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Isabell Hensel, Eugen Ehrlich (1862-1922). Verbindungslinien zwischen Leben und Recht in:

Kritische Justiz (Ed.)

STREITBARE JURISTiNNEN, page 162 - 185

Eine andere Tradition

1. Edition 2016, ISBN print: 978-3-8487-0003-5, ISBN online: 978-3-8452-4449-5, https://doi.org/10.5771/9783845244495-162

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Eugen Ehrlich (1862-1922) Verbindungslinien zwischen Leben und Recht Isabell Hensel Weltrecht ist nur als lebendes, plurales Recht denkbar.1 Das ist das Erbe Eugen Ehrlichs. Wenn Politik und hoheitliche Durchsetzungsapparate auf der Ebene der Weltgesellschaft ausfallen, globale Anforderungen an das Recht aber zunehmen, scheint Eugen Ehrlichs Ansatz aktueller denn je. Er wird als Vordenker eines transnationalen, pluralen, institutionell geprägten, gesellschaftlichen law beyond the state betrachtet.2 Er entwirft die Idee einer dezentralen Weltordnung ohne Staat, die nicht auf Einheit, sondern auf Pluralität der Rechtsquellen als innerrechtlichem Phänomen aufbaut und gesellschaftliche Selbstregulierung sowie alternative Konfliktlösungsmechanismen denkbar macht.3 Wie aber sieht diese Vision für die globale, digital vernetzte Welt aus? Erfüllen etwa die Freihandelsabkommen TTIP und CETA diese Kriterien? Und sind die darin vorgesehenen privaten Schiedsgerichte dann gesellschaftliche Entscheidungsgremien im Sinne Eugen Ehrlichs? Sie stehen in der Kritik, weil durch sie nationale Justiz umgangen, staatliche Souveränität eingebüßt und nationale sowie völkerrechtliche Rechtssysteme und Regelungsstandards ausgehebelt würden.4 Aber gerade dieses Systemdenken zweifelt Eugen Ehrlich an. Recht kann nicht als geschlossenes und autonomes System beschrieben werden, vielmehr entspringt es aus den pluralen Quellen der Gesellschaft selbst. Mit diesem Ansatz zieht er den Zorn der 1 Gunther Teubner überträgt Ehrlichs Ideen auf die Ebene der Weltgesellschaft, ders., Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, in: Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255–290. 2 Zur Kritik der Allmacht des Staates, Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München u.a. 1913, Nachdruck 1967, 330. 3 Zu frühen Theorien des Rechtspluralismus etwa Jean-Philippe Robe, Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order, in: Teubner (Hg.), Global Law without a State, Dartmouth 1996, 45-77. 4 Vgl. etwa die Kritik bei Andreas Kerkemeyer, Europarechtliche Bedenken gegen das geplante CETA-Abkommen, KJ 2015, 264. 163 sich als autonom beschreibenden Rechtswissenschaft bis heute auf sich. Er entwirft ein Bild einer soziologischen Jurisprudenz, die das Recht der Gesellschaft anzuwenden hat. Neben den staatlichen Gerichten sind nach Ehrlich auch solche Einrichtungen als Gerichte zu definieren, die die Aufgabe haben, die gesellschaftlichen Streitstände zu befrieden, wie z.B. Disziplinargerichte oder Schiedsgerichte.5 Allerdings unterscheiden sich die Schiedsgerichte im Sinne Ehrlichs von den Entwürfen des Freihandelsrechts. Denn nach Ehrlich sind diese gesellschaftlichen Einrichtungen gerade durch ihre Neutralität und ihre Verpflichtung auf Gesellschaft gekennzeichnet. Die TTIP-und CETA-Schiedsgerichte dagegen unterliegen politischen und wirtschaftlichen Herrschaftsansprüchen. Sie folgen auch mangels einer klaren Regelung für die Schiedsgutachter einer einseitigen wirtschaftlichen Logik, die Richter sind in eine Marktstruktur eingebettet, die Schadensersatzansprüche aus dem Abkommen folgen reinen Effizienzkriterien. Die Pluralität und Kollisionslagen des Weltrechts insbesondere in Hinsicht auf Menschen- und Umweltrechte finden in dieser Gerichtsorganisation nur schwer Berücksichtigung. Die Entscheidungsregeln bleiben weitestgehend intransparent und eine richterliche Selbstkontrolle ist nur beschränkt vorgesehen. Vor dem Hintergrund zunehmender globaler Rechtskollisionen und der daraus folgenden gegenwärtigen Inflation von Schiedsgerichten und horizontalen Regelungsstrukturen wird es dringlich, Eugen Ehrlichs Ansatz des lebenden Rechts in Erinnerung zu rufen. Wie bei keinem anderen streitbaren Juristen ist seine Idee von Recht eng mit seinem Lebensweg und seinen Begegnungen mit dem Leben verflochten.6 Die Rechtslehrer_innen sind Bindeglied zwischen Gesellschaft und Recht, indem sie das Leben in das Recht transportieren. Recht, so in Kurzformel, müsse aus der Fülle und Mannigfaltigkeit des Lebens schöpfen. Ehrlichs aus seiner Beobachterrolle abgeleitete und begründete Idee des Rechts erschließt sich daher nur vor dem Hintergrund seiner Lebensumstände und -orte. 5 Ehrlich (Fn. 2), Kap. IV. 6 Die zahlreichen Exkurse, Essays, Lebensstationen und Kontakte Eugen Ehrlichs wurden dank Manfred Rehbinder systematisch erfassbar. Hier angeführte biographische Daten sind zum großen Teil den folgenden Schriften entnommen: Manfred Rehbinder, Recht und Leben, Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre, Berlin 1967, 9 ff.; ders., Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, 2. Aufl., Berlin 1986; ders., Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich, in: FS für Helmut Schelsky, Berlin 1978, 403-418. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 164 Wissenschaftliche Anfänge Elias Ehrlich wurde am 14. September 1862 in Czernowitz als Sohn von Eleonore und Rechtsanwalt Dr. Simon Ehrlich geboren. Nach dem Besuch des polnisch-sprachigen humanistischen Gymnasiums in Sambor (Galizien, heute Simbor, Ukraine) studierte Ehrlich Rechtswissenschaft an der polnisch-sprachigen Universität in Lemberg und ab 1881 nach dem frühen Tod des Vaters in Wien u.a. bei Anton und Carl Menger. Dort promovierte er 1886 zum Dr. jur. und habilitierte sich 1893 im Römischen Recht zu dem Thema „Die stillschweigende Willenserklärung“. In dieser Zeit konvertierte er wohl aus Karrieregründen vom Judentum zum Katholizismus und wechselte den Vornamen von Elias zu Eugen. Religiöse Motive sind nicht bekannt. Vor allem verstand sich Ehrlich öffentlich nicht als Klerikaler.7 Er wurde im August 1894 zum Privatdozenten für Römisches Recht an der Universität Wien ernannt. Zugleich arbeitete er als selbstständiger Advokat in Wien. Er verkehrte in den Kreisen um Anton Menger und der Wiener Studentenbewegung und beteiligte sich an den Debatten um einen wissenschaftlichen Marxismus, schloss sich diesem aber nicht an. 1896 kehrte er aus Wien in seine Geburtsstadt zurück und wurde dort als außerordentlicher Professor für Römisches Recht an der deutschsprachigen K.u.k. Franz-Josephs-Universität in Czernowitz und 1900 als ordentlicher Professor für Römisches Recht berufen mit einer sehr hohen Lehrverpflichtung. 1906/07 war er Rektor der Universität. „Ein deutscher Professor. Ein Mann, der von seiner Ideenwelt ganz beherrscht wird. Sein Äußeres verrät in jeder Nuance seinen Beruf. Eine Gestalt, die beinahe schlank zu nennen wäre, mit einem proportional geschnittenen Kopfe, ein Häuflein von graumelierten Haaren, die sich stets bäumen, feinen weichen Gesichtszügen, einer scharfen Nase und zwei nach allen Richtungen nervös zuckenden Augen. Er spricht ungemein rasch und hell und ist in steter Bewegung. Er ist sehr zerstreut. [...] Und seine Jünger erzählen von ihm die köstlichsten Episoden.“8 Ehrlich wird als sehr temperamentvoller, unsystematischer, weltoffener Denker, radikaler Vordenker und als Rechtsgelehrter mit Leib und Seele 1. 