwar denselben Hoheitsträger verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches un‐ gleich zu behandeln,840 aber nicht zu begründen vermag, dass eine Behör‐ de notwendig einem Bürger gleichgestellt werden muss, schon weil die Ausübung hoheitlicher Gewalt, die regelmäßig zu einer Grundrechtsbin‐ dung der Behörde führt, ein wesentliches Differenzierungskriterium sein kann. Die prozessuale Waffengleichheit kann allerdings sub specie „Rechtsstaatsprinzip“ vom Gewährleistungsgehalt des Art. 20 Abs. 3 GG umfasst sein.841 Zum anderen erscheint auch die Erfolgsquote als Bezugspunkt der „Rechtsverwirklichungsrate“ zunächst wenig geeignet, jedenfalls wenn man sie wie Laubenstein mit der Erfolgsquote des Rechtsbehelfs gleich‐ setzt: Wenn die überwiegende Zahl der Anträge materiell unbegründet sein sollte, so würde auch eine sehr geringe Erfolgsquote als solche keine Defizite des gerichtlichen Verfahrens aufzeigen, sondern wäre gerade das anzustrebende Ergebnis842 – das Argument erweist sich daher in dieser Schlichtheit als zirkulär. Der Grundgedanke Laubensteins, dass Gefangene aufgrund der spezifischen Bedingungen des Strafvollzugs strukturell ge‐ ringere Chancen haben, prozessuale Rechte auch tatsächlich wahrzuneh‐ men, trifft allerdings durchaus zu.843 b) 840 St. Rspr. seit BVerfGE 1, 14, 52, vgl. BVerfGE 74, 9, 24; 79, 1, 17; zuletzt BVerfGE Band 131, 239, 255 f. (Rn. 53 und 56) – „Familienzuschlag bei einge‐ tragener Lebenspartnerschaft“. 841 Ebenso für den Zivilprozess BVerfG – 2. Kammer des Ersten Senats – NJW 2008, 2170. 842 Zu diesem empirisch-methodischen Problem näher unten S. 223. 843 Hierzu eingehend unten S. 232 ff. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 213 Resozialisierung durch positive Erfahrungen mit rechtsförmiger Konfliktbewältigung Pädagogisches Potential effektiven Rechtsschutzes? Bereits Diepenbruck844 und ihm folgend auch Kamann845 verweisen jen‐ seits der bisher diskutierten, auf einen konkreten Streitgegenstand bezoge‐ nen Dimensionen der Effektivität auf eine mittelbare, aber potentiell nicht minder wertvolle Funktion eines gerichtlichen Rechtsschutzes im Straf‐ vollzug, der tatsächlich als wirksam empfunden wird: Er könne einen Bei‐ trag zur Resozialisierung846 leisten, indem er das defizitäre Rechtsbe‐ wusstsein Gefangener verbessere und insbesondere Misstrauen gegen Ge‐ setze und die sie anwendenden Institutionen – namentlich die Gerichte – abbauen helfe.847 Auch im US-amerikanischen Schrifttum findet sich die‐ ser Gedanke.848 Wagner brachte ihn bereits 1975 auf eine treffende, ange‐ sichts der Defizite des Rechtsschutzes im Vollzug allerdings fast beklem‐ mende Formulierung: „Eine wichtige Voraussetzung für die Resozialisierung des Strafgefangenen ist eine positive Einstellung zur Rechtsordnung. Diese Einstellung kann er im Strafvollzug nur gewinnen, wenn seine Rechte und Pflichten gesetzlich be‐ stimmt sind und durch einen effektiven Rechtsschutz garantiert werden. Nur wenn der Gefangene den Eindruck gewinnt, auch im Strafvollzug in einer Rechtsordnung zu leben, kann er Sinn und Zweck der allgemeinen Rechtsord‐ nung begreifen und schätzen lernen.“849 3. a) 844 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 9 und S. 256 f. 845 Kamann, Rechtsschutz, S. 4. 846 Bereits Wagner (Studie, S. 242) weist plausibel darauf hin, dass es bei vielen Ge‐ fangenen weniger um eine Re- als um eine Erst- oder Ersatzsozialisation gehen dürfte. Im Folgenden wird hierauf im Interesse der Lesbarkeit nicht jeweils ge‐ sondert hingewiesen. 847 Diepenbruck (vorige Fn.), Kamann (vorige Fn.) sowie bereits 1976 Wagner, Stu‐ die, S. 263, unter Verweis auf Forschungsergebnisse aus den Vereinigten Staaten von Amerika (folgende Fn). 848 Jacob/Sharma, Justice, S. 511 f. 849 Wagner, Studie, S. 241. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 214 Stellungnahme Ein derartiges pädagogisch-resozialisierendes Potential des Rechtsschut‐ zes im Vollzug setzt voraus, dass Gefangene auch tatsächlich die Erfah‐ rungen machen, dass die Einhaltung rechtlicher Formen zur Lösung von Konflikten eine Alternative zu delinquenten Strategien darstellt. Dies muss nicht notwendig bedeuten, dass Gefangene in der Sache obsiegen, allerdings wird das Verfahren – soll es diesen pädagogischen Erfolg erzie‐ len – den Gefangenen zumindest die Gewissheit vermitteln müssen, dass ihre Argumente ernsthaft erwogen und die Sache unparteiisch und unvor‐ eingenommen geprüft worden ist. Ob dieser Effekt tatsächlich erreicht werden kann, sei dahingestellt. Aus eigener Erfahrung vermag der Autor allerdings darauf zu verweisen, dass im umgekehrten Fall – also wenn Justizvollzug oder Gericht sich nicht rechtmäßig verhalten – die Folgen für die Resozialisierung fatal sein können: Nicht selten äußern Gefangene etwa in Anhörungen gem. §§ 57 Abs. 1 StGB, 454 Abs. 1 Satz 3 StPO frustriert ihren Eindruck, dass die Mitarbeiter des Vollzuges ohnehin machten was sie wollen, also im Voll‐ zug das Recht des Stärkeren gelte. Den Respekt eines Gefangenen vor dem Geltungsanspruch der Rechtsordnung und den unbedingten Willen, deren Normen zu beachten, wird diese Erfahrung kaum steigern: „Gewinnt er den Eindruck, daß er dort weitgehend rechtlos gestellt ist, daß statt Recht und Gerechtigkeit Willkür und Rechtlosigkeit herrschen, wird ihm schwer zu vermitteln sein, warum er außerhalb der Strafanstalt die Rechtsord‐ nung schätzen und beachten soll.“850 Vor diesem Hintergrund entspricht es sicherlich dem Ideal eines behand‐ lungsorientierten Strafvollzugs (§ 2 Satz 1 StVollzG), wenn er einen kon‐ kreten Beitrag zur Resozialisierung durch gelungenes „Training“ in recht‐ förmiger Interessenverfolgung leisten kann. Praktisches Einüben von Rechtsstaatlichkeit dürfte wesentlich effektiver und nachhaltiger sein als etwa Rechtsunterricht.851 Zumindest aber gilt es, weitere Traumatisierung und Dissozialisierung Gefangener durch Erfahrungen der Machtlosigkeit aufgrund Wirkungslosigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes zu vermei‐ den: Das Verhalten des Justizvollzuges insgesamt, namentlich aber der Rechtsschutz im Vollzug muss sich daran messen lassen, ob er zumindest b) 850 Wagner, Studie, S. 243. 851 Ähnlich Wagner, Studie, S. 243. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 215 die weitere Verfestigung krimineller Verhaltensmuster vermeidet (vgl. § 3 Abs. 2 StVollzG), die aus der Erfahrung der Fruchtlosigkeit der – gesell‐ schaftlich allein akzeptablen – rechtsförmigen Konfliktbeilegungsmecha‐ nismen resultieren kann. Zusammenfassung Neben die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts soll im Folgenden in Anlehnung an Kamann die phänomenologische Frage gestellt werden, ob Gefangene tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Lebenswirklichkeit auf juristischem Weg positiv zu beeinflussen; dies soll in dieser Arbeit als die Frage nach der Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes bezeichnen. Dieser Maßstab ist bescheidener als der von Kamann angelegte Maßstab der Übereinstimmung von Rechtslage und Wirklichkeit kraft Richter‐ spruchs, allerdings entspricht er eher der realistisch zu erwartenden Deter‐ minationsleistung des Rechts und gerichtlicher Entscheidungen: Die von Kamann als Maßstab gewählte Übereinstimmung setzt begrifflich voraus, dass dem Recht ein Soll-Zustand mit Bestimmtheit zu entnehmen sei, was regelmäßig so konkret nicht zutreffen dürfte. Zudem entspricht es der Le‐ benserfahrung, dass gerade auch in gerichtlichen Konflikten zunächst Ma‐ ximalforderungen gestellt werden, während bereits eine Annäherung an das geäußerte Begehren auch subjektiv durchaus als (Teil-)Erfolg empfun‐ den werden kann. Das wiederum dürfte im Sinne der geschilderten päda‐ gogischen Funktion des gerichtlichen Rechtsschutzes oftmals hinreichen. Wirksamkeit gerichtlicher Kontrolle vollzuglicher Entscheidungen im Zusammenspiel von Sach- und Verfahrensrecht Für die Betrachtung, wie effektiv das Rechtsschutzsystem der §§ 109 ff. StVollzG vor dem Hintergrund der eben entwickelten Dimensionen der Effektivität und der Wirksamkeit ist, erscheint aufschlussreich, das an‐ wendbare Verfahrensrecht des StVollzG in der Zusammenschau mit dem materiellen Prüfprogramm zu betrachten, das dem Richter aufgegeben ist. Dieses wird wiederum durch das anwendbare Sachrecht – zumeist also 4. II. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 216 noch das StVollzG, mitunter auch bereits Strafvollzugsgesetze der Län‐ der852 – bestimmt. Weite Spielräume auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite Hier kommt zum Tragen, dass das StVollzG zwar als Reaktion auf die Strafgefangenen-Entscheidung853 den Versuch unternimmt, alle grund‐ rechtsrelevanten Facetten des Vollzugslebens durch formelles Gesetz aus‐ zugestalten. Zugleich aber ist das Gesetz geprägt „durch einen weitgehen‐ den Verzicht auf die Normierung von Gefangenenrechten und eine bei‐ spiellose Häufung von Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessensspielräumen, wodurch die richterlichen Kontrollmöglich‐ keiten erheblich eingeschränkt wurden“:854 Das StVollzG ist ein „wei‐ ches“ Gesetz, das der Exekutive Ermächtigungsgrundlagen für Entschei‐ dungen bietet, die das Leben der Gefangenen im Vollzug sehr weitrei‐ chend prägen, bei denen aber auf der Tatbestands- oder Rechtsfolgeseite, mitunter gar auf beiden, sehr weite Spielräume bestehen. Dies soll hier am Beispiel der §§ 10, 11 StVollzG (Zulassung zum offenen Vollzug und zu Vollzugslockerungen) dargestellt werden, da es sich hierbei um für die Ge‐ fangenen besonders weitreichende Entscheidungen handelt, die auch in der Praxis der Strafvollstreckungskammern eine große Rolle spielen. Gemäß § 10 Abs. 1 StVollzG „soll“ ein Gefangener mit seiner Zustim‐ mung im offenen Vollzug untergebracht werden, „wenn er den besonderen Anforderungen des offenen Vollzuges genügt und namentlich nicht zu be‐ fürchten ist, daß er sich dem Vollzug der Freiheitsstrafe entziehen oder die Möglichkeiten des offenen Vollzuges zu Straftaten mißbrauchen werde“. Zudem können gemäß § 11 StVollzG unter denselben Voraussetzungen 1. 852 Trotz der 2006 auf die Länder übertragenen Gesetzgebungskompetenz für das materielle Recht des Strafvollzugs soll diese Frage hier weiter am Beispiel des StVollzG erörtert werden. Dies beruht zum einen darauf, dass das StVollzG in vielen Ländern – so auch im Land Berlin mit Ausnahme der Regelungen zum Datenschutz (§§ 179 bis 187 StVollzG) – weiter in Kraft ist. Zum anderen wurde das hier zentral angesprochene Problem sehr weiter exekutiver Spielräume nach kursorischer Betrachtung neuer Landesstrafvollzugsgesetze jedenfalls nicht ent‐ schärft, sondern allenfalls vertieft. 853 Hierzu im Einzelnen oben S. 79 ff. 854 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 16. