Robert Uerpmann-Wittzack, § 10 Ehe und Familie in:

Christoph Grabenwarter (Ed.)

Europäischer Grundrechteschutz, page 415 - 452

Zugleich Band 2 der Enzyklopädie Europarecht

1. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8329-7232-5, ISBN online: 978-3-8452-5832-4, https://doi.org/10.5771/9783845258324_415

Bibliographic information
Ehe und Familie Robert Uerpmann-Wittzack* A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Ehe und Familie als Gegenstand dieses Beitrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Ehe und Familie in der Grund- und Menschenrechtsentwicklung . . . . . . . . . . . 4 III. Ehe- und Familienbilder . . . . . . . . . . . . . . . . 8 IV. Ehe und Familie als Regelungsgegenstände des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 10 B. Die Gewährleistungen im Einzelnen . . . . . . . 16 I. Schutz der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Schutz der Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Familie im sozialen, biologischen und rechtlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Recht auf Familiengründung und -planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 III. Schutz des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 IV. Einzelne Grundrechtsdimensionen . . . . . 45 1. Ausgestaltungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Eingriffsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4. Verfahrensdimension . . . . . . . . . . . . . . 64 5. Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . 69 C. Bewertung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Verzeichnis wichtiger Entscheidungen . . . . . . . . . 77 Literatur: Bergamini, Elisabetta, La famiglia quale oggetto di tutela del diritto dell’Unione europea e nella giurisprudenza della Corte di giustizia, Diritto pubblico ed europeo 2010, S. 457; Boele-Woelki, Katharina/Fuchs, Angelika (Hg.), Legal Recognition of Same-Sex Relationships in Europe, 2. Aufl., Cambridge, 2012; de Boer-Burquicchio, Maud, The protection of children’s rights in Europe and the UN Convention on the Rights of the Child, in: Mahoney, Paul/ Matscher, Franz/Petzold, Herbert/Wildhaber, Luzius (Hg.), Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, Köln, 2000, S. 345; Brötel, Achim, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden, 1991; ders., Schutz des Familienlebens, RabelsZ 63 (1999), 580; Caggia, Fausto, Famiglia e diritti fondamentali nel sistema dell’Unione Europea, Rom, 2005; Caracciolo di Torella, Eugenia/Masselot, Annick, Under Construction: EU family law, European Law Review 29 (2004), 32; Chvosta, Peter, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 MRK, ÖJZ 2007, 852; Coussirat-Coustère, Vincent, Famille et Convention européenne des Droits de l’Homme, in: Mahoney, Paul/Matscher, Franz/Petzold, Herbert/Wildhaber, Luzius (Hg.), Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, Köln, 2000, S. 281; Fahrenhorst, Irene, Familienrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, Paderborn, 1994; Fortunato, Sérgio Fernandes, Internationaler Schutz der Familie am Beispiel der Europäischen Sozialcharta, EuR 2008, 27; Henrich, Dieter, Der Schutz des „Familienlebens“ durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, in: Manssen, Gerrit/Jachmann, Monika/Gröpl, Christoph (Hg.), Festschrift für Udo Steiner, Stuttgart, 2009, S. 294; Kielmansegg, Sebastian Graf von, Jenseits von Karlsruhe. Das deutsche Familienrecht in der Straßburger Rechtsprechung, AVR 46 (2008), 237; Laurent-Boutot, Carine, Une vision nouvelle de la vie familiale en Europe, in: Favreau, Bertrand (Hg.), La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne après le Traité de Lisbonne, Brüssel, 2010, S. 165; Mückl, Stefan, Ehe und Familie, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (Hg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. VI/1, Heidelberg, 2010, § 141, S. 191; Palm-Risse, Martina, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin, 1990; Rixe, Georg, Der EGMR als Motor einer Harmonisierung des Familienrechts in Europa, FRP 2008, 222; Stalford, Helen, EU Family Law: A Human Rights Perspective, in: Meeusen, Johan/Pertegás, Marta/Straetmans, Gert/Swennen, Frederik (Hg.), International Family Law for the European Union, Antwerpen, 2007, S. 101; dies./Drywood, Eleanor, Coming of Age?: Children’s Rights in the European Union, C.M.L.Rev. 46 (2009), 143; Steindorff-Classen, Caroline, Europäischer Kinderrechtsschutz nach dem EU-Reformvertrag von Lissabon, EuR 2011, 19; Thym, Daniel, Menschenrecht auf Legalisierung des Aufenthalts?, EuGRZ 2006, 541; Wolff, Heinrich Amadeus, Ehe und Familie in Europa, EuR 2005, 721. § 10 * Für wertvolle vorbereitende Recherchen danke ich Frau AkRaZ Andrea Edenharter. Uerpmann-Wittzack 415 Einleitung Ehe und Familie als Gegenstand dieses Beitrags Der Beitrag behandelt den europäischen Schutz von Ehe und Familie, so wie er sich nach der Europäischen Grundrechtecharta (GRC) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) in ihrer Entfaltung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) und den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) darstellt. Art. 7 GRC sowie Art. 8 EMRK schützen die Familie, ohne die Ehe gesondert zu erwähnen. Dieser Garantie kommt in der Praxis eine große Tragweite zu. Daneben gewährleisten Art. 9 GRC sowie Art. 12 EMRK die Freiheit, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen. Die Grundrechtecharta enthält darüber hinaus weitere Bestimmungen, die dem Schutz der Familie dienen. Art. 33 GRC sichert den wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie. Zudem befasst sich Art. 24 GRC speziell mit der Stellung von Kindern. Auf der Ebene der EMRK ist es dem EGMR gelungen, einen entsprechenden Schutz von Kindern über Art. 8 EMRK sicherzustellen (Rn 39). Unter den Rechten der EMRK ist schließlich Art. 5 des 7. Zusatzprotokolls zur Gleichberechtigung der Ehegatten zu erwähnen, der in der Rechtsprechung allerdings praktisch keine eigenständige Bedeutung erlangt hat (Rn 72). Der europäische Schutz von Ehe und Familie kommt in einer Vielzahl unterschiedlicher Konstellationen zum Tragen. Ein Schwerpunkt liegt beim Kindschaftsrecht und hier insb. bei der Rechtsstellung nichtehelicher Kinder sowie beim Sorge- und Umgangsrecht nicht mit der Mutter verheirateter oder getrennt lebender Väter (Rn 21, 27 f, 41, 51 ff). Außerdem beeinflusst der europäische Schutz von Ehe und Familie das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht (Rn 10 ff, 56, 58). Gesellschaftliche Entwicklungen spiegeln sich besonders stark in der Rechtsprechung zu gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften wider (Rn 19 ff, 26, 49), während bei der modernen Reproduktionsmedizin der medizinischtechnische Fortschritt einen Wandel bewirkt hat (Rn 33 f). Im Hauptteil behandelt der Beitrag zunächst den Schutz der Ehe (Rn 16), der Familie (Rn 23) und speziell der Kinder (Rn 37). Anschließend werden die verschiedenen Schutzdimensionen erörtert, von der Ausgestaltung der entsprechenden Rechtsinstitute (Rn 45) über die Eingriffsabwehr (Rn 54), Schutzpflichten (Rn 57) und die Verfahrensdimension (Rn 64) bis hin zu Diskriminierungsverboten (Rn 69). Vorangestellt sind Hinweise zur verfassungsrechtlichen Entwicklung des Schutzes von Ehe von Familie (Rn 4), zu unterschiedlichen Ehe- und Familienbildern (Rn 8) sowie eine Darstellung der unionsrechtlichen Bedeutung von Ehe und Familie (Rn 10). Eine zusammenfassende Bewertung schließt den Beitrag (Rn 73). Ehe und Familie in der Grund- und Menschenrechtsentwicklung Ehe und Familie gehören nicht zu den klassischen Freiheitsrechten der westlichen Grundrechtstradition. Die Virginia Bill of Rights vom 12.6.1776 spricht Ehe und Familie ebenso wenig an wie die französische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26.8.1789 oder die deutsche Paulskirchenverfassung vom 28.3.1849. In Deutschland schützt erst die Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.1919 in Art. 119 die Ehe als Grundlage des Familienlebens. In Frankreich garantiert die Präambel der Verfassung vom 27.10.1946 der Familie die zu ihrer Entwicklung notwendigen Bedingungen. EMRK und Grundrechtecharta stehen in der Tradition der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (AEMR) vom 10.12.1948.1 Dort findet sich bereits die Aufteilung auf A. I. II. 1 Resolution 217 A (III) der UN-Generalversammlung, UN Doc. A/810, S. 71. § 10 Ehe und Familie10 416 Uerpmann-Wittzack 1 2 3 4 5 zwei Artikel, die von der EMRK übernommen wurde und in der Grundrechtecharta fortwirkt. Art. 12 AEMR schützt die Familie als besondere Ausprägung des Privatlebens. Daneben garantiert Art. 16 AEMR in seinen ersten beiden Absätzen die Freiheit, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Hinzu tritt Art. 16 Abs. 3 AEMR, der die Familie als natürliche Grundeinheit der Gesellschaft unter besonderen Schutz stellt und damit ausdrücklich eine positive Verpflichtung normiert. Während Freiheits- und soziale Rechte hier noch vereint sind, werden sie in den nachfolgenden Texten getrennt. Art. 8 EMRK greift den freiheitsrechtlich ausgerichteten Art. 12 AEMR auf, und Art. 12 EMRK knüpft mit der Freiheit der Eheschließung und Familiengründung an Art. 16 Abs. 1 AEMR an. Der besondere wirtschaftliche und soziale Schutz der Familie wird hingegen als soziales Recht in Art. 16 der Europäischen Sozialcharta (ESC) verankert, der wesentlich weniger Wirkkraft entfaltet hat als die Garantien der EMRK. Mittlerweile hat der EGMR den abwehrrechtlichen Gehalt des Art. 8 EMRK zwar um positive Verpflichtungen ergänzt (Rn 57 ff). Mit seiner Weigerung, dies auf Sozialleistungen zu erstrecken, trägt er jedoch nach wie vor der Aufteilung in EMRK und ESC Rechnung (Rn 62). Auf der universellen Ebene finden die Rechte der EMRK und der ESC ihre Entsprechung in den beiden Internationalen Pakten vom 19.12.1966. Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR)2 schützt parallel zu Art. 8 EMRK die Familie. Dieser Schutz wird durch Art. 23 Abs. 1 IPbpR verstärkt, der die Familie als natürliche Kernzelle der Gesellschaft unter besonderen Schutz stellt. Art. 23 Abs. 2, 3 IPbpR schützt parallel zu Art. 12 EMRK die Eheschließungsfreiheit. Schließlich verpflichtet Art. 23 Abs. 4 S. 1 IPbpR die Staaten auf ein Ehemodell, das die Gleichberechtigung der Ehegatten gewährleistet. Auf europäischer Ebene wurde dieser Auftrag erst durch Art. 5 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK vom 22.11.1984 eingelöst (Rn 72). Anders als die EMRK thematisieren Art. 23 Abs. 4 S. 2 und Art. 24 IPbpR zudem den Schutz von Kindern. Im Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte3 ist Art. 10 dem Schutz der Familie, von Müttern und Kindern gewidmet. Während diese beiden Pakte dem europäischen Schutz von Ehe und Familie keine wesentlichen Impulse gegeben haben, prägt das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK) vom 20. November 1989,4 das alle Unionsstaaten ratifiziert haben, als moderne Spezialkonvention den unionalen Grundrechtsstandard mit (Rn 38). Die Grundrechtecharta baut auf diesem Normbestand auf und entwickelt ihn behutsam fort. Der Schutz der Familie nach Art. 7 GRC ist Art. 8 EMRK nachgebildet, so dass der Schutz der Familie nach beiden Vorschriften gem. Art. 52 Abs. 3 GRC in Bedeutung und Tragweite übereinstimmen; auch die Entfaltung von Art. 8 EMRK durch die Rechtsprechung des EGMR wird auf diese Weise in die Grundrechtecharta inkorporiert.5 Art. 9 GRC schützt wie Art. 12 EMRK die Freiheit der Eheschließung und Familiengründung, vermeidet aber eine Festlegung der Ehe auf eine heterosexuelle Partnerschaft. Außerdem verselbstständigt er die Familiengründung gegenüber der Eheschließung (Rn 32). Da die Grundrechtecharta die Zweiteilung in Freiheitsrechte und soziale Rechte überwindet, greift sie in ihrem vierten Titel zudem Art. 16 ESC auf. Art. 33 Abs. 1 GRC gebietet neben dem rechtlichen auch den wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie, während Art. 33 Abs. 2 GRC spezielle Garantien enthält, die die Vereinbarkeit von Familie und Be- 2 UNTS Bd. 999, S. 171; BGBl. 1973 II, S. 1534. 3 UNTS Bd. 993, S. 3; BGBl. 1973 II, S. 1570. 4 UNTS Bd. 1577, S. 3; BGBl. 1992 II, S. 122. 5 EuGH, 5.10.2010, Rs. C‑400/10 PPU (J. McB.), Slg 2010, I-8965, Rn 53; EuGH, 15.11.2011, Rs. C-256/11 (Dereci u.a.), NVwZ 2012, 97, Rn 70. A. Einleitung 10 Uerpmann-Wittzack 417 6 7 ruf fördern sollen (Rn 62 f). Schließlich enthält Art. 24 Rechte des Kindes und knüpft damit insbesondere an die UN-Kinderrechtskonvention an (Rn 38). Ehe- und Familienbilder Lange Zeit wurde die Ehe als die natürliche Form des Zusammenlebens und als Keimzelle für die Familiengründung, also für das Bekommen und Großziehen von Kindern, verstanden.6 Dies entspricht auch der deutschen Tradition.7 So schützte Art. 119 Abs. 1 S. 1 der Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.1919 die Ehe „als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und der Vermehrung der Nation“ und wies ihr damit zugleich eine besondere gesellschaftspolitische Funktion zu. Wird die ehebasierte Familie zugleich als Wirtschaftseinheit verstanden, ist es zudem konsequent, nichteheliche Kinder weitgehend aus dem Familienverband auszuschließen.8 Mittlerweile ist die Ehe nur noch ein Lebensmodell, dem andere Formen des Zusammenlebens und auch der Single-Haushalt faktisch gleichwertig gegenüber stehen. Kinder wachsen in großer Zahl außerhalb von Ehen auf, sei es in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, manchmal sogar gleichgeschlechtlichen, oder auch bei einem alleinerziehenden Elternteil. Gleichzeitig ist die kinderlose Ehe zu einem gesellschaftlich akzeptierten Modell geworden. Damit löst sich die feste Verknüpfung von Ehe und Familie. Ist die Ehe nicht mehr auf das Hervorbringen von Nachwuchs festgelegt, wird sie zu einer besonderen Form der Verantwortungsgemeinschaft, in der zwei Partner dauerhaft für einander einstehen wollen.9 Ob die Partner tatsächlich oder auch nur potenziell oder typischerweise reproduktionsfähig sind, wird dann unwichtig.10 Eine so verstandene Ehe kann für gleichgeschlechtliche Partner geöffnet werden, wie es einige europäische Staaten getan haben (Rn 19), oder gleichgeschlechtliche Partnerschaften können der Ehe mehr oder weniger gleichgestellt werden (Rn 71). Während es sich bei der Familie im Wesentlichen um ein naturgegebenes Gebilde handelt, ist das Institut der Ehe nicht denknotwendig, und es kann sehr unterschiedliche Formen annehmen. Im römischen Altertum wurde die Ehe noch als faktisch verwirklichte Lebensgemeinschaft von Mann und Frau verstanden; erst später setzte die Verrechtlichung ein.11 In Europa wurde die Ehe lange Zeit religiös begründet und durch das kanonische Recht bestimmt.12 Dieses Konzept war von der Unauflöslichkeit der Ehe bestimmt. Allmählich setzte sich die Zivilehe durch. Damit übernahm der Staat die Verantwortung für die Begründung und Ausgestaltung der Ehe, und die Möglichkeit der Ehescheidung setzte sich weitgehend durch. Freilich sind in Europa noch immer andere Formen der Ehe anzutreffen. So hatte sich der EGMR mit einer in der Türkei geschlossenen Imam-Ehe13 ebenso zu befassen wie mit einer in Spanien eingegangenen Ehe nach Roma-Ritus (Rn 47).14 III. 6 Zur Entwicklung der Ehezwecke im Überblick Henrich, Familienrecht, 5. Aufl. 1995, S. 12 f; s. auch Sanders, German Law Journal 13 (2012), 911, 934 f. 7 Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, S. 206. 8 S. EGMR, 28.10.1987, Beschwerde-Nr. 8695/79 (Inze/Österreich), Series A No. 126, Rn 39, 42, 44 zur Kärntner Hoferbfolge. 9 Sanders, German Law Journal 13 (2012), 911, 938 f. 10 Verschraegen, in: Boele-Woelki/Fuchs, S. 255, 263; dies bedauernd Steiner, in: Merten/Papier (Hg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. IV/1, 2011, § 108, Rn 35 aE. 11 Henrich (Fn 6), S. 11 f. 12 Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 10; Schwab, Familienrecht, 19. Aufl. 2011, Rn 27–29. 13 EGMR (GK), 2.11.2010, Beschwerde-Nr. 3976/05 (Yiğit/Türkei). 14 EGMR, 8.12.2009, Beschwerde-Nr. 49151/07 (Muñoz Díaz/Spanien), RJD 2009. § 10 Ehe und Familie10 418 Uerpmann-Wittzack 8 9 Ehe und Familie als Regelungsgegenstände des Unionsrechts Der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Garantien wird gem. Art. 51 Abs. 1 GRC durch die Zuständigkeiten der Union und den Anwendungsbereich des Unionsrechts beschränkt. Im Bereich des Ehe- und Familienrechts sind die unionalen Kompetenzen nach wie vor sehr beschränkt, so dass sich bislang kein entsprechendes unionales Rechtsgebiet herausbilden konnte. Berührungspunkte zum Ehe- und Familienrecht zeigten sich allerdings früh bei der Freizügigkeit (s. Wendel, § 18, Rn 47 ff). Die aus wirtschaftspolitischen Gründen gewollte Freizügigkeit führt zu einer Mobilität innerhalb der EU, die familiäre Beziehungen vor erhebliche Herausforderungen stellt.15 Daher ist es folgerichtig, dass bereits Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 ein Recht auf Familiennachzug gewährte. Damit sollten zum einen Hindernisse für die Freizügigkeit abgebaut und damit die praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts gewährleistet werden.16 Zum anderen berief sich die Verordnung auf die Menschenwürde der Arbeitnehmer und brachte damit bereits ein grundrechtliches Argument ins Spiel.17 Heute gewährt die sog. Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG Familienangehörigen freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger entsprechende Rechte, was vor allem für Drittstaatsangehörige von Bedeutung ist, die sonst keine Freizügigkeit genössen. Über die primär- und sekundärrechtlich geregelte Freizügigkeit kommen auch Unionsgrundrechte zur Anwendung. So sind die unionsrechtlichen Regelungen zum Familiennachzug grundrechtskonform auszulegen.18 Bei der Durchführung des Freizügigkeitsrechts haben auch die Mitgliedstaaten die entsprechenden Unionsgrundrechte zu beachten.19 Sehr weit ging in dieser Hinsicht 2002 das Carpenter-Urteil, in dem der EuGH einen periphären Bezug zur Dienstleistungsfreiheit ausreichen ließ, um die Ausweisung einer drittstaatsangehörigen Ehefrau dem unionsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie zu unterwerfen.20 Nach damaliger Rechtsprechung waren die Mitgliedstaaten schon dann an Unionsgrundrechte gebunden, wenn ihr Verhalten in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fiel.21 Der EuGH sah den Zusammenhang darin, dass Frau Carpenter es ihrem Ehemann erleichtere, im Rahmen seiner Dienstleistungsfreiheit Kunden in anderen Mitgliedstaaten zu besuchen, indem sie sich daheim um die Kinder kümmere.22 Man mag das Urteil als Versuch des EuGH deuten, sich als europäisches Grundrechtsgericht zu etablieren.23 Diese sehr weite Rechtsprechung grenzt Art. 51 Abs. 1 GRC nun tendenziell ein, indem er darauf abstellt, ob die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen. Dass der EuGH diese Einschränkung ernst nimmt, zeigt sich daran, wie sorgfältig er das Merkmal der IV. 15 S. Caggia, S. 53 f. 16 S. EuGH, 7.7.1992, Rs. C-370/90 (Singh), Slg 1992, I-4288, Rn 16 ff; 11.12.2007, Rs. C 291/05 (Eind), Slg 2007, I-10719, Rn 44. 17 VO (EWG) Nr. 1612/68, 5. Präambelerwägung. 18 EuGH, 17.9.2002, Rs. C-413/99 (Baumbast u. R), Slg 2002, I-7091, Rn 72; bestätigend EuGH, 23.2.2010, Rs. C-480/08 (Teixeira), Slg 2010, I-1107, Rn 39; für den Parallelfall der Familienzusammenführung bei Drittstaatsangehörigen EuGH, 4.3.2010, Rs. C-578/08 (Chakroun), Slg 2010, I-1860, Rn 44; s. auch EuGH, 31.6.2006, Rs. C-503/03 (Kommission/Spanien), Slg 2006, I-1097, Rn 47; zur früheren Zurückhaltung des EuGH kritisch Stalford, International Journal of Law, Policy and the Family 16 (2002), 410, 424 ff. 19 EuGH, 23.9.2003, Rs. C-109/01 (Akrich), Slg 2003, I-9607, Rn 58–61; 29.4.2004, verb. Rs. C-482/01 u. C-493/01 (Orfanopoulos u.a.), Slg 2004, I-5257, Rn 97 f; 27.4.2006, Rs. C-441/02 (Kommission/Deutschland), Slg 2006, I-3449, Rn 108 f. 20 EuGH, 11.7.2002, Rs. C-60/00 (Carpenter), Slg 2002, I-6279; kritisch dazu Mager, JZ 2003, 204 ff; s. auch Acierno, E.L.Rev. 28 (2003), 398 ff. 21 Grundlegend EuGH, 18.6.1991, Rs. C-260/89 (ERT), Rn 42. 22 EuGH, 11.7.2002, Rs. C-60/00 (Carpenter), Slg 2002, I-6279, Rn 39. 23 Von Bogdandy/Bast/Uerpmann-Wittzack, S. 177, 220 f; kritisch dagegen Mager, JZ 2003, 204, 207. A. Einleitung 10 Uerpmann-Wittzack 419 10 11 Durchführung in der Sache N. S. prüft.24 Betrachtet man zudem die Arbeitsteilung, die sich zwischen dem EuGH und dem EGMR abzeichnet,25 spricht einiges dafür, dass das Carpenter-Urteil eine Ausnahme bleiben wird. Dem entspricht es, dass der EuGH nun in der Sache Dereci die Grenzen des Anwendungsbereichs der Unionsgrundrechte betont und im Übrigen auf die völkerrechtliche Bindung der Mitgliedstaaten an die EMRK verweist.26 Möglicherweise muss das Carpenter-Urteil vor allem als der Versuch gesehen werden, in einem extremen Einzelfall Gerechtigkeit zu verschaffen.27 Es liegt dann auf einer Linie mit dem Zambrano-Urteil,28 in dem der EuGH 2011 trotz überaus zweifelhaftem Unionsrechtsbezug die Unionsbürgerschaft bemüht hat, um in einem extrem gelagerten Fall ein Bleiberecht zu begründen (Rn 56). Unabhängig von der Fragwürdigkeit dieser Einzelfallentscheidungen bleibt freilich festzuhalten, dass im Bereich der unionsrechtlich geregelten Freizügigkeit der Anwendungsbereich der Unionsgrundrechte eröffnet ist, so dass Ehe und Familie auch unionsrechtlich geschützt werden. Mit der Supranationalisierung des Ausländer- und Asylrechts auf der Grundlage von Art. 77–80 AEUV ist auch insoweit der Anwendungsbereich der Unionsgrundrechte eröffnet. Dementsprechend beruft sich die Familienzusammenführungsrichtlinie 2003/86/EG ausdrücklich auf Art. 8 EMRK und die Grundrechtecharta.29 Auch hier ist das Sekundärrecht grundrechtskonform auszulegen,30 und die Mitgliedstaaten haben bei der Durchführung der entsprechenden Rechtsakte die Unionsgrundrechte zu beachten.31 Die Richtlinie 2003/109/EG betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen nimmt darüber hinaus unmittelbar auf die Rechtsprechung des EGMR Bezug, indem sie klarstellt, dass sich der besondere Ausweisungsschutz langfristig aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger an den vom EGMR entwickelten Kriterien orientieren soll.32 Ein Unionsrechtsbezug besteht auch dann, wenn Dienstleistungen zum Zwecke der Familienplanung grenzüberschreitend angeboten, beworben oder in Anspruch genommen werden sollen. Unter dem Gesichtspunkt der Dienstleistungsfreiheit können grundrechtlich hochsensible Themen wie künstliche Befruchtung (Rn 33) und Schwangerschaftsabbruch (Rn 36) in den Anwendungsbereich des Unionsrechts und der Unionsgrundrechte fallen.33 So hat der EuGH festgestellt, dass ein ärztlicher Schwangerschaftsabbruch, der nach dem Recht des Vornahmestaates legal ist, von der Dienstleistungsfreiheit erfasst wird.34 Damit würde auch die Werbung für solche Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten von der Dienstleistungsfreiheit erfasst. Im konkreten Fall fehlte der notwendige Bezug zur Dienstleistungsfreiheit allein deshalb, weil eine Studentenvereinigung, die keine Verbindung zu 24 EuGH, 21.12.2011, verb. Rs. C-411/10, C-493/10 (N.S. u.a.), NVwZ 2012, 417, Rn 64–69; s. nun aber EuGH, 26.2.2013, C-617/10 (Åkerberg Fransson) NJW 2013, 1415, Rn 17 ff. 25 S. Uerpmann-Wittzack in: Hatje/Müller-Graff (Hg.), EnzEuR, Bd. 1, 2013, § 25, Rn 69, 81. 26 EuGH, 15.11.2011, Rs. C-256/11 (Dereci u.a.), NVwZ 2012, 97, Rn 71–73; dazu Thym, NVwZ 2012, 103, 104. 27 Dies hebt Acierno, E.L.Rev. 28 (2003), 398, 407, hervor. 28 EuGH, 8.3.2011, Rs. C-34/09 (Zambrano), Slg 2011, I-1177. 29 Präambelabs. 2 RL 2003/86/EG. 30 O. Fn 18. 31 EuGH, 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 104–106. 32 Präambelabs. 16 RL 2003/109/EG idF der RL 2011/51/EU; zu den in Bezug genommenen Kriterien des EGMR u. Rn 56. 33 Caggia, S. 85 f, 165–169. . 34 EuGH, 4.10.1991, Rs. C-159/90 (Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd), Slg 1991, I- 4685, Rn 16–21. § 10 Ehe und Familie10 420 Uerpmann-Wittzack 12 13 den betreffenden Kliniken hatte, über die Möglichkeiten des Schwangerschaftsabbruchs informiert hatte.35 Mittlerweile besitzt die Union im Rahmen der Justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen mit Art. 81 AEUV zudem originäre Kompetenzen im Bereich des Familienverfahrensrechts.36 Diese Kompetenz ist insoweit unionsspezifisch, als es gem. Art. 81 Abs. 1 S. 1 AEUV um die Zusammenarbeit in grenzüberschreitenden Angelegenheiten geht. Art. 81 Abs. 1 S. 2 AEUV lässt in diesem Zusammenhang aber ausdrücklich auch Maßnahmen der Rechtsangleichung zu. Vorbehaltlich einer Brückenklausel gilt für das Familienverfahrensrecht als besonders sensible Materie gem. Art. 81 Abs. 3 AEUV ein besonderes Gesetzgebungsverfahren mit Einstimmigkeitserfordernis im Rat. Das ändert aber nichts daran, dass die Union insoweit Recht setzen kann, das den Unionsgrundrechten unterworfen ist und deren Anwendungsbereich eröffnet. Das gilt namentlich für die auf Art. 81 AEUV gestützte VO (EG) Nr. 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung37 sowie die VO (EG) Nr. 4/2009 zur Verfolgung grenzüberschreitender Unterhaltsansprüche. In den Bereich des Art. 81 AEUV fallen namentlich auch Streitigkeiten über das Umgangsrecht in Fällen, in denen die Eltern eines Kindes in unterschiedlichen Mitgliedstaaten leben. Dies hatten die Schöpfer der Grundrechtecharta vor Augen, als sie in Art. 24 Abs. 3 GRC (Rn 37, 53) eine Regelung zum Umgangsrecht eingeführt haben.38 Vor diesem Hintergrund hatte sich der EuGH bereits mit Fällen zu befassen, in denen ein Elternteil das gemeinsame Kind in einen anderen Mitgliedstaat entführt hatte (Rn 60). Auch andere Kompetenznormen eröffnen der Union einen punktuellen Zugriff auf das Ehe- und Familienrecht. So gab das unionale Antidiskriminierungsrecht dem EuGH Anlass, sich mit der Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften im Rentenrecht zu befassen (Rn 69). Eine allgemeine Kompetenz für das Familienrecht fehlt der EU nach wie vor, so dass sich Überlegungen zu einer entsprechenden europäischen Kodifikation bis auf weiteres nicht verwirklichen lassen.39 Die Gewährleistungen im Einzelnen Schutz der Ehe Allgemeines Die Ehe ist ein Rechtsinstitut, das durch das jeweilige nationale Recht ausgestaltet wird. Das Leitbild der Ehe, die Art. 9 GRC, Art. 12 EMRK schützen, ergibt sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und -entwicklungen der europäischen Staaten. Danach ist die Ehe der Rahmen für eine auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft zweier Menschen, traditionell von Mann und Frau. Ehen auf Zeit, wie sie das schiitische Recht kennt,40 entsprechen nicht dem europäischen Ehebegriff. Nachdem nahezu alle europä- B. I. 1. 35 EuGH, 4.10.1991, Rs. C-159/90 (Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd), Slg 1991, I- 4685, Rn 24–27. 36 Zur Beschränkung auf das Verfahrensrecht Calliess/Ruffert/Rossi, EUV/AEUV, Art. 81 AEUV, Rn 34. 37 Dazu Stalford, in: Meeusen/Pertegás/Straetmans/Swennen (Hg.), International Family Law for the European Union, S. 114 ff; zur Auslegung der RL im Lichte der GRC EuGH, 5.10.2010, Rs. C‑400/10 PPU (J. McB.), Slg 2010, I-8965, Rn 51 f. 38 S. die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007 C 303, S. 17, 25. 39 Dazu Bergamini, Diritto pubblico comparato ed Europeo 2010, S. 456, 470 f; Caggia, S. 90–98; s. auch Caracciolo Di Torella/Masselot, E.L.Rev. 29 (2004), 32 ff; skeptisch Jakob, FamRZ 2002, 501, 507 f. 40 Bock, Der Islam in der Entscheidungspraxis der Familiengerichte, NJW 2012, 122, 124; Unger, in: Rieck, Ausländisches Familienrecht, Iran, Erg.-Lfg. 2008, Rn 4. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 421 14 15 16 ischen Rechtsordnungen die Scheidung kennen, ist auch dem europäischen Ehebegriff nicht mehr die Unauflösbarkeit der Ehe immanent. Nach der bisher nicht revidierten Ansicht des EGMR setzt Art. 12 EMRK allerdings ebenso wenig die Auflösbarkeit der Ehe voraus.41 Art. 5 S. 1 des 1988 in Kraft42 getretenen 7. Zusatzprotokolls garantiert nun zwar die Gleichbehandlung der Ehegatten im Falle der Auflösung der Ehe und unterstreicht damit, dass die EMRK nicht mehr von der Unauflöslichkeit der Ehe ausgeht. Die Vorschrift lässt aber ebenfalls offen, ob die Konventionsstaaten eine Ehescheidung überhaupt zulassen.43 Zur Freiheit, eine Ehe zu schließen, gehört danach zwar die negative Freiheit (s. Cremer, § 1, Rn 70),44 sich nicht zu verheiraten,45 nicht aber ein Recht zur Scheidung. Eine Scheidung zuzulassen, läge vielmehr im Rahmen der Ausgestaltungsfreiheit der innerstaatlichen Gesetzgebung (Rn 45 ff). Lässt das nationale Recht die Scheidung zu, schützen Art. 9 GRC und Art. 12 EMRK freilich auch die Zweitehe bzw allgemein die Wiederverheiratung.46 Nachdem Irland 1996 als vorletztes europäisches Land die Scheidung eingeführt hat,47 hält allerdings nur noch Malta am Scheidungsverbot fest.48 Damit erscheint die Ableitung eines europäischen Grundrechts auf Scheidung im Wege der dynamischen Auslegung nicht mehr ausgeschlossen. Geschützt wird die Ehe als rechtlicher Rahmen für eine tatsächlich gelebte Beziehung. Scheinehen, die ohne den Willen zu einer auf Dauer angelegten Lebensbeziehung aus anderen Motiven geschlossen werden, um bspw einer Person ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen, sind nicht schutzwürdig.49 Daher darf der Staat insb. im ausländerrechtlichen Zusammenhang Maßnahmen ergreifen, um Scheinehen zu verhindern oder ihnen jedenfalls die Anerkennung zu versagen. Allerdings dürfen diese Mittel nicht so weit gehen, dass sie Partnern, die tatsächlich eine entsprechende Lebensbeziehung führen oder führen wollen, die Ehe pauschal versagen.50 Zudem darf der Staat bei der Erforschung, ob tatsächlich ein Eheleben geführt wird oder geführt werden soll, nicht unverhältnismäßig in das durch Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK geschützte Privat- und Familienleben der Betroffenen eingreifen. Bis 1998 hat der EGMR betont, dass die Eheschließung gerade in ihrer Funktion als Grundlage der Familie geschützt werde.51 Im Jahr 2002 hat er dann aber die Unabhängig- 41 EGMR, 18.12.1986, Beschwerde-Nr. 9697/82 (Johnston u.a./Irland), Series A No. 112, Rn 51 ff, wonach sich ein Recht auf Scheidung auch nicht aus Art. 8 EMRK ableiten lässt; 18.12.1987, Beschwerde- Nr. 11329/85 (F./Schweiz), Series A No. 128, Rn 38; kritisch dagegen Wolff, EuR 2005, 721, 730. 42 S. den Nachweis in der Vertragssammlung des Europarats unter: http://conventions.coe.int/Treaty/ Commun/ChercheSig.asp?NT=117&CM=8&DF=&CL=ENG (alle Internetquellen zuletzt abgerufen am 13.8.2013). 43 Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 5 Prot. Nr. 7, Rn 2; s. auch Karpenstein/Mayer/Pätzold, EMRK, Art. 5 ZP VII, Rn 10. 44 Dazu aus der Sicht der deutschen Grundrechtsdogmatik Merten, Negative Grundrechte, in: ders./Papier (Hg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, 2006, § 42, Rn 153–157. 45 Fahrenhorst, S. 193; Wolff, EuR 2005, 721, 723 f; zum Schutz vor Zwangsehen Karpenstein/Mayer/ Pätzold, EMRK, Art. 12, Rn 24. 46 EGMR, 18.12.1987, Beschwerde-Nr. 11329/85 (F./Schweiz), Series A No. 128, Rn 38. 47 Blaser, in: Rieck (Fn 40), Irland, Erg.-Lfg. 2006, Rn 17. 48 Goldbrunner, in: Rieck (Fn 40), Malta, Erg.-Lfg. 2007, Rn 14; im Überblick: Mankowski, in: Staudinger, Art. 17 EGBGB, Neubearbeitung 2011, Rn 21–23. 49 So auch im unionsrechtlichen Zusammenhang EuGH, 23.9.2003, Rs. C-109/01 (Akrich), Slg 2003, I- 9607, Rn 75, zum Familiennachzug. 50 EGMR, 14.12.2010, Beschwerde-Nr. 34848/07 (O’Donoghue u.a./Vereinigtes Königreich), RJD 2010, Rn 87–91. 51 EGMR, 17.10.1986, Beschwerde-Nr. 9532/81 (Rees/Vereinigtes Königreich), Series A No. 106, Rn 49; 30.7.1998, Beschwerde-Nr. 22985/93 u.a. (Sheffield u. Horsham/Vereinigtes Königreich), RJD 1998-V, Rn 66. § 10 Ehe und Familie10 422 Uerpmann-Wittzack 17 18 keit der beiden Rechte hervorgehoben.52 Damit wird die Ehe unabhängig davon geschützt, ob die Partner Kinder haben können und wollen. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften Seit einigen Jahren ist zweifelhaft geworden, ob der Begriff der Ehe auch gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften umfasst. Die Lage in den Mitgliedstaaten ist uneinheitlich.53 Acht europäische Staaten haben die Ehe in den letzten Jahren für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet: Belgien, Frankreich, Island, die Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden und Spanien, zu denen ab 2014 England und Wales hinzutreten.54 Zahlreiche weitere Staaten stellen den gleichgeschlechtlichen Paaren ein von der Ehe unterschiedenes Institut der eingetragenen Partnerschaft zur Verfügung, das der Ehe von den Rechtsfolgen her mehr oder weniger gleichgestellt wird. Dazu gehören Deutschland,55 England,56 Frankreich,57 Österreich58 und die Schweiz.59 Zu den europäischen Staaten, die diesen Schritt noch nicht vollzogen haben, zählen Bulgarien,60 Griechenland61 und Rumänien.62 Die Unionsgesetzgebung trägt dieser Vielfalt Rechnung, indem sie eingetragene Lebenspartner im Freizügigkeitsrecht Ehegatten gleichstellt, soweit das Recht des Aufnahmestaates eine solche Gleichstellung kennt.63 Entsprechend überlässt es die Familienzusammenführungsrichtlinie bei Drittstaatsangehörigen den Mitgliedstaaten, ob und wieweit sie eingetragene Lebenspartner Ehegatten gleichstellen wollen.64 Die Unsicherheit bei der Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften spiegelt sich im unionalen Grundrechtsschutz wieder. Während Art. 12 EMRK nach seinem Wortlaut deutlich vom klassischen Verständnis als Verbindung zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts ausgeht,65 ist der 50 Jahre jüngere Art. 9 GRC insoweit offen formuliert.66 Solange sich kein europäischer Konsens über die Erweiterung des Ehebegriffs auf gleich- 2. 52 EGMR (GK), 11.7.2002, Beschwerde-Nr. 28957/95 (Goodwin/Vereinigtes Königreich), RJD 2002-VI, Rn 98. 53 Dazu rechtsvergleichend und zugleich konservativ-kritisch Vari, in: Stern/Tettinger (Hg.), Europäische Verfassung im Werden, 2006, 59 ff. 54 Mankowski (Fn 48), Art. 17 b EGBGB, Rn 22; Coester, in: Säcker/Rixecker (Hg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10, Art. 17 b EGBGB, Rn 143; Schäfer, in: Rieck (Fn 40), Portugal, Erg.-Lfg. 2011, Rn 4; Firsching, in: Rieck (Fn 40), Schweden, Erg.-Lfg. 2011, Rn 4; für Frankreich s. Loi n° 2013-404 v. 17.5.2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, Journal Officiel de la République Française Nr. 114 v. 18.5.2013, S. 8253; für England und Wales s. Marriage (Same Sex Couples) Act 2013, 2013 chapter 30, v. 17.7.2013, abrufbar unter http:// www.legislation.gov.uk/. 55 Lebenspartnerschaftsgesetz v. 16.2.2001, BGBl. I, S. 266, zuletzt geändert durch Gesetz v. 6.7.2009, BGBl. I, S. 1696. 56 Woelke, in: Rieck (Fn 40), England und Wales, Erg.-Lfg. 2005, Rn 50 ff. 57 Ferrand, Das französische Gesetz über den PACS (Pacte civil de solidarité), FPR 2004, 335, 335, 339. 58 Eingetragenes Partnerschaft-Gesetz, öBGBl. I Nr. 135/2009, letzte Änderung öBGBl. I Nr. 9/2010; dazu EGMR, 24.6.2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 106, 109. 59 Bundesgesetz vom 18.6.2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, Systematische Sammlung des Bundesrechts Nr. 211.231. 60 Mladenova, in: Rieck (Fn 40), Bulgarien, Erg.-Lfg. 2011, Rn 23. 