7 So ausdrücklich Eugen Ehrlich, Die Aufgaben der Sozialpolitik im österreichischen Osten (Juden- und Bauernfrage) (1916), in: Politische Schriften, hg. von Manfred Rehbinder, Berlin 2007, 131 ff. 8 Julius Weber, Prof. Dr. Eugen Ehrlich, in: Czernowitzer Portraits, Czernowitz 1907, zit. nach Stefan Vogl, Soziale Gesetzgebungspolitik, freie Rechtsfindung und soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich, Baden-Baden 2003, 99. Eugen Ehrlich (1862-1922) 165 beschrieben, der nach seinem eigenen Selbstverständnis kein Marxist, sondern ein konservativer Liberaler war. Er sah sich selbst weniger als Kritiker und mehr als genauer und informierter Beobachter seiner Zeit und deren Rechts, der daraus öffentlich Forderungen für die Rechtsarbeit ableitete. Er verschwendete nach der Überlieferung nicht viel Energie auf sein Privatleben, blieb unverheiratet. Er verschrieb sich vollständig der Wissenschaft des Rechts und richtete seine Lebensumstände danach aus. „Ich [...] musste mir oft genug selbst mit der Axt den Weg durch die Dickichte bahnen, [...] um nur eine Übersicht über den Stoff zu gewinnen, musste ich fast alle europäischen Sprachen erlernen und weitere weite Reisen unternehmen.“9 Etwa eignete er sich neben seiner Muttersprache Polnisch zahlreiche weitere Sprachen an, um bei seinen vielen Reisen fremdes Recht studieren und vergleichen zu können. Ehrlich war insbesondere Kenner des englischen und slawischen Rechts. Bukowina - Czernowitz als geistige Lebensform „Du hörst darin der Doina Wohllaut klingen, Treuherzig summt dazu ein Schwabenlied, Es rauschen der Ukraine Sturmesschwingen, Indes der Judenscharfsinn Funken sprüht.“10 Die Stadt Czernowitz lieferte den Grundstock für Eugen Ehrlichs Arbeiten zum Recht. Nach Vorarbeiten wie 1911 „Die Erforschung des lebenden Rechts“ und seiner Habilitationsschrift entstand hier insbesondere 1913 sein Hauptwerk „Grundlegung der Soziologie des Rechts“.11 Die 1408 erstmalig als Teil einer Handelsroute erwähnte Stadt Czernowitz war Landeshauptstadt des damals österreichischen Herzogtums Bukowina (Buchenland), später an Rumänien angegliedert, heute Ukraine. Die Bukowina wurde 1774 im russisch-türkischen Krieg von den österreichischen Truppen besetzt und an das Habsburg-Österreich ab 1849 sogar 2. 9 Eugen Ehrlich, Soziologie des Rechts (1913/14), in: Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, hg. v. Manfred Rehbinder, Berlin 1986, 192. 10 Von der deutschjüdischen Dichterin Klara Blum über die multiethnische und -kulturelle Situation der Bukowina, dies., Wir entscheiden alles. Gedichte. Moskau 1941, 38. 11 Ehrlich (Fn. 2). Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 166 als selbstständiges Herzogtum angegliedert. Im Ersten Weltkrieg fiel die Bukowina an Rumänien und wurde 1940 von den Sowjets okkupiert. Die Bukowina war zu Ehrlichs Zeiten ein ärmlicher, multikultureller, polyethnischer und polyglotter Landstrich der Ostgrenze der damaligen österreichisch-ungarischen Monarchie. In der Landeshauptstadt Czernowitz lebten Deutsche, Juden, Ukrainer, Rumänen, Armenier, Polen, Ungarn, die ihre eigenen Sprachen und Religionen lebten. Diese Dichte führte zu kulturellen Diffusionen und zu einem besonderen Miteinander, was schon das durch die Vielzahl der verschiedenen Kirchen geprägte Stadtbild zeigte.12 Im „Bukowiner Ausgleich“ von 1910 wurden alle ethnischen Gruppen gleichgesetzt und in Kurien aufgeteilt, die jeweils einen Abgeordneten in den Landtag schicken durften.13 Zugleich entstanden zahlreiche religiöse, kulturelle und sprachlich differenzierte Vereinigungen, Vereine, Bibliotheken, Zeitungen und Theater. Die Bukowina zeichnete sich durch eine Gemeinschaft in Vielfalt aus. Sie war mehr als die Summe ihrer nationalen Komponenten. Die Mitglieder einzelner ethnischer Gruppen bildeten keine Ghettos und grenzten sich nicht über Nationalität, Religion und Sprache ab, „ganz im Gegenteil: Fast jeder Straße verliehen sie den Charakter eines bunten sprachlich-kulturellen Mosaiks – verliefen sie noch intensiver. Die Grenzen von Kulturen und Sprachen verwischten sich, denn sie verliefen oftmals quer durch Häuser, Räume, Familien und trugen zur Entstehung von neuen Qualitäten und zur Wahl von neuen Kulturoptionen bei.“14 Feste, Veranstaltungen und Reden wurden mehrsprachig gehalten. Religion und Sprache der anderen Nationalitäten wurden respektiert und oft sogar ganz selbstverständlich erlernt. Ehrlich zog aus dieser multikulturellen friedlichen Koexistenz weitreichende Schlüsse für das Recht. 12 Zur Geschichte der Stadt: Harald Heppner, Die Geschichte einer ungewöhnlichen Stadt, Köln u.a. 2000. 13 Peter Rychlo, Czernowitz als geistige Lebensform, in: Braun (Hg.), Czernowitz. Die Geschichte einer untergegangenen Kulturmetropole, 2. Aufl., Berlin 2013, 7  ff. 14 Dazu Petro Rychlo, Interethnische und interkulturelle Beziehungen in der Bukowina 1918-1940, Vortrag LMU München 2014, abrufbar unter (Stand Juli 2015): http://www.siebenbuerger.de/zeitung/dateien/2014/Bukowina%20Vortrag %20Rychlo.pdf., 2 f., unter Bezugnahme auf Kazimierz Feleszko, Die Polen in Czernowitz, in: Heppner (Fn. 12), 138. Eugen Ehrlich (1862-1922) 167 „Es leben im Herzogtum Bukowina gegenwärtig, zum Teile sogar noch immer ganz friedlich nebeneinander, neun Volksstämme: Armenier, Deutsche, Juden, Rumänen, Russen (Lipowaner), Rutenen, Slowaken […], Ungarn, Zigeuner. Ein Jurist der hergebrachten Richtung würde zweifellos behaupten, alle diese Völker hätten nur ein einziges, und zwar genau dasselbe, das in ganz Österreich geltende österreichische Recht. Und doch könnte ihn schon ein flüchtiger Blick davon überzeugen, dass jeder dieser Stämme in allen Rechtsverhältnissen des täglichen Lebens ganz andre Rechtsregeln beobachtet. Der uralte Grundsatz der Personalität im Rechte wirkt daher tatsächlich weiter fort, nur auf dem Papier längst durch den Grundsatz der Territorialität ersetzt.“ 15 In der Bukowina galt zwar seit 1811 das österreichische Zivilgesetzbuch ABGB. Ehrlich stellte aber fest, dass die verschiedenen Gruppen nicht etwa einem einheitlichen österreichischen Recht folgten, sondern dass alle in den alltäglichen Rechtsgeschäften andere Rechtsregeln beachteten, dass also eine Vielzahl von Rechtspraxen nebeneinander bestanden. Die kodifizierten österreichischen Rechtstexte wie das ABGB konnten die wirtschaftliche Praxis der aufsteigenden Handelsprovinz Bukowina nur unzureichend regeln. Das Gesetzbuch konnte die rechtlichen Gewohnheiten der in der Bukowina lebenden Völker nicht vereinen oder verdrängen. Das Zusammentreffen und die Kollision der verschiedenen Rechtskulturen forderte ein eigenständiges Kollisionsrecht hinaus. So entwickelten bzw. festigten sich gewohnheitsrechtliche Sitten und Gebräuche, die das wirtschaftliche Leben prägten. Die Entwicklung eines dreigliedrigen Rechtsbegriffs Rechtswirklichkeit und Rechtstexte fielen auseinander. Diese Erkenntnis prägte fortan Ehrlichs Rechtsansatz. So befand er die herrschende Begriffsjurisprudenz als unzureichend und argumentierte dagegen mit der historischen Rechtsschule. Er forderte, dass die historische Schule endlich ernst machen und das Rechtsbewusstsein des Volkes als Quelle des Rechts 3. 15 Eugen Ehrlich, Das lebende Recht der Völker der Bukowina, in: Rehbinder (Fn. 6), Recht und Leben, 43; Manfred Rehbinder, Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Franz-Josephs-Universität in Czernowitz. Ihr Beitrag zur Erforschung des Rechts in einer multikulturellen Gesellschaft, in: Hohloch (Hg.), FS für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001, 327–344 (Fn. 77). Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 168 studieren sollte. Dagegen regten sich Zweifel an der Bedeutung und Wirksamkeit des staatlichen Rechts. „[..] der Schwerpunkt unserer Rechtsentwicklung liege auch in unserer Zeit, wie zu allen Zeiten, weder in der Gesetzgebung noch in der Jurisprudenz oder in der Rechtsprechung, sondern in der Gesellschaft selbst.“16 Beeindruckt von dem gesellschaftlichen Rechtsleben in der Bukowina entwickelte Ehrlich den Begriff eines lebenden Rechts. „Das lebende Recht ist das nicht in den Rechtssätzen festgelegte Recht, das aber doch das Leben beherrscht. Die Quellen seiner Erkenntnis sind vor allem die moderne Urkunde, aber auch die unmittelbare Beobachtung des Lebens, des Handels und Wandels, der Gewohnheiten und Gebräuche, dann aber aller Verbände, sowohl der rechtlich anerkannten als auch der von dem Rechte übersehenen und übergangenen, ja sogar der rechtlich missbilligten.“17 Er unterschied dann konsequent drei Arten von Recht und Rechtsarbeit: (1) gesellschaftliche Organisationsnormen und empirische Rechtsmethode, (2) juridische Entscheidungsnormen und soziologische Jurisprudenz sowie (3) staatliche Eingriffsnormen und Durchsetzungsgewalt. Lebendes Recht und soziologische Rechtsarbeit Lebendes Recht ist Organisationsrecht.18 Darunter fasst Ehrlich die in der Vielzahl menschlicher Verbände geltenden Regeln. Recht hat eine grundlegende Bedeutung für das gesellschaftliche Zusammenleben. Soziale Verbände schaffen sich ihre eigene innere Ordnung nach ihren jeweiligen Bedürfnissen und Eigenheiten und erzeugen reflexartig individuelle Rechte. Durch gesellschaftliche Übung, soziale Herrschaftsbeziehungen, Willenserklärungen und Besitzverhältnisse entstehen soziale Normen, die aber ständigem gesellschaftlichen Wandel und Anerkennungsprozessen ausgesetzt sind. Sie sind selten schriftlich fixiert und entfalten ihre Wirkung über Tradition und Dauer im Rechtsbewusstsein der Verbandsmitglieder. Sie werden in dem Moment zu Recht, wenn sie in einem Organisationsbereich anerkannt und eingegliedert werden. Sie sind „Erzeugnisse der in der 3.1. 16 Ehrlich (Fn. 2), Vorrede. 17 Ebd., 415. 18 Vgl. Marc L. M. Hertogh (Hg.), Living Law. Reconsidering Eugen Ehrlich, Oxford 2009. Eugen Ehrlich (1862-1922) 169 Gesellschaft wirkenden Kräfte.“19 Damit geht das lebende Recht über blo- ßes gesellschaftliches Recht hinaus, indem es auf Anerkennung und Anwendung zielt. Normverletzungen werden innerhalb der Dynamik des Zusammenlebens spezifisch etwa über Ausschluss und Empörung geahndet.20 Weniger staatliche Zwangs- und Sanktionsmechanismen als vielmehr der stärker wirkende gesellschaftliche Druck durch die Reaktion der Normmitglieder auf den Normbruch am Maßstab außerrechtlicher Normen des Anstandes, der Sittlichkeit, Religion, Ehre, des guten Tones und der Mode sichern die Befolgung. Dieser Normzwang wird nach Ehrlich einge- übt und geht schließlich in das Gefühls- und Triebleben über. Ehrlich stellt Recht damit in einen bestimmten Sozialisationszusammenhang. Hier setzt seine Kritik an einer Rechtssubjektivierung an, die diese gesellschaftlichen Zusammenhänge missachtet. Sie reiße die Verbände und ihre Ordnung in künstliche, praktikable Stücke ohne Rücksicht auf ihre natürliche Gewachsenheit.21 Aufgabe der Rechtswissenschaft sei es stattdessen, die zentrale Bedeutung des gesellschaftlichen, spontan erzeugten und tradierten Rechts herauszuarbeiten. Dazu entwickelte Ehrlich einen sozialpsychologisch determinierten Rechtsbegriff. Er ist der erste Rechtswissenschaftler, der seiner Rechtsarbeit die Methoden empirischer Sozialforschung zugrunde legte. Dem normativen Rechtsbegriff (die vom Gesetzgeber vorgegebenen Regeln) wird ein soziologischer Rechtsbegriff entgegen gehalten. Dieser umfasst das gelebte und praktizierte Recht, nach dem die Menschen tatsächlich handeln und durch das sie beherrscht werden.22 Hier liegen die faktischen Quellen des Rechts. In Nähe zur historischen Rechtsschule wird Recht als historisch-soziologische Gegebenheit erfasst. Recht als Regelung menschlichen Handelns geht dem staatlichen, positiven Recht voraus, ist dem vorrangig und von diesem unabhängig. Folge bei Ehrlich ist, dass Staat und Recht nicht mehr deckungsgleich sind. Die Rechtssoziologie als empirische Rechtsarbeit, die nicht bei Worten stehen bleibt, sondern sich um induktive Erfahrung bemüht, sei daher die 19 Ehrlich (Fn. 2), 31. 20 Zu diesen viel kritisierten Gefühlstönen der Rechtsverletzung in Abgrenzung zu „bloßen“ Sittlichkeitsverstößen, Ehrlich (Fn. 2), 131; dazu auch Rehbinder (Fn. 6), Die Begründung, 48. 21 Ehrlich (Fn. 2), 34. 22 Eugen Ehrlich, Replik, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 42, 1916/17, 609 f. (610). Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 170 wahre Rechtswissenschaft.23 Die Wissenschaft vom Recht ist für ihn eine Wissenschaft, die „durch Beobachten von Tatsachen, Sammeln von Erfahrungen unsere Einsicht in das Wesen der Dinge zu vertiefen versucht.“24 Rechtssoziologie hat danach durch Beobachtung Kenntnisse über die Vielzahl der Rechtsgestaltungsprozesse zu erlangen. Ehrlich ist insoweit radikaler als vergleichbare Ansätze etwa der Interessenjurisprudenz, welche die Rechtswissenschaft „soziologisieren“ wollen, indem sie bei der Auslegung des Rechts auf Interessen abstellen.25 Ehrlichs Verdienst ist die Entwicklung einer Empirie des Rechts. Konsequent gründet er 1910 das Seminar für das lebende Recht, das aber nie konsolidiert wurde. Ziel war die Erforschung von Rechtstatsachen sowie die Schulung und Sensibilisierung der Studierenden. „Ich habe mich entschlossen, das lebende Recht der neun Volksstämme der Bukowina in meinem Seminar für lebendes Recht zu erheben.“26 Zum Zweck der Aufnahme des Rechts der Bukowina erstellte Ehrlich Fragebögen. Mit seinen Studierenden führte er juristische Aufnahmen durch, indem er mit ihnen Fabriken, Bauernhöfe usw. besuchte, um die Organisation der Verbände zu studieren, die sich in Tatsachen wie über Besitz, Übungen, Eigentum, Verfügungen, Herrschaft, Satzungen, Vollmachten und Verträgen bzw. Willenserklärungen äußert. Ziel war die Sammlung von Materialien der Rechtsanwendung im Unterschied zu den in der Rechtswissenschaft bereits bestehenden konservierenden Formel- und Mustersammlungen.27 Und die Studierenden als künftige Jurist_innen sollten ihre Sinne ausbilden. „Der richtige Gebrauch der Sinne ist zweifellos eine erlernbare Kunst [...] nicht auf den ‚historischen Sinn‘, nicht auf eine glänzende Dialektik oder einen unfruchtbaren Scharfsinn kommt es beim Juristen an, sondern auf die Fähigkeit, Menschen und menschliche Handlungen, menschliche Verhältnisse 23 Zu einem Empiriebegriff, Ehrlich (Fn. 2), 31. Dazu Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl., Tübingen 2007, 71-85; Hubert Rottleuthner, Einführung in die Rechtssoziologie, Darmstadt 1987, 25-27; Hans Ryffel, Rechtssoziologie, Neuwied 1974, 51-61. 24 Zu einem solchen positivistischen Wissenschaftsbegriff, Ehrlich (Fn. 2), 6. 25 Dazu Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Opladen 1987, 21 f. 26 Ehrlich (Fn. 2), 42. 27 Zu diesem Unterschied Ehrlich, Ein Institut für lebendes Recht, in: Rehbinder (Fn. 6), Recht und Leben, Berlin 1967, 28 ff. Eugen Ehrlich (1862-1922) 171 zu sehen, wahrzunehmen, zu beobachten, zu beurteilen, abzuschätzen, abzuwägen.