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 217 und wiederum mit Zustimmung des Gefangenen Lockerungen des Vollzu‐ ges wie Außenbeschäftigung, Ausgang und Freigang angeordnet werden. Beide für das Leben der Gefangenen im Vollzug ganz wesentlichen Entscheidungen sind als Soll- oder Kann-Bestimmungen ausgestaltet. Sie ermöglichen dem Justizvollzug also auch bei Vorliegen der tatbestandli‐ chen Voraussetzungen eine – gesetzlich nicht weiter angeleitete – Ermes‐ sensentscheidung. Darüber hinaus entscheidet der Justizvollzug aufgrund des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums ebenfalls autonom, ob einer der unbestimmten Rechtsbegriffe der Fluchtgefahr oder der Missbrauchs‐ gefahr anzunehmen ist und damit der Tatbestand der Ermessensvorschrift überhaupt erfüllt ist. Diese Normstruktur eröffnet den Rechtsanwendern im Justizvollzug enorme Spielräume, um im konkreten Fall den Gefange‐ nen günstige Entscheidungen zu treffen oder auch zu versagen. Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle Ihre besondere Relevanz für den tatsächlich effektiven, insbesondere rechtzeitigen Rechtsschutz entfalten die aufgezeigten materiellen Spielräu‐ me des Justizvollzuges jedoch, wenn man ihre prozessualen Folgewirkun‐ gen in den Blick nimmt, und zwar gerade auch im Hinblick auf die tat‐ sächliche Wirksamkeit des Rechtsschutzes, also jenseits des isolierten Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG: Aus der Ausgestaltung beider Normen als Ermessensvorschriften („soll“ bzw. „kann“), die auf der Rechtsfolgenseite mehrere Handlungsop‐ tionen bereitstellen, folgt, dass Gefangene selbst bei Vorliegen der tatbe‐ standlichen Voraussetzungen der Ermessensvorschrift keinen Anspruch auf Unterbringung im offenen Vollzug oder auf Gewährung von Vollzugs‐ lockerungen haben, sondern nur einen Anspruch auf fehlerfreien Ermes‐ sensgebrauch.855 Die gerichtliche Entscheidung wiederum beschränkt sich hier gem. § 115 Abs. 5 StVollzG (der sachlich § 114 VwGO entspricht856) auf die Prüfung, ob die Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder vom Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht wurde (Ermessensnichtge‐ 2. 855 Zum offenen Vollzug vgl. AK-StVollzG-Köhne/Lesting § 10 Rn. 5 und Rn. 26 so‐ wie Schwind/Böhm-Freise/Lindner § 10 Rn. 7. Zu Vollzugslockerungen vgl. AK- StVollzG-Köhne/Lesting § 11 Rn. 54 f. sowie Schwind/Böhm-Ullenbruch § 11 Rn. 26. 856 C/MD § 115 StVollzG Rn. 118. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 218 brauch, Ermessensunterschreitung, Ermessensfehlgebrauch oder mangel‐ hafte Sachverhaltsermittlung).857 Prozessuale Folge einer fehlerhaften Er‐ messensentscheidung ist jedoch – aus Sicht des Gefangenen: lediglich –, dass die Entscheidung des Justizvollzuges aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Anstalt zurückverwiesen wird, denn das Gericht darf seine Ermessensentscheidung nicht an die Stelle derjenigen der Anstalt setzen.858 Gefangene können also strukturell nur die Beseiti‐ gung einer negativen, aber grundsätzlich keine positive Entscheidung er‐ reichen, sofern nicht ausnahmsweise das vollzugliche Ermessen auf Null reduziert ist.859 Schließt bereits dieses Zusammenspiel der Normstruktur des materiel‐ len Rechts auf der Rechtsfolgenseite mit dem Verfahrensrecht in aller Re‐ gel aus, dass zugunsten von Gefangenen „durchentschieden“ wird, so ver‐ schärft sich die Situation aus der Perspektive eines potentiellen Antragstel‐ lers nochmals dadurch, dass die beiden Ausschlussgründe der Flucht- und der Missbrauchsgefahr dem Justizvollzug weitere Spielräume auf Tatbe‐ standsseite eröffnen: Zwar handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegrif‐ fe, deren Handhabung eine Rechtsfrage ist und damit eigentlich der ge‐ richtlichen Kontrolle unterläge.860 Doch wird dem Justizvollzug bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe von Teilen der Rechtsprechung und Literatur861 ein Beurteilungsspielraum zugebilligt, der – analog etwa einer Prüfungsentscheidung im allgemeinen Verwaltungsrecht – nicht gleichsam „punktgenau“, sondern nur auf spezifische Rechtsfehler hin ge‐ richtlich überprüfbar sein soll.862 Weit überwiegend bejaht wird ein sol‐ cher Spielraum der Exekutive, soweit die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs die Beurteilung in der Zukunft liegender Vorgänge oder 857 Schwind/Böhm-Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 19. 858 C/MD § 115 StVollzG Rn. 18. 859 Dies kann anzunehmen sein, falls sich die Vollzugsbehörde allzu offen gegen eine gerichtliche Entscheidung auflehnt und der Neubescheidung unbeirrt die Maßstäbe ihrer als rechtwidrig aufgehobenen ersten Entscheidung zugrunde legt, vgl. etwa die deutlichen Worte des KG („Kampfansage an das Landgericht“) im Fall HRRS 2011 Nr. 1126 m. krit. Anm. Feest/Lesting HRRS 2011, 471. 860 Schwind/Böhm–Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 21. 861 Vgl. den Überblick über den Meinungsstand bei C/MD § 115 StVollzG Rn. 23. 862 Schwind/Böhm–Schuler/Laubenthal § 115 Rn. 21; zum Problem der einge‐ schränkten gerichtlichen Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe bei Annahme eines Beurteilungsspielraums vgl. bereits oben unter Kapitel 4: B.II.4, S. 201. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 219 eine höchstpersönliche Wertung betrifft,863 namentlich bei der Eignungs‐ beurteilung nach § 10 Abs. 1 StVollzG sowie der Beurteilung der Fluchtund Missbrauchsgefahr nach § 11 Abs. 2 StVollzG.864 Im Ergebnis bedeutet dies, dass Gefangene bei Streitigkeiten um die Zulassung zum offenen Vollzug oder zu Vollzugslockerungen selbst im Falle des gerichtlichen Obsiegens nur eine Kassation einer fehlerhaften Entscheidung des Justizvollzuges, aber in aller Regel nicht ihr eigentliches Rechtsschutzziel erreichen können – sie können ihre Lebenswirklichkeit faktisch kaum beeinflussen. Ähnliche Beurteilungsspielräume oder Ermessensspielräume bestehen im StVollzG z.B. bei Entscheidungen über – Urlaub aus der Haft (§ 13 Abs. 1), – Einschränkungen der gemeinschaftlichen Unterbringung (§ 17 Abs. 3), – die Ausstattung des Haftraums mit eigenen Sachen „in angemessenem Umfang“ (§ 19 Abs. 1), – den Ausschluss von Vorkehrungen und Gegenständen aus dem Haft‐ raum, „die die Übersichtlichkeit des Haftraumes behindern oder in an‐ derer Weise Sicherheit oder Ordnung der Anstalt gefährden“ (§ 19 Abs. 2), – die Zulassung eigener Kleidung statt Anstaltskleidung (§ 20 Abs. 2 Satz 2), – Ausgang oder Urlaub aus wichtigem Anlass (§ 35 Abs. 1), – Zuweisung einer Arbeitsstelle (§ 37 Abs. 2), – Durchsuchungen Gefangener, ihrer Sachen und Hafträume (§ 84 Abs. 1), – Disziplinarmaßnahmen (§§ 103 ff). Bereits der Umfang des Kataloges, der wesentliche Fragen und Lebensbe‐ reiche im Vollzug umfasst, macht deutlich, dass der Justizvollzug prak‐ tisch unbegrenzte Möglichkeiten hat, Gefangene durch mehr oder weniger erfreuliche Entscheidungen informell für Wohlverhalten zu belohnen oder auch zu sanktionieren.865 Gefangene können zwar gegen vollzugliches Tun oder Unterlassen einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 109 Abs. 1 StVollzG und ggf. auch einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG stellen. Ihr eigentliches Rechtsschutzziel, also eine kon‐ 863 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 24 m.w.N. 864 Calliess/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 24. 865 Vgl. hierzu eingehend S. 242 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 220 krete Änderung der Vollzugswirklichkeit, werden sie dadurch jedoch viel‐ fach – namentlich in Verpflichtungskonstellationen – nicht erreichen kön‐ nen: Der Rechtsschutz erweist sich somit als unwirksam. Diese rechtliche Ausgestaltung des Strafvollzugs in der Verschränkung des materiellen und des prozessualen Rechts wirft damit geradezu muster‐ gültig die Frage auf, ob die genannten Sachnormen des StVollzG, soweit sie weite Beurteilungsspielräume vorsehen, gemessen an den jüngsten Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung des Sachrechts am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG866 noch die Gewährung hinreichen‐ den Rechtsschutzes ermöglichen. Dies muss im Rahmen dieser Arbeit zwar nicht in letzter Konsequenz entschieden werden, da ihr Fokus auf die Gestaltung des Vollzugsrechts gerichtet ist. Es erscheint jedoch höchst fraglich, ob die Unzahl von Spielräumen namentlich auf Tatbestandsseite wirklich durchweg sachlich geboten und – nach neuer Rechtsprechung – auch im Lichte der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes noch ver‐ hältnismäßig ist. Empirische Befunde zur Effektivität des Rechtsschutzes Wie zu zeigen sein wird, schlagen die analysierten Probleme der gerichtli‐ chen Kontrolle wesentlicher vollzuglicher Entscheidungen sich auch in den Befunden der empirischen Untersuchungen zum Rechtsschutz im Strafvollzug867 nieder. Zunächst jedoch sind zwei methodische Vorfragen zu klären, die die statistische Beurteilung der Erfolgsquoten betreffen, nämlich die nach dem Erfolgsbegriff und die nach dem Aussagegehalt der ermittelten Quoten für die Rechtsschutzgewährleistung. Erfolgsbegriff als methodisches Problem In methodischer Hinsicht leidet die Vergleichbarkeit der Befunde aus den empirischen Untersuchungen zunächst daran, dass sie von unterschiedli‐ chen, teils nicht einmal klar definierten Erfolgsbegriffen ausgehen. Letzt‐ lich zeichnet sich aber in den älteren Arbeiten aus den 1980er Jahren die Tendenz ab, als „Erfolg“ bereits eine obsiegende Entscheidungsformel zu 3. a) 866 Vgl. oben S. 203 ff. 867 Vgl. die Übersicht über die Literatur oben S. 191. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 221 werten.868 Selbst dies lässt aber beispielsweise die wesentliche Frage of‐ fen, ob auch gerichtliche Kostenentscheidungen nach Erledigung (§ 121 Abs. 2 Satz 2 StVollzG) in die Statistik eingegangen sind: Diese Kosten‐ entscheidung sind „nach billigem Ermessen“ zu treffen, was eine summa‐ rische Bewertung der Sach- und Rechtslage erfordert.869 Demnach können solche Konstellationen durchaus als Erfolg gerichtlichen Rechtsschutzes im weiteren Sinne gewertet werden: Der Justizvollzug zeigt eine deutliche Tendenz, Verurteilungen möglichst zu vermeiden, indem eine drohende Niederlage durch Klaglosstellen abgewendet wird.870 Ein solcher Erfolg in der Sache dürfte regelmäßig ohne Beschreiten des Rechtswegs nicht zu er‐ zielen gewesen sein, sonst hätte der Justizvollzug dem Begehren bereits früher entsprechen können. Demgegenüber machen Feest u.a. ihren Erfolgsbegriff transparent und zählen als Erfolg der Gefangenen:871 – die Verpflichtung zu der vom Gefangenen gewünschten Handlung oder Unterlassung; – die Verpflichtung zur Neubescheidung des Gefangenen; – die Feststellung der Rechtswidrigkeit; – die Kostenentscheidung zu Lasten der Staatskasse nach Erledigung. Darüber hinaus haben sie gezielt nach der Umsetzung der jeweiligen ge‐ richtlichen Entscheidungen gesucht und so versucht zu ermitteln, wie sie sich auf die Lebenswirklichkeit tatsächlich ausgewirkt haben („Implemen‐ tationsansatz“).872 Hierzu haben sie sowohl die Anstaltsleiter als auch die Gefangenen aus den ihrer Untersuchung zugrunde gelegten 100 Verfahren schriftlich nach der Implementation der gerichtlichen Entscheidung be‐ fragt.873 In 53 Fällen antworteten beide Seiten, in 30 Fällen nur die An‐ staltsleitung, in 9 Fällen nur der Antragsteller. In 8 Fällen blieb jede in‐ haltliche Reaktion aus.874 Kamann schließlich bildet vier Kategorien mehr oder weniger erfolgrei‐ cher Anträge, wobei er auch die Beeinflussung der Lebenswirklichkeit im Vollzug einbezieht, ohne dies explizit zu diskutieren, und differenziert 868 So bei Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 207, und Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 869 LG Hamburg NStZ 1992, 303; Callies/Müller-Dietz § 121 Rn. 2. 