61 Von Huebner/Vlachopoulos, in: Rieck (Fn 40), Griechenland, Erg.-Lfg. 2011, Rn 23. 62 Barsan in: Rieck (Fn 40), Rumänien, Erg.-Lfg. 2005, Rn 36. 63 Art. 2 Nr. 2 lit. b RL 2004/38/EG. 64 Art. 4 Abs. 3 RL 2003/86/EG. 65 EGMR, 17.10.1986, Beschwerde-Nr. 9532/81 (Rees/Vereinigtes Königreich), Series A No. 106, Rn 49; s. auch EGMR (GK), 11.7.2002, Beschwerde-Nr. 28957/95 (Goodwin/Vereinigtes Königreich), RJD 2002-VI, Rn 97. 66 Kritisch dazu auf der Grundlage eines konservativen Eheverständnisses Tettinger, in: Kämper/Schlagheck (Hg.), Zwischen nationaler Identität und europäischer Harmonisierung, 2002, S. 137, 139. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 423 19 20 geschlechtliche Partnerschaften abzeichnet, will die herrschende Meinung im Schrifttum davon ausgehen, dass Art. 9 GRC nur die traditionelle Ehe von Frau und Mann schützt.67 Die Norm kann aber jedenfalls einen zukünftigen Wandel der europäischen Wertvorstellungen leichter in sich aufnehmen als Art. 12 EMRK, wenngleich der EGMR in der Sache Schalk und Kopf/Österreich bereits seine Bereitschaft gezeigt hat, Entwicklungen im Rahmen von Art. 9 GRC trotz des engeren Wortlauts von Art. 12 EMRK im Rahmen einer dynamischen Auslegung nachzuvollziehen.68 Die offiziellen Erläuterungen zur Grundrechtecharta, die gem. Art. 52 Abs. 7 GRC bei deren Auslegung zu berücksichtigen sind, legen ein etwas anderes Verständnis nahe. Danach hängt die Tragweite der Ehegarantie davon ab, ob das jeweilige nationale Recht gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften mit einbezieht.69 Diese Erläuterungen sind kritisiert worden.70 Sie lassen an einen Beurteilungsspielraum denken, der den Mitgliedstaaten grundsätzlich nur auf der Schrankenebene zustehen kann, nicht aber bei der Bestimmung des Schutzbereichs.71 Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass es sich beim Schutz der Ehe um ein normgeprägtes Grundrecht handelt (Rn 45). Die Ehe ist ein von der Rechtsordnung geschaffenes Institut, wobei die Zuständigkeit für die Ausgestaltung dieses Instituts bislang bei den EU-Mitgliedstaaten liegt. Damit knüpft Art. 9 GRC in der Tat an den Schutz der Ehe an, so wie sie im jeweiligen nationalen Recht definiert wird.72 Anders als im Fall Vo/Frankreich, wo der EGMR den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum bei der Frage einräumte, ob das ungeborene Leben vom Recht auf Leben erfasst sei,73 steht das Grundrecht aus Art. 9 GRC damit keineswegs zur Disposition der Gesetzgebung. Vielmehr führt Art. 9 GRC dazu, dass Union und Mitgliedstaaten eine gleichgeschlechtliche Ehe wie eine klassische Ehe behandeln müssen, wenn und soweit der Ehebegriff im nationalen Recht eines Mitgliedstaates entsprechend erweitert wird. Im Fall Goodwin hat der EGMR den Ehebegriff des Art. 12 EMRK in dem Sonderfall erweitert, dass ein Partner eine Geschlechtsumwandlung vorgenommen hatte, sein Geschlecht aber nach dem geltendem englischen Personenstandsrecht nicht ändern konnte. Der EGMR sah in der staatlichen Weigerung, die erfolgte Geschlechtsumwandlung rechtlich nachzuvollziehen, nicht nur eine Verletzung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK, sondern auch einen Verstoß gegen Art. 12 EMRK.74 Der EuGH hat sich dem angeschlossen.75 In einem ähnlich atypischen Sonderfall hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass ein verheirateter Transsexueller auch nach einer Geschlechtsumwandlung die Ehe fortsetzen kann, obwohl es sich nun faktisch und rechtlich um eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft handelt.76 In diesen Entscheidungen geht es durchweg um Sonderregelungen für atypische Konstellationen, doch zeigen sie die Entwicklungsoffenheit. 67 Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, Art. 9 GRC, Rn 5; Heselhaus/Nowak/Marauhn, § 20, Rn 16; Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 22. 68 EGMR, 24. 6. 2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 60 f. 69 ABl. 2007 C 303, S. 17, 21. 70 Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 22. 71 S. Ehlers/Uerpmann-Wittzack, EU-Grundrechte, § 3, Rn 49, gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraums hinsichtlich des Schutzes des ungeborenen Lebens in EGMR (GK), 8.7.2004, Beschwerde- Nr. 53924/00 (Vo/Frankreich), RJD 2004-VIII, Rn 81 ff. 72 Ehlers/Schorkopf, EU-Grundrechte, § 16.1, Rn 59; Vari (Fn 53), S. 79 f. 73 S. Fn 71. 74 EGMR (GK), 11.7.2002, Beschwerde-Nr. 28957/95 (Goodwin/Vereinigtes Königreich), RJD 2002-VI, Rn 71–93, 97–104. 75 EuGH, 7.1.2004, Rs. C-117/01 (K. B.), Slg 2004, I-541, Rn 33–36. 76 BVerfG 27.5.2008 – 1 BvL 10/05 – BVerfGE 121, 175, 189 ff; anders freilich EGMR, 28.11.2006, Beschwerde-Nr. 42971/05 (Parry/Vereinigtes Königreich), RJD 2006-XV. § 10 Ehe und Familie10 424 Uerpmann-Wittzack 21 22 Schutz der Familie Familie im sozialen, biologischen und rechtlichen Sinn EMRK und Grundrechtecharta verwenden verschiedene Familienbegriffe. Indem Art. 9 GRC und Art. 12 EMRK die Familiengründung und damit die Freiheit, Kinder zu bekommen, gewährleisten, verengen Sie den Blick auf die Kernfamilie (Rn 29). Art. 12 EMRK verknüpft die Familiengründung überdies mit der Eheschließung und folgt damit dem Leitbild der ehebasierten Familie, die von zwei Partnern unterschiedlichen Geschlechts gegründet wird.77 Demgegenüber schützen Art. 7 GRC sowie Art. 8 EMRK das Familienleben als besondere Ausprägung des Privatlebens. In systematischer Auslegung wäre es möglich, hier denselben, engen Familienbegriff zugrunde zu legen, zumal sich sonstige persönliche und verwandtschaftliche Beziehungen unter den Schutz des Privatlebens subsumieren ließen.78 Der EGMR ist diesen Weg jedoch nicht gegangen. Vielmehr ist Art. 8 EMRK der Ausgangspunkt seiner reichen familienbezogenen Rechtsprechung, während Art. 12 EMRK eher eine randständige Bedeutung hat. Dem entspricht es, dass der EGMR den Begriff der Familie in Art. 8 EMRK unabhängig von Art. 12 EMRK interpretiert. Er schafft damit einen autonomen, weiten Familienbegriff.79 Die Familie lässt sich rechtlich, biologisch und soziologisch verstehen. Geht man von einem ehebasierten Familienkonzept aus, liegt es nahe, die Familie vorrangig rechtlich zu definieren, wie es bspw der deutschen Tradition entspricht (Rn 28). Der EGMR stellt dagegen, vom Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ausgehend, die tatsächlich gelebte Familie als soziale Einheit in den Vordergrund (Rn 25 ff). Außerdem räumt er rein biologischen Abstammungsbeziehungen tendenziell größeres Gewicht ein, als es bspw das deutsche Recht tut (Rn 27 f). Für den EGMR steht die soziale Familie im Vordergrund. Der Schutz des Familienlebens setzt dort an, wo Familie tatsächlich gelebt wird. Insbesondere ist die Existenz einer Familie nicht vom Bestehen einer Ehe abhängig.80 So stellt die tatsächliche Beziehung eines Kindes zu seiner Mutter bzw seinen Eltern immer eine Familie dar. Einer rechtlichen Anerkennung bedarf es dafür nicht, wie der EGMR im Fall Marckx in Hinblick auf das Familienband zwischen einem nichtehelichen Kind und seiner Mutter festgestellt hat.81 Auch im Falle der Scheidung oder einer sonstigen Trennung der Eltern bestehen die Familienbande des Kindes zu beiden Elternteilen jedenfalls solange fort, wie tatsächlich Kontakt gepflegt wird.82 Dass biologische Verwandtschaft nicht erforderlich ist, zeigt zudem der Schutz der Pflegefamilie (Rn 44). Partnerschaften, in denen noch keine Kinder leben, hat der EGMR ebenfalls als Familie iSv Art. 8 EMRK qualifiziert.83 Allerdings hat er dies zunächst nur auf Partner unterschiedlichen Geschlechts bezogen. Die Bindungen zwischen gleichgeschlechtlichen Part- II. 1. 77 Tettinger/Geerlings, in: Stern/Tettinger (Hg.), Die Europäische Grundrechte-Charta im wertenden Verfassungsvergleich, 2005, S. 125, 131; dies., EuR 2005, 419, 424. 78 So Brosius-Gersdorf, EuGRZ 2009, 454, 457. 79 Tettinger/Geerlings (Fn 77), S. 141 bzw S. 433. 80 EGMR, 24.6.2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 90; EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 58. 81 EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 31. 82 EGMR, 21.6.1988, Beschwerde-Nr. 10730/84 (Berrehab/Niederlande), Series A No. 138, Rn 21; s. auch Coussirat-Coustère, in: GS Ryssdal, S. 281, 286 f. 83 EGMR (GK), 13.7.2000, Beschwerde-Nr. 25735/94 (Elsholz/Deutschland), RJD 2000-VIII, Rn 43. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 425 23 24 25 26 nern war danach lediglich als Teil des Privatlebens iSv Art. 8 EMRK geschützt.84 Erst 2010 hat er den Schutz des Familienlebens unter ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung auf gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften erstreckt.85 Bedenkt man, dass tatsächlich bestehende Partnerschaften unabhängig von der Existenz von Kindern als Familie geschützt werden, und berücksichtigt man zudem, dass auch in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften Kinder aufwachsen können, erscheint es in der Tat folgerichtig, das Vorliegen einer Familie nicht vom Geschlecht der Partner abhängig zu machen. Freilich wird man kinderlose de-facto-Partnerschaften nur dann in den Familienbegriff einbeziehen können, wenn eine eheähnlich verfestigte Nähe- und Verantwortungsbeziehung besteht. Bloße Abstammung oder rechtliche Verwandtschaft begründet noch kein Familienleben, wenn es an sozialen Banden fehlt.86 So hat der EGMR die Beziehung eines anonym geborenen und bei Adoptiveltern aufgewachsenen Kindes zu ihren leiblichen Eltern im Fall Odièvre nicht als Familienbande gewertet, sondern das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung allein als Aspekt des Privatlebens behandelt.87 Sind Verwandte aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen am Familienleben gehindert, werden sie dennoch geschützt, solange Kontakt gewollt ist. So wird der nichteheliche biologische Vater in seinem Wunsch geschützt, seine Vaterschaft feststellen zu lassen und eine Beziehung zu seinem Kind aufzubauen.88 Maßgebend ist, ob er ein Interesse an seinem Kind zeigt und sich zu ihm bekennt.89 Zeugt ein Mann ein Kind hingegen ohne jede Absicht, eine Familie zu gründen, reicht dies nach Ansicht des EGMR nicht aus, um eine Familienbeziehung zum späteren Kind zu begründen; gleichwohl wird das Interesse an der Feststellung der Vaterschaft durch das Recht auf Privatleben geschützt.90 Lebt das Kind in einer anderen sozialen Familie, wird freilich zugleich dieses Familienleben geschützt. Beim Ausgleich der widerstreitenden Interessen besitzen die Staaten mangels eines europäischen Konsenses einen breiten Beurteilungsspielraum.91 Das deutsche Recht stellt demgegenüber traditionell stärker die rechtliche Familie in den Vordergrund. Das zeigt sich bspw in der Entscheidung, dem biologischen Vater keinerlei Rechte in Hinblick auf das von ihm gezeugte Kind einzuräumen, wenn ein rechtlicher Vater vorhanden ist. Diesen generellen und vollständigen Vorrang der rechtlichen Familie hat der EGMR im Fall Anayo/Deutschland beanstandet.92 Danach muss wenigstens im 84 EGMR, 10.5.2001, Beschwerde-Nr. 56501/00 (Mata Estevez/Spanien), RJD 2001-VI und auch noch 21.9.2010, Beschwerde-Nr. 66686/09 (Manenc/Frankreich), NVwZ 2011, 31; krit. dazu Laurent-Boutot, in: Favreau (Hg.), La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne après le Traité de Lisbonne, 2010, S. 165, 171 f. 85 EGMR, 24.6.2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 93– 95. 86 So für die bloße Abstammung EGMR, 1.6.2004, Beschwerde-Nr. 45582/99 (L./Niederlande), RJD 2004-IV, Rn 37; EGMR, 21.12.2010, Beschwerde-Nr. 20578/07 (Anayo/Deutschland), Rn 56. 87 EGMR (GK), 13.2.2003, Beschwerde-Nr. 42326/98 (Odièvre/Frankreich), Slg 2003-III, Rn 28 f; dazu Lux-Wesener, EuGRZ 2003, 555; ebenso EGMR, 13.7.2006, Beschwerde-Nr. 58757/00 (Jäggi/ Schweiz), RJD 2006-X, Rn 25, zum Recht eines nichtehelichen Kindes auf Kenntnis des leiblichen Vaters. 88 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 58; grundlegend 26.5.1994, Beschwerde-Nr. 16969/90 (Keegan/Irland), Series A No. 290, Rn 44 f, 50; dazu Rudolf, EuGRZ 1995, 110 ff. 89 EGMR, 28.5.2009, Beschwerde-Nr. 3545/04 (Brauer/Deutschland), NJW-RR 2009, 1603, Rn 30; EGMR, 21.12.2010, Beschwerde-Nr. 20578/07 (Anayo/Deutschland), Rn 57, 60. 90 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 59 f. 91 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 65 ff. 92 EGMR, 21.12.2010, Beschwerde-Nr. 20578/07 (Anayo/Deutschland), Rn 67–72; dazu Rixe, FamRZ 2011, 1363 ff; bestätigend EGMR, 15.9.2011, Beschwerde-Nr. 17080/07 (Schneider/Deutschland), Rn 99 f; sehr kritisch bei etwas anderer Lesart der Urteile Löhnig/Preisner, FamRZ 2012, 489, 491 f. § 10 Ehe und Familie10 426 Uerpmann-Wittzack 27 28 konkreten Fall geprüft werden, ob es dem Kindeswohl entspricht, dem leiblichen Vater ein Umgangsrecht einzuräumen. Die meisten europäischen Staaten gehen noch weiter und gestatten es dem leiblichen Vater sogar, die Anerkennung der Vaterschaft durch einen anderen Mann anzufechten.93 Mangels europäischen Konsenses fällt diese Frage nach Ansicht des EGMR in den Beurteilungsspielraum der einzelnen Staaten.94 Das soll nach Ansicht derselben Kammer in der Sache Kautzor auch für die Frage gelten, ob dem potenziellen biologischen Vater eine Möglichkeit eröffnet wird, lediglich seine biologische Vaterschaft feststellen zu lassen, ohne damit die rechtliche Vaterschaft des Ehemanns anzufechten.95 Betrachtet man Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK für sich, lässt sich die Familie so weit verstehen, dass sie über die Paar- und Kindschaftsbeziehungen der Kernfamilie hinaus alle Verwandtschaftsbeziehungen bis hin zu entsprechenden de-facto-Beziehungen umfasst, so dass potenziell die Großfamilie geschützt wird.96 Dementsprechend zählte der EGMR in der Sache Marckx nahe Verwandte wie Großeltern und Enkel zur Familie.97 Demgegen- über verengen Art. 9 GRC, Art. 12 EMRK den Familienbegriff mit der Freiheit, Kinder zu bekommen, auf die Kernfamilie. Legt man Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK systematisch aus, spricht viel dafür, den Familienbegriff hier ebenso eng zu verstehen wie in Art. 9 GRC, Art. 12 EMRK. Für den EGMR spielt Art. 12 EMRK allerdings eine Nebenrolle, während Art. 8 EMRK überragende Bedeutung zukommt. Dementsprechend legt der EGMR Art. 8 EMRK tendenziell weit aus (Rn 23), auch wenn die meisten Fälle die Kernfamilie betreffen. Im aufenthaltsrechtlichen Zusammenhang hat er den Schutz nun auf die Kernfamilie beschränkt.98 Freilich bleiben entferntere Familienbeziehungen zumindest als Teil des Privatlebens durch Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK geschützt.99 Damit bedeutet die Zuordnung zum Familienleben keinen kategorialen Schutzunterschied, sondern nur einen graduellen.100 Art. 33 Abs. 1 GRC, der in der Tradition der Europäischen Sozialcharta steht (Rn 62), verwendet wiederum einen eigenständigen Familienbegriff, der von dem der EMRK teilweise abweicht.101 Soweit Art. 33 GRC den wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie gebietet, trägt er den besonderen Belastungen und dem besonderen Schutzbedürfnis von Familien mit Kindern Rechnung. Familie ist in diesem Zusammenhang dort, wo in einem Haushalt Kinder aufwachsen. Biologische Fragen der Elternschaft sind dafür grundsätzlich ebenso irrelevant wie die Rechtsform, in der die Familienbeziehung geführt wird.102 Stärker noch als in der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK steht damit die faktisch gelebte Familie im Vordergrund. Paarbeziehungen werden nur geschützt, soweit in ihnen Kinder aufwachsen oder von den Partnern gewollt werden. 93 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 27 f. 94 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 69 f. 95 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 23338/09 (Kautzor/Deutschland), NJW 2013, 1937, Rn 79. 96 Palm-Risse, S. 210–212; s. auch Frowein/Peukert, EMRK, Art. 8, Rn 20; zur Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung Brötel, S. 66 f. 97 EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 45. 98 EGMR (GK), 9.10.2003, Beschwerde Nr. 48321/99 (Slivenko/Lettland), RJD 2003-X, Rn 97; 3.7.2012, Beschwerde-Nr. 52178/10 (Samsonnikov/Estland), Rn 81; Thym, EuGRZ 2006, 541, 543; zu volljährigen Kindern Rn 43. 99 S. EGMR (GK), 23.6.2008, Beschwerde-Nr. 1638/03 (Maslov/Österreich), RJD 2008, Rn 63. 100 S. EGMR (GK), 18.10.2006, Beschwerde-Nr. 46410/99 (Üner/Niederlande), RJD 2006-XII, Rn 59. 101 Dazu Fernandes Fortunato, EuR 2008, 27, 30–33, unter Rückgriff auf die Praxis des Europäischen Ausschusses für soziale Rechte. 102 Die pessimistische Vorausschau von McGlynn, E.L.Rev. 26 (2001), 582, 590, Art. 33 schütze nur die heterosexuelle Ehe, erscheint überholt; für einen „traditionelle[n], formale[n] Familienbegriff“ allerdings Schwarze/Knecht, EU-Kommentar, Art. 33, Rn 3. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 427 29 30 Art. 7 GRC und Art. 8 EMRK schützen auch den Raum, in dem sich das Familienleben entfaltet. Während die Familienwohnung als Wohnung iSv Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK gesonderten Schutz genießt (s. Nettesheim, § 9, Rn 29 ff), wird die gemeinsame Wohnsitznahme an einem bestimmten Ort unmittelbar als Teil des Familienlebens geschützt. Damit greift die Ausweisung oder Abschiebung eines Familienmitglieds in das Familienleben ein (Rn 56). Befinden sich einzelne Familienmitglieder im Ausland, kann es der staatlichen Schutzpflicht entsprechen, Familiennachzug zu gewähren (Rn 58). Unionsrechtlich wird der Schutz der Familie damit insb. im Zusammenhang mit der Freizügigkeit der Unionsbürger relevant (Rn 10 f). Das Erbrecht wird weder in der Grundrechtecharta noch in der EMRK gesondert garantiert. Soweit es um das Erbrecht unter Familienmitgliedern geht, weist es aber einen so engen Bezug zum Familienleben auf, dass der EGMR es dem Schutzbereich von Art. 8 EMRK zuordnet.103 Recht auf Familiengründung und -planung Art. 9 GRC umfasst ebenso wie Art. 12 EMRK das Recht, eine Familie zu gründen. Art. 12 EMRK knüpft dieses Recht an das Recht auf Eheschließung an. Es bezieht sich nur auf die Männer und Frauen, die das Recht haben, eine Ehe einzugehen. Hält man sich streng an den Wortlaut, der nicht von zwei verschiedenen Rechten, sondern von einem einheitlichen Recht auf Eheschließung und Familiengründung ausgeht, gewährt Art. 12 EMRK das Recht zur Familiengründung überhaupt nur Ehegatten.104 Damit erschöpft sich das Recht auf Familiengründung aus Art. 12 EMRK im Wesentlichen im Recht der Eheleute, Kinder zu bekommen.105 Der EGMR erkennt dieses Recht an, leitet es aber aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens ab.106 Die rechtlich geschützte Freiheit, außerhalb einer Ehe Kinder zu bekommen, lässt sich ohnehin nur aus Art. 8 EMRK ableiten.107 Wenn der EGMR dagegen im adoptionsrechtlichen Zusammenhang erklärt, dass Art. 8 EMRK nicht den Wunsch schütze, eine Familie zu gründen,108 dürfte das nur bedeuten, dass die Staaten insoweit keine positive Verpflichtung trifft, für die Erfüllung eines Kindeswunsches Sorge zu tragen (Rn 35), zumal er die Entscheidung für oder gegen ein Kind letztlich doch unter Art. 8 EMRK subsumiert.109 Art. 9 GRC ist gegenüber Art. 12 EMRK weiter gefasst.110 Hier wird das Recht auf Familiengründung unabhängig vom Recht auf Eheschließung garantiert, und es setzt keine heterosexuelle Beziehung voraus. Damit ist auch die Freiheit, außerhalb einer Beziehung Kinder zu bekommen, von Art. 9 GRC geschützt. Mit dem Recht, Kinder zu bekommen, umfasst das Recht auf Familiengründung auch ein Recht auf Familienplanung. Dazu gehört das Recht, Möglichkeiten der künstlichen Befruchtung in Anspruch zu nehmen. Das gilt in jedem Fall für Eheleute, nach Art. 9 GRC 2. 103 EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 52; EGMR, 28.5.2009, Beschwerde-Nr. 3545/04 (Brauer/Deutschland), NJW-RR 2009, 1603, Rn 30; dazu Pintens, in: FS Ress, 2005, 1047 ff; zum eigentumsrechtlichen Schutz s. Sonnenvend, § 14, Rn 20, 54. 104 So Karpenstein/Mayer/Pätzold, EMRK, Art. 12, Rn 16; s. auch Frowein/Peukert, EMRK, Art. 12, Rn 7. 105 Fahrenhorst, S. 214; Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 26; Palm-Risse, S. 136 f. 106 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 66; EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 82. 107 Palm-Risse, S. 134 f. 108 EGMR, 26.2.2002, Beschwerde-Nr. 36515/97 (Fretté/Frankreich), RJD 2002-I, Rn 32; (GK), 22.1.2008, Beschwerde-Nr. 43546/02 (E. B./Frankreich), NJW 2009, 3637, Rn 41. 109 EGMR (GK), 10.4.2007, Beschwerde-Nr. 6339/05 (Evans/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-I, Rn 71; EGMR (GK), 22.1.2008, Beschwerde-Nr. 43546/02 (E. B./Frankreich), NJW 2009, 3637, Rn 43. 110 Heselhaus/Nowak/Marauhn, § 20, Rn 22; Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 31; Wolff, EuR 2005, 721, 723. § 10 Ehe und Familie10 428 Uerpmann-Wittzack 31 32 33 aber auch für unverheiratete Paare gleich welchen Geschlechts und für Alleinstehende. In der EMRK folgt das Recht Unverheirateter auf Familienplanung aus Art. 8 EMRK. Der EGMR zieht auch bei Eheleuten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gem. Art. 8 EMRK heran, anstatt auf die Freiheit zur Familiengründung nach Art. 12 EMRK abzustellen.111 Bei einer alleinstehenden Frau hat er sich mit dem Privatleben begnügt.112 Im Ergebnis besteht jedoch Einigkeit. Verbietet der Staat die Inanspruchnahme vorhandener Möglichkeiten der künstlichen Befruchtung, greift er in das Recht ein.113 Versagt er staatliche Unterstützung bspw in Form einer Kostenerstattung durch die gesetzliche Krankenversicherung, ist das Recht auf Familienplanung in seiner Schutzpflichtdimension angesprochen. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein. So hatte der EGMR bspw den Fall zu entscheiden, dass der Staat einem Strafgefangenen die Inanspruchnahme von Möglichkeiten der künstlichen Befruchtung versagte.114 Der EGMR hält die Abgrenzung zwischen Eingriffsabwehr und Schutzpflicht für nachrangig und betont, dass es in beiden Fällen auf die Abwägung der konkret berührten Interessen ankomme.115 Er tendiert also dazu, die beiden Fallgruppen weitgehend gleich zu behandeln. Angesichts der sensiblen ethischen Fragen einerseits und des raschen medizinischen und technischen Fortschritts andererseits, ist der EGMR bereit, den Mitgliedstaaten einen erheblichen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zuzugestehen, ob und in welchem Umfang sie künstliche Befruchtung gestatten oder verbieten.116 In diesem Rahmen hielt es die Große Kammer für vertretbar, dass die österreichische Gesetzgebung Ei- und Samenspenden im Rahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen hatte, ohne sich allerdings für die Zukunft festzulegen.117 Dies zeigt, dass Eingriffe in das Recht auf künstliche Befruchtung letztlich nur noch schwer zu rechtfertigen sind. Allerdings besteht ein weiter Spielraum, wenn es darum geht, Interessenkonflikte zwischen der Frau und dem beteiligten Mann zum Ausgleich zu bringen, wie sie entstehen können, wenn der Mann nach dem Einfrieren der befruchteten Eizellen seine Meinung ändert und nicht mehr will, dass eine Eizelle in die Gebärmutter eingepflanzt wird.118 Ein maßgebender Gesichtspunkt ist zudem das Kindeswohl (Rn 39).119 Daher erscheint es grundsätzlich zulässig, wenn der Staat die Inanspruchnahme von Mitteln der künstlichen Befruchtung davon abhängig macht, dass die zukünftigen Eltern verheiratet sind oder anderweit stabile Verhältnisse bestehen, in denen ein Kind gut aufwachsen kann. Da es das Privat- und Familienleben stark beeinträchtigen würde, wenn der Staat die Privatsphäre der potenziellen Mutter oder der potenziellen Eltern im Einzelnen ausforscht, erscheint es zulässig, wenn die Gesetzgebung in diesem Zusammenhang typisiert und an leicht feststellbare Kriterien anknüpft. Die bisher 111 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 66; EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 82. 112 EGMR (GK), 10.4.2007, Beschwerde-Nr. 6339/05 (Evans/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-I, Rn 71. 113 Dahingehend auch EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 88; aA Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 29. 114 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V. 115 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 70 f; (GK), 10.4.2007, Beschwerde-Nr. 6339/05 (Evans/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-I, Rn 75 f; (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 87 f. 116 EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 97; zur Rechtsprechung des EGMR im Einzelnen Koutnatzis/Weilert, AVR 51 (2013), 72, 95 ff. 117 EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 98–118; dazu Müller-Terpitz, AVR 51 (2013), 43 ff. 118 EGMR (GK), 10.4.2007, Beschwerde-Nr. 6339/05 (Evans/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-I, Rn 90–92. 119 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 76. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 429 34 vom EGMR entschiedenen Fälle betrafen jeweils Eheleute.120 Freilich ist jede Beschränkung der Freiheit zur künstlichen Befruchtung auf bestimmte Personengruppen insoweit problematisch, als die parallele Freiheit, auf natürlichem Weg Kinder in die Welt zu setzen, selbstverständlich nicht vom Bestehen stabiler Verhältnisse abhängig gemacht werden darf. Dass der EGMR besondere Stabilitätsanforderungen für problematisch hält, zeigt auch der Fall Dickson, wo er darauf hinwies, dass die Ehefrau des inhaftierten Beschwerdeführers in Freiheit war und sich bis zur Freilassung des Mannes um ein gemeinsames Kind hätte kümmern können.121 Eher erscheint es möglich, eine staatliche Kostenerstattung oder andere Formen der staatlichen Förderung einer künstlichen Befruchtung auf Eheleute und andere Personen in entsprechend stabilen Verhältnissen zu beschränken. Altersgrenzen darf der Staat vorsehen, wenn sie aus medizinischen Gründen geboten erscheinen. Allerdings erschiene es problematisch, Personen allein wegen mangelnder Erfolgsaussichten eine künstliche Befruchtung zu verbieten, wenn sie diese auf eigene Kosten vornehmen lassen wollen.122 Ähnlich verhält es sich mit dem Adoptionsrecht. Da die Adoption erst durch staatlichen Rechtsakt begründet wird, stellt die Versagung der Adoption keinen Eingriff dar. Der EGMR nimmt insofern auch keine positive Verpflichtung an, einzelnen Personen oder Paaren eine Adoption zu ermöglichen.123 Das ist folgerichtig, wenn man bedenkt, dass die Adoption zum Wohl des Kindes erfolgt.124 Räumt die staatliche Rechtsordnung freilich ein Adoptionsrecht ein, darf sie nicht diskriminieren (Rn 69 ff), so dass eine Adoption bspw nicht allein deshalb versagt werden darf, weil die Antragstellerin homosexuell ist, wenn sie einer heterosexuellen Antragstellerin gewährt worden wäre.125 Im Übrigen erscheint unklar, wieweit das Adoptionsrecht noch auf verheiratete Paare beschränkt werden darf.126 Fraglich ist, ob daneben auch ein Recht auf negative Familienplanung besteht, also insb. ein Recht auf Schwangerschaftsabbruch. Es liegt durchaus nahe, in Parallele zur deutschen Grundrechtsdogmatik127 der Freiheit zur Familiengründung auch ein Recht zu entnehmen, keine Familie zu gründen. In der Tat dürfte es grundsätzlich nicht zulässig sein, Menschen zu verpflichten, Kinder zu bekommen. Das schließt es nicht aus, die Freiheit zur negativen Familienplanung dort einzuschränken, wo Rechte anderer und namentlich der Schutz des ungeborenen Lebens dies gebieten. Will man das Recht zur negativen Familienplanung und namentlich das Recht, keine Kinder zu bekommen, nicht schon aus 120 Fn 111; in der Sache Evans/Vereinigtes Königreich, EGMR (GK), 10.4.2007, Beschwerde- Nr. 6339/05, RJD 2007-I, hatten sich die Eheleute getrennt. 121 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 76. 122 EGMR (GK), 4.12.2007, Beschwerde-Nr. 44362/04 (Dickson/Vereinigtes Königreich), RJD 2007-V, Rn 66-85. 123 Fn 108; offen nun allerdings EGMR (GK), 22.1.2008, Beschwerde-Nr. 43546/02 (E. B./Frankreich), NJW 2009, 3637, Rn 46. 124 Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 38. 125 So unter starker Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls EGMR (GK), 22.1.2008, Beschwerde- Nr. 43546/02 (E. B./Frankreich), NJW 2009, 3637, Rn 71–97 sowie zur Stiefkindadoption EGMR (GK), 19.2.2013, Beschwerde-Nr. 19010/07 (X u.a./Österreich), Rn 98 ff. 126 S. Henrich, in: FS Steiner, S. 294, 308, zu möglichen Folgerungen aus EGMR, 13.12.2007, Beschwerde-Nr. 39051/03 (Emonet/Schweiz), FamRZ 2008, 377. 127 Dazu Merten (Fn 44), Rn 7 ff; s. auch EGMR, 30.6.1993, Beschwerde-Nr. 16130/90 (Sigurdur A. Sigurjónsson/Island), Series A No. 264, Rn 35, zur negativen Vereinigungsfreiheit. § 10 Ehe und Familie10 430 Uerpmann-Wittzack 35 36 Art. 9 GRC ableiten, ergibt es sich jedenfalls aus dem Schutz des Privatlebens nach Art. 7 GRC und Art. 8 EMRK.128 Schutz des Kindes Die Grundrechtecharta thematisiert den Schutz des Kindes gesondert in Art. 24 GRC. Formal ist die Vorschrift unter den Gleichheitsrechten des Titel III eingeordnet.129 Dadurch wird der Gedanke betont, dass Kindern grundsätzlich die gleichen Rechte wie Erwachsenen zukommen sollen. Tatsächlich rückt Art. 24 GRC allerdings nicht die Gleichheit in den Vordergrund, sondern den besonderen Schutz, dessen Kinder bedürfen. Art. 24 Abs. 1 S. 1 GRC normiert eine entsprechende staatliche Schutzpflicht, Art. 24 Abs. 2 GRC stellt das Kindeswohl als maßgeblichen Leitgedanken in den Vordergrund und Art. 24 Abs. 3 GRC normiert ein Umgangsrecht mit beiden Eltern unter dem alleinigen Vorbehalt des Kindeswohls. Gleichheitsaspekte klingen lediglich in Art. 24 Abs. 1 S. 2 GRC an, der klarstellt, dass Kinder ebenso wie Erwachsene ein Recht auf Meinungsfreiheit haben, und in Art. 24 Abs. 1 S. 3, der sicherstellen soll, dass Kindern Mitspracherechte eingeräumt werden, die ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechen. Außerdem entspricht es dem Gleichheitsgedanken, dass Art. 24 GRC in Abs. 1 S. 1 sowie Abs. 3 nicht nur staatliche Schutzpflichten normiert, sondern dem Kind eigene Ansprüche einräumt und es damit als Individuum ebenso ernst nimmt wie Erwachsene. Art. 24 GRC entspricht dem Ansatz der Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen, die nahezu universell ratifiziert ist und insb. für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und des Europarats gilt.130 Die amtlichen Erläuterungen zur Grundrechtecharta131 führen namentlich die Art. 3, 9, 12 und 13 KRK auf, in denen Kindeswohl, Umgangsrecht, Mitspracherecht und Meinungsfreiheit näher konkretisiert werden. Insgesamt können die Vorschriften der Kinderrechtskonvention zur Auslegung von Art. 24 GRC herangezogen werden.132 Der wesentlich älteren EMRK sind spezifische Kinderrechte fremd. Kinder werden nur durch die allgemeinen Rechte geschützt. Insbesondere können sie als Familienmitglieder eigene Rechte aus Art. 8 EMRK ableiten. Dabei können sie durch ihre Eltern jedenfalls dann vertreten werden, soweit denen das Sorgerecht zusteht oder soweit sie sich gegen eine staatliche Inobhutnahme wehren wollen.133 Das Kindeswohl (best interests of the child), das nach modernem Grundrechtsverständnis im Vordergrund zu stehen hat,134 wird in der EMRK als solches nicht angesprochen. Es lässt sich freilich in der Schrankenbestimmung des Art. 8 Abs. 2 EMRK im „Schutz der Gesundheit oder der Moral“ und im „Schutz der Rechte … anderer“ verorten.135 Damit ist der EGMR imstande, Art. 8 EMRK III. 128 So im Ansatz auch EGMR (GK), 16.12.2010, Beschwerde-Nr. 25579/05 (A, B u. C/Irland), RJD 2010, Rn 212–215; zur zurückhaltenden EGMR-Rechtsprechung im einzelnen Koutnatzis/Weilert, AVR 51 (2013), 72, 73 ff. 129 Dazu kritisch Tettinger/Stern/Ennuschat, EuGRC, Art. 24, Rn 4. 130 S. die Nachweise in der Vertragssammlung der Vereinten Nationen unter: http://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en. 131 ABl. 2007 C 303, S. 17, 25. 132 Steindorff-Classen, EuR 2011, 19, 29 ff; zur unionalen Bedeutung der KRK s. auch EuGH, 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 37 sowie die kritische Bilanz von Stalford/ Drywood, C.M.L.Rev. 46 (2009), 143, 160 ff. 133 S. Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 281 f mit Fn 35; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 34, Rn 9. 134 Aus der Sicht der Kinderrechtskonvention Schmahl, in: Das deutsche Bundesrecht, UN-Kinderrechtskonvention, 2012, Art. 3, Rn 1 ff. 135 Brötel, S. 91–93; s. auch De Boer-Burquicchio, GS Ryssdal, S. 345. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 431 37 38 39 im Lichte der internationalen Rechtsentwicklung auszulegen und anzuwenden, so dass er mit seiner Rechtsprechung ein modernes Kindschaftsrecht gewährleistet.136 Die Rechte des Kindes werden flankiert durch ein Erziehungs-, Sorge- und Umgangsrecht der Eltern. Die Kinderrechtskonvention normiert insoweit keine Rechte, spricht die Rechtsposition der Eltern aber indirekt an. So bestimmt Art. 18 Abs. 1 S. 2 KRK, dass vorrangig die Eltern für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Zudem schützt Art. 9 Abs. 1 S. 1 KRK vor einer Trennung gegen den Willen der Eltern. Auf der europäischen Ebene lassen sich entsprechende Rechte der Eltern aus Art. 9 GRC sowie Art. 8 EMRK137 ableiten. Damit kommt den Eltern eine eigene, durchsetzbare Rechtsposition zu. In der Sache gibt zwar das Kindeswohl den Ausschlag, aus Zuweisung von Rechten und Verantwortlichkeit an die Eltern lässt sich jedoch ableiten, dass es zuvörderst ihre Aufgabe ist, im konkreten Fall zu entscheiden, was dem Kindeswohl dient. Der Staat ist damit vor allem dann zur Entscheidung berufen, wenn die Eltern uneins sind. Mittlerweile hat der EGMR eine reiche Rechtsprechung zum elterlichen Sorge- und Umgangsrecht entwickelt.138 Viele Fälle betreffen das Sorge- und Umgangsrecht bei getrennt lebenden Elternteilen (Rn 51 ff). Hier hatte sich der EGMR mit zahlreichen Beschwerden von Vätern zu befassen, wobei insb. Deutschland mehrfach verurteilt wurde.139 In anderen Fällen musste sich de EGMR damit auseinandersetzen, unter welchen Umständen der Staat zum Wohl des Kindes in das Erziehungs-, Sorge- und Umgangsrecht der Eltern eingreifen darf (Rn 54). Leitgedanke ist für ihn das Kindeswohl (Rn 39), hinter dem die Rechte der Eltern gegebenenfalls zurücktreten müssen.140 Freilich sieht er gerade das Zusammensein von Eltern und Kindern als ein zentrales Element des Kindeswohls an141 und stärkt so die Position der Eltern gegenüber dem Staat. Ein Kind darf also nicht schon dann aus einer Familie herausgenommen werden, wenn es anderswo bessere Bedingungen finden würde.142 Man wird von einer Vermutung ausgehen können, dass der Kontakt aller Elternteile zum Kind dem Kindeswohl dient.143 Dies entspricht der ausdrücklichen Regelung des Umgangsrechts in Art. 24 Abs. 3 GRC sowie Art. 9 Abs. 3 KRK. Freilich dürfen Eltern die Gesundheit und Entwicklung ihrer Kinder nicht gefährden.144 Da sich im Einzelfall häufig nur schwer bestimmen lässt, was dem Kindeswohl dient, räumt der EGMR den nationalen Stellen, die den Fall aus größerer Nähe kennen als der EGMR, einen Beurteilungsspielraum ein.145 Dieser Beurteilungsspielraum kann zudem in gewissem 136 Speziell zur Kinderrechtskonvention Kilkelly, in: Lødrup/Modvar (Hg.), Family Life and Human Rights, 2004, S. 347 ff. 137 S. EGMR, 28.11.1988, Beschwerde-Nr. 10929/84 (Nielsen/Dänemark), Series A No. 144, Rn 61; EGMR, 27.9.2011, Beschwerde-Nr. 32250/08 (Diamante u. Pelliccioni/San Marino), Rn 170. 