“28 Ehrlich beschränkte sich nicht darauf, seine neuen Erkenntnisse aufzuschreiben. Er forderte öffentlich ihre Umsetzung in die Praxis der Rechtswissenschaft mit Auswirkungen auf Rechtsarbeit und Rechtsausbildung. 1912 plädierte er auf dem 31. Deutschen Juristentag in Wien für eine Rechtssoziologie als „selbstständige Wissenschaft vom Recht“, die auf Tatsachen und Erkenntnis gerichtet ist. In einem Gutachten zu der Frage „Was kann geschehen, um bei der Ausbildung (vor oder nach Abschluß des Universitätsstudiums) das Verständnis des Juristen für psychologische, wirtschaftliche und soziologische Fragen in erhöhtem Maße zu fördern?“29 forderte er die Einrichtung von Seminaren für „Lebendes Recht“. Mit diesem Anliegen war die damalige Rechtswissenschaft überfordert. Die Kritik an Eugen Ehrlichs lebendem Recht kann damals wie heute unter dem Stichwort der Gefährdung der Autonomie des Rechts gebündelt werden. Beispielhaft für diese Diskussionen kann Ehrlichs Kontroverse mit Hans Kelsen um den Forschungsgegenstand der Rechtssoziologie herangezogen werden, die einen mehrfachen Schlagabtausch um nicht viel weniger als den Gegenstand des Rechts herausforderte.30 Die Schärfe, in der Kelsen seinen Angriff führte, verweist auf den Zorn der Neukantianer gegen den Ansatz Ehrlichs. Kelsens Verdikt gegen Ehrlichs Rechtssozio- 28 Ehrlich, Die Erforschung des lebenden Rechts (1911), in: Rehbinder (Fn. 6), Recht und Leben, 11-27 (25). 29 Eugen Ehrlich, Gutachten, Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages II (1912), neu abgedruckt in Rehbinder (Fn. 6), Recht und Leben, 61-79. 30 Hans Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie. Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 39, 1915, 839 ff.; Eugen Ehrlich, Entgegnung, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 41, 1916, 844 ff.; Hans Kelsen, Replik, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 41, 850 ff.; Ehrlich (Fn. 22), 609 f.; Hans Kelsen, Schlusswort, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Bd. 42, 1916/17, 611. Dazu aber eher aus der Perspektive Kelsens, Ulrike Rein, Rechtssoziologie und Rechtspositivismus. Die Kontroverse zwischen Eugen Ehrlich und Hans Kelsen 1915/16, in: Paulson/Walter (Hg.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Wien 1986, 91 ff.; Hubert Rottleuthner, Rechtstheoretische Probleme der Soziologie des Rechts. Die Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Eugen Ehrlich, in: Krawietz/ Schelsky (Hg.), Rechtstheorie und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Berlin 1984, 521 ff.; weniger einseitig Klaus Lüderssen, Hans Kelsen und Eugen Ehrlich, in: Paulson/Stolleis (Hg.), Hans Kelsen: Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tübingen 2005, 264 ff. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 172 logie von 1913 war eine erbarmungslose, vernichtende Kritik auch gegen Ehrlich persönlich und gegen das Fach der Rechtssoziologie. So warf Kelsen, der Begründer der Reinen Rechtslehre, Ehrlich einen Methodensynkretismus vor, der Sein und Sollen unzulässig vermische und die Identität von Staat und Rechtsordnung verkenne.31 Nach Kelsen sei das Recht von ethischen und soziologischen Aspekten „rein“ zu halten. Kelsen weigert sich, dem Faktischen eine normative Kraft zuzusprechen. Allein die zeitliche Priorität faktischer Verhaltensregeln und sozialer Normen löse nicht die Priorität der Logik des positiven Rechts ab. Ob ein soziales Ereignis ein rechtlich relevantes Ereignis sei, ergebe sich allein aus der Logik des Rechtssystems. Recht sei autonom und die gesellschaftliche Einheit nur als staatliche Einheit über das Recht herzustellen. Zur Herstellung dieser Einheit rekurriert Kelsen auf die Grundnormfiktion. Die formale Einheit des Rechts sei dagegen empirisch nicht zu begründen. Aber auch heute wird Eugen Ehrlich noch in die Nähe des Naturrechts gerückt und angstvoll mit den Gefahren für die Autonomie des „modernen“ Rechts in Verbindung gebracht. So versucht etwa Klaus Röhl, das staatliche als das autonome Recht gegen Ehrlich in Stellung zu bringen.32 Röhl geht von der neuartigen Qualität des modernen Rechts aus: Es ist autonom und kann selbst gestaltend in Gesellschaft eingreifen. Die wichtigsten Organisationen seien vom Staat abgeleitet und vorstrukturiert. Auch an anderer Stelle wird zwar die Leistung Ehrlichs betont, die Vielzahl normativer Ordnungen neben der staatlichen sichtbar gemacht zu haben, für problematisch hält aber ein breiter Diskurs die Frage, inwieweit das gelebte, faktische Recht zu einem normativen Maßstab für die Korrektur staatlichen Rechts werden könnte.33 Der verbindliche Verpflichtungs- und Unterwerfungscharakter einer Norm könne nur aus ihrer legitimen Geltung, nicht aber aus ihrer Faktizität begründet werden. Der Normunterworfene hätte einen Anspruch auf diese Richtigkeitsgewähr. Diese Ansätze erkennen nicht, dass Ehrlich gerade diesen Richtigkeitsanspruch des Rechts in Frage stellte. Recht ist bei Ehrlich eine Dynamik, 31 Zu den theoretischen Unterschieden auch Luigi Lombardi Vallauri, Geschichte des Freirechts, Mailand 1967, 154 f. 32 Vgl. die Kritik bei Klaus Röhl, Rechtssoziologie, Köln u.a. 1987, 27-33. 33 Von einem Fehlschluss Ehrlichs auf die Bedeutung nichtstaatlichen Rechts spricht etwa Ralf Michaels unter Verweis auf Robert Alexy, ders., Was ist nichtstaatliches Recht? Eine Einführung, in: Calliess (Hg.), Transnationales Recht, Tübingen 2014, 39-56, 47 ff. Eugen Ehrlich (1862-1922) 173 die sich nicht auf einen richtigen, inneren Kern zurückführen lässt, weil es ständigen gesellschaftlichen Wandlungsprozessen und Bedürfnissen ausgesetzt ist. Es ist das Recht der Gesellschaft, das aber nicht willkürlich gilt, sondern unter der Voraussetzung seiner Anerkennung in der jeweiligen Rechtsgemeinschaft durch Juristen- und Staatsrecht eingerahmt wird. Erst in dem Dreiklang aus Organisations-, Entscheidungs- und Eingriffsnormen erschließt sich Ehrlichs Idee des Rechts, die gerade nicht auf gesellschaftliche Rechtsetzung reduziert werden kann. Juristenrecht und soziologische Jurisprudenz So formulierte Ehrlich eine neue Rolle der Jurist_innen, die als Bindeglied zwischen Staat und Gesellschaft zwischen gesetztem und lebendem Recht vermitteln und dazu entsprechend ausgebildet und ausgewählt werden sollten. Als Konsequenz aus seinem rechtssoziologischen Rechtsbegriff betonte Ehrlich die zentrale Funktion der Rechtsanwendung.34 Er formulierte einen soziologischen Auftrag der Jurisprudenz: Sie müsse sich für die gesellschaftlichen Wirklichkeiten interessieren und öffnen, da hier der Schwerpunkt der Rechtsentwicklung liege.35 Rechtsanwendung sei die kunstvolle Technik der Unterstützung des Rechtslebens. Die Lücken des Rechts könnten nicht allein durch logische Anwendung der Rechtsdogmatik auf sich selbst als Recht auf Recht, sondern nur durch die Natur der Sache und das Wesen der Lebensumstände, die sich bei der Beobachtung der tatsächlichen Vorgänge des Lebens zeigen, geschlossen werden. Recht sei auf die gesellschaftliche Anerkennung angewiesen. Hier liege der Grund des Rechts. An die Stelle einer technischen Rechtsanwendung tritt eine freie Rechtsanwendung durch soziologisch geschulte Richter_innen. Ehrlich begründete die Freirechtsbewegung zusammen mit Hermann Kantorowicz, Ernst Fuchs, Hermann Isay u.a., die alle die Rolle der empfindsamen 3.2. 34 Dazu Vogl (Fn. 8). 