870 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 189. 871 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28. 872 Vgl. zum „Implementationsansatz“ eingehend Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. 873 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 29 f. 874 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 31. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 222 zwischen „erfolglos“, „vielleicht erfolgreich“,875 „bedingt erfolgreich“876 und „erfolgreich“877.878 Bezugsgröße als methodisches Problem Zudem leidet die statistische Beurteilung der Erfolgsquoten daran, dass zwar die Zahl der insgesamt angestrengten Verfahren – also der Nenner der Berechnung der Erfolgsquote – leicht zu ermitteln ist. Doch sagt die Zahl der „erfolgreichen“ Verfahren zunächst nur wenig aus, wenn man sie zu dieser Gesamtzahl der durchgeführten Verfahren in Bezug setzt: Theo‐ retisch wäre schließlich auch denkbar, dass die Anträge tatsächlich durch‐ weg unbegründet waren. Dann aber wäre ja selbst eine Erfolgsquote von Null kein Indiz für eine mangelnde Effektivität des gerichtlichen Rechts‐ schutzes, sondern das ideale Ergebnis, weil die Gerichte nur dann falschpositive Entscheidungen vermieden hätten. Vor diesem Hintergrund setzt jede Beurteilung, inwieweit die Erfolgs‐ quoten einen effektiven Rechtsschutz wiederspiegeln oder nicht, zuerst eine Annahme darüber voraus, welcher Anteil der Anträge tatsächlich be‐ gründet war, sodass bei idealem Rechtsschutz eine „positive“ Entschei‐ dung – bei aller methodischen Unschärfe dieses Begriffs (s.o.) – hätte er‐ gehen müssen. Laubenstein879 etwa stellt sich diesem Problem soweit er‐ sichtlich nicht und lässt die (einstelligen) Prozentangeben für sich spre‐ chen. Aus der eigenen Praxis scheint dem Verfasser als Vergleichsmaßstab eine Quote materiell wenigstens teilweise begründeter Anträge von etwa 25% plausibel. Statistisch ermittelte Erfolgschancen Vor dem Hintergrund der geschilderten methodischen Probleme der statis‐ tischen Effektivitätsbeurteilung, aber auch des Alters der verfügbaren em‐ b) c) 875 Wenn keine formal die Gefangenen begünstigende Entscheidung ergangen ist, sich positive Auswirkungen des Antrags aber auch nicht ausschließen ließen. 876 Bei teilweisem Obsiegen der Gefangenen. 877 Wenn dem Antrag stattgegeben wurde. 878 Kamann, Rechtsschutz, S. 151 f. 879 Verteidigung, insbesondere S. 117. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 223 pirischen Untersuchungen – der jüngsten Untersuchung von Feest u.a. lie‐ gen Zahlen der Jahre 1985 bis 1989 zugrunde880 – müssen die folgenden Ergebnisse mit Vorsicht beurteilt werden. Gleichwohl geben sie einen deutlichen Hinweis darauf, wie es um die Erfolgsaussichten eines Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG typischerweise bestellt ist. Diepenbruck zieht ein ausgesprochen negatives Fazit und diagnostiziert eine „Wirkungsschwäche der Rechtsmittel im Strafvollzug, sowohl als Re‐ sozialisierungsinstrument wie in ihrer Rechtsschutzfunktion und hier spe‐ ziell bei den förmlichen Rechtsbehelfen“.881 „Fast aussichtlos“ sei das ge‐ richtliche Vorgehen eines Strafgefangenen gegen Vollzugsmaßnahmen:882 Zwar reiche das Rechtsmittelangebot abstrakt betrachtet aus, die Anwen‐ dungspraxis der Rechtsbehelfe für Gefangene sei aber stark verbesse‐ rungswürdig.883 Ein ähnliches Bild vermittelt die Untersuchung von Laubenstein: Er hat für die von ihm ausgewerteten 771 Vollzugssachen der Strafvollstre‐ ckungskammer des Landgerichts Koblenz, Außenstelle Diez, und der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Trier aus den Jahren 1977 bis 1980 eine Erfolgsquote von 2,7% (21 Verfahren) ermittelt;884 die Quo‐ te schwankt dabei zwischen 0,8 % (eines von 118 Verfahren, StVK Trier 1977) und 7,1% (9 von 126 Verfahren, StVK Koblenz / Diez 1979). Leider macht Laubenstein keine konkreten Angaben dazu, welche Anforderungen er an einen „Erfolg“ gestellt hat, insbesondere nicht dazu, ob auch Kosten‐ entscheidungen nach Erledigung in seine Statistik eingegangen sind, de‐ nen ja immerhin eine summarische Bewertung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt.885 Kamann hat auf der Basis von 1611 ausgewerteten Verfahren in 28 Fäl‐ len einen Erfolg des Antragstellers festgestellt, was einer Erfolgsquote von 1,7% entspricht; darunter waren außerdem 10 Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz gem. § 114 Abs. 2 StVollzG.886 Bedingt erfolgreich waren die Antragsteller in 91 weiteren Verfahren, d.h. diese Begehren wurden je‐ 880 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28 f. 881 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 882 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 883 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 265. 884 Laubenstein, Verteidigung, S. 117 885 § 122 Abs. 2 Satz 2 StVollzG, vgl. oben S. 221 f. 886 Kamann, Rechtsschutz, S. 151. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 224 denfalls nicht vollständig zurückgewiesen. Dies ergibt eine Quote wenig‐ stens teilweise erfolgreicher Anträge von 7% (119 von 1611 Anträgen).887 Feest u.a. kommen hingegen zunächst zu einem positiveren Bild, wenn sie auf der Grundlage ihres sehr weit gefassten Erfolgsbegriffs, der auch Aufhebungen vollzuglicher Entscheidungen mit Verpflichtung zur Neube‐ scheidung und Kostenentscheidungen zugunsten Gefangener berücksich‐ tigt, für das Jahr 1986 eine Quote wenigstens vorläufiger Erfolge von 36,4% ermitteln (71 von 195 rechtkräftigen Entscheidungen)888. Darüber hinaus haben sie jedoch wie bereits erwähnt auch gezielt nach der Umset‐ zung der jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen gesucht („Implementati‐ onsansatz“),889 was einer Erhebung der oben entwickelten Wirksamkeit des Rechtsschutzes entspricht. Dabei hat sich herausgestellt, dass vielen nach der obigen Definition zunächst „erfolgreichen“ Verfahren keine aus Sicht der Antragsteller positiven Änderungen in der Lebenswirklichkeit nachfolgten, insbesondere in den Fällen, in denen die Anstalten lediglich zur Neubescheidung verpflichtet wurden: Von den 58 solcher Fälle, die Feest u.a. ermitteln konnten, haben die Gefangenen ihr eigentliches Ziel nur in 14 Fällen (24%) erreichen können; in 37 Fällen (64%) bekamen sie das Begehrte letztlich nicht, in sieben Fällen (12%) verweigerte die An‐ stalt die Auskunft. Doch selbst in Fällen, in denen die Anstalt vom Gericht im Sinne des Gefangenen verpflichtet wurde, zeigen sich rechtsstaatlich schlechterdings nicht hinnehmbare Implementationsdefizite: Nur in 14 von 24 Fällen (58%) bekam der Antragsteller das, was das Gericht ihm rechtskräftig zugesprochen hatte, in vier Fällen (17%) bekam er es nicht, in sechs Fällen (25%) verweigerten die Anstalten die Auskunft. Rechtsschutzerschwerende Faktoren aus der Sphäre des Gerichts Das Zusammenspiel von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen einer‐ seits mit den Vorgaben des StVollzG wurde bereits eingehend dargestellt; es dürfte den wesentlichen Grund darstellen, warum gerichtlicher Rechts‐ schutz für Gefangene so wenig Aussicht auf Erfolg verspricht. Daneben werden in der Literatur jedoch eine Reihe weiterer, in der Sphäre des Gerichts liegender Faktoren erörtert; vieles hiervon ist dem III. 887 Kamann, Rechtsschutz, S. 151. 888 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 28. 889 Zum „Implementationsansatz“ eingehend Feest u.a., Rechtsschutz, S. 26 ff. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 225 Verfasser auch aus der eigenen Praxis vertraut. Diese Faktoren sollen hier im Überblick dargestellt werden, ohne dass eine quantitative Beurteilung möglich wäre, in welchem Maße sie Einfluss auf die Entscheidungsfin‐ dung haben. Faktoren aus der Sphäre der Gefangenen bzw. der Vollzugs‐ anstalten werden weiter unten dargestellt.890 Geschäftsverteilung und Gerichtsorganisation Gemäß § 78a Abs. 1 Satz 1 GVG werden bei „den Landgerichten … , so‐ weit in ihrem Bezirk für Erwachsene Anstalten unterhalten werden, in de‐ nen Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßregeln der Besserung und Sicherung vollzogen werden, oder soweit in ihrem Bezirk andere Voll‐ zugsbehörden ihren Sitz haben, Strafvollstreckungskammern gebildet.“ Diese sind nach Satz 2 Nr. 2 u.a. für die Entscheidungen nach § 109 StVollzG zuständig. Diese seit dem 1.1.1975 geltende Regelung greift die Forderung u.a. von Tröndle891 auf, ein spezialisiertes, möglichst vollzugsnahes „Vollstre‐ ckungsgericht“ zu schaffen.892 In der Tat lässt das gesetzliche Leitbild die Bildung spezialisierter Kammern – nämlich der Strafvollstreckungskam‐ mern – erwarten, in denen wenige Richterinnen und Richter ausschließlich oder doch mit einem erheblichen Teil ihrer Arbeitskraft Aufgaben der Strafvollstreckungskammern wahrnehmen. Somit würde sich hier durch Spezialisierung und Routine das nötige Wissen – in tatsächlicher, voll‐ zugspraktischer wie rechtlicher Hinsicht – akkumulieren, um Streitigkei‐ ten aus dem Justizvollzug schnell und kompetent zu entscheiden. Trönd‐ le893 zeichnet etwa 1969 ein ausgesprochen optimistisches Ideal des – da‐ mals noch zu schaffenden – Vollstreckungsrichters: Er müsse in der An‐ stalt ein- und ausgehen und könne dann aus dem unmittelbaren persönli‐ chen Eindruck vom Verurteilten entscheiden. Er sehe den Betrieb der An‐ stalt, die Einflüsse, die von Mitgefangenen auf den Verurteilten einwirken, und er kenne – was besonders wichtig sei – das Anstaltspersonal, die Pra‐ xis und den Stil, wie man mit den Gefangenen umzugehen und sie zu be‐ 1. 890 Siehe unten S. 233 ff. 891 ZStW 1969, 84, 88 ff. 892 Laubenstein, Verteidigung, S. 58. 893 ZStW 1969, 84, 90. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 226 urteilen pflege. Diese Sachnähe gepaart mit der dem Gericht eigenen Un‐ abhängigkeit schaffe bei den Gefangenen Vertrauen.894 Diese Potentiale einer gerichtlichen Spezialzuständigkeit werden jedoch in der Praxis weitgehend konterkariert, sodass sich – worauf bereits Lau‐ benstein zu Recht hinweist895 – eine im Vergleich zum früheren Rechtszu‐ stand896 größere Vollzugsnähe vor allem in räumlicher Hinsicht eingestellt hat. Ursache hierfür ist, dass in der Praxis der Landgerichte regelmäßig nicht einige wenige, sondern eine Vielzahl von Strafvollstreckungskam‐ mern geschaffen werden. Auf alle diese Kammern werden die in die Zu‐ ständigkeit der Strafvollstreckungskammer fallenden Sachen verteilt. So‐ dann werden die Richterinnen und Richter zu einem – meist relativ gerin‐ gen – Teil ihres Pensums in einer Strafvollstreckungskammer und mit dem Gros ihrer Arbeitskraft in einer Großen oder Kleinen Strafkammer einge‐ setzt.897 Am Landgericht Berlin etwa sieht der Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2013898 36 Große Strafkammern und 12 Strafvollstreckungs‐ kammern vor, die vornehmlich mit den in den Schwurgerichts- und Wirt‐ schaftsstrafkammern tätigen Richterinnen und Richtern besetzt sind, die damit „nebenbei“ auch Vollzugssachen und Vollstreckungssachen bearbei‐ ten. Damit sind zwar nominell entsprechend der Regelung des § 78a Abs. 1 GVG Strafvollstreckungskammern eingesetzt, de facto aber erle‐ digt eine Vielzahl Großer Strafkammern das Geschäft der Strafvollstre‐ ckungskammern gleichsam am Rande mit, nur unter einer anderen Kam‐ merbezeichnung. Durch eine solche geschäftsplanmäßige Aufsplitterung des Geschäfts der Strafvollstreckungskammer auf zahlreiche Kammern, die nur einen ge‐ ringen Vollstreckungsanteil899 zu erledigen haben, wird zwar noch nicht der Wortlaut des § 78a Abs. 1 GVG, jedenfalls aber die gesetzliche Intenti‐ on unterlaufen, eine Spezialisierung und Professionalisierung der Ent‐ 894 Tröndle ZStW 1969, 84, 90. 895 Laubenstein, Verteidigung, S. 59. 896 Bis zum 31. Dezember 1974 waren für den Rechtsschutz im Vollzug gemäß §§ 23 ff. EGGVG die regelmäßig räumlich weiter entfernten Oberlandesgerichte zuständig. Diese Regelung wiederum war durch § 179 der Verwaltungsgerichts‐ ordnung in das EGGVG eingefügt worden, vgl. das Gesetz vom 21. Januar 1960, BGBl. 1960 I S. 17, 38 ff. 897 Laubenstein, Verteidigung, S. 60 f.; dies deckt sich mit den Erfahrungen des Ver‐ fassers. 898 Zitiert nach http://www.lgberlin.de; Stand: 21. Januar 2013. 899 Am Landgericht Berlin zwischen 0,1 und 0,4 Richterpensen. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 227 scheidenden zu erreichen.900 Hintergrund hierfür dürfte vor allem sein, dass Strafvollzugssachen unter Strafrichtern als unbeliebt gelten – dieser empirische Befund Kamanns („saurer Apfel“;901 „Strafbataillon“902) und Laubensteins903 deckt sich mit den Eindrücken des Verfassers aus dem Kollegenkreis. Dies wiederum dürfte wesentlich darauf zurückzuführen sein, dass das Verfahren nach § 109 Abs. 1 StVollzG dem verwaltungsge‐ richtlichen Verfahren nachempfunden ist und prozessual wie materiellrechtlich ganz erhebliche Anforderungen stellt. Deren Details wiederum – beispielhaft seien wieder die rechtliche Kontrolle von Ermessensentschei‐ dungen sowie der Wahrnehmung von Beurteilungsspielräumen genannt – sind sonst völlig untypisch für das Arbeitsfeld des Strafrichters. Dies so‐ wie die Komplexität des materiellen Vollzugsrechts erfordert einen hohen Aufwand an Einarbeitung, der gerade wegen der Zersplitterung der Aufga‐ ben der Strafvollstreckungskammer in einem extrem ungünstigen Verhält‐ nis zur relativ geringen Fallzahl steht. So stellen sich selbst nach jahrelan‐ ger Tätigkeit in einer Strafvollstreckungskammer viele tatsächliche und rechtliche Fragen zum ersten Mal. Schon aus zeitlichen Gründen haben Richterinnen und Richter kaum die Möglichkeit, etwa Anstalten aufzusu‐ chen, um die Lebenswirklichkeit im Vollzug kennenzulernen, oder gar Fachtagungen zum Vollzugsrecht zu besuchen.904 Mitunter reagieren Kammern auf komplexe Fälle gar mit einer Form von bedenklicher „Pen‐ deldiplomatie“, die durch den Untersuchungsgrundsatz in Vollzugssachen erleichtert wird: Die Schriftsätze beider Seiten werden solange jeweils der anderen Seite zur neuerlichen Stellungnahme übersandt, bis Erledigung in der Sache eingetreten ist, sei es durch Entlassung des Gefangenen, sei es durch eine anderweitige Konfliktlösung, sodass keine Sachentscheidung mehr ergehen muss.905 Es ergibt sich letztlich ein Teufelskreis aus allzu breiter Streuung der Vollzugssachen, damit relativ geringer Erfahrung, ho‐ hem Einarbeitungsaufwand je Fall, geringer subjektiv empfundener rich‐ 900 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 901 Kamann, Rechtsschutz, S. 11. 902 Kamann, Rechtsschutz, S. 17. 903 Laubenstein, Verteidigung, S. 61 und S. 151. 904 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 905 Prozessual findige Gefangene stellen dann zwar mitunter auf einen Fortsetzungs‐ feststellungsantrag um, doch stehen dem hohe Zulässigkeitshürden entgegen, weil ein Feststellungsinteresse erforderlich ist (§ 115 Abs. 3 StVollzG), vgl. hier‐ zu BeckOK-StVollzR-Euler § 115 StVollzG Rn. 16; C/M-D § 115 StVollzG Rn. 13. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 228 terlicher Kompetenz und daraus resultierend meist sehr geringer Arbeits‐ freude. Selbst wenn an einem Landgericht echte Strafvollstreckungskammern mit tatsächlicher Konzentration der Vollzugssachen eingerichtet sind, so neigen die Präsidien bei der Geschäftsverteilung dazu, möglichst nieman‐ dem für längere Zeit gleichsam den „Schwarzen Peter“ Strafvollstre‐ ckungskammer zuzuschieben,906 sodass die Unbeliebtheit des Arbeitsfel‐ des907 in diesen Fällen zu einer hohen Fluktuation des eingesetzten richter‐ lichen Personals in den Strafvollstreckungskammern führt.908 Damit stel‐ len sich wiederum die bereits skizzierten Kompetenz- und Qualitätsrisiken ein.909 Im Ergebnis bringt damit die Praxis der Geschäftsverteilung der Land‐ gerichte jedenfalls ein erhebliches Risiko mit sich, dass in Strafvollzugssa‐ chen letztlich auch suboptimale Rechtsprechungsleistungen erbracht wer‐ den – und zwar auch dann, wenn die meisten Richterinnen und Richter sich bemühen, ihre Aufgabe möglichst gut zu erfüllen. Innere Einstellung der Entscheidenden Laubenstein weist auf der Grundlage seiner empirischen Untersuchungen auf eine Reihe weiterer möglicher subjektiver Faktoren auf Seiten der Ent‐ scheidenden hin, die tendenziell die Erfolgsaussichten Gefangener zu schmälern geeignet sind. So werde im Zweifel Bediensteten der Justizvoll‐ zugsanstalten eher geglaubt als Gefangenen.910 Dies wiederum beruhe auf der „Arbeitshypothese“ vieler Richterinnen und Richter, dass im Vollzug nur noch eine geringe Zahl von Rechtsverstößen vorkomme, was wiede‐ rum (zirkulär) mit der geringen Zahl erfolgreicher Anträge nach § 109 Abs. 1 StVollzG begründet werde.911 Diese Ergebnisse kann der Verfasser so nicht ohne weiteres bestätigen; die Grundhaltung im Kollegenkreis scheint eher divers zu sein: Nicht we‐ 2. 906 Kamann, Rechtsschutz, S. 17 f. 907 Laubenstein, Verteidigung, S. 151. 908 Laubenstein, Verteidigung, S. 61. 909 Kamann (Rechtsschutz, S. 13) verweist allerdings zu Recht darauf, dass auch langjährige Erfahrung für sich noch keine Gewähr für eine sachgerechte Bearbei‐ tung von Vollzugssachen bietet. 910 Laubenstein, Verteidigung, S. 77 f. und S. 118. 911 Laubenstein, Verteidigung, S. 118. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 229 nige Richterinnen und Richter neigen auch dazu, insbesondere dem Perso‐ nal bestimmter Justizvollzugsanstalten oder Teilanstalten (mitunter mit gu‐ tem Grund) gleichsam „alles zuzutrauen“. Andererseits berichtete eine Kollegin nach rund fünfjährigen Tätigkeit in einer Strafvollstreckungs‐ kammer mit einigem Stolz, bei ihr habe noch kein Gefangener seinen An‐ trag nach § 109 Abs. 1 StVollzG „gewonnen“. Auch weist Laubenthal durchaus plausibel auf den Umstand hin, dass die „Konsistenz der Teil‐ nahme“ der Justizvollzugsbehörde an den Verfahren vor der Strafvollstre‐ ckungskammern zu einem großen Interesse an einer möglichst konflikt‐ freien Beziehung zu den Anstalten führe:912 Man sieht bzw. liest sich nicht nur „immer zweimal“, sondern über Jahre hinweg regelmäßig. Schließlich liegt es nicht fern, dass sich richterlicher Unmut über die zeitaufwendige Bearbeitung einer komplexen Vollzugssache jedenfalls un‐ terschwellig gegen denjenigen wendet, der dem Entscheidenden die Voll‐ zugssache gleichsam „eingebrockt“ hat, also den Antragsteller. Zwar ge‐ hört es selbstverständlich zur beruflichen Qualifikation des Richters, sich solche sachwidrigen Einflüsse bewusst zu machen und aktiv gegenzusteu‐ ern. Doch inwieweit dies im von Arbeitsüberlastung und Aktenbergen ge‐ prägten Berufsalltag in den Strafkammern der Landgerichte tatsächlich ge‐ lingt, zumal in einem rein schriftlichen Verfahren mit wenig unmittelbarer sozialer Kontrolle, in dem als Einzelrichter entschieden wird, dürfte indi‐ viduell durchaus unterschiedlich ausfallen. Dabei wird es sich wiederum nicht günstig auswirken, dass jedenfalls in der Praxis des Verfassers tat‐ sächlich ein nicht unerheblicher Teil der Anträge nach § 109 Abs. 1 StVollzG als haltlos bis querulatorisch einzustufen ist; ihnen kommt eher die Bedeutung zu, „Dampf abzulassen“ (Ventilfunktion).913 In Extremfäl‐ len klingt in den Antragsschriften gar das Motiv offen an, dem Justizvoll‐ zug, wenn nicht gar dem Gericht, möglichst viel Arbeit zu bereiten. Andererseits werden Gefangene nicht selten seitens der Anstalten be‐ wusst mit dem Attribut „Querulant“914 belegt, um ihr Sachanliegen zu dis‐ kreditieren. Eine Berliner JVA teilte dem Verfasser im Rahmen einer Stel‐ 912 Laubenstein, Verteidigung, S. 124. 913 Zum nämlichen Ergebnis kommt auch Laubenstein (Verteidigung, S. 117) für die von ihm untersuchten Verfahren. 914 Eine sehr differenzierte Diskussion des Phänomens des „Querulanten“ findet sich bei Eschke (Rechtsschutz gegen Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsmaßnah‐ men, S. 10 ff.), der insbesondere darauf hinweist, dass häufig am Beginn einer solchen „Karriere“ ein traumatisches Erlebnis steht, wo der Betroffene eigentlich Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 230 lungnahme zu einem Antrag gem. § 109 Abs. 1 StVollzG „lediglich zur Information der Kammer“ mit, der Antragsteller sei „auch wenn sein Vor‐ bringen zuweilen nicht immer unbegründet ist – doch als eher querulato‐ risch bekannt; der sowohl die Gerichte als auch die Vollzugsbediensteten unnötig beschäftigt.