138 Dazu umfassend aus deutscher Sicht Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273 ff. 139 Im Überblick Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 281 ff; s. auch Brückner, FRP 2005, 200 ff. 140 EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 64; EGMR, 10.11.2005, Beschwerde-Nr. 40324/98 (Süss/Deutschland), NJW 2006, 2241, Rn 91; EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 135; EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 63; aus der Perspektive der Kinderrechtskonvention Schmahl (Fn 134), Art. 3, Rn 4. 141 EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 136. 142 EGMR, 8.4.2004, Beschwerde-Nr. 11057/02 (Haase/Deutschland), RJD 2004-III, Rn 85. 143 Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 282. 144 EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 136. 145 EGMR, 21.12.2010, Beschwerde-Nr. 20578/07 (Anayo/Deutschland), Rn 66; EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 64. § 10 Ehe und Familie10 432 Uerpmann-Wittzack 40 41 Umfang unterschiedlichen familienpolitischen Leitbildern Rechnung tragen.146 Im Gegenzug zu diesen Grenzen der materiellen Kontrolle hat der EGMR aus Art. 8 EMRK flankierende Verfahrensrechte abgeleitet, die Rechte der betroffenen Eltern und Kinder absichern sollen (Rn 64 ff). Welche Menschen als Kinder gelten, definiert die Grundrechtecharta nicht. Die EMRK verwendet den Begriff des Kindes nicht einmal. Nach Art. 1 KRK sind Kinder Menschen bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs, soweit die Volljährigkeit nach dem auf das Kind anzuwendenden Recht nicht früher eintritt. Soweit es um das Sorge- und Umgangsrecht geht, lässt sich diese Definition auf den europäischen Grundrechtsschutz übertragen. Indem Art. 7 GRC sowie Art. 8 EMRK allgemein das Familienleben schützen, erfassen sie aber auch die Beziehungen volljähriger Kinder zu ihren Eltern. So hat der EGMR das Erbrecht einer erwachsenen Tochter unter den Schutz des Familienlebens gestellt, ohne zu problematisieren, dass die Frau beim Tod ihres Vaters bereits 50 Jahre alt war.147 Freilich hängt der Umfang des Schutzes stark vom Alter und Entwicklungsstand des Kindes ab. Während das Schutzbedürfnis bei Säuglingen und Kleinkindern extrem hoch ist, tendiert es mit der Volljährigkeit gegen Null. Gleichzeitig steigen die Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte des Kindes mit wachsender Reife. Im Aufenthaltsrecht zeigt die Rechtsprechung des EGMR eine Tendenz, den Schutz des Familienlebens auf die Kernfamilie (Rn 29) und in diesem Zusammenhang auf die Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern zu beschränken.148 Allerdings wird dies nicht konsequent durchgeführt. So ist der EGMR bereit, das Verhältnis junger Erwachsener zu ihren Eltern unter das Familienleben zu subsumieren, wenn sie noch bei ihren Eltern leben und noch keine eigene Familie gegründet haben.149 Ansonsten wäre jedenfalls das Privatleben betroffen. Geht man vom Schutz der Familie aus, bestimmt sich der Begriff des Kindes aus dem Verhältnis zu seinen Eltern. Dabei führt der weite Familienbegriff der Rechtsprechung dazu, dass sowohl faktische als auch rechtliche und biologische Elternbeziehungen erfasst werden, wenn auch in unterschiedlichem Maße. Generell werden rechtliche und biologische Beziehungen dann besonders stark geschützt, wenn sie faktisch gelebt werden. Lebt ein eheliches Kind, das nicht vom Ehemann gezeugt wurde, mit seiner Mutter und deren Ehemann als rechtlichem Vater zusammen, ist die grundrechtliche Position des biologischen Vaters relativ schwach ausgeprägt, wie die Fälle Anayo, Ahrens und Kautzor gezeigt haben (Rn 28, Rn 50). Umgekehrt haben die biologischen Eltern eine starke Position, wenn sie tatsächlich mit dem Kind zusammenleben mit der Folge, dass der Staat die Elternschaft in diesen Fällen grundsätzlich auch rechtlich anerkennen muss (Rn 50). Der Schutz der tatsächlich gelebten rechtlichen Elternschaft wird nicht nur dort deutlich, wo der Ehemann nicht leiblicher Vater ist, sondern auch bei der Adoption. Dass auch rein faktische Eltern-Kind-Beziehungen schutzwürdig sind, zeigt sich bspw an Pflegefamilien.150 Insbesondere kann es dem Kindeswohl entsprechen, ein Kind in einer Pflegefamilie zu lassen, wenn sich eine Eltern-Kind-Beziehung entwickelt hat.151 Ebenso ist ein tatsächlich gelebtes 146 S. Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 275. 147 EGMR, 28.5.2009, Beschwerde-Nr. 3545/04 (Brauer/Deutschland), NJW-RR 2009, 1603, Rn 30. 148 EGMR, 16.6.2005, Beschwerde-Nr. 60654/00 (Sisojeva u.a./Lettland), Rn 103; Thym, EuGRZ 2006, 541, 543. 149 EGMR (GK), 23.6.2008, Beschwerde-Nr. 1638/03 (Maslov/Österreich), RJD 2008, Rn 62; EGMR, 13.10.2011, Beschwerde-Nr. 41548/06 (Trabelsi/Deutschland), NJOZ 2012, 830, Rn 47; s. allerdings auch EGMR, 12.1.2010, Beschwerde-Nr. 47486/06 (A.W. Kahn/Vereinigtes Königreich), Rn 32, wonach das bloße Zusammenleben nicht ausreicht. 150 EGMR, 27.4.2010, Beschwerde-Nr. 16318/07 (Moretti u. Benedetti/Italien), Rn 48–52. 151 EGMR, 12.7.2007, Beschwerde-Nr. 39741/02 (Nanning/Deutschland), Rn 67 ff. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 433 42 43 44 Kindschaftsverhältnis zum Lebenspartner der Mutter schutzwürdig, auch wenn keine biologische Verwandtschaft besteht. Stellt man mit der Rechtsprechung auf die faktische Familie ab, spielt es in diesem Zusammenhang keine wesentliche Rolle mehr, ob die Mutter in einer heterosexuellen oder gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft lebt (s. auch Rn 26). Damit ist auch die gelebte Kindschaftsbeziehung zu zwei Müttern schutzwürdig. Das nationale Recht trägt dem in besonderer Weise Rechnung, wenn es dem Lebenspartner oder der Lebenspartnerin die Möglichkeit der Adoption eröffnet,152 ohne dass allerdings europäische Grundrechte bislang diese vollständige rechtliche Anerkennung der faktischen Elternschaft gebieten würden (zu einer möglichen Diskriminierung gegenüber Ehepaaren s. Rn 35 sowie Rn 70). Einzelne Grundrechtsdimensionen Ausgestaltungsauftrag Die Ehe unterscheidet sich von den meisten anderen Schutzbereichen der EMRK und der Grundrechtecharta dadurch, dass es sich um ein rechtsgeschaffenes Institut handelt. Es reicht daher nicht, den Einzelnen vor staatlichen Eingriffen zu schützen. Vielmehr muss der Staat zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen schaffen, damit überhaupt Ehen geschlossen werden können.153 Dabei obliegt es bis zu einem gewissen Grad der nationalen Gesetzgebung zu definieren, was als Ehe geschützt werden soll. Die starke Normgeprägtheit des Grundrechts kommt in Art. 9 GRC und Art. 12 EMRK zum Ausdruck. Danach besteht das Recht, eine Ehe einzugehen, nur nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts. Diese pauschale Verweisung auf das nationale Recht ist weiter als der qualifizierte Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 EMRK. Allerdings kann das nicht bedeuten, dass das Recht auf Eheschließung zur Disposition der Gesetzgebung stünde. Der EGMR prüft vielmehr, ob der Wesensgehalt der Eheschließungsfreiheit gewahrt bleibt.154 Dabei führt er eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch, ohne den strengen Maßstab des Art. 8 Abs. 2 EMRK zu übernehmen.155 Im Rahmen des ähnlich formulierten Art. 9 GRC wird dieser Maßstab im Wesentlichen zu übernehmen sein.156 In der Ausgestaltung des Eherechts kommen damit negative und positive Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zusammen. Einerseits lässt es sich als Eingriff begreifen, wenn der Staat einen vorgegebenen Kern der Eheschließungsfreiheit versagt. Andererseits liegt in der Bereitstellung des entsprechenden Rechtsrahmens für das Eingehen und Führen einer Ehe eine staatliche Leistung. Angesichts der starken Normgeprägtheit der Ehe erscheint es sinnvoll, zunächst den Ausgestaltungsauftrag zu konturieren, bevor auf einzelne Eingriffsabwehr- und Schutzpflichtaspekte eingegangen wird. Nach dem Maßstab der Wesensgehaltsgarantie sind insb. Eheverbote zu beurteilen. Sie können namentlich aus Gründen der Moral, des Kindeswohls und des Interesses an stabilen Familienverhältnissen gerechtfertigt sein.157 Das gilt bspw für ein Eheverbot zwischen IV. 1. 152 So in Deutschland § 1741 Abs. 2 S. 2 BGB, § 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz. 153 S. Heselhaus/Nowak/Marauhn, § 20, Rn 25; Mückl, in: Merten/Papier (Hg.), § 141, Rn 20. 154 EGMR, 13.9.2005, Beschwerde-Nr. 36536/02 (B. u. L./Vereinigtes Königreich), Rn 34; 14.12.2010, Beschwerde-Nr. 34848/07 (O’Donoghue u.a./Vereinigtes Königreich), RJD 2010, Rn 82; 24.6.2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 49; dazu Grabenwarter/ Pabel, EMRK § 22, Rn 76 f. 155 EGMR, 14.12.2010, Beschwerde-Nr. 34848/07 (O’Donoghue u.a./Vereinigtes Königreich), RJD 2010, Rn 84. 156 S. Heselhaus/Nowak/Marauhn, § 20, Rn 29 f; Jarass, GRC, Art. 52, Rn 85; für eine parallele Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 1 GRC ders., Art. 9, Rn 10. 157 EGMR, 13.9.2005, Beschwerde-Nr. 36536/02 (B. u. L./Vereinigtes Königreich), Rn 36. § 10 Ehe und Familie10 434 Uerpmann-Wittzack 45 46 Geschwistern, wie es in allen Europaratsstaaten besteht.158 Dagegen bewertete der EGMR ein Eheverbot für Schwiegervater und Schwiegertochter als unangemessen.159 Er erkannte zwar das Interesse an, eine Vermengung der Generationen zu verhindern, wie sie bspw eintreten kann, wenn der Großvater des Kindes seiner Schwiegertochter aus erster Ehe durch eine Ehe mit der Schwiegertochter gleichzeitig zum Stiefvater des Kindes wird. Maßgebend war für den EGMR jedoch, dass eine derartige Vermengung der Generationen de facto ebenso durch außereheliche Beziehungen eintreten kann, ohne dass die Rechtsordnung dies verbieten würde. Auch ein dreijähriges Wiederverheiratungsverbot hielt der EGMR 1987 für konventionswidrig.160 Dem Recht auf Eheschließung steht zwar kein Recht auf Scheidung gegenüber (Rn 16). Wenn das nationale Recht eine Scheidung zulässt, werde jedoch auch das Recht auf erneute Eheschließung geschützt. Auch Strafgefangenen muss grundsätzlich das Recht auf Eheschließung gewährt werden.161 Der europäische Ehebegriff ist nicht auf eine bestimmte Form der Eheschließung festgelegt. Damit bleibt es im Rahmen seiner Ausgestaltungsfreiheit jedem Staat überlassen, welche Formen der Eheschließung er vorsieht und ob er religiöse oder traditionelle Formen der Eheschließung anerkennt. Eine Verpflichtung, nichtstaatliche Formen der Eheschließung anzuerkennen, besteht nicht.162 Verboten ist lediglich eine diskriminierende Anerkennung bzw Nichtanerkennung bestimmter Formen der Eheschließung.163 Zur Ausgestaltung gehören zudem namensrechtliche Ehefolgen. So ist es legitim, den Ehepartnern zumindest die Möglichkeit zu geben, die Einheit der ehebasierten Familie durch einen gemeinsamen Familiennamen zum Ausdruck zu bringen. Allerdings ist dabei die Gleichberechtigung der Ehegatten zu berücksichtigen, wie sie in Art. 5 S. 1 des 7. Zusatzprotokolls eigens normiert ist und im Übrigen aus Art. 8 iVm Art. 14 EMRK folgt (Rn 72). Eine Regelung, nach der die Ehefrau nach der Eheschließung zwingend den Namen des Ehemannes führt, während der Ehemann nicht den Namen der Ehefrau annimmt, ist damit nicht vereinbar.164 Führen die Ehegatten einen gemeinsamen Familiennamen, wird dieser Name als Ausdruck der Familienidentität geschützt. So sah es der EuGH in der Sache Runevič-Vardyn und Wardyn als problematisch an, dass derselbe Familienname bei den beiden Ehegatten von Rechts wegen unterschiedlich transkribiert wurde.165 Im Gegensatz zur rechtsgeschaffenen, normgeprägten Ehe ist die Familie im Wesentlichen ein soziales Phänomen, das die Rechtsordnung vorfindet (Rn 8 f). Das gilt umso mehr, wenn man mit dem EGMR die tatsächlich gelebte Familie in den Vordergrund rückt (Rn 25 f) und daneben der biologischen Elternschaft Bedeutung einräumt (Rn 27 f). Auch wenn der Schutzbereich damit kaum normgeprägt ist, kann der Staat das Recht auf Achtung des Familienlebens dadurch ausgestalten, dass er einen rechtlichen Rahmen bereitstellt, in dem sich das Familienleben entfalten kann.166 Neben der Ehe als dem klassischen Rechtsrahmen für Familienleben kann der Staat dabei Formen der rechtlich verfestigten 158 S. EGMR, 12.4.2012, Beschwerde-Nr. 435471/08 (Stübing/Deutschland), FamRZ 2012, 937, Rn 61. 159 EGMR, 13.9.2005, Beschwerde-Nr. 36536/02 (B. u. L./Vereinigtes Königreich), Rn 37 f. 160 EGMR, 18.12.1987, Beschwerde-Nr. 11329/85 (F./Schweiz), Series A No. 128, Rn 30 ff. 161 EGMR, 5.1.2010, Beschwerde-Nr. 22933/02 (Frasik/Polen), RJD 2010, Rn 88 ff; 5.1.2010, Beschwerde-Nr. 24023/03 (Jaremowicz/Polen), Rn 48 ff. 162 S. EGMR (GK), 2.11.2010, Beschwerde-Nr. 3976/05 (Yiğit/Türkei), Rn 102 zur Behandlung einer sog. Immam-Ehe im türkischen Recht; zu den Hintergründen Brosius-Gersdorf, EuGRZ 2009, 454 ff. 163 EGMR, 8.12.2009, Beschwerde-Nr. 49151/07 (Muñoz Díaz/Spanien), RJD 2009, Rn 78–81 zur Anerkennung einer Ehe nach Roma-Ritus. 164 EGMR, 16.11.2004, Beschwerde-Nr. 29865/96 (Unal Tekeli/Türkei), RJD 2004-X, Rn 63–68; s. auch schon EGMR, 22.2.1994, Beschwerde-Nr. 16213/90 (Burghartz/Schweiz), Series A No. 280-B, Rn 25–29. 165 EuGH, 12.5.2011, Rs. C-391/09 (Runevič-Vardyn u. Wardyn), Slg 2011, I-3787, Rn 66, 77. 166 S. auch Palm-Risse, S. 264–266. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 435 47 48 49 nichtehelichen Lebensgemeinschaft vorsehen, wie es Frankreich mit dem pacte civil de solidarité167 tut. Nachdem der EGMR gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften dem Schutz der Familie zuordnet (Rn 26), stellt auch eine entsprechende eingetragene Lebenspartnerschaft einen rechtlichen Rahmen für das Familienleben dar. Jenseits der Ehe, die speziell garantiert ist, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, ob sie rechtliche Institute für andere Formen des Familienlebens bereitstellen wollen. Insbesondere ist es grundrechtlich nicht geboten, nichtehelichen Lebensgemeinschaften eine spezielle Rechtsform zur Verfügung zu stellen, wie Frankreich es tut, solange es den Betroffenen frei steht, eine Ehe einzugehen.168 Damit stellt es grundsätzlich auch keine verbotene Diskriminierung dar, wenn der Staat Ehegatten besser stellt als nicht verheiratete Partner.169 Allerdings nimmt der EGMR einen zunehmenden europäischen Konsens über die rechtliche Anerkennung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften wahr.170 Daraus könnte sich eine Pflicht ergeben, solchen Paaren eine spezielle eingetragene Lebenspartnerschaft zur Verfügung zu stellen, sofern ihnen nicht die Möglichkeit der Eheschließung eingeräumt wird. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang der Staat Eltern-Kind- Beziehungen rechtlich anerkennen muss. Im Fall Marckx hat der EGMR bereits 1979 festgestellt, dass die Rechtsbeziehung zwischen Mutter und Kind kraft Gesetzes mit der Geburt begründet werden muss und nicht von einer speziellen Anerkennung abhängig gemacht werden darf.171 Besondere Probleme entstehen dort, wo biologische und faktische Elternschaft auseinanderfallen, wie es bei der Samen- oder Eispende der Fall ist. Für den Fall eines transsexuellen und daher zeugungsunfähigen Mannes, der aufgrund einer Samenspende faktisch Vater geworden war, hat der EGMR 1997 entschieden, dass es sich auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls innerhalb des staatlichen Beurteilungsspielraumes halte, dem Mann keine Möglichkeit einzuräumen, im Rechtssinne Vater zu werden.172 Er machte aber deutlich, dass sich das Recht insoweit weiterentwickeln könnte.173 In ähnlicher Weise hat es eine Kammer des EGMR im Fall Ahrens gebilligt, dass der biologische Vater kein Recht auf Anerkennung seiner Vaterschaft hat, wenn das Kind in einer fremden Ehe geboren wird und solange der Ehemann die kraft Gesetzes bestehende Vaterschaft nicht angefochten hat.174 Ist ein Kind im Ausland adoptiert worden, stellt sich die Frage, ob der Heimatstaat des bzw der Adoptierenden die Adoption rechtlich anerkennen muss.175 Der EGMR hat dies in einem Einzelfall bejaht, was allerdings die Möglichkeit eröffnet, Schutzvorschriften der eigenen Rechtsordnung zu umgehen.176 Um die Ausgestaltung des Familienlebens geht es auch bei der Regelung des Sorge- und Umgangsrechts. Leitgedanke ist hier das Kindeswohl (Rn 39). Daneben sind die Interessen 167 Dazu Ferrand, Das französische Gesetz über den PACS (Pacte civil de solidarité), FPR 2004, 335 ff. 168 S. EGMR (GK), 2.11.2010, Beschwerde-Nr. 3976/05 (Yiğit/Türkei), Rn 102. 169 EGMR (GK), 2.11.2010, Beschwerde-Nr. 3976/05 (Yiğit/Türkei), Rn 72. 170 EGMR, 24.6.2010, Beschwerde-Nr. 30141/04 (Schalk u. Kopf/Österreich), NJW 2011, 1421, Rn 105 f. 171 EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 31, 36 f, 41; dazu Henrich, in: FS Steiner, S. 294, 296. 172 EGMR (GK), 22.4.1997, Beschwerde-Nr. 21830/93 (X, Y u. Z/Vereinigtes Königreich), RJD 1997-II, Rn 47–52. 173 EGMR (GK), 22.4.1997, Beschwerde-Nr. 21830/93 (X, Y u. Z/Vereinigtes Königreich), RJD 1997-II, Rn 44; bestätigend EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 83. 174 EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 45071/09 (Ahrens/Deutschland), Rn 69 f; o. Rn 28. 175 EGMR, 28.6.2007, Beschwerde-Nr. 76240/01 (Wagner/Luxemburg), FamRZ 2007, 1529, Rn 132– 136. 