35 Zu diesem Problem Eugen Ehrlich, Über Lücken im Rechte, Juristische Blätter 1988, 337-630 (in Fortsetzunge), nachgedruckt in Rehbinder (Fn. 6), Recht und Leben, 80-169; ders., Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Leipzig 1903; ders., Soziologie und Jurisprudenz, in: Rehbinder (Fn. 9), Gesetz und lebendes Recht, 88 ff.; ders., Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes, Jherings Jahrbücher 67 (1917), 1 ff. Eine Theorie der richterlichen Rechtsfortbildung blieb dagegen unvollendet. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 174 Richter_in für die Rechtsfindung hervorheben.36 Gegen das Dogma von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung setzen sie das Modell der Richter_in als eigenverantwortlichem Organ der Rechtsfortbildung,37 die die Lücken im Recht schöpferisch auszufüllen hat. Die Entscheidung erfolgt aber nicht nach Willkür und Belieben der Richter_in, sondern nach objektiven Kriterien. Diese entwickelt Ehrlich anders als etwa sein Freirechtskollege Ernst Fuchs nicht lediglich aus den Verkehrssitten der wirtschaftlichen Akteur_innen, sondern aus dem lebenden Recht und damit der Rechtsgemeinschaft selbst.38 Der richterliche Freiheitsgebrauch wird durch das lebende Recht als Gesamtheit der sozialen Normen, die faktisch bestehende, anerkannte und befolgte gesellschaftliche Ordnung begrenzt und rationalisiert, wenn Recht gerade auf die gesellschaftliche Anerkennung angewiesen ist. Die richterlichen Entscheidungsnormen dienen der Lösung von Konflikten um die Organisationsrechte und deren Kollision mit anderen Organisationsrechten bzw. zwischen Verbänden. Als Rechtssätze zur Schlichtung von Streitigkeiten um das Organisationsrecht müssen sie, um anerkennungsfähig zu sein, den Wertungsmaßstäben der Organisationsrechte genügen. Auch die Entscheidungsnormen entspringen daher dem gesellschaftlichen Recht. Gerichte haben dabei zuvörderst die innere Ordnung der Verbände zu ermitteln und in dieser Logik Rechtsfolgen zu verhängen. Sie gestalten nicht, sondern haben eine konservierende, mehr eine „erhaltende als eine treibende Kraft“.39 Weil den gesellschaftlichen Dynamiken verpflichtet, seien sie mehr Schieds- im Sinne von Gesellschaftsgerichte, aber ohne einer bestimmten Logik, weder wirtschaftlich noch politisch, verpflichtet zu sein. Ihre Neutralitätsverpflichtung folgt aus der Vielfalt der Gesellschaft. Sie schützen die Verbände von au- ßen, indem sie ihnen allgemeine und abstrakte Rechtssätze bereitstellen, 36 Dazu umfassend Vallauri (Fn. 31). 37 Zu der Kontroverse, Regina Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, Frankfurt/M. 1968, 260 ff. 38 Zur Forderung der flexiblen Orientierung an veränderten wirtschaftlichen Verkehrsbedürfnissen Ernst Fuchs, Was will die Freirechtsschule (1929), in: Foulkes/ Kaufmann (Hg.), Gerechtigkeitswissenschaft – ausgewählte Schriften zur Freirechtslehre von Ernst Fuchs, Karlsruhe 1965, 28; kritisch dazu Ingeborg Maus, Zur Ideengeschichte der Gewaltenteilung und der Justizfunktion. Eine demokratietheoretische Perspektive, in: Hitzel-Casagnes/Schmidt (Hg.), Demokratie in Europa und europäische Demokratien, in: FS für Heidrun Abromeit, Wiesbaden 2005, 224-262 (253). 39 Ehrlich (Fn. 2), 217. Eugen Ehrlich (1862-1922) 175 die das gesellschaftliche Bedürfnis nach Sicherheit und Vorhersehbarkeit befriedigen. Sie setzen keine staatliche Gewalt durch, insofern unterscheiden sie sich von Eingriffsnormen, sondern werden gezielt angerufen, um gesellschaftliche Stabilitäts- und Rechtsbedürfnisse zu befriedigen. Daher sind sie nur im Zusammenhang mit gesellschaftlichem Recht denkbar, da sie auf ihre Geltendmachung und Mobilisierung angewiesen sind. „Die Wirkung der staatlichen Entscheidungsnormen wird im allgemeinen sehr überschätzt. Es kommt alles auf die Tätigkeit der Parteien an, und diese versagt nicht selten vollständig. Das Gesetz bleibt oft in weiten Kreisen unbekannt, zuweilen ist es praktisch unbrauchbar, dann mangelt es oft den Parteien, die es begünstigt, an materiellen Mitteln, um ihren Anspruch durchzusetzen, oder auch infolge der Lagerung der tatsächlichen Machtverhältnisse an dem dazu erforderlichen Selbstvertrauen oder Vertrauen in die Behörden. Aus diesem Grunde bleiben Arbeiterschutzgesetze, soweit sie nur Entscheidungsnormen enthalten, regelmäßig wirkungslos.“40 Die Forderung Ehrlichs nach der gesellschaftlichen Rückbindung des Rechts zielt nicht etwa auf die Auflösung der Bindung der Richter_innen. Sie sind aber nicht mehr an einen politischen Rechtstext allein, sondern primär der Gesellschaft verpflichtet. Nicht die empfindsame und an Gesellschaft gebundene Richter_in, sondern die politisch oder wirtschaftlich instrumentalisierte, blind staatsdienende Richter_in ist gefährlich. Hier setzt Ehrlichs Kritik an den Gerichten an: Sie stehen aufgrund des dominierenden Auftrittes des Staates oft bewusst oder unterbewusst unter Einfluss und Zwang des staatlichen Gesetzes.41 Die Richter_in würde zur Staatsdiener_in und Recht zum Herrschaftsrecht des Staates. Scheinbar evolutive Errungenschaften des Rechts wie Zentralisierung der Gerichte, Professionalisierung des Richteramtes oder Positivierung sieht Ehrlich kritisch, weil sie das Recht von seinen gesellschaftlichen Grundlagen ablösen und nicht etwa autonom setzten, sondern der Allmacht des Staates aussetzten. Er fordert daher vehement die Freiheit der Entscheidungsnormen und damit zusammenhängend die vor allem staatliche Unabhängigkeit der Richter_innen. Dabei soll die Legalität der Rechtspflege allerdings gewahrt bleiben. Ehrlich will seine Lehre ausdrücklich nicht als Aufruf zu Contra-Legem-Handeln verstanden wissen. Dabei sei die Richter_in aber nicht sich selbst, sondern der Gesellschaft verpflichtet. 40 Ehrlich (Fn. 2), 297. 41 Ehrlich (Fn. 2), 313 f. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 176 Staatliche Eingriffsnormen – staatliche Durchsetzungsgewalt Die verbreitete Ansicht, dass Ehrlichs Rechtssoziologie als einziges Thema habe, den Jurist_innen die „relative Bedeutungslosigkeit staatlichen Rechts“ vor Augen zu führen,42 greift zu kurz. Denn zuvörderst kritisiert Ehrlich die Herrschaft des staatlichen Rechts als Herrschaft bestimmter gesellschaftlicher Kräfte über Recht.43 Zwar stellt Ehrlich an zahlreichen Stellen die geringe Effektivität sowohl von Entscheidungsnormen als auch von Eingriffsnormen fest. „Man wird sich an den Gedanken gewöhnen müssen, dass gewisse Dinge durch Gesetz überhaupt nicht bewirkt werden können.“44 Allerdings erkennt er auch den Wirkungsbereich staatlichen Rechts über Eingriffsnormen an. Darunter versteht Ehrlich solche, die durch den Staat entstanden und an diesen gebunden sind. Sie sind nur als negativ wirkende, auf Unterlassung gerichtete Befehle wirksam. Über Verbote und zerstörerische Kämpfe hat sich der Staat selbst in den Rechtsgebieten wie dem Straf-, dem Steuer- und dem Arbeitsschutzrecht sowie den Durchsetzungsgewalten des Militärs und der Polizei in den Gegensatz zu bestimmten Gesellschaftsgruppen und Vereinen gestellt.45 Der Staat kann einen äußeren Rahmen für die Sozialstruktur vorschreiben und über seinen Sanktionsapparat effektiv durchsetzen. Dagegen versagt staatliches Recht, wenn es positiv gestaltend und lenkend eingreifen will. Hier hat es gegenüber dem gesellschaftlichen Recht nur eine untergeordnete Funktion, da es zu starr und unflexibel ist, um auf gesellschaftliche Veränderungen und Dynamiken reagieren zu können, weil es zumeist von einer Behördenstruktur abhängt. Zudem entbehrt es Anerkennungsmechanismen und kann sich nur über Zwang durchsetzen. Bei Eugen Ehrlich klingt damit bereits das moderne Steuerungs- und Harmonisierungsdefizit des regulativen Rechts an. Die Vielzahl der Rechtsdynamiken lässt sich nicht mehr zentral unter eine einheitliche Rechtsordnung fassen. 