“ (Interpunktion im Original).915 Gerade vor diesem Hintergrund tragen Richterinnen und Richter die be‐ sondere Verantwortung, kühlen Kopf zu bewahren und in der Masse der unbegründeten, mitunter auch offenkundig rechtsmissbräuchlichen Anträ‐ ge die begründeten nicht zu übersehen.916 Dies sind zwar vollkommen selbstverständliche Anforderungen an Richterinnen und Richter. Ihnen muss aber der oder die einzelne in jedem Einzelfall auch tatsächlich ge‐ recht werden, was durchaus Kraft kostet und fehleranfällig ist. Daher seien die Herausforderungen hier so offen skizziert, um zu illustrieren, dass auch auf ganz banaler, allzu menschlicher Ebene nicht unerhebliche Ge‐ fahren für einen wirksamen Rechtsschutz im Vollzug lauern. Zwischenfazit zur Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes Zwar mag die gesetzliche Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtschutzes nach §§ 109 ff. StVollzG den Anforderungen des effektiven Rechtsschut‐ zes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügen. Doch dürften Anträge nach §§ 109, 114 StVollzG aus der Sicht der Gefangenen letztlich kaum Erfolg versprechen, um ihre vollzugliche Situation tatsächlich zu verbessern. Die Ursache für diese Defizite ist allerdings weniger im Recht des gerichtli‐ chen Verfahrens gem. §§ 109 ff. StVollzG, sondern im allzu „weichen“ materiellen Vollzugsrecht zu suchen, das dem Justizvollzug außerordent‐ lich weite Spielräume lässt, die sich effektiver justizieller Kontrolle struk‐ IV. im Recht war, ihm dieses jedoch verweigert wurde; der Verfasser kennt dieses Phänomen insbesondere aus seiner Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter des Bundesverfassungsgerichts im Dezernat von Hassemer. Außerdem verweist Eschke (a.a.O.) zutreffend darauf, dass „Querulanten“ nicht selten so viel Unwil‐ len seitens des Vollzugsstabes auf sich ziehen, dass ihnen aus Prinzip keinerlei Zugeständnisse mehr gemacht werden, selbst wenn sie materiell im Recht sind. Dies wiederum kann durchaus dazu führen, dass ihre Rechtsbehelfe überdurch‐ schnittlich aussichtsreich sind. 915 LG Berlin, 590 StVK 12/13, S. 5. 916 Ebenso Eschke, Rechtsschutz gegen Strafvollstreckungs- und Strafvollzugsmaß‐ nahmen, S. 11; vgl. auch seine Überlegungen oben Fn. 914. C. Effektivität des Rechtsschutzes jenseits des Maßstabs des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 231 turell weitgehend entziehen. Ungünstige Rahmenbedingungen in der un‐ mittelbaren Verantwortung der Justiz erschweren die Wahrnehmung ge‐ richtlichen Rechtsschutzes weiter. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution Die vorstehenden Überlegungen machen bereits deutlich, dass auch die Erfüllung der Mindestanforderungen des grundrechtlich garantierten ef‐ fektiven Rechtsschutzes noch keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass die Gefangenen als Grundrechtsträger im Einzelfall ihre Rechte auch tatsächlich wirksam wahrnehmen können. Neben die strukturellen Defizite des materiellen Vollzugsrechts, die eine effektive gerichtliche Kontrolle hindern, treten jedoch weitere, außerrechtliche Gründe, die es Gefangenen erschweren, die ohnehin begrenzt effektiven gerichtlichen Rechtsschutz‐ möglichkeiten tatsächlich auszuschöpfen. Diese rechtsschutzhemmenden Faktoren aus der Lebenswirklichkeit des Vollzuges (im Gegensatz zur be‐ reits betrachteten materiellen und prozessualen Rechtslage sowie der Dis‐ position der Gerichte und Entscheidenden) sollen im Folgenden dargestellt und analysiert werden. Zwar liegen diese Überlegungen wiederum außer‐ halb des unmittelbaren Gewährleistungsgehalts des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Sie sind jedoch für die praktische Wirksamkeit von Grundrechten – und somit auch der informationellen Selbstbestimmung – ebenfalls von großer Bedeutung. Die hier zu behandelnden Fragen sollen daher als effek‐ tive Rechtswahrnehmung – als Erweiterung zum institutionell gewährten effektiven Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG sowie zu dessen Wirksamkeit – bezeichnet werden. Zwei Aspekte sind für die effektive Rechtswahrnehmung von besonde‐ rer Bedeutung, nämlich zum einen die praktischen Möglichkeit, einen – im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG formal effektiven – Rechtsschutz gerade im Vollzug überhaupt zu erlangen und wahrzunehmen, zum ande‐ ren die Frage nach der faktischen Annihilation erzielter Rechtsschutzerfol‐ ge: Der Justizvollzug als totale Institution erfasst die Gefangene in sämtli‐ chen Lebensbereichen.917 Das eröffnet mannigfaltige Spielräume, einen vermeintlichen „Sieg“ von Inhaftierten durch Nachtreten auf anderen Fel‐ dern zunichte zu machen („wer zuletzt lacht, lacht am besten“). D. 917 Volckart/Pollähne, Verteidigung, Rn. 537. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 232 Der lange Weg zum Rechtsweg: praktische Probleme der Rechtswahrnehmung im Vollzug Die Wahrnehmung prozessualer Rechtsschutzmöglichkeiten wird insbe‐ sondere durch die folgenden Bedingungen weiter erschwert: Defizite der Gefangenen Eine ganz wesentliche Rolle für die Schwierigkeiten Gefangener, gericht‐ lichen Rechtsschutz in wirksamer Weise zu erlangen, spielen spezifische Defizite der Gefangenen selbst. Fehlender juristischer Sachverstand Eklatantes juristisches Unwissen auf Seiten Gefangener ist ein konstanter Befund der Rechtstatsachenforschung zum Strafvollzug. Es kann zwar nicht überraschen, dass die wenigstens Gefangenen über ein juristisches Studium verfügen. Doch fehlen den meisten Gefangenen selbst grundle‐ gende Kenntnisse über die eigene Rechtsstellung im Vollzug. Kerper weist schon in einer 1967 publizierten Studie für den Strafvollzug in Florida (USA) nach, dass von 170 untersuchten Anträgen von Gefangenen an das dortige funktionale Äquivalent der Strafvollstreckungskammer jeder ein‐ zelne mindestens eine Fehlvorstellung über eine Rechtsfrage („misconcep‐ tions of law“) enthielt.918 Wagner weist darauf hin, dass selbst Gefangene mit guter Schulbildung meist keine hinreichenden Rechtskenntnisse ha‐ ben, um „als gleichwertige Gegner der Vollzugsbehörden“ vor Gericht auftreten zu können.919 Auch die späteren empirischen Untersuchungen zum Strafvollzug in Deutschland kommen zu dem Ergebnis, dass bei der weit überwiegenden Zahl der Gefangenen nahezu kein juristischer Sach‐ verstand vorhanden ist;920 regelmäßig fehlt es an Kenntnissen des materi‐ ellen Rechts, nur selten steht überhaupt eine Textausgabe des Strafvoll‐ I. 1. a) 918 Kerper, Writs, S. 30, zitiert nach Jacob/Sherma, Justice, S. 511. 919 Wagner, Studie, S. 250. 920 Laubenstein, Verteidigung, S. 119; Kamann, Rechtsschutz, S. 149. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 233 zugsgesetzes zur Verfügung.921 Die JVA Wolfenbüttel stellte Gefangenen zwar eine Informationsbroschüre zum StVollzG zur Verfügung, doch fehl‐ ten darin ausgerechnet Hinweise auf die statthaften Rechtshelfe des einst‐ weiligen Rechtsschutzes.922 Als wesentlicher rechtsschutzerschwerender Faktor erweist sich auch, dass nahezu niemals die einschlägige Rechtspre‐ chung insbesondere des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts für Gefan‐ gene verfügbar ist,923 zumal Entscheidungen bis heute nur ausnahmsweise publiziert werden, während die Justizvollzugsanstalten als regelmäßige Antragsgegnerinnen924 über einen reichen Fundus an Entscheidungen „ihres“ Oberlandesgerichts zu allen Facetten des Vollzugslebens verfügen, aus denen sich in einer Antragserwiderung souverän zitieren lässt. Sprachliche Defizite Zudem machen sich bei der Wahrnehmung gerichtlichen Rechtsschutzes unterschiedliche sprachliche Ausdrucksmöglichkeiten bei den Beteiligten bemerkbar:925 Im Vollzug sitzen weit überwiegend Personen mit geringer Schulbildung ein,926 deren Lese- und Schreibfertigkeiten typischerweise eingeschränkt sind. Laubenstein schätzt nach seiner Aktenauswertung die Quote der Analphabeten auf etwa 10%;927 viele Anträge enthielten da‐ mals928 und enthalten nach der Erfahrung des Verfassers auch heute noch die Bitte, eine mündliche Anhörung durchzuführen. Bei der Untersuchung Wagners gaben erschreckende 30% der Gefangenen an, dass sie sich sprachlich nicht zutrauen, eine Beschwerdeschrift selbständig zu verfassen und dabei zusammenhängend und überzeugend zu formulieren.929 Hinzu kommt ein erheblicher Anteil Menschen nichtdeutscher Muttersprache im Strafvollzug. b) 921 Laubenstein, Verteidigung, S. 119; Diepenbruck (Rechtsmittel, S. 216) verweist auf eine von ihm besuchte JVA, die selbst in der Bibliothek keine Textausgabe des StVollzG vorweisen konnte. 922 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 217. 923 Hierauf weist bereits Laubenstein, Verteidigung, S. 121 hin. 924 Ähnlich Laubenstein, Verteidigung, S. 123. 925 Laubenstein, Verteidigung, S. 126. 926 Kamann, Rechtsschutz, S. 149. 927 Laubenstein, Verteidigung, S. 128. 928 Laubenstein, Verteidigung, S. 130. 929 Wagner, Studie, S. 249. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 234 Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass ein rein schriftliches Ver‐ fahren (§ 115 Abs. 1 StVollzG) besondere Anforderungen an die schrift‐ sprachliche Ausdrucksfähigkeit stellt; genügt ein Antragsteller diesen nicht, so kann er sein Begehren nicht einmal auf tatsächlicher Ebene ef‐ fektiv vorbringen, geschweige denn plausibel rechtlich begründen. Die Aktenauswertung Laubensteins ergab, dass nahezu in allen Fällen die Be‐ gründung des Antrags nach § 109 Abs. 1 StVollzG, mitunter sogar das Be‐ gehren, schlechthin unverständlich war.930 Auch wenn sich dies in der be‐ ruflichen Praxis des Verfassers etwas positiver darstellt, ist jedenfalls für sprachlich wenig gewandte Beschwerdeführer an einen wirksamen Rechtsschutz kaum zu denken. Nicht selten erlangen in diesen Fällen die Justizvollzugsanstalten als Anstaltsgegner gar die Definitionsmacht über den Streitgegenstand, indem sie dem Gericht überhaupt erst vermitteln, worum es dem Antragsteller gehe,931 was natürlich allerlei Spielraum für Akzentverschiebungen bietet. Schließlich leisten mangelnde sprachliche und juristische Kompetenz einer anstaltsinternen Subkultur von „Rechtskundigen“ unterschiedlichster Qualifikation932 Vorschub, die für Mitgefangene Antragsschriften verfas‐ sen;933 das Phänomen ist auch als „jailhouse lawyer“ bekannt.934 Auf Sei‐ ten des Anstaltspersonals werden sie sich nicht viele Freunde machen,935 930 Laubenstein, Verteidigung, S. 129. 931 Laubenstein, Verteidigung, S. 119. 932 Kamann (Rechtsschutz, S. 150) berichtet aus der JVA Werl von zwei bis drei „jailhouse lawyers“ mit „soliden Kenntnissen“, die ihm als Vollstreckungsrich‐ ter „unbefangen gegenübergetreten“ seien. Litwinski (Strafverteidigung, S. 65) schätzt den juristischen Kenntnisstand der „Rechtskundigen“ im Vollzug wesent‐ lich kritischer ein und berichtet auf der Grundlage eines kurzen Qualifikations‐ tests, dass von den acht Gefangenen, die ihm gegenüber ihre Kenntnisse als gut eingeschätzt hätten, nur einer mittlere Kenntnisse, die sieben anderen aber schlechte Kenntnisse des Vollzugsrechts gehabt hätten (Litwinski, Strafverteidi‐ gung, S. 65). 933 Laubenstein, Verteidigung, S. 128; Wagner, Studie, S. 250. 