176 Krit. insoweit Henrich, in: FS Steiner, S. 294, 305 f. § 10 Ehe und Familie10 436 Uerpmann-Wittzack 50 51 beider Elternteile zu berücksichtigen, die aus Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK jeweils für sich ein Recht auf Sorge für und auf Umgang mit ihrem Kind ableiten können. Die Kinderrechtskonvention, die als moderner internationaler Rechtsstandard die Auslegung der GRC mitbestimmt (Rn 38) und auch zur Interpretation der EMRK herangezogen werden kann,177 weist in Art. 18 Abs. 1 S. 1 KRK beiden Elternteilen gemeinsam die Verantwortung für die Erziehung und Entwicklung ihrer Kinder zu. Zudem betont Art. 9 Abs. 3 KRK ebenso wie Art. 24 Abs. 3 GRC das Recht des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen. Von diesen Standards lässt sich auch der EGMR leiten. Beim Sorgerecht geht der EGMR im Einklang mit Art. 18 Abs. 1 S. 1 KRK von einer Präferenz für das gemeinsame Sorgerecht beider Elternteile aus. Zwar kommt den nationalen Stellen ein weiter Beurteilungsspielraum zu, im Einzelfall einem Elternteil aus Gründen des Kindeswohls das alleinige Sorgerecht zuzuweisen. Auch ist es nicht zu beanstanden, wenn das Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein der Mutter zugeordnet wird, auch wenn beide Eltern zusammenleben.178 Die Rechtsordnung muss aber regelmä- ßig zumindest die Möglichkeit einer Einzelfallprüfung eröffnen. Daher wurde Deutschland in der Sache Zaunegger179 verurteilt, weil nichteheliche Väter gegen den Willen der Mutter keine Möglichkeit hatten, ein Sorgerecht für ihr Kind zu beantragen. Zwar mag es regelmäßig sein, dass ein gemeinsames Sorgerecht bei nichtehelichen Kindern nicht dem Kindeswohl entspricht, wenn es die Mutter von vornherein ablehnt. Dies muss aber wenigstens von einer neutralen staatlichen Instanz wie dem Familiengericht überprüft werden können. Auch dort, wo ein Elternteil nicht sorgeberechtigt ist, muss der Staat grundsätzlich zumindest einen regelmäßigen Kontakt mit dem Kind ermöglichen. Das entsprechende Recht des Kindes ist in Art. 24 Abs. 3 GRC sowie Art. 9 Abs. 3 KRK verankert. Für die Eltern folgt es aus Art. 9 GRC sowie Art. 8 EMRK, wobei der EGMR die Wertungen der Art. 24 Abs. 3 GRC, Art. 9 Abs. 3 KRK im Rahmen von Art. 8 EMRK nachvollzieht. Relevant wird dies insb. bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts getrennt lebender Elternteile. Wichtige Kriterien sind hier mögliche Spannungen zwischen beiden Elternteilen180 und der gem. Art. 12 KRK, Art. 24 Abs. 1 S. 3 GRC geäußerte Wille des Kindes;181 auch die räumliche Entfernung zwischen den Eltern kann eine Rolle spielen.182 Der weite Familienbegriff des EGMR führt dazu, dass selbst der Umgang eines nichtehelichen, biologischen Vaters mit seinem in eine fremde Ehe hinein geborenen Kind durch Art. 8 EMRK geschützt wird (Rn 28). Zwar mag es im Einzelfall gute Gründe geben, das Umgangsrecht zu versagen. Ein genereller Ausschluss zugunsten der rechtlichen Familie ist aber konventionswidrig. Die grundrechtliche Entscheidung für einen regelmäßigen Kontakt zwischen Eltern und Kind ist darüber hinaus bei ausländerrechtlichen Entscheidungen zu beachten (Rn 56). Eingriffsverbot Eingriffe in das Familienleben kommen insb. dort in Betracht, wo der Staat im Einzelfall Maßnahmen zum Schutz von Kindern ergreift. Entzieht er einem oder beiden Elternteilen das Sorgerecht, greift dies ebenso in das Familienleben von Eltern und Kindern ein wie die 2. 177 Kilkelly (o. Fn 136), S. 347 ff. 178 EuGH, 5.10.2010, Rs. C‑400/10 PPU (J. McB.), Slg 2010, I-8965, Rn 54, 57, 62. 179 EGMR, 3.12.2009, Beschwerde-Nr. 22028/04 (Zaunegger/Deutschland), NJW 2010, 501, Rn 46–63 unter dem Gesichtspunkt der Ungleichbehandlung gegenüber der Mutter und anderen Vätern; bestätigend EuGH, 5.10.2010, Rs. C‑400/10 PPU (J. McB.), Slg 2010, I-8965, Rn 56. 180 EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 67. 181 EGMR, 13.7.2000, Beschwerde-Nr. 25735/94 (Elsholz/Deutschland), RJD 2000-VIII, Rn 51 f. 182 Im Überblick Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 285 f. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 437 52 53 54 staatliche Inobhutnahme des Kindes.183 Bei der Eingriffsrechtfertigung steht das Kindeswohl im Vordergrund (Rn 39). Art. 9 Abs. 1 S. 2 KRK führt exemplarisch den Fall an, dass die Eltern das Kind misshandeln oder vernachlässigen. Dabei sieht der EGMR die Trennung eines Kindes von seinen Eltern als ultima ratio an, die nur soweit gehen darf und nur solange aufrechterhalten werden darf, wie es das Kindeswohl erfordert. Daraus ergibt sich eine staatliche Pflicht, die Trennung nach Möglichkeit so auszugestalten, dass eine Wiedervereinigung der Familie begünstigt wird.184 Insbesondere muss nach Möglichkeit wenigstens ein Umgangsrecht gewährt werden, da anderenfalls die Gefahr besteht, dass die Eltern-Kind-Beziehung vollständig und dauerhaft abgeschnitten wird.185 Überträgt der Staat einem Elternteil das alleinige Sorgerecht, handelt es sich formal ebenfalls um einen Eingriff jedenfalls dann, wenn der andere Elternteil zuvor sorgeberechtigt war. In der Sache steht hier aber der Ausgleich eines Konfliktes zwischen beiden Elternteilen und damit die Ausgestaltung des Familienlebens (Rn 51 f) im Vordergrund.186 Ähnlich verhält es sich mit dem Umgangsrecht (Rn 53). Versagt der Staat einem Elternteil den Umgang mit seinem Kind, liegt ein Eingriff vor.187 Dies hat der EGMR selbst für den Fall angenommen, dass der biologische Vater des in einer fremden Ehe geborenen Kindes wegen der Weigerung der Mutter und des rechtlichen Vaters tatsächlich noch keine Chance gehabt hatte, eine Beziehung zu dem Kind aufzubauen.188 Hier läge es näher, mit einer Schutzpflicht zu arbeiten, wie es der EGMR in anderen Fällen auch tut,189 ohne dass dies im Ergebnis viel ändern würde. Jedenfalls schafft der Staat mit der Regelung des Umgangsrechts bei getrennt lebenden Eltern vorrangig einen rechtlichen Rahmen für das Familienleben. Ausländerrechtliche Maßnahmen können gleichfalls in das Recht auf Familienleben eingreifen. Weist der Staat ein Familienmitglied aus, während andere Familienmitglieder im Inland bleiben dürfen, wird die Fortführung des Familienlebens am bisherigen Ort unmöglich gemacht. EGMR und EuGH haben diese Beeinträchtigung des Familienlebens als Eingriff qualifiziert.190 Wenn das BVerfG demgegenüber dazu neigt, bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf Schutzpflichten abzustellen,191 dürfte das eine Reaktion darauf sein, dass Art. 6 Abs. 1 GG nicht unter Gesetzesvorbehalt steht.192 Auf der Rechtfertigungsebene ist das ausländerrechtliche Interesse an der Ausweisung gegen die Interessen der Familienangehörigen an der Fortsetzung des Familienlebens im Inland abzuwägen. 183 S. nur EGMR, 8.4.2004, Beschwerde-Nr. 11057/02 (Haase/Deutschland), RJD 2004-III, Rn 82; s. allerdings auch ebenda Rn 85, wo der EGMR die Relativität der Unterscheidung zwischen negativen und positiven Verpflichtungen betont. 184 EGMR (GK), 12.7.2001, Beschwerde-Nr. 25702/94 (K. u. T./Finnland), RJD 2001-VII, Rn 178; EGMR, 8.4.2004, Beschwerde-Nr. 11057/02 (Haase/Deutschland), RJD 2004-III, Rn 91–93. 185 S. auch EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 65; EGMR, 8.4.2004, Beschwerde-Nr. 11057/02 (Haase/Deutschland), RJD 2004-III, Rn 103; zum insoweit eingeschränkten Beurteilungsspielraum EGMR, 12.7.2007, Beschwerde-Nr. 39741/02 (Nanning/Deutschland), Rn 64, 77. 186 S. auch Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 281: Drittwirkungskonstellation. 187 EGMR, 13.7.2000, Beschwerde-Nr. 25735/94 (Elsholz/Deutschland), RJD 2000-VIII, Rn 44. 188 EGMR, 21.12.2010, Beschwerde-Nr. 20578/07 (Anayo/Deutschland), Rn 62 unter dem Aspekt des Privatlebens. 189 S. EGMR, 26.2.2004, Beschwerde-Nr. 74969/01 (Görgülü/Deutschland), NJW 2004, 3397, Rn 49. 190 EGMR, 21.6.1988, Beschwerde-Nr. 10730/84 (Berrehab/Niederlande), Series A No. 138, Rn 22 f; (GK), 23.6.2008, Beschwerde-Nr. 1638/03 (Maslov/Österreich), RJD 2008, Rn 61; EuGH, 29.4.2004, verb. Rs. C-482/01 u. C-493/01 (Orfanopoulos u.a.), Slg 2004, I-5257, Rn 98; 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 53; s. auch Grote/Marauhn/ders./Meljnik, EMRK/GG, Kap. 16, Rn 74. 191 BVerfG 18.7.1979 – 1 BvR 650/77 – BVerfGE 51, 386, 396 f; offen 12.5.1987 – 2 BvR 1226/83 u.a. – BVerfGE 76, 1, 46. 192 Ehlers/Uerpmann-Wittzack, EU-Grundrechte, § 3, Rn 17. § 10 Ehe und Familie10 438 Uerpmann-Wittzack 55 56 Dabei ist die Straßburger Rechtsprechung so einzelfallbezogen, dass sie für nationale Instanzen nur schwer vorhersehbar ist.193 Der EGMR hat daher versucht, eine Reihe von Abwägungsgesichtspunkten zu systematisieren. Dazu zählen die Dauer einer Ehe, das Vorhandensein von Kindern sowie die Frage, unter welchen Bedingungen es dem Ehepartner möglich ist, dem Betroffenen ins Ausland zu folgen.194 Dabei fällt das Kindeswohl (Rn 39) besonders stark ins Gewicht, wenn ein Kind noch klein und deshalb besonders auf engen räumlichen Kontakt zu beiden Elternteilen angewiesen ist.195 Auch die Staatsangehörigkeit spielt eine Rolle196 mit der Folge, dass das Aufenthaltsrecht des Ausländers stärker ist, wenn Familienmitglieder die Staatsangehörigkeit des Gaststaates besitzen.197 Diesen Aspekt hat der EuGH im Rahmen der Unionsbürgerschaft (s. Wendel, § 18, Rn 29 ff) besonders ausgebaut.198 So hat er den Eltern minderjähriger Unionsbürger in der Sache Zambrano ein Aufenthaltsrecht zugesprochen, um den Aufenthalt der Kinder im Unionsinland zu sichern, auch wenn die Eltern, anders als ihre Kinder, Drittstaatsangehörige sind.199 Der Fall Zambrano zeigt besonders deutlich, wie sehr es den europäischen Gerichten jenseits des Versuches, allgemeine Maßstäbe aufzustellen, vor allem auch darum geht, in extrem gelagerten und atypischen Sonderfällen korrigierend einzugreifen.200 Von den Ausweisungs- und Abschiebungsfällen sind zudem die Konstellationen abzugrenzen, in denen ein Familienleben im Inland erst durch Familiennachzug ermöglicht werden soll. Dann ist die staatliche Schutzpflicht angesprochen (Rn 58) und eine negative Entscheidung eher zu rechtfertigen als wenn der Staat ein bereits vor Ort gelebtes Familienleben für die Zukunft unmöglich macht.201 Schutzpflicht Während Art. 33 Abs. 1 GRC eigens den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie gebietet, schweigt die EMRK in diesem Punkt. Der EGMR leitet aus Art. 8 3. 193 S. Chvosta, ÖJZ 2007, 852, 855; zu den Auswirkungen auf das deutsche Recht Deibel, ZAR 2009, 121 ff; Fritzsch, ZAR 2011, 297 ff. 194 EGMR, 2.8.2001, Beschwerde-Nr. 54273/00 (Boultif v. Switzerland), RJD 2001-IX, Rn 48; (GK), 18.10.2006, Beschwerde-Nr. 46410/99 (Üner/Niederlande), RJD 2006-XII, Rn 57; zustimmend EuGH, 29.4.2004, verb. Rs. C-482/01 u. C-493/01 (Orfanopoulos u.a.), Slg 2004, I-5257, Rn 99; ausführlich zu den Kriterien Sander, Der Schutz des Aufenthalts durch Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2008, S. 161 ff. 195 EGMR, 21.6.1988, Beschwerde-Nr. 10730/84 (Berrehab/Niederlande), Series A No. 138, Rn 29; zur Bedeutung des Kindeswohls auch EGMR (GK), 18.10.2006, Beschwerde-Nr. 46410/99 (Üner/Niederlande), RJD 2006-XII, Rn 58. 196 Fn 194. 197 Ebenso BVerfG 18.7.1973 – 1 BvR 23, 155/73 – BVerfGE 35, 382, 408; 18.7.1979 – 1 BvR 650/77 – BVerfGE 51, 386, 397. 198 Zum tendenziell weitergehenden Schutz, den der EuGH über das Freizügigkeitsrecht gewährt, s. Costello, C.M.L.Rev. 46 (2009), 587, 613 f. 199 EuGH, 8.3.2011, Rs. C-34/09 (Zambrano), Slg 2011, I-1177, Rn 40–45; dazu van Eijken/de Vries, E.L.Rev. 36 (2011), 704 ff; Wiesbrock, E.L.Rev. 36 (2011), 861 ff; Toner, in: Boele-Woelki/Fuchs (Hg.), S. 285, 299 ff; kritisch Hailbronner/Thym, NJW 2011, 2008, 2010 f; zur Ableitung eines Aufenthaltsrechts der Eltern vom unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht des Kindes s. auch schon EuGH, 17.9.2002, Rs. C-413/99 (Baumbast u. R), Slg 2002, I-7091, Rn 73–75; 19.10.2004, Rs. C-200/02 (Chen), Slg 2004, I-9925, Rn 45 f; 23.2.2010, Rs. C-480/08 (Teixeira), Slg 2010, I-1107, Rn 39 ff. 200 Zum Zambrano-Urteil Oberhäuser, NVwZ 2012, 25, 27; zum EGMR Thym, EuGRZ 2006, 541, 550 f. 201 EGMR, 21.6.1988, Beschwerde-Nr. 10730/84 (Berrehab/Niederlande), Series A No. 138, Rn 29; ausführlich zur Unterscheidung zwischen negativen und positiven Verpflichtungen im aufenthaltsrechtlichen Zusammenhang Sander (Fn 194), S. 94–137. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 439 57 EMRK jedoch in ständiger Rechtsprechung entsprechende Schutzpflichten ab.202 Geht man von der deutschen Grundrechtsdogmatik aus, müsste den Mitgliedstaaten bei der Verwirklichung grundrechtlicher Schutzpflichten ein größerer Beurteilungsspielraum bleiben als bei der Eingriffsrechtfertigung. Der EGMR tendiert hingegen dazu, die Ähnlichkeit der beiden Fallgruppen zu betonen.203 Dementsprechend verliert für ihn die Unterscheidung zwischen Eingriffsabwehr und Schutzdimension an Bedeutung. Schutzpflichten bestehen namentlich im Bereich der Familienzusammenführung. Finden Eheleute und Kinder keinen gemeinsamen Wohnort, an dem sie ihre Beziehung leben können, beeinträchtigt dies Art. 7 GRC, Art. 8 EMRK. Freilich hebt der EGMR hervor, dass die Staaten grundsätzlich nicht verpflichtet seien, Eheleuten die Möglichkeit zu geben, ihre Ehe im Inland zu leben.204 Dementsprechend formuliert der EuGH, dass Unionsgrundrechte kein subjektives Recht auf Familiennachzug gewährten.205 Dennoch wäre es grundrechtswidrig, Familiennachzug generell auszuschließen. So wird man einen eigenen Staatsangehörigen bspw nicht ohne Weiteres darauf verweisen können, dass er eine Ehe im Ausland führt.206 Vielmehr müssen Regelungen zum Familiennachzug getroffen werden, wie es namentlich in der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG207 und in der Familienzusammenführungsrichtlinie 2003/86/EG geschehen ist. Diese Regelungen müssen dem gebotenen Schutz des Familienlebens hinreichend Rechnung tragen. Das schließt es aber bspw nicht grundsätzlich aus, nach dem Alter der Kinder zu differenzieren, bestimmte Integrationskriterien zu verwenden oder gewisse Wartefristen vorzusehen.208 Nach der jüngeren Rechtsprechung des EGMR kann sich aus Art. 8 EMRK überdies die Pflicht ergeben, Personen, die sich dauerhaft im Inland aufhalten, einen rechtsgültigen Aufenthaltstitel zu verleihen. Die negative Pflicht des Staates, eine Person nicht auszuweisen und abzuschieben, wird in diesen Fällen durch die positive Pflicht ergänzt, der Person eine gesicherte Aufenthaltsperspektive zu verschaffen.209 Freilich bleibt es grundsätzlich dem Staat überlassen, welche Art von Aufenthaltstitel er dazu verleiht, sofern nur das Familienleben ausreichend geschützt ist.210 Indem Art. 33 Abs. 1 GRC ausdrücklich den rechtlichen Schutz der Familie gebietet, verstärkt er tendenziell den aufenthaltsrechtlichen Familienschutz,211 ohne dass die Anforderungen des Art. 33 Abs. 1 GRC unbedingt über das bisher zu Art. 8 EMRK Entschiedene hinaus gehen müssten. Eine besondere Gemengelage ergibt sich, wenn ein Elternteil das gemeinsame Kind dem anderen Elternteil entzieht und in einen anderen Staat entführt. Art. 11 KRK fordert die Vertragsstaaten dazu auf, das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland sowie die rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen und dies in völkerrechtlichen Verträgen zu regeln. Dem dient das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte inter- 202 Grundlegend EGMR, 26.3.1985, Beschwerde-Nr. 8978/80 (X u. Y/Niederlande), Series A No. 91, Rn 23–30; zustimmend EuGH, 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 54; s. auch Ehlers/Uerpmann-Wittzack, EU-Grundrechte, § 3, Rn 26. 203 S. nur EGMR, 19.2.1996, Beschwerde-Nr. 23218/94 (Gül/Schweiz), RJD 1996-I, Rn 38; 31.1.2006, Beschwerde-Nr. 50435/99 (Rodrigues da Silva u. Hoogkamer/Niederlande), RJD 2006-I, Rn 39. 204 EGMR, 19.2.1996, Beschwerde-Nr. 23218/94 (Gül/Schweiz), RJD 1996-I, Rn 38; 28.11.1996, Beschwerde-Nr. 21702/93 (Ahmut/Niederlande), RJD 1996-VI, Rn 67; Entsch. v. 7.10.2004 (Dragan u.a./Deutschland), NVwZ 2005, 1043, 1045; kritisch zur Formulierung des EGMR Frowein/Peukert, EMRK, Art. 8, Rn 40. 205 EuGH, 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 59; dazu Beschorne/Petrowsky, ZAR 2007, 87, 93. 206 Zur Bedeutung der Staatsangehörigkeit bzw Unionsbürgerschaft s. schon Rn 56. 207 Dazu Candela Soriano/Chenevière, Revue trimestrielle des droits de l’homme 2005, S. 923 ff. 208 EuGH, 27.6.2006, Rs. C-540/03 (EP/Rat), Slg 2006, I-5809, Rn 61 ff. 209 EGMR (GK), 26.6.2012, Beschwerde-Nr. 26828/06 (Kurić/Slovenien), Rn 358 f. 210 EGMR (GK), 15.1.2007, Beschwerde-Nr. 60654/00 (Sisojeva/Lettland), RJD 2007-I, Rn 91. 211 So Laurent-Boutot (Fn 84), S. 178 f. § 10 Ehe und Familie10 440 Uerpmann-Wittzack 58 59 nationaler Kindesentführungen vom 25.10.1980,212 dem alle EU-Mitgliedstaaten und nahezu alle Europaratsstaaten beigetreten sind.213 Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens verpflichtet jeden Mitgliedstaat, ein gegen den Willen eines Sorgeberechtigten entführtes Kind zurückzuführen, wenn dies innerhalb eines Jahres nach der Entführung beantragt wird, doch sieht Art. 13 des Übereinkommens gewisse Ausnahmen namentlich für den Fall einer nachweislichen, schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind vor. Der Grundsatz der Rückführung schützt die Rechtsposition des sorgeberechtigten Elternteils, der sich der Entführung widersetzt, und ist insofern Ausdruck der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 9 GRC, Art. 8 EMRK. Zugleich wahrt er den Respekt vor der staatlichen Rechtsordnung, die das Sorgerecht zugewiesen hat, indem er von Kindesentführungen abschreckt. Aus der Perspektive des europäischen Grundrechtsschutzes steht die grundsätzliche Rückführungspflicht aber in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Vorrang des Kindeswohls. Der EuGH hat in diesem Zusammenhang auf das Recht auf Umgang mit beiden Elternteilen aus Art. 24 Abs. 3 GRC abgestellt, um die Rückführung zu rechtfertigen:214 Indem ein Elternteil das Kind in ein anderes Land verbringe, mache er regelmäßig den Umgang mit dem anderen Elternteil unmöglich und beeinträchtige so das Kindeswohl. Zwar könne im Einzelfall anderes gelten, doch sei es grundsätzlich Aufgabe des zuständigen Gerichts des Ausgangsstaates, dies zu beurteilen. Damit erscheinen die Verpflichtungen aus dem Haager Übereinkommen grundsätzlich chartakonform. Entsprechendes gilt für Art. 8 EMRK. Dort gehört das Haager Übereinkommen zudem zum erweiterten Zusammenhang, der gem. Art. 31 Abs. 3 lit. c der Wiener Vertragsrechtskonvention215 bei der Konventionsauslegung zu berücksichtigen ist.216 Das gilt umso mehr, als Art. 11 KRK den menschenrechtlichen Hintergrund des Rückführungsübereinkommens klarstellt. Fälle, in denen das Kindeswohl einer Rückführung entgegensteht, lassen sich durch eine sachgerechte Auslegung der Ausnahmevorschrift in Art. 13 des Haager Übereinkommens berücksichtigen.217 Insoweit kann der EGMR die Auslegung und Anwendung des Haager Übereinkommens überprüfen.218 Freilich hat die Große Kammer dabei das Regel-Ausnahmeverhältnis der Art. 12 und 13 des Übereinkommens in der Sache Neulinger und Shuruk/Schweiz sehr weit zurückgedrängt, indem er von dem Gericht, das über die Rückführung zu entscheiden hatte, eine umfassende Prüfung aller Umstände des konkreten Falles verlangte.219 Die Intention des Haager Übereinkommens, dass die umfassende Prüfung grundsätzlich von den Gerichten des Ausgangsstaates zu leisten ist, wird dabei vernachläs- 212 UNTS 1343, S. 98; BGBl. 1990 II, S. 207. 