3.3. 42 Vgl. etwa Röhl (Fn. 32), 70. 43 Ehrlich (Fn. 9), 190: „Es sind daher wieder nur gesellschaftliche Kräfte, die durch den Staat im Recht zur Geltung gelangen.“ 44 Ehrlich (Fn. 2), 302. 45 Ehrlich (Fn. 2), 299 f., 302 f.; Ehrlich (Fn. 9), 190 ff. Eugen Ehrlich (1862-1922) 177 „Es ist klar, dass dieser nie rastenden Entwicklung des gesellschaftlichen Rechts gegenüber das starre unbewegliche staatliche Recht nur zu oft im Rückstand bleibt. Das Recht, wie es auch sein mag, ist stets eine Form der Herrschaft des Toten über den Lebenden.“46 In Ehrlichs gesamtem Werk findet sich bereits der Vorrang der gesellschaftlichen Selbstregulierung vor staatlicher Fremdregulierung. An seinem Rechtsbegriff des lebenden Rechts sollte Ehrlich sein gesamtes Leben arbeiten und festhalten. Zu Lebzeiten erhielt er dafür durchaus bereits Anerkennung, wie etwa die Verleihung der Ehrendoktorwürde durch die niederländische Rijksuniversiteit Groningen an Ehrlich zeigt. Flucht und Rückkehr nach Czernowitz Der Erste Weltkrieg und der Zusammenbruch der österreich-ungarischen Monarchie vertrieben Ehrlich aus Czernowitz.47 Durch den Krieg verlor Ehrlich Heimat und wissenschaftliche Wirkungsstätte. Zudem wurden seine Arbeit und die Möglichkeiten der Publikation stark eingeschränkt. Als die Stadt 1914 von den Russen eingenommen wurde, floh Ehrlich nach Wien. Als Flüchtling und unter ständigem Wechsel seines Wohnsitzes arbeitete er unter diesen widrigen Bedingungen seine Freirechtslehre weiter aus. Parallel dazu engagierte er sich aktiv in der Friedensbewegung als Mitglied der vom Außenministerium als extrem pazifistisch eingestuften Zentralorganisation für einen dauerhaften Frieden und setzte sich vergeblich für den Erhalt der Donaumonarchie als eines Vielvölkerstaates unter deutscher Führung ein. Im Zuge seines politischen Engagements bemühte sich Ehrlich, vom österreichischen Außenminister mit der Vertretung der österreichischen Interessen im Ausland betraut zu werden. Weil aber eine Teilnahme von Professoren an der internationalen Friedenskonferenz in Bern nicht erwünscht war, wurde dies abgelehnt. So knüpfte Ehrlich an seine politische Schrift von 1908 über „Die Aufgaben der Sozialpolitik im österreichischen Osten (Juden- und Bauernfrage)“ an. Diese erschien 1916 bereits in 4. Auflage. Darüber hinaus verfasste er ein Gutachten für die 4. 46 Ehrlich (Fn. 2), 323. 47 In den politischen Unruhen dieser Stadt verlieren sich viele Daten und Stationen Ehrlichs. Zu den wenigen Sekundärdaten etwa Manfred Rehbinder, Dem Begründer der deutschen Rechtssoziologie, zum 100. Geburtstag, JZ 1962, 613–614. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 178 Zentralorganisation für einen dauerhaften Frieden „The National Problems in Austria“ (1917) und „Bismarck und der Weltkrieg“ (1920). 1918 reiste Ehrlich in die Schweiz nach Bern, um sich hier wissenschaftlich zu etablieren. Er hatte nicht vor, wieder in seine Heimat zurückzukehren. Von Bern aus beobachtete er, wie im November 1918 der Anschluss der Bukowina an Rumänien erklärt wurde und das alte Österreich zerbrach. Die Angliederung der Bukowina an Rumänien brachte die dort bisher nebeneinander gelebten Minderheiten und Vielheiten in Bedrängnis. Das nach Nationalstaatlichkeit strebende Rumänien wollte die Bukowina vereinheitlichen und unterdrückte zunehmend die Minderheiten. Über seine Kontakte zum Schweizer Studentenbund hielt Ehrlich in Bern einen Vortrag, arbeitete einen Monat als Rechtslehrer, verfasste hier eine nie zur Veröffentlichung angenommene Schrift zur Hochschulreform, konnte sich aber zu seiner großen Enttäuschung nicht habilitieren und eine feste Anstellung finden. 1920 besuchte er seinen Bruder in Neapel und kehrte über Wien in seine nun rumänische Heimat zurück. Dort nahm er seinen Monate zuvor gestellten Antrag auf Pensionierung zurück und wollte wieder an der umbenannten Ferdinand I.-Universität in Czernowitz lehren. Als der dortige Rektor sich angeblich wegen formaler Versäumnisse dagegen stellte, reiste Ehrlich nach Bukarest ins Unterrichtsministerium, um hier zu verhandeln. Nach einem Regierungswechsel und nach Einsatz vieler Intellektueller der Bukowina wurde eigens ein Lehrstuhl für Rechtsphilosophie und – soziologie in Czernowitz für ihn begründet. Es bestand ein praktisches Interesse an Ehrlichs lebendem Recht als gesellschaftlichem Harmonisierungskonzept, da sich durch die Annektierung der Bukowina, von Bessarabien und Teilen Siebenbürgens die Einwohnerzahl Rumäniens verdoppelte und damit neben dem multikulturellen Recht der Bukowina österreichisches Recht, ungarisches Recht und russisches Recht aufeinander trafen. Ehrlich verpflichtete sich, die Vorlesungen auf Rumänisch zu halten. Um die Sprache erlernen zu können, bekam er einen einjährigen Forschungsaufenthalt zugesprochen, den er in Bukarest verbrachte. Aber da sich Ehrlich, obwohl er sich dazu bereit erklärt hatte, die Vorlesungen auf Rumänisch zu halten, schon früh öffentlich gegen die Rumänisierung als Vereinheitlichung der Bukowina wehrte und bspw. eine Verlegung oder Schließung der Universität Czernowitz forderte, boykottierten die rumänische Studentenschaft und die rumänische Presse seine professorale Tätigkeit. So blieb Ehrlich in Bukarest, verfasste hier bis zu seinem gesundheitlichen Zusammenbruch hauptsächlich politische Schriften, von Eugen Ehrlich (1862-1922) 179 denen nicht alle bekannt sind. Er schrieb kleine Schriften, wie etwa „Die Schuldfrage“,48 „Das Kunstwerk und die Umwelt. Zur Soziologie der Kunst“,49 „Von der Entstehung des Völkerbundes“50 und eine übersetzte Zusammenfassung seiner Rechtssoziologie. Leider konnte er auch durch die widrigen Umstände des Krieges das Lebenswerk der mehrbändigen Auflage seiner Rechtssoziologie nicht mehr verwirklichen. Der methodentheoretische Teil wurde nie veröffentlicht. Ehrlich starb kurz darauf am 2. Mai 1922 im Alter von 59 Jahren im Sanatorium der Wiener Kaufmannschaft an den Folgen einer damals mangels Insulin unheilbaren Diabeteskrankheit. Sozialwissenschaft und Recht: Arbeiten am Anfang Die Ideen Eugen Ehrlichs werden bis heute präsent gehalten, etwa durch die Bezüge des Arbeitsrechtlers Hugo Sinzheimer,51 durch die (Wieder-)Gründung von Instituten für Rechtstatsachenforschung nach dem Zweiten Weltkrieg wie etwa eines solchen Instituts an der Freien Universität zu Berlin durch Ernst E. Hirsch oder durch die bereits erwähnten biographischen Arbeiten von dessen Schüler Manfred Rehbinder. Ebenfalls können Ansätze der Interessenjurisprudenz52 und rechtsanthropologische Forschungsansätze eines indigenous law als Weiterentwicklung des Ansatzes Ehrlichs gelesen werden.53 Auch in der Soziologie wird Eugen Ehrlich aufgegriffen. So wendet der frühe Niklas Luhmann Eugen Ehrlichs Ansatz konkret, wenn er eine soziologische, aber externe Beobachtung des Rechts als Soziologie des Rechts einfordert. Zwar wirft er Ehrlich vor, die Dicho- 5. 48 Eugen Ehrlich, Die Schuldfrage, in: Das neue Europa V 4, Zürich 1919, 14-17. 49 Eugen Ehrlich, Das Kunstwerk und die Umwelt. Zur Soziologie der Kunst, in: Das neue Europa V 10/11, Zürich 1919, 89-93. 50 Eugen Ehrlich, Von der Zukunft des Völkerbundes, Die Friedens-Warte. Blätter für zwischenstaatliche Organisation 21, 1919, 89-93. 