934 Kamann, Rechtsschutz, S. 150; Litwinski, Strafverteidigung, S. 64; Wagner, Stu‐ die, S. 250. 935 So versuchte eine Berliner Justizvollzugsanstalt über Jahre hinweg, dem Phäno‐ men durch Strafanzeigen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu begegnen, da die betreffenden Gefangenen in aller Regel nicht über eine Zulas‐ sung zur Rechtsanwaltschaft verfügten. Dem war jedoch wenig Erfolg beschie‐ den, denn das „geschäftsmäßige“ Tätigwerden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG a.F.) ließ sich praktisch nie nachweisen. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 235 und jeder Strafvollstreckungsrichter dürfte die Courier ihrer Reiseschreib‐ maschinen sogleich erkennen. Ventilfunktion Ein wenig außerhalb des Kontexts der effektiven Rechtswahrnehmung ste‐ hen Fälle, in denen Gefangene bei Lichte betrachtet gar keine materiellen Rechtspositionen wahrnehmen oder schützen wollen, sondern die Mög‐ lichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gezielt instrumentalisieren, um die Anstalt – mitunter auch das Gericht – durch mutwilliges Bereiten zusätzli‐ chen Arbeitsaufwands zu schädigen. Solche nur oder überwiegend aus Frust über die eigene Lebenssituation gestellten, offenkundig haltlosen Anträge kommen durchaus vor. Sie erfüllen für die Gefangenen eine „rei‐ ne Ventilfunktion“936, dienen dem „Dampfablassen“,937 haben aber sowohl für den Antragsteller als auch den Rechtsschutz der Gefangenen insgesamt einen hohen Preis: Bezogen auf das Individuum führen sie auf Seiten des Justizvollzugs häufig zum „Mauern“, also dem konsequenten Verweigern und Blockieren auch berechtigter Begehren. Dies zeigt sich aus der Perspektive der Straf‐ vollstreckungskammer typischerweise darin, dass auch Vergleichsvor‐ schläge des Gerichts seitens der Anstalt rundweg abgelehnt werden – in informellen Gesprächen mit Bediensteten oft verbunden mit dem Hinweis, bei „dem“ komme ein Kompromiss prinzipiell nicht in Frage. Für die Gefangenen allgemein haben solche haltlosen Anträge die fatale Folge, dass sie geeignet sind, Richterinnen und Richter tendenziell gegen Antragsteller einzunehmen und damit die Aussichten begründeter Anträge zu verschlechtern.938 c) 936 Laubenstein, Verteidigung, S. 117. 937 Kamann, Rechtsschutz, S. 155. 938 Vgl. hierzu oben S. 229. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 236 Ursachen in der Sphäre der Justizvollzugsanstalt als Antragsgegnerin Verfahrensführung Bereits durch die Art der Verfahrensführung nehmen die juristischen Sach‐ bearbeiter der Vollzugsanstalten großen Einfluss auf den Erfolg eines ein‐ mal beschrittenen Rechtswegs. Das Gericht ist gehalten, die materielle Wahrheit von Amts wegen aufzuklären (Untersuchungsgrundsatz; § 120 StVollzG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO),939 was nicht zuletzt aufgrund der sprachlichen Defizite der Gefangenen, aber auch aus Gründen der prozes‐ sualen Fairness regelmäßig erfordert, Anträge und Zuschriften der Gefan‐ genen der Anstalt zur Stellungnahme zuzuleiten. Mitunter wird nun ver‐ sucht, durch maximales Ausschöpfen von Stellungnahmefristen, mitunter auch durch völlige Verweigerung einer Reaktion, das Gericht gleichsam „verhungern“ zu lassen. Besonders häufig kommt dies nach der Erfahrung des Verfassers vor, wenn das Gericht durch gezielte Rückfragen an die JVA zu erkennen gibt, dass es den Antrag nicht von vornherein für unzu‐ lässig oder unbegründet hält: Es entsteht der Eindruck, es werde versucht, gleichsam zu retten was zu retten ist, indem man das Gericht in seiner Ent‐ scheidungsfindung möglichst behindert. Ein ähnliches Reaktionsmuster findet sich im Falle von Anträgen gem. § 114 Abs. 2 StVollzG, wenn sehr kurze Stellungnahmefristen gesetzt wer‐ den: Nur sehr gelegentlich erfolgt nach der Erfahrung des Verfassers über‐ haupt eine fristgerechte Reaktion. Dies kann zwar auch Gründe der Ar‐ beitsüberlastung oder der defizitären Arbeitsorganisation haben, doch führt dies jedenfalls zu einer ausgesprochen heiklen Entscheidungssituati‐ on für das Gericht: Es muss alleine aufgrund der Sachverhaltsschilderung des Antragstellers entscheiden, ob es eine einstweilige Anordnung erlässt oder nicht, will es nicht – worauf die Anstalten gerne hinwirken – auf tele‐ fonische Auskünfte der Anstalten vertrauen. Dies ist schon unter dem As‐ pekt des rechtlichen Gehörs nicht bedenkenfrei, aber auch aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verfahrens heikel, sofern nicht der Richter einen Aktenvermerk fertigt, der den Inhalt des Gesprächs vollständig und zutreffend wiedergibt. Will die Anstalt Tatsachen vortra‐ gen, so sollte das Gericht soweit eben möglich darauf bestehen, dass sie 2. a) 939 OLG Hamm NStZ 1984, 574, 575; OLG Hamm NStZ 2002, 224; OLG München NStZ 1987, 45, 46; Callies/Müller-Dietz § 115 StVollzG Rn. 3. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 237 dies schriftlich (ggf. auch per Fax) tut, damit ihre Angaben im Detail nachvollziehbar sind und der Akteneinsicht unterliegen. In aller Regel wird schließlich alleine aufgrund der Angaben des Antragstellers keine Anordnung ergehen, sodass die daraus resultierende Verzögerung sich letztlich materiell eher zum Nachteil des Antragstellers auswirkt. Verschlechterung des Vollzugsklimas und informelle Sanktionierung Zudem bleibt Mitarbeitern des Justizvollzugs auch die Option, Gefangene für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes auf mannigfaltige Weise informell zu sanktionieren. Hier sind verschiedene Spielarten zu un‐ terscheiden, wobei die Übergänge fließend sein können: Allgemeine Klimaveränderungen und kleinere Schikanen Feest u.a. weisen darauf hin, dass Gefangene, die ja im Vollzug nur über wenige soziale Kontakte verfügen, bereits scheinbar unerhebliche Klima‐ veränderungen als sehr belastend empfinden können: „Die Formen dieser Druckausübung scheinen teilweise so subtil zu sein, daß die Gefangenen selbst kaum in der Lage sind, genau zu beschreiben, mit wel‐ chen konkreten, einzelnen Handlungen die Anstalt eigentlich den Druck aus‐ übt. Kleine, anscheinend selbstverständliche Vergünstigungen fallen weg, der Ton der Beamten wird schroffer, und ansonsten normale Ansprachen und Auskünfte werden verweigert.“940 Gefangene schilderten in der Befragung Diepenbrucks außerdem verschie‐ dene kleinere Schikanen wie konsequente Verweigerung des Tischtennis‐ spielens, weil „immer alle Platten besetzt sind“, oder stets etwas späteres Öffnen der Zellentür als bei anderen Gefangenen.941 Negative Stellungnahmen Gravierender wirkt sich eine negative Haltung des Stabes für die Gefange‐ nen aus, wenn Stellungnahmen und Beurteilungen aufgrund in Anspruch b) i) ii) 940 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 64. 941 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 240. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 238 genommenen Rechtsschutzes negativ gefärbt werden. Solche Voten haben für das vollzugliche Schicksal Gefangener große Bedeutung, insbesondere im Verfahren über die Aussetzung des Strafrests zur Bewährung gem. §§ 57 Abs. 1 und 2 StGB, 454 Abs. 1 StPO: Hier ist die Vollzugsanstalt stets zu „hören“, was in der Praxis durch Einholen einer schriftlichen Stel‐ lungnahme zur Frage der Strafaussetzung geschieht. Zumindest in Berlin haben die unmittelbar mit den Gefangenen betrauten Vollzugsmitarbeiter auf den Inhalt wesentlichen Einfluss. Zentraler Bestandteil dieser Stel‐ lungnahmen, die ja eine Entscheidung namentlich über die Gefahr weite‐ rer Delinquenz ermöglichen sollen (§ 57 Abs. 1 StGB), ist wiederum die Straftataufarbeitung sowie das Verhalten im Vollzug. Unter diesen beiden Aspekten hat der Verfasser schon oft tadelnde Hinweise auf Beschwerde‐ aktivitäten gelesen, die als allgemeine Aufsässigkeit, als Zeichen man‐ gelnder kritischer Auseinandersetzung mit der eigenen Straffälligkeit oder als Indiz einer Neigung zur Externalisierung von Verantwortung gedeutet werden; mitunter werden sie gar sub specie „Renitenz“ als disziplinarische Auffälligkeiten geschildert. Insgesamt fällt auf, dass von „Querulanten‐ tum“ oder „Renitenz“ besonders häufig in Stellungnahmen berichtet wird, die im Ganzen sehr negativ ausfallen. Die Vermutung liegt nahe, dass das eigentliche Risiko insoweit auffälligen Verhaltens für die Gefangenen in einer kritischen bis feindseligen Grundhaltung der Vollzugsmitarbeiter liegt, die sich u.a. in sehr negativen Stellungnahmen an die Strafvollstre‐ ckungskammer und damit in Nachteilen bei Entscheidungen nach § 57 Abs. 1 und 2 StGB niederschlägt. Feest u.a. zitieren aus einem Beschluss einer Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Berlin, die die Ausset‐ zung des Strafrestes zur Bewährung unter anderem mit folgender Begrün‐ dung ablehnte: „Hinzu kommt, daß nach dem Bericht der JVA Tegel der Verurteilte sich durch eine Flut von Eingaben und Beschwerden mit Verwaltungen und Be‐ hörden auseinandersetzt. Dies hat dazu geführt, daß seine Gefangenenperso‐ nalakten zwölf Bände umfassen. Dadurch wird deutlich daß der Verurteilte nicht an der Erreichung des Vollzugsziels mitarbeitet.“942 Die wenigsten Gefangenen werden dieses Risiko auf sich nehmen wollen, allein um subjektive Rechte gegen die Anstalt durchzusetzen. 942 LG Berlin, Beschluss vom 28. September 1988 – 540 StVK 52/88, zitiert nach Feest u.a., Rechtsschutz, S. 65. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 239 Missbrauch von Spielräumen gesetzlicher Ermächtigungen Vollzugsbedienstete können außerdem die ihnen gesetzlich eingeräumten Entscheidungsspielräume faktisch in einer von punitiven Erwägungen ge‐ färbten Weise wahrnehmen und so zu negativen Entscheidungen kommen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Formal lässt sich dies als Berücksichti‐ gung unzulässiger Erwägungen bei Einschätzungs- und Prognosespielräu‐ men auf Tatbestandsseite bzw. als Ermessensfehlgebrauch rekonstruieren. Klassische Sanktionsentscheidungen aus dieser Kategorie sind etwa die scheinbar rein organisatorisch bedingte Verlegung auf einen anderen Flur oder in eine andere Teilanstalt, die aber oftmals mit faktischen Einschrän‐ kungen einhergeht, etwa längeren Einschlusszeiten oder weniger attrakti‐ ven Hafträumen. Ähnlich unangenehm kann sich die Zuweisung einer an‐ deren Arbeitsstelle auswirken, etwa als Reinigungskraft statt in der Tisch‐ lerei oder Druckerei. Generell scheint die Attraktivität der zugewiesenen Arbeiten damit zu korrelieren, wie gut sich ein Gefangener führt,943 was wiederum nicht selten bedeutet: wie wenig er auf die Einhaltung seiner Rechte pocht. Diepenbruck schildert einen Fall,944 in dem ein Gefangener, der eine Freiheitsstrafe wegen Verkehrsdelikten verbüßte und an einem relativ an‐ genehmen Arbeitsplatz eingesetzt war, einen Urlaubsantrag im Herbst zu‐ rückgenommen hatte, da man ihm zusagte, er werde dafür zu Weihnachten Urlaub erhalten. Dieser Weihnachtsurlaub wurde ihm dann kurzfristig mit den Worten verweigert, man habe „gute Nachrichten“ für ihn, er dürfe „Weihnachten hier bleiben“. Als er sich daraufhin in einem Schreiben an das Justizministerium über die „unverblümte Taktlosigkeit“ beschwerte, wurde er von seinem zuständigen Vollzugsbeamten einbestellt: Er werde langsam renitent; „Sie werden Ihren Posten verlieren, wenn das Vertrauen nicht mehr gerechtfertigt ist.