213 S. die Nachweise der Hague Conference on Private International Law unter: http://www.hcch.net/ index_en.php?act=conventions.status&cid=24. 214 EuGH, 23.12.2009, Rs. C-403/09 PPU (Detiček), Slg 2009, I-12193, Rn 53–61, wo es allerdings unmittelbar nur um die Zuständigkeit für die Übertragung des Sorgerechts ging; bestätigend EuGH, 1.7.2010, Rs. C-211/10 PPU (Povse), Slg 2010, I-6673, Rn 63 f. 215 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.5.1969, UNTS 1155, S. 331; BGBl. 1985 II, S. 927. 216 S. nur EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 131 f. 217 EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 137. 218 S. namentlich EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 133 ff. 219 EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 139; bestätigend EGMR, 12.7.2011, Beschwerde-Nr. 14737/09 (Sneersone u. Kampanella/Italien), Rn 85; s. demgegenüber für eine enge Auslegung der Ausnahmen McEleavy, Child Abduction, in: Wolfrum (Hg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (http://www.mpepil.com/; Stand des Beitrags: 2010), Rn 12. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 441 60 sigt. Freilich wies der Fall die Besonderheit auf, dass bei der Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts bereits über zwei Jahre seit der Einreise des Kindes in die Schweiz vergangen waren,220 so dass sich das Ziel einer schnellen Wiederherstellung der ursprünglichen Lebensverhältnisse ohnehin nicht mehr erreichen ließ, zumal sich das Kleinkind in der verstrichenen Zeit erheblich weiterentwickelt hatte. Grenzen der Schutzpflicht zeigen sich im Adoptionsrecht und bei der künstlichen Befruchtung. Folgt man dem EGMR, lässt sich aus Art. 8 EMRK nicht ableiten, dass der Staat die Verwirklichung eines Kinderwunsches fördern müsste, indem er eine Adoption ermöglicht (Rn 35). Hinsichtlich der Reproduktionsmedizin ist die Lage weniger deutlich, doch wird man nach der bisherigen Rechtsprechung des EGMR davon ausgehen müssen, dass die Staaten zumindest einem weiten Beurteilungsspielraum bei der Frage haben, ob und in welchen Grenzen sie Möglichkeiten der künstlichen Befruchtung bereitstellen wollen (Rn 33 f). Insgesamt steht beim EGMR der rechtliche Schutz der Familie im Vordergrund. Ein wirtschaftlicher und sozialer Schutz ist dagegen kaum ausgeprägt. Insbesondere leitet der EGMR aus Art. 8 EMRK keine positive Pflicht ab, Familien durch Sozialleistungen wie bspw Kindergeld oder Elterngeld zu unterstützen.221 Entscheiden sich die Staaten, Familien auf diese Weise zu fördern, greift lediglich das Diskriminierungsverbot ein.222 Art. 33 Abs. 1 GRC geht demgegenüber weiter, indem er neben dem rechtlichen gerade auch den wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie thematisiert. Die Vorschrift knüpft an Art. 16 ESC an223 und kann daher in deren Licht ausgelegt werden. Art. 16 ESC fordert wie Art. 33 Abs. 1 GRC einen wirtschaftlichen, rechtlichen und sozialen Schutz der Familie und konkretisiert dies, indem Sozial- und Familienleistungen, Steuervergünstigungen, Wohnungsbau und Hilfen für junge Eheleute beispielhaft genannt werden. Zum gebotenen wirtschaftlichen Schutz gehört dabei namentlich ein angemessener Familienlastenausgleich.224 Zum sozialen Schutz lässt sich aus heutiger Sicht unter anderem die Bereitstellung von Kinderbetreuungsmöglichkeiten zählen,225 ohne dass Art. 33 Abs. 1 GRC bestimmte Formen der Förderung vorschreiben würde. Vielmehr bleibt der Gesetzgebung weiter Spielraum, wie sie den Schutz verwirklichen will. Der Anwendungsbereich des weit gefassten Art. 33 Abs. 1 GRC wird zudem dadurch begrenzt, dass der Union im Bereich der Sozialleistungen bislang kaum Kompetenzen zukommen.226 Darüber hinaus erscheint der Grundrechtscharakter des Art. 33 Abs. 1 GRC zweifelhaft.227 Selbst wenn man in Art. 33 Abs. 1 GRC lediglich einen nicht einklagbaren Grundsatz sieht, kann die ausdrückliche Normierung positiver Verpflichtungen in diesem Artikel freilich der hinsichtlich finanzieller Förderleistungen und sozialer Maßnahmen noch zurückhaltende Rechtsprechung zum Schutz der Familie gem. Art. 8 EMRK, Art. 7 GRC neue Impulse geben.228 Schon jetzt zeigt sich der EGMR bereit, in extremen Fällen Art. 3 EMRK heranzuziehen, 220 EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 28, 44, 147, 151. 221 EGMR, 27.3.1998, Beschwerde-Nr. 20458/92 (Petrovic/Österreich), RJD 1998-II, Rn 26; 28.10.2010, Beschwerde-Nr. 40080/07 (Fawsie/Griechenland), NVwZ-RR 2011, 727, Rn 27. 222 EGMR, 27.3.1998, Beschwerde-Nr. 20458/92 (Petrovic/Österreich), RJD 1998-II, Rn 27–29; 25.10.2005, Beschwerde-Nr. 59140/00 (Okpisz/Deutschland), NVwZ 2006, 917, Rn 32; dazu Schmahl/Winkler, AVR 48 (2010), 405, 425 f sowie noch u. Rn 69. 223 S. die Erläuterungen (Fn 38), S. 27. 224 S. Fernandes Fortunato, EuR 2008, 27, 38. 225 S. Fernandes Fortunato, EuR 2008, 27, 41. 226 Laurent-Boutot (Fn 84), S. 177 f. 227 Bejahend Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, Art. 33 GRC, Rn 2; aA Jarass, GRC, Art. 33, Rn 3. 228 Zur Möglichkeit, diese Trennung zwischen Freiheitsrechten und sozialen Rechten durch eine ganzheitliche Auslegung der EMRK zu überwinden Schmahl/Winkler, AVR 48 (2010), 405, 410. § 10 Ehe und Familie10 442 Uerpmann-Wittzack 61 62 der den Staaten die positive Pflicht auferlegt, bei unmenschlichen Verhältnissen einzuschreiten (s. Breuer, § 7, Rn 24 ff). So wurde das Vereinigte Königreich im Fall Z u.a. verurteilt, weil die örtlichen Behörden vier Jahre untätig blieben, obwohl sie wussten, dass vier Kinder im elterlichen Haushalt missbraucht und vernachlässigt wurden.229 Art. 33 Abs. 2 GRC versucht, Familien- und Berufsleben vereinbar zu machen, indem er einerseits Mutterschaft als Kündigungsgrund ausschließt und andererseits einen Anspruch auf bezahlten Mutterschafts- und auf Elternurlaub gewährt. Mit diesen für einen Menschenrechtstext recht speziellen Garantien bewegt sich die Grundrechtecharta im Bereich der arbeits- und sozialrechtlichen Kompetenzen der Union gem. Art. 151 ff AEUV. Art. 33 Abs. 2 GRC sichert Art. 8 RL 92/85/EWG zum Mutterschaftsurlaub, Art. 10 derselben Richtlinie zum Kündigungsschutz während Schwangerschaft und Mutterschaftsurlaub sowie die Richtlinie 2010/18/EU zum Elternurlaub primärrechtlich ab.230 Gleichzeitig kann sie in Zukunft Impulse für einen Ausbau dieser Rechtsinstitute geben.231 Die Vorschrift ist nicht nur deshalb modern, weil sie sich in ihrer Programmatik diametral gegen das traditionelle Leitbild der Hausfrauenehe richtet, sondern auch deshalb, weil sie die Ehe gar nicht thematisiert, sondern allein an die Elternschaft anknüpft.232 Freilich ist sie für einen Grundrechtskatalog atypisch eng, indem sie die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf auf zwei konkrete Maßnahmen beschränkt. Verfahrensdimension Für das Kindschaftsrecht enthält Art. 24 Abs. 3 S. 3 GRC eine besondere verfahrensrechtliche Regelung, indem er dazu verpflichtet, die Meinung von Kindern in sie betreffenden Angelegenheiten in einer Weise zu berücksichtigen, die ihrem Alter und Reifegrad entspricht. Die Vorschrift wird durch Art. 12 Abs. 2 KRK konkretisiert, wonach Kinder insb. in sie berührenden Gerichts- und Verwaltungsverfahren anzuhören sind, und zwar entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle. Soll ein Kind von seinen Eltern getrennt werden, sieht zudem Art. 9 Abs. 2 KRK vor, dass alle Beteiligten am Verfahren zu beteiligen und anzuhören sind. Das Mitwirkungsrecht macht deutlich, dass Kinder nicht nur Gegenstand eines sorge- oder umgangsrechtlichen Verfahrens sind, sondern immer auch Subjekt. Gleichzeitig verbessert die obligatorische Anhörung die Entscheidungsgrundlage des Gerichts, wenn es um die Feststellung des Kindeswohls geht. In der EMRK fehlt eine spezifische Mitwirkungsregelung, doch leitet der EGMR eine entsprechende Anhörungspflicht aus Art. 8 EMRK ab und ergänzt diesen damit um eine Verfahrensdimension.233 Dogmatisch handelt es sich ebenso wie bei der Schutzpflicht (Rn 57) um eine positive Verpflichtung der Vertragsstaaten, die die negative Pflicht, Eingriffe zu unterlassen (Rn 53 ff), ergänzt (dazu Cremer, § 1, Rn 77 ff). Freilich bedeutet die Anhörungspflicht nicht, dass das Kind unbedingt vor Gericht erscheinen muss. Je nach Alter, Entwicklungsstand und Familiensituation kann es angebracht sein, dass das Kind lediglich durch psychologische Sachverständige angehört wird.234 Dies entspricht Art. 12 Abs. 2 KRK, der neben der unmittelbaren Anhörung eigens die Anhörung durch „eine geeignete 4. 229 EGMR (GK), 10.5.2001, Beschwerde-Nr. 29392/95 (Z u.a./Vereinigtes Königreich), RJD 2001-V, Rn 73-75; dazu Schmahl/Winkler, AVR 48 (2010), 405, 422 f. 230 S. Laurent-Boutot (Fn 84), S. 179 ff. 231 Zu Schwächen der ursprünglichen Elternurlaubrichtlinie 96/34 (EG) Caracciolo di Torella, E.L.Rev. 25 (2000), 310 ff. 232 Kritisch dagegen Tettinger, NJW 2001, 1010, 1013. 233 Dazu Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 22, Rn 57 ff. 234 EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 74 f; zur Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung s. auch EuGH, 22.12.2010, Rs. C‑491/10 PPU (Aguirre Zarraga), Slg 2010, I-14247, Rn 62–66. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 443 63 64 65 Stelle“ nennt. Im Übrigen ist bei der gerichtlichen Bewertung der Äußerungen kleiner Kinder besondere Vorsicht angebracht, weil diese ihre Interessen und Wünsche noch nicht in derselben Weise reflektieren und ausdrücken können wie Erwachsene. Der Hinweis auf Alter und Reife des Kindes in Art. 24 Abs. 1 S. 3 GRC, Art. 12 Abs. 1 KRK deutet dies an. Bei Sorge- und Umgangsrechtsstreitigkeiten kommt das Problem hinzu, dass die Sichtweise des Kindes regelmäßig mehr oder weniger durch den Elternteil beeinflusst sein wird, bei dem sich das Kind aufhält. Der EGMR trägt diesen Schwierigkeiten bei der richtigen Bewertung kindlicher Aussagen mit der Forderung Rechnung, gegebenenfalls Psychologen einzuschalten.235 Maßt sich ein Gericht an, Äußerungen eines kleinen Kindes ohne psychologischen Sachverstand zu bewerten, kann dies Art. 8 EMRK in seiner Verfahrensdimension verletzen.236 Auch jenseits der Mitwirkung des betroffenen Kindes kann Art. 8 EMRK bei der Sachverhaltsermittlung die Einschaltung von Sachverständigen gebieten. Mit dieser Verfahrensdimension kompensiert der EGMR den vergleichsweise weiten Beurteilungsspielraum, den er den nationalen Stellen bei der materiellrechtlichen Würdigung des Falles und namentlich des Kindeswohls einräumt (Rn 41). Auch wenn der EGMR in einzelnen Fällen überzogene verfahrensrechtliche Anforderungen gestellt haben mag,237 ist es grundsätzlich richtig, die Entscheidung über das Kindeswohl auch jenseits des Anhörungserfordernisses gem. Art. 24 Abs. 1 S. 3 GRC verfahrensrechtlich abzusichern. Grundrechtsdogmatisch stellt sich allerdings die Frage, ob die Verfahrensdimension in Art. 8 EMRK oder in Art. 6 Abs. 1 EMRK zu verankern ist. Soweit Gerichte in Sorgeoder Umgangsrechtsfällen entscheiden, handelt es sich um zivilrechtliche Streitigkeiten, die in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen. Das könnte dafür sprechen, Verfahrensgarantien in diesem Fall ausschließlich aus Art. 6 EMRK abzuleiten. Andererseits reagiert der EGMR mit der Verfahrensdimension auf die besonderen Schwierigkeiten, das Kindeswohl in Sorge- und Umgangsrechtsfällen objektiv zu bestimmen. Diese Verknüpfung mit dem materiellrechtlichen Gehalt von Art. 8 EMRK spricht dafür, die Verfahrensdimension aus demselben Grundrecht abzuleiten, wie es der EGMR regelmäßig tut. Art. 8 EMRK genießt insoweit Vorrang vor Art. 6 Abs. 1 EMRK.238 Entscheidet eine Behörde wie das Jugendamt, lassen sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen nur aus Art. 8 EMRK ableiten.239 Schließlich ist bei kindschaftsrechtlichen Streitigkeiten auf eine angemessene Verfahrensdauer zu achten. Das ergibt sich für alle zivilrechtlichen Streitigkeiten aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und im Unionsrecht aus Art. 47 GRC (s. Pabel, § 19, Rn 70). Bei kindschaftsrechtlichen Streitigkeiten ist die Verfahrensdauer angesichts der schnellen kindlichen Entwicklung indessen besonders wichtig, um vollendete Tatsachen zu vermeiden. Ist ein Kind für längere Zeit von einem Elternteil oder beiden Eltern getrennt und anderswo untergebracht, kann sich die Situation schnell so verfestigen, dass eine erneute Änderung dem Kindeswohl widerspräche, auch wenn die ursprüngliche Entscheidung fehlerhaft war.240 Daher misst der EGMR der Verfahrensdauer in solchen Fällen zu Recht eine besondere 235 EGMR, 13.7.2000, Beschwerde-Nr. 25735/94 (Elsholz/Deutschland), RJD 2000-VIII, Rn 52. 236 Auf den Einzelfall abstellend EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 31871/96 (Sommerfeld/ Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 71–73. 237 Kritisch etwa Benda, EuGRZ 2002, 1 ff. 238 So zB EGMR (GK), 6.7.2010, Beschwerde-Nr. 41615/07 (Neulinger u. Shuruk/Schweiz), RJD 2010, Rn 152 f; s. auch Brötel, RabelsZ 63 (1999), 580, 593: speziellere Vorschrift. 239 S. auch Ehlers/Uerpmann-Wittzack, EU-Grundrechte, § 3, Rn 29. 240 S. Fahrenhorst, EuGRZ 1996, 454, 459 f. § 10 Ehe und Familie10 444 Uerpmann-Wittzack 66 67 68 Bedeutung bei.241 Dennoch vermag es grundrechtsdogmatisch kaum zu überzeugen, wenn er die Verfahrensdauer in diesen Fällen an Art. 8 EMRK misst, obwohl Art. 6 Abs. 1 EMRK eigens eine entsprechende Garantie enthält. Sinnvoll wäre es eher, die allgemeine Garantie des Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 47 GRC bei kindschaftsrechtlichen Fällen im Lichte von Art. 8 EMRK, Art. 7 GRC besonders streng zu handhaben.242 Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot EGMR und EuGH haben auch die gleichheitsrechtliche Seite des Schutzes von Ehe und Familie entfaltet. Während der EuGH dabei auf verschiedene Gleichheitssätze zurückgreifen kann (s. Schmahl, § 15, Rn 17 ff),243 operiert der EGMR regelmäßig mit Art. 14 EMRK. Das konventionsrechtliche Diskriminierungsverbot ist zwar akzessorisch ausgestaltet, entfaltet aber über Art. 8 und 12 EMRK auch im Bereich von Ehe und Familie Wirkung. Auch dort, wo der EGMR aus Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung zur finanziellen Familienförderung ableitet, fasst er den Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK so weit, dass vom Staat gewährte Sozialleistungen am Diskriminierungsverbot zu messen sind (Rn 62). Das selbstständige Diskriminierungsverbot gem. Art. 1 des 12. Zusatzprotokolls hat in diesem Zusammenhang bislang keine Rolle gespielt. Mit der zunehmenden Anerkennung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften stellt sich die Frage, ob und wieweit der Gesetzgeber diese der Ehe gleichstellen muss (s. Schmahl, § 15, Rn 124 ff). Das Bundesverfassungsgericht geht in dieser Hinsicht mittlerweile sehr weit.244 Danach müssen Regelungen, die die Verantwortungs-, Fürsorge- und Einstandsgemeinschaft der Lebenspartner schützen sollen, Ehe und eingetragene Lebenspartnerschaft gleich behandeln. Eine Familienförderung bleibt zwar zulässig, doch ist es sachwidrig, Leistungen der Familienförderung allein an das Bestehen einer Ehe zu knüpfen. Ehe und Familie werden auch insofern entkoppelt (Rn 32). In ähnlicher Weise sieht der EuGH mittlerweile keinen Rechtfertigungsgrund mehr, um im Versorgungsrecht und namentlich bei der Hinterbliebenenrente zwischen Ehegatten und gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zu differenzieren, wenn die Hinterbliebenenversorgung die Ehe als Fürsorge- und Einstandsgemeinschaft schützen soll.245 Demgegenüber scheint der EGMR den Mitgliedstaaten bislang einen weiten Ermessensspielraum zuzugestehen.246 Das mag daran liegen, dass die gesellschaftlichen Anschauungen in dieser Frage innerhalb des Europarates weiter auseinanderdriften als innerhalb der Europäischen Union. Freilich hat der EGMR im Adoptionsrecht gezeigt, dass er ein bloßes Abstellen auf die Homosexualität der Antragstellerin als diskriminierend ansieht (Rn 35). Ebenso hat er die Homosexualität eines geschiedenen Vaters, der nun mit einem anderen Mann zusammenlebte, schon 1999 als unzuläs- 5. 241 EGMR, 10.11.2005, Beschwerde-Nr. 40324/98 (Süss/Deutschland), NJW 2006, 2241, Rn 100 ff; EGMR, 22.3.2012, Beschwerde-Nr. 23338/09 (Kautzor/Deutschland), NJW 2013, 1937, Rn 81–84. 