51 Hugo Sinzheimer, Jüdische Klassiker der deutschen Rechtswissenschaft, Frankfurt/M. 1953; ders., Arbeitsrecht und Rechtssoziologie, Gesammelte Reden und Aufsätze, Bd. 2, Frankfurt u.a. 1976. 52 Prägnant zu Gemeinsamkeiten und Differenzen Philipp Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, 159 f. 53 Dazu etwa Marc Galanter, Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 19, 1981, 1 ff. Zum Ursprung des Rechtspluralismus im indigenous law, Sally Merry, Legal Pluralism, Law and Society Review 22, 1988, 869 ff. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 180 tomie zwischen Staat und Gesellschaft weiter verfestigt und seinen Rechtsbegriff unzureichend theoretisch fundiert zu haben, „dagegen gibt die Durchleuchtung des juristischen Gebrauchs dogmatischer Denkfiguren und der fragwürdigen Autonomie juristischen Spezialistentums interessante Aufschlüsse über Probleme dieser Rollendifferenzierung; sie müßten ergänzt werden durch entsprechende Einsichten über ihre gesellschaftliche Funktion, ihre Leistung und die Gründe ihrer Unentbehrlichkeit für die Steuerung des Rechts komplexer Gesellschaften.“ 54 Im Unterschied dazu fordert Ehrlich nicht bloß eine Soziologie des Rechts, sondern ein soziologisches Recht, also eine soziologische Wendung des Rechts selbst ein. Sein Rechtsbegriff entfaltet drei bis heute aktuelle und maßgebliche Wirkungsrichtungen: die Forderungen nach einer empirischen Rechtswissenschaft zur Erforschung des lebenden Rechts, einer soziologischen Jurisprudenz im Sinne der Freirechtsschule zur Schöpfung der lebenden Rechtsquellen55 und einer entsprechenden Juristenausbildung zur Sensibilisierung der Jurist_innen für ihre gesellschaftliche Rolle. Das Motiv der gesellschaftlichen Rückbindung des Rechts findet sich heute in zahlreichen rechtspolitischen und rechtstheoretischen Forderungen wieder,56 wenn mit Globalisierung, Digitalisierung und Technisierung das Steuerungsdefizit des regulativen Rechts zunehmend virulent wird. Recht müsse sich, nach Rudolf Wiethölter, um den „Gegenstand unserer Zeit bemühen: nämlich Verständnis und Entwicklung, Analyse und Veränderung unserer menschlichen Gesellschaft.“57 54 Luhmann (Fn. 25), 22. Der späte Luhmann grenzt sich dann aber weiter ab und wendet sich einer evolutionären Rechtstheorie zu. Danach ist Recht evolutiv, d.h. verändert sich eigendynamisch und ist in sich geschlossen und selbstreferentiell (Autopoiesis) und damit autonom. Es kann von Tatsachen in seiner Umwelt nur irritiert werden. 55 Zu einer soziologischen Jurisprudenz etwa Gunther Teubner, Rechtswissenschaft und -praxis im Kontext der Sozialtheorie, in: Grundmann/Thiessen (Hg.), Recht und Sozialtheorie: Interdisziplinäres Denken in Rechtswissenschaft und -praxis, Tübingen 2015, 141-164. 56 So z.B. die Kritische Systemtheorie, Marc Amstutz/Andreas Fischer-Lescano, Kritische Systemtheorie, Bielefeld 2013. 57 Rudolf Wiethölter, Jura studieren, Aspekte 1968/4, 8-10, 10. Eugen Ehrlich (1862-1922) 181 Ähnlich sieht es der Wissenschaftsrat als Aufgabe des Rechts, die „Voraussetzungen, Geltungsbedingungen und Effekte dieses zentralen gesellschaftlichen Steuerungsmediums unter den sich verändernden Bedingungen moderner Vergesellschaftung zu erforschen,“ und fordert u.a. die interdisziplinäre Ausrichtung der Rechtswissenschaft.58 Die Bemühungen zielen auf ein selbstreflexives Recht, das seine Autonomie gerade nicht in Frage stellt, sondern die eigenen Funktionsbedingungen reflektiert. Dies fordert eine Rechtsanwendung über einen selbstbezüglichen Methodenkanon der Gesetzesauslegung,59 die sich auf die Rechtsordnung als Wertesystem bezieht, hinaus und rekurriert auf eine Theorie von „Recht und Gesellschaft“, die das dogmatische Selbstverständnis von Recht als Anwendung von Recht auf sich selbst unterbricht und sich als gesellschaftliche Praxis, als Kultur begreift. Aus einer solchen Perspektive können etwa Bedingungen und Regelungen für moderne Schiedsgerichte als Alternativen zu schwachen internationalen Gerichtsbarkeiten auf der Ebene des Weltrechts abgeleitet werden. Die Pluralisierung der Rechtsordnungen wird nicht durch ein politisches Zentrum initiiert, sondern findet in dynamischen Prozessen in den gesellschaftlichen Peripherien statt. Hier zeichnet sich immer mehr eine funktionsspezifische Ausgestaltung des Rechts ab, die auch zur Ausbildung fachspezifischer Schiedsgerichte führt. Die durch dieses transnationale Recht selbstgeschaffenen Schiedsgerichte könnten unter gewissen Voraussetzungen Reflexivität und damit die Entparadoxierung der selbstgesetzten Rechtsordnungen ermöglichen. Dazu müssten sie einen Prozess der „internen“ Repolitisierung anleiten.60 Tendenzen dazu können beispielsweise an den mehrstufig institutionalisierten Sportschiedsgerichten mit dem höchstinstanzlichen Court of Arbitration for Sport beobachtet werden, deren Ausgestaltung durchaus Vorbildcharakter für die eingangs kritisch erwähnten Schiedsgerichte des TTIP und CETA haben könnte. Diese spezifischen Streitbeilegungsmechanismen regulieren die Teilnahme am organisierten Sport und zielen auf die Verhinderung von Doping 58 Wissenschaftsrat, Perspektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland. Situation, Analysen, Empfehlungen, Drs. 2558-12, Hamburg 2012, 26. 59 Vgl. statt vieler unter Bezugnahme auf v. Savigny, Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin u.a. 2008, 133 ff. 60 Teubner (Fn. 1), 258. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 182 durch zeit- und sachnahe, sachverständige und einheitliche Spruchpraxis, die nationale und internationale Divergenzen und damit Ungleichheiten und Ungleichzeitigkeiten überwindet.61 Solche Schiedsvereinbarungen sind, so folgen wir Eugen Ehrlich und so sieht es auch das Ende 2015 verabschiedete Anti-Doping-Gesetz, erstrebenswert, aber nicht per se wirksam. Um beim Beispiel zu bleiben, wäre die mit Eugen Ehrlich zu reformulierende zentrale Bedingung dieser Sportschiedsgerichte die effektive Rechtsschutzgewährung zur Einheitlichkeit der Sportausübung. Zentral dafür wäre die Etablierung gerichtlicher Kontrollnetzwerke wie etwa die Überprüfbarkeit durch staatliche Gerichte.62 Eine solche Vernetzung der Gerichte demonstriert das Urteil des LG München zu Claudia Pechsteins schiedsgerichtlich verhängter Doping- Sperre.63 Während die zwischen den Parteien getroffenen Abreden zum Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit mangels Freiwilligkeit der Sportlerin unwirksam seien, eine gerichtliche Überprüfbarkeit also bejaht wurde, fühlt sich das LG aber formell und materiell an den Schiedsspruch gebunden, da die Feststellungen den Maßstäben der §§ 134, 138 BGB genügen würden und daher bindende Rechtskraft entfalteten. In der Behandlung von Doping wird das Zusammenspiel von Gesetz, Politik, Recht und sozialem Prozess deutlich, das Ehrlich in seinem dreigliedrigen Rechtsbegriff von gesellschaftlichem Organisations-, juridischem Entscheidungs- und staatlichem Eingriffsrecht bereits erfasst hat. Der Entwurf zum Anti-Doping-Gesetz sanktioniert Doping und stellt es unter Strafe. Der Staat greift mittels Strafrecht als einer der letzten ihm verbleibenden Kompetenzbereiche über negativ wirkende Befehle in die Sozialstruktur ein. Daneben kann er nur noch allgemeine Rahmen und Zielrichtungen vorgeben, deren Konkretisierung ihm aber schon nicht mehr obliegt, weil er keine Steuerungskompetenz mehr hat. Nach dem daher sehr allgemein gehaltenen § 11 des Gesetzesentwurfes zum Anti-Doping-Gesetz müssen 61 Zu diesen Vorteilen die Begründung der BT-Drucksache zum Anti-Doping-Gesetz, BT-Drs. 18/4898 vom 13.5.2015 (Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Bekämpfung von Doping im Sport, 38 f.). 62 Zu internationalen Gerichtsnetzwerken, Anne-Marie Slaughter/David T. Zaring, Networking Goes International: An Update, Annual Review of Law and Social Science 2, 2006, 211-229. Zu dieser Vernetzungsstrategie auch Lars Viellechner, Transnationalisierung des Rechts, Weilerswist 2013, 298 ff. 63 LG München I, Urt. v. 26.2.2014 - 37 O 28331/1 - Dopingsperre. Eugen Ehrlich (1862-1922) 183 „[...] Schiedsvereinbarungen die Sportverbände und Sportlerinnen und Sportler in die nationalen oder internationalen Sportorganisationen einbinden und die organisierte Sportausübung insgesamt ermöglichen, fördern oder sichern. Das ist insbesondere der Fall, wenn mit den Schiedsvereinbarungen die Vorgaben des Welt-Anti-Doping Codes der Welt-Anti-Doping Agentur umgesetzt werden sollen.“ Die Konkretisierung und Überprüfung der vorgegebenen „Ermöglichung, Förderung und Sicherung der organisierten Sportausübung“ durch Schiedsvereinbarungen erfolgt durch die staatliche Jurisprudenz beispielsweise über §§ 134, 138 BGB anhand allgemeiner Rechtsmaßstäbe wie der Grund- und Menschenrechte, etwa der Grundsätze der Einhaltung fairer Verfahren nach Art. 6 EMRK.64 Wie bereits Eugen Ehrlich forderte, muss sich das Entscheidungsrecht dabei an den gesellschaftlichen Maßstäben, also an den Normen des Sports, orientieren. Auch die Begründung zum Gesetzesentwurf zum Anti-Doping-Gesetz gibt die Berücksichtigung der „besonderen Umstände des Leistungssports“ vor.65 Damit obliegt es der staatlichen Jurisprudenz, nicht etwa staatliche Gewalt durchzusetzen, sondern die rechtlichen Voraussetzungen für die gesellschaftliche Rechtsmobilisierung sicherzustellen und gesellschaftliche Konfliktlagen aufzulösen. Diese durch Eugen Ehrlich geprägte soziologische Jurisprudenz fordert eine Sensibilisierung für gesellschaftliche Konfliktlagen ein, um den sozialen Konflikt in einen Rechtskonflikt zu transformieren. Dann geht es insbesondere darum, wie das Recht mit empirischen Daten umgeht, wie es sich irritieren lässt und sein starres Begriffs- und Regelsystem anpasst. Indem sich staatliche Gerichte mit fachspezifischen Schiedsgerichten vernetzen, können sie von deren Sach- und Gesellschaftsnähe profitieren. So arbeiten Schiedsgerichte in der Logik der jeweiligen Funktionsbereiche und tragen zur spezifischen Standardsetzung bei. Etwa gewähren sie einheitlich die Bedingungen für die organisierte Sportausübung, die sich gerade nicht an nationalen Grenzen und Rechtsordnungen festmachen lassen. In dieser Funktionsteilung hätten staatliche Gerichte die Fachkompetenz der Schiedsgerichte anzuerkennen und zugleich an allgemeine Grundsätze rückzubinden. Dazu müssten Schiedsgerichte aber bestimmten Voraussetzungen genügen, wie insbesondere Neutralität gegenüber den Streitparteien. Konkret wäre die Unabhängigkeit der Richter, die Gleichstellung der 64 Zur Bindung der Schiedsgerichte an Art. 6 EMRK etwa Florian Jung, Die Sportschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des Art. 6 EMRK, ZEuS 2014, 173-209. 65 Bundesregierung (Fn. 61), 39. Porträts streitbarer Juristinnen und Juristen 184 Parteien, die Transparenz der Entscheidungen auch durch Schaffung einer Gerichtsöffentlichkeit, innergerichtliche Kontrollsysteme etwa durch Wiederaufnahmeverfahren und Instanzenzüge zu etablieren und auszubauen.66 Erst wenn solche spezifischen, rechtlichen Variations- und Selektionsmechanismen geschaffen werden, kann die Unabhängigkeit der lex sportiva anerkannt werden. „Das alles sind nur Anfänge einer wissenschaftlichen Grundlegung der Jurisprudenz. Auf einem wissenschaftlich gesicherten Boden werden wohl erst die Gesetzgeber, Juristen und Richter künftiger Jahrhunderte stehen. Es muß jedoch auch mit dem Anfange einmal angefangen werden.“67 66 Vgl. zu diesen Forderungen auch Armin von Bogdandy/Ingo Venzke, In wessen Namen? Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, insb. 215 ff. 67 Eugen Ehrlich, Die juristische Logik, Tübingen 1918, 113. Eugen Ehrlich (1862-1922) 185

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References

Abstract

„Critical Lawyers in Germany“, volume 2, is the sequel of the 1988 book “Critical Lawyers in Germany. A different tradition”. Just like its precursor, it comprises biographical profiles of late attorneys, judges and legal scholars, but it also includes interviews with contemporary witnesses of more recent legal movements. The volume presents theorists and practitioners who have actively intervened in socio-political debates since 1945, especially in the controversies following the 1960s and 70s, and who have stood up for ideas of participatory democracy and an inclusive understanding of law and the Constitution. The volume covers diverse voices of legal critique, also those that are hardly known or almost forgotten. The selection of biographical portraits and interviews broadens the spectrum of critical legal thinkers and activists covered in volume 1. Volume 2 adds perspectives, locations and practices of critique, following the lines and actors of social movements, institutional activism and public interest litigation in Germany.

<b>With contributions to:</b>

Alfred Apfel · Otto Bauer · Margarete Berent · Sebastian Cobler · Franz-Josef Degenhardt · Hedwig Dohm · Eugen Ehrlich · Helga Einsele · Winfried Hassemer · Werner Holtfort · Barbara Just-Dahlmann · Franz Kafka · Leopold Kohr · Anna Mackenroth · Marie Munk · Nora Platiel · Diether Posser · Marie Raschke · Helmut Ridder · Wiltraut Rupp-v. Brünneck · Magdalene Schoch · Jürgen Seifert · Helmut Simon · Kurt Tucholsky · Edda Weßlau

Zusammenfassung

„Streitbare JuristInnen (Band 2)“ ist die Fortsetzung des Bandes „Streitbare Juristen. Eine andere Tradition“ aus dem Jahre 1988 und umfasst Porträts von bereits verstorbenen JuristInnen und Interviews mit ZeitzeugInnen. Thematisch liegt der Schwerpunkt auf Personen, die nach 1945 aktiv an gesellschaftspolitischen Debatten teilgenommen haben, insbesondere an Kontroversen seit „1968“, die zu Kristallisationspunkten der Rechtspolitik wurden und die für ein demokratisches und inklusives Rechts- bzw. Verfassungsverständnis eingetreten sind. Dabei kommt eine breite Vielfalt an Stimmen der Rechtskritik zu Wort, auch RepräsentantInnen kritischer Strömungen, die weniger bekannt oder fast vergessen sind. Die Auswahl der Porträtierten und der InterviewpartnerInnen erweitert den Querschnitt an streitbaren JuristInnen, die schon im ersten Band vorgestellt wurden, und damit auch die Formen, Praxen und Orte der Streitbarkeit. Ein Fokus liegt auf rechtspolitischen und zivilgesellschaftlichen Bewegungen der Bundesrepublik, auf KritikerInnen der Zeitgeschichte, die aktiv in rechtspolitische Kontroversen interveniert und die sich in wissenschaftlichen, rechtlichen und politischen Institutionen rechtspolitisch engagiert haben.

<b>Mit Beiträgen über:</b>

Alfred Apfel · Otto Bauer · Margarete Berent · Sebastian Cobler · Franz-Josef Degenhardt · Hedwig Dohm · Eugen Ehrlich · Helga Einsele · Winfried Hassemer · Werner Holtfort · Barbara Just-Dahlmann · Franz Kafka · Leopold Kohr · Anna Mackenroth · Marie Munk · Nora Platiel · Diether Posser · Marie Raschke · Helmut Ridder · Wiltraut Rupp-v. Brünneck · Magdalene Schoch · Jürgen Seifert · Helmut Simon · Kurt Tucholsky · Edda Weßlau