“ Auch Wagner berichtet von Strategien der Drohung und Einschüchte‐ rung, um rechtliche Streitigkeiten möglichst schon im Vorfeld einer ge‐ richtlichen Auseinandersetzung zu verhindern.945 Bemerkenswerterweise berichtet Diepenbruck, dass selbst Mitarbeiter zweier Justizvollzugsanstal‐ iii) 943 Vgl. auch die Gefangenenschilderungen bei Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 240. 944 Rechtsschutz, S. 227 f. 945 Wagner, Rechtsschutz, S. 249. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 240 ten ihm gegenüber einräumten, beschwerdefähige Zustände würden auf‐ grund der Angst der Gefangenen vor Repressalien nicht angegriffen.946 Schließlich werden besonders missliebige Gefangene jedenfalls in einer Berliner JVA mitunter zu Annehmlichkeiten wie Ausführungen und Aus‐ gängen zugelassen, die dann am Morgen des vorgesehenen Tages ohne für die Gefangenen erkennbaren Grund und – nach Darstellung der Gefange‐ nen – von feixenden Bediensteten abgesagt werden. Es fällt schwer, in diesen Fällen nicht von gezielter Zersetzung allzu rechtsschutzaffiner Ge‐ fangener zu sprechen. Offene Rechtsbrüche Schließlich besteht unter den besonderen Verhältnisses des Vollzuges auch die Möglichkeit offener Rechtsbrüche, d.h. von Fehlverhalten, dass nicht einmal mehr in die Form rechtsförmigen Handelns gekleidet wird, sich aber annähernd ausnahmslos einer gerichtlichen Kontrolle schon durch die allfälligen Beweisschwierigkeiten entzieht. Nach der praktischen Erfah‐ rung des Verfassers aus seiner Arbeit in einer Strafvollstreckungskammer scheint das grundlose tage- bis wochenlange „Liegenlassen“ von – auch gerichtlicher – Post von und für Gefangene beileibe keine Ausnahme zu sein. Außerdem spielt das „Verschwinden“ persönlicher Gegenstände an‐ lässlich von Haftraumkontrollen jedenfalls im Dezernat des Verfassers eine so große Rolle, dass es schwerfällt, hier durchgehend von mutwilli‐ gen Falschbezichtigungen auszugehen. Die Beweislage ist indes stets aus‐ sichtslos, da zwei oder drei Bedienstete buchstäblich jeden Eid schwören, der unauffindbare Gegenstand könne sich unmöglich in der betreffenden Zelle befunden haben, sodass der Gefangene den Diebstahl oder die Sach‐ entziehung kaum je nachweisen kann. Ähnliches gilt für leichte Körper‐ verletzungen bei persönlichen Durchsuchungen, etwa den nicht selten be‐ klagten Schlägen in den Intimbereich, die keine sichtbaren Spuren hinter‐ lassen. iv) 946 Diepenbruck, Rechtsschutz, S. 238. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 241 Konsequenzen Das Verfahren nach §§ 109 ff. StVollzG erscheint angesichts der Beweisla‐ ge im Vollzug ungeeignet, faktische Sanktionen abzuwehren, da der Nach‐ weis tatsächlichen Fehlverhaltens oder sachfremder Erwägungen kaum je zu führen ist. Soweit gesetzliche Entscheidungsspielräume missbraucht werden, kommt erschwerend hinzu, dass es der Strafvollstreckungskam‐ mer in aller Regel rechtlich verwehrt ist, etwa auf eine bestimmte Locke‐ rung an einem bestimmten Tag „durchzuentscheiden“:947 Verweigert der Justizvollzug eine eigentlich sachlich gebotene Entscheidung, so ist dies in aller Regel endgültig, sofern es dem Gefangenen nicht ausnahmsweise ge‐ lingt, eine einstweilige Anordnung gem. § 114 Abs. 2 StVollzG zu errei‐ chen. Im Ergebnis bleibt das ernüchternde Fazit, dass Gefangene vielen For‐ men der informellen Sanktionierung faktisch ausgeliefert sind. Dies lässt es – zumal angesichts der geringen Aussichten auf wirksamen gerichtli‐ chen Rechtsschutz – letztlich nicht unvernünftig erscheinen, auf gerichtli‐ chen Rechtsschutz zu verzichten und sich an die Verhaltenserwartungen des Stabes anzupassen, also nicht „anzuecken“, um so durch informelle Vergünstigungen seitens der Vollzugsbediensteten leidlich heile über die Haftzeit zu kommen. Annihilationsstrategien Doch auch wenn Gefangene trotz der geschilderten Hürden beim Be‐ schreiten des Rechtsweges einen tenorierten Erfolg erzielt haben sollten, so ist noch nicht ausgemacht, dass damit auch ein Erfolg in ihrer Lebens‐ wirklichkeit verbunden wäre. Der Justizvollzug als totale Institution ver‐ fügt über mannigfaltige Möglichkeiten, einen begünstigenden Beschluss der Strafvollstreckungskammer oder des Rechtsbeschwerdesenats zu einem Pyrrhussieg werden zu lassen. Die in der Praxis bedeutsamsten Strategien sollen hier dargestellt werden. v) II. 947 Vgl. aber den bemerkenswerten Beschluss des KG vom 22. August 2011, HRRS 2011 Nr. 1126 m. Anm. Feest/Lesting HRRS 2011, 471. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 242 Informelle Sanktionierung Auch und gerade nach einem gerichtlichen Erfolg erlangen Methoden der informellen Sanktionierung eine besondere Bedeutung. Feest u.a. weisen darauf hin, dass es offenbar nicht für alle Vollzugsanstalten hinzunehmen ist, wenn ein Gefangener einen „Sieg“ über die Anstalt davongetragen hat: Gerichtliche Entscheidungen werden nach ihrer Erhebung regelmäßig nicht einfach umgesetzt. Vielmehr ziehen sie weitere Interaktionen zwi‐ schen Gefangenen und Stab nach sich, in denen gerichtliche Entscheidun‐ gen gleichsam nachverhandelt und schließlich nur mehr oder weniger aus‐ geführt werden.948 Umso größer ist für manche Bedienstete offenbar die Versuchung, dem „Sieger“ durch informelle Sanktionierung deutlich zu machen, welche Sei‐ te ungeachtet der gerichtlichen Entscheidung „am längeren Hebel“ sitzt. Wie Diepenbruck nachgewiesen hat, ziehen sich Vollzugsanstalten auf die‐ se Weise nicht selten ihre sogenannten Querulanten949 selbst heran: Über‐ raschend häufig nämlich lässt sich am Beginn einer „Karriere“ als Viel‐ prozessierer eine tatsächlich fragwürdige Maßnahme der Vollzugsanstalt ausmachen.950 Erfahren hiervon Betroffene zwar formal gerichtliche Satis‐ faktion, als Reaktion hierauf aber weitere Ungerechtigkeiten seitens des Vollzugsstabes, so reagieren offenbar nicht wenige unter ihnen hierauf durch von Aggressionen gegen die Anstaltsmitarbeiter getragener außer‐ ordentlicher Klagefreudigkeit. Offene und faktische Renitenz Mitunter greifen Justizvollzugsanstalten schließlich auch nach Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung gleichsam als ultima ratio zum offenen Ungehorsam. Feest/Lesting951 haben diese Form des Rechtsbruchs beson‐ a) b) 948 Feest u.a., Rechtsschutz, S. 123. 949 Dem Begriff und seiner Fragwürdigkeit soll hier nicht weiter nachgegangen wer‐ den; allein so viel: Diepenbruck weist zu Beginn seines Versuchs einer Typisie‐ rung des Querulanten (Rechtsmittel, S. 182 ff.) auf innerhalb derselben Anstalt vollkommen divergierende Einschätzungen verschiedener Vollzugsbediensteter hin, wie viele Querulanten es gebe und welche Gefangenen hierzu zu zähen sei‐ en. 950 Diepenbruck, Rechtsmittel, S. 185 951 ZRP 1987, 390. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 243 ders deutlich herausgearbeitet und schildern eine Reihe von Kriterien und erschütternden Beispielen.952 Zu unterscheiden sind hier die offene Auf‐ lehnung und die nur faktische Nichtbefolgung gerichtlicher Entscheidun‐ gen. Offene Renitenz Der Verfasser hat in einem Verfahren, das die Postkontrolle in der Straf‐ haft (vgl. § 29 StVollzG) betraf, einen Fall offener Renitenz erlebt, in dem sich Anstaltsbedienstete einer einstweiligen Anordnung selbst auf die Ge‐ fahr hin widersetzten, sich gem. § 202 StGB strafbar zu machen: Das Ge‐ richt hatte gem. § 114 Abs. 2 Satz StVollzG i.V.m § 123 VwGO angeord‐ net, dass Briefe mit der Absenderangabe einer bestimmten Rechtsanwäl‐ tin, die nicht als Verteidigerin tätig war, sodass der Ausschluss der Post‐ kontrolle gem. § 29 Abs. 1 StVollzG nicht anwendbar war, nur noch in Ge‐ genwart des Antragstellers geöffnet werden dürfen, und dies auch nur zum Zwecke der Absenderfeststellung und ohne weitere inhaltliche Kenntnis‐ nahme. Auf die Strafbarkeit gleichwohl durchgeführter Postkontrollen hat‐ te das Gericht in seinem Beschluss eigens hingewiesen. Gleichwohl teilten Antragsteller und Rechtsanwältin einige Zeit später mit, dass die Post wei‐ terhin geöffnet werde, gerade so als sei nichts geschehen. Auch Strafan‐ zeigen des Gefangenen gegen die verantwortlichen Vollzugsmitarbeiter änderten hieran nichts. Ein weiteres Beispiel aus der beruflichen Praxis des Verfassers illus‐ triert recht deutlich, wie hemmungslos sich Vollzugsmitarbeiter mitunter gegen gerichtliche Entscheidungen auflehnen, wenn sie ihnen aus irgend‐ einem Grund – möglicherweise aufgrund tiefer Antipathie gegenüber den betroffenen Gefangenen – keinesfalls nachkommen wollen. Hier befand sich der Antragsteller im Vollzug einer Maßregel nach § 66 Abs. 1 StGB, deren weitere Vollstreckung bereits zur Bewährung ausgesetzt worden war, allerdings erst zu einem Entlassungszeitpunkt in einigen Monaten. Aufgrund von deutlichen Hinweisen im Aussetzungsbeschluss der Straf‐ vollstreckungskammer genehmigte die Anstalt ihm zunächst Ausgänge zum Zwecke der Teilnahme an einer externen Psychotherapie. Die Thera‐ piesitzungen dauerten meist von 17 Uhr bis 19 Uhr; der Vollzugsplan sah i) 952 A.a.O. (vorige Fn.) S. 392 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 244 entsprechend zunächst Rahmenzeiten für die Ausgänge von 15 Uhr bis 20.15 Uhr vor. Der betreffende Gefangene hatte bereits knapp 100 Ausgänge problemlos absolviert, als die JVA die Vollzugsplanung änderte und zunächst ohne Begründung das Ende der Ausgänge auf 18.15 Uhr vorzog, sodass die Teilnahme an den Therapiesitzungen nicht mehr mög‐ lich gewesen wäre, ohne die Rahmenzeiten zu verletzen. Auf einen ent‐ sprechenden Antrag des Gefangenen stellte die Strafvollstreckungskam‐ mer die vorherige Endzeit von 20.15 Uhr durch Beschluss gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG einstweilen wieder her, da keinerlei vollzugliches Interesse an dem früheren Ende der Ausgänge ersichtlich war. Das Interes‐ se des Antragstellers an der Wahrnehmung der Therapiestunden hingegen lag auf der Hand, außerdem sprach auch das Sicherheitsinteresse der All‐ gemeinheit für eine möglichst gelingende Behandlung des Sicherungsver‐ wahrten. Nach Zustellung des Beschlusses änderte die JVA indes die Rahmenzei‐ ten neuerlich, wobei sie zwar die gerichtlich angeordnete Endzeit von 20.15 Uhr unberührt ließ, stattdessen aber den Beginn der Ausgänge um zwei Stunden auf 17 Uhr nach hinten verschob, sodass der Antragteller an seiner Therapiesitzung weiterhin nicht teilnehmen konnte. Es bedurfte da‐ her einer neuerlichen einstweiligen Anordnung mit vollständiger Regelung der Rahmenzeiten, um die weitere Psychotherapie des Gefangenen sicher‐ zustellen. Damit war die Kreativität der JVA indes nicht erschöpft: Nunmehr lei‐ teten die Bediensteten ein Disziplinarverfahren gegen den Untergebrach‐ ten ein, in dem sie ihm vorwarfen, er habe einige Mitarbeiter als „schwule Sau“ bezeichnet. Als Sanktion wurden ihm nunmehr bestimmte Freiräume innerhalb der Anstalt beschnitten. Die Strafvollstreckungskammer ordnete nun an, dass diese Disziplinarmaßnahme bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht vollzogen werden durfte (§ 114 Abs. 2 Satz 1 StVollzG), und verbot der JVA einstweilen weitere Disziplinarmaßnahmen (§ 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG). Im Hauptsacheverfahren trug die JVA schließlich vor, der Gefangene sei offenkundig mit der bevorstehenden Entlassung überfordert, wie sich an den disziplinarischen Auffälligkeiten zeige; diese Überforderung ma‐ che eine strikte Begrenzung der Vollzugslockerungen und aller anderen Freiheiten des Verwahrten unumgänglich. Der Verfasser konnte sich indes der naheliegenden Frage nicht erweh‐ ren, welchen Ursprung die etwaige „Überforderung“ des Antragstellers – die sich in seinen vergleichsweise abgewogenen Schriftsätzen jedenfalls D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 245 nicht niederschlug – gehabt haben mochte. Sein Vertrauen in rechtmäßiges Handeln der Anstalt jedenfalls dürfte der Vorgang kaum gestärkt haben. Und auch wenn im konkreten Fall die Therapiesitzungen der JVA mit‐ tels dreier gerichtlicher Eilentscheidungen binnen zehn Tagen gleichsam abgetrotzt werden konnten – wie wahrscheinlich ist ein solcher Ablauf? Von einer an Recht und Gesetz orientierten Behörde wäre zu erwarten ge‐ wesen, sich spätestens dem offenkundigen Sinn der ersten einstweiligen Anordnung entsprechend zu verhalten. Faktische Renitenz Häufiger noch als solche Fälle offener Renitenz sind vollzugliche Verhal‐ tensweisen, die Feest/Lesting953 und Kamann954 als „faktische Renitenz“ bezeichnen: Wird eine Ermessensentscheidung einer Vollzugsbehörde oder eine Entscheidung, bei der ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, aufgehoben, so wird die Behörde regelmäßig zur Neubescheidung un‐ ter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet (§ 115 Abs. 4 Satz 2 StVollzG); ihr Beurteilungsspielraum und Ermessen sind da‐ bei nach Maßgabe der Entscheidungsgründe beschränkt.955 Nicht selten ist nun jedoch zu beobachten, dass die Entscheidung über Monate hinweg oh‐ ne sachlich zwingenden Grund (typischer Vorwand: Urlaub oder Krank‐ heit eines vermeintlich für die Entscheidung unverzichtbaren Vollzugsmit‐ arbeiters) nicht neu getroffen wird956 – was dazu führt, dass der Antrag‐ steller während dieser Zeit sein Rechtsschutzziel nicht erreicht, aber man‐ gels „Maßnahme“ im Sinne des § 109 Abs. 1 StVollzG regelmäßig auch keinen gerichtlichen Rechtsschutz erlangen kann, ehe die Wartefrist von drei Monaten für einen Vornahmeantrag gemäß § 113 Abs. 1 StVollzG ab‐ gelaufen ist. Mitunter wird die Neubescheidung auch solange hinausgezö‐ gert, bis sie sich aufgrund Zeitablaufs erledigt hat, etwa bei einem Antrag auf Urlaub (§ 13 StVollzG) aus einem terminlich bestimmten Anlass. In dieselbe Kategorie gehört schließlich die Möglichkeit, eine inhaltlich iden‐ tische Entscheidung erneut zu treffen, ohne die Rechtsauffassung der ii) 953 ZRP 1987, 390, 393. 954 Kamann, Rechtsschutz, S. 171. 955 KG HRRS 2011 Nr. 1126, Rn. 56. 956 Fallbeispiele etwa bei Kamann, Rechtsschutz, S. 169 ff. Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 246 Strafvollstreckungskammer zu berücksichtigen, mitunter gar ohne tatsäch‐ lich erneut über die Angelegenheit zu befinden. Besonders eindrucksvoll erscheint als Beispiel solcher faktischer Reni‐ tenz auch das bereits kurz angesprochene Verhalten einer Berliner JVA bei der Entscheidung über die Verlegung eines Gefangenen in den offenen Vollzug (§ 10 Abs. 1 StVollzG): Das KG attestierte der Anstalt, ihre nach Aufhebung durch die StVK ergangene – erneut ablehnende – Neubeschei‐ dung des Antragstellers stelle „inhaltlich eine Kampfansage an das Land‐ gericht“957 dar, da die JVA sich nicht einmal die Mühe gemacht hatte, auch nur den Eindruck zu erwecken, sie habe den Sachverhalt erneut ge‐ prüft; ausnahmsweise ergab sich dies auch angesichts des Zeitablaufs un‐ mittelbar aus den Akten. Das KG sah sich dadurch zu einem bemerkens‐ werten Beschluss veranlasst, in dem es der Strafvollstreckungskammer in solchen Fällen die Berechtigung zuerkennt, auf die sofortige Verlegung in den offenen Vollzug zu erkennen.958 Fazit So verstörend solch offene und faktische Renitenz – immerhin die Nicht‐ befolgung einer vollziehbaren gerichtlichen Entscheidung durch eine an Recht und Gesetz gebundene Behörde – auch sein mag, so sehr muss sich eine Arbeit über Gesetzgebung für den Strafvollzug dieser Realität stellen: Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes im Strafvollzug ist vor diesem Hin‐ tergrund nochmals skeptischer zu bewerten. Zusammenfassung und Thesen In der Zusammenschau dieses Abschnitts ergibt sich ein zutiefst ernüch‐ terndes Bild der realen Möglichkeiten der Gefangenen, subjektive Rechte im Vollzug wirksam geltend zu machen. Auszugehen ist für den rechtsge‐ staltenden Teil dieser Arbeit von den folgenden Ergebnissen: 1. Aufgrund ihrer Lebenssituation im Vollzug sind Gefangene kaum in der Lage, gerichtlichen Rechtsschutz wirksam in Anspruch zu nehmen. iii) III. 957 KG HRRS 2011 Nr. 1126, Rn. 72, vgl. bereits oben bei Fn. 947. 958 KG, Beschluss vom 22. August 2011, HRRS 2011 Nr. 1126 m. Anm. Feest/ Lesting HRRS 2011, S. 471, vgl. bereits oben bei Fn. 947. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 247 Zum einen fehlen ihnen hierfür typischerweise wesentliche intellektu‐ elle Voraussetzungen, insbesondere sprachliche Fähigkeiten und Rechtskenntnisse. Zum anderen hat die totale Institution Justizvoll‐ zugsanstalt mannigfaltige Möglichkeiten, die Inanspruchnahme ge‐ richtlichen Rechtsschutzes informell zu sanktionieren und sie dadurch unattraktiv zu machen. 2. Wenn Gefangene gleichwohl gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, sind ihre Chancen gering, auch nur eine formal und vorläufig obsiegende gerichtliche Entscheidung zu erreichen. Wesentlich hierfür ist die Überlegenheit der Justizvollzugsanstalt auch im Prozess, aber ebenso eine verbesserungswürdige Organisation und Geschäftsvertei‐ lung auf Seiten der Landgerichte. Letztlich wirksamen Rechtsschutz im Sinne einer Änderung konkreter Lebensumstände im Vollzug wer‐ den sie nur in Ausnahmefällen erreichen können. 3. Es ergeben sich daraus faktisch sehr weitgehende kontrollfreie Ent‐ scheidungskompetenzen des Justizvollzuges. In Teilen dürften diese der Tatsache geschuldet sein, dass totale Institutionen per definitionem Strukturen der Abhängigkeit, der Auslieferung und der Über- und Un‐ terordnung schaffen, also kaum ohne grundlegenden Systemwechsel zu beeinflussen wären. Allerdings trägt ein allzu „weiches“ materielles Vollzugsrecht mit extremen Spielräumen auf Tatbestands- wie Rechts‐ folgenseite einen wesentlichen Teil zur defizitären Determination des Vollzuges durch das Recht bei. 4. Für die Zwecke dieser Arbeit, also aus der Perspektive der Gestaltung des Vollzugsrechts, ergeben sich hieraus die Forderungen nach einer stärkeren Determinierung vollzuglicher Entscheidungen durch klare Tatbestandsmerkmale und bindendes Recht, da andernfalls keine effek‐ tive Grundrechtsbindung der Verwaltung in diesem Bereich zu erzielen ist. 5. Schließlich gilt es, den einzelnen Gefangenen durch eine vorausschau‐ ende Rechtsgestaltung gleichsam „aus der Schusslinie“ zu bringen: Aufgrund der erheblichen Probleme der wirksamen Rechtsdurchset‐ zung und der Risiken einer informellen Sanktionierung sollten Proze‐ duren etabliert werden, die eine Verwirklichung subjektiver Rechte er‐ möglichen, ohne dass der einzelne sie überhaupt einfordern muss. Dies lässt sich für den Bereich der informationellen Selbstbestimmung auf die Formel „privacy by default“ bringen: Zu fordern ist, dass Daten‐ schutz und Informationszugang gleichsam automatisch durch Gestal‐ tung geeigneter administrativer Prozeduren erreicht werden müssen, Kapitel 4: Die Wahrnehmung subjektiver Rechte in der Vollzugswirklichkeit 248 ohne dass dem einzelnen die Verantwortung aufgebürdet werden darf, für diese Rechte zu streiten: Dies würde er im Vollzug letztlich nicht erreichen können. D. Effektive Rechtswahrnehmung in der totalen Institution 249

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References

Abstract

Data protection certainly isn’t the main concern of penitentiary inmates or administrations. But the issue of privacy in correctional institutions is especially well-suited to ask about the requirements for „good legislation“. This work makes suggestions how informational self-determination can be effective in prison thanks to appropriate statutory law. One of the main factors is the limited effectiveness of legal redress in prisons: How can the administration be “programmed” in such a way as to let the basic right to privacy come to fruition, if possible automatically?

The correctional institution usually still confronts the inmates as a total institution. It can define and register their lives almost entirely. Therefore life behind bars is of particular interest in order to analyse the importance of data handling for individual freedom and social interactions. Based thereon the author develops practical guidance for legislation in the field of privacy that can easily be adopted for other fields of law.

Zusammenfassung

Fragen des Datenschutzes stehen bei Gefangenen und Vollzugsverwaltung meist nicht im Zentrum der Aufmerksamkeit. Doch stellen sich bei der informationellen Selbstbestimmung im Justizvollzug bespielhaft grundsätzliche Fragen „guter Gesetzgebung“. Diese Arbeit entwickelt Vorschläge, wie die informationellen Selbstbestimmung im Gefängnis durch zielgerichtete Rechtssetzung praktisch wirksam werden kann. Dabei misst sie der begrenzten Effektivität des Rechtsschutzes in der Haft besondere Bedeutung bei: Wie lässt sich das Handeln der Verwaltung in einer Weise anleiten, die die Bedeutung des Grundrechts möglichst von allein entfaltet?

Der Vollzug tritt den Gefangenen weiterhin vielfach als totale Institution gegenüber. Er kann ihr Leben weitgehend bestimmen und erfassen. So eignet er sich besonders, um Fragen nach der Bedeutung von Datenverarbeitungen für die Persönlichkeit der Betroffenen und ihre sozialen Interaktionen zu stellen. Auf dieser Grundlage entwickelt die Arbeit konkrete Vorschläge für die Gesetzgebung, deren Grundgedanken sich leicht auf andere Lebensbereiche übertragen lassen.