242 So EGMR, 12.7.2007, Beschwerde-Nr. 39741/02 (Nanning/Deutschland), Rn 43 f. 243 S. zB EuGH, 11.5.2011, Rs. C-147/08 (Römer), Slg 2011, I-3591, Rn 39 ff zur Auslegung der Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG. 244 BVerfG 7.7.2009 – 1 BvR 1164/07 – BVerfGE 124, 199, 224 ff; 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. – BVerfGE 126, 400, 419 ff. 245 EuGH, 11.5.2011, Rs. C-147/08 (Römer), Slg 2011, I-3591, Rn 39–52; zuvor schon 1.4.2008, Rs. C-267/06 (Maruko), Slg 2008, I-1757, Rn 65–73; dazu Graupner, in: Boele-Woelki/Fuchs (Hg.), S. 271 ff; zur Haushaltszulage EuGÖD, 14.10.2010, Rs. F-86/09 (W/Kommission), BeckEuRS 2010, 524340, Rn 42 ff; anders noch EuGH, 31.5.2001, verb. Rs. C-122/99 P u. C-125/99 P (D u. Schweden/Rat), Slg 2001, I-4319, Rn 45–52; zur früheren Rechtsprechung kritisch Bell, European Law Journal 5 (1999), 63 ff; Caracciolo di Torella/Reid, E.L.Rev. 27 (2002), 80 ff; s. auch Jakob, FamRZ 2002, 501, 503 ff. 246 EGMR, 21.9.2010, Beschwerde-Nr. 66686/09 (Manenc/Frankreich), NVwZ 2011, 31, 32. B. Die Gewährleistungen im Einzelnen 10 Uerpmann-Wittzack 445 69 70 siges Kriterium bei der Zuordnung des Sorgerechts zu einem Elternteil angesehen.247 Schließlich dürfte es kaum noch zu rechtfertigen sein, gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften schlechter zu behandeln als heterosexuelle nichteheliche Lebensgemeinschaften.248 Ein deutlicher Wandel zeigt sich auch bei der Behandlung nichtehelicher Kinder und ihrer Väter. In Deutschland fordert Art. 6 Abs. 5 GG seit 1949 eine Gleichstellung nichtehelicher Kinder mit ehelich geborenen, doch wurde dieses Ziel erst mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz249 und dem Erbrechtsgleichstellungsgesetz250 vom 16.12.1997 weitgehend erreicht. Der EGMR misst die Benachteiligung von nichtehelichen Kindern und ihren Vätern an Art. 8 iVm Art. 14 EMRK. In der Sache Marckx, die als erster Kern eines europäischen Familienrechts angesehen werden kann, beanstandete er bereits 1979 die Benachteiligung von nichtehelichen gegenüber ehelichen Kindern im Verhältnis zu ihrer Mutter.251 Mittlerweile verlangt er zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern „sehr gewichtige Gründe“.252 So hielt er es für unzulässig, einen Vater, der mit der Mutter in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gelebt hatte, im Falle der Trennung bei der Regelung des Sorgerechts schlechter zu behandeln als einen verheirateten Vater.253 Auffällig ist, dass der EGMR die Schlechterstellung nichtehelicher Väter ebenso streng überprüft wie eine Diskriminierung nichtehelicher Kinder, obwohl Väter für ihren Status zumindest teilweise selbst verantwortlich sind.254 Das zeigt, wie sehr sich die Sonderstellung der Ehe als familienrechtliches Leitbild relativiert hat (Rn 8). Mit Art. 5 des 7. Zusatzprotokolls enthält die EMRK zudem einen speziellen Gleichheitssatz hinsichtlich der Ehegatten, der freilich für Deutschland, die Niederlande, das Vereinigte Königreich und die Türkei nicht in Kraft ist.255 Die grundsätzliche Gleichstellung ist mittlerweile eine Selbstverständlichkeit. Sie folgt schon aus Art. 8 und 12 iVm Art. 14 EMRK. Art. 5 S. 2 des 7. Zusatzprotokolls ergänzt, dass die Gleichstellung es den Staaten nicht verwehrt, die im Interesse der Kinder notwendigen Maßnahmen zu treffen. Insbesondere bleibt es zulässig, das Sorgerecht im Falle der Trennung einem Elternteil zu übertragen.256 Es wäre aber mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar, das Sorgerecht unabhängig von den Umständen des Einzelfalls vorrangig der Mutter zuzuweisen. In der Rechtsprechung des EGMR tritt Art. 5 des 7. Zusatzprotokolls regelmäßig hinter Art. 8 EMRK zurück.257 247 EGMR, 21.12.1999, Beschwerde-Nr. 33290/96 (Salgueiro da Silva Mouta/Portugal), RJD 1999-IX, Rn 28, 35 f. 248 So EGMR, 22.7.2010, Beschwerde-Nr. 18984/02 (P.B. u. J.S./Österreich), Rn 36 ff zum Versicherungsrecht. 249 BGBl. 1997 I, S. 2942; dazu aus konventionsrechtlicher Sicht Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 294 f. 250 BGBl. 1997 I, S. 2968. 251 EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 49, 54–59; s. auch EGMR, 13.7.2004, Beschwerde-Nr. 69498/01 (Pla u. Puncernau/Andorra), RJD 2004-VIII, Rn 43 ff zur Benachteiligung adoptierter Kinder. 252 EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 94; EGMR, 3.12.2009, Beschwerde-Nr. 22028/04 (Zaunegger/Deutschland), NJW 2010, 501, Rn 51: „very weighty reasons“. 253 EGMR (GK), 8.7.2003, Beschwerde-Nr. 30943/96 (Sahin/Deutschland), RJD 2003-VIII, Rn 92–95; 3.12.2009, Beschwerde-Nr. 22028/04 (Zaunegger/Deutschland), NJW 2010, 501, Rn 46–63. 254 Kritisch dazu Graf v. Kielmansegg, AVR 46 (2008), 273, 293 f. 255 Fn 42. 256 S. EGMR, 11.7.2000, Beschwerde-Nr. 31061/96 (Cernecki/Österreich) sowie allg. zur Zuordnung des Sorgerechts Rn 51 f. 257 S. namentlich EGMR, 18.1.2007, Beschwerde-Nr. 45983/99 (Kaplan/Österreich), Rn 37; 26.7.2007, Beschwerde-Nr. 58077/00 (Chepelev/Russland), Rn 36. § 10 Ehe und Familie10 446 Uerpmann-Wittzack 71 72 Bewertung und Ausblick Die Rechtsprechung des EuGH und, mehr noch, des EGMR haben in den vergangenen Jahren zu einer erheblichen Vereinheitlichung des Schutzes von Ehe und Familie in Europa geführt. Unionsgrundrechte finden zwar nur in den Grenzen Anwendung, die Art. 51 Abs. 1 GRC aufzeigt (Rn 10 ff). Die parallelen Gewährleistungen der EMRK binden die Mitgliedstaaten jedoch auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts, so dass die entsprechenden Judikate des EGMR auf jeden Fall Maßstabswirkung entfalten. Nationale Eigenheiten treten dahinter zurück. So verblasst die deutsche Tradition eines rechtlich determinierten Familienbegriffs in dem Maße, wie die abweichende Rechtsprechung des EGMR rezipiert wird (Rn 28). Der gesellschaftliche Wandel stellt den europäischen Grundrechtsschutz vor erhebliche Herausforderungen. Das Leitbild der Eheschließung mit dem Ziel, Kinder zu bekommen und großzuziehen, ist einer Vielfalt der Lebensformen mit und ohne Kinder gewichen. Während sich Paare für eine kinderlose Ehe entscheiden, wachsen viele Kinder außerhalb einer ehelichen Beziehung zwischen Vater und Mutter auf. Damit sind Ehe und Familie nicht mehr notwendig aufeinander bezogen, und die Begrenzung der Ehe auf eine Lebensbeziehung zwischen Personen unterschiedlichen Geschlechts wird fragwürdig. Dementsprechend hat sich das Familienbild stark gewandelt. Während früher die Ehe als Keimzelle der Familie mit Kindern im Vordergrund stand, wie es auch in Art. 12 EMRK angelegt ist, schützen EGMR und EuGH nun im wesentlichen zweierlei: zum einen die auf Dauer angelegte Paarbeziehung als Verantwortungs-, Einstands- und Fürsorgegemeinschaft und zum anderen Haushalte, in denen Kinder aufwachsen. Es geht also nicht so sehr um Ehe und Familie, wie es im deutschen Sprachraum traditionell formuliert wird, sondern um Familie einschließlich der Ehe. Der technisch-medizinische Fortschritt erzeugt zusätzlichen Anpassungsdruck. Dank künstlicher Befruchtung können Kinder ohne eine körperliche Begegnung von Frau und Mann gezeugt werden. Damit werden Samenspenden erleichtert, und Kinder können theoretisch lange nach dem Tod des genetischen Vaters zur Welt kommen. Durch eine Eispende bzw Leihmutterschaft kann eine Frau sogar ein Kind austragen, mit dem sie genetisch nicht verwandt ist. Damit wird der gesichert geglaubte Satz: mater semper certa est,258 infrage gestellt. Der europäische Grundrechtsschutz ist in der Lage, diese Herausforderungen aufzunehmen. Allerdings betont der EGMR zu Recht seine Zurückhaltung, solange ein europäischer Konsens angesichts sich wandelnder Verhältnisse nicht erkennbar ist.259 EGMR und EuGH sind zwar in der Lage, Rechtsentwicklungen innerhalb des gemeineuropäischen Grundrechtsschutzes nachzuvollziehen. Sie besitzen aber nicht die demokratische Legitimation eines parlamentarischen Gesetzgebers zur Gestaltung eines europäischen Familienrechts. Das zeigt sich etwa bei Fragen der künstlichen Befruchtung (Rn 34) und der gleichgeschlechtlichen Ehe (Rn 19 ff) aber auch der Scheidung (Rn 16) oder des Schwangerschaftsabbruchs (Rn 36). Dennoch ist nicht zu verkennen, dass der Europäische Grundrechtsschutz die Mitgliedstaaten unter einen Anpassungsdruck setzt, bewährte Entwicklungen aus anderen europäischen Staaten zu übernehmen.260 Als Motor fungiert insoweit C. 258 Grundlegend EGMR, 13.6.1979, Beschwerde-Nr. 6833/74 (Marckx/Belgien), Series A No. 31, Rn 41. 259 Zur notwendigen Wahrung nationaler Traditionen und Rechtskulturen Henrich, in: FS Steiner, S. 294, 309 f. 260 S. nur die Ausführungen zur Notwendigkeit, Samen- und Eispenden zuzulassen, in: EGMR (GK), 3.11.2011, Beschwerde-Nr. 57813/00 (S. H. u.a./Österreich), RJD 2011, Rn 98–118. C. Bewertung und Ausblick 10 Uerpmann-Wittzack 447 73 74 75 76 der EGMR als europäisches Grundrechtsgericht,261 doch zeigt sich der EuGH bereit, die Entwicklungen aufzugreifen.262 Bei der Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften hat der EuGH sogar eine Vorreiterrolle übernommen (Rn 70). Zudem ist die jüngere GRC in der Lage, Impulse für eine Fortentwicklung der 50 Jahre älteren EMRK zu geben.263 Das zeigt sich bspw im Fall Schalk und Kopf/Österreich zur Anerkennung gleichgeschlechtlicher Ehen, wo der EGMR aus dem offener formulierten Art. 9 GRC Rückschlüsse für eine zeitgemäße Auslegung von Art. 12 EMRK zieht (Rn 20). Verzeichnis wichtiger Entscheidungen Gericht Datum Az. Sammlung Benennung Fundstellen EuGH 31.5.2001 verb. Rs. C-122/99 P und C-125/99 P Slg 2001, I-4319 D und Schweden/Rat NVwZ 2001, 1259 = EuGRZ 2001, 410 EuGH 11.7.2002 Rs. C-60/00 Slg 2002, I-6279 Carpenter EuR 2002, 852 = EuZW 2002, 603 EuGH 17.9.2002 Rs. C-413/99 Slg 2002, I-7091 Baumbast und R NJW 2002, 3610 = EuGRZ 2002, 596 EuGH 23.9.2003 Rs. C-109/01 Slg 2003, I-9607 Akrich EuZW 2003, 752 = EuGRZ 2003, 607 EuGH 7.1.2004 Rs. C-117/01 Slg 2004, I-541 K. B. NJW 2004, 1440 = FPR 2004, 275 EuGH 29.4.2004 verb. Rs. C-482/01 und C-493/01 Slg 2004, I-5257 Orfanopoulos u.a. NVwZ 2004, 1099 = EuGRZ 2004, 422 EuGH 19.10.2004 Rs. C-200/02 Slg 2004, I-9925 Chen EuGRZ 2004, 787 = EuR 2005, 658 EuGH 27.6.2006 Rs. C-540/03 Slg 2006, I-5809 Europäischen Parlament/Rat NVwZ 2006, 1033 = EuGRZ 2006, 417 EuGH 31.6.2006 Rs. C-503/03 Slg 2006, I-1097 Kommission/ Spanien EuGRZ 2006, 54 = InfAuslR 2006, 169 EuGH 11.12.2007 Rs. C 291/05 Slg 2007, I-10719 Eind NVwZ 2008, 402 = InfAuslR 2008, 114 EuGH 1.4.2008 Rs. C-267/06 Slg 2008, I-1757 Maruko NVwZ 2008, 537 = EuGRZ 2008, 294 EuGH 23.12.2009 Rs. C-403/09 PPU Slg 2009, I-12193 Detiček FamRZ 2010, 525 = IPRax 2011, 190 EuGH 23.2.2010 Rs. C-480/08 Slg 2010, I-1107 Teixeira NVwZ 2010, 887 = InfAuslR 2010, 180 EuGH 4.3.2010 Rs. C-578/08 Slg 2010, I-1860 Chakroun NVwZ 2010, 697 = FamRZ 2010, 621 261 So auch der programmatische Titel des Aufsatzes von Rixe, FPR 2008, 222: „Der EGMR als Motor einer Harmonisierung des Familienrechts in Europa“. 262 S. namentlich EuGH, 7.1.2004, Rs. C-117/01 (K. B.), Slg 2004, I-541, Rn 33 f (o. Rn 22) sowie EuGH, 5.10.2010, Rs. C-400/10 PPU (J. McB.), Slg 2010, I-8965, Rn 56 (o. Rn 52). 263 Zu ersten Ansätzen s. EGMR (GK), 15.10.2009, Beschwerde-Nr. 17056/06 (Micallef/Malta), RJD 2009, Rn 32, 78 ff; (GK), 17.9.2009, Beschwerde-Nr. 10249/03 (Scoppola/Italien [Nr. 2]), NJOZ 2010, S. 2726, Rn 105–109 zur Rückwirkung milderer Strafgesetze sowie allg. Gundel, in: FS Scheuing, 2011, S. 58, 70 ff. § 10 Ehe und Familie10 448 Uerpmann-Wittzack 77 Gericht Datum Az. Sammlung Benennung Fundstellen EuGH 1.7.2010 Rs. C-211/10 PPU Slg 2010, I-6673 Povse FamRZ 2010, 1229 EuGH 5.10.2010 Rs. C‑400/10 PPU Slg 2010, I-8965 J. McB. JZ 2011, 145 = EuGRZ 2010, 741 EuGH 8.3.2011 Rs. C-34/09 Slg 2011, I-1177 Zambrano NJW 2011, 2033 = EuZW 2011, 358 EuGH 11.5.2011 Rs. C-147/08 Slg 2011, I-3591 Römer NJW 2011, 2187 = EuZW 2011, 432 EuGH 12.5.2011 Rs. C-391/09 Slg 2011, I-3787 Runevič-Vardyn und Wardyn InfAuslR 2011, 315 = StAZ 2011, 274 EuGH 15.11.2011 Rs. C-256/11 noch nicht in der Slg Dereci u.a. NVwZ 2012, 97 = InfAuslR 2012, 47 EGMR 13.6.1979 Beschwerde-Nr. 6833/74 Series A No. 31 Marckx/Belgien NJW 1979, 2449 = EuGRZ 1979, 454 EGMR 18.12.1986 Beschwerde-Nr. 9697/82 Series A No. 112 Johnston u.a./ Irland EGMRE 3, 356 = EuGRZ 1987, 313 EGMR 18.12.1987 Beschwerde-Nr. 11329/85 Series A No. 128 F./Schweiz EGMRE 3, 724 = EuGRZ 1993, 130 EGMR 21.6.1988 Beschwerde- Nr. 10730/84 Series A No. 138 Berrehab/Niederlande EuGRZ 1993, 547 = EGMRE 4, 109 EGMR 26.5.1994 Beschwerde-Nr. 16969/90 Series A No. 290 Keegan/Irland NJW 1995, 2153 = EuGRZ 1995, 113 EGMR 19.2.1996 Beschwerde- Nr. 23218/94 RJD 1996- I Gül/Schweiz InfAuslR 1996, 245 = ÖJZ 1996, 593 EGMR 28.11.1996 Beschwerde-Nr. 21702/93 RJD 1996- VI Ahmut/Niederlande InfAuslR 1997, 141 = ÖJZ 1997, 676 EGMR (GK) 22.4.1997 Beschwerde- Nr. 21830/93 RJD 1997- II X, Y und Z/Vereinigtes Königreich ÖJZ 1998, 271 EGMR (GK) 13.7.2000 Beschwerde-Nr. 25735/94 RJD 2000- VIII Elsholz/Deutschland NJW 2001, 2315 = FamRZ 2001, 341 EGMR (GK) 12.7.2001 Beschwerde-Nr. 25702/94 RJD 2001- VII K. und T./Finnland NJW 2003, 809 EGMR 26.2.2002 Beschwerde-Nr. 36515/97 RJD 2002- I Fretté/Frankreich FamRZ 2003, 149 EGMR (GK) 11.7.2002 Beschwerde- Nr. 28957/95 RJD 2002- VI Goodwin/Vereinigtes Königreich NJW-RR 2004, 289 = ÖJZ 2003, 766 EGMR (GK) 13.2.2003 Beschwerde- Nr. 42326/98 Slg 2003- III Odièvre/Frankreich NJW 2003, 2145 = FPR 2003, 368 EGMR (GK) 8.7.2003 Beschwerde- Nr. 30943/96 RJD 2003- VIII Sahin/Deutschland EuGRZ 2004, 707 = FamRZ 2004, 337 EGMR (GK) 8.7.2003 Beschwerde- Nr. 31871/96 RJD 2003- VIII Sommerfeld/ Deutschland EuGRZ 2004, 711 = FamRZ 2004, 337 EGMR (GK) 9.10.2003 Beschwerde Nr. 48321/99 RJD 2003- X Slivenko/Lettland EuGRZ 2006, 560 Verzeichnis wichtiger Entscheidungen 10 Uerpmann-Wittzack 449 Gericht Datum Az. Sammlung Benennung Fundstellen EGMR 26.2.2004 Beschwerde-Nr. 74969/01 NJW 2004, 3397 Görgülü/Deutschland EuGRZ 2004, 700 EGMR 8.4.2004 Beschwerde-Nr. 11057/02 RJD 2004- III Haase/Deutschland NJW 2004, 3401 = EuGRZ 2004, 715 EGMR 13.7.2004 Beschwerde-Nr. 69498/01 RJD 2004- VIII Pla und Puncernau/Andorra NJW 2005, 875 = FamRZ 2004, 1467 EGMR 16.11.2004 Beschwerde- Nr. 29865/96 RJD 2004- X Unal Tekeli/ Türkei FamRZ 2005, 427 EGMR 25.10.2005 Beschwerde- Nr. 59140/00 Okpisz/Deutschland NVwZ 2006, 917D- StR 2006, 1404 EGMR 10.11.2005 Beschwerde- Nr. 40324/98 Süss/Deutschland NJW 2006, 2241 EGMR 31.1.2006 Beschwerde- Nr. 50435/99 Rodrigues da Silva und Hoogkamer/NiederlandeRJD 2006-I EuGRZ 2006, 562 EGMR (GK) 18.10.2006 Beschwerde- Nr. 46410/99 RJD 2006- XII Üner/Niederlande NVwZ 2007, 1279 = DVBl. 2007, 689 EGMR (GK) 10.4.2007 Beschwerde- Nr. 6339/05 RJD 2007- I Evans/Vereinigtes Königreich NJW 2008, 2013 EGMR (GK) 4.12.2007 Beschwerde- Nr. 44362/04 RJD 2007- V Dickson/Vereinigtes Königreich NJW 2009, 971 EGMR (GK) 22.1.2008 Beschwerde-Nr. 43546/02 E. B./Frankreich NJW 2009, 3637 EGMR (GK) 23.6.2008 Beschwerde- Nr. 1638/03 RJD 2008 Maslov/Österreich) ÖJZ 2008, 779 EGMR 28.5.2009 Beschwerde- Nr. 3545/04 Brauer/Deutschland NJW-RR 2009, 1603 = EuGRZ 2010, 167 EGMR 3.12.2009 Beschwerde-Nr. 22028/04 Zaunegger/ Deutschland NJW 2010, 501 = EuGRZ 2010, 25 EGMR 24.6.2010 Beschwerde-Nr. 30141/04 Schalk und Kopf/ Österreich NJW 2011, 1421 = EuGRZ 2010, 445 EGMR 28.10.2010 Beschwerde- Nr. 40080/07 Fawsie/Griechenland NVwZ-RR 2011, 727 EGMR (GK) 16.12.2010 Beschwerde-Nr. 25579/05 RJD 2010 A, B und C/Irland NJW 2011, 2107 EGMR 21.12.2010 Beschwerde- Nr. 20578/07 Anayo/Deutschland NJW 2011, 3565 = EuGRZ 2011, 124 EGMR 15.9.2011 Beschwerde- Nr. 17080/07 Schneider/ Deutschland EuGRZ 2011, 565 = FamRZ 2011, 1715 EGMR 13.10.2011 Beschwerde- Nr. 41548/06 Trabelsi/Deutschland NJOZ 2012, 830 § 10 Ehe und Familie10 450 Uerpmann-Wittzack Gericht Datum Az. Sammlung Benennung Fundstellen EGMR (GK) 3.11.2011 Beschwerde- Nr. 57813/00 S. H. u.a./Österreich RJD 2011 = NJW 2012, 207 = FamRZ 2012, 23 EGMR 22.3.2012 Beschwerde- Nr. 45071/09 Ahrens/Deutschland EGMR 22.3.2012 Beschwerde- Nr. 23338/09 Kautzor/Deutschland NJW 2013, 1937 Verzeichnis wichtiger Entscheidungen 10 Uerpmann-Wittzack 451

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Grundrechte des Unionsrechts sind zum zentralen Bestandteil des Unionsrechts geworden. Entwickelt aus jahrzehntelanger Rechtsprechung, den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten wie der EMRK sind sie nunmehr in der Grundrechte-Charta zusammengefasst.

Mit dem Vertrag von Lissabon wurde die Charta verbindlich. Seither beherrscht sie die Rechtsprechung der Gerichte, die Unionsrecht anwenden, allen voran des Gerichtshofes der Europäischen Union. Die wissenschaftliche Diskussion europäischer Grundrechte hat einen neuen Höhepunkt erreicht. Der gegenwärtig in Vorbereitung befindliche Beitritt der EU zur EMRK verleiht der Diskussion zusätzliche Dynamik.

Das neue Handbuch behandelt:

alle Grundfragen europäischer Grundrechtsdogmatik: Funktionen der Grundrechte/Grundrechtsberechtigte- und verpflichtete/ Schutzbereich und Grundrechtseingriff/ Schrankendogmatik/ Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit

alle wesentlichen Garantiegehalte der Grundrechte-Charta: Fundamentalgarantien/ Freiheit der Person/ Privatleben und Privatsphäre/ Ehe und Familie/ Kommunikationsfreiheiten/ Wirtschaftliche Grundrechte/ Eigentumsgarantie/ Gleichheitsgarantien/ Rechte des Arbeitslebens/ Soziale Rechte/ Unionsbürgerrechte/ Justizgrundrechte

ausführlich und anschaulich den Schutz der Grundrechte vor Gericht

Herausragende Autorinnen und Autoren berücksichtigen nicht nur die jüngste Rechtsprechung des EuGH, insbesondere zum Anwendungsbereich der Charta, sondern auch die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten.